Apuntes Al Código de La Familia 2

Apuntes al
Código de las Familias

y del Proceso Familiar
Ramiro Samos Oroza

PELIGRO
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OBRA: "CÓDIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR"

Autor: Dr. Ramiro Samos Oroza
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PBESENTACION
Cuando ejercía funciones como docente de Derecho de Familia, en la
Universidad de San Francisco Xavier de Chuquisca, consideré necesario
dotar a los estudiantes de un texto que les sirva de referencia. Así,
escribí "Apuntes de Derecho de Familia T. 1", que con el prólogo del
entonces Presidente de la Corte Suprema de justicia de la Nación, Dr.
Edgar Oblitas Fernández, fue publicado por la "Editorial Judicial" en
octubre de 1992; luego, se hicieron otras ediciones. Para completar
toda la normativa del entonces vigente Código de Familia, faltaba el
segundo tomo de la obra que fue editada por imprenta "Tupac Katari",
como "Apuntes de Derecho de Familia T. 11." Esas obras tuvieron una
gran acogida entre abogados y estudiantes en todo el país, como que
en algunas facultades de derecho se usaron como textos básicos de la
materia.
Al aprobarse el nuevo "Código de las Familias y del Proceso Familiar"

por Ley 603 de 19 de noviembre de 2014, que ingresó en plena
vigencia el 6 de febrero de 2016 por mandato el Art. 3 de la Ley N º
719 de 6 de agosto de 2015, asumí el compromiso conmigo mismo
de escribir unos apuntes respecto al nuevo Código, que no tienen más
pretensión que servir de información respecto a tan importante
materia, así como expresar según mi leal saber y entender mis
opiniones en relación a los diferentes temas de que trata el Código,
resaltando positivamente aquello que me parece adecuado y
criticando constructivamente, con el mayor respeto, lo que considero
que falta, o no está bien.
No soy dueño de la verdad, y no conozco a nadie que lo sea, así que

mis opiniones son simples pareceres, que de ninguna manera pretendo
que sean compartidos por todos. Muchas de esas opiniones, para
algunos serán altamente criticables, pero representan mi particular
visión de apreciar diferentes circunstancias que hacen a nuestra
sociedad y al mundo en el que vivimos.
Creo, que el propósito del "Código de las Familias y del Proceso

Familiar" fue entre otros, contar en un solo texto el derecho familiar
fundamental o sustantivo y el derecho procesal familiar o adjetivo.
Sin embargo, considero que ese objetivo no se ha cumplido por los
vacíos y lagunas que existen en los aspectos procesales, que deberán
merecer una revisión del Código, o/y la jurisprudencia los irá aclarando
para una adecuada aplicación de la norma, que no cabe duda· tiene
importantes
avances para una mejor y más pronta administración de justicia, como
la oralidad en los procesos familiares. Es que ninguna obra humana
es perfecta, ni está escrita en piedra. Requiere de cambios, y más aún
en una sociedad que se transforma a velocidad vertiginosa como en la
que vivimos.
Uno de los grandes aciertos del Código, que forzoso es reonocerlo no

gusta a todos, es la nueva forma corno trata el divorcio, por las razones
que expongo en el sumario correspondiente. En cambio, tengo serias
objeciones (según yo, claro) al tema de la filiación por lo que digo
también en el sumario que le es relativo, además de algunos otros
aspectos de que trato en estos "Apuntes".
Considero que un trabajo de esta naturaleza, no puede contener

solamente las ideas de quien lo escribe. De ahí, que se encontrarán
varias citas bibliográficas que constan en las notas de pie de página
con especificación del autor y la obra de la que han sido tomadas, que
constan también en la bibliografía. Bolivia, no es una isla que pueda
vivir dando la espalda a lo que sucede en la legislación de otros países;
estoy convencido que el derecho comparado es una importante y útil
herramienta en el derecho positivo y de ahí porque me refiero también,
a como otras legislaciones tratan algunos temas del derecho familiar,
que han sido consultados en los códigos que constan en la bibliografía.
La obra está dividida en sumarios numerados, siguiendo en lo posible,

el orden del Código y éstos divididos en acápites también numerados,
que permiten una concatenación con los aspectos que son relativos y
se tratan en otras partes del libro. Por eso los números van en negrilla
en paréntesis, que remiten al lector a donde también se trata el tema.
Al concluir estos sólo ''Apuntes" creo haber cumplido con el deber que
me impuse a mí mismo, esperando que sea de utilidad para jueces,
abogados y estudiantes de derecho. Ninguna otra pretensión me ha
movido, máxime si estoy jubilado.
Ojalá que cuanto aquí expreso, sea útil para todos quienes de una
u otra forma tienen que hacer con una de las ramas más lindas y
profundamente humana del derecho, como es el Derecho de Familia.
Ramiro Samos Oroza

ABREVIAI11.BAS
Art. Artículo.
C.N.N.A. Código Niño, Niña, A dolescente.
C.P.E. Constitución Política del Estado.
Cód. Civ. Código Civil.
Cód. Com. Código de Comercio
Cód. Flia. 1973. Código de Familia.
Cód. Flias. Código de las Familias y del Proceso Familiar.
Cód. Pen. Código Penal.
Cód. Proc. Civ. Código Procesal Civil.
Cód. Pdto. Civ. Código de Procedimiento Civil
Conc. Concordante.
D.L. Decreto Ley.
DD.RR. Derechos Reales
D. S Decreto Supremo.
!ne. Inciso.
L. Ley.
N Número.
P. Parágrafo.
Parrf. Párrafo.
s. Siglo.
Ss. Siguientes
Sum. Sumario.
Sums. Sumarios
. I
DENOMINACIÓN Y
OTROS COMENTARIOS
J •• DENOMINACIÓN Y OTROS COMENTARIOS
1.- Código de las Familias.
1. Código de las familias.- El Código Boliviano de Familia, como a ese

cuerpo normativo lo llamaba su propio Art. 1, que fue el primero en el
mundo occidental, elaborado por el Dr. Hugo Sandoval Saavedra como
comisionado especial así designado por D.S. 06038 de 23 de marzo de
1962, aprobado en principio por D.L. 10426 de 23 de agosto de 1972,
que empezó a regir las relaciones jurídicas de la familia boliviana a
partir del 6 de agosto de 1973 y con algunas modificaciones, fue elevado
a Ley a través de la N º 996 de 4 de abril de 1998, ha sido sustituído
por el "Código de las Familias y del Proceso Familiar" sancionado
mediente Ley N º 603 de 19 de Noviembre de 2014, que señalaba como
inicio de su vigencia el 6 de agosto de 2015, que fue postergada para
el 6 de febrero de 2016 conforme a lo dispuesto en el Art. 3 de la Ley
N º 719 de 6 de agosto de 2015, a partir de cuando rige íntegramente el
dicho "Código de las Familias y del Proceso Familiar".
El Código de Familia, supuso en su momento, un enorme avance

legislativo al independizar el derecho de familia de las otras ramas del
derecho, en especial del derecho civil del que se lo consideró como
parte integrante. Nuestro país, se constituyó en el primero en el mundo
occidental en contar con un Código de Familia propio, separado e
independiente del Código Civil, porque evidentemente el objeto de
normación jurídica del uno y del otrn no es el mismo 1•
El Viceministerio de la Mujer, dependiente del Ministerio de Asuntos

Campesinos e Indígenas, Género y Generacionales, el año 2002
promovió reformas al Código de Familia, que fuernn plasmadas en una
propuesta elaborada por las Oras. Velia Guachalla, Consuelo Taborga,
Ver Samas Oroza Ramiro"Apuntes de Derecho de Familia"T. 1 N ºs 10, 11, 12 y 13 Edit.

Judicial 1992, Págs. 41 a 46.
- 9-
Apuntes al Código de las Familias y del Proceso Familiar
Martha Villazón y Graciela Guzmán en la que además del lenguaje

con igualdad de género y otras modificaciones al texto legal entonces
vigente, se proponía la "procreación asistida."
Cuando el año 2003 la Facultad de Derecho de la Universidad de San

Francisco Xavier de Chuquisaca, llevó a cabo un seminario al que
asistieron docentes de derecho de familia de diferentes universidades
del país, ministros de la entonces Corte Suprema, vocales de la Corte
de Distrito de Chuquisaca y jueces, abogados del Colegio de Abogados
de Chuquisaca y estudiantes, para evaluar el Código de Familia, a los
treinta años de su vigencia, se apreciaron sus enormes bondades,
así como dificultades y vacíos, pues nunca ninguna obra humana es
acabada ni perfecta. Se apreció entonces, que en el tema de declaración
judicial de paternidad había vari<;>s tópicos en la legislación que
necesitaban ser reformados por haber sido superados gracias a los
avances científicos y, que estos mismos avances hacían posible lograr
descendencia mediante las técnicas de reproducción humana asistida,
que se practica en Bolivia y a la que el Código de Familia le asigna un
solo artículo tangencial y nada más; que los roles dentro de la familia
que el Código los reproducía de acuerdo a la realidad del momento
de cuando fue concebido, habían cambiado radicalmente, además de
otros aspectos. En consecuencia, se sugirieron algunas reformas para
poner a tono el Código de Familia, con las nuevas realidades sociales.
Al aprobarse una nueva Constitución Política del Estado en febrero

de 2009, era lógico y necesario que se modifiquen los textos de la
legislación secundária, como el Código de Familia.
La primera y no menor. innovación del conjunto normativo jurídico

que rige las relaciones de derecho de las familias bolivianas, es que
su nomen juris está concebido en plural: "Código de las Familias... "
destacando así que sus disposiciones no se refieren a un único tipo de
familia, porque evidentemente no la hay.
El tipo de familia del S. XIX a que se refería el Cód. Civ. de 1831,

constituída por el marido, la mujer en matrimonio indisoluble y los
hijos menores de edad, todos sujetos a la autoridad del marido y
padre, no existe ni puede existir más; quedó plenamente superado por
el devenir histórico social.
En la modificación del concepto de familia hay que hacer hincapié

en tres disposiciones legales trascendentales. La primera, la ley de
divorcio absoluto de 15 de abril de 1932; la segunda, la C.P.E. de 1945
que reconoció efectos legales a la unión conyugal libre o de hecho
(aunque inapropiadamente hablando de 'matrimonio de hecho') y la
- 1O -
Ramiro Somos Oroza
tercera, la ley de investigación de paternidad y maternidad de 15 de

enero de 1962.
Con ese conjunto de disposiciones el matrimonio y la unión conyugal

dejaron de ser indisolubles y por lo tanto, posible volver a contraer una
nueva o varias nuevas nupcias, o nueva o nuevas uniones conyugales
libres o de hecho, llevando los hijos de un anterior matrimonio o unión
libre al nuevo por parte de uno o ambos cónyuges; además ya no se
hacía necesario pasar por el oficial del registro civil para que la unión
de un hombre y una mujer surtiera efectos legales, bastaba la común
voluntad de hacer vida en común de manera estable y singular, unión
a la que podían sumarse también los hijos de anterior matrimonio o
unión libre, pero además se establecía la filiación por decisión judicial
y no solamente por la declaración libre de voluntad que suponía el
reconocimiento de hijo para los casos en que se tratara de hijos cuyos
padres no estaban casados entre sí, como prescrbía el Cód. Civ. de
1831. Este complejo cúmulo de situaciones de derecho, eran y son la
expresión de lo que ocurría y ocurre en la sociedad, pudiendo hablarse
en consecuencia de una pluralidad de familias; consiguientemente el
código que rige las relaciones jurídicas de los componentes de las
familias, lógico es que se denomine Código de las Familias, así en
plural.
Sin embargo, no estaba ni está todo dicho. En efecto, no podemos

cerrar los ojos ante la existencia en nuestro país de un mundo
homosexual que cada vez se muestra con mayor amplitud, que parece
también es más numeroso con gente que se anima a "salir del ropero"
para utilizar la misma expresión que usan ellas y ellos, cuando deciden
hacer manifiesta su opción sexual homosexual -con todo derecho- y
que deberían poder casarse en un matrimonio igualitario, máxime
cuando este tipo de uniones son reconocidas legalmente cada vez en
más países. El matrimonio homosexual empezó a tener aceptación
y reconocimiento legal en Europa, donde lo aceptan Dinamarca (el
primero), Suecia (el segundo), Holanda, España y, luego en América
también, pues lo admiten las legislaciones de Argentina, México y
Uruguay.
En Bolivia, no obstante la pluralidad de las familias a que alude el

Código y éste dentro de sus principios de no discriminación, (Art. 6,
Incs.a, c,) no se reconoce legalmente el matrimonio igualitario entre
personas del mismo sexo.
El problema a este respecto, no es del Código sino de la Constitución

Política del Estado. Sabido es, que las normas constitucionales tienen
valor dogmático para la legislación secundaria, como resulta ser el
- ll -
Apuntes al Código de los Familias y del Proceso Familiar
Código de las Familias y por tanto, si el Art. 63 P. I de la C.P.E. dice

"El matrimonio entre una mujer y un hombre ....." y el P. 11 del mismo
Art. expresa "Las uniones libres o de hecho ..... .y sean mantenidas entre
una mujer y un hombre ....." por imperio constitucional no es admisible
legalmente el matrimonio o la unión de hecho entre personas del
mismo sexo.
Sin embargo, el Art. 66 de la mismísima C.P.E. dice: " Se garantiza a

las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos sexuales y sus
derechos reproductivo." Me pregunto, para qué y en qué consiste esa
garantía del ejercicio de los derechos sexuales?. La respuesta lógica, es
para que las mujeres y los hombres que quieran casarse o simplemente
hacer vida conyugal siendo del mismo sexo, puedan hacerlo con
reconocimiento legal; pero no es así.
En este tema, cuando menos, existe ambigüedad en la Constitución, si

no contradicción. Es necesario adoptar una posición clara, que permita
a las personas real y verdaderamente ejercer sus derechos sexuales
según la opción que cada quien elige, permitiéndose el matrimonio o
unión conyugal libre a las personas del mismo sexo (Sum. N º XVII).
Cuando el Art. 66 de la C.P.E. copiado líneas arriba, habla que se

garantiza a las mujeres y a los hombres el ejercicio de sus derechos
reproductivos, se refiere no solamente a tener o no descendencia,
decidir el espacio de tiempo entre un embarazo y otro, sino también
a acudir a la reproducción humana asistida, si ello fuere necesario, en
decisión que le compete única y exclusivamentre a la pareja. En unas
prácticas además, que en Bolivia se realizan desde hace muchos años,
pero al márgen de la ley porque no hay nada legislado al respecto.
El Art.187 del Cód. Flia. de 1973 refiriéndose al 'Desconocimiento de

paternidad' decía: "Sin embargo, el desconocimiento no es admisible si el
hijo fue concebido por fecundación artificial de la mujer, con autorización
escrita del marido." El precepto, tomado del Art. 490, Párrf. 2 º del
Proyecto de Cód.Civ. francés, decía en el Art. 192 del Anteproyecto del
Código de Familia Boliviano: "Sin embargo, el desconocimiento no es
admisible si el hijo fue concebido por fecundGJción artificial de la mujer
procedente del marido, y aun de un tercero, con autorización escrita del
marido''. El Art. 19 del vigente Cód. Flias. dice: "En los casos en que se
haya recurrido a técnicas de reproducción asistida con consentimiento
escrito previo, informado y libre, de la madre, del padre o de ambos, no
se aplicará la impugnación de filiación para quienes hubiesen dado su
consentimiento" (N º 11 Inc. a). La disposición transcrita como se halla
hoy o estaba en el Anteproyecto, no es ni pretende ser una regulación
de la reproducción asistida, sino prever una situación en el caso de
- 12 -
Ramiro Somos Oroza
que fuera llevada a la práctica, circunstancia en la que no procederá

el desconocimiento de paternidad o/y maternidad cuando haya
consentimiento que conste por escrito previo, informado y libre de la
madre, del padre o de ambos.
De ahí, que en noviembre de 2000 se elaboró un "Antreproyecto de Ley

Sobre Reproducción Humana Asistida", en seminario interdisciplinario
llevado a cabo en Santa Cruz, en base a las conclusiones del Simposio
Nacional sobre el tema "Avances Científicos en Reproducción Humana
y sus Implicaciones Jurídicas".
El Anteproyecto, fue aprobado en grande por la Cámara de Diputados

en la noche del 16 de mayo de 2001.
Sin embargo, las más acerbas críticas al dicho Anteproyecto no se

hicieron esperar desde diferentes sectores de la mayor importancia
de la vida nacional, entre ellas la Iglesia Católica, lo que motivó que
el Ministro de Salud sugiera considerar previamente una ley sobre
bioética.
En definitiva, la propia Cámara de Diputados resolvió pasar el

Anteproyecto a la Comisión de Desarrollo Humano para que organice
seminarios, audiencias públicas, etc. con lo que el Anteproyecto quedó
congelado. 2
Pero nuevamente no se aborda convenientemente el tema en el Cód.

Flias., que era lugar indicado para hacerlo, sino que se posterga a ley
posterior, como dice la disposición transitoria quinta de la Ley 603 de
19 de noviembre de 2014, que sanciona el Cód. Flias.
2 Samas Oroza Ramiro"Apuntes de Derecho de Familia"Tomo 11, Edit. "Tupack Katari",

Págs. 193, 194.
- 13 -
- 14 -
11
DISPOSICIONES
SUSTANTIVAS
Apuntes al Código de las Familias l.) del Proceso Familiar
- 16 -
Ramiro Samos Oro:za
11. DISPOSICIONES SUSTANTIVAS
2.- Protección y derechos de las familias. 3.- Comunidad

institucionalizada. 4.- Principios. S.- Orden público.
2. Protección y derechos de las familias.- El Cód. Flias., como su

precedente el Cód. Flia., tiene una parte preliminar en la que con
diferentes criterios y puntos de vista del anterior, recoge su objeto. Por
primera vez en nuestra legislación se habla de derechos de las familias,
y se enumeran uno a uno los principios que informan al Código.
Tales disposiciones tienen como a su fuente normativa al Art. 62 de la

C.P.E., que expresa: "El Estado reconoce y protege a las familias como
el núcleo fundamental de la sociedad, y garantizará las condiciones
sociales y económicas necesarias para su desarrollo integral. Todos sus
integrantes tienen igualdad de derechos, obligaciones y oportunidades."
Así, el Art. 1 dice que el objeto del Código es regular ''. ... los derechos
de las familias, las relaciones familiartes y los derechos, deberes y
obligaciones de sus integrantes sin discriminación ni distinción alguna."
Por su parte, el Art. 3 habla de los derechos de las familias, que se
especifican en el parágrafo II, señalando con carácter enunciativo
y no limitativo entre ellos: " !ne. a) A vivir bien, que es la condición y
desarrollo de una vida íntegra, material, espiritual y física, en armonía
consigo misma en el entorno familiar, socia/y la naturaleza; b) Al trabajo
de la, del o de los responsables de la familia; e) A la seguridad social; d)
A la vivienda digna; e) A la capacitación y formación permanente de
las y los miembros de las familias, bajo principios y valores inherentes
de los derechos humanos; f ) A expresar su identidad y cultura y, a
incorporar prácticas y contenidos culturales que promuevan el dialogo
intercultural y la convivencia pacífica y armoniosa; g) A la vida privada,
a la autonomía, igualdad y dignidad de las familias sin discriminación;
h) A la seguridad y protección para vivir sin violencia, ni discriminación
y con la asesoría especializada para todos y cada una y uno de sus
miembros;i) A la participación e inclusión en el desarrollo integral de
- 17 -
la sociedad y del Estasdo; j) Al descanso y recreación familiares; k) Al

reconocimiento social de la vida familiar;/) Otros derechos que emerjan
de situaciones de vulnerabilidad, recomposción familiar; migración y
desplazamiento forzados, desastres naturales u otras."
Los Arts. 4 y S del Cód. Flias., tratan de la "protección de las familias" y

el rol del Estado en un caso (Art. 4), y en situación de vulnerabilidad
en el otro (Art.S), que en definitiva se traducen en dos derechos
importantes, además de los dichos en el Art. 3 transcrito en el anterior
párrafo.
Nótese que el Código habla de "derechos de las familias." ¿Comprende

por tanto a \os que a la familia como tal le corresponde ejercer; como
si de una persona colectiva se tratara?. Pero, ¿es la familia una persona
de derecho, con personalidad jurídica propia independiente a la de
cada uno de sus miembros ?.
El tema ha sido objeto de discusión e interesante debate en el que

como es lógico, no existe unidad de criterio.
En el plano legislativo de derecho comparado, encontramos al Código

de Familia de Zacatecas (México), cuyo Art. 712 prescribe: "El Estado
reconoce a la familia personalidadjurídica, es una persona moral, titular
de derechos y obligaciones." El Art. 713 del mismo Código zacateca
dice: "La familia está investida de personalidad jurídica para ejercitar
en su nombre y representación, cualquier derecho de sus miembros, y
cumplir con las obligaciones individual o colectivamente consideradas."
y, el Art. 714 de la misma ley señala: "La familia ejercitará sus derechos
por medio del representante designado por la mayoría de sus miembros,
que tengan plena capacidadJurídica." 3
El anteproyecto del Ministerio de Justicia boliviano en su versión de

septiembre de 2013, también reconocía personalidad jurídica a la
familia, cuando su Art. 4 P.11 decía: " El Estado reconoce a la familia
como sujeto de derechos y obligaciones, protege a las familias en su
pluralidad, así como protege y asiste a quienes sean responsables de las
familias en el ejercicio de sus obligaciones" Es necesario anotar, que en el
anteproyecto presentado por el mismo Ministerio, como socialización
del Código de las Familias y del Proceso Familiar, en febrero de
2014, no existe una disposición como la transcrita precedentemente.
3 Internet: www.congresozac.gob.mx Congreso de Zacatecas.
- 18 -
Ramiro Somos Oroza
Por razones de política legislativa en un tema que es propio de la

estimativa jurídica, cada estado resuelve a quién el derecho debe
reconocer como persona colectiva, admitiendo sólo las que él instituya,
o por el contrario, concederla a todos los entes colectivos que surjan
espontaneamente. Por esto con absoluta razón en mi opinión, Recasens
Siches afirma: ''. .. ... cuál debe ser el criterio que adopte el Derecho respecto
del otorgamiento de la personalidad jurídica, corresponde en su plano
más profundo a la Estimativa jurídica, y en sus aplicaciones prácticas a
la doctrina política, o, mejor dicho, a la política de la legislación." 4
Hecha la imprescindible puntualización que antecede, es importante

enfocar el tema al propósito que aquí se trata, destacando los aspectos
más importantes que han de corrresponder a una colectividad para
tener el carácter de persona en derecho.
Ser persona en derecho significa ser sujeto de derechos y de deberes

jurídicos. La familia como tal, visto está con los Arts. 3 al 5 del Cód.
Flias. es sujeto de derechos, independientemente a los derechos que
les corresponden a sus miembros en particular; esto es, aparte de los
derechos que cada uno tiene individualmente como integrante de la
familia en su calidad de esposo, esposa, hijo o hija, padre o madre,
etc., que se ejercen por el titular o representante legal del derecho
concreto, conforme a las normas jurídicas. Sin embargo, en ninguna
parte encontraremos un deber o catálogo de deberes de la familia
como tal; no existe, ni puede existir, porque los deberes son sólo, única
y exclusivamente de las personas individuales que componen a la
familia y de acuerdo al rol que cada uno cumple dentro de ella, así
por ejemplo los deberes de cónyuges, en cuanto cónyuges, o sea, entre
ellos y respecto a ellos, los padres en cuanto a tales en relación a sus
hijos y éstos con referencia a su padre y/o madre. Pero no, un deber o
varios, que se refiera a la familia en su conjunto. Entonces: Qué clase de
persona colectiva es ésta, que tiene sólo derechos, pero no deberes?.
Carlos Morales Guillén, en su "Código Civil. Concordado y Anotado",

comentando el Art. 52 que enumera con carácter general a las personas
colectivas dice: "Las personas colectivas se diferencian entre sí y no
representan ni en su estructura orgánica ni en sus orígenes la unidad
que caracteriza a las personas individua/es (Bonnecase). Están excluídas
del derecho de familia que procede únicamente de la persona individual.
4 Recasens Siches Luis, "Tratado General de Filosofía del Derecho'; Pág. 261 Edit. Porrua
S.A., México 1986.
- 19 -
Yaún dentro de los derechos patrimoniales, la persona colectiva no recibe

derechos y no celebra actos sino de acuerdo con su objeto, (principio de
la especialidad). 5
El tratadista Germán Bidart Campos en su libro "Las transformaciones

constitucionales en la postmodernidad", citado por Sergio Iván Estrada,
dice: ''. ..hablar de derechos de la familia está muy lejos de significar, para
nosotros, que la familia haya de imaginarse o erigirse como un sujeto de
derecho o una entidad ontológicamente dotada de personalidad propia
y distinta de la totalidad de quienes forman parte de ella; a la inversa,
estamos persuadidos de que la familia es la suma y la pluralidad de sus
miembros y no una persona jurídica; por eso, hablar de derechos de la
familia es una comodidad lingüística que alude a derechos de la persona
humana individual en sus relaciones intrafamilíares y en las que, desde
ellas, traba extrafamiliarmente con terceros. El sujeto de derecho -activo
y pasivo- al que tenemos que contemplar es siempre la persona humana,
la persona física. Es a ella a quien debemos proteger, dignificar y exaltar
cuando la incardinamos socialmente desde su situación familiar..........La
familia no es una entidad distinta a la pluralidad de las personas que la
componen; o sea, no es una persona moral, ni tiene personalidad jurídica
propia, ni es sujeto de derecho; es una institución cuya realidad coincide
y se agota con la suma de los que la integran. De ahl que cuando dentro
de la familia hablamos de derechos, la titularidad de cada uno de esos
derechos no lo asignemos a 'la familia' en cuanto ente colectivo, sino a
una personafísica bien concreta dentro de la familia de la que es miembro
(será el esposo, la esposa, el hijo, el padre, la madre, el hermano,etc.J. 6
3. Comunidad institucionalizada. Si la familia no es una persona

colectiva, ¿dónde o cómo la ubicamos para entender que como a
tal -familia- el ordenamiento jurídico, congruentemente, le asigna
derechos?.
Cuando el ser humano actúa como cónyuge, madre, hijo, etc., lo hace
en su calidad de integrante de un grupo social denominado familia de
la que es parte, en razón a vínculos jurídicos (matrimonio, adopción) o
de sangre (personas que descienden las unas de las otras o tienen un
5 Morales Guillén Carlos, "Código Civil. Concordado y Anotado", Pág. 41, Edit. "Los
Amigos del Libro" 1977.
6 Estrada Sergio lván. "Los derechos fundamentales de la familia".
Internet: www.udea.edu.co
- 20
Ramiro Somos Oroza
tronco común) que de ordinario supone una vida en común, propósitos

o fines comunes como la solidaridad, hay un sentido de responsabilidad
en común, circunstancias que hacen que podamos hablar de comunidad
donde existe una textura de relaciones y procesos interhumanos, que
hacen a la sociedad, colectividad por entero.
La vida del hombre en sociedad significa su participación en

comunidades en las que pueden distinguirse las no institucionalizadas
y las institucionalizadas. En las primeras, existen intereses comunes,
vidas en común, propósitos comunes, como que por eso son
comunidades, mas no interviene el Estado con su poder y actividad
normativa, como por ejemplo un club deportivo, una casa de pensiones,
el conjunto de compañeros de un curso de I a Facultad, etc. por su poca
trascendencia en la sociedad en su conjunto. En tanto que, la familia
es una comunidad de enorme importancia y gran trascendencia, por
ser célula social y tutela de sus propios miembros, en roles que son
insustituibles e incanjeables y de ahí que el Estado intervenga con
su poder normativo, determinando la conducta que las personas han
de observar dentro de esa comunidad; al hacerlo así institucionaliza
a la familia, haciéndola comunidad institucionalizada en la que es la
normativia jurídica la que señala cuáles son las conductas a las que
han de sujetarse las personas dentro de esa comunidad.
Consiguientemente, es a la comunidad institucionaliza que el

ordenamiento jurídico le otorga derechos, mas no como un derecho
de pretensión individual, sino como derechos de prestaciones que
el propio Estado ha de cumplir, satisfaciendo las necesidades de las
familias, porque sólo él (el Estado) tiene posibilidades para que tales
derechos se hagan efectivos destinando los medios y recursos que
hagan falta en actividades que son propias de los organos legislativo
y ejecutivo, ajenas al órgano judicial, porque son administrativas y no
jurisdiccionales.
Como está expresado el Art. 62 de la C.P.E. y los Arts. 3 al 5 Cód.

Flias., son tareas que el Estado se ha asignado a sí mismo a favor de
las comunidades institucionalizadas familias. De lo que se trata es
de que efectivamente se cumplan esas disposiciones y no queden,
como siempre en nuestra historia, como meros postulados que tienen
realidad nada más que en el papel que contiene a la norma.
4. Principios.- Son los fundamentos en que se basa el Cód. Flias., que

en el anterior de 1973 se hallaban comprendidos en el conjunto de
su normativa, sin estar dichos expresamente en ningún artículo en
- 21 -
Apuntes al Código de los Familias v del Proceso Familiar
concreto, que se referían a: dignidad humana, igualdad y solidaridad 7

que en el Código vigente, siguiendo una técnica legislativa que se aplica
en el país desde hace ya varios años, los enumera específicamente como
consta en el Art. 6 del Cód. Flias. vigente, sin que quepa desconocer
que lo que señalan tales principios, está también dicho en los artículos
puntuales que corresponda, como sucede por ejemplo con los principios
de equidad de género (Art. 6 !ne. e), de igualdad de trato (Art. 6 lnc.g)
que se concretan en los Arts. 174 y 175 que hablan, respectivamente de
los derechos y deberes de los cónyuges (N ºs 76 a 78).
Los principios expresados en el Art. 6 del Cód. Flias. son: "a) Protección
a las familias. El Estado tiene como rol fundamental la protección
integral sin discriminación de las familias en la sociedad, que implica
garantizar el ejercicio pleno de sus derechos y los de sus integrantes
para una convivencia respetuosa, pacifica y armónica.
b) Solidaridad. Implica que quienes integran las familias se identifiquen
con los derechos, oportunidades, responsabilidades de la vida familiar
de cada una de ellas o de ellos, y actúen con comprensión mutua,
participación, cooperación y esfuerzo común, a través de la cultura del
diálogo.
c) Diversidad. Las diversas formas de familias reconocidas por instancias
nacionales e internacionales, gozan de igualdad de condiciones, sin
distinción en función a la dinámica socia/y la cualidad plurinacional de
la sociedad boliviana.
d) lnterculturalidad. Se reconoce la expresión, diálogo y convivencia del
pluralismo político, económico.jurídico, culturaly lingüístico, ideológico,
religioso y espiritual en el ejercicio de los derechos de las familias para
vivir bien.
e) Equidad de género. Son las relaciones equitativas e igualitarias
entre mujeres y hombres en las familias, en el ejercicio de sus derechos,
obligaciones, toma de decisiones y responsabilidades.
f) Dignidad. Las relaciones familiares y la decisión de las autoridades del
Estado, deben resguardar de manera permanente los derechos de las y
los miembros de las familias sin menoscabar su conidición humana.
g) Igualdad de trato. La regulación de las relaciones de las familias
promueve un trato jurídico igualitario entre sus integrantes.
h) Integración social. Las y los miembros de las familias exigen y utilizan
las condiciones económicas, sociales, políticas y culturales, ofrecidas por
el Estado para su desarrollo integral, relacionados con el Estado para
facilitar el ejercicio de sus derechos y obligaciones.
7 Ver Samos Oroza Ramiro"Apuntes de Derecho de Familia"T. IN º 16 Edit. Judicial 1992,

Pág.51
- 22
Ramiro Somos Oroza
i) Interés superior de la niña, niño y adolescente. El Estado, las familias

y la sociedad garantizarán la prioridad del interés superior de la niña,
niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la
primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la
prioridad de atención de los servicios públicos y privados. Los derechos
de niñas, niños y adolescentes prevalecerán frente a cualquier otro
interés que les pueda afectar."
Forzoso es reconocer, que varios de los principios transcritos parecen

más sólo un canto de buenos deseos y /o expresión altamente
ideologizada del partido en función de gobierno (!ne. d precedente).
Pero también es destacable que conste como principio, que debe primar
el interés superior de niñas, niños y adolescentes (Inc. i precedente),
tanto que en mi opinión, algunas veces es el único interés a ser tenido
en cuenta. Por lo mismo, no puede quedar sólo en una expresión de
buenos propósitos, sino cumplido y aplicado por las autoridades
jurisdiccionales, administrativas y en general, todas las personas
individuales y colectivas, de derecho público o derecho privado que
de cualquier manera tienen que ver con la niñez y adolescencia. Es
imprescindible un trabajo de concienciación a la sociedad en su
conjunto respecto al supremo interés de la infancia y juventud.
5. Orden público. El Art. 7 del Cód. Flias. dispone, como lo hacía el Art.
5 del Cód. Flia. de 1973, que las disposiciones contenidas en el Código
son de orden público, de interés social y que es nulo cualquier acto de
renuncia o contrario a las disposiciones legales por voluntad de los
particulaes, salvo en los casos expresamente permitidos.
Son disposiciones de orden público, aquellas que afectan a la

organización fundamental de la sociedad y del Estado, como sucede
con las relativas a la organización familiar y al conjunto de relaciones
que se dan entre sus miembros. Por lo dicho, las normas del derecho
de familia son imperativas y obligatorias, salvo cuando la propia ley
excepcionalmente autoriza la validez de los acuerdos celebrados entre
las personas particulares.
- 23 -
· 24
Ramiro Somos Oroza
111
PARENTESCO
- 25 -
Apuntes al Código de los Familia s y del Proceso Familiar
Ramiro Somos Oroza
III.- PARENTESCO
6.- Generalidades. 7.- Afinidad. 8.- Importancia.
6. Generalidades.- El Art. 8 del Cód. Flias. considera tres clases de

parentesco: a) Por consanguinidad que es en el que unas personas
descienden de las otras, o proceden de ascendiente o tronco común;
b) Por adopción que se establece por el vínculo jurídico de la adopción
entre adoptante o adoptantes y sus familias con el adoptado y sus
descendientes; c) Por afinidad que "es la relación que existe entre uno
de los cónyuges, uniones libres u otras formas con los parientes de la o
del otro. En la misma línea y en el mismo grado en que una persona es
pariente consanguíneo o de adopción de uno de los cónyuges, es familiar
ajin de la o del otro cónyuge. la afinidad cesa por la desvinculación
conyugal o invalidez del matrimonio o desvinculación de la unión libre''.
(Art. 8 lnc. e Cód. Flias.)
El art. 12 del Cód. Flia. de 1973 decía que el parentesco civil o

adoptivo se establecía por la adopción entre adoptante y adoptado
y los descendientes que le sobrevengan a éste último. Al haber sido
modificado el instituto de la adopción, primero por el Código del Menor
de 1992 que legisló sobre adopción simple (nada más que adopción
en el Código de Familia de 1973) y adopción plena (arrogación en
el Código de Familia de 1973), luego por el Código del Niño, Niña y
Adolescente que habló sólo de adopción, entendiéndose por ésta el
vínculo jurídico entre adoptante o adoptantes y sus familias con el
adoptado y los descendientes que le sobrevengan, integrándose así
el adoptado plenamente a las familias de los adoptantes (Arts. 57 a
59 C.N.N.A. Ley 2026 de 1.999); luego, igual disposición en cuanto al
contenido de fondo en el Art. 80 del C.N.N.A. (Ley 548 de 2014), lógico
es que el Cód. Flias. al hablar de parentesco por adopción tuviera el
concepto contenido en el citado Art. 8 lnc. b), pues la adopción ha
tenido adecuadas modificaciones legislativas en los dos últimos
- 27
códigos que tratan de ella, que se completa en el Cód. Flias. al definir

como se entiende el parentesco derivado de ella. 8
"La proximidad del parentesco se establece por el número degeneraciones:

cada generación constituye un grado y el orden seguido de los grados
forma la línea" (Art. 9 Cód.Flías.). Generación se entiende aquí como
la sucesión de descendientes (quienes proceden de alguien) de tal
manera que cada descendiente (o ascendiente de quien se procede)
constituye un grado y el orden de los grados (directo o colateral) forma
la línea, de donde resulta que hay la línea directa: padre. hijo, nieto,
bisnieto, etc. y la línea colateral: hermanos, tíos, primos, etc. La línea
directa, se divide en descendente que vincula al progenitor con quienes
descienden de él y ascendente que vincula a una persona con aquélla
de quien desciende. La línea puede ser también paterna o materna,
según esté referida al padre o a la madre (Art. 10 lnc. a Cód. Flias.).
La línea colateral es la que vincula a personas que no descienden

las unas de las otras, pero que tienen un progenitor común, como
el caso de los hermanos cuyo ascendiente común es el padre o/y
madre; tío y sobrino cuyo ascendiente común es el padre y el abuelo
respectivamente; primos hermanos cuyo progenitor común es el
abuelo, etc. (Art. 10 Inc. b Cód. Flias.)
GRÁFICO 1 LÍNEA DIRECTA

Línea directa
LU
1-
z
Bisabuelo 0 Padre CJ
:i5
m
©
LU
1-
n
z
LU
Abuelo Hijo �
u CJ
m
.©
V')
<t: n
m
� Padre Nieto z
u -i
®-
LU m
z
o Bisnieto m
8 Teniendo en cuenta que desde la vigencia del Cód. Flia. el 6 de agosto de 1973, han habido distintos
regímenes legales en cuanto a adopción, es necesario destacar que los efectos de ella serán los que
señalaba el sistema legal vigente en el momento en que la adopción fue concedida, en aplicación del
Art. 123 de la C.P.E. que dice que la ley sólo dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo. Ver
Samos Oroza Ramiro "Apuntes de Derecho de Familia"T.11 N º 133 Edit. "Tupac Katari", Pág. 134.
- 28 -
Ramiro Somos Orozo
GRÁFICO 2 LÍNEA COLATERAL (PÁG. 57)

Línea colateral
A
B,C,O,E,F,G tiene como tronco
común a A
B,C = Hermanos
C,E = Tío y sobrino
D,F = Primos hermanos
D G
Cómputo de grado de parentesco, es la cuenta con la que se establece la

distancia a que se hallan dos personas vinculadas entre sí por relación
de familia.
Así como hay línea directa y colateral, hay también cómputo en línea
directa y colateral. "En la línea directa se computan tanto grados cuantas
son las generaciones, excluyendo el tronco; así, la hija o el hijo están con
respecto a la madre o el padre en primer grado, y la nieta o el nieto en
segundo con relación a la abuela o abuelo" (Art. 11 P. I Cód.Flias.)
GRÁFICO 3
3er. Grado
2do. Grado
ler. Grado
"En la línea transversal o colateral los grados se computan por el número

de generaciones subiendo desde uno de los parientes hasta el tronco
común y descendiendo luego hasta el otro pariente, siempre excluyendo
al tronco; así, dos hermanas o hermanos están en segundo grado, la tía
o el tío y la. sobrina o sobrino en tercero, y las primas o primos hermanos
en cuarto". (Art. 11 P. JI Cód. Flias.)
- 29
GRÁFICO 4
B
3er Grado
4to Grado
Como puede observarse, no hay en línea colateral parentesco en

primer grado y el más cercano, entre hermanos, es de segundo grado.
El cómputo canónico colateral, vigente en el país por determinación

del Art. 625 párrafo II del Código Civil de 1831. tuvo aplicación en
materia de sucesiones hasta la sanción del Código Civil de 1975 (Art.
1088 C.C.).
El vigente Código de Derecho Canónico, ha abandonado el sistema

germánico de cómputo que tenía para adoptar el sistema romano, que
es el cómputo civil, como se tiene dicho (canon 108). Sin embargo,
en materia de impedimentos matrimoniales se aplicó en el país el
cómputo civil a partir de la Ley de Matrimonio Civil de 1911.
El cómputo que se aplica en el país para todos los efectos legales es el

civil, en la forma como expresa el art. 11 del Cód. Flias.
7. Afinidad.- "La afinidad es la relación que existe entre un cónyuge

y los parientes del otro" así decía el Art. 13 Cód. Flia. de 1973,
proveniente sólo del matrimonio, sin considerarla parenteso,
porque evidentemente no lo es. El precepto estaba inspirado en lo
que sostiene Messineo al afirmar que: ".... la afinidad es un vínculo
familiar, pero no de parentesco, sin embargo en el uso vulgar, también
los afines son impropiamente llamados parientes".9 porque destaca tres
aspectos que deben tenerse en cuenta respecto a la afinidad, dos de
los cuales deben recordarse también conforme al derecho positivo
boliviano y son: "afines ínter se no sont afines", o sea, que entre los
afines de un cónyuge y el otro cónyuge no tienen lugar relaciones de
9 Messineo Francesco "Manual de Derecho Civil y comercial" T.11, (Doctrinas Gnerales)

Pág. 147, Ediciones Jurídicas Europa América, 8s. Aires, 1971.
- 30
Ramiro Somos Oroza
afinidad -no es afín el marido de la cuñada, o la mujer del cuñado-, la

otra "que inter consanguíneos viri et uxoris, nulla afinitas", o sea, que
no existe afinidad entre los parientes de un cónyuge y los parientes
del otro cónyuge; así, aquella relación por la cual algunas personas
se llaman consuegros, porque el hijo -o la hija- de la una y la hija
-o el hijo- de la otra son cónyuges, no hay relación jurídicamente
relevante, aunque sea tal desde un punto de vista de la costumbre 10.
Sin embargo, de acuerdo a la normativa legal actualmente vigente,

la afinidad sí es un parentesco proveniente del matrimonio o unión
libre entre uno de los cónyuges o convivientes con los parientes
consanguíneos o civiles del otro cónyuge o conviviente (Art. 8 lnc. c
Cód. Flias.) que añade también ''. .. otras formas .... " se entiende que
además del matrimonio u unión libre, sin aclarar cuáles pueden ser
esas ''. .. otras formas.... " que no alcanzo a comprender de qué se trata.
Otros códigos también consideran a la afinidad como una relación de

parentesco, como los códigos civiles de Ecuador (Art. 23), Argentina
(Art.536) y México D.F. (Art. 294).
La afinidad se computa de forma exactamente igual al parentesco, de

tal manera, que una persona es afín de otra en el mismo grado y en la
misma línea en que ésta es pariente de su cónyuge o conviviente, así el
suegro y el yerno se encuentran en primer grado de afinidad en línea
directa; los cuñados entre sí se hallan en segundo grado colateral de
afinidad, etc. (Art. 8 lnc. c Cód. Flias.).
Si la afinidad es una consecuencia del matrimonio o unión libre, lógico

es que cese por la desvinculación conyugal o invalidez del matrimonio
o desvinculación de la unión libre (Art. 8 lnc c in fine Cód. Flias.). Tal
como decía Loysel citado por Guillermo Borda: "Muerta mi hija, muerto
miyerno" 11•
En el Cód Flia. de 1973, no obstante de que cesaba la afinidad por

disolución o invalidez del matrimonió, seguía produciendo algunos
efectos en orden a asistencia familiar, cuando el cónyuge por quien se
producía la afinidad había muerto pero existían descendientes de esa
unión (Art. 27 inc. 2º Cód. Flia. 1973) y, también subsistían los efectos
de afinidad en cuanto a impedimento matrimonial (Art. 48 Cód Flia.
1973), disposiciones que han sido suprimidas en el vigente Código de
las Familias.
10 Morales Guillén Carlos "Código de Familia, Concordado y Anotado'; Pág. 28, Edit.
"Gisbert & Cia. S.A. La Paz, 1979
11 Borda A. Guillermo"Manual de Derecho de Familia': Pág. 17 Edit."Perrot"Bs. Aires, 1975
- 31
Finalmente, es necesario señalar que los cónyuges entre sí no son ni

parientes, ni afines por el hecho de su matrimonio. Son cónyuges, con
el estado que les es relativo y de donde surgen una serie de derechos y
de deberes recíprocos que están señalados por la ley. (Sums. XIV y XV)
8. Importancia.- La importancia del parentesco y la afinidad en

el ámbito del derecho es grande. Así, en el Derecho de Familia tiene
aplicación en cuanto se refiere a la asistencia familiar (Art. 112 Cód.
Flias.); en lo relativo a los impedimentos para contraer matrimonio (Art.
141 lncs. b, e; Art. 144 Cód. Flias.); respecto a quienes pueden suscitar
oposición al matrimonio (Art. 153 lnc. a Cód. Flias.); a la designación de
tutor de interdicto (Art. 67 P. 11 Cód. Flias.); en relación a las personas
que pueden solicitar la constitución de patrimonio famiiar (Art. 130
lnc 5 Cód. Flias.). En el ámbito de procesos familiares: Como causal de
excusa y recusación del juez (Art. 224 lncs. b, d Cód. Flias.).
En el Derecho Civil, la mayor relevancia del parentesco se halla en el

ámbito sucesorio, pues el Art. 1088 del Cód . Civ., se remite el Cód. Flias.
respecto a: parentesco y su cómputo; respecto a la calidad de hijo,
descendientes, padre y madre, ascendientes, cónyuge o conviviente,
disponiendo el Art. 1086 del mismo Cód. Civ. que ''..en cada una de las
líneas el pariente más próximo en grado excluye en la herencia al más
lejano, salvo el derecho de representación."
En el Derecho de la Niñez y Adolescencia, de acuerdo al Código

de la materia aprobado por Ley 548 de 17 de julio de 2014, entre
otros aspectos la mención explícita de parentesco encontramos en
los Arts. 36, que se refiere a la familia de origen; Art. 215 P. I, Inc.1
el parentesco como causal de excusa del juez; Art. 241 P. I respecto a
que la demanda de tutela puede ser presentada por parientes del niño,
niña o adolescente que requiera ser tutelado.
El Derecho Procesal Civil señala el parentesco como causas de

recusación y excusa del juez (Art. 34 7 lnc 1 y Art. 348 P.I Cód. Proc.
Civil); se indica también el parentesco como causal de tacha relativa de
testigos (Art. 169 P. 11 lnc. 1 Cód. Proc. Civil); recusación de perito (Art.
197 P. 11. Cód. Proc. Civil), etc.
Dentro de la organización judicial, la Ley 025 de 24 de junio de

2010, del Órgano Judicial en su Art. 22 lnc. 5, dispone como causa de
incompatibilidad para el ejercicio de la función judicial de magistrados,
vocales, jueces y servidores de apoyo judicial al parentesco hasta el 4°
grado de consanguinidad y 2° grado de afinidad para ejercer funciones
en un mismo tribunal o juzgados inmediatos en grado; el Art. 27 !ne. 1
- 32 -
Ramiro Somos Oroza
de la misma Ley señala el parentesco hasta el 4 grado de consangunidad

y 2 de afinidad como causales de excusa y recusación.
En materia penal, el parentesco es causa de exención de pena en los

delitos de hurto, robo, extorsión, estafa, estelionato, apropiación
indebida y daño (Art. 359 Cód. Penal); en cambio es causa de
agravación de delito en los casos de proxenetismo (Art. 321 P. III Cód.
Penal), asesinato (Art. 252 inc. 1º Cód. Penal), parricidio (Art. 253 Cód.
Penal) en este último caso lo que configura a tal delito es pr·ecisamente
el parentesco. El parentesco es agravante también en los delitos de
privación de libertad (Art. 292 inc. 2º Cód. Penal) y corrupción de niño,
niña o adolescente (Art. 319 inc. 5 º Cód. Penal).
En Procedimiento Penal, el parentesco es razón para que los

consanguíneos hasta el cuarto grado y afines hasta el segundo puedan
abstenerse de testificar contra el imputado (Art. 121 P. I C.P.E.), (Art.
196 Cód. Pdto. Penal); no tienen la obligación de denunciar la camisón
de delitos de acción pública (Art. 286 Cód. Pdto. Penal); es causal de
excusa y recusación el parentesco del juez con algún interesado o
las partes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de
afinidad (Art.316 lnc. 3 Cód. Pdto. Penal).
De acuerdo a la Ley de Servicios Financieros (Ley N º 393 de 21 de agosto

de 2013), no pueden ser directores, consejeros de administración o de
vigilancia, síndicos, fiscalizadores internos, inspectores de vigilancia,
gerentes, administradores o apoderados generales de entidades
financieras los cónyuges y las personas con parentesco hasta el
segundo grado de consanguinidad o afinidad (Art. 442 Inc. e ley
citada). Tampoco pueden trabajar en la misma institución financiera
las personas con parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad
o afinidad (Art. 444 P. I ley citada).
El Art. 89 inc. 2º de la C.P.E., de 1967, determinaba que no podían ser

elegidos Presidente ni Vicepresidente de la República, los parientes
consanguíneos y afines dentro del segundo grado de quienes se
hallaren en ejercicio de esos cargos, durante el último año anterior
para la elección; previsión, que no tiene la vigente C.P.E.
Finalmente, parentesco espiritual es el que se contrae por el bautizo

o matrimonio entre los padrinos y el ahijado, que da lugar al
compadrazgo que en nuestro derecho positivo tiene aplicación en las
causas de excusa y recusación de los jueces (Art. 347 !ne. 2 Cód. Proc.
Civil); pero más que por las razones de parentesco espiritual, por la
amistad estrecha que se manifiesta por ser padrino o ahijado.
- 33
- 34 -
Ramiro Somos Orozo
IV
FILIACION
- 35
- 36
Ramiro Somos Oroza
JV FJLJACION
9. lntroduccion.- 10. Formas de filiación y registro: a) Por

indicación; b) Judicial; c) acreditación. 11. Desconocimiento de
filiación: a) Negación de paternidad o maternidad; b) Impugnación
de filiación; e) Prueba. 12. Disposiciones comunes de filiación. 13.
Prohibición de filiación. 14. Derechos y deberes de los hijos.-
9. Jntroduccion.- La palabra filiación viene del vocablo latino

"filius", que quiere decir hijo; concierne a los vínculos naturales o/y
jurídicos existentes entre padres e hijos biológicos o por adopción.
Antiguamente la paternidad y maternidad sólo provenía a través
de la cópula carnal (coito) y mediante la figura legal de la adopción.
Actualmente la paternidad o/y maternidad también pueden provenir
mediante la reproducción humana asistida ("Apuntes de Derecho de
Familia T. 11", Ramiro Samos Oroza, Sum. Nº 23).
En mi opinión, filiación es la relación jurídica existente entre el

progenitor o progenitores en primer grado (padre y/o madre), con el
hijo (a) como consecuencia de la concepción y el nacimiento, o, con los
hijos atribuídos legalmente en la adopción.
Messineo sostiene que: "Filiación es la relación existente entre el nacido

y el progenitor ( o los progenitores}, en virtud de la cual, el primero se dice
hijo del segundo (o de los segundos), esto es, se atribuye el status de hijo
y adquiere los derechos (además de ser objeto de los deberes) inherentes
a tal estado. De la relación de filiación es simétrica la de paternidad o,
respectivamente, de maternidad, en virtud de la cual, el sujeto adquiere
el status de padre o de madre del nacido''. 12
Por su parte, Barbero indica: "Filiación es, ante todo, 'el hecho' de la
generación por nacimiento de una persona, llamada 'hijo; de otras dos
12 MESSINEO Francesco. "Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo 111'; Pág. 125.
Ediciones Jurídicas Europa -América. Buenos Aires 1971.
- 37 -
personas, a quienes se llama 'progenitores'; indica luego también la

'relación jurídica' que media entre 'progenitores' e 'hijos". 13
Prayones, citado por Raúl Jimenez Sanjinez dice que la filiación es: "la
relación natural de descendencia entre varias personas, de las cuales
unas engendrany otras son engendradas, pero en el sentido más limitado
se entiende por filiación la relación existente entre dos personas de fas
cuales una es madre o padre de fa otra". 14
La Convención sobre los derechos del niño, asumida por la Asamblea

General de las Naciones Unidas en 1989 establece en su Art.
2 2., que los estados partes, respetarán los derechos de los niños
independientemente a cualquier criterio de discriminación, entre
el que se halla específicamente dicho el nacimiento o cualquier otra
condición del niño respecto a sus padres.
El Art. 17 6 del Cód. Flia. de 1973 suprimió la antigua clasificación de

los hijos en legítimos, naturales e ilegítimos; prohibiéndose su uso
a funcionarios públicos, así como a las personas particulares en los
actos oficiales y privados que les correspondan. Nótese por tanto,
que no solamente quedó suprimida la clasificación estigmatizante
de hijo "natural" o "ilegítimo", sino, que además se prohibió este tipo
de menciones, pues resultaban evidentemente lesívas a la dignidad
humana, que descargaba sobre seres .inocentes, los hijos, los pecados,
desaciertos o equívocos de sus progenitores que no tenían ni tienen,
porque cargarlos.
Suprimieron los apelativos de las filiaciones otros códigos, como el

Código de Familia de Costa Rica, cuyo Art. 3 expresa: "Se prohibe toda
calificación sobre la naturaleza de la filiación". Del mismo modo el Art.
20 del Estatuto del Niño y del Adolescente del Brasil aprobado por
Ley 8069 del 13 de julio de 1990 dice: "Los hijos, habidos o no de la
relación de casamiento, o por adopción, tendrán los mismos derechos y
calificaciones, prohibidas cualesquier designaciones discriminatorias
relativas a la filiación" (textual).
En América del Sur, códigos civiles de factura moderna como el Peruano

de 1984, hablan de hijos matrimoniales e hijos extramatrimoniales,
habiendo abandonado la antigua clasificación de legítimos , naturales o
13 BARBERO Domenico. "Sistema de Derecho Privado. Tomo 11'; Pág.104. Ediciones

Jurídicas Europa -América. Buenos Aires 1967.
14 JIMÉNEZ Sanjinéz Raúl. "Manual de la Teoría y Práctica del Derecho de Familia'; Pág.
476. La Paz- Bolivia 1991
- 38
Ramiro Somos Orozo
ilegítimos provenientes de las legislaciones inspiradas en las europeas

del siglo pasado; lo mismo cabe decir del Código Civil Paraguayo de 1985.
10. Formas de filiación y registro: a) Por indicación; b) Judicial; c)

acreditación.
El tema de la filiación, es uno de los que más cambios en el reg1men

jurídico de la familia boliviana, ha introducido el vigente Cód. Flias.
En efecto. Se suprimen las normas del Cód. de Flia. de 1973, respecto a

hijos cuyos padres están casados entre sí e hijos cuyos padres no están
casados entre sí. De donde: i. Se ha suprimido la presunción "Pater ist
est" (este es el padre) que señalaba al marido de la madr·e como padre
del hijo. ii. Se estabece la filiación por indicación conjunta del padre
y la madre o de uno de ellos ante el Oficial del Registro Cívico. iii. La
indicación del padre o de la madre, surte efecto en relación al otro.
a) Filiación por indicación.- "la madre o el padre podrá realizar el

registro de filiación de su hija o hijo menor de edad, y por indicación fa
maternidad o paternidad del otro progenitor debidamente identificado,
cuando éste no la realice voluntariamente o esté imposibilitado o
imposibilitada de hacerlo." (Art. 15 P. l Cód. Flias.)
Esta disposición tiene como antecedente a la Resolución Nº 094/ 2009

de 12 de mayo de 2009, pronunciada por la Corte Nacional Electo,·al,
que disponía en su Art. 15 :
"Segiín quién o quienes soliciten la inscripción del nacimiento de un niño,
niña o adolescente fas pruebas de filiación pueden variar: a. Si el padre
o/y la madre solicitan la inscripción del nacimiento, para acreditar la
filiación paterna y materna del ni fío, niria y adolescente es suficiente la
declaración de ambos o de uno de elfos ante el Oficial de Registro Civil,
en virtud de la presunción de filiación determinada por el artículo 65
de la Constitución Política del Estado. En consecuencia la firma de uno
de los progenitores en la partida de registro será considerada prueba
de filiación respecto al progenitor ausente y declaración jurada de la
existencia de aquella."
En mi opinión, el Art. 65 de la C.P.E., no establece una presunc1on

semejante, pues la disposicón constitucional expresa: "En virtud del
interés superior de las niñas, niños y adolescentes y de su derecho a la
identidad, fa presunción de filiación se hará valer por indicación de la
madre o del padre. Esta presunción será válida salvo prueba en contrario
a cargo de quien niegue la filiación. En caso de que la prueba niegue la
presunción los gastos incurridos corresponderán a quien haya indicado
la filiación."
- 39
Las presunciones se hacen valer en juicio y cuando se sancionó la C.P.E.

el 7 de febrero de 2009, estaba vigente el Código de Familia de 1973,
que determinaba que la filiación de los hijos habidos en matrimonio se
acreditaba con el certificado de matrimonio de los padres y certificado
de nacimiento del hijo (Art. 181 Cód. Flia.); cuando se trataba de hijos
habidos fuera de matrimonio con el reconocimiento de hijo por el
padre o/y la madre (Arts. 195 y 196 Cód. Flia.), añadiendo el Art. 197
del mismo Cód. Flia., que el reconocimiento hecho separadamente por
el padre o por la madre sólo produce efectos en relación al que lo hizo;
además del reconocimiento, los hijos habidos fuera de matrimonio
podían establecer su filiación a través de la posesión de estado de hijo
(Art. 205 Cód. Flia), y a falta de reconocimiento y posesión de estado,
mediante declaración judicial de paternidad o maternidad (Arts. 206
y 212 Cód. Flia), donde sí cabía perfectamente la presunción señalada
por el Art. 65 de la C.P.E., Es decir, si la madre demandaba la filiación de
su hijo al pretendido padre, en virtud a la presunción constitucional,
el padre estaba obligado a destruir esa presunción; recíprocamente si
el padre demandaba la filiación de su hijo a la pretendida madre, ésta
se hallaba obigada a destruir esa presunción. O sea, la presunción de
que habla el Art. 65 constitucional debía ser aplicable solamente a los
casos de declaración judicial de paternidad o maternidad.
Como se ha aplicado la Resolución Nº 094/ 2009 de 12 de mayo

de 2009, pronunciada por la Corte Nacional Electoral, hace que la
declaración unilateral de voluntad de una persona, surta efectos en
relación a otra, en un acto administrativo de inscripción de hijo en
el registro. Nuestro país, que no se caracteriza precisamente por la
observancia de la juridicidad, debe ser el único en que la declaración
de voluntad de una persona surte efectos en relación a otra.
Además de lo dicho, es conveniente apuntar que cuando se pronunció

la citada Resolución de la Corte Electoral, se violó el Art. 194 del Cód.
Flia., entonces vigente que determinaba que la judicatura de familia
es la única competente para conocer y resolver las acciones sobre
filiación. Consiguientemente, no se encontraba dentro la competencia
de los oficiales de registro civil, porque en verdad no se trata de la
mera inscripción de nacimiento de hijo, sino de algo mucho más allá e
importante: Establecer filiación.
No obstante las observaciones señaladas jurídicamente válidas en mi

opinión, se aplicó la resolución de la Corte Nacional Electoral, cuyas
consecuencias seguramente se apreciarán posteriormente.
De cuaquier manera, la filiación por indicación es una forma de·

establecer filiación de acuerdo con el Art. 15 P.I del Cód. Flias,
- 40
Ramiro Somos Oroza
felizmente mejorado y complementado por el P. 11 de la misma

disposición que señala: "El Servicio de Registro Cívico, hará conocer
la filiación a la persona indicada como padre o madre, en su último
domicilio consignado; en caso de desconocerse el domicilio, esto no
invalida la filiación por indicación. La persona indicada tiene derecho a
la acción de negación en la vía jurisdiccional, sin perjuicio de la vigencia
de la filiación registrada.
P. 111. El registro de la filiación subsiste salvo cancelación por sentencia
judicial."
De donde se comprende que cuando el padre indica al Oficial de

Registro Cívico quien es la madre (o la madre indica quien es el padre),
el Servicio de Registro Cívico debe hacer conocer esta filiación a la
madre (o al padre) en su domicilio "consignado" (que se supone es
el que señala el compareciente). Este añadido es importante, porque
como se aplicó la tantas veces citada Resolución de la Corte Nal.
Electoral al respecto, ni siquiera se la hacía saber al otro progenitor,
con las posibilidades de graves problemas que es fácil deducir, pues
resultaba muy fácil atribuir una maternidad o paternidad a quien no
correspondía, sin que siquiera se enterara.
Si se desconoce el domicilio del otro progenitor, igual es válida la

filiación y en caso de no ser cierto el vínculo de hijo atribuído al padre
o a la madre, éstos sólo tienen la acción de negación de maternidad
o paternidad (Art. 18 Cód. Flias.) (Num. 11 lnc. c), pues la filiación
subsiste hasta que sea cancelada por sentencia judicial ejecutoriada
(Art. 15 P. 111 Cód. Flias.)
De la normativa vigente expresada, queda claro que solamente el padre

o/y la madre, pueden efectuar la filiación por indicación de su hija o
hijo, sin que tengan derecho de hacerlo otras personas, como abuelos,
tíos, otros parientes y menos, extraños.
b) Filiación judicial.- Cuando una persona mayor de edad no tiene

establecida su filiación paterna o/y materna, puede demandarla a
quien considere su padre o/y madre ante el juez público en materia
familiar en proceso extraordinario (Art. 434 lnc. b Cód. Flias); (N º 181)
La acción también puede ser interpuesta por los descendientes de la
persona mayor de edad que falleció sin haber establecido su filiación,
dirigiéndo la demanda contra los herederos de quienes considera su
madre o/y su padre, en una acción que es imprescriptible (Arts. 16 P
1, P II y 22 Cód. Flias)
La disposición supone que el hijo menor de edad establece su filiación

por indicación de su padre o/y madre conforme a lo dicho por el Art.
- 41 -
15 Cód. Flias. de ahí que se abra la posibilidad de demandar la filiación

judicial por el hijo mayor de edad que no la tiene establecida.
El hijo o hija tiene abierta la posibilidad de demandar la filiación que

considera le corresponde durante toda su vida, en una acción que si no
la hubiera hecho en vida es transmisible a sus descendientes (Arts. 16
P.11 y 22 Cód. Flias.)
El hijo póstumo (nacido después de la muerte de su padre), se halla

legitimado para demandar su filiación en acción que la dirigirá contra
los herederos de quien considere su madre o su padre, tal como
establece el Art. 16 P. 11 del Cód. Flias.
Al declararse judicialmente la filiación, la sentencia que la acoja deberá

disponer su inscripción en el Registro Cívico, (Art.16 P. III Cód. Flias.)
que se efectuará cuando tal decisión judicial haya cobrado ejecutoria,
esto es si no es apelada dentro de los S días computables a partir
del día siguiente hábil de su notificación (Art. 443 P. I Cód. Flias), o
cuando apelada en término y forma (arts. 379 y Ss. Cód. Flias.) la Sala
de Familia del Tribunal Departamental de Justicia declare inadmisible
la apelación o confirme totalmente la sentencia (Art. 386 P. I lncs. a, b
Cód. Flias.). (Nº 156)
c) Acreditación.- La inscripc1on en el Registro Cívico, acredita la

filiación mediante el certificado de nacimiento a todos los fines legales
en que sea necesario demostrar la calidad de hija, hijo de una persona
respecto a su padre o/y madre. (Art. 1 7 Cód. Flias.), que tendrá plena
validez mientras no haya una sentencia ejecutoriada que- declare
probada una demanda de impugnación de filiación o de negación de
maternidad o paternidad, en proceso extraordinario (Art. 434 Incs. c,
d Cód. Flias.). (Nº 181)
11. Desconocimiento de filiación: a) Negación de paternidad

o maternidad; b) Impugnación de filiación; e) Prueba.- P ara
desvirtuar una filiación registrada existen dos acciones: La una, a
través de la negación de paternidad o maternidad que corresponde al
padre o/y la madre porque se le ha atribuído un hijo que no es suyo, y
la otra, que corresponde al hijo porque no es tal en relación a quienes
aparecen como su padre o/y madre., o porque se siente afectado por
esa filiación.
a Negación de paternidad o maternidad.- Como la filiación por

indicación se efectúa por la madre que señala quien es el padre, o éste
declara quien es la madre (Art. 1 S Cód. Flias.) cuando tal paternidad o
maternidad atribuída no es cierta, quien argüya ese hecho, no ser padre
- 42 -
Ramiro Somos Oroza
o madre, se halla legitimado para interponer la acción de negación de

paternidad o maternidad, que conforme al Art. 18 Cód. Flias., puede
presentarse en dos situaciónes.
La primera, en el supuesto que al padre o madre indicados no se

le hizo saber esa situación en el momento del registro, ni tomó
conocimiento de la comunicación que hizo o debió hacer el Servicio de
Registro Cívico de conformidad con el Art. 15 P. JI Cód. Flias. y es por
tanto aplicable lo dispuesto en el Art. 18 P.! Cód. Flias, que expresa:
"La maternidad o paternidad, puede ser negada por quien figure en el
registro, como padre o madre, en el plazo máximo de seis (6) meses desde
que ha tomado conocimiento de su registro." De donde, quien demande
esta acción en proceso extraordinario ante el juez público en materia
familiar (Art. 434 Inc. d Cód. Flias.) ha de probar (además de no ser
biologicamente el padre o madre (N º 11 lnc. e) que se halla dentro
del término señalado de los seis meses. Es necesario remarcar que en
este, como en todos los demás supuestos de filiación que ella subsiste
mientras no sea cancelada por sentencia judicial ejecutoriada (Art. 15
P. III Cód. Flias.).
La segunda situación es el supuesto del padre o madre que ha

registrado una filiación erronea, es decir no obstante el registro que
efectuó, conoce en el momento del registro o posteriormente, porque
la ley no dice nada al respecto, que verdaderamente no es el padre o
madre, caso en el que tiene el plazo de cinco (5) años computables
a partir de la inscripción en el Servicio de Registro Cívico, para
demandar la acción de negación de paternidad o maternidad ante
el juez público en materia familiar en proceso extroaordinario (Art.
434 lnc. d Cód. Flias.), tal como dispone el Art. 18 P. 11 Cód. Flias., que
expresa: "La persona que ha registrado una filiación erronea, puede
también plantear la acción de negación de maternidad o paternidad
en el término de cinco (5) años computables desde la inscripción en el
Servicio de Registro Cívico." Demanda que la dirigirá al supuesto hijo,
quien actuará en el proceso por sí mismo si es mayor de edad o a través
de su representante si es menor de edad o interdicto (Nº 119).
La disposición transcrita tiene como precedente lo que disponía el Art.

204 del Cód. Flia. de 1973, que se refería a que podía impugnarse el
reconocimiento de hijo por éste y quienes tengan interés en ello en el
plazo de cinco años, que en el caso de los menores de edad e interdictos
corría desde su mayoridad o rehabilitación, previsión esta última que
indebidamente ha suprimido el Art. 18 P. 11 Cód. Flias. citado supra.
En mi opinión, cuando el padre o/y madre son menores de edad o

interdictos, el plazo de cinco (5) años debería computarse a partir
- 43
de la mayoridad o rehabilitación, ya que 'contra non valentem agere

non currit praescriptio' (contra quien no puede ejercitar una acción,
la prescripción no corre). Hubiese sido mejor, para una adecuada
comprensión y aplicación de la ley, mantener lo que decía el Art. 204
Cód. Flia. de 1973.
Registrar una filiación al márgen de la verdad respecto a la procreación,

que es lo que el Código llama una "filiación erronea" puede provenir de
infinidad de circunstancias, como creer realmente que se trata de su hijo,
sin serlo, o como sucedió en el caso de 'reconocimiento de hijo' a favor
de quien en verdad no era y el reconociente obraba así para satisfacer el
deseo de la mujer con quien se casaba, o movido por el excesivo cariño
que despertaba en él el reconocido sin ser verdaderamente su hijo. En el
caso de los hijos habidos dentro de matrimonio, en los que de acuerdo
con el Art. 178 Cód. Flia. 1973 existía la presunción 'juris tantum' (que
admite prueba en contrario) de que el hijo tiene por padre al marido de
la madre, y tal situación biologicamente no era cierta, el marido tenía
la posibilidad de demandar la negación de hijo o desconocimiernto de
paternidad en el plazo de tres meses a contar del día del parto, si estuvo
presente, o desde su retorno al lugar donde se produjo o al domicilio
conyugal, si no lo estuvo, o desde que descubre el fraude, cuando se
oculta el nacimiento, como disponía el Art. 188 Cód. Flia. 1973.
Como queda dicho precedentemente (Nº 10) el tema de la filiación

es uno en los que mayores y trascendentales reformas ha introducido
el Código de las Familias, tal cual está expresado. De ahí, que con la
filiación por indicación, se hayan suprimido el reconocimiento de
hijo y la presunción de paternidad del marido, en el supuesto de hijos
concebidos en matrimonio, como ha quedado explicado. Sin embargo,
pueden haber casos -tal como sucedió en el pasado- que se inscriba
una filiación que biologicamente no corresponde o el hijo habido en
matrimonio realmente no tenga como padre al marido de la madre,
por circunstancias diversas que son fáciles de imaginar. Por lo tanto, se
comprende que exista la posibilidad legal de atacar una inscripción de
filiación por quienes en verdad no son madre o padre.
La filiación es uno de los pilares fundamentales en que descansa

la comunidad familiar (otros son, por ejemplo, el matrimonio y la
unión libre) y por lo tanto, el derecho de familia. Se comprende
consiguientemente, que la filiación como está dicha, tienda a facilitar
y favorecer los intereses de los hijos, pero en la vida real se presentan
situaciones que sobrepasan a la ficción y es necesario que la ley trate
de comprender dentro de su marco general, diferentes hipótesis con el
propósito que prime la justicia, en el caso específico, para la comunidad
familiar por entero.
- 44
Ramiro Somos Oroza
La acc1on de negac1on de maternidad o paternidad, como está

concebida en el Código de las Familias legitima a su ejercicio sólo a
quienes figuran en el registro como padre o/y madre, que es lógico
así sea mientras viven. El problema es que los herederos de quienes
fundadamente podrían demandar esta acción, no se hallan legitimados
para hacerlo, lo que puede derivar a situaciones verdaderamente
injustas.
En efecto: ¿Qué sucede si el padre o madre que han sido indicados

como tales, no se enteran de la inscripción estando vivos?. El registro
de filiación subsistirá 'erga omnes' (válido para todos) en una situación
inatacable por siempre; así está: 'dura /ex, sed /ex' (dura es la ley, pero
es la ley). En la especie, creo que se trata de una ley injusta.
Cuando se ha registrado una "una filiación erronea" (Art. 18 P. 11 Cód.

Flias.) quienes figuran en el registro como padre o/y madre son los
únicos que pueden negar su paternidad o maternidad en el plazo de
cinco arios. ¿Si muere antes del vencimiento de este plazo?. Sucede lo
mismo que lo expresado en el párrafo precedente.
En mi opinión, no es justo privar a los herederos la posibilidad de

demandar la negación de paternidad o maternidad cuando su causante
no lo hizo, porque en vida no se enteró de tal registro, o efectuó una
filiación erronea.
Los herederos de quien aparece en el registro como padre o/y mad1·e,

sin serlo, en resguardo de sus propios derechos patrimoniales y
morales de su causante, deberían estar legitimados para demandar la
negación de paternidad o maternidad de su causante en los plazos que
el Art. 18 señala de seis meses cuando no se enteró de la inscripción
por indicación, o cinco arios, cuando se registró una filiación erronea;
en ambas situaciones a contar del fallecimiento de quienes aparecen
como padre o madre.cuando no lo son.
Era más ecuánime a este respecto el Código de Familia de 1973, cuando

aun en el supuesto de hijos habidos en matrimonio, los herederos del
marido que en vida no demandó negación de hijo o desconocimiento
de paternidad, tenían el plazo de tres meses a contar del fallecimiento
del marido para entablar· estas acciones (Art. 188 Cód. Flia. 1973) o en
el supuesto de reconocimiento de hijo el Art. 204 Cód. Flia. 1973 abría
la posibilidad de impugnar el reconocimiento de hijo a quienes tengan
interés en ello (el hijo el primer interesado, el reconociente y sus
herederos) en el plazo de cinco años, a contar desde que se practicó el
reconocimiento.
. 45
Apu()tes al Código de las Familias y del Proceso Familiar
No procede la negac10n de paternidad o maternidad, cuando se haya

recurrido a técnicas de reproducción humana con consentimiento escrito
previo, informado y libre por parte del padre, madre o ambos (Art. 19
Cód. Flias.). Se entiende que no está legitimado para la ac¡:;ión de negación,
quien consintió por escrito en la reproducción humana asistida; pero sí
podrá hacerlo quien no dio tal consentimiento. Disposición semejante. se
encontraba en el Art. 187 2 º párrafo del Cód. Flia. de 1973, que sin embargo
limitaba esta acción al marido que no había consentido por escrito en la
fecundación artificial de su esposa. Ahora, el Cód. Flias.• comprende en
esta situación tanto al varón como a la mujer: Esta era y sigue siendo, la
única mención legal existente respecto a la reproducción humana asistida
en la legislación nacional. que al respecto adolece de enorme vacío que es
es necesario superarlo. 15
b) Impugnación de filiación.- El hijo, hija puede impugnar una

filiación que no le corresponde o/y reclamar a la que considera que
tiene derecho. por sí o a través de quienes lo representen si es menor de
edad, incluso por medio de cualquiera de sus parientes hasta el cuarto
grado de consanguinidad o segundo de afinidad, o por la Defensoría de
la Niñez y Adolescencia, en una acción que es imprescriptible. (Arts. 20
a 22 Cód. Flias.)
Impugnar equivale a refutar. objetar, contradecir. En la especie,

desconocer una filiación por estimarla erronea, por lo tanto no le
corresponde, o cuando se siente afectado por ella.
Reclamar significa pedir o exigir un derecho. En el tema de filiación,

exigir que se establezca la que al hijo le corresponde.
De donde, cuando al hijo no le corresponde una filiación como se halla

inscrita en el Registro Cívico, puede impugnarla y reclamar aquella
a la que considera tiene derecho, a través de una acción conjunta de
impugnación y reclamación, como dispone el Art. 27 del Cód. Flias. Es
decir, tendrá que demostrar que no es hijo de quienes figuran como su
padre o/y madre demandando a éstos y al mismo tiempo. si es el caso
demandar a quienes considera que son realmente su padre o/y madre,
sin que sea imprescindible en todos los casos actuar de esa manera,
pues bien puede solamente impugnarse una filiación, sin interponer al
mismo tiempo una acción de reclamación de filiación, por eso el Art,
27 del Cód. Flias. dispone: "Quien pretende el establecimiento de una
15 Ver SAMOS O ROZA Ramiro "Apuntes de Derecho de Familia T.11" Edit:'Tupac Katari" Pág.
156.
. 46
Ramiro Samas Oroza
nuevafiliación, deberá accionar contra la persona respecto a quien niega

su filiación (acción de impugnación) y también respecto a la persona a
quien la atribuye (acción de reclamación), si corresponde"
Téngase en cuenta, que como es lógico, el Art. 26 del Cód. Flias. dispone:
''A quien ya tiene una filiación registrada no se le puede realizar otra.",
porque nadie puede tener dos padres o/y dos madres biológicos.
Consiguientemente, para que proceda una acción de reclamación de
quien ya tiene una filiación registrada, ha de demandarse al mismo
tiempo impugnación de filiación, como dice el Art. 27 Cód. Flias.
El Art. 21 Cód. Flias., señala las situaciones en las que es posible

impugnar y reclamar una filiación, ellas son: "a) Suposición o simulación
de embarazo o alumbramiento."Es decir, que quien aparece como madre
no es tal. porque ha simulado su embarazo o alumbramiento respecto
a quien aparece como su hijo haciendo suponer así su maternidad.
A manera de ejemplo cabe decir que por diferentes razones, algunas
veces en nuestra realidad, los abuelos han inscrito en el Registro Civil
a su nieto como si fuera su hijo, especialmente al tratarse del hijo de
su hija, con lo que el nieto aparece como hermano de su madre, con la
secuela de perjuicios que esta situación trae aparejada a los otros hijos
y al propio nieto que aparece como hijo, sin serlo. Este es un típico caso
de suposición o simulación de embarazo o alumbramiento, porque
evidentemente la abuela no ha dado a luz al nieto.
"b) Substracción o sustitución de la o el hijo." La substracción del hijo

supone que ha sido hurtado o robado, hecho que como tal configura
delito tipificado por el Art. 246 Cód. Penal, así modificado por la Ley
N º 054 de 8 de noviembre de 2010 de Protección a Niñas, Niños y
Adolescentes. La sustitución del hijo, consiste en el cambio de uno por
otro, que puede presentarse de forma dolosa o culposa, por ejemplo
en maternidades, hospitales y lugares semejantes, como nos hemos
enterado por la prensa ha ocurrido algunas veces.
"c) Exista acusación ante la autoridad competente de ser o haber sido

víctima de delitos contra la libertad sexual por parte de la madre o
el padre." Es el supuesto de que la hija o hijo, sufre violencia física o
moral que atenta o ha atentado contra su libertad sexual, en hechos
tipificados como delitos en los Arts. 308 a 323 bis del Cód. Penal
en situaciones como violación; violación de infante, niña, niño o
adolescente; violación en estado de inconsciencia; estupro; abuso
sexual; padecimientos sexuales; acoso sexual; rapto; corrupción de
niña, niño o adolescente; corrupción de mayores; proxenetismo; tráfico
de personas; violencia sexual comercial; actos obscenos o pornografía.
En todos estos supuestos cuando los autores fueren el padre o/y
- 47 -
madre, además de las penas respectivas se impondrá la pérdida de los

derechos y funciones que como a padre o/y madre les corresponde, tal
como prescribe el Art. 325 Cód. Penal.
En los casos anteriores, es necesario añadir que son causales para la

extinción de la autoridad parental como dispone el Art. 4 7 lncs. e), g)
del Código Niño, Niña, Adolescente (C.N.N.A.), sancionado por Ley 548
de 17 de julio de 2014.
Cuando existan situaciones tan aberrantes como las descritas,

cometidas por quienes en su calidad de progenitores en primer grado
y que por lo tanto tienen como principal deber cuidar, proteger y
amparar a sus hijos, espantosamente incumplido, con carácter previo
a demandar la impugnación de filiación ha de existir acusación ante
la autoridsad competente por tales hechos, es decir ante el Ministerio
Público o Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
"d) Cuando provenga de una acusación ante la autoridad competente,

por delitos contra la libertad sexual a la madre de la hija o el hijo que
impugna la filiación." En este caso, la víctima del delito contra la
libertad sexual no es el hijo, sino su madre. Lo mismo que en el inciso c)
anterior, con carácter previo a demandar la impugnación de la filiación
deberá hacerse acusación formal del delito ante el Ministerio Público.
El Código habla en los lncs. c) y d) anteriores de que exista acusación

ante autoridad competente, por lo tanto ha de entenderse que no
proceso, ni sentencia para que se admita la impugnación de filiación.
Tratándose de las situaciones previstas en el Art. 21 lncs. c) y d) del

Cód. Flias. el hijo está legitimado para impugnar su filiación respecto
a su padre o/y madre, no porque no sea hijo biológico, sino porque se
siente ''. ... afectada o afectado .... " por su filiación como dice el Art. 20
in fine del Cód. Flias. Es decir, el hijo no quiere ser tal, como consta
en el Registro Cívico porque en los casos de la disposición citada en
el Inc. c) no le es suficiente que se extinga la autoridad de su padre
o/y madre, porque ha sufrido o sufre vejaciones que atentan contra su
dignidad humana que suponen los delitos contra su libertad sexual.Y
en el supuesto del lnc.d), el hijo o hija no quiere ser tal respecto al
violador o autor de otros delitos contra la libertad sexual de su madre;
y hay razón.
Las causales para impugnar filiación, previstas en el Art. 21 lncs. c) y

d) del Cód. Flias., son nuevas en nuestro derecho, pues en el Art. 193
Cód. Flia. de 1973, sólo eran admisibles para reclamar o impugnar
filiación la suposición de parto o sustitución del hijo. O sea, cuando
- 48
Ramiro Somos Oroza
biologicamente el hijo no era tal en relación a quienes figuraban

como su padre o madre. El cambio de orientación que se efectúa en el
nuevo Código de las Familias, se justifica en resguardo de los derechos
morales del hijo, como el derecho al honor y llevar una vida digna al
márgen de situaciones violentas o degradantes.
En todos los casos en los que es procedente la acción de reclamación o

impugnación de filiación, además de que el hijo obtenga una filiación
distinta, han de imponerse las responsabilidades administrativas,
civiles o penales a los responsables, como prescribe el Art. 21 P. 11 del
Cód. Flias. añadiendo que según el Art. 21 P. V Cód. Flias.
"Ninguno de las o los que hayan sido parte en el fraude de substracción
o de sustitución de hija o hijo, aprovechará de manera alguna el
descubrimiento del mismo, ni aun para ejercer en relación a la hija o
hijo el derecho de autoridad materna o paterna, o para exigir asistencia
familiar o para suceder en sus bienes por causa de muerte." Nótese,
que el Código habla de quienes hayan sido parte en el fraude y
consiguientemente, con toda razón, no pueden aprovecharse en nada
por el fraude del que formaron parte, ya que lo contrario sería premiar
a delincuentes, que resultaría aberrante.
Al declararse probada la demanda de negación de paternidad o

maternidad. o impugnación de filiación, la resolución dispondrá un
nuevo registro de filiación, donde conste quienes sori realmente el
padre o/y madre del demandante, como dice y se infiere del Art. 21 P.
IV del Cód. Flias., que añade: "Quedan a salvo el derecho de las partes
y de terceros interesados." Son partes, los sujetos procesales que han
intervenido en el proceso (Art.229 Cód. Flias.). ''. ... se entiende por tercero
al ajeno a una relación jurídica principal entre dos o más partes, pero que
tiene algún interés o derecho en ese negocio jurídico; ya en el momento
de celebrarse, ya en su curso o por razón de sus consecuencias." 16
En el tema, los derechos de las partes que se salvan son por ejemplo,
el que corresponde a la madre de quien impugna la filiación por
delitos contra la libertad sexual en contra de ella, que por sí podrá
demandar penalmente por esos delitos Art. 21 P. I lnc. d Cód. Flias; o
la acción penal que corresponde al hijo por sí o a través de quienes lo
representen porque fue víctima de delitos contra la libertad sexual por
parte de su madre o su padre Art. 21 P. l lnc. c Cód. Flias;.
16 CABANELLAS Guillermo, "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual" T. VIII, Pág. 45,

Edit. "Heliasta" 20• edición, Bs. Aires 1981.
- 49
En relación a terceros, cabe mencionarse también sólo a manera de

ejemplo el derecho que le corresponde al hijo sustituto para establecer
su verdadera filiación en el caso a que se refiere el Art. 21 P. l. lnc. b)
Cód. Flias.; o los que corresponden a los afectados por suposición o
simulación de parto en cuanto que por efecto de esa simulación no
ha habido embarazo o alumbramiento, como en el caso comentado
líenas arriba al tratar precisamente esta causal de reclamación e
impugnación de filiación Art. 21 P. I !ne. a Cód. Flias.
La sentencia que acoja una demanda de negación de maternidad o

paternidad, ode impugnación de filiación, extingue todo vínculo jurídico
personal y patrimonial entre demandante y demandado (Art. 23 Cód.
Flias.), porque evidentemente no es hijo de quienes figuraban como su
padre o/y madre en el Registro Cívico, por lo tanto la apariencia que
por un tiempo pudo aparecer en el Registro, queda desvirtuada por la
sentencia en los procesos dichos. No obstante, si el hijo así lo requiere,
no se afectará su derecho a la identidad (Art. 23 Cód. Flias) que tenía,
por ejemplo en su cédula de identidad y otros documentos personales,
como títulos profesionales y otros, cuyos cambios aparejan gastos e
incomodidades que son fáciles de comprender.
La acción de impugnación de filiación, lo mismo que la acc10n de·

negación de maternidad o paternidad (N º 11 lnc. a) no se transmite
a los herederos. El Cód. Flias.. no reconoce acción a los herederos
del hijo para impugnar filiación, en razón a que siendo una acción
imprescriptible para él y cuando es menor de edad, pueden incoar
la demanda sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o
segundo de afinidad, o la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
e) Prueba.- Es la demostración conforme a derecho de la existencia y/ o

validez de un hecho o acto jurídico, o como se infiere del Art. 324 Cód.
Flias. la prueba tiene como finalidad acreditar los hechos afirmados
por las partes, producir certeza en la autoridad jurisdiccional para
discernir sobre aspectos contradictorios y fundamentar sus decisiones.
(N º 135)
En todos los casos en que se discute filiación, como las acciones de

filiación judicial, impugnación o negación, la prueba se efectuará
''. ... mediante pericia científica biológica aplicada por la entidad
autorizada por el Estado ... " (Art. 30 P. I Cód. Flias.), recayendo la
carga de la prueba sobre quien niega la filiación (Art. 328 P. Jll
Cód. Flias.). Es decir, determinar la paternidad o/y maternidad
biológica a través de la prueba de ADN (ácido desoxirribonucleico)
conforme a las normas de la prueba pericial a que se refieren
- so -
Ramiro Somos Orozo
los Arts. 342 y Ss. Cód. Flias. (N º 138) con la advertencia que la entidad
a que se someta esta pericia sea una entidad autorizada por el Estado
(existen varias entidades en Bolivia que realizan esta prueba, como
puede apreciarse en páginas de internet, que ofrecen estos servicios),
pudiendo el juez mandar a producir esta prueba de oficio, conforme a
lo determinado por el Art. 331 del Cód. Flias.
"La práctica de la prueba de paternidad dentro de los procesos de

filiación es una herramienta que sirve, entre otros:
• A un hombre que intenta reconocer o ganar la custodia y los
derechos sobre un hijo
• A un hombre que quiere confirmar su paternidad respecto de un
hijo que se le imputa.
• A un hombre o a una madre que quiere entrar a determinar la
paternidad de una criatura antes de su nacimiento.
• A una persona que quiere establecer su filiación respecto de un
difunto.
• A un descendiente que quiere establecer su ascendencia legítima.
La prueba de paternidad o de maternidad basada en el ácido
desoxirribonucleico ADN es la técnica médica, biológica y científica
que permite establecer la identidad genética (huella genética única
que permite conocer la verdad biológica sin lugar a equívocos) y la
relación filial legítima respecto de quien engendró o procreó. El ADN es
el material genético que se encuentra en las células del cuerpo, por eso
es el medio más idóneo en materia de identificación, es la huella genética
de cada ser humano, es vida.
Cada célula tiene 46 cromosomas, a excepción de los espermatozoides
y los óvulos que tan sólo tienen, 23 cromosomas cada uno, por ende es
necesaria la unión de estos dos (espermatozoide y óvulo), que suman
46 cromosomas para procrear una persona. Se observa así que ca.da
individuo recibe la mitad de su material genético del padre biológico y
la otra mitad de la madre biológica. Los cromosomas son las estructuras
del núcleo de la célula eucariota que consiste en moléculas de ADN que
contienen genes y proteínas; genotipo es el conjunto de genes de un
individuo o de una especie (son los genes los que contienen la información
genética hereditaria), y los alelos son las formas alternativas de cada
gen que se heredan del padre o de la madre, los cuales controlan cada
rasgo o carácter.
La prueba de ADN es la prueba más precisa para determinar la
paternidad o la maternidad, según el caso; cuando el hijo no contiene
dos o más de los marcadores genéticos del supuesto padre o madre,
significa que biológicamente él o ella no es el padre o la madre; queda
así, gracias a la ciencia, excluida la paternidad o la maternidad, en un
100%, es decir, con una certeza total, que se traduce en una paternidad
o maternidad del 0%.
- 51 -
Apuntes al Código de las Familias v del Proceso Familiar
Tratándose de presunto padre, presunta madre o hijos fallecidos, ausentes

o desaparecidos, el laboratorio autorizado para realizar la prueba
con marcadores genéticos de ADN, a fin de establecer la paternidad o
maternidad, debe utilizar los procedimientos que le permitan alcanzar
una probabilidad de parentesco superior al 99,99%, o la exclusión de
la paternidad o maternidad. Cuando no se alcancen estos valores, el
dictamen debe indicar que los resultados no son concluyentes.
Lo importante de la práctica de esta prueba es que es de obligatoria
ejecución en todos los procesos para establecer filiación, y que su
dictamen ofrece certeza y seguridad, pues es una prueba irrefutable que
supera y opaca cualquier otro medio probatorio.
las características hereditarias que trasmite un padre a su hijo se reflejan
en la molécula de ADN, que se encuentra constituida por nucleótidos
que se unen y forman estructuras complejas (ahí se encuentran todos los
genes). Es de reiterar que la mitad de la información genética proviene
de la madre y la otra mitad del padre, por Jo tanto, no hay margen de
error en los resultados.
El ADN se encuentra en la estructura de las células (boca, huesos, sangre),
y es el que permite establecer la paternidad o la maternidad.
la prueba de paternidad es simple cuando se cuenta con la presencia
de las personas Jfsicás respecto de las cuales se pretende establecer la
filiación, en este caso se requiere muestra de sangre del hijo y del hombre
o de la mujer a quien se le imputa la paternidad o maternidad.
la prueba de paternidad es compleja cuando al no disponer de la
muestra de sangre se acude para practicarla a muestras de semen, pelo
(debe ser arrancado y debe tener el bulbo), saliva, diente o hueso.
la prueba biológica técnica ADN permite establecer de manera
indiscutible, cierta y segura la verdad en los procesos tendientes
a establecer la filíación legitima, ya sea mediante la investigación
o la impugnación. la filiación legitima, bien sea matrimonial o
extramatrimonial, es una sola y debe obedecer a la verdad biológica.
la prueba ADN es mucho más que un examen de sangre, es el método
más preciso que existe para identificar criminales, para resolver
enigmas históricos y para efectuar investigaciones sobre filiación, ya
que el ADN de cada persona es único; su resultado es más preciso que
el que requieren las cortes y los jurados, y para practicarla ni existen
requisitos específicos, ni preparación, ni restricción de edad, incluso
puede practicarse de manera prenatal, ya que el ADN queda fijado al
momento de la concepción''. 17
En el caso de que la persona citada para la realización de la prueba

científica, se niegue sin justo motivo a someterse a la prueba, se
17 Internet, página:
www.scieto.orgco/scieto. php ?pid=5012 4-057920030001000088scri pt=sci-a rttext
- 52
Rom iro Somos O rozo
presumirá por cierto lo afirmado por la parte contraria (Art. 30 P. II

Cód. Flias). Presunción asumida por otros ordenamientos jurídicos,
que era imprescindible adoptarla también en nuestra legislación,
por cuanto negarse sin justa causa a someterse a una prueba de esta
naturaleza, significa que la persona citada busca evadir mañosamente
su paternidad o maternidad.
Si se probara la no filiación, los gastos en que se huiere incurrido,

corresponderán a quien haya indicado la filiación; como es lógico (Art.
30 P. 111 Cód. Flias.).
En principio, no corresponde penc1a científica biológica, cuando la

impugnación de filiación se funda en los supuestos del Art. 21 Incs. c, d
del Cód. Flias., porque en estos casos, el hijo o quienes lo representen
no discuten el vínculo biológico, que puede existir, sino el hecho de
sentirse afectado por esa filiación al haber sido víctima de delitos
contra su libertad sexual por parte de su padre o/y madre; o delitos
contra la libertad sexual a la madre del hijo o hija que impugna la
filiación, casos en los que deberán probarse tales hechos, ''. ... a no ser
que la o el demandado impugne la denuncia (de haber cometido los
delitos contra la libertad sexual de los que se le acusa) al contestar la
demanda." (Art. 30 P. 1 'in fine' Cód. Flias.).
Del texto de la ley que es confuso, porque no dice con claridad qué
pasa si el o la demandante impugna la filiación, considero deberán
probarse los hechos cometidos por-el demandado contra la libertad
sexual, porque tales hechos legitiman al hijo a impugnar su filiación
al sentirse afectado por ella (Art.20 'in fine' Cód. Flias), salvo que
también se hubiese interpuesto una acción de reclamación de filiación
(impugnación y reclamación de filiación que deben hacerse de manera
conjunta de acuerdo a lo dispuesto por el Art. 27 Cód. Flias.) que hace
necesaria la prueba biológica para establecer o descartar la paternidad
o/y maternidad reclamadas.
12. Disposiciones comunes de filiación. Como quedó dicho el Cód.

Flias., por la nueva forma de establecer la filiación, ha suprimido el
'reconocimiento de hijo' de que hablaba el Cód. Flia. de 1973. Sin
embargo, recoge en su texto (Arts. 24 a 26 y 28 a 29) normas que se
encontraban en los Arts. 198 a 203 del Cód. Flia. de 1973.
Sólo el padre o/y la madre pueden inscribir a su hijo o hija en el

Registro Cívico (salvo resolución judicial en el supuesto de que una
persona no cuente con filiación debidamente establecida) (Arts. 12
a 16 Cód. Flias.), y ninguna otra persona por ellos, ni los parientes
en caso de fallecimiento, ni el tutor en caso de incapacidad, ni los
- 53
acreedores para cobrar al supuesto hijo. Por esto es que el menor de

edad no necesita autorización de sus padres o tutores para efectuar el
registro de filiación de su hija o hjo, tal como establece el Art 24 Cód.
Flias.
La filiación puede también establecerse en instrumento público (Art.

25 Cód.Flias.) como cuando en un testamento el testador declara que
determinada persona es su hija o hijo, caso en el cual el testamento
presentado será inscrito en el Registro Cívico, con el consentimiento
del hijo o hija si es mayor de edad o de su representante legal (el otro
progenitor, o tutor). si es menor de edad. Este consentimiento por
los representantes legales del menor de edad es nuevo en nuestro
derecho y resulta por decir lo menos, inadecuado. Seguramente la
mente del legislador ha sido que no se atente contra el patrimonio del
menor, al tener que asumir las obligaciones de su padre o/y madre al
deceso de éstos; sin embargo esta susceptibilidad es extrema, porque
siempre cabe la posibilidad de aceptar una herencia bajo beneficio de
inventario (Art. 1.031 Cód. Civ.), además que las herencias a favor de
los hijos menores de edad y personas declaradas interdictas se aceptan
siempre bajo beneficio de inventario como imperativamente dispone
el Art. 51 P.I del Cód. Flias. (N º 16 lnc. d)
El mismo Art. 25 P.I Cód. Flias., en su P. 11 añade: "Esta filiación no podrá

ser revocada aunque se revoque el testamento en el que se hizo o sean
nulas las demás disposiciones que contenga." La disposición, tiene como
fundamento el que nadie puede por sí y ante sí ir en contra de su propia
confesión al establecer la filiación de su hijo/a de manera expresa
De ahí porque también, surte efectos aunque el testamento se revoque.

En el caso de una filiación establecida en testamento la irrevocabilidad
tiene como fundamento, además del dicho, que el testador siempre
puede revocar los actos de disposición de sus bienes y no una
declaración relativa al hecho de su paternidad o maternidad. En el
establecimiento de una filiación hecha en testamento, caben distinguir
pues, dos actos jurídicos: la disposición del patrim<fflio del testador
y el establecimiento de una filiación, que por su propia naturaleza y
finalidad es irrevocable.
Sin embargo, ha de tenerse en cuenta, que en la práctica, el

establecimiento de filiación hecho en testamento cerrado (Art. 1127
Cód. Civ.) es modificable, pues como su contenido es secreto y sólo
conocido por el testador, podrá ser siempre enmendado, ya que tal
testamento adquiere fuerza definitiva recién a la muerte del de cujus.
Es como dice Sara Montero Duhalt: "Si el testamento es público cerrado
u ológrafo y el testador lo revoca y recoge los pliegos respectivos, el
- 54 -
Ramiro Somos Oroza
reconocimiento que hubiere efectuado a través del mismo se revocará

junto con el testamento, por su propia naturaleza de ser una expresión
de voluntad conocida únicamente por el propio testador." 18
En cambio, será verdaderamente irrevocable el establecimiento de

filiación de hijo hecho en testamento abierto (Arts. 1131 y siguientes
Cód. Civ.), pues la última voluntad del testador es conocida por el
Notario y/o testigos, no permaneciendo en secreto. En este caso, el
hijo podrá desde el primer momento, ampararse en la disposición que
contenga el establecimiento de filiación, si la acepta siendo mayor de
edad o su representante legal si es menor, sin necesidad de esperar la
muerte del testador, ya que como se dijo, se trata de dos actos jurídicos
distintos en un solo instrumento. 19
El registro de filiación no necesita ser aceptado por el hijo menor de

edad (salvo el caso de establecerse en instrumento público, como
quedó dicho precedentementre) ni por el otro progenitor. De ahí, que
pueda establecerse respecto a los hijos simplemente concebidos (Art.
28 Cód. Flias.) que el Código denomina 'filiación en vientre' que se
insuibe en el Servicio de Registro Cívico "... para beneficio del concebido
o concebida, a la madre, al padre o de ambos ... " dice el Art. 28 P. 11 Cód.
Flias. Si efectuada la filiación en vientre, nacen dos o más hijos, a todos
ellos favorecerá. La doctrina es unánime al considerar la utilidad de
esta situación, pues el padre puede morir durante el embarazo, o la
madre en el parto. Este precepto es concordante con el Art. 5 !ne. a
del C.N.N.A. que considera a la niñez desde la concepción; siendo
conveniente también añadir que al que está por nacer se lo considera
nacido para todo lo que pudiera favorecerle (Art. 1 P. 11 Cód. Civ.) y de
ahí porque el simplemente concebido tiene también derecho a recibí,·
asistencia familiar (Art. 109 P. V Cód. Flias) (N º 38)
El hjo/a mayor de edad debe dar su asentimiento para establecer

su filiación (Art. 29 P.I Cód. Flias.) y si ha fallecido (Art. 29 P. 11 Cód.
Flias.) de sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad "... o de
adopción.. " dice el Código. Mención especial inadecuada a los parientes
por adopción, porque de acuerdo a la normativa vigente en el C.N.N.A.
la adopción imita en todo al parentesco consangineo, siendo aquella
igual a éste. En el supuesto de que los parientes del hijo muerto acepten
la filiación, serán titulares de los derechos, deberes y obligaciones que
a él le hubieren correspondido.
18 Montero Sara Duhalt. "Derecho de Familia". Pág. 309. Editorial Porrua, México 1987.
19 Colin A.y Capitant E. "Curso Elemental de Derecho Civil, T.I''. Pág. 558. Editorial Reus,
Madrid, 1922.
- 55
El propósito es evidente: Evitar que un padre o una madre descuidado

en atender a sus deberes se apresure a reconocer a su hijo muerto con
el propósito de heredarlo, aspecto que a todas luces resulta inmoral.
Por las mismas razones, el hijo mayor de edad debe otorgar su
asentimiento para que el establecimiento de filiación adquiera eficacia
jurídica, y si ha muerto el consentimiento de sus parientes hasta el
cuarto grado.
El Cód. Flia de 1973, que contenía disposiciones semejantes en este

supuesto disponía que en caso de no haber cónyuge y descendientes
que debían dar su consentimiento para el reconocimiento del hijo
fallecido, decía que el padre o la madre que hayan reconocido a su hijo
fallecido, entrarán en la sucesión de éste, solamente en el caso de que
en vida el hijo haya gozado de la posición de estado. Así decía el Art.
203 del Cód. Flia.: "El reconocimiento de un hijo fallecido no atribuye
al padre o a la madre que lo hace, derechos a la sucesión de aquél,
ni otros beneficios, sino cuando el hijo gozó en vida de la posesión
de estado". En cambio hoy se entiende que el padre y la madre que
establecen filiación de su hijo muerto, ingresan a la sucesión de éste,
porque son parientes consanguíneos en primer grado. Para evitar
conflictos, que sin duda podrán presentarse porque el Art. 29 P.11 no es
lo suficientemente claro, hubiese sido mejor mantener la disposición
del Art. 203 del Cód. Flia. de 1973.
''A quien ya tiene unafiliación registrada no le puede realizar otra." (Art.

26 Cód. Flias.) Disposición absolutamente lógica pues de lo contrario
estaríamos ante el absurdo de que tiene dos padres o/y dos madres.
Se entiende que no se podrá registrar una nueva fiiación, salvo que
prosperen las acciones de negación de paternidad o maternidad, o de
impugnación o reclamación de filiación (N º 11 lncs. a, b) casos en los
que se dispondrá judicialmente un nuevo registro de filiación ante el
Servicio de Registro Cívico (Art. 21 P. IV Cód. Flias.).
13. Prohibición de filiación.- El hijo o hija nacido como producto

de delitos de violación o estupro, no puede ser filiado como hijo del
autor de tales delitos y en este caso, se le podrá agregar un apellido
convencional. Así dice el Art. 112 del C.N.N.A., que textualmente
expresa: "Se prohibe la filiación de niña, niño o adolescente nacida o
nacido como producto de delito de violación o estupro, con el autor de
tales delitos, pudiendo agregar un apellido convencional." Disposición
que echa por tierra la igualdad de todos los hijos ante la ley, hace recaer
sobre la hija o hijo delitos de los que es víctima con los cuales no tiene
- 56 -
Ramiro Somos Oro;za
porqué cargar y que desde el punto de vista legal viola lo dispuesto por
la Convención sobre los derechos del niño, asumida por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 1989, citado precedentemente que
establece en su Art. 2 º . que los estados partes, respetarán los derechos
de los niños independientemente a cualquier criterio de discri minación,
entre el que se halla específicamente dicho el nacimiento o cualquier
otra condición del niño respecto a sus padres (N º 9) (Bolivia, ratificó
esta convención mediante Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990), que
integra el bloque de constitucionalidad, conforme establece el Art.
410 C.P.E .. , que en su P.11, lnc. 2 establece como prelación a las leyes
nacionales "/os tratados internacionales" siendo éste uno de los casos.
Consiguientemente, la prohibición dicha en el Art. 112 C.N.N.A. es a mi
entender, inconstitucional.
Por otra parte, el Cód. Flias., no establece en su normativa de filiación

una prohibición como la dicha en el Art.112 C.N.N.A. y siendo aquél
(Cód. Flias.) ley especial, es de aplicación preferente en el tema de
acuerdo a lo dispuesto en el Art. 15 P. l 'in fine' de la Ley N º 025 de 24
de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial.
Además de lo dicho, ha de tenerse en cuenta, lo expresado en el acápite

(Nº 11 lnc. b) en cuanto que faculta al hijo o a quienes lo representan,
impugnar su filiación cuando provenga de delito contra la libertad
sexual de la madre del hijo o hija que impugna la filiación (Art. 21 lnc.
d Cód. Flias.)
14. Derechos y deberes de los hijos.- Un corolario de todo lo dicho

precedentemente es el resumen de los derechos y deberes a que se
refieren los Arts. 31 a 34 de nuestro Cód. Flias. Téngase en cuenta
que tanto los derechos como los deberes de los hijos se fundan en
la filiación que se establece de acuerdo a la propia normatividad del
Código.
El Art. 31 del Cód. Flias., proclama la igualdad de todos las y los hijos
ante la ley, con los mismos derechos y deberes, sin distinción de origen
y en dignidad, a lo que me he referido precedenteente (N º 9)
Los derechos fundamentales de los hijos de acuerdo a lo que dispone el

Art. 32 del Cód. Flias. son: "a) La filiación materna, paterna o de ambos;
b) La identidad y llevar los apellidos de su madre, padre o de ambos, u
otro convencional conforme lo establecido en el C.N.N.A c) Su desarrollo
itegral con salud, educación, vivienda, vestimenta y recreación; d) La
- 57 -
representación y tutela; e) Adquirir una profesión u oficio socialmente

útily tener una educacióny formación basada en principiosy valores; f)
Suceder por causa de muerte a su padre, madre o ambos; g) A una vida
libre de violenciay sin discriminación; h) A tener una relación paterna
y materna filial igualitaria; i) A recibir afecto de la madre, padre o de
ambos, de la tutora o el tutor y de quienes son miembros del entorno
familiar."
Los deberes fundamentales de los hijos, según el 33 del Cód. Flias.

son: "a) Respeto, obediencia y solidaridad respecto a su madre, padre
o ambos, la tutora o el tutor o ambos, en las condiciones previstas en el
presente Código; b) A la formación en el sistema educativo; c) A formarse
en una profesión u oficio socialmente útil, de acuerdo a su aoptitud; d) A
prestar asistencia a su madre, padre o ambos,y ascendientes, cuando se
hallen en situación de necesidady no estén en posibiidad de procurarse
los medios propios de subsistencia."
Han de tenerse en cuenta otros derechos y deberes reconocidos por el

conjunto del ordenamiento jurídico del país, tal el caso en la legislación
vigente, de los que dispone el Libro I Arts.16 a 50 C.N.N.A. que se
refieren a los derechos de los hijos y de todos los niños y adolescentes.
A este respecto ha de tenerse presente también, lo que dispone la
Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas en 20 de noviembre de 1989, que fue
aprobada por el Congreso de la Nación mediante Ley Nº 1152 de 14 de
mayo de 1990.
El Art. 34 del Cód. Flias., se refiere al deber de convivencia de la hija

o el hijo que vivirá en compañía de su padre y madre o con quien lo
tenga bajo su cuidado personal, sin poder abandonar el hogar, salvo
cuando sea objeto de abuso, explotación, maltrato, o violencia física,
psicológica, sexual o negligencia. Disposición que encontraba mejor
lugar al tratar el tema de la autoridad parental.
Los derechos y los deberes de los hijos, respecto a sus progenitores,

se hallan dentro de un concepto más amplio que es el de la autoridad
parental qúe comprende deberes y derechos de los padres (Arts. 35 a
56 Cód.. Flias.) para lo que el ordenamiento jurídico confiere a éstos
un conjunto de poderes - deberes, que han de ejercerlos como tales
madre y/o padre en beneficio de sus hijos (Sum. V)
- 58 -
Ramiro Somos Oroza
AUTORIDAD PARENTAL
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Ramiro Somos Oroza
V AUTORIDAD PARENTAL
15. Cuestión terminológica y concepto.- 16. Poderes-deberes

del ejercicio de la autoridad: a). Guarda; b). Corrección; c).
Mantenimiento y educación; d). Representación, administración
y disposición de bienes .- 17. Conflicto de intereses entre padres
e hijos.- 18. Suspensión parcial, suspensión total y extinción de
la autoridad parental: Remisión Código Niño, Niña y Adolescente.
15.- Cuestión terminológica y concepto.- El Cód. Flia. de 1973 y

el texto vigente del Código de las Familias, evitan sistematicamente
a propósito, utilizar los términos "Patria Potestad" por el evidente
contenido romanista de ellos. Recuérdese que en la organización
jurídica de la familia romana, los miembros de ella, se encontraban
bajo la autoridad del "Pater Familias" que era el verdadero titular de
todos los derechos, se hallaba establecida a su favor y era perpetua,
pues duraba toda la vida de los miembros de la familia.
"La institución de la patria potestad se origina en el derecho romano;

el mismo nombre denuncia su origen y su carácter, que ha venido
variando a lo largo del tiempo y del cual subsiste exclusivamente el
nombre. Consistía en una efectiva potestad o poder sobre los hijos y
sus descendientes, ejercido sólo por el ascendiente varón de más edad.
Tenía carácter perpetuo y se fundaba en el concepto de soberanía
doméstica, de donde se originó el término, ya que era un poder real y
efectivo del pater familias (no del padre, y menos de la madre) sobre
todos sus descendientes y se prolongaba por toda la vida de los sujetos.
Se equiparaba a la potestad marital que se tenía respecto a la mujer
y era equivalente, en menor grado, a la potestad sobre los esclavos. Se
establecía en beneficio del jefe de familia, quien podía rechazarla si así
Je convenía; sus facultades abarcaban la personay los bienes de los hijos,
- él -
a grado tal que podía venderlos como esclavos si así lo hacía fuera de
Roma, e incluso condenarlos a muerte. El pater era dueiio de todos los
bienes que el hijo adquiría, con un poder absoluto y dictatoria/" 20
La institutición en examen ha tenido una profunda y saludable

transformación, incluso desde nuestro propio derecho ya que según el
Art. 189 del Cód. Civ. de 1831 el hijo estaba bajo la autoridad del padre y
sólo en defecto de éste de la madre, hasta su mayoridad o emancipación.
En la actualidad, es una función natural y jurídica que de ordinario es
ejercida por el padre y por la madre, que se establece en interés de
los hijos (Art. 64 P. 1 C.P.E.) menores de edad no emancipados, para el
cumplimiento del ejercicio de los derechos y deberes respecto a sus
hijos, que se ejerce bajo la vigilancia de las autoridades e instancias
públicas correspondientes (Art. 37 Cód. Flias.), en la que el padre y la
madre tienen facultades sólo de administración de los bienes de sus
hijos, que termina por la emancipación o mayoridad del hijo, salvo que
sus bienes los hubieran adquirido con su trabajo, caso en el que a los
propios hijos les corresponde la administración y disposición de ellos.
"De la evolución resulta evidente que es anacrónico el término de patria

potestad, porque actualmente ya no hay tal potestad; es decir ya no hay
un poder sobre la persona o sobre la cosa, sino un conjunto de deberes,
obligaciones y derechos de los padres y que se ejercen en beneficio de los
hijos. Más que una potestad o un poder, se trata de un servicio, del ejercicio
de la autoridad de la que se excluye toda idea de autoritarismo" 21
Por lo dicho, era conveniente modificar el nombre de la institución,

a como estaba en el Cód. Flia.de 1973 : Autoridad de los padres o
como se halla en el Cód. Flias: Autoridad de la madre, del padre o de
ambos (o autoridad parental, para abreviar).
La autoridad parental es un conjunto de poderes-deberes que se

ejercen por el padre y/o la madre a favor de·l hijo menor de edad,
para protegerlo, educarlo, representarlo en los actos de la vida civil
y administrar su patrimonio, que se desglosan como derechos del
padre y de la madre en el Art. 41 P. 1 del Cód. Flias. y comprenden:
"a) A ser respetada y respetado en toda edad; b) A heredar y recibir
asistencia, afectoy auxilio; c) A visitar a las y los hijos para contribuir en
20 Baqueiro Rojas; Edgar y Buenrostro Báez Rosalía "Derecho de Famjlia y Sucesiones"

Pág. 225. Edit. Harla, México, 1990.
21 CHÁVEZ Asencio Manuel F.. "La familia en el derecho - Relaciones Jurídicas Paterno
Filiales':, Pág. 268 Edit. Porrúa S.A. México 1987.
- 62
Ramiro Somos Oroza
su desarrollo integral en caso de no tener la guarda de los mismos; d) A

tener una relación materna y paterna filial igualitaria."
16. Poderes - deberes del ejercicio de la autoridad.- Se trata de

poderes-deberes, en cuanto que son funciones y atribuciones que
la ley otorga a los padres, que necesariamente han de ser cumplidas
y observadas.
La autoridad corresponde en igualdad de condiciones al padre y a la

madre; se ejerce por ambos durante el matrimonio o unión libre (Arts.
38, 137 y 173 P. I Cód. Flias.) (N º s 53, 79 lncs. i, j). Los desacuerdos que
se susciten entre ellos, serán resueltos por el Juez Público en materia
Familiar, a través del proceso de resolución inmediata de acuerdo a lo
dispuesto por el Art. 445 lnc. d) Cód. Flias., concordante con el Art. 39
C.N.N.A. (N º s 81, 189 Inc. e d)
Las funciones y atribuciones de obligatoria observancia, están dichas

en el Art. 41 del Cód. Flias. en su P. 1 I que son: "a) Registrar la filiación
de sus hijas e hijos; b) Brindarles ambientes afectivos de respeto y libres
de violencia; c) Cuidar y garantizar el desarrollo integral de sus hijas e
hijos; d) Administrar el patrimonio de las y los hijos, y representarlos en
los actos de la vida civil; e) Participar y apoyar en la implementación de
las políticas del Estado, para garantizar el ejercicio de los derechos de
sus hijas e hijos; f) En la formación de hijas e hijos, contribuir al respeto
de los derechos humanos; g) Orientar y establecver límites adecuados en
el comportamiento de hijas e hijos; h) Facilitar una educación adecuada
para garantizar el desarrollo integral de la o el hijo que se encuentre en
situación de discapacidad o tenga talentos extraordinarios; i) Facilitar
las condiciones para que las hijas e hijos desarrollen una profesión u
oficio socialmente útil, según su vocación y aptitudes, conforme a las
disposiciones de la ley."
Son deberes esencialmente temporales, por cuanto cesan cuando el

hijo alcanza su mayoridad o se emancipa. (Arts. 37, 38, 105 P. 1 y 106
Cód. Flias.). (Sum. VII)
a). Guarda.- Se entiende como la alta función social de cuidar y

proteger a la persona del hijo/hija, quien por su edad no puede ni sabe
cuidarse a sí mismo: Piénsese en un niño de meses o de muy pocos
años, que depende por completo de su madre y de su padre. Se trata
sobre todo del ejercicio de una función de carácter eminentemente
personal en cuanto a los padres y a los hijos en los planos físico, moral,
psíquico y afectivo, en el entendido de que nadie velará mejor y cuidará
más por los hijos menores, que sus propios progenitores. Por ello,
en concordancia con el precepto citado, el Art. 38 P. 11 del Cód. Flias.
- 63 -
dispone que la o el hijo menor no puede ser separado de sus padres,

sino cuando hay causa legítima. Disposición complementada con el
Art. 37 C.N.N.A., que en su P. l. dispone: "la niña, niño o adolescente por
ningún motivo será separado de su madre o padre,, salvo las previsiones
de este Código''. Añadiendo el P. 11 del mismo artículo: "la falta o
carencia de recursos materiales y económicos, no podrá interpretarse
como violencia, ni constituye por sí sola motivo para iniciar las acciones
de extinción, suspensión de la autoridad de la madre, padre o ambos."
Concluyendo el P. 111 del mismo artículo: "El Estado, a través de todos sus
niveles, en coordinacón con la sociedad civil,formu/ará políticas públicas
y programas integrales e interdisciplinarios destinados a fomentar la
cultura de pazy resolución de conjlictos dentro de lafamilia previniendo
el abandono de la niña, niño o adolescente." Por las mismas razones,
el hijo bajo autoridad parental debe vivir en compañía de su padre y
madre, no puede sin el permiso de éstos abandonar el hogar siempre
y cuando no sea objeto de abuso, explotación, maltrato o violencia
física, psicológica, sexual o negligencia, tal como dice el 34 Cód. Flias.,
disposición concordante con el Art. 35 C.N.N.A. que prescribe que
el niño, niña, adolescente no será separado de su familia, salvo en
circunstancias excepcionales (como las dichas en el Art. 34 Cód. Flias.)
determinadas por el juez público en materia de niñez y adolescencia,
previo proceso y con la finalidad de protegerlo.
En caso de ausentarse del hogar el hjo o hija, sin permiso de su madre,

padre o ambos, puede obtenerse su restitución con el auxilio de la
Defensoría de la Niñez y Adolescencia, previa evaluación del motivo
de su alejamiento (Art. 42 Cód. Flias.)
Como la autoridad parental se halla establecida a favor de los hijos

menores de edad, el interés de éstos es el objeto de la protección
jurídica y así se halla concebida jurídicamente la institución en su
integridad. Por eso, el Cód. Flias., dispone que el padre y la madre,
han de brindar a sus hijos ambientes afectivos, de respeto y libres
de violencia, así como cuidar y garantizar su desarrollo integral,
participando y apoyando en la implementación de las políticas del
Estado, para garantizar el ejercicio de los derechos de sus hijos, como
se encuentra dicho en el Art. 41 P. 11 Incs. b, c, e del Cód. Flias., en una
función que va más allá de lo meramente legal, porque se trata de
lograr que los hijos sean personas de bien, honestos, útiles a sí mismos
y a la sociedad en general.
En caso de divorcio, anulación de matrimonio o umon libre, el juez

público en materia de familia que conoce el proceso es quien decide
la situación de los hijos, teniedo en cuenta el mejor cuidado e interés
psicológico, moral y material de ellos conforme a los Arts. 212 P.11 y 216
- 64
Ramiro Somos Oroza
Cód. Flias. que prevé también que las convenciones o propos1c10nes

que hagan los pad1·es pueden aceptarse, precautelando el único interés
a ser tenido en cuenta: el de los hijos. Cuando el padre o/y la madre, no
son los más aptos para la guarda de sus hijos, puede confiarse la a otras
personas conforme a las previsiones del C.N.N.A., tal como prescribe el
Art. 212 P. 111 'in fine' Cód. Flias. (Arts. 57 y Ss. C.N.N.A.) (N ºs 99, 100
Inc. e)
Cuando el padre o la madre que tiene la guarda del hijo contrae nuevo
matrimonio, o ingresa en unión conyugal libre con un tercero, el hijo
puede obtener autorización del juez en materia familiar que conoció el
proceso de divorcio o anulación de matrimonio o unión libre para vivir
separadamente, si hay causas graves, poniéndolo en su caso al cuidado
de otra persona, o de una instancia de gestión social, tal como dice el
Art. 43 Cód. Flias.
En el supuesto de abandono de la madre o el padre, pérdida o suspensión

de autoridad de uno de ellos, divorcio, nulidad de matrimonio o unión
libre, la autoridad se ejerce de manera exclusiva por el padre o la
madre, cuidando el interés superior de los hijos (Arts.40 P. I, 211 !ne.
e, 212 P.11 y 216 Cód. Flias.) (N º 99). En caso de muerte o declaración
de fallecimiento presunto del padre o la madre, el otro solo, ejercerá
la autoridad parental respecto a sus hijos menores. Si el sobreviviente
era divorciado o separado y no tenía la guarda de los hijos, el juez
público de familia, a solicitud de parte, dispondrá lo que más convenga
al interés de los hijos.(Art. 40 P.11 Cód. Flias.) en una decisión que no
causa ejecutoria pues es siempre revisable, de oficio o a petición de
parte, teniendo en cuenta el supremo interés de los hijos (Art. 212 P.
IV Cód. Flias)
En todo caso, la madre o el padre que no ejerce autoridad sobre sus

hijos, tiene el deber de garantizar el desarrollo integral de los mismos,
así como pagar asistencia familiar de acuerdo a sus posibilidades y
a las necesidades de los beneficiarios. (Art.116 P. I Cód. Flias.) y en
el ejercicio de deberes que ultrapasan lo legal, ha de supervigilar el
mantenimiento y educación de sus hijos, así como mantener con ellos
las relaciones personales que corresponden al padre o madre con sus
hijos, que va más allá del mero derecho de visita, o cuando menos éste,
salvo que no sea conveniente para el interés de los hijos, lo que en su
caso implica decisión judicial expresa (Art. 40 P. III Cód. Flias.) (N º 100
Inc. e)
Era perfectamente lógica la previsión del Art.256 Cód. Flia. de 1973

cuando expresaba que se excluye la autoridad parental en el caso
de que la filiación haya sido establecida ''. .. por declaración judicial de
· 65.
paternidad o maternidad, pero queda subsistente el deber de prestar

asistencia al hijo" porque en tal supuesto la filiación se estableció a
pesar,o en contra de la voluntad del padre o madre. Disposición que ha
sido suprimida en el vigente Cód. Flias., que por un imperativo moral
considero debió haberse mantenido
Conforme a nuestro ordenamiento jurídico vigente al establecerse la

filiación por declaración judicial, los derechos y deberes recíprocos
entre progenitor demandado y vencido en juicio, y su hijo, son los
mismos que en todos los demás casos en que existe el vínculo jurídico
de filiación. O sea, que el progenitor tiene también derecho a solicitar
asistencia familiar al hijo a quien no quiso filiar (Art.112 P. I !ne. 5 Cód.
Flias.) (N º 37) Igualmente, tiene derecho a heredar a su hijo conforme
a la disposición contenida en el Art.1060 Cód. Civ. Situaciones ambas,
que me parecen injustas, pues se trata de la posibilidad de recibir
beneficios del hijo a quien no se quería admitir como tal, habiéndolo
engendrado o concebido. Desde mi punto· de vista, existe una
incompatibilidad moral en el progenitor que es declarado tal en juicio,
para recibir asistencia familiar de ese hijo y heredar al mismo.22
b). Corrección.- El poder - deber de "Orientar y establecer límites

adecuados en el comportamiento de hijas e hijos." (Art. 41 P. 11 !ne. g
Cód. Flias.) que en el Cód. Flia. de 1973, se entendía como corregir
adecuadamente la conducta del hijo, a que se refería el Inc. 2º del Art.
258 de ese Código ha de entenderse como la facultad de enmendar lo
que de malo o negativo hubiere en la conducta del hijo, amonestándolo
o/y reprendiéndolo. Pero de ninguna manera, inflingiéndole castigo
físico como se consideraba antes en que era social y legalmente
permitido. Hoy, resulta inaceptable, todo acto de violencia física,
psíquica, mental o moral, que como entiende el Art. 147 P. ! C.N.N.A.
es ''..la acción u omisión, por cualquier medio, que ocasione privaciones,
lesiones, daños, sufrimientos, perjuicios en la salud física, mental,
afectiva, sexual, desarrollo deficiente..." que puede configurar acción
atentatoria a la seguridad, dignidad e integridad del hijo y que como
tales actos pueden dar lugar a la suspensión parcial de la autoridad
parental de acuerdo a lo previsto en el Art. 43 !ne. b del C.N.N.A.
Cuando el hijo observe mala conducta y a sus propios padres les

resulte imposible corregirlo por los medios ordinarios que aconseje
22 Por lo dicho,considero atinada la previsión del Art.412 del Cód.Civ.peruano que

expresa: "La sentencia que declara la paternidad o la maternidad extramatrimonial
produce los mismos efectos que el reconocimiento. En ningún caso confiere al padre o a la
madre derecho alimentario ni sucesorio"
· 66
Ramiro Somos Oroza
su formación física y moral, podrán acudir al órgano administrativo

de protección de la niñez y adolescencia, como las Defensorías de la
Niñez y Adolescencia, solicitando el auxilio técnico psicológico, socio
educativo, pedagógico y el que sea menester (Art. 45 Cód. Flias.).
e). Mantenimiento y educación.- El poder - deber de mantenimiento

y educación del hijo hasta que adquiera una profesión u oficio
socialmente útil, según su vocación y aptitudes de que trata el Art.
41 P. 11 !ne. i del Cód. Flias. en examen, consiste en otorgar al hijo
asistencia familiar para lo que éste necesite para vivir: alimentación,
vestido, vivienda, salud y educación de acuerdo a las posibilidades
económicas del padre y de la madre, en un deber que va más allá de la
mayoridad del hijo, pues se prolonga hasta los 25 años como dispone
el Art. 109 P. 11 Cód. Flias.: ''. .. a fin de procurar su formación técnica
o profesional o el aprendizaje de un arte u oficio, siempre y cuando la
dedicación a su formación evidencie resultados efectivos". Dedicación
que no se mostrará cuando por ejemplo el hijo siendo supuestamente
estudiante de la carrera u oficio que haya elegido, se dedique a todo
menos a estudiar. (N º 38)
Como no podía ser de otra manera, merece disposición especial en el

Art. 44 Cód. Flias., concordante con los Arts. 115 a 121 C.N.N.A., el tema
de la educación de los hijos en principios y valores. Aspectos fáciles de
decir. El problema radica en qué ha de entenderse por tales que como
es bien sabido no todos los principios y valores son válidos para todos.
Por el contrario, cada uno tiene su propia forma de ver el mundo y
consiguientemente, sus propios principios que hacen a una valoración
diferente a cuanto ocurre a su alrededor. De ahí, que con harta
frecuencia se escuche que nos encontramos en un momento de crísis
de valores, en cuanto ellos han cambiado y seguirán cambiando, como
producto de las grandes transformaciones tecnológicas y científicas
de las que cada día somos testigos y que se trasuntan en diferentes
formas de actuar de la sociedad en su conjunto y de las personas en
ella. Sin embargo, la ley no puede ingresar a estos pormenores de
vasta elucubración, entendiendo por principio la norma fundamental
que rige la conducta, que se trasunta en un valor general de no hacer a
otro, lo que no quieres que te hagan y en portarse con todos como uno
quiere ser tratado, en una tarea difícil para el padre y la madre, que en
la práctica cumplirán según su mejor y leal forma de ver y entender.
Como corolario de lo dicho, la madre y el padre han de cuidar y
garantizar el desarrollo integral de sus hijas e hijos, se entiende que
de acuerdo a sus condiciones personales y posibilidades materiales,
brindándoles en todo caso ambientes afectivos, de respeto y libres de
violencia, inculcándoles el respeto a los derechos humanos.
· 67.
En caso de que el hijo adolezca alguna enfermedad o deficiencia física o

mental, en situación de discapacidad o tenga talentos extraordinarios
debe dársele una educación adecuada a su estado, a fin de que pueda
desarrollar su personalidad, sobrellevar mejor su responsabilidad y
en su caso ser un elemento útil a la sociedad, en vez de una carga para
la misma (Art. 41 P. 11 lnc. h Cód. Flias.)
Los hijos menores de edad de acuerdo a su edad y madurez, tienen

derecho a expresar su opinión libremente, en todos los asuntos que les
afecten, debiendo escuchárseles directamente en todo procedimiento
judicial o administrativo que les afecte con el apoyo del equipo
técnico especializado del juzgado de la Niñez y Adolescencia (Art. 203
C.N.N.A.), tal como dispone el Art. 36 Cód. Flias., concordante con el
Art. 122 C.N.N.A. (Nº 100 Inc. e).
A este respecto, ha de tene,·se en cuenta también la declaración

universal de los derechos del hombre, proclamada por la Asamblea
General de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948 (art.18),
añadiendo que el Art. 14 de la Convención de los Derechos del Niño,
aprobada por Naciones Unidas el 16 de febrero de 1989, proclama
que : " Los Estados Partes respetarán el derecho del niño a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión" (Bolivia ratificó esta
Convención por Ley Nº 1152 de 14 de mayo de 1990).
La enumeración de los derechos y deberes de que trata el Art. 41

Cód. Flias., no supone una negación de otros establecidos por nuestro
ordenamiento jurídico y que se refieren Vgr. a los derechos y deberes
fundamentales de los hijos (Arts. 32 y 33 Cód. Flias.); asentimiento
para matrimonio del hijo menor de edad (Art. 139 P. 11 Cód. Flias.);
consentimiento para la adopción (Art. 48 C.N.N.A.); autoridad y deberes
de los padres (Arts.39 a 41 C.N.N.A.); recíproca vocación hereditaria
(Arts. 1094 y 1097 Cód. Civ.); etc.
d). Representación, administración y disposición de bienes.

Comprende también. la autoridad de los padres el poder-deber de
administrar el patrimonio del hijo y representarlo en los actos de
la vida civil, hasta su mayoridad, emancipación de derecho por
matrimonio o unión conyugal libre (Art.106 Cód.Flias.), emancipación
ante notario de fe pública por acuerdo de quienes ejercen autoridad
parental (Art. 107 Cód. Flias.) o por vía judicial ante el juez público
en marteria familiar (Art. 108 Cód. Flias.) en proceso de resolución
inmediata (Art. 445 !ne. a Cód. Flias). (N º s 33; 34)
El niño y adolescente por su incapacidad de obrar, vive la vida jurídica

a través de sus padres, (Art. 5 Cód. Civ.) quienes lo representan en los
· 68
Ramiro Somos Oroza
actos de la vida civil y administran su patrimonio (Art. 46 P. 1 Cód.

Flias.) de manera conjunta, como más convenga a los intereses del
hijo, o uno solo de ellos cuando le corresponda tal poder - deber en las
situaciones dichas en el (N º 16). Por representación en los actos de la
vida civil, se entiende asumir personería dentro de juicio y fuera de él
en todos los actos y circunstancias de derecho en que el hijo menor de
edad tenga que intervenir.
La administración de los bienes del hijo comprede el conjunto de

actos de gestión patrimonial para su conservación, mejora, empleo
conforme a su destino, explotación y defensa jurídica.
Ya el Cód. Flia. de 1973, suprimió el usufructo legal que le correspondía

al padre por administrar los bienes del hijo, según el Cód. Civ. de 1831.
Pero, el padre y la madre, sin perjuicio de lo que a ellos les corresponde
como a tales, cumpliendo los deberes de mantenimiento y educación,
pueden en ejercicio de sus facultades de administración, utilizar las
rentas que produzcan los bienes del hijo para el mantenimiento y
educación del propio hijo en las cantidades que fueren necesarias, por
decisión de ellos solos (Art. 48 P 1 Cód. Flias.).
La disposición de rentas también puede darse en beneficio de los otros

hijos que vivieren juntos y que no tuvieren patrimonio, e incluso de los
mismos padres cuando se hallen imposibilitados de trabajar o carezcan
de recursos para el cumplimiento de sus deberes, previa autorización
judicial después de una comprobación sumaria de los hechos (Art. 48
2º Párrf. Cód. Flias.). Autorización que corresponde al juez en materia
familiar (Art. 70 lnc. 10 L.O.J.) en proceso de resolución inmediata
(Art. 445 !ne. c Cód. Flias.) (Nº 189)
La aceptación de herencia a favor de los hijos menores o incapaces

ha de hacerse siempre bajo beneficio de inventario (Art. 51 P. I Cód.
Flias.). Comentando esta disposición Carlos Morales Guillén dice:"
la aceptación de herencia con beneficio de inventario, debe hacerse
mediante declaración escrita ante e/juez (Art. 1031 e.e.y 648 p.c.), en el
plazo de seis meses desde que se abre la sucesión {Arts. 1023 y 1032 e.e.).
El objeto de la disposición tiende, claramente, a proteger los intereses
del menor, una vez que el beneficio de inventario, al evitar la confusión
de patrimonios (Art. 1041 e.e.) deja a salvo el patrimonio del hijo, que
no tiene que responder del pasivo de la sucesión, sí éste resultare mayor
que el activo" 23
23 Morales Guillén Carlos. Cód. Flia. Concordado y Anotado. Comentario al Art. 270 Cod.
Flias 1973. Pág. 507. Edit. "Don Bosco" 1979.
- 69-
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 51 P. 11 Cód. Flias. en el supuesto

que la madre, el padre o ambos no quieran o no puedan aceptar una
herencia, legado o donación a favor de los hijos sujetos a su autoridad,
deben manifestarlo a la autoridad judicial (juez público en materia
familiar) ante quien -aunque la ley no diga- considero deberán
expresar los motivos que tienen para no aceptar la herencia, legado o
donación a favor de sus hijos menores. La autoridad judicial a solicitud
de las mismas hijas o hijos, que aunque la ley tampoco diga, se entiende
que teniendo en cuenta su edad y madurez, o solicitud de un pariente
(se comprende que sin limite de grado) o aun de oficio (se supone en
este caso cuando el padre y/o madre han manifestado que no pueden
o no quieren aceptar la herencia, legado o donación a favor de hijos
sujetos a su autoridad), la autoridad judicial puede autorizar en
proceso de resolución inmediata (Art. 445 Inc. e Cód. Flías.) (Nº s 189,
190) la aceptación nombrando un curador o administrador especial
que los represente para el manejo de esos bienes, porque el padre
y/o la madre en todos los otros actos que suponen la representación
y administración de sus demás bienes, se hallan en ejercicio de su
autoridad. La disposición del Art. 51 P. I y P. 11 Cód. Flias. se comprende
porque tiende visiblemente a proteger y precautelar el interés de los
hijos menores de edad.
Cuando por herencia, legado o donación el hijo menor de edad adquiera

una empresa comercial o industrial, el padre y/o la madre que ejercen
la autoridad parental, para continuar con los negocios mercantiles
que correspondan, requieren autorización del juez público en materia
familiar (Nº 188) (Art.52 Cód. Flias.), en proceso de resolución
inmediata, tal como disponen los Arts. 445 lnc. c Cód. Flias; 70 !ne.
10 L.O.J. y 14 Cód. Com., pudiendo nombrar bajo su responsabilidad
al administrador que vieren por conveniente en caso de que ellos
mismos no puedan hacerlo, fijando el juez público en materia familiar
las garantías que sean necesarias, tal como señala el Art. 16 Cód. Com.
Para el cobro de capitales o utilidades que pertenezcan a niño, niña o

adolescente sujeto a autoridad parental, quienes la ejercen, requieren
también previa autorización del juez público en materia familiar, quien
a propuesta de los mismos progenitores determinará su aplicación
o empleo, prefiriendo la inversión en inmuebles, títulos valores, de
crédito u otros, según sea más conveniente a los intereses del niño,
niña o adolescente,conforme determina el Art. 53 Cód. Flias., (N º s 189,
191) que en este aspecto señala una función sólo de supervisión al
juez, pues la administración como tal es atribución del padre y madre.
Los bienes de los niños, niñas y adolescentes han de administrarse

por quienes ejercen la autoridad parental, con el criterio de "buen
- 70
Ramiro Somos Oroza
padre de familia",2 4 que como se sabe es una figura abstracta de

inteligencia y diligencia medias en el manejo y cuidado de los bienes
que le han sido confiados. Por lo tanto en el caso concreto que nos
ocupa, los progenitores responderán cuando así no hayan actuado,
ocasionando daño a sus hijos por su notoria negligencia, o hayan
hecho uso incorrecto de los frutos de los bienes de sus hijos, excepto
la utilización autorizada por el Art. 48 Cód. Flias. En todo caso, están
obligados a rendir cuentas de su administración cuando así sean
requeridos, tales los casos de cesar en su autoridad parental al llegar
el hijo a su mayoridad, o emanciparse, tal como dice el Art. 46 P. III
Cód. Flias.
En mi opinión, es una exageración inadecuada ajena a nuestros usos y

costumbres, que por eso no se cumple en la práctica, la obligación que
atribuía el Cód. Flia. de 1973 en su Art. 275 22 y 3 2 Parrf. en cuanto a
que los padres que no administraban bienes, o los tenían de escasa
importancia debían comunicarlo al juez e igualmente dar aviso de los
bienes que adquiriera el hijo, disposiciones mantenidas en parte en
el Art. 56 P. 11 Cód. Flias a quienes desempeñan la autoridad parental
para que rindan un informe anual de su gestión al juez, por cuanto no
es lógico el parangón que hace con el tutor, pues éste es una persona
que no tiene los vínculos naturales, afectivos y sentimentales que
existen entre padre y madre con el hijo, que es producto y parte de
ellos mismos, y por cuanto atentas esas razones, supone más allá de
una adecuada y saludable previsión de supervigilancia una intromisión
indeseable de un ajeno - el juez- en las relaciones familiares.
El propio niño o adolescente puede administrar y disponer libremente

el producto de su trabajo o industria 25 (Art. 55 !ne. a Cód. Flias.
concordante con los Art.5 P 111 y IV Cód. Civ.). Los padres tampoco
administran los bienes de sus hijos, que han sido dejados o donados
con la condición de que no sean administrados por los padres, pero
esta determinación no tiene efecto si se trata de bienes que constituyen
la legítima (Art. 55 !ne. b Cód. Flias.) o bienes dejados o donados ''. .. en
defecto de la madre, del padre o de ambos... " dice el Art. 55 lnc. c Cód.
Flias. entiendo en tal supuesto por "defecto" aquellos bienes que han
24 La expresión en nuestro derecho, se usa textualmente entre otros, en los Arts. 815 y
845 Cód. Civ.
25 Para evitar malas interpretaciones,hay que aclarar que el término industria aquí
empleado, a que se refiere el Art. 55 lnc. a Cód. Flias. está tomado en su acepción
de: "Maña y destreza o artiñcio para hacer una cosa" {Diccionario de la Real Academia
Española.XXI Edic.Madrid 1992).
- 71 -
sido aceptados contra la voluntad de ellos (Art. 51 P. 11 Cód. Flias.);

en estos últimos casos tales bienes se administrarán por el curador
o administrador que designe el juez público en materia familiar,
pudiendo administrar sus bienes el propio hijo/a si ha cumplido los 16
años, caso en el que tendrá las mismas atribuciones de un emancipado
(Art. 55 !ne. e 'in fine' Cód. Flias). (N º 34)
Quienes ejercen la autoridad parental no pueden realizar ningún acto

de disposición respecto a los bienes de sus hijos, que con todo detalle
se hallan dichos en el Art ..47 Cód. Flias. Cuando la necesidad de realizar
alguno de esos actos de disposición sea absolutamente evidente y de
comprobada utilidad para el hijo/a, es necesaria la previa autorización
del juez público en materia familiar, para cada caso, por lo tanto sin
lugar a autorizaciones generales (Art. 47 P. IV Cód. Flias) en proceso de
resolución inmediata (Art. 445 lnc. Cód. Flias.) (N ºs 174, 190)
EL Art. 54 Cód. Flias. dice: "Los actos realizados sin observar las
formalidades dispuestas en los Arts. 51 al 53 del presente Código, pueden
ser nulos a demanda de la madre, del padre o de ambos, de la o del hijo,
otros parientes o instituciones estatales de protección legitimadas para
actuar." Es decir, en los casos que no se cumpla con el requisito previo
de obtener la autorización judicial que corresponda en las situaciones
determinadas en el artículo copiado precedentemente.
Sin embargo, el Art. 54 Cód. Flias. copiado no dice expresamente en su

texto que están sancionados con nulidad los actos de disposición que
excedan la administración ordinaria (Art. 47 Cód. Flias) que también,
como es lógico, requieren de autorización judicial como dice la propia
disposición del dicho Art. 47 Cód. Flias. y cuya inobservancia como en
los casos de los Arts. 51 a 53 acarrea nulidad. En mi opinión, se trata
de una omisión en el Art. 54 Cód. Flías., pero de ahí, considero que no
se puede colegir que en el supuesto de actos de disposición sin recabar
la autorización judicial prevía que es el requisito esencial, no estén
sancionados con la nulidad, que puede ser demandada en proceso
ordinario, que cabe conforme determina el Art. 420 P. I I Cód. Flias.,
que expresa: "Las pretensiones innominadas en materia familiar, serán
tramitradas en proceso ordinario." Demanda que puede ser interpuesta
por la madre, el padre o ambos, la hija o el hijo, otros parientes o
instituciones estatales de protección legitimadas para actuar, como las
entidades estatales encargadas de la defensa de la niñez y adolescencia
(defensorías), mujeres en situación de violencia, de personas adultas
mayores o en situación de discapacidad a las que los Arts. 241 y 242
del Cód. Flias., les reconoce la calidad de intervinientes como terceros
institucionales. (N º 175)
- 72 -
Ramiro Somos Oroza
Nulidad que conforme a las reglas del derecho común, es inconfirmable

e imprescriptible. Sin embargo, "No, por consiguiente • como afirma
Messineo- a instancia de la parte contraria, o de otro interesado, o
de oficio (anulabilídad relativa). En todo caso, no son nulos de pleno
derecho" . 26
Es imprescindible resaltar que la madre, el padre o ambos no pueden

adquirir directa ni indirectamente, a ningún título los bienes o
derechos de sus hijos menores o incapaces, ni ser cesionarios de algún
derecho o crédito contra éstos, bajo pena de nulidad 'juris et de jure',
como determina el Art. 49 Cód.Flias. Por lo tanto, la adquisición que así
pudo haberse hecho es inconfirmable, la nulidad puede demandarse
en cualquier tiempo al ser imprescriptible, y por cualquier persona
que tenga interés legítimo.
17. Conflicto de intereses entre padres e hijos.- Al administrar los

bienes de sus hijos, el padre y la madre ejercen tal función teniendo
en cuenta lo que mejor convenga a aquéllos. Sin embargo, pueden
presentarse situaciones en que el padre o/y la madre tengan un interés
contrapuesto al del hijo o hijos cuyos bienes administran. Por ejemplo
en el supuesto de división y partición de un inmueble ganancial,
cuando uno de los cónyuges fallece, quedando como herederos el
otro cónyuge y los hijos menores de edad, situación en la que puede
presentarse un conflicto de intereses entre el progenitor supérstite y
los hijos menores. En tales casos, no es conveniente al interés del hijo
que el padre o/y madre que administra su patrimonio continúen con
ella, porque la ley teme fundadamente que prevalezca el interés propio
personal del padre o/y de la madre.
Por lo expuesto, el Art. 50 Cód. Flias. dispone: " /.. Cuando la madre,
el padre o ambos tengan un interés opuesto al del hijo menor de edad
no emancipado por matrimonio, cualquiera de sus parientes puede
ponerlo en conocimniento de la autoridad judicial, quien nombrará
para aquellos una o un curador o una o un administrador especial. /!.
Si la oposición de intereses surge entre hijas e hijos menores de edad
no emancipados por matrimonio, sometidos a una misma autoridad
parental, se nombrará una o un curador o una o un administrador para
cada uno de ellos o para cada grupo de intereses semejantes" (Art. 445
lnc. c Cód. Flias.) (N º 189)
Nótese que el Código se refiere a conflicto de intereses entre el padre,

la madre o ambos que ejerce autoridad parental con el hijo menor de
edad no emancipado por matrimonio, no por lo tanto emancipado por
26 Messineo. Op. Cit. "Manual de Der. Civil y Comercial"T. 111 Pág. 139
· 73 -
Apuntes al Código de las Familias y del Pro,eso Familiar
mutuo acuerdo ante notario de fe pública (Art. 107 Cód. Flias.) o vía
judicial (Art. 108 Cód. Flias.) (Nº s 32, 33)
Como está redactado el vigente Art. SO Cód. Flias., que faculta a

cualquiera de los parientes del niño, niña o adolescente a poner en
conocimiento de la autoridad judicial el conflicto de intereses que
pueda existir, supone además la suspensión parcial de la autoridad
parental, que de acuerdo con el Art. 42 P. 11 !ne. a C.N.N.A. consiste en
la limitación del ''. ... ejercicio de la autoridad materna o paterna para
ciertos actos, sin la necesidad de la separación de sus hijas e hijos.. "
Las atribuciones del curador son en tal caso, representar al niño, niña
o adolescente en lo que corresponda, especialmente en los procesos en
los que exista conflicto de intereses, velando por los que corresponden
a los menores de edad no emancipados por matrimonio que en la
especie son contrapuestos al de sus progenitores. Si la oposición de
intereses surge entre los hijos sometidos a una misma autoridad
parental, es decir entre hermanos, se nombrará un curador para cada
uno de ellos o para cada grupo de intereses semejantes.
Téngase en cuenta que la función del curador concluye cuando hayan

desaparecido las causales de la suspensión parcial de la autoridad
parental (Art. 46 C.N.N.A.), como cuando finaliza el respectivo proceso
o cuando se ha dilucidado el conflicto de intereses. En todo caso, no
supone que la autoridad parental se extinga ni suspenda totalmente
con carácter general, ya que se trata de una situación meramente
circunstancial, motivo por el que además no se abre la tutela,
consiguientemente no se designa tutor, sino simplemente como dice el
artículo transcrito: curador o administrador especial.
18. Suspensión parcial, suspensión total y extinción de la

autoridad parental: Remisión Código Niño, Niña y Adolescente.
Se supone que él padre y la madre, cumplirán a cabalidad con los
poderes-deberes que están enunciados en la ley, no solamente porque
la ley manda, si no -y sobre todo- porque es una manifestación natural
y consubstancial con la misma procreación. Sin embargo, casos hay y
existirán, en que los padres incumplen gravemente con sus deberes;
en tal circunstancia el Estado, se halla en la obligación de proteger a
los niños y adolescentes, y lo hace a través de la norma legal en que
señala las causales que justifican que los padres sean suspendidos
de su autoridad, parcial o totalmente o se extinga, en una función de
declaración y norma jurídica individualizada como es una sentencia,
que corresponde al organo jurisdiccional, a través del juez de la niñez
y adolescencia, teniendo en cuenta -una vez más- que el único interés
es el que corresponde al niño, niña o adolescente.
· 74 -
Rom iro Somos Orozo
Los Arts.276 a 281 del Cód.Flia. de 1973, que se referían a la extinción,

pérdida y suspensión de la autoridad parental. fueron derogados
para incorporar estos aspectos con otro enfoque en el C.N.N.A. (Ley
Nº 2026 de 27 de octubre de 1.999) que atribuyó competencia en
tales situaciones al juez de la niñez y adolescencia, que en el tema en
examen ha sido nuevamente modificado por el vigente C.N.N.A. (Ley
Nº 548 de 17 de julio de 2014) con diferente criterio.
En el Cód. Flia. de 1973 se extinguía la autoridad parental, cuando

ya no había objeto para ella, en los casos de la muerte del último
progenitor que la ejercía, muerte del hijo, emancipación del hijo y
mayoridad del hijo (Art. 276 Cód. Flia. 1973). En tanto que, la pérdida
de la autoridad se resolvía judicialmente (juez de partido de Flia.) por
delitos contra el hijo, los padres inducían al hijo a una acción delictiva ,
en el caso de cometer delito el hijo contra el padre o la madre, cuando
por costumbres depravadas, malos tratos, ejemplos perniciosos,
incitación a actos reprobabales, abandono en el cumplimiento de sus
deberes como padres, o inconcucta notoria comprometían la salud,
moralidad o seguridad del hijo, aunque esos hechos no aparejen
sanción penal, y cuando exponían o abandonaban al hijo (Art. 277 Cód.
Flia. 1973), finalmente la suspensión de la autoridad parental tenía
como causales la interdicción judicialmente declarada de quienes
ejercían la autoridad parental, así como por la declaración de ausencia
de éstos, impedimento de hecho para seguir ejerciéndola, cuando
cometían faltas, incurrían en negligencia o incumplimiento de deberes
que no fueren de gravedad como para declarar la pérdida de autoridad
y finalmente, por malos manejos en la administración de los bienes del
hijo (Art. 278 Cód. Flia. 1973).
Como puede apreciarse, según el Cód. Flia. 1973, la extinción se

producía por causas naturales, la pérdida como sanción por la
comisión de delitos y hechos graves en contra del hijo y la suspensión,
por impedimento para seguir ejerciéndola y faltas que no eran tan
graves como para decretar la pérdida.
En el C.N.N.A. de 1999 (Ley Nº 2026), la suspensión de la autoridad

tenía lugar por interdicción judicialmente declarada o ausencia; por
falta, negligencia o incumplimiento injustificado de deberes teniendo
los medios para cumplirlos y. por acción u omisión que ponga en riesgo
la seguridad y bienestar del niño, niña o adolescente así sea a título de
medida disciplinaria (Art. 33 C.N.N.A. 1999). La pérdida, tenía como
causales la sentencia judicial eje·cutoriada de ser autores, cómplices
o instigadores de delitos contra el hijo; cuando por acción u omisión
culposa o dolosa exponían a sus hijos a situaciones atentatorias
contra su seguridad, dignidad o integridad, y cuando fueren autores
· 75 ·
intelectuales de delitos cometidos por el hijo (Art. 34 C.N.N.A. 1999).

Como puede apreciarse, tanto la suspensión como la pérdida de
autoridad se daban fundamentalmente (no exclusivamente porque la
suspensión tenía también como causales la interdicción y la ausencia)
como sanción al incumplimiento de los deberes que suponen el
ejercicio de la autoridad parental. En tanto que la extinción (Art. 35
C.N.N.A.1999) tenía como causales la muerte del último progenitor
que la ejercía, abandono del hijo y consentimiento para la adopción
del hijo. Es decir, causales naturales (muerte), sanción por haber
abandonado al hijo o hija, y al consentir en la adopción del hijo, hija en
el entendido de que en la familia adoptiva tenga mayores posibilidades
de una vida mejor.
El esquema a que se refiere el presente acápite en el vigente C.N.N.A.

(Ley 548 de 17 de julio 2014) es el siguiente: Suspensión parcial o
total de la autoridad, y extinción de ésta, que se dan fundamentalmente
(no exclusivamente, como se verá) como sanción al incumplimiento
de deberes y conductas reprobabales contra la seguridad, dignidad o
integridad de la hija o hijo.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 42 P. 11 C.N.N.A. "La suspensión

de la autoridad podrá ser: a) Parcial/ 7 por la cual se limita el ejercicio
de la autoridad materna o paterna para ciertos actos, sin la necesidad
de la separación de sus hija e hijos (como en el caso de conflicto de
intereses entre padre y /o madre e hijo/a N º 17); y b) Total, por la cual
se suspende totalmente el ejercicio de la autoridad materna o paterna.".
Son causales de suspensión parcial de acuerdo con el Art. 43 C.N.N.A., los

hechos siguientes: a) Falta, negligencia o incumplimiento injustificado
de deberes, teniendo los medios para hacerlo; y b) Acción u omisión,
debidamente comprobada, que ponga en riesgo la seguridad, integridad
y bienestar de sus hijas o hijos, aun sea a título de medida disciplinaria."
Las razones para la suspensión total de la autoridad parental, se

refieren a hechos y circunstancias relativas al padre o/y madre que en
criterio de la ley -con razón- no hacen recomendable continuar con el
ejercicio de su autoridad, teniendo siempre en cuenta que el interés
a ser protegido es el moral, físico, psíquico y material del hijo/a.
27 Hubiese sido mejor hablar de suspensión momentanea por la causa a que de acuerdo
con la norma copiada da lugar la suspensión temporal, máxime si tenemos en
cuenta que el Art. 43 habla también de "Suspensión parcial" que tiene como
causas acciones u omisiones en contra del hijo/a.
· 76 ·
Ramiro Samas Oroza
Esas causales están dichas en el Art. 44 C.N.N.A. que expresa: " a)

Interdicción temporal declarada judicialmente; b) Enfermedad o
accidente , u otras causas no voluntarias, que impidan el ejercicio de la
autoridad materna o paterna; c) Problemas con el consumo de alcohol
o drogas que pongan en peligro la integridad física o psíquica de sus
hijas o hijos; d) Ser condenados como autores, cómplices o instigadores
en delitos contra sus hijas o hijos, excepto en los delitos que sean causales
para la extinción de la autoridad; e) Acción u omisión que exponga a
sus hijas o hijos a situaciones atentatorias contra su seguridad, dignidad
o integridad; y f) Ser condenados como autores intelectuales de delitos
cometidos por sus hijas o hijos, excepto los delitos que sean causales para
la extinción de la autoridad."
La situación más grave, que por lo mismo implica extinción de la

autoridad parental, se refiere a causas naturales, así como hechos que
vulneran muy seriamente la salud, seguridad, bienes, integridad o vida
de las hijas o hijos. A la extinción de la autoridad se refiere el Art. 47
C.N.N.A., que dice: "a) Muerte del último progenitor; b) Acción u omisión
negligente que ponga en riesgo la seguridad, bienes, integridad o vida de
sus hijas o hijos, debidamente comprobada por autoridad competente;
c) Renuncia a la autoridad por consentimiento justificado para fines
de adopción; d) Interdicción permanente, declarada judicialmente; e)
Sentencia condenatoria ejecutoriada con una pena privativa de libertad
entre siete (7) a treinta (30) años por la comisión de delitos contra niñas,
iños, adolescentes, de infanticidio o feminicidio; f) Incumplimiento
reiterado de medidas impuestas a padres, madres o ambos, establecidas
para la suspensión de la autoridad; g) Conducta delictiva reincidente; y
h) Abandono de la hija o hijo debidamente commprobado."
Las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, se hallan legitimadas para

interponer demanda e intervenir en procesos de suspensión o extinción
de la autoridad parental, con la competencia que le acuerda el Art. 188
Inc. i) del C.N.N.A., sin necesidad de mandato expreso (Art. 188 lnc. a)
C.N.N.A.) ante el juzgado público en materia de niñez y adolescencia
con la atr·ibución que le reconoce el Art. 71 !ne. 4 de la L.0.J., conforme
al procedimiento de que tratan los Arts. 209 y Ss. del C.N.N.A.
En sentencia, el juez puede disponer que la suspensión total de la

autoridad parental, comprenda no sólo a la hija/o por quien se ha
iniciado el proceso, sino también extenderla a los otros hijos o hijas,
dependiendo del caso y valorando debidamente las circunstancias.
En todo caso, el padre o/y la madre quedan reatados a cumplir con
su obligación de asistencia familiar, según sus posibilidades y las
necesidades a favor del hijo que ha salido de su autoridad parental
(Art. 45 C.N.N.A.)
- 77 -
También la sentencia que disponga la suspens1on o extinción de la

autroridad parental, designará a la persona que asumirá la guarda o
tutela, que deberá recaer prioritariamernte en un miembro de la familia
ampliada (abuelos, tíos, primos, etc.) del niño, niña o adolescente (Art.
SO C.N.N.A.) para que cuiden de su persona y lo representen en los actos
de la vida civil, según las reglas particulares de ambas instituciones del
C.N.N.A
La misma autoridad judicial que dispuso la suspens1on de la

autoridad judicial, podrá disponer la restitución de ella cuando hayan
desaparecido las causas que la motivaron, o cuando la madre, el padre
o ambos demuestren condiciones y aptitudes para volver a ejercerla
(Art.46 C.N.N.A.) Nótese, que la restitución es posible sólo en los casos
de suspensión parcial de la autoridad parental, porque sólo a ésta se
refiere el Art. 46 C.N.N.A. y no, por consiguiente cuando se pronunció
sentencia disponiendo la suspensión total o extinción de la autoridad,
porque en estos últimos casos los motivos que la originaron son de
especial gravedad y es menester cuidar los supremos intereses de los
niños, niñas y adolescentes sin exponerlos nuevamente a hechos que
los denigren física y/o moralmente.
- 78 -
Ramiro Somos Oroza
VI
TUTELA
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- 80
Ramiro Somos Oroza
VI TUTELA
19. Introducción.- 20. Concepto.- 21. Antecedentes.- 22.

Interdicción.- 23. Declaración de interdicción.- 24. Nombramiento
de tutor.- 25. Ejercicio de la tutela.- 26. Terminación de la tutela.-
27. Rendición de cuentas.- 28. Órganos de la tutela.- 29. Naturaleza
jurídica.
19. Introducción.- El Título V del Libro 1 º del Código de las Familias

y del Proceso Familiar, habla de los "Medios de protección a personas
declaradas interdictos" especificando su Capítulo Único que se refiere
a la "Tutela de los interdictos", es decir a los mayores de edad o menor
emancipado ''. ... con discapacidad mental o psíquica que le impida el
cuidado de su persona y la administración de sus bienes." (Art. 59 Cód.
Flias.)
La tutela de niños, niñas y adolescentes se rige por el código especial

de la materia (Arts. 66 a 79 C.N.N.A.) a la que aquí no me refiero.
20. Concepto.- "La palabra tutela procede del verbo latino 'tueor; que
quiere decir defender;· proteger" ,H Con razón, las Leyes de Partidas
señalaban que la tutela se otorgaba a favor de quien 'no se puede
ni sabe amparar'. 29 "Es un cargo que la ley impone a las personas
Jurídicamente capaces, para la protección y defensa de los menores de
edad o incapacitados. Es un cargo civil de interés público, y de ejercicio
obligatorio" 30•
Es una función 'intuitu personae' (Art.93 Cód.Flias.) de interés público

y por eso es obligatoria tal como dice el Art.67 Cód. Flias., que consiste
28 Chávez Ascencio. "La Familia en el Derecho"T. 111 Pág. 322. Edit. 'Porrua; México 1987
29 Ca banellas Guillermo "Dicc.Jurídico''..T.VIII. Pág.233. Edit:Heliasta' Bs.Aires 1981
30 Galindo G. Ignacio "Der.Civil''. Pág. 689. Edit.'Porrúa'.México 1980
- 81 -
en una verdadera representación legal del interdicto, que la ley

impone y de aquí que nadie pueda eximirse, si no es por alguna de las
razones a que se refiere el Art. 70 Cód. Flias. y que si se acepta el cargo
existiendo alguna de esas circunstancias no pueda luego obtenerse
dispensa para su ejercicio; pero que sobreviniendo durante ella pueda
pedirse dispensa (Art.71 Cód.Flias.)
Las funciones del tutor consisten en cuidar de la persona afectada

(interdicto), representarla en los actos de la vida civil y administrar su
patrimonio, como dice el Art. 72 P. 11 Cód. Flias.
21. Antecedentes.- "En el derecho romano las instituciones que

cooperan al fin tutelar son: la tutela en sentido estricto y la cura tela:
la primera para los impúberes; la segunda para quienes habiendo
alcanzado la pubertad,tienen su capacidad de obrar limitada.
Con el fallecimiento de los padres, los alieni juris sometidos a la patria

potestad se hacían libres, cualquiera que fuere su edad. Sin embargo, la
calidad de sui juris no impedía que tratándose de menores impúberes se
les designara tutor.
En un principio, la tutela fue una potestad, un poder encomendado

al más próximo heredero varón del pupilo, por la que se protegía
principalmente el interés del tutor, facilitándose la conservación del
patrimonio familiar mientras el incapaz viviese, impidiéndose que
éste dilapidase sus bienes. Más tarde se va desenvolviendo la idea de
protección del incapaz,y la tutela llega a ser un deber público al servicio
de sus intereses y necesidades. En el curso de la evolución histórica se
advierte la significación que va adquiriendo, ya no sólo en el aspecto
ético, sino también en el jurídico, el cuidado de los intereses del pupilo
y los deberes del tutor, pues se introducen cambios en los llamados a
ejercer la tutela, tendientes a servir en mayor medida el interés del
pupilo. El Estado empieza a reconocer que el cuidado de éste es una
cuestión pública y dicta normas sobre el nombramiento de tutores y su
gestión. Por último, llegó a convertirse en una manus de la cual no era
posible sustraerse sino por causas legales taxativamente determinadas.
Desde esa época ya existieron las tres clases de tutela, es decir, la tutela
testamentaria, la legítima y la dativa." 31
"Cuando el menor alcanzaba la pubertad - catorce años de edad el

varón y doce la mujer- cesaba la tutela y, hasta la edad de veinticinco
31 Chávez Asencio Manuel. Op. Cit. "la Familia en el Derecho" T.111 Pág. 327-328
- 82
Ramiro Somos Orozo
años en el caso del varón púber se le daba curador. La curatela se daba

también a los mayores de edad si eran dementes furiosi pródigos, prodigi
como asimismo a los imbéciles mente capiti, sordos y mudos y a los que
sufrieren de enfermedad perpétua surdi et muti et qui morbo perpetuo
laborant. La distinción entre la tutela y la curatela residía en que, en la
primera, prevalecía la auctoritas, mientras en la segunda la negotiorum
gestio. En otras palabras, la tutela era dada a quien por razón de la
edad, siendo sui juris, no estaba en condiciones de gobernar su persona;
la curatela de los púberes y de los enfermos• dementes, pródigos, etc.·
atendía fundamenta/mente a la protección de los bienes.
Lo cierto es que, con la evolución, se fue produciendo una paulatina

asimilación de las funciones del tutor y las del curador de los menores
púberes. Esta asimilación se vincula a la equiparación de funciones. De
simple consejero, el curador se fue transformando en el administrador
de los bienes del sui juris puber, y, por ende, asemejándose éste al
pupilo. Y es así como en el derecho justiniano la tutela y la curatela son
instituciones virtualmente idénticas.
La segunda quedó reservada para causas especiales, la representación

de las personas por nacer o de los pupilos en casos de colisión de intereses
entre ellos y el tutor" 32
"La unidad de tutela y curatela fue completa en el derecho medieval

francés, al punto que se formuló la regla· recogida por Loysel- 'tuteur et
curateur n 'est qu 'un'. Este principiofue aplicado por el Código Napoleón,
que reserva la curatela para los menores emancipados.
En cambio, las partidas restablecieron la diferencia entre tutela y

cura tela, la primera para los menores impúberes y la segunda para los
adultos." 33
En cuanto se refiere al derecho boliviano, la tutela denominada como

curatela en el Código Civil de 1831 (Arts. 257 a 265) era un cargo
obligatorio por considerarse una función de orden público, ya que
habiendo personas que no pueden gobernarse a sí mismas por ser
incapaces, no puedan quedar abandonadas y sin· defensa. El Código
se refería puntualmente a las causas que dispensaban de la tutela. En
todos los casos se designaba por el juez un tutor fiscal encargado de
celar y denunciar la conducta del tutor principal; la designación del
tutor fiscal se hacía inmediatamente después de la del tutor principal.
32 Zannoni Eduardo A. citado por CHÁVEZ Asencio Manuel. Op. Cit. Pág. 328
33 Belluscio Augusto César. Manual de Der. de Familia. Tomo 11. Pág.317. Ediciones
Oepalma, 8s. Aires 1977.
· 83
Todo tutor debía rendir cuenta de su administración a la terminación

de la tutela, que se producía cuando el huérfano cumplía catorce años
siendo varón y doce siendo mujer; por la muerte del tutor o huérfano;
si el huérfano era adoptado; si el tutor se excusaba legítimamente o si
era removido por sospechoso.
La curatela se reservaba para mayores de catorce años y menores de

veintiuno, que en la práctica se desconoció "puesto que la tutela se
ejerce durante toda la minoridad de los huérfanos" 34
Al mayor demente también se le nombraba un curador, que al igual

que en el caso de la tutela era quien representaba al demente en los
actos de la vida civil y administraba su patrimonio.
El nombramiento de curador se hacía por el juez a pedido de un

pariente, Ministerio Público o de oficio. En el caso de la mujer
inhabilitada el marido era por derecho propio el curador, a su vez, en el
caso del marido demente, la mujer podía ser nombrada como curadora
del marido.
El Cód. Flia. de 1973, disponía en su Art. 343 que "El mayor de edad o
menor emancipado que adolezca de enfermedad habitual de la mente que
Jo incapacite para el cuidado de su persona y bienes, debe ser declarado
en interdiccióny nombrársel<e un tutor aunque tenga intervalos lúcidos".
La demanda de interdicción podía ser promovida por el cónyuge, por
el tutor (en el caso de que fuere menor de edad) o por un pariente del
presunto incapaz, ante el ju.ez de partido de familia del domicilio del
demandado (el presunto interdicto) a quien se nombraba un 'curador
ad litem' en proceso ordinario, siendo imprescindible la comprobación
del estado de salud mental del demandado mediante informe médico
legala producirse por los peritos que designaran las partes; en todo caso
el médico forense debía expedir su informe, pudiendo el juez solicitar
también la opinión de los jefes de sanidad o de establecimientos
especializados. En el nombramiento de tutor, que era una función
obligatoria de la que nadie podía eximirse sin justa causa señalada
expresamente por el Código, debía darse preferencia al cónyuge no
separado legalmente, al padre o a la madre, al hijo o hermanos mayores
de edad o a la persona designada por el último progenitor. El tutor,
cuidaba de la persona del interdicto, lo representaba en los ac tos de la
vida civil y administraba su patrimonio, sin poder realizar ningún acto
de disposición si no era previa autorización judicial, que se ejecutaban
luego de la revisión de oficio de la respectiva Corte Superior. Aunque
34 Canedo Rafael, nota al Art. 257 del Cód. Civ. de 1831. Pág. 128 Imprenta y Litografía
"El Comercio", Cochabamba 1898.
- 84 -
Ramiro Samas Oroza
la demanda de interdicción y nombramiento de tutor era competencia

del juez de partido de familia, el juez tutelar era el instructor de
familia. La interdicción se revocaba cuando había cesado la causa que
la determinó, a instancia del mismo interdicto, del tutor, del cónyuge o
de los parientes.
22. Interdicción.- " Todo ser humano tiene personalidad y capacidad

jurídica, con arreglo a las leyes....", establece el Art. 14 P. l C.P.E .. Por
su parte, el Art. 6 de la Declaración Universal de Derechos Humanos
de 10 de diciembre de 1948, dice: "Todo ser humano tiene derecho, en
todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica" a lo que hay
que añadir la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San
José de Costa Rica, cuyo el Art. 3 expresa: ''Toda persona tiene derecho
al reconocimiento de su personalidad jurídica." (Bolivia ratificó esta
Convención mediante Ley N º 1430 de 11 de febrero de 1993).
En orden al derecho interno, el Art. 3 del Cód. Civ. establece: "Toda

persona tiene capacidad jurídica. Esta capacidad experimenta
limitaciones parciales sólo en los casos especialmente determinados por
la ley." La capacidad jurídica consiste en ser titular de derechos y de
deberes, y de realizar por sí mismo los actos de la vida civil, tendentes
a la adquisición de un derecho, o a la asunción o cumplimiento de un
deber. La primera conocida como capacidad de goce, y la segunda
como capacidad de obrar o de ejercicio. Esta última, puede sufrir
limitaciones por algunas circunstancias, entre ellas las derivadas de
la salud mental, cuando por una discapacidad mental o psíquica la
persona no puede gobernarse a sí misma, ni gobernar lo suyo y en tal
caso debe ser declarada interdicta (Art. S P.I lnc.2º Cód. Civ.) para que
se le nombre un tutor que cuide de su persona, lo represente en los
actos de la vida civil y administre su patrimonio.
El Art. 59 Cód. Flias. dice: "/. La interdicción constiuye el estado de una

persona mayor de edad o menor emancipada con discapacidad mental
o psíquica que le impida el cuidado de su persona y la administración de
sus bienes. 11. El estado de interdicción se declara judicialmente basado en
prueba pericial, y conlleva el nombramiento de una o un tutor." (N º 138)
El Art. 343 del Cód. Flia. de 1973 copiado precedentemente (Nº 21)
hablaba de "enfermedad habitual de la mente'; que es una expresión
absolutamente genérica y por lo tanto, lo mismo se puede entender
con ella a la locura, demencia, imbecilidad, idiocia (deficiencia mental
severa o profunda). Así, comentando el Art. 343 Cód. Flia. de 1973 Carlos
Morales Guillén indica: "Para el concepto vulgar, locura y demencia,
abarcan como términos genéricos todas las enajenaciones mentales,
caracterizadas por la completa privación de la razón y de la conciencia.
- 85
En el concepto técnico, sin embargo, según los frenópatas, la demencia es

una forma de enajenación mental que se manifiesta por una debilitación
gradual y progresiva o por la abolición de las facultades intelectuales.
La locura, en cambio (según Tardieu, cit. De Scaevola), presenta tres
caracteres genuinos: a) desorden general y absoluto de la memoria,
que borra la conciencia y extingue la noción del yo, desapareciendo
el sentimiento de la personalidad; b) perturbación de las facultades
afectivas y de los instintos (que es el carácter esencial de la locura), que
anula hasta e/sentimiento de la propia conservación,y c) perturbación de
las funciones sensoria/es, que causa una percepción extraviada y provoca
un estado de conciencia sumida en las extravagancias características de
la locura: alucionaciones, irritabilidad fácil, impaciencia ante pequeíias
contradicciones, dificultad notoria para concentrar la atención, depresión
espiritual sin causa justificada, etc.
De ahí resulta que el individuo en tal situación, carece en absoluto de

libertad para determinarse y es incapaz de mantener relaciones con sus
semejantes, lo que precisamente impone la necesidad de asistir/o''.35
"Discapacidad mental (que son los términos que usa el Art. 59 Cód.
Flias.) según la Organización Mundial de la Salud, OMS, la deficiencia
mental es un trastorno definido por la presencia de un desarrollo mental
incompleto o detenido, caracterizado principalmente por el deterioro
de las funciones concretas de cada etapa del desarrollo y que afectan
a nivel global la inteligencia: las funciones cognitivas, del lenguaje,
motrices y la socialización. Más actualizada es la definición que hace la
Asociación Americana sobre Retardo Mental (AARM): "La discapacidad
mental es una condición resultante de la interacción entre factores
personales, ambientales, los niveles de apoyo y las expectativas puestas
en la persona''. 36
"Según la definición adoptada por AAMR (American Association of

Mental Retardation -Asociación Americana de Discapacidad Mental), la
discapacidad mental es una 'función intelectual significativamente por
debajo del promedio, que coexiste con limitaciones relativas a dos o más
de las siguientes áreas de habilidades adaptativas: comunicación, auto
cuidado, habilidades sociales, participación familiar y comunitaria,
autonomía, salud y seguridad, funcionalidad académica, de ocio y
- trabajo. Se manifiesta antes de los dieciocho años de edad."
35 Morales Guillén Carlos. Nota al Art. 343 Cód. Flia. 1973"Código de Familia concordado
y anotado" Pág. 604, Edit. "Gisbert y Cia." La Paz 1979
36 www.usal.es/publicaciones/PDF/AAMM2002
- 86 -
Ramiro Somos Oroza
A pesar de los avances recientes de la medicina, muchas veces no es

posible, todavía, establecer con claridad la causa de la discapacidad
mental de una persona, pero se pueden señalar tres tipos de factores:
• prenatales (que inciden desde la concepción del bebé hasta el
inicio del trabajo de parto)
• peri natales (que actúan desde el inicio del trabajo de parto hasta
el 309 día de vida del bebé)
• pos-natales (que actúan desde el 30 º día de vida del bF.:bé hasta el
final de la adolescencia)
Son ejemplos de factores prenatales la desnutrición materna, la mala
asistencia médica a la gestante, la presencia de enfermedades infecciosas
como sífilis, rubéola y toxoplasmosis en la madre, efectos colaterales
de medicamentos teratogénicos (o sea, que afectan la estructura y el
desarrollo de la anatomía del bebé), alteraciones cromosomicas, como
el síndrome de Martín Bel/ y el síndrome de Down, y las alteraciones en
el metabolismo (por ejemplo, la fenílcetonuria, el síndrome de Williams
y la esclerosis tuberosa).
Entre los factores peri natales de la discapacidad mental se cuentan los
traumas de parto, la oxigenación cerebral insuficiente, la condición de
prematuro y la incompatibilidad sanguínea entre madre e hijo debido a
la presencia del factor RH en solamente uno de los dos.
Desnutrición, deshidratación grave, carencia de estimulación global
e infecciones como las meningo-encefalitis y el sarampión están entre
las causas pos natales de esa discapacidad. Otros factores son el
envenenamiento por productos químicos con plomo y mercurio y la
neurocisticircosis (cuando la larva de la taenia solium, popularmente
denominada solitaria, se hospeda en el cerebro). Sin embargo, numerosos
factores emocionales, alteraciones en las actividades nerviosas,
disturbios de aprendizaje, alteraciones específicas de lenguaje o dislexia,
psicosis, bajo nivel socio económico o cultural, además de la carencia
de estímulos pueden explicar la imposibilidad de ajuste social adecuado
en una persona sin que necesariamente exista una discapacidad mental.
El portador de discapacidad mental no tiene alterada la percepción de
sí mismo y de la realidad, siendo por lo tanto, capaz de decidir lo que es
mejor para él. Cuando la percepción se encuentra alterada, la condición
se denomina enfermedad mental, lo que supone un cuadro totalmente
diferente.
Es importante destacar que, en un promedio, de un 20 a un 30% de
los discapacitados mentales presentan asociación con algún tipo de
enfermedad mental, como el síndrome del pánico, la depresión y la
esquizofrenia. Esas enfermedades perjudican, primariamente, otras
áreas del cerebro que son la de la inteligencia, como, por ejemplo, la de
la capacidad de concentración y la del humor." 37
37 www.tele-centros.org
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23.- Declaración de Interdicción.- La capacidad de obrar, que atañe a

toda persona por el solo hecho de ser tal, consiguientemente al órden
público, debe limitarse sólo mediante declaración judicial en debido
proceso, necesariamente con las seguridades y garantías dispuestas
por la ley. De ahí porque la demanda de declaración de interdicción,
se interpondrá ante el juez público en materia familiar en proceso
extraordinario (Art. 434 Inc.g Cód. Flias.), (N ºs. 180, 181) pues
interdicta es sólo la persona respecto a quien existe una sentencia
ejecutoriada que la declara así, porque atañe a una excepción a la
capacidad de obrar y ésta, como todo lo que concierne a la capacidad,
es de órden público. Por la misma razón, es una sentencia que cambia
el estado civil de la persona (Messineo). 38 De ahí, que el Art. 59 P.11 Cód.
Flias., diga: "El estado de interdicción se declara judicialmente basado
en prueba pericial, y conlleva el nombramiento de una o un tutor:" que
debe inscribirse en el Registro Cívico, como dispone (Art. 1528 Cód.
Civ.), que también tiene validez 'erga omnes' (Art. 1452 Cód. Civ.).
"La persona o autoridad que conozca de una persona mayor de edad

o emancipada en situación de ser declarada interdicto, debe dar aviso
a la autoridad de protección que corresponda, para que ésta deduzca
demanda correspondiente." (Art. 57 Cód. Flias.), que se entiende son
las personas colectivas que tienen como finalidad la asistencia social
(Arts. 241 y 242 Cód. Flias), (N º 119) como expresamente también
dice el Art. 58 Cód. Flias.
La demanda de acuerdo con el Art. 58 Cód. Flias. puede plantearse por

la o el cónyuge, "..... aun cuando esté divorciada o disuelto el vínculo .. .''.
o por un pariente, sin distinción de línea ni grado, de la persona en
situación de declararla interdicta o personas colectivas que tengan
como finalidad la asistencia social, añadiendo que el actor no podrá
ser designado tutor. No se comprende, porqué el Código legitima al
ex cónyuge para demandar la interdicción, pues con la disolución del
vínculo quedó rota toda relación jurídica entre ellos; disposición que a
mi juicio, en la práctica y realidad de la vida, puede dar lugar a serios
problemas derivados de intereses no santos.
Lo que el Código no dice, es a quien se va a demandar. En el Cód. Flia.

de 1973, estaba muy claro que demandada era la persona en situación
de ser declarada interdicta (Art. 419 Cód. Flia. 1973), como que esta
disposición concluía diciendo: "Si el demandado se hallare internado,
será juez competente el del lugar del internamiento." a quien el juez
38 Carlos Morales Guillén en Op. Cit. Pág. 342
- 88
Ramiro Somos Oroza
después de obtener informe sobre el estado de salud del demandado

podía nombrarle un 'curador ad litem' para que atienda la causa desde
su inicio (Art. 420 Cód. Flia. 1973).
Hoy, ateniéndonos al Art. 237 Cód. Flias., demandada será la persona en
situación de ser declarada interdicta, que si su estado de salud mental
es serio o grave de poco o nada se va a enterar con la demanda. Opinión
que surge de lo dispuesto en el dicho Art. 237 P. 11 cuando habla de que
"los incapaces declarados judicialmente" podrán actuar por medio de
su madre, su o padre, tutora o tutor o representante legal. Al inicio
del proceso la persona demandada no está incapacitada declarada
judicialmente; si acaso esa situación se resolverá en sentencia.
Consiguientemente, presentada la demanda de interdicción por
quienes se hallan legitimados para hacerlo, adjuntando la prueba
documental (Art. 261 Cód. Flias.) (Nº 136) que amerite, como informes
médicos que se refieran al estado de salud del demandado y ofreciendo
otros medios de prueba como la médica pericial (Arts. 59 P. 11 y 342
Cód. Flias.) (Nº 138) y en su caso testifical, el juez público en materia
familiar al admitir la demanda adoptará corno medida provisional
el nombramiento de tutor interino (Arts. 436, 273 !ne. g y 63 Cód.
Flias.) para el cuidado de la persona y bienes del demandado; esta
función puede recaer también en una entidad pública de proteccion o
asistencia social.
La o el tutor interino debe declarar si es acreedor o deudor de la
persona a ser tutelada, bajo pena de perder los créditos si no lohiciere.
Si los créditos son considerables se halla en situación de incapacidad
para ejercer la tutela (Arts. 63 P.11 y 69 !ne. e Cód. Flias.), salvo que
sean de poca monta. El tutor interino se limitará a los actos de mera
protección de la persona interdicta y simple conservación de sus
bienes, hasta la designación definitiva de tutor (Art. 63 P. 111 Cód.
Flias.) que podrá ser él mismo a decidirse en la resolución judicial que
declare la interdicción.
24. Nombramiento de tutor.- Declarar la interdicción, es decisión
judicial probada que sea la discapacidad mental o psíquica, debiendo
en la sentencia nombrarse al tutor del interdicto, pudiendo ratificarse
o no a quien fue nombrado como tutor interino.
La tutela es una función de interés público. De ahí que nadie puede
ser dispensado o incapacitado para su ejercicio, si no es por alguna
de las causales taxativamente señaladas por ley (Arts. 67, 69, 70 Cód.
Flias.) Las y los parientes capaces están obligados a cumplir la función
de tutor o tutora del interdicto, en el orden a que se refiere el Art.
- 89 -
112 P. I numerales 1 al 6 que son: l. Cónyuge; 2. Madre o padre; 3.

Hermanas o hermanos; 4. La o el abuelo: 5. Hija o hijo y 6. Nieta o nieto,
debiendo el juez de la causa escuchar cuanto puedan decir al respecto
los parientes del interdicto y a éste si su estado de salud lo permite,
para decidir según convenga a este último (Art. 67 P. 11 Cód. Flias.).
Con carácter previo al nombramiento de tutor, la autoridad judicial
de la causa, le comunicará los derechos, obligaciones, incapacidades
y dispensas para el ejercicio del cargo (Art. 66 Cód. Flias.), entiendo
para que pueda hacer conocer si existe alguna causal de incapacidad o
dispensa para el cumplimiento de la función que deberá realizar.
Si no existeren parientes obligados a la tutela, o los que hay tienen

causal para eximirse de ella por incapacidad o dispensa para su
ejercicio, la autoridad judicial nombrará como tutor o tutora a un
amigo del interdicto o su familia, que consienta en el ejercicio del
cargo, teniendo en cuenta el interés personal, moral y material de la
persona a ser tutelada (Art. 68 Cód. Flias.).
Se hallan incapacitados para el ejercicio de la tutela, es decir existe

un óbice legal para el cumplimiento de tal función y si han sido
designados cesan en ella de acuerdo con el (Art. 69 Cód. Flias.): "a) Las
personas menores de edad; b) Las personas mayores de edad declaradas
interdictas; c) los que litigan contra la persona afectada, o cuya madre,
padre o ambos, cónyuges, hijas o hijos tienen pleito en su contra y los
que tienen un interés contrapuesto al de aquella, como sus acreedores
o deudores y sus fiadores, salvo que se trate de obligaciones de poca
cuantía; d) los que tengan sentencia condenatoria ejecutoriada por
delitos contra la vida, la integridad, la dignidad y la libertad, contra
las familias o contra el patrimonio público o privado; e) La madre o el
padre que pierden su autoridad o son suspendidos de ella, o las personas
removidas de otra tutela; f) Los que observen mala conducta opadecen
de enfermedad o vicio que ponga en peligro la salud y la seguridad del
afectado; g) Los excluídos expresamente por la madre o el padre; h)
Los quebrados o insolventes, mientras no se rehabiliten o paguen sus
deudas."
Como puede apreciarse del artículo copiado, mejor hubiese sido que el
'nomen juris' se refiera a causas de inelegibilidad para la tutela, porque
evidentemente de eso trata el precepto.
Las causales de incapacidad a que se refiere la disposición transcrita

son plenamente justificadas, como los incisos a) y b), ya que en esos
supuestos ellos mismos son incapaces y se hallan sujetos a autoridad
parental o tutela. El inciso c) se comprende, porque el tutor ha de
cuidar de la persona del interdicto y administrar su patrimonio como
- QO
Ramiro Somos Oroza
'un buen padre de familia' y en las situaciones dichas por desafecto

y/o conflicto de intereses, la ley teme con razón que no se ejerza la
función convenientemente. Los casos especificados en los incisos d),
e). f) tienen su razón en cuanto que el tutor ha de ser una persona
de conducta intachable y los supuestos señalados son manifestaciones
de absolutamente lo contrario. El inciso g) tiene amplia justificación
porque nadie mejor que el padre o/y la madre saben de quienes por
las razones que ellos conocen no son aptos para desempeñar la tutela
de su hijo/a. Finalmente, el inciso h) se comprende por cuanto el tutor
o tutora tienen un desempeño de gestión de los bienes e intereses
del interdicto, y si no pudieron ni supieron administrar su propio
patrimonio, que los ha llevado a la quiebra o insolvencia, menos
efectuarán una administración adecuada de bienes e interes ajenos
como son los del interdicto que se les confía en la tutela.
Circunstancias diferentes son las que justifican la dispensa para la

tutela, es decir motivos válidos establecidos por ley para eximirse del
cumplimiento del cargo, a que se refiere el Art. 70 Cód. Flias. cuando
expresa: " 1... Militares o policías en servicio activo; 2. Tienen más de
sesenta (60) años de edad; 3. Padecen de una enfermedad que les impida
cumplir el cargo; 4. Tienen, tres (3) hijas o hijos bajo su autoridad o
ejercen otra tutela; 5. Residan fuera del lugar donde debe ejercerse la
tutela o se ausentan de él con frecuencia por razón de su profesión u
oficio. 6. Otros establecidos por ley."
En los casos de los incisos 1 y S. se comprende la dispensa porque

los militares o policías en servicio activo, en razón de su profesión
son transferidos frecuentemente del lugar donde se desempeñan.
de ahí que la disposición hace especial mención a que se encuentren
en servicio activo, no será válida la dispensa por tanto si se trata de
militar o policía retirado; lo mismo ocurre con la causal comprenda en
el incico 5 porque el tutor ha de encontrarse regularmente en el lugar
donde debe ejercer su función para hacerlo de manera adecuada, lo
que no será posible si por su profesión u oficio no reside en el lugar o
debe ausentarse a menudo. El incico 2 es lógico porque a esa edad el
ciudadano debe ser eximido de funciones que implican serios cuidados
como el ejercicio de la tutela, que requiere de atención permanente y
delicada por parte del tutor. El inciso 3, es lógico porque un mal estado
de salud habitual impide a la persona normalmente atender sus
propios asuntos, menos los de un tercero porque podría irrogar daños
a la gestión que se le encomiende. El inciso 4, es también atendible
porque el ejercicio de la autoridad parental conlleva dedicación y
entrega lo que supone también el ejercicio de otra tutela; se trata de
asegurar la mejor atención a los propios hijos o persona sujeta a tutela.
Finalmente, el inciso 6 que dice "Otros establecidos por ley" considero
- 91 -
Apuntes al Código de las Familias 1,1 del Proceso Familiar
una generalización inadecuada que puede dar lugar a que alguien

quiera dispensarse de la tutela sin motivo realmente atendible, porque
como se dijo la función de la tutela es de orden público de la que nadie
puede ser dispensado sino por ·lo establecido por el Código, que en
este caso no dice expresamente, contraviniendo su propia normativa
claramente dicha en el Art. 67 P. I del Cód. Flias.
Ha de tenerse en cuenta, que las causas de dispensa taxativamentre

señaladas en el copiado Art. 70 (Cód. Flias.), son posibilidades para que
alguien desigando como tutor argüya una o varias de ellas, conforme
al ordenamiento jurídico para no hacerse cargo de la persona y bienes
de un interdicto: de ahí que si se acepta el ejercicio de la tutela no
obstante habiendo podido excusarse de ella, luego no pueda obtener
dispensa. En cambio, si se trata de una circunstancia sobreviniente
pueda pedirse la dispensa (Art. 71 Cód. Flias.)
25. Ejercicio de la tutela.- El ejercicio de la tutela se m1c1a con la

posesión en el cargo, consiste en que el tutor, como quedó dicho, cuida
de la persona del interdicto, la representa en los actos de la vida civil y
administra su patrimonio (Art. 72 Cód. Flias.).
El tutor deberá presentar a partir de su nombramiento en un plazo

de cinco (5) días, un plan general (susceptible de ser modificado de
acuerdo a las circunstancias con autorización judicial) de la manera
como se propone cumplir la función tutelar respecto al cuidado de la
persona tutelada y a la administración de sus bienes, pudiendo ser
apoyado en la elaboración del plan por una institución de gestión social.
(Art.73 Cód.Flias.), levantando inventario valorado 39 El inventario se
hace por decisión judicial por la persona que designe la autoridad
judicial en un plazo de quince (15) días a partir de la presentación
del plan general que haya hecho el tutor; el inventario contendrá una
relación de los bienes y negocios de la persona sujeta a tutela, con todo
el detalle de activo y pasivo, pudiendo concurrir parientes y amigos de
la familia. La autoridad judicial aprobará el inventario, previo informe
del tutor interino, y si el presentado es insuficiente o incompleto podrá
ordenar que se corrija o elabore uno nuevo en el plazo de quince (15)
días (Art. 74 Cód. Flias.) . En todo caso, el inventario deberá contar
con la aprobación del juez y se depositarán a nombre de la persona
sujeta a tutela los muebles valiosos, títulos al portador, dinero y otros
semejantes, en la entidad financiera que señale el juez, debiendo
39 "estimativo" dice el Cód.Flia. utilizando el término como sinónimo de "valorado"(Dicc.

Real Academia Española),que considero es en realidad el propósito de la norma.
- 92
Ramiro Somos Oroza
ampliarse el inventario con los nuevos bienes que posteriormente

adquiera la persona sujeta a tuterla a cualquier título, previa
aprobación y autorización judicial (Arts.74 a 76 Cód.Flias.). Lo mismo
que en el caso del tutor interino la persona definitivamente designada
en la función declarará también los créditos de poca monta que tenga
contra el pupilo, so pena de perderlos si no lo hiciere. Si el tutor es
acreedor de la persona sujeta a tutela por montos considerables, debe
cesar en el cargo (Art. 69 Inc. c)
Según la importancia del patrimonio a ser administrado, el tutor
otorgará fianza, que se calificará en audiencia pública; se preferirá
garantía hipotecaria o prendaria y sólo si se trata de bienes de
poca importancia, a criterio del juez, garantía personal. La fianza
real se mandará a inscribir de oficio en el registro que corresponda
(inmuebles en DD:RR., automoviles en la Unidad Operativa de Tránsito,
etc.) (Art. 77 Cód.Flias.). Como es lógico, la fianza es susceptible de
aumentar o disminuir proporcionalmente al aumento o disminución
de los bienes de la persona sujeta a tutela, pero no puede ser cancelada
hasta que la cuenta de la tutela haya sido aprobada y extinguidas las
responsabilidades que le corresponden al tutor por su gestión (Art. 88
Cód. Flias.).
No otorgarán fianza los abuelos, la madre y el padre, y hermanos de
la persona sujeta a tutela; quienes han sido nombrados en virtud a
designación hecha por el último de los progenitores que ejercía la
autoridad parental; y quienes no administran bienes. (Art.78 Cód.
Flias.).
La persona nombrada como tutora, tiene el plazo de cinco (5) días
desde que se le hizo saber su nombramiento, para presentar alguna
causal de dispensa o incapacidad y en caso de resultar probada, la
autoridad judicial nombrará a una nueva tutora o tutor. El anterior,
dará cuenta inmediata y pormenorizada de los actos que hubiere
realizado, (Art. 79 Cód. Flias.) quedando sujeto a resarcir los daños
que por sus acciones u omisiones hubiere causado a la persona o/y
bienes de la persona sujeta a tutela, en aplicación a lo dispuesto en el
Art. 984 Cód. Civ.
De acuerdo a lo que disponían los Arts. 441 y 442 del Cód. Flia. de
1973, el tutor era posesionado por el juez, quien debía hacerle notar
los importantes deberes que asumía, así como la trascendencia
social y pública de la labor que se le encomendaba. El tutor juraba
cumplir a cabalidad las funciones de cuidar la persona del interdicto,
representarlo en los actos de la vida civil y administrar su patrimonio,
levantándose el acta respectiva de la que se le entregaba una copia para
- 93 -
que le sirva de credencial en todos los actos en que debía intervenir a

nombre y en representación del interdicto; documento que acreditaba
plenamente su personería cuando correspondiera. Disposiciones que
considero han sido indebidamente suprimidas en el nuevo Código
de las Familias, porque contribuían a una mejor comprensión y
aplicación de la ley. Aunque no haya obligación legal de observar lo
dicho, considero que en la práctica en los juzgados públicos en materia
familiar se obrará de esa manera, o semejante.
Cada año, el tutor debe presentar al juez público en materia familiar

para su aprobación, un presupuesto e informe anual (Arts.80 y 87
Cód.Flias.). En el presupuesto se consignarán los ingresos por las
rentas de los bienes del pupilo, así como los gastos necesarios para
su alimentación, vestido y salud de acuerdo a la condición personal
de la persona sujeta a tutela y a sus posibilidades económicas. Como
se trata de un presupuesto, puede ser modificado de acuerdo a las
circunstancias, pero en todo caso previa anuencia judicial, pudiendo el
juez de oficio pedir las aclaraciones que estime pertinetes o introducir
las enmiendas que considere necesarias, siempre teniendo en cuenta
el interés de la persona sujeta a tutela.
Las rentas que produzcan los bienes del interdicto e incluso en

caso necesario los capitales, decía el Art. 34 7 Cód. Flia. de 1973, se
destinarán preferentemente a su curación y restablecimiento, teniendo
en cuenta sin embargo, que esos recursos han de servir también para
la manutención y todo cuanto supone satisfacer sus necesidades
vitales. Además, esos recursos pueden emplearse en la internación
del interdicto en un establecimiento especializado donde pueda ser
atendido y curado debidamente, o incluso, en una casa particular si a
ello no se opone su condición, tratamiento o seguridad ajena.
En caso de que el interdicto no cuente con recursos económicos para

su atención y curación, será internado en un manicomio dependiente
del Estado decía también el Art. 348 del Cód. Flia. de 1973. Internación
que a decir del autorizado criterio del Dr. José Decker Morales, sólo
procede por orden judicial, " Lo contrario constituiría una medida
arbitraria que pudiera dar lugar a una demanda de habeas corpus,
(acción de libertad, Arts. 125 a 127 CJ�E.) por privación ilegal de
libertad" 40
40 Decker Morales, José. Cód. Flia. Comentarios y concordancias. 2ª Edic. Pág. 302.
Imprenta "Cueto" Ceba. 1998
- 94
Ramiro Somos Oroza
Si la persona tutelada no tiene los medíos necesarios para los gastos

de alimentación y salud, la o el tutor deberá demandar asistencia
familiar a los parientes legalmente obligados a prestarla (Arts. 82 y
112 Cód. Flias.), salvo que él mismo deba darla, y en tal caso cubrirá
directamente los gastos que sean menester, bajo la vigilancia de la
autoridad judicial..
Si la persona sujeta a tutela no tuviere personas legalmente obligadas

a otorgarle asistencia familiar (Art. 112 Cód. Flias.) ni sus rentas
alcanzan a cubrir los gastos mínimos de alimentación y salud, la
autoridad judicial puede decidir, a propuesta de la o el tutor, otros
medios para cubrir dichos gastos (Art. 81 Cód. Flias.)
Téngase en cuenta que la norma se refiere a �astas m¡mmos de

a)jmentaciáo y sa)ud es decir que lo que sus bienes producen no le
alcanza ní para comer ni para restablecer su salud. Considerando, que
asegurar la subsistencia (alimentación) y el restablecimiento de la
salud del interdicto es lo primordial, si el interdicto cuenta con bienes
que no producen rentas suficientes, el tutor podrá pedir autorización
al juez público en materia familiar, para vender o efectuar otro acto
de disposición de los bienes del interdicto, siempre que ello resulte
absolutamente necesario y útil para éste. (Nº s 174,190)
El tutor debe presentar cada año, al juez público en materia familiar a

más tardar hasta el 31 de marzo (hasta tres meses después de vencido
el año, dice el Art. 87 Cód. Flias.) un informe en que conste la manera
como ha desempeñado sus funciones, que se acumularán y archivarán
para la comprobación del informe final de la tutela. El juez de oficio
cuando lo estime conveniente, puede pedir al tutor los informes que
estime convenientes (Art. 87 Cód. Flias.).
Al tutor le está encomendada sólo la administración ordinaria de los

bienes de la persona sujeta a tutela, sin necesidad de autorización,
asumiendo la responsabilidasd que corresponda (Art. 85 Cód. Flias.).
Sin embargo, no le está permitido realizar ningún acto de disposición
sin la previa autorización del juez público en materia familiar, para
cada caso en concreto, debiendo comprobarse la necesidad y utilidad
respecto a los intereses de la persona sujeta a tutela (Art. 62 Cód.
Flias.). El tutor no puede adquirir por sí ni interpósita persona a
ningún título los bienes del interdicto sujeto a su tutela, bajo sanción
de nulidad 'juris et de jure' (Art. 84 Cód.Flias.), que como toda nulidad
es imprescriptible y alegable por cualquier persona que tenga interés
legítimo (Art. 86 Cód. Flias.) (N ºs 175, 176)
- 95
Apuntes ol Código de los Fomilios v del Proceso Fomilior
Es imprescindible tener en cuenta que el tutor realiza un verdadero

trabajo en la administración de los bienes de la persona sujeta a su
tutela, como es presentar el plan general de la forma como se propone
cumplir la gestión, levantar inventarios, presentar informes anuales,
etc., además la tutela es una función obligatoria de la que nadie puede
eximirse, si no es por causa legal, ya que se trata de un servicio personal
exigible por imperio del Cód. Flias. pero no además de manera gratuita;
es conveniente considerar que ha de propenderse al mejor desempeño
de las funciones encomendadas al tutor en la administración de los
bienes del interdicto, donde a mayores rentas, mayor retribución, en
una cuantía mínima y máxima que está dada por la propia ley. Por ello
es que el tutor lleva una compensación que fija la autoridad judicial que
no bajará del cinco (5) por ciento, ni excederá del diez (10) por ciento
de las rentas que produzcan los bienes sujetos a su administración
(Art. 89 P. I Cód. Flias.). No obstante, esta disposición no se aplica a la
tutela ejercida por el cónyuge, las y los descendientes, ascendientes y
hermanos , porque en estos casos supone el cumplimiento del deber
de solidaridad familiar, uno de los principios en que se basa el derecho
de familia.
Como se dijo precedentemente, interdicta es sólo la persona resp.ecto

a quien existe una sentencia ejecutoriada que la declara así, porque
atañe a una excepción a la capacidad de obrar y ésta, como todo lo
que concierne a la capacidad, es de órden público. Por la misma razón,
es una sentencia que cambia el estado civil de la persona (Messineo).
41
De ahí, que los actos realizados por el interdicto sean anulables
(Art.60 Cód. Flias.; Conc. Art. 554 Inc. 2 º Cód. Civ.) a demanda del tutor
o tutora, del propio interdicto cuando se ha revocado la sentencia de
interdicción, o de sus herederos o herederas.
Los actos que hubiese realizado el interdicto, antes de ser declarado

tal, son también anulables si se prueba que existía incapacidad para
querer o entender el acto siempre que exista perjuicio y la otra parte
contratante ha obrado de mala fe (Art. 60 P. 11 Cód. Flias. Conc. Art.
554 Inc.3 º Cód. Civ.). En este supuesto, la demanda de anulación
también podrá ser propuesta por el tutor; el propio interdicto cuando
se ha revocado la sentencia de interdicción, a partir de cuando corre la
prescripción de cinco años para incoar la demanda, o confirmar el acto
realizado (Arts. 555, 556 y 558 Cód. Civ.).
La sentencia ejecutoriada que declara la interdicción, tiene validez y

eficacia mientras no sea revocada, es decir, cuando ha cesado la causa
41 Morales Guillén, Carlos en Op. Cit. Código de Familia Concordado y Anotado"

Pág.602
- 96 -
Ramiro Somos Oroza
que la determinó, que consiste en que el enfermo recobra su lucidez,

que se determina pericialmente. La revocación, podrá ser solicitada
por el mismo interdicto que se encuentra curado, los parientes del
interdicto (sin distinción de línea ni grado) o el tutor.(Art. 61 Cód.
Flias.). Aunque la disposición no dice que el cónyuge puede solicitar la
revocación, si puede ser nombrado tutor o tutora, independientemente
que así haya sido designado, entiendo que no existe óbice para que
también pueda solicitarla.
26. Terminación de la tutela.- La tutela se extingue cuando ya no

hay razón para ella por el fallecimiento de la persona sujeta a tutela. o
cuando ésta recupera sus facultades mentales (Art. 91 Cód. Flias.) En
este último supuesto será también necesario un dictamen pericial, lo
mismo que cuando se declaró la interdicción (N º s 23 y 136)
Cesa el tutor en su cargo según el Art. 92 Cód. Flias. por su fallecimiento;

sentencia condenatoria penal que produzca ese efecto; dispensa
aceptada por alguna de las circunstancias dichas en el Art. 70 Cód.
Flias. que haya sobrevenido durante el ejercicio de la tutela; o remoción
por encontrarse dentro de alguna de las causas que incapacitan para
el ejercicio de la tutela y no haber renunciado a ella, a que se refiere el
Art. 69 Cód. Flias.; por no presentar el presupuesto, informes anuales
o los estados de situación cuando sean requeridos y cuando en el
desempeño de la tutela demuestra negligencia, mal manejo, deslealtad
o infidencia que pongan en peligro la persona o el patrimonio del
tutelado (Art.94 Cód. Flias).
La acción de remoción del tutor puede iniciarse a instancias del

propio tutelado cuando recupera sus facultades, por sus parientes y
afines (se entiende también que sin distinción de línea ni grado) o por
instituciones de asistencia social (Art. 95 Cód. Flias.) por causas que
den lugar a la remoción.
La tutela es un cargo personalismo y por lo tanto no se transmite a los

herederos, quienes son responsables únicamente de comunicar a la
autoridad jurisdiccional el fallecimiento del tutor y de la administración
de su antecesor, por cuanto al morir el causante que era tutor, su
patrimonio se confunde con el de sus herederos (Art. 1007 Cód. Civ.)
y de ahí, que quepa la responsabilidad patrimonial. Si los herederos
del tutor son mayores de edad, realizarán simplemente meros actos de
conservación en los bienes de la persona sujeta a tutela, hasta que se
nombre un nuevo tutor (Art. 93 Cód. Flias.)
- 97
Si existiere peligro por la demora en la remoción del tutor, la autoridad

judicial puede suspender provisionalmente al tutor o tutora en el
ejercicio de sus funciones, nombrando a quien lo reemplace que
recibirá los bienes bajo inventario y cuidará por la persona tutelada
y la conservación de sus bienes, tal como dice el Art. 96 Cód. Flias.,
actuando de la misma manera a cuando se designa tutor o tutora
interino (Art. 63 Cód. Flias.)
Aunque el Código no dice expresamente, cuando corresponda la

revocación de interdicción, es decir el interdicto haya recobrado sus
facultades mentales, debe inscribirse la resolución de revocación de
la interdicción en el Registro Cívico (Art. 1528 Cód.Civ.), que también
tiene validez 'erga omnes' (Art. 1452 Cód. Civ.)
27. Rendición de cuentas.- Al extinguirse la tutela, o al cesar en el

cargo, el tutor presentará al juez cuenta clara y documentada de su
administración, con excepción de los gastos menudos de los que no se
acostumbra recabar recibo, factura u otro comprobante de acuerdo al
régimen impositivo, en el plazo de 30 días, prorrogable a 15 más, bajo
conminatoria de pérdida de la fianza a favor de la persona tutelada y
en caso de haber sido eximido de ésta será sujeto a responsabilidad
civil por daños y perjuicios (Arts. 97 y 100 Cód. Flias; 984 Cód. Civ.)
La rendición de cuentas será puesta a conocimiento de la persona

tutelada que ha recuperado sus facultades, o a quien lo represente
en el caso de una nueva tutela por remoción del anterior, para que
manifieste su conformidad o formule las observaciones que hubieren.
El Código no dice el plazo que tiene quien ha recuperado sus facultades
mentales o el nuevo tutor para efectuar las observaciones que tuvieren,
sin embargo aplicando por analogía el Art. 97 P. 11 Cód. Flias., ha de
entenderse que es también de 15 días, vencidos los cuales sin que
se hayan formulado observaciones, la cuenta rendida será aprobada
por el juez a solicitud del tutor. Si se presentan observaciones, con la
contestación del tutor el juez acepta o rechaza la cuenta.
El Art. 338 del Cód. Flia. de 1973, decía que los gastos de la rendición
de cuentas, corren a cargo de la persona sujeta a tutela; lo que no dice
el vigente Cód. Flias., que ante ese vacío ha de suponerse sea así. El
tutor es responsable de los daños causados al tutelado por su mala
administración (Art. 103 Cód. Flias.) debiendo en tal caso efectuar el
respectivo resarcimiento (Art. 984 Cód. Civ.). Es también responsable
el juez público en materia familiar por los daños que pudieran
ocasionarse a la persona y bienes del tutelado durante la tutela, como
se entiende de la disposición general del Art. 90 P. I del Cód. Flias.,
caso en el que además cabe denuncia ante el Régimen Disciplinario del
- 98
Ramiro Somos Oroza
Consejo de la Magistratura para las sanciones correspondientes por

mal desempeño en el cargo.
Aunque la rendición de cuentas esté pendiente, el tutor o sus herederos,

deben entregar inmediatamente a la persona que ha recobrado sus
facultades mentales o a quien la represente, la totalidad de los bienes
que eran objeto de administración por el tutor, expidiéndose al efecto
mandamiento de desapoderamiento.(Art. 99 Cód. Flias.)
No es lícito al tutor efectuar ningún convenio con quien ha recobrado

sus facultades mentales, mientras las cuentas de la tutela no estén
debidamente rendidas y aprobadas judicialmente y se hubiera
cancelado lo que el tutor pudiera deberle, bajo pena de nulidad
a demandada de quien ha recobrado sus facultades mentales, su
representante o sus herederos (Art. 101 Cód. Flias.) (N º 175)
Mientras las cuentas de la tutela no sean judicialmente aprobadas, el

tutor, sus parientes en linea directa o colateral hasta el cuarto grado y
sus afines hasta el segundo, no pueden contraer matrimonio o unión
libre con la persona sujeta a tutela (Art. 146 Cód. Flias.) (N º 56 lnc.
i). La ley en este caso teme fundadamente, que con el matrimonio en
los suspuestos dichos, se pretenda encubrir una mala gestión tutelar,
e incluso dolosa, como que el impedimento desaparece cuando las
cuentas han sido judicialmente aprobadas.
Las deudas pendientes que resulten de la rendición de cuentas de la

o el tutor, producen interés legal (seis (6) por ciento·anual Art. 414
Cód. Civ.), conforme a las siguientes reglas a las que se refiere el Art.
102 Cód. Flias.: "a) Las que resulten en contra de la o el tutor desde
que fenece el plazo para la rendición de cuentas; b) Las que resulten
en contra de la persona tutelada desde que sea requerido el pago a la
misma o a su nuevo representante legal, y siempre que le hayan sido
entregados sus bienes."
Prescriben a los cinco años, a contar de la resolución que declara

que el interdicto ha recobrado sus facultades mentales, las acciones
referentes a la gestión de la tutela.(Art. 1.507 Cód. Civ.)
Como no podía ser de otra manera, quien asume oficiosamente la

gestión de una tutela, sin haber sido nombrado en ella por la autoridad
judicial, responde de los actos que realice como si fuera tutor. (Art. 104
Cód. Flias.)
28. Organos de la tutela.- Se entiende por órganos de la tutela a

quienes intervienen en ella por mandato obligatorio de la ley, con el
- 99 -
fin de asegurar en mejor forma el desempeño de la misma en beneficio

de una persona mayor de edad o menor emancipada con discapacidad
mental o psíquica, porque no sabe ni puede gobernarse a sí misma,
ni lo suyo, para ampararlo y protegerlo en el cuidado de su persona,
representación en los actos de la vida civil y administrar su patrimonio,
teniendo en cuenta su enorme importancia y trascendencia social.
La tutela se desempeña por el tutor o tutora, quien es el órgano más

importante de ella; pero no lo hace solo, sino bajo la supervigilancia
del juez público en materia familiar (Art. 70 !ne. 6 º L.O.J.) como que a
esta autoridad Judicial le compete en proceso extraordinario declarar
la interdicción nombrando tutor y declarar la cesación de ella (Art.
434 Incs. g, h Cód. Flias.); autorizar los actos de administración
y disposición de bienes de interdictos en proceso de resolución
inmediata (Art. 445 !ne. e Cód. Flias.). Por lo dicho es importante
destacar que el juez público en materia familiar ha de adoptar
determinaciones y decisiones precautelando los derechos e intereses
de la persona tutelada, siendo responsable civil por los daños que se
ocasionen a la persona tutelada o a su patrimonio, tal como dice el Art.
90 P. I Cód. Flias., que en su P. 11 añade: ''Al efecto del parágrafo anterior,
se promoverá de oficio: a) La formación de inventario; b} La efectividad
de la fianza en los casos pertinentes; c) La presntación del presupuesto
e informes anuales." Considero que a los fines dichos, es competente
la autoridad judicial que pronunció la sentencia de declaración de
interdicción, porque no tendría sentido acudir a un nuevo juez para
cada trámite o autorización, porque ésta tendría que enterarse de lo
obrado anteriormente, ocasionando grave perjuicio a la persona y
bienes del interdicto; el juez público en materia familiar viene así a
constiuirse en la autoridad judicial tutelar del interdicto. Para el mejor
cumplimiento de sus deberes, podrá contar con el equipo profesional
interdisciplinario del Tribunal Departamental de Justicia, del tribunal
o juzgado de la materia más cercana y los servicios multidisciplinarios
de los gobiernos autónomos municipales (Art. 222 P. III Cód. Flias.)
Son también organos de la tutelalas entidades encargadas de la defensa de

personas en situación de discapacidad, que podrán participar en calidad
de intervinientes en el proceso (Arts. 241,242 Cód. Flias.) (Nº 119)
29. Naturaleza jurídica.- A manera de conclusión, considero

importante resaltar los caracteres relevantes de la tutela, a través
de su naturaleza jurídica, entendiendo por ésta el conjunto de
notas o particularidades, que destacan los aspectos esesenciales de
determinada institución.
- l 00 -
Ramiro Somos Oroza
a).- Supletoria, por cuanto se abre la tutela cuando una persona no

puede gobernarse a sí misma, ni cuidar lo suyo (Art. 59 P. I Cód. Flias.)
para suplir la discapacidad mental o psíquica que le impida el cuidado
de su persona y la administración de sus bienes. b).- De interés público,
ya que es de conveniencia social proteger y amparar a quienes no
pueden ni saben hacerlo porque adolecen de una enfermedad mental
o psíquica que los inhabilita y por ello es una función obligatoria que
se ejerce en armonía con los intereses de la familia y de la sociedad. Por
lo mismo, de cumplimiento obligatorio, ya que ninguna persona mayor
de edad puede excusarse de ella, si no es por una causa taxativamente
señalada en la ley (Art. 67 Cód. Flias.)
c).- Personal, por cuanto se refiere al cuidado de la persona del

interdicto, prodigándole los cuidados que necesita para su vida y
restablecimiento de su salud, asumiendo su representación legal en
los actos de la vida civil y administrando su patrimonio (Art. 72 Cód.
Flias.)
d).- Es una función 'intuitu personae', ya que quien sea designado tutor
ha de ser una persona de conducta intachable e idonea para el ejercicio
del cargo de ejercicio personalísimo, que por lo mismo, no pasa a los
herederos del tutor (Arts. 69 y 93 Cód. Flias.)
e).· Es un desempeño de gestión, porque el tutor está encargado de

la administración de los bienes del interdicto (Art. 85 Cód. Flias.)
debiendo presentar a la autoridad judicial un plan general de la manera
como pretende ejercer sus funciones (Art. 73 Cód. Flias.); levantar
inventario de los bienes, otorgar fianza, presentar· informe anual de
la gestión y rendir cuentas de su administración (Arts. 74, 77, 87 y 97
Cód. Flias.), sin que le sea posible realizar ningún acto de disposición,
sin previa autorización judicial, ni adquirir a ningún título los bienes
de la persona sujeta a tutela (Arts. 83 y 84 Cód. Flias.).
f).- Dativa.• Tutela dativa es "La discernida por designación judicial o del
Consejo de familia, y no por disposición testamentaria ni por ministerio
de la ley; con lo cual se diferencia tanto de la tutela testamentaria como
de la tutela legítima" 42. En el sistema adoptado por nuestro Cód. Flias.
la tutela es siempre dativa por cuanto procede de declaración judicial
basada en prueba pericial (Art. 59 P. 11 Cód. Flias.)
42 Cabanellas Guillermo. "Diccionario Enciclopédico de Der. Usual"T. VIII. 20• Edic. Edit.
"Heliasta''. Bs.Aires 1986
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Ramiro Somos Oroza
VII
EMANCIPACION
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Ramiro Somos Oroza
VII EMANCIPACION
30. Concepto y noticia histórica.- 31. Emancipación por

matrimonio o unión libre.- 32. Emancipación ante notario de
fe pública.- 33. Emancipación por vía judicial.- 34. Actos del
emancipado.- 35. Revocación.-
30. Concepto y noticia histórica.- La emancipación consiste en liberar

al adolescente que ha cumplido 16 años de la autoridad parental o
de la tutela, y conferirle con el gobierno de sí mismo, una capacidad
limitada a la sola administración de sus bienes. Es un beneficio de la
ley (emancipación de derecho por matrimonio o unión libre), o un
acto realizado por quienes ejercen autoridad parental, tutela o guarda,
mediante declaración notarial, o por vía judicial ante el juez público en
materia familiar.
"La emancipación tiene su origen en una institución romana: la venia.

aetatis o dispensa de edad. El menor de 25 años era incapaz; pero el
emperador, como favor, podía relevarlo de su incapacidad, a partir de los
20 años para los varones, de 18 para las mujeres, si se demostraban su
honorabilidad y su aptitud para administrar sus bienes. La venia aetatis
no confería una completa capacidad: el menor seguía siendo incapaz
para enajenar o hipotecar sus inmuebles y para hacer una donación.
En el antiguo derecho francés, la utilidad de la emancipación no se dejó

sentir mientras que la mayoría de edad permaneció muy precoz; pero
cuando, a partir del siglo XV/11,y por influencia del derecho romano, las
costumbres elevaron a 25 años la mayoría de edad, pareció útil conferir
la capacidad a ciertos menores. Se admitió, al menos en los países de
derecho consuetudinario, que el matrimonio emancipa. Por otra parte,
la venia aetatis reapareció en la forma de una concesión real: la letra de
beneficio de edad. Estas letras o cartas podían ser concedidas a partir
de los 18 años. Otorgaban al menor una semicapacidad, que le permitía
percibir sus rentas y administrar sus bienes. Para los actos más graves,
el menor obraba por sí mismo, aunque asistido por un curador y era
- 1 os -
necesario el parecer de los parientes (Consejo de familia) cuando quería

enajenar sus inmuebles. Por su mala conducta podía ser colocado de
nuevo bajo el régimen de la tutela.
los redactores del Código civil suprimieron las letras del beneficio de
edad como favor dispensado por el poder público; pero conservaron, con
el nombre de emancipación, como sistema legal, las reglas del antiguo
derecho... " •3
En cuanto a los antecedentes nacionales respecto a la emancipación,

el Cód. Civ. de 1831, "reconocía dos clases de emancipación: legal o
tácita, y voluntaria o expresa. La primera, de pleno derecho, por
el matrimonio del menor y la segunda, por la declaración solemne
efectuada por las personas que por ley tenían facultad para hacerlo.
Se fijaba la edad de 15 años en el menor para emancipación voluntaria
por su padre y 18 años si acaso quedó huérfano. Sin embargo, los actos
del menor emancipado se restringían solamente a los de administrar
su patrimonio, ya que no podía realizar actos de disposición respecto
a los cuales requería de la aprobación judicial consiguiente, luego del
proceso de necesidad y utilidad.
El Código Civil, preveía también determinados casos en los cuales era

posible obligar al padre a emancipar al hijo, tales eran las situaciones
que se presentaban por castigos crueles al hijo, por admitir el padre lo
que dejaban en testamento bajo condición de emancipar; por prostituir
al hijo y por descontento del hijastro respecto a su padrastro". 44
De acuerdo a lo que disponía el Cód. Flia. de 1973 en este tema, había

dos clases de emancipación: De derecho a quienes se casaban siendo
menores de edad, sin que la disolución o anulación del matrimonio
les haga volver a su antigua condición en que se hallaban sujetos a la
autoridad de sus padres o tutor, y por decisión judicial a solicitud de
quienes ejercían autoridad parental o el tutor, cuando el hijo o pupilo
habia cumplido 16 años, mediante declaración que efectuaban ante
el juez instructor de familia. Si bien la solicitud de emancipación la
hacían quienes ejercían autoridad parental o tutela, la decisión era
del juez instructor de familia, por eso, el Art. 361 Cód. Flia. 2º párrafo
decía:" la emancipación puede acordarse si a juicio del juez, el menor
es apto para regir su persona y bienes", e igualmente, cuando respecto
43 Mazeaud, Henri y Leon. "Derecho Civil''. Parte 1, T IV, Págs. 289, 290. Ediciones Jurídicas
"Europa-América" Bs. Aires, 1959
44 Samas 0roza, Ramiro, 0p. Cit. "Apuntes de Derecho de Familia" T. 1, Pág. 30.
- 106 -
Ramiro Somos Oroza
a la emancipación no había acuerdo entre los progenitores, o cuando

la solicitaba uno sólo de ellos que ejercía autoridad parental y el otro
se oponía.
La emancipación podía ser revocada, también por decisión judicial, a

pedido de quienes la solicitaron, cuando el emancipado demostraba
en los hechos con su conducta, que no era apto para regir su persona
y bienes, porque llevaba una vida inadecuada, contraria a las buenas
costumbres y no administraba convenientemente su patrimonio,
poniéndolo en grave riesgo. Quienes solicitaban la revocatoria de
la emancipación debían probar cuanto afirmaban, para que el juez,
escuchando también al emancipado resuelva por la revocatoria, o no.
El amancipado, sólo podía efectuar actos de administración de sus

bienes, ya que para realizar actos de disposición, requería previa
autorización judicial.
31. Emancipación por matrimonio o unión libre.- Uno de lo efectos

personales que en relación a los cónyuges produce el matrimonio
o unión libre, es el de emancipar de derecho a quienes se casan o
constiuyen unión libre siendo menores de edad, tal como expresa el
Art. 106 Cód. Flias., sin que la disolución o anulación del matrimonio
o unión libre les haga volver a su antigua condición en que se
hallaban sujetos a la autoridad de sus padres o tutor. (Nº 76). Si por
la desvinculación conyugal del matrimonio o unión libre, o nulidad de
éstas los menores de edad tuvieran que volver a la autoridad parental
o tutela, se produciría una 'capitis diminutio' 45 (disminución de
capacidad) que equivalía a la muerte civil, privación de los derechos
de ciudad, familia o libertad; situaciones aberrantes contrarias a los
más elementales derechos humanos hoy reconocidos mundialmente.
La emancipación de derecho por matrimonio o unión libre se justifica

ampliamente, porque quienes se casan o constituyen unión libre,
necesitan por sí solos regir su propia vida conyugal en el ejercicio de
sus derechos y cumplimiento de sus deberes como cónyuges, y más
aún como padre y madre, sin estar sujetos a ninguna otra autoridad.
32. Emancipación ante notario de fe pública.- A diferencia de lo

que disponía el Cód. Flia. de 1973, en el que la emancipación de quien
había cumplido 16 años se pronunciaba sólo por el juez instructor
de familia a pedido de quienes ejercían la autoridad parental o tutela
ella era procedente si en criterio del juez el menor era apto para regir
su persona y bienes, tal como decía el Art. 361 2º párrafo Cód. Flia.
45 Cabanellas Guillermo, "Repertorio Jurídico" Pág. 118, Edit. "Heliasta" Bs. Aires 1973.
- 107 -
copiado precedentemente (N º 30). Hoy, en criterio del vigente Código

de las Familias, es un tema que interesa solamente a quienes ejercen
autoridad parental, tutela o guarda, cuando existe acuerdo entre
quienes ejercen esa función, dice el Art. 107 Cód. Flias., mediante
declaración hecha ante notario o notaria de fe pública.
Se entiende de la norma indicada, que sólo puede·emanciparse a la

persona que ha cumplido 16 años, consiguientemente no a quien
no ha alcanzado esa edad. El único requisito para la emancipación
ante notario, es el acuerdo del padre y la madre; o tutor y tutora; o
guardador y guardadora. Si falta ese acuerdo, la emancipación deberá
tramitarse por vía judicial (Art. 108 P. 1 Cód. Flias.) (N º 33)
De lo dispuesto por el Art. 107 Cód. Flias., no hallo óbice cuando uno
solo manifiesta su decisión para la emancipación notarial, cuando el
padre o la madre solamenente ejercen autoridad parental, porque el
otro progenitor ha fallecido o se ha declarado su fallecimiento presunto
(Arts. 39 y Ss. Cód. Civ.).lgual situación ocurrirá cuando la tutela ha
sido confiada sólo a una persona: tutor o tutora.
En mi opinión, no es adecuada la mención que hace el Art. 107 Cód. Flias.,

cuando legitima a guardador o guardadora, a solicitar la emancipación
notarial del adolescente que se halla bajo su guarda, ya que ésta es
provisonal cuando se la confiere a terceras personas que no son ni la
madre ni el padre, conforme dice el Art. 57 del C.N.N.A.: "la guarda
es una institución jurídica que tiene por objeto el cuidado, protección,
atención,y asistencia integral a la niña, niño o adolescente con carácter
provüüaaol Es otorgada mediante resolución judicial a la madre o al
padre, en casos de divorcio o separación de las uniones conyugales libres,
a a terceras pecsaaos sin afectar la autoridad materna o paterna"
(el subrayado y negrillas son míos). Se confía la guarda a terceras
personas cuando el niño, niña o adolescente no tiene padre o madre
identificados, o existe conflicto de filiación (Art. 60 C.N.N.A.). Creo, que
es otorgar demasiada potestad a quien tiene la guarda provisional de
una o un adolescente, para que emancipe a quien provisionalmente
se halle bajo su cuidado; puede ser una forma de salir facilmente del
cumplimiento de los deberes que le corresponden.
El notario elaborará la escritura pública, donde debidamente

identificadas las partes que concurren al acto, manifiesten su acuerdo
de voluntad para emancipar a su hijo, o persona sujeta a tutela, o
guarda que será transcrito en el testimonio que la parte interesada
presentará al Registro Cívico para su inscripción conforme dispone el
Art. 1528 del Cod. Civ.
- l 08 -
Ramiro Somos Oroza
No obstante todo lo dicho, ni la Ley del Notariado (Nº 483 de 25 de

enero de 2014), ni su Decreto Reglamentario (D.S. Nº 2189 de 19
de noviembre de 2014), hacen mención a la emancipación notarial,
no obstante que la segunda de las disposiciones mencionadas tiene
la misma fecha de la Ley N º 603 de 19 de noviembre de 2014, que
aprueba el Código de las Familias y del Proceso Familiar. La Ley del
Notariado, en su Art. 93 dice que los trámites en materia familiar
proceden en los siguientes casos: "a] Divorcio de mutuo acuerdo; b}
Permisos de viaje al exterior, solicitados por ambos padres." Existe un
vacío que debe superarse en la Ley del Notariado y su Reglamento.
33. Emancipación por vía judicial.- Cuando no hay acuerdo entre el

padre y la madre. o el tutor y la tutora, para la emancipación de su hijo
o persona sujeta a su tutela, la emancipación se pronunciará por vía
judicial, como prescribe el Art. 108 Cód. Flias., que dispone además. que
en este caso ''. .. la persona interesada a través de una o un pariente o la
Defensoría de la Niñezy Adolescencia, podrá demandar la emancipación
por vía judicial.'' Ha de entenderse por persona interesada al propio
adolescente de 16 años que pretende su emancipación, de ahí porque la
demanda pueden plantear los parientes (se entinde que sin distinción
de línea ni grado) o la Defensoría de la Niñez y Adolescencia. Nótese
que no se hallan legitimados para acudir a la emancipación por vía
judicial los guardadores, porque la Ley (Art. 108 Cód. Flias.) no los
menciona, tanta mayor razón para lo expresado al respecto en el N º
32 precedente.
También procede la emancipación por vía judicial (Art. 108 P. 11 Cód,

Flias.) cuando se la otorga por el padre o la madre que ejerce autoridad
parental exclusiva y el otro deduce oposición, en los casos de guarda
otorgada al padre o madre en los procesos de divorcio o desvinculación
de la unión libre, o cuando el padre y la madre procrearon un hijo
sin haber contraído matrimonio ni constituído unión libre, habiendo
quedado el hijo a cargo de uno solo de ellos.
La emancipación, como procedimiento voluntario que es, compete al

juez público en materia familiar de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 70
!ne. 8 ° de la L.O.J., que se tramita en proceso de resolución inmediata
(Art. 445 !ne. a) Cód. Flias.) (N ºs 188, 189, 191) pudiendo realizarse
una adudiencia (Art. 446 P. 111 Cód. Flias.) en la que la Defensoría de la
Niñez y Adolescencia emitirá informe psicosocial, se escuchará a las
partes (padre, madre y adolescente a ser emancipado) y Defensoría
de la Niñez y Adolescencia, al cabo de la cual la autoridad judicial
pronunciará el auto definitivo que corresponda, según convenga más
al interés del hijo o hija, según ordena el Art. 108 P. III Cód. Flias. que
también dice; "La emancipación puede determinarse si a juicio de la
- l 09 -
autoridad judicial, la o el interesado es apto para regir su persona y

sus bienes ..... " Si la sentencia determina la emancipación, la autoridad
judicial de oficio dispondrá la inscripción en el Registro Cívico. (Art. 108
P. IV Cód. Flias.) a los fines del Art. 1528 del Cód. Civ.
Es conveniente enfatizar, que la emancipación sólo puede acordarse a

una persona mayor de dieciseis años. Sin embargo, el Art. 129 C.N.N.A.
fija en 14 años la edad mínima para trabajar en las condiciones a que
se refiere el Capítulo VI, Sección I Libro 1 2 del dicho C.N.N.A. en una
situación impuesta por nuestra propia realidad nacional en la que
muchísimas familias, niños y adolescentes se encuentran en situaciones
lacerantes de indigencia, que para poder subsistir necesitan trabajar,
y en tal caso, se producirá una emancipación de hecho, puesto que el
Art. 5 P. IV del Cód. Civ. dispone que el menor puede administrar y
disponer libremente del producto de su trabajo.
34. Actos del emancipado.- La emancipación, supone otorgar al mayor

de 16 una capacidad media, que consiste sólo en que puede gobernarse
a sí mismo saliendo de la autoridad parental o del tutor, y nada más
que efectuar meros actos de administración de sus bienes, sin que
pueda realizar ningún acto de disposición sin obtener previamente la
autorización del juez público en materia familiar, siguiendo el mismo
procedimiento que el Cód. Flias. tiene prescrito para enajenar o gravar
los bienes de los hijos menores de edad o interdictos (Art. 445 !ne. e
Cód. Flias.) (Nº 16 lnc. d y N º 25)
El propósito de la ley a este respecto es absolutamente evidente: Tiende

a proteger los bienes e intereses del emancipado, que aunque tal, por
razones de edad puede ser objeto de abusos, presiones. engaños y
chantajes que hagan que dilapide su patrimonio, actuando más por
impulso que por razones convenientes y de ahí porque , se le exige que
todo acto de disposición se efectúe sólo previa autorización judicial,
que se concederá sólo si es conveniente real y verdaderamente a sus
intereses, apreciada que haya sido la necesidad y utilidad.
¿ El emancipado puede por sí concurrir a proceso, o requiere la

intervención de sus padres o tutores?. El Art. 34 del Cód. Proc. Civ. dice:"
Los menores emancipados por matrimonio podrán actuar directamente
y con plena capacidad por sus derechos personales y personalísimos."
Consiguientemente no, los emancipados por declaración ante notario
de fe pública o por vía judicial, casos en los cuales deberán actuar por
medio de sus representantes (Art. 29 P. 11 Cód. Proc. Civ.)
- 11 O -
Ramiro Somos Oroza
35. Revocación.- De acuerdo con lo que disponía el Art. 364 Cód.

Flia. de 1973, la emancipación podía ser dejada sin efecto, también
por decisión judicial, a pedido de quienes la solicitaron, cuando el
emancipado demostraba en los hechos con su conducta, que no
era apto para regir su persona y bienes, porque llevaba una vida
inadecuada, contraria a las buenas costumbres y no administraba
convenientemente su patrimonio, poniéndolo en grave riesgo. Esta
previsión considero que ha sido inadecuadamente suprimida del
Código de las Familias, porque contenía un evidente interés práctico
en resguardo de la persona y bienes del emancipado.
El Art. 106 Cód. Flías., que se refiere a que el matrimonio o

constitución de unión libre supone emancipación de derecho y que la
desvinculación conyugal, nulidad de matrimonio o de la unión libre no
la restablece a su antigua condición, es decir no vuelve a la autoridad
parental ni tutela, porque de ser así conllevaría una 'capitis diminutio'
(N º 31), añade: ''. ... salvo que por las condiciones físicas o emociales lo
amerite (volver a su antigua condición) lo que será determinado por el
equipo multidisciplinario de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia."
que es una redacción confusa porque supone que en determinadas
condiciones físicas o emocionales, quien se casó o constituyó unión
libre retorna a la autoridad parental o tutela; inadmisible por lo dicho
al hablar de 'capitis diminutio' (Nº 31)
En todo caso, la salvedad que podría justificar que una persona retorne
a la autoridad parental o tutela, no cabe en la emancipación de derecho
por matrimonio o unión libre, y debió consignarse una disposición
especial para la revocación de la emancipación como disponía el citado
Art. 364 del Cód. Flia. de 1973 para los casos de emancipación ante
notario de fe pública o por vía judicial.
- 11 1
Apuntes al Código de !.as Familias y del Proceso Familiar
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Ramiro Somos Oroza
VIII
ASISTENCIA FAMILIAR
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Ramiro Somos Oroza
VIII ASISTENCIA FAMILIAR
36. Generalidades.- 37. Obligados a la asistencia.- 38. Quienes

pueden pedirla.- 39.- Caracteres: a) Personalísima; b) Recíproca;
c) Inembargable; d) Circunstancial y variable; e) Irrenunciable;
f) Incompensable; g) Sancionado su incumplimiento; h)
Imprescriptible.- 40. Modos de asistencia.- 41. Cesación de la
asistencia.
36. Generalidades.- El Cód. Flia. de 1973 denominó "asistencia

familiar'; a lo que en otras legislaciones y la doctrina se conoce con
el nombre de "alimentos''. Cuando se elaboraba el Cód. Flia. de 1973
y en el Anteproyecto del mismo se hablaba de esta materia bajo el
denominativo de "alimentos" también; sin embargo en la primera
edición oficial de ese Código, éste se refería al tema con el nombre de
"asistencia familiar", que ha sido mantenido en el vigente "Código de
las Familias y del Proceso Familiar".
A mi juicio, es más propio hablar de asistencia familiar que de

simplemente alimentos, pues aunque técnicamente se comprenda
en éstos todo lo necesario para la subsistencia de una persona, los
términos "asistencia familiar" dan una idea más amplia y cabal de lo
que se trata, que es todo lo necesario para la vida, y no como podría
entenderse de "alimentos" sólo la comida.
Es conveniente aclarar - como lo hace Messineo - que la obligación

de asistencia familiar es diferente a la de mantenimiento, pues éste
supone un contenido más amplio y de ordinario la convivencia de
la persona que debe ser mantenida con aquélla sobre quien recae la
obligación, además que en el mantenimiento basta la insuficiencia de
medios y no presupone necesidad (Arts. 32 lnc. c.; 109 Cód. Flias.)
La asistencia familiar "es típica manifestación de solidaridad entre

parientes" Consiste en la ayuda y cooperación que en el ámbito de la
comunidad familiar deben prestarse entre sí quienes la constituyen
- llS -
por estar unidos por lazos jurídicos y naturales. Como dice Borda,
sería repugnante a toda idea moral la presencia de un hijo rico y un
padre en la indigencia, lo mismo ocurriría en el caso de los esposos y
otros parientes cercanos. 46
Nadie ha pedido venir al mundo y son los padres quienes al procrear
deben ser consecuentes con sus acciones. Así como biológicamente
han contribuido al nacimiento de un nuevo ser, deben también otorgar
a su hijo todo lo que éste necesite para vivir, y sea una persona de
provecho para sí y la sociedad en su conjunto. De la misma manera,
como el hijo ha recibido la vida y los medios necesarios para ella de sus
padres, debe igualmente atenderlos y socorrerlos cuando necesiten.
Pero no se piense que esta sea una conducta del 'do utdes: sino que está
integrado en valores mucho más importantes y trascendentales como
son el derecho a una vida digna, educación, salud, etc., aspectos a los
que todos sin excepción por su sola condición de humanos propenden
legítimamente, y es en la pequeña sociedad - familia - donde quien
tiene y puede, debe contribuir a favor de quien no tiene ni puede; en
razón además de un común linaje.
Se dice que este tema no tiene hoy la importancia de antaño por el
desarrollo de los seguros sociales. Ello quizás sea evidente en otros
países, mas no en el nuestro donde el seguro social atraviesa una
profunda crisis económica que lo hace cada vez más insolvente y
sus prestaciones exiguas, circunstancia que la podemos apreciár en
la multitud de causas que por asistencia familiar se tramitan en los
tribunales. Además el Estado se ve imposibilitado en la práctica de
poder atender a todos los necesitados. 47
46 Borda Guillermo. Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia"Pág. 427

47 Montero Duhalt. Sara Op. Cit. "Derecho de Familia" Pág. 61: la Suprema Corte
Mexicana en un fallo expresaba: "la razón filosófica de la obligación alimentaria
tiene su origen en la naturaleza misma de las relaciones sociales y el sentimiento de
altruismo que debe existir entre todos los miembros de la sociedad en que vivimos,
por ello el legislador, estimando que la asistencia pública. no será posible extenderla a
todos los desvalidos que existen en el conglomerado social, ha impuesto la obligación
a los parientes más cercanos y en determinados casos. a los que fueran decisivos para
determinar la necesidad alimentaria de las personas... :'
- 11 6 -
Ramiro Somos Oroza
De acuerdo con la normativa vigente sobre asistencia familiar, según

el Art. 109 P. 1 Cód. Flias. ''. .. es un derecho y una obligación de las
familiasy comprende los recursos que garantizan lo indispensable para
la alimentación, salud, educación, vivienda, recreación y vestimenta;
surge ante la necesidad manifiesta de los miembros de las familias y el
incumplimiento de quien debe otorgarla conforme a sus posibilidades
y es exigible judicialmente cuando no se la presta voluntariamente; se
prioriza el interés superior de niñas, niños y adolescentes." Consiste en
una suma de dinero y excepcionalmente en un modo alternativo (Art.
119 Cód. Flias.), que una persona llamada obligada debe proporcionar a
otra llamada beneficiaria, conforme a las posibilidades de aquélla y a las
necesidades de ésta, en virtud a vínculos provenientes de matrimonio,
unión libre, parentesco por consanguinidad o adopción, o afinidad.
Las disposiciones sobre asistencia familiar, a las que alude el Código,

se aplican también supletoriamente a otros casos en los que por
disposición de la ley, testamento, conciliación o convención, haya lugar a
la asistencia (Art. 125 Cód. Fias.) Tales situaciones son las que se hallan
dichas en el art. 1204 del Cód. Civ., cuando habla de que el legado de
asistencia se debe en los términos y forma establecidos en el Código de
Familia. Igualmente, cuando el tutor en representación del interdicto,
debe exigir a los parientes de éste se le otorgue asistencia familiar, salvo
que él mismo sea obligado a darla (Art. 82 Cód. Fias) (N º 25)
37. Obligados a la asistencia.- La asistencia familiar es de "interés

social y de orden público" derivada de las relaciones familiares y
por ello, legal en cuanto que es la ley que seriala a las personas que
están obligadas a prestarla y el orden en hacerlo, estableciendo una
verdadera gradación.
Es así, que el Art. 112 Cód. Flias. dispone las personas obligadas a
prestar asistencia ".. en el orden siguiente: "1 La o el cónyuge. 2 La
madre, el padre, o ambos. 3 Las y los hermanos. 4 La o el abuelo,
o ambos.5. Las y los hijos. 6. Las y los nietos. El mismo artículo en
su P. 11 añade: "Excepcionalmente, la autoridad judicial dispondrá que
la nuera o el yerno y la suegra o el suegro estén obligadas u obligados
a prestar asistencia a quienes corresponda, cuando se presenten
necesidades de alimentación y salud." El P. 111 del artículo copiado dice:
''Ante la imposibilidad de obigar a los parientes hasta el segundo grado
de consanguinidad, se preguntará a los descendientes o colaterales
siguientes su disposición a asumir la obligación parcial, total o de manera
concurrente de la asistencia familiar. la autoridad judicial informará a
la persona que acepte la obligación los efectos de su incumplimiento y
le permitirá definir el tiempo y la forma de otorgación de la asistencia."
- 11 7 -
El Art. 15 del Cód. Flia. de 1973, disponía: "Las personas que a

continuación se indican están obligadas a prestar asistencia a quienes
corresponda, en el orden siguiente; 1. El cónyuge. 2. Los padres, y en
su defecto los ascendientes más próximos a éstos; 3. Los hijos y, en su
defecto, los descendientes más próximos de éstos. 4. Los hermanos, con
preferencia los de doble vínculo sobre los unilaterales y entre éstos los
maternos sobre los paternos. S. Los yernos y las nueras. 6. El suegro y la
suegra"
Como puede apreciarse de la comparac10n de ambas disposiciones,

el Cód. Flias., ha modificado notablemente el orden de las personas
obligadas a la asistencia familiar de una manera ilógica, que en la
práctica dará lugar a serios problemas. Así, una persona mayor que
tiene hijos también mayores, deberá dirigir su acción de petición de
asistencia familiar primero a sus hermanos, luego a sus abuelos (a
falta de éstos, que siendo mayor es improbable que los tenga) y, luego
a sus hijos, para terminar demandando a sus nietos. Es criticable
la disposición en cuanto que la persona a ser beneficiaria con la
asistencia deba ocurrir primero a sus hermanos y abuelos, antes que
a sus hijos, lo que no ocurría con mayor lógica y sindéresis jurídica en
el orden que determinaba el Art. 15 del Cód. Flia. de 1973, porque en
la realidad de la vida los hijos son, y deberían ser taxativamente en la
ley, los primeros en otorgar asistencia familiar a sus padres, que no
puedan procurarse por sí mismos lo que necesitan para vivir. Además,
los hijos son parientes en primer grado en línea directa, los hermanos
son parientes en segundo grado en línea colateral y, los abuelos en
segundo grado en línea directa. Realmente, no alcanzo a comprender
las razones para haber modificado el orden de las personas obligadas
a la asistencia.
Es necesario apuntar que en los casos de la nuera o yerno, suegra

o suegro, el P. 11 del Art. 112 Cód. Flias., habla de excepcionalidad
''.._cuando se presenten necesidades de alimentación y salud." Es decir;
sólo en esos casos. El Art. 17 del Cód. Flia. de 1973, decía: "En casos
excepcionales, la asistencia a los hermanos mayores y a los afines será
acordada en la medida de lo estrictamente necesario."
El P. 1Il del artículo 112 Cód. Flias., es de más dificil comprensión,

porque habla de ante la imposibilidad de obligar a los parientes
hasta el segundo grado de consanguinidad (hermanos biológicos de
padre o/y madre) se preguntará a los descendientes o colaterales
siguientes su disposición a asumir la obligación parcial, total o de
manera concurrente de asistencia familiar. Es decir, si el hermano
consanguíneo no puede asumir su obligación de asistencia familiar,
se preguntará al hijo si puede hacerlo, o a los otros hermanos del
- 1 18 -
Ramiro Somos Oroza
beneficiario. Para rematar la incongruencia, la disposición concluye:

"La autoridad judicial informará a la persona que acepte la obligación
los efectos de su incumplimiento y le permitirá definir el tiempo v la
fnrma de otorf,19ciñn de la asi5tencia (el subrayado es mío). O sea, que
si el hermano se halla en imposibilidad de otorgar asistencia familiar,
se le preguntará al hijo su disposición para hacerlo, permitiéndosele
definir el tiempo y la forma como otorgará asistencia a su padre o/y
madre. Finalmente, tampoco se comprende la expresa mención del
"segundo grado de consanguinidad" que son los hermanos, debiendo
suponerse que se tratará de otro u otros hermanos.
La disposición del Art. 113 Cód. Flias., en cuanto que la hija/o

adoptado no tiene obligación de asistencia familiar para uno o ambos
progenitores biológicos y su entorno familiar, está demás porque en la
adopción, el adoptado ingresa a la (o las) familias del o los adoptantes
y tiene como a hermanos a los otros hijos biológicos o adoptivos de los
adoptantes, idéntico a como si hubiese sido engendrado y /o concebido
por su padre y/o madre adoptivos (Arts. 80 y 82 C.N.N.A.). 48
No existe obligación legal de otorgar asistencia familiar a otros

parientes, como tíos, sobrinos, primos, etc., como no sea en la
alambicada redacción del Art. 112 P. 111 Cód. Flias., que resulta
completamente extraña a nuestros usos y costumbres.
En mi opinión, al márgen del indebido orden que señala el Art. 112

del Cód. Flias., por las razones expuestas en párrafos precedentes,
la o el cónyuge, padres y ascendientes, hijos y descendientes son los
principales obligados a la asistencia familiar. Es decir, que la obligación
de proveer lo necesaria para la vida recae fundamentalmente como una
consecuencia de la procreación y de ahí que tiene esencial aplicación
entre los parientes en línea directa; aparte de las obligaciones
impuestas por el matrimonio entre los cónyuges (el término cónyuge
se reconoce sin distinción, en el matrimonio y la unión libre (Art. 137
P. III Cód. Flias.).
38. Quiénes pueden pedirla.- Para que sea procedente la demanda

de asistencia familiar, es imprescindible acreditar en primer lugar, la
existencia de un vínculo jurídico entre quien demanda la asistencia,
beneficiario, y la persona a la que se demanda la asistencia, obligado.
48 Samos Oroza, Ramiro. "Apuntes de Derecho de Familia" T. 11. Pág. 132. Edit. "Tupac
Katari'; Sucre- Bolivia,
- 119 -
No puede demandarse asistencia fmiliar si acaso no existe un vínculo

jurídico entre peticionario y obligado. El vínculo jurídico ha de
acreditarse con la prueba documental pertinente que obre en poder
del demandante, adjuntándola al memorial de demanda, además de
ofrecerse otros medios de prueba (Art. 261 Cód. Flias). (Nºs 136 a
139).
Como quedó dicho líneas arriba, las disposiciones sobre asistencia

familiar se aplican también a otros casos, tal cual sucede por ejemplo
en un testamento, donación, conciliación, etc. situaciones en las que
será imprescindible para hacer procedente la demanda de asitencia
familiar acreditar el vínculo jurídico entre testador, donante y
donatario, documento en el que conste la conciliación, etc.
Es conveniente señalar que el peticionario de asistencia familiar

debe acreditar que se halla en situación "DE NECESIDAD'; como
dice el Art. 109 P. I Cód. Flias. La asistencia familiar no puede ser de
ninguna manera, una forma de enriquecimiento o de obtener ventaja,
prebendas, en provecho del peticionario y en desmedro del obligado.
La necesidad es una falta de recursos, que el peticionario requiere
para solventar sus gastos esenciales que le permitan subsistir, que lo
obligan a exigirla judicialmente, cuando quien debe otorgarla no la
presta voluntariamente.
A este respecto dice Guillermo Borda: " que no pueda adquirirlos

con su trabajo. No se trata de proteger a los haraganes ni a quienes
no encuentran trabajo que les cuadre. Es necesario que medie una
enfermedad, un accidente, que el accionante sea un niño o un viejo, que
haya un estado social de desocupación''. 49
Aunque el Código no dice expresamente, se entiende que la otra

situación que ha de ser demostrada por quien pide la asistencia familiar,
es que se halle en imposibilidad de satisfacer por sí mismo, mediante
su propio trabajo, todo lo que necesite para subvenir sus necesidades,
entendiéndose, como es lógico que las niñas, niños y adolescentes,
precisamente por su edad, se hallan en esa situación. Sería un absurdo
fenomenal pretender que un bebé o niño de pocos años, tenga que
demostrar su situación de necesidad y que no puede por sí generar los
recursos que requiere; estos aspectos quedan sobreentendidos.
49 Borda, Guillermo A., Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia"Pág. 429
- 120 -
Ramiro Samas Oroza
Sí dice el Código, con muy buen criterio según mi opm1on, que la

asistencia ha de comprender los gastos de recreación, cuando se trate
de niñas, niños (que tienen necesidad y derecho a 'jugar'), adolescentes,
personas en situación de discapacidad y de adultos mayores (Art. 109
P. 111 Cód. Flias). Cuando la asistencia familiar sea para personas con
discapacidad, se la otorgará en tanto dure esa incapacidad y no cuente
con recursos propios, en tanto que, la que corresponda a adultos
mayores, precisamente por su edad, tienen ese derecho hasta el fin de
sus días (Art. 109 P. IV Cód. Flias.)
El deber de otorgar asistencia familiar al hijo va mas allá de la mayoridad

(N º 16 lnc. e) por eso, el Art. 109 P. 11 dice: "La asistencia familiar se
otorga hasta cumplida la mayoría de edad,y podrá extenderse hasta que
la o el beneficiario cumpla los veinticinco (25) años, a fin de procurar
su formación técnica o profesional o el aprendizaje de un arte u oficio,
siempre y cuando la dedicación a su formación evidencie resultados
efectivos."
El Cód. Flia. de 1973 decía en su Art. 264: "El deber de mantenimiento

y educación a que se refiere el inc. 3 º del art. 258 subsiste despues de
la mayoridad en beneficio de los hijos que no se hallan en situación de
ganarse la vida, así como de los que no han adquirido o acabado de
adquirir una profesión u oficio, hasta que los adquieran, salvo, en este
último caso, que haya culpa grave del hijo''.
Entiendo que al hijo, por ser quien es en su condición de tal: hijo, hija,
le asiste el derecho de recibir asistencia más allá de la mayoridad.
Conviene acá por lo tanto, hacer las siguientes puntualizaciones: i.
puede extenderse hasta sus 25 años para que logre su formación
profesional, técnica, en un arte u oficio, siempre que no cuente con
sus propios recursos, porque no los tiene o son insuficientes. ii. que
la dedicación a su formación evidencie resultados efectivos, es decir
que el hjo no se dedique sólo a la 'buena vida' y no haga lo que tiene
que hacer: dedicarse a su formación para lograr una profesión, técnica,
arte u oficio. iii. No se presupone, en principio, el estado de necesidad
tratándose de hijos mayores, lo que tendrá que demostrarse. Las
mismas reglas rigen cuando los beneficiarios son hermanos y nietos
(Art. 112 lncs. 3 y 6 Cód. Flias.)
Con muy buen criterio el Código de las Familias, ha insertado en su

texto lo que ya se venía aplicando en algunas decisiones judiciales:
Asistencia familiar a la madre gestante en beneficio del hijo por nacer.
- 121
El Art. 109 P. V Cód. Flias dice a este respecto: "La asistencia familiar
se otorgará a la madre, durante el período de embarazo, hasta el
momento del alumbramiento; el mismo beneficio será transferido a la
hija o hijo nacido de acuerdo a lo establecido en este Código." Para hacer
procedente una asistencia familiar en este supuesto, ha de existir una
filiación de hija o hijo en vientre (Art. 28 Cód. Flias.) (N º 12)
Creo que no era imprescindible la disposición contenida en el Art. 113

Cód. Flias., que se refiere a que la o el hijo adoptado no tiene obligación
de asistencia para uno o ambos progenitores biológicos y su respectivo
entorno familiar, por cuanto para la adopción la madre o/y el padre
deberán renunciar a su autoridad, consintiendo en la adopción que es
decisión que causa estado y es irrevocable (Art. 48 C.N.N.A.). A falta de
ese consentimiento, es requsito para la adopción la resolución judicial
sobre la extinción de la autoridad parental de la madre o/y el padre
o sobre la filiación judicial (Art. 85 lnc. c C.N.N.A.). Es decir, por la
adopción, el adoptado rompe sus vínculos jurídicos con su familia de
origen o biológica, para ingresar como miembro pleno en su familia
adoptiva. (N º 36)
En el caso del cónyuge en situación de divorcio, se fijará una asistencia

familiar a favor del cónyuge que no tiene medios suficientes de
subsistencia por encontrarse en una situación de salud grave o muy
grave. La asistencia cesa cuando el cónyuge beneficiario contrae
nuevo matrimonio o constituye unión libre, o cuando mejora su salud,
o empeora la situación económica del cónyuge obligado al pago (Art.
215 Cód. Flias.) (N º 100 lnc. b). Disposición, que viene a solucionar
ecuanimemente el engorroso tema de asistencia familiar como se
hallaba concebido en el Cód. Flia. de 1973.
39. Caracteres de la asistencia familiar.- Son los aspectos más

importantes que configuran la institución jurídica en examen, que
están dichos en el texto de la ley o se infieren del mismo.
a) Personalísima.- La asistencia familiar es personalísima, esto es

"intuito personae" porque el derecho es una potestad o atribución
meramente individual, inherente a la persona, no transmisible.
Destaco el aspecto de que se trata de un derecho (y correlativamente
un deber) por cuanto el Art. 112 del Cód. Flias. señala específicamente
las personas que se hallan obligadas a prestar asistencia, es decir, son
precisamente los individuos específicamente señ;alados en ese texto
de la ley, y no otros quienes tienen el deber legal de otorgar asistencia
en beneficio del sujeto alimentista o beneficiario de la asistencia.
Es también una obligación personalísima por cuanto la asistencia
cesa conforme señala el Art. 122 Cód. Flias., cuando se ha declarado
- 122 -
Ramiro Somos Orozo
judicialmente probada la negac10n de filiación, y cuando fallece el

obligado o beneficiario; lo que equivale decir que no estamos en
nuestro derecho ante una obligación que se transmita a los herederos.
En otras legilslaciones esta situación no ocurre, tal el caso por

ejemplo del Código Civil Colombiano (art. 1226 inc.lº). En
cambio siguen la misma orientación a este respecto, que el
Cód. Flias., los Códigos Civiles por ejemplo del Perú y Paraguay.
Conforme al texto del Código de las Familias, el carácter de obligación

y por consiguiente de derecho personalísimo de asistencia familiar,
estriba en que la ley usa el término de "intransferible" (Art. 120 Cód.
Flias.) esto es, que no puede trasferirse a otra persona el derecho
a cobrar la pensión de asistencia familiar, porque se trata de una
asignación que le sirve al beneficiario para satisfacer sus necesidades
vitales; igualmente el obligado no puede transferir su obligación a
una tercera persona porque ésta no tiene ningún vínculo legal para
ser constreñída al cumplimiento de la obligación, conforme al Art. 112
Cód. Flias.
b) Recíproca.- La asistencia familiar es igualmente recíproca, esto es,
que quien tiene derecho a pedirla, puede ser también obligado a darla.
Tal aspecto se infiere igualmente de lo que señala el Art. 112 Cód Flias.
cuando indica las personas obligadas a la asistencia familar esto es:
la o el cónyuge, si uno de los cónyuges puede ser obligado a otorgar
asistencia familiar en beneficio del otro, a éste también en su caso, le
corresponde el derecho a reclamar pensión de asistencia familiar. De la
misma manera, el Art. 112 Cód. Flias. señala como obligados a prestar
la asistencia familiar a la madre, el padre, o ambos; pero igualmente
indica que son los hijos, los hermanos, el uno al otro; la o el abuelo
o ambos y también las y los nietos. Consiguientemente estamos aquí
ante una obligación de típica reciprocidad, entre las personas que
según la ley se deben asistencia familiar unas a otras. Hoy, obligados
son la madre o/y el padre; mañana, las y los hijos.
e) Inembargable.- El Art. 120 del Cód. Flias, dice que la asistencia

familiar es inembargable. Se explica, porque si el monto de asitencia
familiar se halla destinado a satisfacer las necesidades vitales más
premiosas del beneficiario, es lógico que la asistencia sea inembargable,
por cuanto lo contrario podría significar que se se condene a una
persona (el beneficiario) a ser un mendicante, y que se le privaría
del único medio del que dispone para satisfacer sus necesidades
(recuérdese que entre las condiciones para exigir el pago de asistencia
familiar, se halla el de la necesidad e imposibilidad para satisfacer por
sí mismo los gastos vitales que requiera el beneficiario).
- 123 -
Sin embargo de lo dicho, la inembargabilidad no es una característica

absoluta de la asistencia familiar. En efecto, el 121 Cód. Flias. permite
que la asistencia familiar "puede cederse o subrogarse con autorización
judicial y en la medida que sea necesaria a favor de los establecimientos
públicosy privados que suministren asistencia a la persona beneficiaría''.
Resulta. entonces, que los establecimientos públicos o privados que
otorgan al beneficiario lo que requiere, pueden ser cesionarios en la
pensión de asistencia familiar o, subrogarse este pago, siempre con
anuencia judicial. La disposición legal es completamente lógica y
comprensible, por cuanto son los establecimientos públicos o privados
quienes están otorgando al beneficiario lo que éste requiere para la
satisfacción de sus necesidades vitales, por lo tanto, el monto que el
obligado cancela para que el beneficiario satisfaga esas necesidades es
natural que pueda ser cedido o subrogado a esos establecimientos; en
la medida que sea necesaria, no existe un porcentaje específicamente
determinado.
En el Cód. Flia. de 1973, también los particulares podían embargar la

pensión de asistencia familiar cuando proveían la satisfacción de las
necesidades del beneficiario, mas sólo en una quinta parte. Era, lo que
se conocía como el crédito del lechero, o el dueño de la pensión, que
proveían parte de lo que el beneficiario necesitaba y de ahí que podía
embargar el porcentaje señalado de la asistencia. En el texto vigente,
se ha suprimido la posibilidad de embargo por personas particulares.
d) Circunstancial y variable.- En materia de asistencia familiar, no

existe ningún fallo que asuma el carácter de cosa juzgada. En efecto,
tal como señala el Art. 116 P. I Cód. Flias. "la asistencia familiar se
determina en proporción a las necesidades de la persona beneficiaría
y a los recursos económicos y posibilídades de quien o quienes deban
prestarla,y será ajustable según la variación de estas condiciones."
De aquí resulta que no existe ningún monto que sea inmutable en

calidad de asistencia familiar, puesto que ella se determina según la
posibilidad del que debe darla y según la necesidad de quien ha de
recibirla; evidentemente no puede ser otro el carácter que asuma la
ley.
Uno de los típicos caracteres de la asistencia familiar radica en

que es eminentemente. circunstancial y eminentemente variable.
Circunstancial, porque se otorga en tanto cuanto el obligado pueda
proporcionarla y en el monto que el obligado pueda proporcionarla.
Recíprocamente, en tanto cuanto la necesite el beneficiario y en el
monto que el beneficiario la necesite. Considero que ha de tenerse en
cuenta la condición personal de las partes; esto es que un monto de
- 124 -
Ramiro Somos Oroza
asistencia familiar ha de ser condicente con el nivel social, cultural del

beneficiario; pero también han de considerarse otras obligaciones a
las que se halle reatado el obligado, especialmente las familiares a que
se halle sujeto quien debe prestarla. A más de lo dicho, debemos tener
presente lo específicamente señalado por el Art. 123 Cód. Flias. que
prescribe exprofesamente que la asistencia se aumenta o disminuye
según las posibilidades del obligado y las necesidades del beneficiario.
A este respecto, Guillermo Borda dice: "Ningún convenio, ninguna

sentencia tiene en esta materia carácter definitivo. Todo depende de las
circunstancias; y si éstas varían también debe modificarse la obligación,
aumentar, disminuir o cesar la pensión, que se mantiene inalterable sólo
en caso de que también se mantenga los presupuestos de hecho sobre
cuya base se la fi jó''. so
e) Irrenunciable.- La asistencia familiar a favor de menores de

edad y personas en situación de discapacidad, como los interdictos,
es irrenunciable por disposición expresa del Art. 11 O Cód. Flias.,
por cuanto los incapaces actúan en la vida jurídica a través de sus
representantes legales (padre o/y madre, o tutor) y siendo la asistencia
un derecho personalísimo, éstos no tienen la facultad legal de lo
que a sus representados les corresponde. Además, si fuera posible
la renuncia en los casos señalados, los beneficiarios de la misma,
quedarían expuestos a no tener lo indispensable para satisfacer sus
necesidades más premiosas, a morirse se hambre y necesidad, lo que
a todas luces resulta inadmisible y contrario a los derechos humanos.
Sin embargo, los mayores de edad plenamente capaces, sí pueden

renunciar a la asistencia que les corresponda, porque ellos por
sí mismos actúan en la vida jurídica y si renuncian, se entiende
que cuentan con los medios suficientes para la satisfacción de sus
necesidades.
f) Incompensable.- La compensación es una forma de la extinción de

las obligaciones, que se da cuando dos personas son recíprocamente
acreedor y deudor, que se da desde el momento en que las dos deudas
coexisten en el importe de sus cuantías si son iguales, o de la menor,
si no lo son (Arts. 363 y 364 Cód. Civ.). Esta forma de extinción de las
obligaciones no se opera en la asistencia familiar, por lo que dicen
los Arts. 11 O y 12 O Cód. FI ias. al expresar: ".... La persona obligada no
puede oponer compensación por lo que le adeude la beneficiaria o el
beneficiario." Es lógico, por cuanto lo que requiere la o el beneficario
es una pensión que se paga mensualmente para que pueda solventar
50 Borda, Guillermo A., Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia" Pág. 433
- 125 -
sus necesdidades premiosas y, por lo tanto, no se puede permitir que

deje de percibir esa pensión mensual por lo que le pudo haber debido
-o deber- al obligado.
g) Sancionado su incumplimiento.- Si la asistencia familiar es de

interés social, consistente en una suma de dinero que debe ser pagada
por el obligado para satisfacer las necesidades vitales del beneficiario,
lógico es que exista por parte del ordenamiento jurídico, la previsión de
que el efectivo cumplimiento, se halle respaldado pornormascoercitivas
de tal manera, que este deber no pueda ser burlado por el obligado. Así.
el Art. 127 P. 11 a IV del Cód. Flias.disponen que: "P /1 Cuando la o el
obligado haya incumplido el pago de la asistencia familiar, a petición de
parte, la autoridad judicial ordenará el apremio corporal hasta seis (6)
meses,y en su caso podrá ordenar el allanamiento del domicilio en el que
se encuentre la o el obligado. Para el cumplimiento del apremio corporal
se podrá solicitar e/ arraigo de la o el obligado. P: 111 El apremio corporal
podrá suspenderse si la o el deudor ofrece el pago en el plazo que se
acuerde entre las partes, no pudiendo ser mayor a tres (3) meses. La o el
deudor será otra vez apremido si no satisface su obligación en el nuevo
plazo. P IVSi transcurridos tres (3) meses persistiera el incumplimiento de
la oferta de pago, la autoridad judicial dispondrá la hipoteca legal sobre
los bienes de la o el deudor, que se mandará inscribir de oficio." De donde,
cuando el obligado no paga lo que debe (así sea una sola mensualidad)
la o el beneficiario, o su representante (menores de edad y personas
en situación de discapacidad) solicitará a la autoridad judicial expida
mandamiento de apremio, si acaso con orden de allanamiento del lugar
donde se encuentre el obligado, además de pedir su arraigo. El obligado
será apremiado hasta por seis meses y si no paga, puede hacer una
oferta de pago, para que se efectivice hasta en el plazo de tres meses.
Si persiste el incumplimiento, podrá solicitarse a la autoridad judicial
un nuevo mandamiento de apremio, que el Código no dice por cuanto
tiempo será efectivo; supongo y es lo lógico, que hasta que satisfaga
su obligación. Lo dicho, sin perjuicio de que si no cumplió la oferta de
pago en los tres meses a que se comprometió, se disponga la hipoteca
legal de los bienes del deudor, que se mandará a inscribir de oficio. Si el
deudor no tiene bienes a su nombre, considero que a tenor del Art. 127
P lll Cód. Flias., copiado líneas arriba, el obligado permanecerá preso
hasta el pago.
Por si lo dicho fuera poco, constituye delito el incumplimiento sin

justa causa de las obligaciones de proporcionar sustento, vestido,
educación y asistencia inherente a la autoridad de los padres, tutela
o condición de cónyuge o conviviente, tal como previene el Art. 248
del Cód. Pen. Por lo tanto, quien deja de cumplir con las obligaciones
de asistencia familiar, comete delito y puede ser enjuiciado por la vía
- 126 -
Ramiro Somos Oroza
penal, pudiendo ser sancionado con reclusión de seis (6) meses a dos
(2) ar1os o multa de cien (100) a cuatrocientos ( 400) días de acuerdo
con la disposición citada.
h) Imprescriptible.- La asistencia familiar es imprescriptiible. Pero

entendámonos; el derecho a pedir asistencia familiar, no prescribe
jamás. Quien no pidió asistencia familiar fue porque seguramente no
la necesitaba, o porque de alguna manera pudo agenciarse lo necesario
para vivir por su propia cuenta, mas esto no quiere decir; de ninguna
manera, que no vaya a poder pedir asistencia cuando requiera de ella
y se den los presupuestos a los que me referí anteriormente respecto a
quienes pueden pedirla (N º 38).
Las pensiones a favor de menores de edad y personas con situación

de discapacidad, son imprescriptibles, porque en estos casos son
irrenunciables como manda la ley, tal como ha quedado explicado
explicado en el inciso e anterior.
No había en nuestro derecho ninguna disposición que ser1ale que la

asistencia familiar es imprescriptible, sin embargo así se la consideró
en la práctica forense. En el Cód. Flias. el Art. 448, que se refiere a la
determinación de asistencia familiar, establece en su P. 11 que la parte
obligada tiene el plazo de cinco días para oponer las excepciones
establecidas en el Art. 252 Cód. Flias, menos la del !ne. g) de ese
artículo, que se refiere a la prescripción (Nº 121). Consiguientemente
desde el punto de vista del Cód. Flias., la asistencia familiar en todos
los casos es imprescriptible y se la puede cobrar siempre.
Códigos de otros países se refieren al tema, como por ejemplo, el Art.

426 del Código Civil Colombiano, que considera que los alimentos
atrasados son prescriptibles.
El art. 1160 del Código Civil para el Distrito Federal de México dice:
La obligación de dar alimentos es imprescriptible".
Sobre el tema, el tratadista mexicano Manuel Chávez Ascencio indica:

"sobre el particular debemos distinguir el carácter imprescriptible de la
obligación de dar alimentos del carácter prescriptible de las pensiones
ya vencidas.
El derecho para exigir alimentos se considera imprescriptible. Aunque

la ley no señala el carácter imprescriptible del derecho, el art. 1160 del
Cód.Civ. (México D.F.) previene que "La obligación de dar alimentos es
imprescriptible''. Luego si la obligación es imprescriptible el derecho del
acreedor de obtenerlos también lo será.
- 127 -
Sobre la posibilidad de prescripción respecto de las pensiones alimenticias

vencidas, deberá estarse a lo dispuesto en los arts. 2950 y 2951 del C.C.
México D.F que tratan de la transacción, los que previenen que será nula
la transacción sobre las cantidades vencidas. En esto habrá que aplicar
lo relativo a la prescripción y, en relación a las prestaciones vencidas,
opera el término de prescripción señalado por el art. 1162 del C. C.
México D.f que se refiere a prestaciones períodicas, las que prescriben
en cinco años''. 51
Del mismo criterio participa Guillermo Borda cuando dice: "Pero las
cuotas vencidas sí prescriben. Algunos fallos resolvieron que el término
de la prescripción se operaba a los cinco años, por aplicación del Art.
4027Jnc 1 y otros, con un critrerio más generoso para el alimentado,
admitieron el común de diez años. La cuestión ha perdido interés luego
de haberse generalizado la jurisprudencia según la cual la prolongada
inactividad del alimentado para cobrar las cuotas vencidas hace caducar
su derecho a ellas, pues revela que no le eran necesarias" 52
En mi opinión, la pensión de asistencia familiar fijada y no cobrada

por más de dos años a favor de personas mayores plenamente capaces
debería precribir a tenor de lo que dispone el Art. 1509 lnc. 3 Cód. Civ.
Si un hijo o un hermano por ejemplo, mayor de 25 años sin ninguna
discapacidad no cobra durante dos años la pensión de asistencia
familiar que Je ha sido asignada, es porque no la necesita y no, a título
de que la asistencia familiar es imprescriptible al cabo de ese tiempo
o más, va a pedir liquidación del monto que no recogió, causando con
ello grave perjuicio aconómico al obligado; no es justo porque para
que se haya dado la prescripción operan los dos elementos que la
constituyen: inacción del titular del derecho y el tiempo que la ley
establece.
En circunstancias de esta naturaleza el obligado deberá demandar el

cese de la asistencia familiar porque el beneficiario ya no la necesita
(Art. 122 lnc. b Cód. Flias.) demostrando esta circunstancia conforme
al procedimiento de resolución inmediata (Art. 415 P. VI Cód. Flias.)
(Nº 193)
51 Chávez Ascendo, Manuel. Op. Cit. "Derecho de Familia"T. l. Pág. 451

52 Borda A. Guillermo, Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia" Pág. 432
- 128 -
Ramiro Somos Oroza
Es sin embargo importante destacar, que la pens1on de asistencia

familiar en beneficio de los menores e incapaces en general no puede
prescribir así se trate de cuotas vencidas, mientras persista la situación
de incapacidad de los beneficiarios, por el principio general de
derecho que indica: contra non valente agere, non currit praescriptio.
Imprescriptibilidad que tiene también su fundamento en los Arts.
11 O y 120 del Cód. Fias., cuando indica que la asistencia familiar a
favor de los menores e incapaces es irrenunciable e intransferible, por
lo tanto; si los menores no pueden renunciar ni transferir el derecho que
tienen a percibir asistencia familiar, lógico es que no pueden disponer
de ese derecho sino al fin específico que consiste en la satisfacción de
sus necesidades. De ahí porque, no puedan renunciar al derecho a la
asistencia familiar y tampoco pueda correr la prescripción respecto a ellos.
40. Modos de asistencia.- Como quedó dicho, la asistencia se fija en

proporción a las necesidades de la persona beneficiaria y a los recursos
de quien debe otorgarla (N º 39 lnc. d), debiendo la autoridad judicial
determinar la asistencia en un monto fijo, porcentual de los ingresos
del obligado, o en modo alternativo, excepcionalmente. La capacidad
de otorgar la asistencia debe ser apreciada de manera integral
considerando todos los ingresos del obligado, como sueldos, dietas,
bonos, aguinaldos, primas y otros que perciba por cualquier concepto,
que se apreciarán a través de boletas de pago, declaraciones impositivas,
etc. (Art. 116 PI a 111 Cód. Flias.) que deberán adjuntarse como prueba
documental a la demanda o/y contestación (N ºs 135, 136)
El Art. 116 P. IV Cód. Flias. dice: "En los casos en que exista un ingreso
mensual igual o menor al salario mínimo nacional sea fijo o no, o en
los casos en que el ingreso anual sea equivalente por mes al salario
mínimo, el monto calificado no podrá ser menor al veinte por ciento
(20%) del salario mínimo nacional, y se incrementará si existiere más
de una beneficiaria o beneficiario de acuerdo a sus necesidades." Dicho
en otros términos, la asistencia deberá ser, cuando menos, el 20%
del salario mínimo nacional, pudiendo ser mayor si las posibilidades
del obligado así permiten. La última parte de la disposición copiada
ha de entenderse como que ese 20% se incrementará si existe más
de una persona beneficiara, que no significa sea para cada una el
20% del salario mínimo nacional, sino a mi juicio, dependiendo de
las necesidades de las personas beneficiarias y posibilidades de la
persona obligada.
El mismo Art. 116 en su P. V expresa: "Se presume que el padre o la

madre tienen condiciones de salud física y mental para generar recursos
económicos, para cubrir la asistencia familiar, mientras no demuestren
lo contrario; en este caso, la autoridad judicial no podrá fijar como
- 129 -
asistencia familiar un porcentaje menor a lo establecido en el parágrafo

precedente del presente artículo." El fundamento de esta disposición se
encuentra en que nadie ha pedido venir al mundo y son el padre y la
madre quienes al procrear deben ser consecuentes con sus acciones
(Nº 16 Inc. e) y deben por lo tanto satisfacer lo que su hijo/a requiere
para vivir. Con lo dispuesto en el parágrafo precedentemente copiado,
se supone que ya no se darán aquellas lamentables situaciones, vistas
muchísimas veces en estrados, en que el padre demandado de asistencia
simplemente decía, que vivía a su vez a costa de sus propio padre y no
podía trabajar porque era estudiante o alegaciones de esa naturaleza,
atentatorias a los intereses y derechos de su hija/o que está obligado
a mantener. Considero completamente pertinente la disposición, en
cuanto a la presunción de que el padre y la madre tienen condiciones
físicas y mentales para generar recursos económicos para solventar la
asistencia a su hijo/a, salvo prueba en contrario a ser producida por
quien trate de destruir la presunción señalada, caso en el que se fijará
como asistencia cuando menos el 20% del salario mínimo nacional.
No puede ser causa para la reducción o incumplimiento de la

asistencia familiar, el hecho de que la persona que tiene la guarda de
la o el hijo, haya establecido una nueva relación de pareja, ni el orden
de los apellidos consignados en el certificado de nacimiento (Art. 116
P. VI Cód. Flias.) por cuanto la asistencia es para el hijo/a procreado
con quien ha establecido una nueva relación de pareja y por esas
circunstancia, no se puede penalizar al hijo/a. En cuanto al orden de
los apellidos en el certificado de nacimiento, al momento de escribir
estos apuntes no ha habido ningún cambio a este respecto en el Código
Civil, tema al que se ha adelantado ya el Código de las Familias.
La asistencia familiar debe cumplirse en forma de pensión o asignación

pagadera por mensualidades vencidas a partir del día de la citación
con la demanda, tal como expresamente señala el Art.117 P. I del
Cód. Fias. Esto equivale a decir, que ha de cubrirse la obligación de
asistencia familiar precisamente en dinero, en principio. Nótese que
la asistencia familiar debe pagarse en una suma de dinero que corre
a partir del momento de la citación con la demanda, por lo tanto, no
comprende los gastos que haya realizado el beneficiario antes de
acudir al órgano jurisdiccional, porque se entiende que si no lo hizo
fue porque no necesitaba. Nótese igualmente, que la asistencia se
paga por mensualidades vencidas. En otras legislaciones, en cambio,
los alimentos se pagan por meses anticipados, tal cual señala el Art.
148 del Código Civil Español, el Art. 377 del Código Civil Ecuatoriano
y el Art. 265 del Código Civil Paraguayo. Entiendo que la previsión
del legislador nacional tiene como fundamentos· dos aspectos: 1º)
Que el obligado recibe sus haberes, salarios, ingresos en general
- 130 -
Ramiro Somos Oroza
por mensualidades vencidas también, no recibe sus emolumentos

por mensualidades anticipadas y 2º ) porque de ordinario se paga la
pensión, alquileres de vivienda, y otros gastos según las costumbres
nacionales por mensualidades vencidas.
El cumplimiento de la obligación de asistencia familiar es, como

quedó dicho, de ordinario satisfecho mediante el pago de una suma de
dinero. Sin embargo, la propia ley autoriza que la asistencia familiar
sea cumplida temporalmente de forma parcial o total por un medio
alternativo equivalente a la asignación en dinero, si concurren motivos
que asf lo justifiquen, de acuerdo a las condiciones socioculturales y
económicas de la persona obligada, a solicitud de la parte interesada
y con autorización de la autoridad judicial, tal como expresamente
señala el Art 119 P. I del Cód. Flias. Se comprende por cumplimiento
de modo alternativo el hecho de que el obligado proporcione al
beneficiario la asistencia en especie, es decir en aquellos artículos
que son indispensables para la satisfacción de las necesidades más
premiosas del beneficiario. La persona beneficiaria en cualquier
momento podrá solicitar la revisión del modo alternativo o solicitar el
cambio por pago en dinero (Art. 119 P. 11 Cód. Flias.).
Las partes pueden acordar que la asistencia sea entregada directamente

al beneficiario, o depositarse en una cuenta del sistema financiero
(Art. 117 P. 11 Cód Flias). En razón a lo dicho, una vez que se cuenta con
el acuerdo del obligado para cancelar así la asistencia familiar, en caso
de incumplimiento, a petición de parte o con orden de la autoridad
judicial, se podrá obtener el depósito de la cuenta del obligado a la
del beneficiario, como se infiere del Art. 117 P: III Cód. Flias., que
concluye índicando: "Las cuentas personales de menores de edad se
sujetan a las reglas de representación legal." Es decir, serán manejadas
por los representantes de los menores de edad beneficiarios de la
asistencia (padre y/o madre, tutor). Para la realización del depósito
por el obligado y retiro del dinero por el beneficiario, con el fin de
garantizar el cumplimiento de la asitencia, se reconoce el uso de las
tecnologías del uso de información y comunicación que proporcionen
las entidades financieras, es decir reportes de las cuentas del uno y del
otro (Art. 117 P IV Cód. Flias.) Cuando exista el acuerdo mencionado
para el depósito del monto de asistencia en una entidad del sistema
financiero, el encargado de pagar sueldos, salarios u otros al obligado,
deberá depositar en la cuenta del beneficiario el monto de la asistencia
en el plazo de tres días hábiles de haber efectuado el pago de sueldo,
salario, u otro al obligado (Art. 126 P. III Cód. Flias.)
- 131
"Cuando la o el beneficiario solicite el pago de gastos extraordinarios

relacionados a necesidades emergentes imperativas o ineludibles,
podrán ser pagados por la o el obligado en proporción a sus posibilidaes
por acuerdo de partes o determinación judicial." (Art. 118 Cód. Flias.)
Es el caso de la pensión mensual que no cubre ordinariamente
determinados gastos que son urgentes e ineludibles para el beneficiario,
como el supuesto de una operación quirúrgica u otros semejantes. En
tal situación, se cubrirán esos gastos por acuerdo de partes. Si eso no
ocurre, la persona beneficiaria podrá acudir a la autoridad judicial
para que disponga el pago de tales gastos extraordinarios.
Si resultara probada una acción de negación de maternidad o

paternidad (Art. 18 Cód. Flias.) (Nº 11 lnc a) quien indicó la filiación
o solicitó asistencia familiar, está obligada a devolver en la vía civil el
monto percibido por los últimos cinco (S) años, más el daño y perjucios
ocasionados, si se prueba su mala fe, como prescribe el Art. 124 Cód.
Flias. Solución justa, porque quien gozó temporalmente del status
de hijo/a sin serlo, habiendo quedado así demostrado en un proceso
de negación de paternidad o maternidad, no tenía derecho a cobrar
una asistencia familiar que no le correspondía y de ahí, que quede
reatado a devolverla por los últimos cinco años, que es el tiempo en
que prescriben los derechos patrimoniales según el Art. 1507 del Cód.
Civ., haciendo notar además, que para la devolución de esta asistencia
familiar indebidamente cobrada, la parte interesada deberá acudir a la
vía civil como manda el Art. 124 Cód. Flias.
Las cuotas de asistencia familiar gozan de privilegio en su totalidad

''. . .y cuando afecten sueldos o salarios, pensiones, indemnizaciones u
otro tipo de pago a empleados o trabajadores públicos o privados se
harán efectivas por el sistema de retención, sin tomar en cuenta las
restricciones sobre embargo que establezcan otras leyes." (Art. 126 P. 1
Cód. Flias.) El problema aquí es que el Art. 48 P. IV de la C .P.E. dispone
que los sueldos y salarios devengados son inembargables.
La Constitución, es la norma suprema del ordenamiento jurídico y goza

de primacía frente a cualquier otra disposición normativa (Art. 410 P.
11 C.P.E.). Por lo tanto, los Arts. 126 y 286 del Cód. Flias. que dispone:
"Los sueldos, salarios, jubilaciones, pensiones y otros beneficios sociales,
podrán ser embargados dentro de la pretensión de asistencia familiar,
hasta el curenta 40% del total mensual"no podrían ser realmente
aplicados, porque la C.P.E., como debía, no hace la exclusión del caso
de asistencia familiar. Sin embargo, la Constitución también habla del
derecho a la vida (Art. 1 S P. I C.P.E.), entendiendo como tal no solamente
a que se respete la integridad física y psicológica de la persona, sino
además a que se le otorguen por quienes están obligados; los medios
- 132 -
Ramiro Somos Oroza
necesarios a su subsistencia para conservar su vida, considerando

especialmente los derechos de la niñez y adolescencia a que se refieren
los Arts. 58 y Ss. de la misma Constitución y de forma particular el Art.
60 de ella, que habla de la prioridad del interés superior de la niña,
niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos,
entre los cuales se halla recibir oportunamente la asistencia familiar
que le corresponde. Además de lo dicho hay que tener en cuenta que
son parte del bloque de constitucionalidad los tratados y convenciones
internacionales en materia de derechos humanos (Art. 410 P. 11 C.P.E.)
entre las que cabe mencionar a la "Convención sobre los derechos
del Niño, aprobada por la Asamblea de las Naciones Unidas el 20 de
noviembre de 1989, ratificada por Bolivia mediante Ley N º 1152 de 14
de mayo de 1990, que se refiere con carácter general a la protección
y cuidados que sean necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta
los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras personas
responsables (Art. 3 P. 2 Convención citada) entre los que se encuentra
el derecho a la asistencia familiar que le deben sus progenitores.
En razón a lo expuesto, en mi opinión, la inembargabilidad de la que

habla el Art. 48 P. IV de la C.P.E debe ceder ante la asistencia familiar a
favor de niños, niñas y adolescentes.
La retención ordenada por la autoridad judicial de sueldos u otro tipo

de pagos a empleados públicos o privados por concepto de asistencia
familiar, será ejecutada inmediatamente por la persona encargada de
hacer los pagos, y de no cumplirla será solidariamente responsable
con el obligado a la asistencia (Art. 126 P. 11 Cód. Flias.)
El subsidio familiar que todo empleador público o privado debe pagar

a su trabajadora o cónyuge del trabajador, consistente en leche y
otros productos lácteos, hasta que su hija/o, cumpla un año de edad,
se entregará directamente a la beneficiaria de la asistencia, o a quien
tenga la guarda de la niña o niño, hija/o del trabajador, o su cónyuge
o trabajadora (Art. 111 Cód. Flias.). Como el subsidio es a cuenta
del empleador, no hay ninguna razón para que por ese concepto se
disminuya el monto de asistencia familiar.
P uede suceder también, que haya varias personas que tienen derecho a
reclamar la pensión de asistencia familiar a un solo obligado. Estamos
entonces ante la situación de concurrencia de varios beneficiarios ante
un mismo obligado, que si se encuentra limitado para satisfacer las
necesidades de cada una de las personas beneficiarias de la asistencia,
la autoridad judicial determinará la fijación de asistencia familiar
equitativa parcial (Art. 114 P. 1 Cód. Flias.) es decir, a cada uno de
los beneficiarios le corresponderá equitativamente el monto que el
- 133 -
obligado se halle en posibilidades de pagar. La autoridad judicial en

este supuesto, tendrá en cuenta la proximidad del parentesco y la
posibilidad que alguna o algunas de las personas reclamantes obtengan
asistencia de los obligados de orden posterior (Art. 114 P. 11 Cód. Flias.)
Situación inversa a la dicha en et párrafo precedente, es la que ocurre

cuando dos o más personas resultan obligadas en el mismo orden a
otorgar asistencia familiar a una persona beneficiaria. En tal situación,
como dice el Art. 115 Cód. Flias. las personas obligadas se dividirán
a prorrata los gastos que demande la asistencia del beneficiario
conforme a sus posibilidades. Si alguno de esos obligados no está en
posibilidades de atender en todo o en parte el monto que requiera
el beneficiario, o si no es posible obtener el pronto cumplimiento, la
obligación puede atribuirse, en todo o en parte, a personas que se
hallen en orden posterior, conforme al Art. 112 del Cód. Flias..
Teniendo en cuenta que la asistencia familiar resulta vital para el

beneficiario, la ley dispone que su oportuno suministro no puede
diferirse por recurso o procedimiento alguno, bajo responsabilidad de
la autoridad judicial, como señala el Art. 127 P. I Cód. Flias. Disposición
que es completamente lógica y atendible, teniendo en cuenta que el
beneficiario no puede, de ninguna manera, depender de la celeridad
de los trámites judiciales para obtener los recursos indispensables con
los cuales poder satisfacer sus necesidades más premiosas, como ser
humano que es.
La asistencia familiar se cobra de acuerdo a lo dispuesto por el Art.

415 Cód. Flias. (N º 170)
41.- Cesación de la asistencia.- Ya se dijo (N º 38lnc. a) que uno de

los caracteres de la asistencia familiar es la peculiaridad de ser un
deber y un derecho personalísimo. De ahí porque, la asistencia cesa
cuando muere el obligado o el beneficiario (Art. 122 !ne. e Cód. Flias.).
Este es el caso de cesación de la asistencia familiar de puro derecho.
La asistencia familiar cesa igualmente, cuando la persona beneficiaria

ha llegado a su mayoridad, pudiendo extenderse hasta los 25 años a fin
de procurar su formación técnica o profesional o el aprendizaje en un
arte u oficio, siempre y cuando la dedicación a su formación evidencie
resultados efectivos (Art. 109 P. 11 Cód. Flias. (Nº 38).
- 134 -
Ramiro Somos Orozo
Pero además, existen otras situaciones en las que cesa la asistencia

familiar. Ellas están dichas por el Art. 122 Cód. Flias. y son: "a) La
persona obligada se halla en imposibilidad de cumplirla, por lo que la
obligación pasa a la siguiente persona en orden para cumplirla; b) Las
personas beneficiarias ya no la necesitan; c) Las personas beneficiarias
incurran en una causa de indignidad, aunque no sea herederas o
herederos de la persona obligada; d) Se haya declarado judicialmente
probada la negación de filiación.
Hay que entender el !ne. a) del Art. 122 copiado, como una situación
real de verdadera imposibilidad para cumplir con la asistencia, como
hallarse gravemente enfermo que lo inhabilite para trabajar u otras
circunstancias semejantes, sin tener ingresos propios por ningún
concepto, y en este supuesto la asistencia ha de ser satisfecha por los
obligados de orden posterior a que se refiere el Art. 112 Cód. Flias.
En cuanto al lnc. b) es lógico que cese la asistencia, por cuanto ésta
se otorga a quienes por sí mismos se encuentran en imposibilidad
de procurarse lo que requieren para vivir (N º 38). Respecto al !ne.
e, es conveniente señalar que la indignidad "es una situación jurídica
definida por la ley y entraña una pena, que priva al heredero de recibir
una sucesión determinada" 53
El Código de las Familias, determina que es causa de cesación de la

asistencia el hecho de que las personas beneficiarias incurran en
una causa de indignidad "aunque no sean herederas o herederos de la
persona obligada". Las causas de indignidad se hallan dichas en el art.
1009 del Cód. Civ. y lo mismo que ocurre en el derecho sucesorio, que
ponen al llamado a la sucesión en una suerte de incompatibilidad moral
respecto del causante; pone a la persona beneficiaria de la asistencia
familiar en una incompatibilidad moral con relación al obligado.
El lnc. d del Art. 122 copiado, es también muy claro, por cuanto en
proceso se declaró probada la acción de negación de maternidad o
paternidad (Art. 18 Cód. Flias.) y por lo tanto, quien aparecía como
hija/o se demostró que no es tal. (N ºs 11 lnc a) y 40)
53 Morales Guillén Carlos Op. Cit. "Código Civil Anotado y Concordado''. Pág. 707
- 135 -
En los casos referidos de cesación de la asistencia familiar, lo mismo

que en los supuestos de aumento o disminución, se tramitán en
proceso de resolución inmediata (N º 193), como dispone el Art. 415
P. IV Cód. Flias., que aclara que en los supuestos de cese o disminución
de la asistencia, regirá desde la fecha de la resolución , y en caso de
aumento, la nueva suma correrá desde la citación con la petición.
- 136 -
Ramiro Somos Orozo
IX
PATRIMONIO FAMILIAR
- 137 -
- 138 -
Ramiro Samas Oroza
IX PATRIMONIO FAMILIAR
42.- Principio doctrinal. 43. Antecedentes generales. 44.

Antecedentes nacionales. 45. Constitución y objeto. 46.-
Caracteres. 4 7 .- Administración. 48.- Divorcio o desvinculación
de la unión libre. 49.- Extinción.
42.- Principio doctrinal.- El tratadista italiano Francesco Messineo

dice: ''. ...... es denominado así, no porque pertenezca a la familia, en
cuanto se la considere sujeto colectivo de derechos, (la familia no lo es},
sino porque beneficia a la familia) 54 (N ºs 2,3)
En algunas legislaciones como la francesa, pai-aguaya, brasileña, este

instituto recibe el denominativo de "Bien de Familia"; en otras, como la
nuestra, se denomina "Patrimonio Familiar", tal el caso de la legislación
italiana, peruana, colombiana, mexicana.
Es importante anotar, que el principal propósito del patrimonio

familiar es proteger a la familia de las vicisitudes de la fortuna, de tal
manera que la familia pueda contar con un techo propio indispensable
para la vivienda y los muebles de uso ordinario. En el caso de otras
legislaciones que permiten la constitución del patrimonio familiar
también sobre terrenos cultivables (México), asegurar los medios de
subsistencia de una familia. Sabido es que la fortuna es veleidosa;
hoy se tiene, mañana no. Y sin embargo, la familia siempre necesita
de un techo para satisfacer una de las necesidades más importantes
y fundamentales de todo ser humano: la vivienda. En el caso de la
legislación nacional, el propósito fundamental del patrimonio familiar,
radica precisamente en la protección a la familia a través de asegurar
54 Messineo Francesco "Manual de Derecho Civil y Comercial" T. 111 (Derechos de la

Personalidad, Derecho de la Familia, Derechos Reales), Pág. 109, Ediciones Jurídicas
Europa América, Bs. Aires 1971
· 139 -
un patrimonio que sea intangible, esto es, que no pueda ser embargado
por los acreedores, ya que se trata de un "patrimonio de destino"
afectado a la satisfacción de la necesidad de vivienda de la familia.
43.· Antecedentes generales.- "los antecedentes históricos del

patrimonio familiar son muy antiguos''. En cuanto a nuestras raíces
hispánicas cabe mencionar el fuero viejo de Castilla que instituye el
patrimonio de familia en favor de los campesinos, y lo constituían la
casa, la huerta y la era (Ley 10, Título l. Libro 4º); bienes que eran
inembargables, así como las armas, el caballo y la acémila. Estas
características del fuero viejo de Castilla son en todo semejantes a los
demás del derecho foral español.
Son de citarse también, en otros derechos, la institución de la zadruga

en Bulgaria, y el mir de la Rusia zarista, configurados por bienes
familiares fuera de la potestad del jefe de familia, que no podía
venderlos ni gravarlos. El mir ruso ha sido cambiado, en la organización
colectivista de las tierras en la Rusia soviética por el koljoz agrario y el
sovjoz urbano, cuya naturaleza jurídica es la de un usufructo cercano
a la propiedad.
Sin embargo el patrimonio familiar reconoce su antecedente en el

homestead de los Estados Unidos de Norteamérica establecido por
la Ley del Estado de Texas del 26 de enero de 1839 y Ley Federal
Norteamericana del 26 de mayo de 1862. El homestead está compuesto
de dos tipos: el de la casa habitación y el rural.
El fundamento de este patrimonio de familia radica en la protección

judicial que al jefe de la familia se le presta para que los acreedores
no puedan disponer de tal patrimonio esencial para subsistencia de la
familia. 55
Posteriormente se dictaron otras disposiciones en diferentes países,

así tenemos la Ley canadiense de 1878; la Ley australiana de 1895;
la francesa de 1894 y fue instituido también por el Código Civil suizo
de 1907 y por el Código italiano de 1942; en América la Ley mexicana
de 1917, el Código Civil brasileño de 1916, la Ley argentina de 1917,
la Ley colombiana de 1931, el Código Civil peruano de 1936, etc., etc.
44.· Antecedentes nacionales. La Constitución Política del Estado

de 1938, que fue la primera en destinar una sección especial a la
familia, determinó en su Art. 133: "las leyes organizarán el patrimonio
familiar inembargable". La Constitución Política de 1945 en su Art. 133
SS Montero Duhalt Sara, Op. Cit. "Derecho de Familia" Pág. 397.
- 140 -
Ramiro Somos Oroza
determinó: "Las leyes determinarán el patrimonio familiar inembargable

e inajenable....... ". Nótese, que la Constitución de 1945 aditamenta al
texto relativo al patrimonio familiar el carácter de inalinenable.
La Constitución de 1961 en su art. 166 expresaba: "El solar campesino

y la pequeña propiedad son indivisibles, constituyen un mínimo vital y
patrimonio familiar inembargable conforme a ley.... " La misma Carta
Fundamental del Estado del año dicho, en su art. 194 repetía lo que sus
predecesoras indicaban respecto al tema que comentamos: "Las leyes
determinarán el patrimonio familiar inembargable e inalienable..... "
También hay que señalar como antecedente nacional para el patrimonio
familiar, tal cual hoy aparece en el Código de la materia, al D.S. Nº 4385
de 30 de abril de 1956 elevado a rango de Ley en 29 de octubre del
mismo año, que estableció el régimen de vivienda popular, indicando
que: "La propiedad adquirida constituirá patrimonio común de la
familia, no pudiendo transferirla, venderla, enajenarla, ni hipotecarla
sino solamente a la Caja Nacional de Seguro Social y al valor vigente en
/a fecha de la transferencia" (Art. 85).
La C.P.E. de 1967, en su Art. 198 decía: "La ley determinará los bienes
que formen el patrimonio familiar inalienable e inembargable...."
El Cód. Flia. de 1973, se refería al tema en sus Arts. 30 a 40 del Libro 1 º,

disponiendo que el patrimonio familiar se constituía por resolución
judicial a pedido de uno o más miembros de la familia específicamente
señalados, comprendiendo un inmueble o parte del mismo destinado
a la vivienda, que gozaba de los caracteres de inalienabilidad e
inembargabilidad, señalando con detalle las causas de extinción del
patrimonio y que la extinción se pronuniciaba también judicialmente
a petición de parte interesada. El Libro IV de ese Código que se refería
a la jurisdicción y procedimientos familiares, señalaba con todo detalle
el trámite de constitución del patrimonio familiar.
A diferencia de sus predecesoras la C.P.E. de 2009, no contiene mención

al tema del patrimonio familiar.
45.- Constitución y objeto. El patrimonio familiar tiene por propósito

asegurar la vivienda a una familia, de ahí que en nuestra legislación el
patrimonio familiar comprenda un inmueble o una parte de él destinado
a la vivienda o los muebles de uso ordinario. Entiendo entonces,
que el patrimonio familiar es una casa habitación a la que pueden
agregarse, en calidad de patrimonio, los muebles de uso ordinario que
guarnece dicha casa habitación, como dormitorio, comedor, sala, etc .
El patrimonio familiar se constituye única y exclusivamente en virtud
a una resolución judicial expresa, pronunciada por el juez público
- 141
en materia familiar a través de un proceso de resolución inmediata

(Art. 445 Inc. b Cód. Flias.} (N ºs 189, 191) donde se encuentre el
inmueble, a pedido de uno o más miembros de la familia y se registra
en DD.RR. (Art. 129 P. I Cód. Flias.) Se entiende que quienes solicitan
la constitución del patrimonio familiar son propietarios del bien.
Conforme indica el Art. 129 P. 11 del Cód. Flias., sólo puede constituirse
un patrimonio familiar en beneficio de los miembros de una misma
familia. Disposición que la hallo perfectamente compresible si se
tiene en cuenta, que el propósito del instituto en examen es asegurar
la vivienda para los miembros de una familia. Por ello se habla de
patrimonio de destino y la ley, no puede permitir que en beneficio de
una misma familia se constituya más de un patrimonio familiar, en
razón a los caracteres y circunstancias que rodean a este instituto.
El patrimonio familiar se constituye en proporción a las necesidades

de la famiia y es susceptible de ampliarse o diminuirse según los casos,
tal como expresamente dispone el Art. 129 P. 111 Cód. Flias.
El Art. 128 P. III del Cód. Flias. señala que el patrimonio establecido
por leyes especiales se rige por lo que éstas disponen. Sin duda alguna,
el Código hace mención al D.S. 4385 de 30 de abril de 1956 elevado a
rango de Ley por la de 29 de octubre del mismo año que estableció el
régimen de vivienda popular, disponiendo respecto a las propiedades
que se adjudiquen conforme a él, que la propiedad adquirida
constituirá patrimonio común de la familia, no pudiendo transferirla,
venderla, enajenarla ni hipotecarla sino solamente a la Caja Nacional
de Seguro Social y al valor vigente en la fecha de la transferencia.
Posteriormente, se dictó el D.S. 17183 de 18 de enero de 1980, que en su
parte considerativa hacía especial mención precisamente al entonces
vigente Art. 30 del Cód. Flia. que decía lo mismo que el actual Art. 128
P. 111 Cód. Flias. y que determinaba que las viviendas adjudicadas por
los diferentes Consejos de Vivienda no podían ser ni enajenadas, ni
transferidas, ni hipotecadas bajo ningún título dentro de los 20 años
siguientes a la fecha de su adjudicación, por constituir patrimonio de
interés social. Sin embargo, este decreto fue abrogado por el igual Nº
17979 de 6 de febrero de 1981. Luego, al dictarse el D.S. 21660 de 10
de julio de 1987 se liquidaron los Consejos Nacionales de Vivienda y
en lugar de ellos se creó el Fondo Nacional de Vivienda y el Instituto
de Vivienda Social. Sin embargo, estas entidades fueron disueltas y no
hay, que yo conozca disposición vigente respecto a patrimonio familiar
como no sea el Código de las Familias, al que aquí me refiero.
- 1-42 -
Ramiro Somos Oroza
El art. 130 del Cód. Flias. indica las personas que pueden pedir la
constitución del patrimonio familiar y los beneficiarios del mismo, que
son: P. I l. Los cónyuges o uno de ellos, para ambos, y las hijas e hijos
menores de edad, si los hay. 2. La madre o el padre cuyo vínculo conyugal
o de unión libre esté disuelto, para sí o para la o el otro y las y los hijos
menores de edad, o sólo para éstos. 3. La madre soltera o el padre soltero.
4. La madre o el padre viudo, para sí.y sus hijas e hijos menores de edad
o sólo para éstos. 5. Las y los ascendientes, las y los colaterales para sí y
sus descendientes y parientes menores de edad o sólo para éstos. P. /! En
los casos indicados en el parágrafo anterior; también puede solicitarse
la constitución de patrimonio familiar para beneficio de una persona
declarada interdicta.". Considero que solamente las personas señaladas
por este artículo pueden constituir patrimonio familiar para sí mismos
y los miembros de su familia. Consiguientemente, un tercero no podrá
constituir patrimonio familiar sobre bienes que le pertenezcan en
favor de una extraña. Mi posición esta basada además del texto claro
de la disposición copiada, en el hecho de que el Art. 129 P. 1 del Código
dice ''. ... a pedido de uno o más miembros de la familia''. Es decir, un
miembro de esa familia es quien podrá pedir se constituya patrimonio
familiar sobre el inmueble, casa habitación, que le pertenezca. Lo dicho
tiene también como fundamento lo específicamente señalado por el
Art. 130 Cód. Flias. cuando habla de las personas que pueden pedir la
constitución del patrimonio familiar, siendo conveniente destacar que,
la posibilidad de constitución de patrimonio familiar es muy amplia
entre los miembros de una familia, ya que la ley habla de cónyuges,
padre o madre cuyo vínculo conyugal o de unión libre esté disuelto
para sí y el otro y los hijos menores, padre o madre viudos para sí y
sus hijos, ascendientes y colaterales para cualquier miembro de la
familia menor de edad o interdicto que vaya a ser beneficiaria de tal
patrimonio. Lo que la ley pretende con esta restricción, es evitar que
puedan efectuarse fraudes en detrimento de los intereses de terceros,
acreedores u otros.
Carlos Morales Guillén, en la anotación que hace al Art. 33 del Cód.

Flia. de 1973 que se refería a quienes pueden constituir patrimonio
familiar señala que esta limitación no tiene aplicabilidad rigurosa,
e indica casos en los que puede ser constituido patrimonio familiar
por un tercero mediante una liberalibilidad condicional como la
donación. 56 A este respecto, conviene señalar que el donante no es
quien constituye el patrimonio sino el donatario en beneficio suyo y
de los miembros de su familia, de esa familia respecto a un bien que le
pertenece, adquirido en donación.
56 Morales Gillén Carlos, Op. Cit. "Código de Familia Concordado y Anotado'; Pág. 60.
- 143 -
Apuntes al Código de las Familias lJ del Proceso Familiar
46.- Caracteres. Todo lo hasta aquí dicho respecto a la protección a la

familia en cuanto a la vivienda constituida como patrimonio familiar,
no tendría ningún sentido si acaso el patrimonio no gozara de los dos
caracteres a que se refiere expresamente el Art. 128 P. 11 del Cód. Flias.
cuando dice "Este patrimonio es de interés público y los bienes que lo
constituyen son inalienables e inembargables." Lo que equivale a decir,
que una vez constituido el patrimonio familiar, y la resolución judicial
inscrita en el Registro de Derechos Reales a los efectos de publicidad
a que se refiere el art. 1538 del Cód.Civ., el bien es inalienable, esto es,
que no puede ser vendido, hipotecado, dado en anticresis, por cuanto
se trata de que la casa habitación satisfaga la necesidad de vivienda de
la familia beneficiaria del patrimonio.
Los acreedores tampoco podrán embargar el bien constituido

patrimonio familiar, según el Art. 318 Inc. 8 del Cód. Proc. Civ., cuando
dice que tienen tal carácter "Aquellos que señale expresamente la ley",
que en este tema es la disposición del Art. 128 P. 11 Cód. Flias.
A mi juicio, la inalienabilidad del bien declarado patrimonio familiar

es una consecuencia lógica, necesaria a la efectividad de este instituto
en procurar la protección a la familia, haciendo que el inmueble quede
sustraído al comercio humano, incluso para los propios constituyentes
del patrimonio. Si aún para los propietarios del bien éste queda
fuera del comercio por la razón suprema de brindar a la familia una
protección destinada a la satisfacción de una de las necesidades
fundamentales del ser humano: la vivienda, lógico también es que los
acreedores no tengan posibilidad de embargar y rematar el bien para
hacerse pago de las acreencias. Obviamente, que la constitución del
patrimonio familiar sólo será oponible a terceros, a partir de la fecha
de inscripción en el Registro, tal como señalan nuestras disposiciones
sobre la materia (Arts. 1538 y 1540 !ne. 7 Cód. Civ.)
47.-Administración. La administración es la serie de actos de cuidado

y atención del bien constituido en patrimonio familiar. Conforme al
Art.131 del Cód. Flias., la administración "corresponde a la persona
determinada por la autoridad judicial, que podrá ser designada entre la
persona que solicitó su constitución, las y los beneficiarios y en su caso
por la o el tutor."
De lo dicho, se desprende que la administración del patrimonio

familiar corresponde a quien designe la autoridad judicial, que
considero deberá ser preferido, quien lo hace constituir si también es
- 144 -
Ramiro Somos Oroza
beneficiario del mismo, en las otras situaciones el padre

o la madre de los hijos menores beneficiarios o el tutor,
en el supuesto de ascendientes o parientes colaterales
constituyentes del patrimonio, considero que la administración
ha de corresponder al constituyente o tutor de los beneficiarios.
Mi opinión se basa en que el constituyente del patrimonio familiar

es quien velará en mejor forma por la conservación y cuidado del
bien declarado patrimonio familiar, puesto que él es no solamente el
propietario, sino además, la persona que se ha preocupado porque la
familia en beneficio de la cual se ha constituido el dicho patrimonio
tenga un bien de esta naturaleza.
48.- Divorcio o desvinculación de la umon libre. Cuando los

cónyuges se divorcian, o se desvinculan de su unión libre, la autoridad
judicial designará a la madre o el padre y en su defecto al tutor, que
quedará con los hijos menores como responsable del patrimonio
familiar hasta que lleguen a su mayoridad, así indica el Art. 133 del
Cód. Flias. Por lo tanto, la administración del patrimonio familiar en
los casos concretos de desvinculación conyugal compete a la decisión
del juez que conozca el asunto de divorcio o desvinculación. El juez
tendrá en cuenta el aspecto relativo a la guarda de los hijos asignando
la administración del patrimonio al cónyuge que quede con la guarda
de aquéllos.
El P. 11 del Art. 133 Cód. Flias dice: "En caso que se determine la guarda
de las y los hijos, la autoridad judicial puede adoptar la determinación
que corresponda según el Código Niña, Niño, Adolescente y, en último
extremo, declarar la disolución del patrimonio familiar, según mejor
convengan al interés de las y los hijos." El P. 111 del mismo artículo
prescribe: "Se considerarán en audiencia las proposiciones que hagan
la madre y el padre, con intervención de la Defensoría de la Niñez y
Adolescencia."
La mención al C.N.N.A., está referida a la tutela de mnos , ninas y

adolescentes en los casos a que se refieren los Arts. 66 y Ss. del dicho
Código, así como en cuanto a las atribuciones de la Defensoría de
la Niñez y Adolescencia (Art. 188 C.N.N.A.) y el Art. 195 del dicho
cuerpo legal en cuanto dispone que la niña, niño o adolescente tiene
la garantía de participar en todo proceso en que sea parte y ser oído
por la autoridad judicial, quien tomará en cuenta su edad y etapa de
desarrollo.
- 145 -
No entiendo, cómo en el divorcio o desvinculación de la unión libre,

pueda judicialmente declararse la disolución del patrimonio familiar
"según mejor convenga al interés de las y los hijos". Obviamente, que
el mayor interés de los hijos va a ser la mantención del patrimonio
familiar. No se olvide, que fundamentalmente para los menores es que
se constituyó este patrimonio.
49.- Extinción. La extinción del patrimonio familiar, lo mismo que su

constitución, se efectúa a pedido de parte interesada, ordenándose su
cancelación en el Registro de DD.RR. La parte interesada fundará el
pedido de extinción del patrimonio única y exclusivamente cuando
exista una o varias de las causas taxativamente señaladas por el Art.
132 Cód. Flias. Enumeración que a mi juicio es limitativa, es decir, sólo
se extingue el patrimonio familiar cuando concurren una o varias de
esas causales dichas por la ley, y no otras.
Es lógico, que el patrimonio familiar que tiene beneficiarios, se

extinga cuando muere el último de esos beneficiarios: tal como reza
el Art. 132 P.I lnc. a) del Cód. Flias. Además, cuando el más joven de
los beneficiarios menores de edad llega a su mayoridad, salvo que
hayan otros beneficiarios como indica el !ne. b). éste es el caso de dos
esposos que hayan constituido patrimonio familiar para sí mismos y
sus hijos menores, cuando el más joven de los beneficiarios llega a su
mayoridad no se extingue el patrimonio familiar porque sobreviven
los cónyuges (o uno de ellos) constituyentes de tal patrimonio. El !ne.
e) señala que también se extingue el patrimonio, cuando la persona
beneficiaria declarada interdicta ha recuperado sus facultades. El lnc.
d) se refiere a la situación de divorcio o desvinculación de la unión
libre que dan lugar a la extinción del patrimonio familiar, salvo como
se dijo en el acápite precedente (N º 48) que existan hijos, y en tal
caso, continúa el beneficio del patrimonio familiar en favor de los
hijos menores, siendo administrado por el cónyuge que ha obtenido
la guarda de sus hijos menores. El lnc. e) determina que se extingue el
patrimonio por invalidez del título, reivindicación, mejor derecho de
propiedad expropiación o destrucción total del inmueble. Finalmente,
el lnc. f) dispone que se extingue el patrimonio familiar por acuerdo
voluntario de las y los beneiciarios. Esta última causal es nueva en el
ordenamiento jurídico, pues el Cód. Flia. de 1973 no la contemplaba y
entiendo que es adecuada cuando todos los beneficarios son mayores
de edad y hábiles en derecho. Puede ser el supuesto de dos cónyuges
que constituyeron su inmueble en patrimonio familiar para ellos y
sus hijos menores de edad, habiendo éstos llegado a la mayoridad, los
esposos pueden decidir disolver el patrimonio para disponer de
- 146 -
Ramiro Somos Oroza
él como mejor vean conveniente "En los casos de invalidez del título,
reinvindicación, mejor derecho de propiedad y de expropiación, la
extinción se produce por efecto de sentencia ejecutoriada dentro de los
respectivos procesos, debiendo diligenciar también su inscripción" (Art.
132 P. 11 Cód. Flias.)
En los casos de invalidez del título, reivindicación, mejor derecho de

propiedad y de expropiación, el patrimonio familiar carece de objeto y
es ésta la razón de su extinción.
La expropiación, conforme determina la C. P. E. en su Art. 57, se impone

por causa de utilidad pública, calificaada conforme con la ley y previa
indemnización justa. En este caso, cuando el inmueble sea indispensable
para por ejemplo la apertura de una calle, la construcción de una plaza,
un mercado, etc. Es conveniente señalar, que procede la extinción del
patrimonio familiar por expropiación, en razón de que el interés de la
colectividad, el interés social en su conjunto, debe prevalecer teniendo
prioridad sobre el interés que corresponde a una familia.
La expropiación se sujetará a las disposiciones vigentes sobre la materia

y procederá previa indemnización justa, en tal caso la indemnización
debe ser depositada en una entidad financiera destinándosela
precisamente a la adquisición, reconstitución o reposición de un
nuevo patrimonio familiar en un plazo que no excederá de 90 días
(Arts. 134 P. 1 y 111 Cód. Flias., haciendo notar que el P. 111 dice: ''. .. en un
plazo no menor.. " cuando sin duda a querido dar un término final: 90
días) que fijará la misma autoridad judicial de acuerdo a cada caso. Es
importante anotar, que la indemnización goza de los mismos caracteres
de inalienabilidad e inembargabilidad porque debe ser precisamente
invertida en la adquisición de un nuevo inmueble, que será también
patrimonio familiar.
Es también causal de extinción, la destrucción total o parcial de bienes

del patrimonio familiar (Art. 134 P. I Cód. Flias.). En este supuesto
el patrimonio f amifiar ha dejado de tener objeto y por lo tanto se
extingue. Si el inmueble se encontraba asegurado, se procederá con l a
indemnización que paga e l seguro dela misma manera como s e procede
en el caso de la indemnización pagada por causa de expropiación (Art.
134 P. JI Cód. Flias.)
Extinguido que ha sido el patrimonio mediante resolución judicial que

debe también ser inscrita en el Registro de Derechos Reales, los bienes
que constituían patrimonio se restituyen al propietario originario, o
- 147 -
a sus herederos, o legatarios, si ha muerto, así dice el Art. 136 Cód.

Flias. lo que equivale a decir que el propietario, o sus herederos o
legatarios, adquirirán a partir de ese momento todas las características
de su derecho propietario, incluida la de realizar cuantos actos de
disposición vieren por conveniente.
El patrimonio familiar es susceptible de ampliarse cuando sobrevienen

hijas o hijos, o son incorporados nuevos integrantes y puede también
disminuirse cuando excede notoriamente las necesidades de acuerdo
al número de integrantes de la familia (Art. 135 Cód. Flias.) Entiendo,
que en ambas situaciones, igual que en la constitución y extinción,
previa resolución del juez público en materia familiar (Art. 70 !ne. 7
L.O.J.).
- 148 -
Ramiro Somos Oroza
MATRIMONIO:
PRELIMINARES
- 149 -
Apur,tes al Código de las Familias y del Proceso Familiar
- 150 -
Ramiro Somos Oroza
X MATRIMONIO: PRELIMINARES
50.- Introducción. 51.- Historia. 52.- Naturaleza jurídica.
50. Introducción.- El matrimonio es tema que ha ocupado el

pensamiento de juristas, filósofos'y literatos. Ha sido motivo de hondas
reflexiones por parte de distintas religiones debido a la transcendental
importancia que tiene para los esposos, los descendientes de esa
unión, las familias de los cónyuges; la familia en general y por ende
para la sociedad y para el Estado.
Respecto a la etimología del vocablo, Guillermo Cabanellas dice:

"Descartada, por improbable, la procedencia de maritus, marido;
no parece ofrecer grandes dudas que la etimología de esta voz es
genuinamente latina, de matrimonium (vocablo casi idéntico al nuestro),
derivado, a su vez, de matri (por matris), genetivo de mater, madre; y de
manus, cargo u oficio de madre. Se afirma que se prefirió este nombre y
no el de patrimonio (fundamental por su parte en los derechos reales o
económicos) por cuanto era la mujer la que, en realidad determinaba el
vínculo de parentesco, por la certidumbre de la filiación, en las primitivas
épocas de promiscuidad sexual y, más adelante, por entenderse que para
la mujer son las mayores obligaciones del matrimonio, por los hijos y
el hogar; sin excluir que su atracción es la que mueve al hombre, casi
siempre, a la iniciativa de proponerlo y al hecho de consumarlo".51
Existen muchas definiciones de matrimonio, tantas como autores han

escrito sobre el particular, así Modestino dice: "La unión del hombre y
de la mujer, consorcio para toda la vida, comunidad de derechos divinos
y humanos"; Justiniano en sus lnstitutas dice: "La unión del hombre
y de la mujer que implica identidad de condición en la vida"; Planiol
indica: "Un contrato por el cual el hombre y la mujer establecen entre
ellos una unión, que la ley sanciona y no pueden romper a voluntad";
57 Cabanellas Guillermo, "Diccionario Enciclópédico de Der. Usual''. T. V, Pág. 339, Edit.

Heliasta, Bs. Aires, 1981.
- 151
Kant afirma: "La union de dos personas de diferente sexo para la

posesión mutua, durante toda la vida, de sus facultades sexuales"; para
Keyserling el matrimonio es. "Un vínculo espiritual, que integra, en una
síntesis superior y autónoma, sino todas, por lo menos una gran parte
de las tendencia que empujan los sexos a unirse"; y para Portalis: "El
matrimonio es una sociedad del hombre y de la mujer, que se unen para
perpetuar su especie, para ayudarse, para socorrerse mutuamente, para
llevar el peso de la vida y compartir su común destino".
Como se halla nuestra legislación vigente, el matrimonio es una

unión comunitaria entre un hombre y una mujer, supone una vida
en común, llevar juntos las cargas, los infortunios y las desazones del
diario existir; y supone igualmente un compartir las alegrías, éxitos y
triunfos. Es el matrimonio una comunidad, porque a ambos cónyuges
les compete por igual el manejo y la dirección de los graves y muy
delicados asuntos de la familia, a ambos les corresponde en el plano
material contribuir al sostenimiento de ese matrimonio y de la familia
según sus posibilidades, igualmente a los cónyuges, padres, les toca
criar y educar a la prole para que ésta pueda ser en el futuro gente
de provecho, y signifique dotar a la sociedad de ciudadanos útiles en
beneficio de la especie humana en su conjunto. La muy grave y pesada
carga que todo esto supone, no será posible llevarla a la práctica para
beneficio de los propios cónyuges, de sus hijos y la sociedad por entero,
si acaso no existiera una plena e íntima comunidad de vida, una unión
espiritual; pero además una unión comunitaria en cuanto a aspectos
materiales se refiere. Dos son los más fuertes instintos del ser humano:
la autoconservación, y la conservación de la especie; estos dos más
fuertes instintos que hacen que la especie haya sobrevivido y sobreviva
en el futuro tiene su acomodo más natural precisamente en la unión
comunitaria llamada matrimonio; tanto que se ha dicho, y con sobrada
razón, que mientras haya especie humana habrá matrimonio y familia.
Coincidente con lo dicho, el Art. 13 7 P. I Cód. Flias., prescribe: "El

matrimonio y la unión libre son instituciones sociales que dan lugar al
vínculo conyugal o de convivencia, orientado a establecer un proyecto
de vida en común, siempre que reunan las condiciones establecidas es la
Constitución Política del Estado y el presente Código, conllevan iguales
efectos jurídicos tanto en las relaciones personales y patrimoniales de
los cónyuges o convivientes, como respecto a las y los hijos adoptados o
nacidos de aquellos."
Tres aspectos son importantes destacar de la disposición copiada: el

primero, que se trata de un vínculo conyugal o de convivencia que
reuna los requisitos establecidos por la C. P.E. y del Cód. Flias.; segundo,
que haya un proyecto de vida en común y tercero, que conlleva iguales
- 152 -
Ramiro Somos Oroza
derechos y deberes entre los cónyuges (el término cónyuge se usa tanto
para quienes se encuentran casados entre sí, como a quienes se hallan
en unión libre de acuerdo a lo que dice el Art. 137 P.111 Cód. Flias.) en lo
que respecta a las relaciones personales como patrimoniales.
El proyecto de vida en común considero que son las razones que

impulsan a dos personas a casarse o constituir unión libre, que son
absolutamente personales y subjetivas, porque lo que a unos puede
impelerles a iniciar una relación conyugal y mantenerse en ella, no es
importante o válida para otras. En todo caso, considero que es vivir
juntos con el propósito de ayudarse, socorrerse, compartir un común
destino sobrellevando los momentos difíciles de la vida y compartiendo
lo bueno que hay en ella, encontrando así la una persona en la otra
como a su bastón para trajinar por el pedrogoso camino del cotidiano
existir, sumando esfuerzos, trabajos y dedicación mutua para atender
las múltiples necesidades materiales y conseguir un patrimonio
de acuerdo a sus posibilidades y condiciones. Tan importante es el
proyecto de vida en común, que la ruptura de él a criterio de cualqui·era
de los cónyuges, o ambos, es ahora la única causal de divorcio por la
vía judicial (Art. 205 Cód. Flias.) (N º 97)
Indudablemente, que cuando dos personas se casan lo hacen porque

tienen sus razones, muy propias, personales e íntimas; la decisión de
casarse o dejar de hacerlo es algo que se halla íntimamente ligado
con los derechos inherentes a la propia personalidad humana, con la
intimidad de cada sujeto. Sin embargo el ordenamiento jurídico señala
de manera tangencial. los fines del matrimonio que a mi juicio son
dos: procreación y socorro mutuo. La procreación, es la satisfacción
de uno de los instintos más poderosos del ser humano y de ahí que los
impúberes no puedan casarse (Art. 139 P. 11 Cód. Flias.). Lo dicho no
quiere decir sin embargo, de ninguna manera, que la procreación sea el
único fin de la unión matrimonial, pues existen y habrán matrimonios
en los que no haya procreación, ni adopción de hijos, sino simplemente
el propósito de dos personas que se han unido para compartir sus
vidas, para llevar juntos el peso de las penas y disfrutar juntos la
satisfacción de las alegrías, y he aquí la otra razón del matrimonio: el
socorro mutuo; que no es simplemente un deber moral, sino también
legal cual expresa el Art. 1 75 lncs. a y b Cód. Flias. en concordancia con
las demás disposiciones del mismo artículo y lo dispuesto en el Art.
174 del mismo Código.
Me refiero a los requisitos para el matrimonio y la u111on libre más

adelante (N º 56); respecto a las relaciones personales (N º s 78,79) y
en cuanto a las relaciones patrimoniales, que constiuyen la comunidad
de gananciales (Nº 85)
- 153 -
La unión matrimonial y la un10n libre es también monogámica y

exclusiva. Tanto es así, que para contraer matrimonio válido las
personas deben precisamente ser solteras, viudas o divorciadas, de
lo contrario existe el impedimento de ligamen; debe haber libertad
de estado, es decir no tener ningún vínculo de matrimonio o unión
libre (Art. 140 Cód. Flias.) y, además contraer un nuevo matrimonio
sin estar disuelto el anterior constituye delito de bigamia, que es de
acción pública, tal cual tipifica el artículo 240 de nuestro Cód. Pen. La
exclusividad del matrimonio se entiende como que la relación sexual y
amorosa entre dos personas casadas es, legalmente posible, sólo entre
los esposos; como que ellos se deben mutua fidelidad (Art. 175 Inc. a
Cód. Flias.).
La unión matrimonial es así mismo, una unión legal. Es la ley la que

señala los requisitos (condiciones, dice el Art. 137 P. I del Cód. Flias)
para contraer matrimonio válido, las formalidades relativas a su
celebración, los efectos tanto personales como patrimoniales, las
causas de invalidez y la consecuencia de ellas, las causas de disolución
del matrimonio y las consecuencias que le son relativas. lncluso en el
divorcio o desvinculación notarial, la ley fija la procedencia del mismo
señalando los requisitos y la forma de proceder en tal caso (Arts. 206
Cód. Flias., 94 Ley del Notariado y 98 de su Rglto.) (Nº 98)
Finalmente el matrimonio es de orden público. Digo que el matrimonio

es de orden público, por cuanto las normas legales a él referidas no
pueden ser dejadas de lado por convenios entre particulares, so pena
de nulidad, así establece el Art 7 Cód. Flias. Orden público que se
explica por cuanto el matrimonio es la célula primaria de la familia
(es en veces la familia misma), y la familia es de una importancia y
transcendencia inmensa para la sociedad y para el Estado; de ahí
que se considere a toda la normatividad relativa al matrimonio como
inherente a la organización fundamental de la sociedad y precisamente
por ello sus normas no pueden ser dejadas de lado por los particulares,
excepto en los casos específicamente permitidos.
La procreación obviamente ultrapasa los límites de la mera generación

(Art. 174 Inc. b), y va referida a la educación y crianza de los hijos (Art.
173 P.I Cód. Flias.) para lo que la ley confiere a los padres·un conjunto
de poderes-deberes, que se hallan establecidos en los Arts. 37 y Ss del
Cód. Flias.) (N º 16) de tal manera, que los hijos puedan ser ciudadanos
útiles y personas de bien para sí mismos, sus familias y la sociedad en
general; tan grave e importante misión sólo es posible cuando existe
un verdadero socorro mutuo, en un plano de igualdad de derechos y
de deberes en el manejo de los asuntos de la familia.
- 154 -
Ramiro Somos O roza
Conforme al Derecho Canónico, "la finalidad de la alianza matrimonial

viene indicada en el canon 1055 {Código de Derecho Canónico de 1983)
ordenada al bien de los cónyuges y a la generación y educación de la prole.
Supone un cambio, casi radical, en relación con la doctrina mantenida
hasta el Concilio Vaticano II: El canon 1013 parágrafo primero del Código
de Derecho Canónico anterior establecía una clasificación jerárquica de
los fines del matrimonio, distinguiendo entre/in primario la procreación y
educación de la prole y fines secundarios, la ayuda mutua y el remedio de
la concupiscencia. Esta posición fue reformada en el documento conciliar
cuando, a propósito de esta cuestión se negó a afirmar y establecer una
categoría jerárquica de dichos fines. El actual texto legal se sitúa en
esta misma órbita. En consecuencia, los fines que especifican el estado
matrimonia/y la institución en sí misma considerada,y no el fin particular
que al casarse persiguen de una forma inmediata los contrayentes son los
que están especificados en el canon 1055 parágrafo /. Este fin objetivo
del matrimonio, que no pretende ni establecer una prioridad entre ellos
ni dar una resención específica de todos ellos, es doble 1 º) El bien de los
cónyuges. Se trata de un elemento esencial - de acuerdo con la visión
más integradora del matrimonio - del pacto o alianza matrimonial. Su
contenido vendría a coincidir con los denominados fines secundarios en
el Código anterior y comprendería los aspectos más personalísticos del
matrimonio, v.gr. o la realización de la cópula conyugal modo humano,
etc. 2) La generación y educación de la prole. Viene a consistir en los
que el C/C anterior denominaba fin primario. No queda, en contra de lo
que una lectura superficial del canon pudiera parecer, supeditado o en
penumbra tras el anterior fin: es, como el anterior, uno de sus elementos
esenciales y tipificadores del pacto matrimonial y, como establece el
canon 1101 parágrafo 2f!, su exclusión imposibilita la prestación de un
consentimiento matrimonial válido. Ambos fines objetivos, en resumen,
configuran el consorcio matrimonia/" 58.
Por su parte Manuel Chávez Ascencio dice: "La división de fines en

primario y secundario no era sostenible, no con base en el antiguo
testamento ni en la doctrina actual de la Iglesia.
58 Anotación al canon 1055 en el Código de Derecho Canónico preparado por los

profesores de la Facultad de Derecho Canónico de la Universidad Pontificia de
Salamanca. Biblioteca de autores cristianos. Págs. 503 y 504, Madrid. 1989.
- 155 -
Considerar que uno de los fines del matrimonio sea remedio de la

concupiscencia equivale a ver pecado en la raíz misma del amor humano,
que en sí mismo, atestigua el amor de Dios entre los hombres. El hecho
de que el apóstol Pablo intentara resolver unos problemas morales de
los cristianos de la ciudad de Corinto; no da pie a formular una teología
del matrimonio como remedio de la concupiscencia. Pues si la llamada
a ser célibe es realmente un carisma, también es carisma -otro carisma
el amor vivido en matrimonio, y no sólo un remedio o una tolerancia.
Resulta harto significativo que el Concilio Vaticano II no hable ya del
remedio de la concupiscencia y afirma, en cambio, que este amor tiene
su manera propia de expresarse y de realizarse. En consecuencia, los
actos con los que los esposos se unen íntimamente y castamente entre
sí, son honestos y dignos y, ejecutados de manera verdaderamente
humana, significan y favorecen el don recíproco con que se enriquecen
mutuamente en un clima de gozosa gratitud". 59
Finalmente para Guillermo Borda "los fines normales del matrimonio

son la satisfacción del amor, la mutua compañía y asistencia, la
procreación y la educación de los hijos. Decimos normales porque no
siempre se procuran todos ellos; así por ejemplo, los matrimonios entre
ancianos, o in extremis no contemplan la procreación" 60•
51. Historia.- La historia del matrimonio se pierde en la noche de

los tiempos, los estudiosos de la materia coinciden en señalar que
la poliandría fue la primera forma de la unión de las parejas, esto es,
matrimonio de una mujer con varios hombres, situación derivada de
las necesidades económicas de los primeros tiempos de la humanidad
y cuando precisamente por ello la paternidad ni era posible aún
establecerla; posteriormente encontramos a la poligamia, es decir,
a la unión de un hombre con varias mujeres y luego, ya como forma
más avanzada de la unión sexual, la monogamia, o sea, la unión de un
hombre con una sola mujer, con cohabitación exclusiva.
En Roma existían tres clases de matrimonio: confarreatio, coemptio y

usus. Dice Pedro A. Baldasarre: "deseando crear Rómulo el matrimonio
exclusivamente para los aristócratas y patricios, como rango superior
y exclusivo para esta familia, instituyó el casamiento llamado en latín
"confarreatio"; se le dio este nombre debido a que al realizarse el
matrimonio se desparramaba sobre los contrayentes cebada a medio
moler y los desposados tenían que comer pan de cebada o sea de "farro"
palabra ésta que proviene del latín far-farris- que quiere decir cebada a
59 Chávez Asencio Manuel F.. "La familia en el derecho T. 11. Relaciones Jurídicas
Conyugales''. Pág. 27 Edit. Porrúa S.A. México 1987.
60 Borda Guillermo, Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia" Pág. 24.
- 1 56 -
Ramiro Somos Oroza
medio moler. Eran cláusulas obligadas que al contraerse este matrimonio

debían realizar un ceremonioso sacrificio ante la presencia de diez
testigos, debiendo el religioso pronunciar el responso de costumbre.
En este matrimonio la cónyuge entraba en un sometimiento absoluto
de la voluntad del marido, éste ejercía la patria potestad sobre ella;
compartía los sacrificios que el esposo debía realizar ante los dioses; los
bienes entraban en la comunidad social.
Coemptio derivada de la palabra latina -enare- que quiere decir compra.

Este matrimonio, con el llamado usucapión, era el casamiento legal
de la clase plebeya o sea de la clase pobre del pueblo, que consistía en
coemption, en adquirir la mujer por medio de una remuneración, vale
decir, por medio de la compraventa.
Usucapión, este matrimonio, venía a ser el concubinato legalizado, el

hombre debía convivir con la mujer durante un aiio, si la mujer durante
ese tiempo pasaba tres noches seguidas fuera de casa, demostraba que
no quería a ese hombre por marido y el matrimonio no se concertaba.
De esto se desprende, que la mujer recibía condicionalmente al hombre,
durante ese tiempo".
El mismo autor indica: "La doctrina divide en dos épocas, a la forma

de realizarse los matrimonios en Roma: a) La primera llamada en latín
"in manun" se efectuaba en tres formas antes explicadas, realizándose
en la primera época romana. b) La segunda época conocida como por
la de los juristas clásicos, o tiempo modestia no, determinándose/e "sin
manus''. En el matrimonio in man u, la cónyuge perdía todos los derechos
de hija en su familia y los adquiría en la familia del marido, como si fuera
hija legítima de sus suegros, coejerciendo el marido la patria potestad
sobre ella, teniendo el ejercicio de todos sus derechos. En el matrimonio,
"sin manus''. la mujer conserva los derechos de su familia, adquiere
libertades matrimoniales, como ser: consentimiento, comunidad de
bienes, política, religión, etc., vale decir que esa patria potestad que en
el otro matrimonio, el marido ejercía sobre su mujer, queda atenuada al
desaparecer la omnímoda jerarquía del esposo". 61
El cristianismo ha jugado un rol de primer orden en todo cuanto se

refiere a la legislación familiar, y especialmente matrimonial: ha sido
motivo de preocupación de la Iglesia Católica dar las normas a las que
debe sujetarse el matrimonio tanto en su constitución, como en sus
fines, los deberes y los derechos mutuos de los cónyuges. Esta doctrina
basada en las grandes enseñanzas del Maestro de Galilea tienen como
fundamento lo que el propio Jesús dijo ".... pero al principio de la
61 Baldasarre, Pedro Derecho Civil T. 1
- 157 -
creación los hizo Dios varón y hembra; por eso dejará el hombre a su
padrey a su madre, y serán los dos una sola carne. De manera que no son
dos, sino una sola carne" 62. Por su parte San Pablo en su epístola a los
Efesios decía: "Los maridos deben amar a sus mujeres como a su propio
cuerpo. El que ama a su mujer; así mismo se ama,y nadie aborrece jamás
su propia carne, sino que la alimentay la abriga como Cristo a la Iglesia,
porque somos miembros de su cuerpo" 63•
Teniendo esta base doctrinal lógico era que la Iglesia católica propugnara
que el matrimonio era un contrato: necesitaba precisamente para su
validez el consentimiento de ambos contrayentes, superando así los
matrimonios concertados en contra, muchas veces, de la voluntad de
los propios contrayentes, porque hasta ese momento era frecuente
que la unión matrimonial fuera concretada solamente por intereses de
distinta clase y a veces, ajenos a la voluntad de quienes iban a casarse.
Pero no solamente que se ha visto por el cristianismo que el matrimonio
es un contrato, sino elevado además, a la dignidad de sacramento. Con
la Reforma, tanto Lutero como Calvino, negaron el carácter sacramental
del matrimonio y por lo tanto la indisolubilidad de éste; el mundo
católico se reunió en el Concilio de Trento 64 oportunidad en la que se
adoptaron varias normas en cuanto al matrimonio se refiere, citándose
entre las más importantes la indisolubilidad, el carácter sacramental,
la facultad de la Iglesia para establecer impedimentos y otorgar las
dispensas y, la posibilidad con justa causa, de la separación de hecho.
De entonces acá, pocas son las variantes que ha habido en la posición
de la Iglesia Católica sobre el particular, algunas modificaciones se
introdujeron en el Código de Derecho Canónico de 1917, a su vez
reformado por el de 1983.
Los revolucionarios franceses de 1789, sancionaron la Constitución

de 1791 que preceptuó que el matrimonio era: el secular conforme
a ley y el religioso según las creencias de los ciudadanos. La misma
Constitución citada estableció también el régimen del divorcio por
mutuo disenso, que por primera vez se veía en la legislación universal
en forma concreta y bien definida. El Código Civil Napoleón de 1804
construyó, todo su sistema en base a la potestad marital, cual expresa
su art. 213: "El marido debe dar protección a su mujer; Ja mujer debe
obediencia a su marido".
El siglo XIX fue fecundo en ataques a la potestad marital, y se dieron

movimientos feministas en los países más importantes de Europa,
62 Evengelio de San Marcos Cap. 10 Versículo 6 y sgtes.
63 Epístola a los Efesios - Cap. V. Vers. 28 y sgtes.
64 13/IX/1545 a 4/Xll/1563.
- l 58 -
Ramiro Somos Oroza
hasta el advenimiento de la Revolución Rusa de 1917 que a decir de

Guillermo Borda "estableció el casamiento y el divorcio de hecho; es
decir, el amor libre". "El parentesco de hecho decía el art. 133 del C.F
"está reconocido como base de la familia''. Muy desastrosas deben de
haber sido las consecuencias de esta brutal degradación del matrimonio,
cuando el propio régimen ha debido dar marcha atrás. Primero exigió la
inscripción del matrimonio y del divorcio; más tarde se han establecido
las nupcias formales y el divorcio declarado judicialmente. Finalmente,
el Estado interviene activamente para evitar la disolución de las uniones.
El neopaganismo alemán fue la filosofía de un momento de soberbia y

extravío. Adopta un panteísmo evolucionista: Dios es el cosmo viviente,
es e! hombre y para el hombre que adquiera conciencia de sí mismo.
Es necesario desarrollar plenamente la personalidad humana y todas
sus fuerzas vitales, destruyendo los prejuicios y los obstáculos que se
opongan en ese camino; sólo así se formará una raza fuerte capaz de
dominar el mundo y vencer sobre todos. El matrimonio cristiano que se
concibe como un derecho nat.ural al que tienen acceso tanto los sanos y
fuertes como los deficientes tiene que ser superado. El engendramiento
debe ser el resultado de una cuidadosa selección científica; no interesa,
pues, tanto la unión estable del matrimonio como la unión de las mejores
madres y los mejores padres. Además, la formación de una raza superior
exige una educación altamente tecnificada, que sólo puede estar en
manos del organismo estatal; la familia, pasa pues a segunda plano en el
orden formativo del espíritu de los hijos.
Es necesario decir sin embargo, que estas exageraciones de algunos

teóricos del nacional socialismo no llegaron a destruir la familia
alemana ni se tradujeron en una legislación coherente. Empero se dictó
bajo su influencia la Ley del 14 de julio de 1933 sobre esterilización de
deficientes, la del 15/!X/1935 sobre defensa de la sangre y del honor
alemanes, la del 18/X/1935, sobre certificado prenupcial de que no se
padecía de ninguna enfermedad contagiosa o hereditaria peligrosa o de
transtorno mental y la del 6/V!1//1938 que prohibió el matrimonio entre
arios y judíos. La derrota alemana puso término a esta nueva desviación
pagana" 65.
Finalmente, es necesario decir que en lo que ya es parte de la historia y

también del futuro a partir de la primera década del S. XXI, son legales
en más de veinte países los matrimonios o uniones civiles de personas
del mismo sexo, llamados matrimonios igualitarios ( Sum. XVII)
65 Borda Guillermo Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia" Págs. 27, 28.
- l 59 -
52. Naturaleza jurídica.- Mucho se ha discutido en la doctrina jurídica

matrimonial sobre si el matrimonio es un contrato o una institución.
La idea de contrato, como puede apreciarse del acápite anterior, surge
tanto del derecho canónico, como de los revolucionario de 1789;
obviamente por razones y propósitos diferentes ambas tendencias
concluyen en asignar al matrimonio un aspecto contractualista.
Cuando la constituyente francesa de 1791 proclamó que la ley no

considera al matrimonio sino como un contrato civil, lo que quiso
decir es que el matrimonio resulta desde el punto de vista legal como
un acto eminentemente de la autoridad civil, ajena e independiente a
la potestad religiosa que atañe más bien a la órbita de las creencias
religiosas y de las conciencias de las personas.
De Savigni en adelante, la doctrina alemana y también la italiana (Dusy,

Varasy, Abello, etc.) han visto en el matrimonio un contrato es cierto,
pero un contrato típico de derecho familia1:
Para Messineo 6ó el matrimonio no es un contrato puesto que el

art. 1321 del Cód. Civ. italiano circunscribe el ámbito del contrato
en sentido técnico a las relaciones jurídicas patrimoniales. Por su
parte Calogero Gangi indica que el hecho de que el art. 1321 (Cód.
Civ. italiano) diga que el contrato deba tener un objeto de naturaleza
patrimonial "no basta para excluir que no se pueda nunca admitir un
concepto más amplio de contrato, que comprenda también aquellos
acuerdos que tienen por objeto relaciones de carácter no patrimonial,
como los de derecho familiar; aún haciendo notar que estos acuerdos
tienen una regulación especial y no están por tanto, sujetos a las reglas
que se refieren a los contratos de contenido patrimonial" 67 Sin embargo
fentonces, nos apartamos de la idea del contrato que en sentido técnica
da el propio Código italiano, tal cual lo hace notar con exactitud el
propio Messineo.
Para Messineo hay que ver en el matrimonio una "convención". que

como se sabe son los acuerdos de voluntad, pero de contenido personal.
El art. 450 del Cód. Civ. boliviano dice: "Hay contrato cuando dos o más
personas se ponen de acuerdo para constituir, modificar o extinguir
entre si una relación jurídica". Conforme a la noción precitada, el
matrimonio de acuerdo al Cód. Flia. de 1973 no es un contrato, porque
en el matrimonio la voluntad de casarse si bien es cierto que era
requisito necesario (Arts. 68 inc. 4º, 69 y 84 Cód. Flia. 1973) no es
66 Messineo Francesco Op. Cit. "Derecho Civil y Comercial"T.111, Pág. 39.

67 Gangi, Calogero "Derecho Matrimonial", Pág. 24. Edit. "Aguilar''. Madrid 1960.
- l 60 -
Ramiro Somos Oroza
menos evidente que la sola voluntad para constituir matrimonio no era

suficiente. En materia matrimonial los requisitos son determinados
por la ley, las formalidades previas a la celebración y esta misma,
así como los efectos del matrimonio sin que les sea posible a los
contrayentes y cónyuges modificar absolutamente nada de lo que
claramente establecía el Código. La ley señalaba todo cuanto se refería
a los efectos del matrimonio. Se necesita imprescindiblemente para la
validez matrimonial, que haya sido celebrado por el oficial de Registro
Civil. cumpliendo todas las normas que establecía el propio Código,
entre las que se encontraban las formalidades previas, y lo que es más
importante, señalaba paso a paso la forma de proceder en la celebración
martrimonial (Arts. 67 y 68 Cód. Flia 1973). No bastaba por lo tanto la
simple voluntad para que haya matrimonio; dos personas podían vivir
como marido y mujer mas no estaban casadas entre sí, era requisito
indispensable que el matrimonio haya sido celebrado por el oficial del
Registro Civil (excepción permitida en el Art. 43 Cód. Flia 1973.), quien
luego de interrogar a los contrayentes y siendo su respuesta afirmativa
los declaraba casados, pronunciando la fórmula siguientes: Conforme
a fa voluntad que acaba de manifestarse,yo el oficial del registro civil en
nombre de la ley, de la sociedad y del estado y en virtud de fa potestad que
ejerzo, los declaro desde este momento unidos en matrimonio." (Art. 68
!ne. 4 Cód. Flia de 1973).Consiguientemente, el oficial de registro civil,
no era un testigo calificado en la celebración matrimonial, integraba
el acto con su actuación, declarando al hombre y a la mujer unidos en
matrimonio en nombre de la ley, la sociedad y el estado. Era él quien
con la potestad que le reconocía la ley declaraba a los contrayentes
unidos en matrimonio (Art. 68 inc 4 Cód. Flia 1973.), de donde resulta
que la participación del Estado a través del oficial de Registro Civil no
era de ninguna manera la misma que la de un notario en un contrato
solemne (hipoteca, donación, etc.).
Tampoco era posible a los cónyuges extinguir por su sola voluntad

la relación jurídica matrimonial; podían divorciarse sólo por las
causas taxativamente señalada en los Arts. 130 y 131 del Cód. Flia
1973)., donde no se hallaba incorporado el mutuo acuerdo como
causal de divorcio. Además de lo dicho, sabido es que los contratos
pueden celebrarse puros y simples o sujetos a modalidades, situación
expresamente prohibida en el matrimonio tal cual señalaba el Art. 69
p. 2 del Cód. Flia. al decir: "La declaración de voluntad afirmativa de
los contrayentes no puede estar sujeta a término ni condición alguna... ".
Por lo tanto, en el Cód. Flia. de 1973 de qué contrato podíamos hablar

tratándose del matrimonio? No existía conforme al derecho nacional
la idea legal de contrato en el matrimonio. Esta era una institución
propia, especial del Derecho de Familia.
- l 61 -
Tal como dice Renard citado porGuillermo Borda,haynotas diferenciales

entre contrato e institución: "a) El contrato es una especulación;
vendedor, procuro el precio más alto; comprador, procuro el precio más
bajo. La institución es un consortium en el que todos los intereses son
coincidentes, b) la igualdad es la ley del contrato; por el contrario, quien
dice consortium dice organización y disciplina: la jerarquía es, pues, la
ley de la institución, c) el contrato es una mera relación y en consecuencia
sólo produce efectos entre las partes; la institución es una entidad y, por
tanto, se impone tanto a las partes como a terceros, d) el contrato es una
relación exterior a los contratantes, un lazo de obligación, vínculum juris;
la relación institucional es una interiorización, e) el contrato no es más
que una tregua en la batalla de los derechos individuales; la institución
es un cuerpo cuyo destino es ser compartido por sus miembros; en otras
palabras, el contrato es un producto de la concurrencia, la institución
es un producto de la comunicación, f) el contrato es precario, se desata
como se ha formado y toda obligación está destinada a extinguirse con
el pago; la institución está hecha para durar, para perpetuarse, desafía
la muerte, g) el contrato es rígido, estático; la institución se adapta, h) el
contrato es una relación subjetiva de persona a persona; las relaciones
institucionales son objetivas y estatutarias". 68
Era pues indudable el carácter institucional del matrimonio tomando

en cuenta la inderogabilidad por las partes del régimen legal a que
quedaban sometidas como consecuencia de este acto.
La naturaleza jurídica del matrimonio en el Cód. Flias., aprobado por

Ley N º 603 de 19 de noviembre de 2014, en mi opinión, ha dejado de
ser considerada como institución por cuanto, si bien es cierto que se
refiere a los requisitos (condiciones dice el Cód. Flias. en su Art. 137
P.1) para contraerlo, no se refiere a las formalidades de celebración sino
que "... podrán articularse a otros ritos, usos y costumbres, observándose
que esta celebración cumpla su finalidad.'' (Art. 157 P.11), es decir ya
no actúa el oficial del registro cívico en nombre de la ley, la sociedad
y el estado y en tal calidad ya no declara a dos personas unidas en
matrimonio. Los contrayentes, pueden realizar una celebración
acorde a sus usos y costumbres, o convenir entre ellos una forma de
celebración que les satisfaga (la ley no se lo prohibe) siempre que esta
celebración cumpla su finalidad como dice el artículo transcrito, que
es una disposición muy vasta.
Por otra parte, la unión conyugal libre o de hecho que en el Cód. Flia.
de 1973 producía efectos similares al matrimonio (Arts. 158 a 172), en
el Cód. Flias.la Unión Libre, produce efectos idénticos al matrimonio si
68 Borda Guillermo. Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia" Págs. 29, 30
- 162 -
Ramiro Samos Oroza
se conserta entre un hombre y mujer que cumplan con los requisitos

para la validez de la unión, o sea, que en la nueva concepción de la
unión libre, que podría denominarse matrimonio no formalizado como
llamaba el Cód. Flia. cubano (Ley 1289 de febrero de 1975 Arts. 18 y
Ss.) se deja a la sola voluntad de quienes inician una convivencia, sin
ninguna participación del estado ni autoridad que lo represente. Para
efectos legales los convivientes podrán, si desean, registrar su unión o
ex post acudirse a la comprobación judicial (Arts.165 a 167 Cód.Flias.).
En cuanto a los efectos patrimoniales del matrimonio y la unión libre,

si bies en cierto que el Art. 177 P. 1 Cód. Flias. dice que la comunidad
de gananciales se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni
modificarse por convenios particulares bajo pena de nulidad, ello vale
para el inicio de la comunidad, por cuanto para el divorcio vía judicial
los cónyuges pueden acordar entre ellos la división y partición de
bienes gananciales mediante un acuerdo regulador del divorcio (Art.
211 Jnc. d). (N º 99)
El divorcio, como está ahora concebido puede ser vía notarial o

judicial (N ºs 98, 99). En el primer caso, es requisito indispensable que
exista consentimiento y aceptación por ambos cónyuges (Art. 206 P.I
Cód. Flias.); en el segundo caso procede por acuerdo de ambas partes
o voluntad de solamente una de ellas, tanto es así que en el proceso
de divorcio, la autoridad judicial no puede intentar la conciliación de
oficio o a solicitud de parte (Art. 440 !ne. e Cód. Flias.). (N º 99)
Para concluir,y no porque sea menos importante, el Art. 193 de la C.P.E.

de 1967 disponía que el matrimonio se hallaba bajo la protección del
Estado. Similar declaración, no se encuentra en la C.P.E. vigente de
febrero de 2009, puesto que cuando se habla de los 'Derechos de las
Familias' (Primera Parte, Título 1, Sección VI, Arts. 62 a 66) las únicas
disposiciones relativas al matrimonio y las uniones libres (Art. 63 P. 1 y
P.11) se refieren solamente al matrimonio entre una mujer y un hombre
y a la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges. El Art. 62 de la
C.P.E., es una declaración general de reconocimiento y protección a las
familias, el Art. 64 C.P.E.habla de las necesidades del hogar y educación
de los hijos; el Art. 65 C.P.E. se refiere a la filiación y, finalmente el Art.
66 C.P.E. a la garantía a las mujeres y a los hombres del ejercicio de sus
derechos sexuales y reproductivos. Nada especificamente en cuanto al
matrimonio.
No obstante lo dicho, no puedo concluir con que el matrimonio en la

concepción del Cód. Flias. sea un contrato, porque él fija los requisitos
para contraerlo y para la validez de las uniones libres, así como
establece la inderogabilidad de inicio de la comunidad de gananciales.
- 163 -
Tampoco puede considerarse como igual a un contrato la posibilidad

de divorcio vía notarial cuando exista acuerdo de partes o vía judicial
cuando haya igual acuerdo o de una sola de ellas ya que se requiere
para la extinción de la relación jurídica conyugal el cumplimiento de
los presupuestos señalados por la norma y, la necesaria intervención
de la autoridad, con plena potestad; lo mismo cabe decir respecto al
divorcio vía judicial.
Además de lo dicho, como ya se dijo los contratos pueden celebrarse

puros y simples o sujetos a modalidades, situación que expresamente
está prohibida en el matrimonio tal cual señala el Art. 159 P. 111 del
Cód. Flias. cuando dice: "la declaración de voluntad afirmativa de los
cónyuges no puede estar sujeta a término ni condición alguna... ".
Consiguientemente, si en la nueva concepción jurídica el matrimonio

no es una institución, ni un contrato, hay que ver en él un acto jurídico
propio del derecho familiar, porque es la manifestación de dos
voluntades tendentes a producir consecuencias de orden jurídico en
su constitución o inicio: matrimonio o unión libre, con ekumplimiento
de los requisitos señalados por la ley y la inderogabilidad de algunas
de sus disposiciones, a lo que es necesario añadir que es un acto
jurídico puro y simple sin que sea posible sujetarlo a modalidades
por su propia naturaleza. No se puede asimilar el matrimonio a un
contrato ni a una institución por las razones dichas predecentemente.
Que en mi opinión, sea un acto jurídico propio y específico del derecho
de familia, como tal diferente al derecho civil no le quita ni le pone
nada a la importancia del matrimonio en la legislación de la materia y
por ende a su trascendencia jurídica y social.
- 164 -
Ramiro Somos Oroza
XI
MATRIMONIO:
CONTINUACIÓN
- 165 -
- 166 -
Ramiro Somos Oroza
XI MATRIMONIO: CONTINUACIÓN
53.- Introducción. 54.- Esponsales. 55.- Corretaje. 56.- Requisitos

para contraer matrimonio. 57.- Formalidades. 58.- Oposición.
59.- Celebración del matrimonio. 60.- Prueba.
53. Introducción.- Basta echar una ojeada al Código de las Familias,

para apreciar que el matrimonio al que ha sido equiparado por
completo la unión libre, goza de prioridad en él, pues una gran parte de
la normativa del conjunto del Código se halla referida precisamente a
tratar los aspectos que atingen a aquellos, igual tratamiento en cuanto
a la importancia que le daba al tema encontrábamos en el Cód. Flia. de
1973, destacando ahora que la concepción de este acto jurídico se ha
transformado notablemente como destacaré en cada caso en concreto.
Es fácilmente comprensible el criterio asumido por el legislador,
teniendo en cuenta la enorme importancia y trascendencia social del
matrimonio como núcleo de constitución de la familia.
Es evidente que el matrimonio se halla atravesando una profunda crisis

como consecuencia de las transformaciones sociales en su conjunto, de
las que el matrimonio y la unión libre son una manifestación de lo que
ocurre en el entorno general de la sociedad, hoy cada vez más pequeña
gracias a las nuevas tecnologías de informacion y comunicación, que
sin duda ejercen notable influencia en las personas y lógicamente, en
su forma de pensar y actuar individualmente y por supuesto dentro de
la unión matrimonial.
El matrimonio en el Cód. Flias. a partir del mandato constitucional (Art.

63 P. 1 C.P.E.) se halla organizado teniendo como base fundamental la
igualdad de derechos y deberes de los cónyuges (término también
aplicable a las uniones de hecho de acuerdo con el Art. 137 P. !JI
Cód. Flias.). Igualdad que se trasunta también a decidir y resolver
todo cuanto se refiere a la convivencia y administración del hogar,
así como en la crianza y educación de los hijos (Arts. 173 P. I y 174
lnc. c) Cod. Flias, conviviendo en el domicilio conyugal elegido por
- lU -
Apuntes al Código de los Familia s y del Proceso Familiar
ambos, guardándose fidelidad, asistencia, respecto y auxilio mututo,

contribuyendo economicamente a la satisfacción de las necesidades
comunes según sus posibilidades (Art. 175 Cód. Flias). (N ºs 77 a 79)
El Cód. Flias. ha mantenido la comunidad de gananciales regulada por la

ley.sin que pueda renunciarse ni modificarse porconvenios particulares
(Art. 177 P. I Cód. Flias.) como régimen de los bienes del matrimonio,
por adaptarse a la naturaleza comunitaria de éste, y por permitir al
mismo tiempo el desarrollo de la personalidad de los cónyuges, así
como la ayuda mutua que deben prestarse recíprocamente entre ellos
para beneficio propio y de la comunidad familiar por entero; por otra
parte el régimen de la comunidad de gananciales, heredado del sistema
castellano, se adapta en mejor forma a la naturaleza e idiosincrasia
del pueblo boliviano. Sin embargo en este tema, quizás hubiese sido
conveniente permitir que los esposos decidan libremente el régimen
económico al que sujetarán su matrimonio (Nº 84 Inc. 4)
No hay en el Cód. Flias. una mención expresa de que la ley sólo reconoce
el matrimonio civil, como decía el Art. 41 del Cód. Flia. de 1973, pero
tal aspecto fluye de su normativa cuando habla de las formalidades
preliminares al matrimonio y su celebración (Arts. 147,149,150, 157
y 158 Cód. Flias.). Los contrayentes son libres de celebrar matrimonio
religioso que estimen conveniente de acuerdo a sus creencias,
conforme a la libertad de cultos a que se refiere el Art. 21 lnc. 3 de la
C.P.E.
54. Esponsales.- Es el compromiso de contraer matrimonio.

Etimológicamente viene de la palabra latina spondeo que quiere decir
promesa de futuras nupcias. El Anteproyecto del Código Boliviano de
Familia de 1973 dedicaba el Cap. 11 del Tít. l Libro 1 (arts. 43 al 47) a tratar
el compromiso matrimonial; señalando sin embargo; "El compromiso
de matrímonio no crea la obligación de contraerlo ni de satisfacer la
pena impuesta para el caso de incumplimiento". Indicaba más adelante
que cuando uno de los comprometidos rompía injustificadamente el
compromiso matrimonial o difería indefinidamente su cumplimiento,
o bien daba motivos justificados al otro para su rompimiento, estaría
obligado a resarcirequitativamente el daño causado a éste, a los padres
o a los terceros que hayan hecho sus veces por los gastos y obligaciones
contraídas a causa del matrimonio; igualmente en el anteproyecto se
legislaba que cuando el compromiso ha sido roto injustificadamente y
afectaba seriamente al decoro o la reputación y en especial al honor,
porvenir de la mujer, el comprometido culpable debía resarcir el
daño moral que sufría el inocente de acuerdo a la condición de las
partes, además si el matrimonio no se celebraba, los comprometidos
tenían derecho a exigirse mutuamente la restitución de los regalos
- 168 -
Ramiro Somos Oroza
efectuados con ocasión de su compromiso, las acciones fundadas en

este aspecto no hubieren podido proponerse después de transcurrido
un año de la ruptura del compromiso o del fallecimiento de uno de
los comprometidos. Sin embargo, el tema relativo a esponsales no
figura ni en la primera edición oficial del texto del Código de Familia
aprobado que empezó a refir el 6 de agosto de 1973; el legislador,
consideró que si no surtía efectos legales y no obligaba a contraer
el matrimonio - no puede obligarse a ello - no había tampoco para
qué legislar sobre el particular, de ahí que ni el Cód. Flia. de 1973 y
menos el Cód. Flias. se refieran a la figura de los esponsales. Como
no está legislado el tema relativo a esponsales, resulta entonces,
que el compromiso de matrimonio no crea ninguna obligación ni
de contraerlo, ni de resarcir ningún tipo de gastos si se hubiesen
realizado en ocasión de ese matrimonio; así tampoco existe obligación
de satisfacer por presuntos daños morales que pueda ocasionar quien
incumple con el compromiso de contraer matrimonio. De lo dicho
resulta con meridiana claridad, que el matrimonio sólo tiene vigencia,
efectos legales a partir del momento de su celebración por el oficial
de Registro Cívico cumplidos que hayan sido los requisitos de fondo y
de fo1·ma. A mi juicio, la posición asumida por el legislador boliviano
(antes y ahora) es correcta puesto que si la promesa de matrimonio
no obliga a contraerlo, no pueden derivarse acciones tendentes a
buscar un resarcimiento por la falta de cumplimiento de tal promesa;
debemos tener en cuenta que el propósito de la legislación es lograr
dentro de los marcos de la ecuanimidad y la justicia la paz social, no
un semillero de pleitos a que quizás podría dar lugar en nuestro medio
una regulación legal respecto a los esponsales.
55. Corretaje matrimonial.- Spota citado por Belluscio define

el corretaje matrimonial como el "contrato por el cual una de las
partes (el corredor o intermediario) se obliga frente a la otra parte
(el intermediado) a prestar su actividad para inducir a que se celebre
el matrimonio entre quienes persiguen ese propósito (o sea, entre el
intermediado y el intermediatario) y todo ello con la obligación del que
contrata con el corredor de satisfacer una remuneración (comisión)
siempre que se realice el previsto matrimonio" 69
Según los Mazeaud en un principio la jurisprudencia juzgó muy

severamente el contrato de corretaje matrimonial porque subrayaba
en ellos la inmoralidad de contratos a título oneroso que recaían sobre
el matrimonio y por cuanto además, consideraba que la libertad del
69 Belluscio Augusto César, Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia"T. l., Pág. 133.
- 169 -
consentimiento corría el riesgo de ser trabada por las presiones que

podría ejercer el comisionista, a fin de obtener la conclusión de lo que
para él no era más que un asunto de negocios; la posición cambió y
dicen: "En principio, el contrato convenido entre el agente matrimonial
y el aspirante al matrimonio es válido; por tanto, éste último es deudor
con respecto al comisionista; el contrato sería anulado tan sólo si la
agencia hubiera utilizado medios de presión para llegar a la unión.
Pero los tribunales disponen siempre del poder de arbitrar el importe
de la remuneración y de moderar su cuantía, si les parece exagerada en
relación con las gestiones realizadas por la agencia". 70
En criterio de algunos el corretaje matrimonial resulta válido si

simplemente tiene por propósito poner en relación de conocimiento
a las personas que tiene interés de casarse. Evidentemente existen
situaciones especiales, personas desmañadas del trato social y que a
este fin recurren ahora al internet.
En la legislación comparada, Borda 71 cita a los Códigos de Alemania

(Art. 656) y Austria (Art. 879) que declaran inválido el contrato
de corretaje matrimonial y niegan toda acción para reclamar la
retribución de los servicios. El Código Suizo de obligaciones en su
Art. 416 niega toda acción para reclamar el pago de un salario por el
corretaje matrimonial.
El Cód. Flia. de 1973 y el vigente Cód. Flias. no dijo, ni dice, nada

respecto al corretaje matrimonial. Sin embargo como hoy el mundo
entero y lo que hay en él está a un clic en internet, se puede ingresar
en un buscador a ver el tema "Agencias matrimoniales en Bolivia" y es
grande la cantidad de ofertas que existen al respecto, y ni qué decir en
relación a esto en páginas de otros países. Es entonces evidente, que sí
se usa el corretaje matrimonial a través de agencias de esta naturaleza.
Por mi parte considero que si el corretaje tiene sólo el propósito de
poner en relación de conocimiento a personas que tienen interés de
casarse, no hallo óbice ni legal, ni moral para admitir esta actividad
a condición de que no se fuerce de ninguna manera el consentimieno
para el matrimonio.
70 Mazeaud, Henri y León. Der. Civ. "Manual de Derecho de Familia" Parte 1, T. 111, Pág. 83.
Ediciones Jurídicas Europa - América, Bs. Aires 1959.
71 Borda Guillermo. Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia"Pág. 42
- 170 -
Ramiro Somos Oroza
56. Requisitos para contraer matrimonio.- Requisito es el atributo o

situación personal de alguien que le posibilita el ejercicio de un derecho,
en el caso específico: Contraer matrimonio o unión libre ( jus connubi).
Al referirse a este aspecto el Art. 137 P. I Cód. Flias., habla de ''. ... siempre
que reuno las condiciones establecidas en la Constitución Política del
Estadoy el presente Código .... "Sin embargo en mi opinión, es más propio
hablar de requisito que de condiciones porque el término condición,
tiene en derecho otras acepciones (por ejemplo Arts. 494 y Ss. Cód. Civ.)
El jus connubii, específicamente como tal derecho a contraer

matrimonio, no está expresamente reconocido por la C.P.E., que sólo
habla que el matrimonio entre una mujer y un hombre se constituye
por vínculos jurídicos y se basa en la igualdad de derechos y deberes
y que, las uniones libres o de hecho que sean estables, singulares,
mantenidas entre una mujer y un hombre producirán los mismos
efectos que el matrimonio (Art. 63 C.P.E.).
El Código de las Familias, tampoco se refiere específicamente a este

derecho, pues habla de los requisitos e impedimentos (Arts. 137 a 146
Cód. Flias.).
Sin embargo está específicamente establecido en el Art. 16 punto

l. de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948 y
en el Art. 17 punto 2. de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de 1969, que reconoce el derecho del hombre y de la mujer
a contraer matrimonio y a fundar una familia, si tienen las condiciones
requeridas para ello por las leyes internas de los países, siempre
que esas condiciones no afecten al principio de no discriminación
establecido por la citada convención. De acuerdo a la normativa
constitucional vigente, tales declaraciones deberán entenderse como
parte del bloque de consticuionalidad según el Art. 410 P, 11 de la C.P.E.
a) Diferencia de sexos.- El Art. 63 de la C.P.E. especifica mente dispone

que el matrimonio y la unión libre o de hecho, deben ser entre una
mujer y un hombre. Además, es causa de nulidad del matrimonio o la
unión libre, si no se realizan entre una mujer y un hombre (Art. 168
!ne. b Cód. Flias.} (N º 69 lnc. b)
Otras legislaciones como Argentina, Bélgica, Brasil, Canadá, Dinamarca,

Eslovenia, España, Estados Unidos, Francia, Irlanda, Islandia,
Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Portugal,
Sudáfrica, Suecia y Uruguay y tres países constituyentes del Reino
Unido (Escocia, Gales e Inglaterra) permiten casarse a las parejas del
mismo sexo. (Sum. N º XVII)
- 171
b) Edad.- El Cód. Flia. de 1973 fijaba las edades mínimas de dieciséis

años cumplidos en el varón y de catorce años cumplidos en la mujer
para contraer matrimonio 72• Cuando se elaboró el dicho Cód. Flia. se
vio por conveniente fijar las edades mencionadas teniendo en cuenta
la diversidad geográfica del país y la diversidad étnica también, de
tal manera que las edades de catorce y dieciséis años puedan tener
aplicación más generalizada en el altiplano, los valle y llanos de nuestro
país, siguiéndose así la edad que el Código de Derecho Canónico de
1917 fijaba para matrimonio válido entre varón y mujer. El actual
Código de Derecho Canónico en el canon 1083, reproduce las edades
de dieciséis años cumplidos para el varón y de catorce años también
cumplidos para la mujer para contraer matrimonio válido; teniendo en
cuenta la diversidad étnica y geográfica en la que se aplica el Código
de Derecho Canónico sirvió de inspiración al legislador boliviano
para determinar las edades mínimas para contraer matrimonio.
La ley señalaba las edades mencionadas para contraer matrimonio

válido, teniendo en cuenta que se considera que recién a partir de esa
edad, con carácter general y atentas las excepciones que puedan haber,
el varón se halla biológicamente habilitado para engendrar y la mujer
para concebir.
El Cód. Flias., en su Art. 139 P. I no hace distingo entre mujer y varón

al establecer que "la persona podrá constiuir libremente matrimonio
o unión libre, una vez cumplida la mayoría de edad." Esto es a los
dieciocho años. Sin embargo no es, ni podía ser una regla tajante que
en ningún caso admita excepciones, porque la vida no funciona así; no
son las personas para las normas, sino éstas para aquellas y de ahí que
el mismo Art. 139 Cód. Flias., en su P. II admita que excepcionalmente
pueda constituirse matrimonio o unión libre a los 16 años, siempre
que se se cuente con autorización escrita o verbal de quienes ejercen
la autoridad parental, tµtela, guarda, o a falta de éstos de la Defensoría
de la Niñez y Adolescencia y que, cuando no se de esta autorización
la persona interesada podrá solicitar la respectiva dispensa a la a la
autoridad judicial, el juez público en materia familiar con la atribución
que le acuerda el Art. 70 !ne. 10 de la L.0.J. en proceso de resolución
inmediata Arts. 445 !ne.e y 447 Cód. Flias.) (Nºs 191,192)
72 El art. 88 del Código Civil boliviano de 1831 señalaba las edades de 12 años cumplidos
para la mujer y 14 también cumplidos para el varón.
- 172 -
Ramiro Somos Oroza
Considero las justificaciones del Art. 139 Cód. Flias., desde tres
aspectos: Primero, en razón a la igualdad entre mujeres y hombres,
sin distingos; segundo, porque la procreación no puede ser para el
matrimonio o unión libre el motivo fundamental (de hecho no lo es);
y tercero, porque se supone que para actos tan trascendentales como
constuir matrimonio o unión libre, las personas han de contar con la
madurez que requiere el ingreso a la vida conyugal, sin desechar casos
excepcionales que con seguridad se presentan, que están previstos en
la propia excepcionalidad que hace la norma.
La convención sobre matrimonio realizada en Nueva York el 7 de

noviembre de 1962, recordando el Art. 16 de la Declaración Universal
de los Derechos Humanos, que como quedó dicho se refiere al jus
connubii, estableció en su Art. 1º: "Los Estados parte en la presente
convención adoptarán las medidas legislativas necesarias para
determinar la edad mínima para contraer matrimonio. No podrán
legalmente contraer matrimonio las personas que no hayan cumplido
esa edad, salvo que la autoridad competente, por causasjustificadas y en
interés de los contrayentes dispense el requisito de la edad".
e) Salud mental.- El Art. 142 del Cód. Flias. declara que "Está
impedida (de contraer matrimonio o unión libre) la persona declarada
judicialmente interdicta con sentencia ejecutoriada." Nótese que se trata
de casos en los que haya una sentencia judicial pasada en autoridad de
cosa juzgada que declare la interdicción (Art. 59 Cód. Flias.). (Nº 23)
La previsión del Art. 142 del Código tiene como fundamento que el
declarado interdicto es incapaz de obrar (Art. 5 [ne. 2 Cód. Civ.) por
lo tanto no puede realizar válidamente los actos de la vida civil por
sí mismo, sino a través de su tutor (Art. 72 P. JI Cód. Flias.) y como el
matrimonio es un acto personalísimo, el tutor no puede casarse por
su pupilo.
d) Libertad de estado.- Por su parte el Art. 140 Cód. Flias. señala que:
"La libertad de estado consiste en que ambas personas no deben tener
ningún vínculo jurídico de matrimonio o de unión libre vigente." Es decir,
no puede contraer nuevo matrimonio quien esté ligado a uno anterior
o en unión libre. La familia boliviana se halla constituida en base a la
monogamia, este aspecto es considerado como fundamental para la
organización de la sociedad nacional y de ahí porque. el Art. 240 del
Cód. Pen. configura como delito de bigamia el hecho de contraer un
nuevo matrimonio sabiendo no estar disuelto el anterior.
- 173 -
Nótese que el Art. 140 del Cód. Flias. habla de que la libertad de estado
consiste en que ambas personas no tengan ningún vínculo jurídico de
matrimonio o de unión libre vigente, o sea, no pueden contraer matrimonio
ni constituir unión conyugal antes de la disolución de la unión conyugal
anterior. Conforme al Art. 204 Cód. Flias. el matrimonio y la unión libre se
extinguen por el fallecimiento o declaración de fallecimiento presunto de
la o el cónyuge, y divorcio o desvinculación. {N º 92)
e) Consanguinidad.- Los vínculos de consanguinidad en línea directa

prohiben el matrimonio entre ascendientes y descendientes al infinito,
sin distinción de grado, y en línea colateral entre hermanas y hermanos;
asídiceelArt.143 Cód. Flias.La prohibición tiene dos razones, la primera
eugenésica teniendo en cuenta que la progenie de un matrimonio
contraído entre personas que se hallan vinculadas entre sí por lazos de
parentesco tan estrecho puede resultar seriamente dañada, afectada
en su salud; la segunda, tiene motivos de orden estrictamente moral,
ya que sería aberrante la posibilidad de que alguien se casara con su
ascendiente o descendiente o entre hermanos. Téngase en cuenta que
la prohibición en línea colateral solamente comprende a hermanos,
de donde resulta que es perfectamente posible el matrimonio entre
primos hermanos e incluso tíos y sobrinas.
Conforme al Código de Derecho Canónico el matrimonio en línea

colateral es nulo hasta el 42 grado inclusive (canon 1091), es decir
entre primos hermanos, teniendo en cuenta que el Código de Derecho
Canónico de 1983 ha abandonado el cómputo germánico y adoptado
el cómputo romano o civil (canon 108)
g) Adopción.- En cuanto a la prohibición para el matrimonio por

vínculos de adopción (que en el nomen juris del Art. 144 del Cód. Flias.
aparece sólo como Parentesco Adoptivo) el precepto copia el Art. 49
del Cód. Flia. de 1973, referido a las circunstancias en las que por
adopción dos personas se hallan impedidas para establecer vínculo
conyugal.Así: Por razones de orden moral está prohibido el matrimonio
entre el adoptante, el adoptado y sus descendientes, lo mismo que se
halla prohibido el matrimonio en línea directa entre ascendientes
y descendientes existiendo vínculos de consanguinidad; tampoco
pueden contraer matrimonio o unión conyugal entre adoptado y
excónyuge del adoptante y, recíprocamente, entre el adoptante y el
excónyuge del adoptado (Art. 144 lncs. a y d Cód. Flias.).
Existe también prohibición de matrimonio entre los hijos adoptivos

de una misma persona (Art. 144 Inc. b Cód. Flias.) y entre el adoptado
y los hijos que pudiera tener el adoptante (Art. 144 lnc c Cód. Flias.).
Sin embargo en estos dos últimos casos conforme reza el Art. 144 P
- 174 -
Ramiro Somos Oroza
11 Cód. Flias. puede la autoridad judicial concurriendo causas graves

conceder dispensa para el matrimonio; en este caso decía el Art. 229
del Cód. Flia. de 1973, cesaba la adopción y no se restablecía aunque el
matrimonio se anule.
En criterio del Cód. Flia. de 1973 que legislaba respecto a la adopción

(Arts. 215 a 232) ésta imitaba en todo al parentesco consanguíneo;
mas la realidad y las circunstancias de la vida están muy por encima
de las pretensiones de la norma y de ahí porque sea posible que en
determinadas circunstancias y concurriendo motivos evidentemente
graves, el juez podía y conforme al Cód. Flias. ahora pueda conceder
dispensa para el matrimonio de los hijos adoptivos de una misma
persona y entre el adoptado y los hijos que pudiera tener el adoptante,
porque si bien improbable, no es imposible que no siendo evidente
y biológicamente hermanos las personas que convivan, puedan
enamorarse y por la tanto tener relaciones sexuales que ameriten y
justifiquen la dispensa para el matrimonio entre ellos.
En mi opinión es un error del Art. 144 del Cód. Flias. referirse al

parentesco adoptivo como lo hace. Se entendía en el Cód. Flia. de 1973,
porque la adopción era un vínculo jurídico entre adoptante y adoptado
y los descendenientes que le sobrevengan a este último (Art. 12 Cód.
Flia. de 1973). Por lo tanto, los hijos biológicos o adoptivos que luego
hubiera podido tener el adoptante, eran jurídicamente extraños. Sin
embargo, en el régimen de la adopción que se estableció en el Código
del Niño, Niña y Adolescente (Ley Nº 2026 de 27 de octubre de 1999) el
Art. 57 decía: "La adopción es una institución jurídica mediante la cual
se atribuye la calidad de hijo del adoptante (o adoptanrtes) al que lo es
naturalmente de otras personas." El Art. 58 del mismo código añadía:
"La adopción concede al adoptado el estado de hijo nacido de la unión
matrimonial de los adoptantes, con los derechos y deberes reconocidos
por las leyes." En el régimen del C.N.N.A. de 1999, la adopción era
irrevocable y una vez pronunciada judicialmente no estaba sujeta a
nulidad. Es decir, los hijos adoptivos ingresaban a plenitud a la familia
del o los adoptantes y tenían como a hermanos a los hijos biológicos o
adoptivos del o los adoptantes.
La misma orientación tiene el C.N.N.A. aprobado por Ley N º 548

de 17 de julio de 2014, cuando en su Art. 80 dice: "La adopción, es
una institución jurídica,mediante la cual, la niña, niño o adolescente,
en situación de adoptabiidad, adquiere la calidad de hija o hijo de la
o el adoptante, en forma estable, permanente y definitiva... " El Art. 82
del mismo C.N.N.A expresa: "La adopción concede a la niña, niño o
adolescente, igual condición que la de hija o hijo nacido de la madre
y padre adoptante, con los mismos derechos y .deberes establecidos en
- 175 -
la Constitución Política del Estado y las leyes, con responsabilidad y

reciprocdidad familiar, sin distinción de roles." Por lo tanto, desde la
sanción del C.N.N.A. de 1999, en criterio mantenido y aclarado por el
vigente C.N.N.A. de 2014, los hijos adoptivos son igual a los biológicos,
y los hijos adoptivos de unos mismos adoptantes son hermanos, lo
mismo que con los hijos biológicos que pudieran tener la o el adoptante.
Consiguientemente, la hija o hijo adoptivo tiene como a padre o/y

madre a sus adoptantes y como hermanas y hermanos a los otros hijos
adoptivos de los mismos adoptantes o biológicos de éstos y debería
ser aplicable la disposición del Art. 143 Cód. Flias. que prohibe el
matrimonio entre ascendientes y descendientes en línea directa y entre
hermanas y hermanos, sin ingresar a las diferencias y distinciones que
hace el Art. 144 Cód. Flias. que no se ajusta a las normas relativas a la
adopción, como ha quedado dicho precedentemente.
Finalmente, el Art. 144 lnc. e Cód. Flias. dispone que están impedidas
de establecer vínculo conyugal "Entre la madre o el padre, con la hija
o hijo nacida o nacido, mediante técnicas de reproducción asistida con
gametos ajenos." 73 Aquí puede evidenciarse una vez más la falta y por
lo tanto, necesidad, de una ley que se refiera a la reproducción humana
asistida.
h) Crimen.- De acuerdo a lo que e dispone el Art. 145 Cód. Flias. "/. La

persona está impedida de constiuir matrimonio o unión libre, cuando
recaiga sobre ella sentencia condenatoria ejecutoriada por tentativa,
complicidad o haber consumado el delito de homicidio, Jeminicidio o
asesinato de la o del cónyuge de la otra persona. /l. Mientras la causa
penal esté pendiente, se suspende la constitución del matrimonio o la
unión libre con la persona señalada en el partágrafo anterior."
Nótese que la ley habla de una condena por tentativa, complicidad ,

homicidio, feminicidio o asesinato, esto es como consecuencia de
un proceso penal en el que existe sentencia ejecutoriada, como que
el propio Código dice que cuando la causa penal aún está pendiente
se suspende la constitución (ha de entenderse celebración) del
matrimonio o unión libre. No se trata del caso de un condenado por
tentativa, complicidad, homicidio, feminicidio o asesinato de cualquier
persona, sino del condenado por esos delitos contra el cónyuge de la
persona con quien quiere casarse o constiuir unión libre.
73 Ver SAMOS Oroza Ramiro, "Apuntes de Derecho de Familia"T.11, Pág. 156, Edit. "Tupac
Katari"
- 176 -
Ramiro Somos Oroza
Es una razón de orden fundamentalmente moral, puesto que el

matrimonio no puede fundarse de ninguna manera en la comisión de
esos delitos en contra del cónyuge de la persona con quien pretende
casarse.
Es interesante señalar que de acuerdo al Art. 14 inc. SQ del Código

de Familia costarricense, no es legalmente posible el matrimonio:
"Entre el autor, coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio
de uno de los cónyuges y el cónyuge sobreviviente''. Al respecto Gerardo
Trejas señala: "La prohibición abarca tres figuras: a) Conyugicidio
propiamente dicho, o sea, dar muerte al propio cónyuge; b) conyugicidio
impropio, es decir, dar muerte al cónyuge de aquél con quien se pretende
contraer matrimonio; c) conyugicidio con cooperación mutua" 74• En el
Cód. Flia de 1973 (Art. SO), simplemente se comprendía el hecho de
que el matrimonio no podía celebrarse cuando una persona hubiera
sido condenada por homicidio consumado contra el cónyuge de la
otra, y no hablaba como con mayor extensión y quizás con mayor
propiedad el Código Costarricense, cuando se refiere al hecho de ser
coautor, instigador o cómplice del delito de homicidio contra uno de
los cónyuges. Igual criterio sigue el Codex luri Canonici (cánon 1090).
El impedimento de crimen mejor concebido ahora en el Cód. Flias.,

no se circunscribe solamente a la condena por homicidio consumado,
sino también a la tentativa, complicidad o haber consumado el delito
de feminicidio o asesinato de la o del cónyuge de la otra persona.
i) Tutela.- Por su parte el Art. 146 Cód. Flias dice: "La o el tutor, sus
parientes en línea directa y colateral hasta el cuarto grado y sus afines
hasta el segundo, no pueden contraer constituir matrimonio o unión
libre con la persona sujeta a tutela, mientras dure el ejercicio del cargo y
hasta que las cuentas de la gestión estén judicialmente aprobadas."
La ley teme fundadamente que una mala administración de la tutela,

y hasta quizá inclusive una administración dolosa, pretenda ser
encubierta por un subsiguiente matrimonio entre el tutor, sus parientes
en línea directa y colateral, e incluso sus afines, hasta el segundo
grado con la persona respecto a la cual ejercía la tutela. De ahí porque
la prohibición no es indefinida, sino sólo hasta que las cuentas de la
gestión estén judicialmente aprobadas (Art.97 Cód. Flias.) (N º 27).
74 Trejos Gerardo "Derecho de Familia Costarricense, T.l." Pág 72, Edit. "Juricentro'; San
José de Costa Rica, 1990.
- 177 -
El Cód. Flias., creo que con buen criterio, ha suprimido la prohibición

de matrimonio entre quienes eran afines en línea directa, a que
se refería el Art. 48 del Cód. Flia. de 1973, y también el plazo para
nuevo matrimonio de la mujer (Art. 52 de ese Código), que señalaba
que la mujer no podía contraer nuevo matrimonio sino después de
trescientos días de la muerte del marido, del dectreto de separación
de los esposos en los casos de divorcio o de la ejcutoria de la sentencia
de nulidad de matrimonio. Esta última disposición tenía el propósito
de evitar la turbatio sanguinis, es decir el conflicto de paternidades,
ya que de acuerdo al art. 178 del Cód. Flia. de 1973 "El hijo concebido
durante el matrimonio tiene por padre al marido de la madre''. De ahí
porque este plazo no corría para el varón, y de ahí porque también el
juez podía dispensar el plazo cuando resultaba imposible, de acuerdo
a las circunstancias, que la mujer pudiera estar embarazada para el
marido (alejamiento del esposo o impotencia) y por la misma razón, la
disposición señalaba que el plazo no se aplicaba cuando la mujer dio
a luz antes del vencimiento del plazo. Como el tema de filiación en el
Cód. Flias., ha cambiado (Nº 10) lógico es que se suprima el plazo para
nuevo matrimonio de la mujer.
57. Formalidades.- La mujer y el hombre que deseen contraer

matrimonio se presentarán personalmente o por medio de apoderado
munido de poder notariado especial y suficiente, ante el Oficial de
Registro Civico 75 expresando sus generales de ley como identificación,
lugar y fecha de nacimiento, profesión u ocupación, filiación, estado
civil y su voluntad de casarse (Art. 147 Cód. Flias.)
La manifestación de los pretendientes a contraer matrimonio ante

el oficial de Registro Cívico, es el primer paso que dan los futuros
esposos ante la autoridad legítima para la celebración del matrimonio;
ante él deben proporcionar todos los datos relativos a su identidad
de tal manera que queden lo más exacta y claramente posible
individualizados, con el propósito de evitar errores y confusiones.
Los pretendientes, acompañarán indefectiblemente la documentación

a que se refiere el art. 148 Cód. Flias. y ella es: "a.- Documento de
identidad personal; b) En caso de requerirse autorización, (menores
75 El Cód. de Flias. no dice, como decía el Art. SS del Cód. Flia. de 1973, ante el Oficial
del Registro Civil de la residencia de uno cualquiera de los contrayentes, de donde se
infiere que ahora puede ser el Oficial de Registro de la residencia de cualquiera de ellos
u otro.
- 178 -
Ramiro Samas Oroza
de edad) se acompañará el testimonio notarial o la resolución

judicial correspondiente o la autorización verbal; c) En los casos
correspondientes, la sentencia con la constancia de su ejecutoria sobre
la nulidad del matrimonio o de unión libre anterior, o de divorcio; d)
Existencia de un certificado de no tener registro de matrimonio o unión
libre. En el caso de persona extranjera, certificado consular que acredite
la libertad de estado de la misma."
El Cód. Flias. ha suprimido la declaración que debían hacer dos

testigos que conocieran a los pretendientes y les conste que no
existía prohibición ni impedimento legal alguno para el matrimonio a
realizarse (Art. 58 Cód. Flia. 1973).
El Oficial de Registro Cívico levantará acta circunstanciada de la

manifestación haciendo constar la documentación acompañada y la
firmará él, los pretendientes y las personas que concurran a prestar su
asentimiento si es necesario. Si acaso alguno de los pr·etendientes no
pudiera firmar imprimirá sus huellas dactilares junto a la firma de un
testigo que acredite su identidad (Art. 149 Cód. Flias.)
Con el propósito de que alguna persona autor-izada pueda oponerse

a la celebración del matrimonio que pretende realizarse, o cualquier
persona que conozca la existencia de impedimento por delito pueda
oponerse a través del Ministerio Público respecto al matrimonio que
pretende celebrarse, la o el Oficial publicará edictos durante cinco días
hábiles, que serán colocados en la puerta de la oficialía de Registro
Civico donde se hizo la manifestación pidiendo la celebración del
matrimonio o en la plataforma informática del Servicio de Registro
Cívico. El edicto hará conocer el matrimonio que se va a realizar y
los nombres de los futuros contrayentes (Art. 150 Cód. Flias.). El
matrimonio cumplidas estas formalidades podrá celebrarse dentro de
los quince días siguientes al último día de su publicación. Si acaso el
plazo expira sin que se haya celebrado el matrimonio, debe reanudarse
el trámite. En el caso de que exista peligro de muerte de alguno de
los pretendientes el matrimonio podrá celebrarse inmediatamente,
sin necesidad de la publicación de edictos, siempre que no exista
impedimento legal (Art. 151 P. 11 Cód. Flias.)
El acto jurídico del matrimonio puede efectuarse también mediante

poder especial, suficiente y bastante otorgado ante notario de fe pública
y debidamente legalizado si el poderdante reside en el extranjero,
por las autoridades de origen, el cónsul boliviano y en definitiva por
el Departamento de Legalizaciones de la Cancillería Boliviana. El
poder mencionará a la persona con quien el mandante desea contraer
matrimonio individualizándola lo más exacta y claramente posible a fin
- 179 -
de evitar errores, la presencia de la persona con quien el poderdante

desea contraer enlace es "indispensable en el acto de celebración del
matrimonio" (Art. 152 Cód. Flias.). Lo que equivale a decir, que en el
matrimonio sólo uno de los contrayentes puede estar representado
por una tercera persona; no es posible por lo tanto que dos personas
representen a los pretendientes que desean contraer enlace. Esto,
por cuanto el consentimiento que ha de darse en el momento de la
celebración del matrimonio es indispensable que conste precisamente
de viva voz en ese instante por uno de los pretendientes, se supone que
quien otorgó el mandato a tiempo de otorgar el poder ha manifestado
su voluntad para contraer el enlace que pretende realizar.
Si acaso el poderdante cambió su voluntad respecto al matrimonio que

iba a celebrarse, es de su obligación hacer conocer a su representante
tal situación, para que no se 11eve a cabo el matrimonio proyectado.
58.- Oposición.- Hay oposición al matrimonio cuando una persona

legalmente autorizada en el término de las publicaciones y hasta el
momento de la celebración, impide la celebración del matrimonio
por existir prohibición, impedimento legal o incumplimiento de algún
requisito para dicho enlace (Art. 153 P. I Cód. Flias.).
Las personas que pueden oponerse a la celebración de un matrimonio

(y sólo e11as) de acuerdo con el Art. 153 P. I son: "l. a) las o los parientes
ascendientes, descendientes o colaterales hasta el cuarto grado, de
uno u otro de los futuros cónyuges. b) la o el tutor respecto a la o el
futuro cónyuge que se halla bajo su tutela. c) la o el cónyuge respecto
a la o el otro que quiere constituir nuevo vínculo sin estar disuelto el
anterior matrimonio o unión libre. d) la autoridad de la nación o
pueblo indígena originario campesino al que pertenezcan la o el futuro
cónyuge o ambos. e) las entidades públicas o privadas encargadas de la
protección de personas en situación de vulnerabilidad, como niñas, niños
y adolescentes. //. También podrá oponerse toda persona que conozca
impedimento por delito, a través del Ministerio Público."
El Cód. Flia. de 1973, en su Art. 62 lnc. 1 decía: Los padres y, en su

defecto, los ascendientes y los parientes colaterales hasta el cuarto
grado, de uno u otro de los pretendientes, por cualquier impedimento
o prohibición legal; consiguientemente, los ascendientes y parientes
colaterales, se hallaban legitimados en defecto esto era a falta de
padre y/o madre porque habían fallecido, se encontraban ausentes o
de otra manera impedidos para hacerlo, porque entendía que al padre
y/o a la madre les correspondía tal derecho y sólo a falta de e1los los
otros parientes, disposición que considero era más apropiada. Como
está redactada ahora la norma la oposición podrán deducirla parientes
· 180 -
Ramiro Somos Oroza
colaterales hasta el cuarto grado incluso si el padre y/o la madre,

pudiendo hacerlo, no lo hacen, que considero inapropiado porque es
saltar una mejor opinión, porque conocen más a su hijo o hija y saben
lo más conveniente para éste o ésta. Tampoco hallo adecuado, que los
descendientes (hijos, nietos., etc.) puedan oponerse al matrimonio de
su padre, abuelo, etc. porque en la práctica podrían primar intereses
egoístas de los descendientes en el matrimonio de sus ascendientes de
su padre o de su madre, por ejemplo, motivados incluso por razones
de celos o resentimientos de hijo/a respecto a la relación conyugal
anterior de su progenitor.
En cuanto a la facultad de opos1c10n de las entidades públicas o

privadas en situación de vulnerabilidad, que son de las que hablan
los Arts. 241 y 242 Cód. Flias., se comprende, no sólo en los casos de
niñas, niños y adolescentes, sino también y quizás fundamentalmente
en los supuestos de adultos mayores o en situación de discapacidad,
que precisamente por esa situación podrían ser víctimas de algún tipo
de abuso.
Nótese, que de acuerdo a lo previsto en el P. 11 del Art. 153 Cód. Flias.

copiado supra, sólo en el caso de impedimento por delito puede
oponerse cualquier persona que conozca de esta situación haciendola
conocer el Ministerio Público, que con personería legítima en este
supuesto es quien en verdad deducirá oposición al matrimonio que
pretende celebrarse. En rigor en consecuencia, cualquier persona que
conozca de un impedimento por delito, lo que hace es denunciar este
hecho ante el Ministerio Público para la oposición a que haya lugar.
Téngase en cuenta lo que se dijo precedentemente respecto a la

necesidad de autorización paterna o/y materna respecto al matrimonio
de menores de edad (Nº 56 lnc. b).
La oposición se deducirá a partir del término de las publicaciones y

hasta el momento de la celebración del matrimonio, conforme dispone
la ley. Es distinta la situación entonces, cuando hay una simple negativa
por parte de los padres y en su defecto ascendientes al matrimonio del
menor sujeto a su autoridad, en este caso, se trata de una negativa que
queda circunscrita al ámbito de la intimidad familiar.
La o el tutor, podrá oponerse en las mismas condiciones que los

padres, respecto a sus pupilos. Los padres y el tutor pueden oponerse
a la celebración del matrimonio de su hijo o pupilo "por cualquier
impedimento o prohibición legal" esto es, que podrán aducir que el
menor que desea contraer matrimonio no cuenta con su autorización
y éste es el impedimento matrimonial. Distinta figura resulta por lo
- l 8l
tanto, la razón por la que el menor no cuenta con la autorización que

necesita para su matrimonio, que en su caso podrá ser otorgada por el
juez público en materia familiar (Art. 70 !ne. 10 L.0.J., Arts. 445 Inc. e;
44 7 Cód. Flias.) a través del proceso de resolución inmediata (N º s 191,
19Z) por negativa infundada de la madre y /o padre, o tutor, que no
desea otorgar la autorización para el matrimonio de su hija/o o pupilo,
por razón baladí.
La o el cónyuge tiene potestad plena para oponerse al matrimonio

que quiera contraer el otro sin estar disuelto el anterior, en razón a lo
expresado precedentemente de que es requisito para casarse la libertad
de estado, que no exista impedimento de ligamen (Nº 56 loe. d).
El opositor deducirá su oposición ante el oficial de Registro Cívico que

interviene en las formalidades previas indicando su nombre, apellido
y datos personales, el parentesco o condición de opositor respecto a
los pretendientes, el impedimento o prohibición en que se funde, y los
documentos que prueben la existencia del impedimento expresando
en caso contrario el lugar donde se encuentran. Si la oposición se
deduce verbalmente, el oficial de Registro Cívico levantará acta
circunstanciada de la oposición que se le presente firmándola con
el opositor; si se la realiza por escrito transcribirá en el acta con las
mismas formalidades; si acaso alguno de los opositores no pudiera
firmar se imprimirá sus huellas dactilares junto a la firma de una
persona que acredite su itendidad (Art. 154 Cód. Flias.).
El efecto de la oposición está previsto por el Art. 155 Cód. Flias.,

que consiste en suspender la celebración del matrimonio hasta
que sea resuelta por el juez público en materia familiar en proceso
extraordinario (Art. 70 !ne. 10 L.O.J. y Art. 434 Jnc. f ), para lo que la o
el oficial de Registro Cívico debe remitir la oposición al juez público
en materia familiar para que la resuelva con citación y emplazamiento
de los futuros cónyuges (mejor pretendientes) y la o el opositor (Art.
156 Cód. Flias.) (N ºs 181 y Ss.). Lo que equivale a decir, que es la
autoridad jurisdiccional quien dispone en definitiva si el matrimonio
ha de celebrarse o no; los opositores tienen simplemente el derecho y
el deber de hacer conocer las razones en las que fundan su oposición,
mas es la autoridad jurisdiccional quien tiene la decisión sobre el
particular (Art. 156 Cód. Flias.). Cuando la oposición es rechazada, el
opositor será condenado al resarcimiento del daño que haya causado
(Art. 155 P. 11 Cód. Flias.).
59. Celebración del matrimonio.- La celebración del matrimonio,

tiene por objeto constituir la relación jurídica que ha de convertir a
dos personas en cónyuges, con el status de esposos y las relaciones
- 182 -
Romiro Somos Oroza
que le son inherentes, a partir de la cual surgen entre ellos derechos y

deberes en interés de la comunidad familiar (Arts. 173 a 175 y 176 a
203 Cód. Flias.). (Sums. N º s XIV y XV)
El Código de las Familias, ha simplificado en gran manera todo el

detalle de la ritualidad que debía observarse conforme al Cód. Flia. de
1973, como que ahora no existe una única forma de proceder en la
celebración matrimonial, tal como dice el Art. 157 P.11 Cód. Flias.: "Las
formalidades de la celebración podrán articularse a otros ritos, usos y
costumbres, observándose que esta celebración cumpla su finalidad."
En otros términos, como los contrayentes deseen hacerlo, según sus

criterios, ritos, creencias, usos y costumbres (N º 52).
Se procederá a la celebración del matrimonio cuando no haya habido

oposición o cuando ésta haya sido desestimada. Se llevará a efecto
ante el mismo Oficial de Registro Cívico ante quien se realizaron los
trámites previos. El Oficial de Registro, a solicitud verbal o escrita de los
contrayentes señalará lugar, día y hora de la celebración matrimonial
de manera pública (Art. 158 Cód. Flias.).
Los contrayentes declararán de su propia, libre y espontánea voluntad

si evidentemente desean constituirse recíprocamente en cónyuges,
con toda la secuela de deberes y derechos que ello impone, ratificando
así la declaración d.e voluntad de unirse en matrimonio que hicieron a
tiempo de la manifestación en las formalidades preliminares, porque
bien podría suceder que la voluntad que se expresó en el momento de
la manifestación pidiendo la celebración del matrimonio haya variado.
La respuesta de los pretendientes ha de ser simplemente un sí o un
no. La manifestación de voluntad ha de ser tal que no quepa ninguna
duda, realizada en forma expresa tal como entiende de ella el Art. 453
del Cód.-Civ.; tanto que si alguno de los contrayentes rehusa otorgar
su respuesta afirmativa o expresa que su voluntad no es ni libre ni
espontánea o se ha arrepentido, es obligación del Oficial del Registro
Cívico suspender inmediatamente la celebración del matrimonio bajo
su responsabilidad y no puede admitir la retractación que puede
hacerse en el mismo día (Art. 159 P. 1 Cód. Flias.), porque la ley teme,
con razón, que quien rehusa dar su consentimiento o declara que no
es libre ni espontánea, puede ser objeto de presiones para manifestar
un consentimiento que en realidad no tiene. Cuando se ha restituído
la manifestación de voluntad afirmativa para contraer matrrimonio,
podrá celebrarse hasta dentro de los tres días posteriores a la
suspensión, vencido el plazo se deberá reiniciar el trámite (Art. 159
P. 11 Cód. Flias.) Esta declaración de voluntad tampoco puede estar
sujeta a término ni condición (cual sucede con los contratos que puede
- 183 -
sujetárselos a modalidades, mas el matrimonio ya quedó dicho no

es un contrato) y si los contrayentes quisieran sujetar a término o a
condición este acto, el oficial del Registro Cívico debe también bajo su
responsabilidad suspender el matrimonio y si no lo hiciera, se tendrá
el término y la condición por no puestos (Art. 159 P. 111 Cód. Flias.).
La falta de voluntad afirmativa para el matrimonio es causa de nulidad

del mismo, conforme al ordenamiento jurídico nacional (Art. 168 Incs.
e, f y 1 71 Cód. Flias.) (N º 69)
Aunque el Cód. Flias. no dice expresamente, se entiende que el Oficial

de Registro Cívico procederá a levantar el acta de celebración y la firma
de la misma, junto con los libros del Registro Cívico y hacer entrega de
la libreta de familia y el certificado de matrimonio, como prueba de
éste.
Lo mismo que en el caso de las formalidades previas a la celebración

del matrimonio, en ésta tampoco se requiere de testigos como ocurría
con la normativa del Cód. Flia. de 1973 (Nº 56).
Algunas legislaciones como la italiana v.gr. contiene un detalle respecto

a los casos de matrimonios de mudos o sordomudos. Tal minuciosidad
no contempla el Código, a mi juicio es suficiente que los pretendientes
expresen tal como dije anteriormente, en forma inequívoca la voluntad
que tienen de casarse, sea verbalmente o por signos inequívocos cual
dice el Art. 453 del Cód. Civ.
En el caso de que alguno de los contrayentes se halle en grave

peligro de muerte, el matrimonio podrá realizarse inmediatamente
si no existiera impedimentos legal, sin tomar en cuenta los plazos
establecidos en el Cód. Flias., como el tiempo de publicación de edictos
(Art. 151 P. JI Cód. Flías.). Obviamente compete al Oficial de Registro
Cívico y es de su responsabilidad funcionaria cerciorarse de que el
cónyuge próximo a la muerte se halla no obstante, en uso y goce de sus
facultades mentales. Si posteriormente quien se hallaba gravemente
enfermo recobra a plenitud su salud, el matrimonio que contrajo in
extremis es perfectamente válido.
Durante el término de las formalidades y hasta el momento de la

celebración del matrimonio, los contrayentes podían declarar de
motu proprio o a pedido del Oficial del Registro Civil, los bienes que
les pertenecían indicando o presentando una lista de los mismos y
los comprobantes que fueren menester (Art. 70 Cód. Flia de 1973).
Esa declaración se acumulaba al legajo pero no se incluía en el acta
si no lo pedían expresamente los contrayentes; esa posibilidad
- 184 -
Ramiro Somos Oroza
ha sido eliminada por el Cód. Flias., que no dice nada al respecto;

evidententemente esta declaración voluntaria de bienes no era de
uso corriente y seguramente por eso ha sido suprimida. Considero
que no era ni podía considerarse, una ruptura de la comunidad de
gananciales que se produce ope legis conforme determinan los Arts.
176 y 177 Cód. Flias. El régimen de bienes en el matrimonio es simple
y llanamente la comunidad de gananciales, que no puede renunciarse
ni modificarse por acuerdos entre los contrayentes, ni entre los
cónyuges. La previsión del Art. 70 del Cód. Flia. de 1973, tenía que
ver a mi juicio, con bienes muebles de alto valor y que no tengan otra
manera de probanza, v.gr. joyas, cuadros y otros objetos muebles de
especial significación económica; por cuanto probar la propiedad de
inmuebles con carácter general y muebles sujetos a registro resulta
verdaderamente fácil, acudiendo precisamente a los registros donde
tales propiedades se encuentran inscritas.
Finalmente, "En el extranjero, el matrimonio entre connacionales

bolivianos, podrá celebrarse por los cónsules, funcionarios consulares
y encargados de asuntos consulares que ejercen la función de Oficiales
del Registro Cívico en el extranjero, de acuerdo a las disposiciones
específicas." (Art. 163 Cód. Flias.). Sobre el particular, es conveniente
anotar que disposición semejante encontramos ya en el Art. 14 de la
Ley de Matrimonio Civil de 11 de octubre de 1911 complementado por
los arts. 25 y 26 del D.S.R. de 19 de marzo de 1912. En tal situación,
tanto los cónsules que actúan como oficiales de Registro Cívico como
los connacionales bolivianos, se sujetarán a los trámites y formalidades
que tiene prescrito el Cód. Flias.
60. Prueba del matrimonio .- La prueba del matrimonio consiste

en demostrar conforme a derecho, que éste ha sido evidentemente
celebrado, siendo su inscripción obligatoria. Tal aspecto " .... se prueba
con el certificado o testimonio de la partida matrimonial inscrita en el
Servicio de Registro Cívico", así dice el Art. 160 P. 1 Cód. Flias., que añade
que si resulta comprobado en proceso familiar, ante el juez público en
materia familiar (Art. 70 !ne. 4 L.O.J.) mediante proceso extrao1·dinario
(Art. 434 !ne. e) la sentencia ejecutoriada inscrita en el registro
constituye prueba suficiente del matrimonio (Art. 160 P. 11 Cód. Flias.)
"El matrimonio surte efectos jurídicos desde su celebración. Son efectos

jurídicos del matrimonio los relativos a los derechos y deberes de los
cónyuges, a los patrimoniales y a las relaciones paterno- filiales. El
matrimonio no registrado, no perjudicará los derechos adquiridos
de buena fe por terceras personas." (Art. 160 P. Ill Cód. Flias.) Los
- 185 -
efectos respecto a las relaciones paterno filiales, (N º 16) personales

y patrimoniales de los esposos (Sums. N ºs XIV y XV) nacen desde
la celebración del matrimonio, como con absoluta claridad dice la
disposición copiada, no desde su registro, si acaso ésta por alguna
razón o circunstancia no obstante la obligatoridad legal, no hubiese
sido inscrito.
Evidentemente, la falta de inscripción del matrimonio no puede

perjudicar a quienes de buena fe contrataron con uno o ambos esposos
en esa calidad.
El trato conyugal es un conjunto de notas, cualidades que hace suponer

la situación de cónyuges que existe entre dos personas, sea por vínculo
matrimonial o unión libre, principalmente por los hechos siguientes:
"1. Vida en común pacífica, respetuosa y sin violencia. 2. Que ambos sean
reconocidos como cónyuges por la familia y la sociedad." (Art. 161 P. 1
Cód. Flias.)
El parágrafo II del Art. 161 Cód. Flias., que dice: "El trato conyugal
continuo que concuerde con el tiempo transcurrido desde la celebración
del matrimonio, subsana los defectos formales de la celebración." ha sido
tomado del primer párrafo del Art. 74 del Cód. Flia. de 1973, que decía:
"La posesión continua del estado de esposos que se halla de acuerdo con
la partida matrimonial del registro civil subsana los defectos formales
de la celebración." En ese Código, la disposición tenía sentido por
cuanto la celebración irritual, con violación grave o fraudulenta de las
formalidades específicamente dichas por los Arts. 67 y 68 del mismo,
eran causal de anulabilid.ad absoluta del matrimonio. Lo que establece
el Art. 161 P. 11 Cód. Flias., no tiene sentido porque la celebración del
matrimonio ahora no requiere de formas especiales, como ocurría
antes, sino que en el presente esas formalidades " .... podrán articularse
a otros ritos, usos y costumbres, obervándose que esta celebración
cumpla su finalidad." (Art. 157 P. 11 Cód. Flias.) (N º 59). Además, que
los defectos formales, que de acuerdo a la disposición inmediatamente
copiada no están específicamente dichas (como sucedía con los Arts.
67 y 68 del Cód. Flia. de 1973), tampoco son en el nuevo régimen de
nulidad matrimonial, causa de ésta (Arts. 168 a 172 Cód. Flias.)
Cuando se ha perdido o destruido el registro, podrá acreditarse el

matrimonio por cualquier otro medio de prueba, incluyendo el trato
conyugal (Art. 162 P. I Cód. Flias.) que se acreditará por toda especie de
documentos con los que cuenten los esposos y también declaraciones
testificales que acrediten el trato conyugal.
- 186 -
Ramiro Somos Oroza
Puede suceder y de hecho ha pasado reiteradamente en forma

lamentable por cierto en el país, que por dolo o culpa del oficial del
Registro Civil o por razón de fuerza mayor no se ha asentado la partido
de inscripción del matrimonio, y tampoco se ha llevado correctamente
el acta de celebración de éste, ni constan en los archivos del registro
el legajo que el Oficial del Registro Civico debe levantar a tiempo de
realizar las formalidades previas a la celebración del matrimonio; en
tal situación los propios cónyuges, sus descendientes o ascendientes
podrán solicitar la comprobación del matrimonio y su consiguiente
inscripción, siempre que se pruebe la celebración del martrimonio. O
sea que, a través de las personas que concurrieron a la celebración
del matrimonio y otra especie de prueba semejante, se demuestre que
evidentemente ese matrimonio fue celebrado y además, que concurran
las condiciones que respecto al trato conyugal tiene dispuestas el Art.
161 P. 1 Cód. Flias.
''Ambas solicitudes se realizan en la vía administrativa ante el Servicio

de Registro Cívico, con arreglo a las disposiciones pertinentes." (Art.
162 P. 111 Cód. Flias.) Aquí, existe contradicción con lo dispuesto en el
Art. 434 lnc. e (Cód. Flias.) que dispone que se tramitará en proceso
extraordinario la comprobación de matrimonio, por si lo dicho no
fuera suficiente para hacer notar la contradicción el Art. 160 P. 11
del mismo Cód. Flias. dice que "Si resulta comprobado en proceso
familiar, la sentencia ejecutoriada inscrita en el registro constituye
prueba suficiente del matrimonio." (Art. 160 P. 11 Cód. Flias.) Ante esta
visible contradicción, en mi opinión, la comprobación del matrimonio
corresponde al ámbito jurisdiccional por ofrecer mejores garantías de
un debido proceso.
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Ramiro Somos Oroza
XII
UNIÓN LIBRE
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Ramiro Somos Oroza
XII UNIÓN LIBRE
61.- Introducción. 62.- Noticia histórica. 63.- La umon libre

en la doctrina y legislación comparada. 64.- Antecedentes
legislativos nacionales. 65.- Caracteres y efectos. 66.- Registro.
67.- Terminación.
61. Introducción.- Los usos y costumbres ele la colectividad, o de

una numerosa parte parte de ella han de se1· tenidos en cuenta por la
legislación, sobre todo cuando son relevantes por su contenido social
o/y económico por su particular importancia. Bien sabido es que
en Bolivia una gran parte de la población por razones sociológicas y
culturales constituye familia por la unión de un hombre y una mujer,
con el propósito de vivir juntos y constituir familia; sin que quepa
tampoco desconocer las verdaderas instituciones especialmente
del área rural denominadas sirvinacu, tantanacu, amaño, etc., que
responden a la idiosincrasia de nuestro pueblo.
La ley no podía cerrar los ojos a un hecho social de gran transcendencia

y enormemente difundido, como es la unión de un hombre y una mujer
para hacer vida en común, fruto de la cual, en muchos casos, existen
hijos. Por eso es que la Constitución Política de 1945, reconoció el
matrimonio de hecho en las uniones concubinarias, así llamadas en el
Art. 131 de esa Constitución. En verdad a lo que con justicia y realismo
propendía esa disposición , era asegurar consecuencias de derecho
tanto a los propios convivientes, especialmente a la mujer como a
los hijos de esa unión. No hacerlo, guardando absoluto silencio, era
tremendamente grave y perjudicial para los mismos convivientes,
especialmente para la mujer y la prole, fruto de esas uniones.
El Cód. Flia. de 1973 tuvo especial cuidado en no utilizar en el instituto

en examen, los términos de "concubinato", ni "matrimonio de hecho".
No concubinato por el sentido despectivo que tiene el término, y al ser
así, puede encerrar valoraciones peyorativas que la ley quiso evitar;
tampoco matrimonio de hecho porque evidentemente no lo es.
- 191
Apuntes al Código de las Familias y del Pro(eso Familiar
El sirvinacu es entre los campesinos del occidente nacional y las clases

populares de las ciudades un matrimonio a prueba, de tal manera que
si esa unión resulta conveniente para el hombre y la mujer las parejas
acuden a la celebración matrimonial propiamente dicha. Esta situación
ha ido ganando terreno cada vez más dentro del conglomerado social.
62. Noticia histórica.- En la primera época romana "in manun" el usus

era una forma de matrimonio, que consistía en que el hombre conviva
con la mujer durante un año. Si la mujer pasaba tres noches fuera de
la casa se reputaba el rechazo de ella al varón y el matrimonio no se
efectuaba.
"los romanos dan el nombre de concubinatus a una umon de orden

inferior más duradera, y que se distinguía así de las relaciones más
pasajeras consideradas como ilícitas.
Hasta el fin de la República, el derecho no se ocupó de estas simples
uniones de hecho, pues es bajo Augusto cuando el concubinato recibió su
nombre. la ley 'Julia de adulteriis" calificaba de "stupro"y castigaba todo
el comercio con toda joven o viuda fuera de la "justae nuptiae'; haciendo
una excepción en favor de la unión duradera llamada concubinato, que
recibió de esta manera una especie de sanción legal. Desde entonces le
fueron impuestas ciertas condiciones para precisar los límites por los
cuales ya únicamente existía un comercio ilícito. Por eso el concubinato
sólo estaba permitido entre personas púberes, y no parientes en ei·grado
prohibido para el matrimonio.
En un principio el concubinato no producía ninguno de los efectos civiles

unidos a las "justae nuptiae" por eso la mujer no era elevada a la condición
social del marido, pues aunque algún ciudadano hubiere tomado para
concubina a alguna mujer de su mismo rango, lo cual era muy raro no
era nunca tratado como "uxor" en la casa y en la familia; de donde venía
el nombre de "inecuale conjuntium" aplicado a esta unión" 76
"En la época imperial (romana) los concubinas proliferaron como

consecuencia de la extensión de los impedimentos matrimonia/es. los
emperadores cristianos trataron de combatirlos por considerarlos
contrarios a la moral; por ello prohibieron las donaciones y legados
hechos a la concubina y a los hijos naturales, y la arrogación de éstos,
pero trataron de inducir al matrimonio y a la consiguiente legitimación
76 Petit Eugene, "Tratado elemental de Derecho Romano, Pág. 110, Edit. "Saturnino
Callejas•: Madrid, citado por Chavez Ascencio Manuel en "la Familia en el Derecho"T. 11
Relaciones Jurídicas Conyugales, Págs. 268, 269. Edit. "Porrúa" México D. F. 1985.
- 192 -
Ramiro Samas Oroza
de los hijos. Fue Constantino quien creó la legitimación por subsiguiente

matrimonio, aunque con carácter transitorio, para los hijos naturales
existentes entonces.
Finalmente, justíniano mitigó las limitaciones a las donaciones y

legados, concedió a la concubina y a los hijos naturales un derecho
limitado de sucesión legítima, otorgó a los segundos derechos de
alimento contra sus padres, e hizo de la legitimación institución
permanente. Pero por otra parte extendió al concubinato los
requisitos fundamentales del matrimonio: monogamia, edad mínima,
impedimentos de consanguinidad y afinidad. Finalmente, a la vez que
eliminó los impedimentos matrimoniales de condición social, permitió
el concubinato con mujer honesta que requería declaración expresa en
tal sentido y dejó de constituir estupro. Desde entonces, el concubinato
fue la cohabitación estable con mujer de cualquier condición sin affectio
maritalis.
El cristianismo primitivo se vio obligado a reconocer el concubinato,

como institución legal que era, pero trató de mantener la unión de los
concubinas. Así San Agustín admitió el Bautismo de la concubina con
tal que se obligara a no dejar a su compañero; San Hipólito negaba el
matrimonio a quien lo solicitase para abandonar a su concubina, salvo
que ésta lo hubiese engañado; el primer Concilio de Toledo, celebrado
en el año 400, autorizó el concubinato con la condición de que tuviese
el mismo carácter de perpetuidad que el matrimonio, opinión que en
Siglo Vil mantuvo San Isidoro de Sevilla. Pero admitido el dogma del
matrimonio sacramento e impuesta, la forma pública de celebración,
esa posición no podía subsistir; el Concilio de Trento dispuso que
incurrirían en excomunión los concubinas que no se separasen a la
tercera advertencia. 77.
Las primeras leyes españolas copian las romanas, en cuanto al

concubinato al que le dan la denominación de barraganía. "En parte
debido a las tradiciones romanas, en parte también a la presencia de
dos razas entre las cuales no podía celebrarse el matrímonio,y también
debido a la influencia del Islamismo, el concubinato era tan frecuente
que, sí la religión lo condenaba, las costumbres y la ley lo veían con
tolerancia''. "Parece que la barraganía fue tolerada, según se expresa en
las Partidas, para evitar la prostitución, pues era preferible que hubiere
una y no muchas mujeres para seguridad en la unión de ambos, y en
77 Belluscio, Augusto César, Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia T.11': Págs. 382, 383,
384.
- 193 -
relación a los hijos''. "En cuanto a los efectos de la barraganía, el fuero de

Zamora permitía dejar por herederos a los hijos tenidos por barragana
siempre que fuesen solemnemente ínstítuídos. El fuero de Placencia
establece que la barragana que pruebe haber sido fiel a su señor,y buena,
le heredará la mitad de los gananciales. Por su parte el fuero de Cuenca
prohibe a los casados legítimamente tener en público barragas,so pena
de ser ambos ligados y hostigados, y la ley 1 O del mismo fuero autoriza
a las barraganas encinta para solicitar la prestación de alimentos a
la muerte de su señor, considerándosela al mismo tiempo una viuda
encinta"713•
Cuando en Francia la Constitución Revolucionaria de 1791 declaró que

no consideraba al matrimonio sino como un contrato civil, empezó en
la historia del Derecho la era del matrimonio civil, sin embargo no
se hizo más que reproducir, con modificaciones, la Reglamentación
Canónica arraigada ya en las costumbres. Así, el Código Civil Napoleón
de 1804, ignoró el concubinato "los concubinos prescinden de la ley;
la ley se desentiende de ellos", palabras pronunciadas por Napoleón
Bonaparte en el Consejo de Estado. Es así, como, se inicia en las
legislaciones inspiradas en el Código Civil francés la prescindencia del
concubinato, como el caso del Cód. Civ. boliviano de 1831.
Sin embargo fue la propia Francia la primera en dictar una disposición

legal que otorgaba consecuencias jurídicas al concubinato cuando en
1912, permitió la investigación de la paternidad "en el caso en que
el supuesto padre y la madre hayan vivido en estado de concubinato
notorio durante el período legal de la concepción''.
En cuanto hace a nuestro país, Roberto Mac Lean y Estenós dice: "Es el
sirvinacuy o tintunacuspa, matrimonio de prueba entre los aborígenes
peruanos, institución prematrimonial cuyo origen se remonta a las
épocas anteriores al incanato, tan profundamente arraigadas en
las costumbres aborígenes que ha logrado sobrevivir al cataclismo
de la conquista y a los tres siglos del coloniaje, manteniendo y aún
robusteciendo sus signos en nuestra vida republicana. Jurídicamente
se define como un compromiso entre el pretendiente y el padre de
la futura, quien contrae la obligación de recibir a su hijo con prole y
todo,y devolver al pretendiente los obsequios recibidos o su equivalente
en dinero o en trabajo, si el enlace no llega a formalizarse o adquirir
78 Chávez Ascencio Manuel, Op. Cit. "La Familia en el Derecho"T.·11 Relaciones Jurídicas
Conyugales Págs. 273,274.
- 194 -
Ramiro Somos Orozo
carácter duradero. Socialmente, se basa en la necesidad de un previo

conocimiento íntimo y completo, sin reserva alguna, ni aún de índole
biológica, para constituir después de esta experiencia,y siempre que ella
tuviese éxito, un hogar estable yfeliz. Etimológicamente sirvinacuy es un
vocablo híbrido, castellano quechuisado, que significa mutuos servicios;
y la palabra tinkunacuspa, cuyo origen está en el verbo tinkunacuy,
expresa la acción y efecto de reunirse,encontrarse o unirse dos personas
íntimamente''. 79
En el oriente nacional, encontramos también uniones de hecho, así por

ejemplo entre los chiriguanos la costumbre simplemente consistía en
que los familiares de la mujer permitieran al hombre yacer en el lecho
de ésta, igualmente entre los guarayos a tomar a la mujer, hacerla suya
y vivir con ella libremente, también contando con el consentimiento
de los familiares de la mujer.
Durante la época de la Colonia, pervivieron las formas matrimoniales

indígenas, unidas a los amancebamientos de los conquistadores con
las mujeres originarias, y posteriormente se efectuó el mestizaje entre
los españoles y criollos, manteniéndose hasta nuestros días la unión
conyugal libre.
63. La unión libre en la doctrina y legislación comparada.- En

orden a este tema la posición de la doctrina es abiertamente diversa.
Así, para algunos autores la unión conyugal de hecho, o concubinato,
es francamente reprobable y repudiable por inmoral.
Es partidario de esta tesis Guillermo Borda cuando dice; "Hemos de

estimularlo, (al concubinato) creándole un status jurídico reconociendo
un pseudocasamiento que vendrá a hacer competencia al legítimo?.
Tal situación no sólo sería socialmente disolvente, precipitando la
aguda crisis que hoy aflige a la familia, sino que repugna al sentimiento
moral argentino. Aún enfocando el problema desde el punto de vista
liberal, conviene recordar las atinadas palabras de Josserand: "no sólo
sería extremadamente grave que una institución como el concubinato
se alzara frente a la unión regular o mismo por debajo de ella; no
solamente una jurisprudencia que tendiere ese resultado no se apoyaría
en ninguna preparación de orden técnico, sino que todavía ella iría
en contra de la voluntad de las partes que han entendido vivir al día y
eludir todo estatuto matrimonial, aún imperfecto; impondría la calidad
79 Mac lean y Estenós Roberto, "Sociología Peruana"
- 195 -
de contratantes a quienes han querido permanecer como terceros''.

Más adelante Borda dice: "Esto no significa que la ley debe ignorar el
concubinato; pensamos como Planiol, Ripert, Rouast, que la orientación
legislativa en esta materia no debe ser desconocer la existencia de la
unión libre, sino combatir/a''. ªº
Ciertamente, posiciones decimononicas que hoy no tienen, ni pueden

tener cabida atentas las transformaciones sociales, amplitud y
tolerancia que felizmente en este, como en otros temas del derecho
familiar se han ido afianzando.
Hoy, las posiciones respecto a la unión libre son diferentes, como la de

Alejandra Rojina García que expresa "como forma de vida y como fuente
de familia el concubinato es tan importante como el matrimonio es sus
aspectos éticos, sociales y económicos, y se estima que se requiere hacer
una regulación jurídica del concubinato, por ser una forma de unión, que
al igual que el matrimonio es fundamento de la familia y ésta es la célula
primaria de la sociedad, por lo que se estima necesaria la regulación del
concubinato que bien puede hacerse mediante la inclusión de un capítulo
respectivo dentro del Código Civil (Mexicano del D.F.) al igual que con
el matrimonio acontece, o bien con un apartado dentro del capítulo
dedicado a la inscripción matrimonial en virtud de las semejanzas que
ambas instituciones prestan, por supuesto, salvando la importancia y
jerarquía institucional que cada una presenta en el ámbito jurídico. 81
Por su parte, Manuel Chávez Ascencio dice: "....... no puede desconocerse

la existencia del concubinato, no sólo en las clases menos favorecidas,
sino también en las de mejor posición económica, quienes, muchas
veces, por moda, pretenden encontrar en esa unión una mayor libertad
y realización.
Estimo que no pueden desconocerse los efectos que de esa untan se

generan, efectos que se refieren a los concubinarios, a los hijos, y a
los terceros, alguno de los cuales, en un esfuerzo de interpretación, se
pueden lograr no obstante la ausencia de su reglamentación en nuestra
80 Borda Guillermo, Op. Cit., "Manual de Der. de Familia" Pág. 36

81 Rojina García Alejandra, "El concubinato y su régimen legal'; tesis para la licenciagtura
en derecho, citada por Chávez Ascencio Manuel, en "La familia en el Derecho T.11:' Pág.
316.
- 196 -
Ramiro Somos Oroza
legislación, (mexicana), pero en beneficio de esas personas debe hacerse

una reglamentación precisa, de tal forma que no exista duda de los
derechos y las acciones que se pueden tener''. 82
La Revolución bolchevique de 1917 implantó el matrimonio ye! divorcio

de hecho, es decir, que el matrimonio reposaba sobre bases objetivas,
a partir del hecho de unirse las personas en vida conyugal efectiva; el
Estado inte1venía simplemente en registrar matrimonios a cargo de
funcionarios especializados; pero la unión matrimonial dependía de
las partes independientemente de la inscripción que, podía hacerse
al inicio de la vida conyugal, pero también después. Lo esencial en el
matrimonio soviético era la vida conyugal misma, se reputaba que
allá donde se han unido dos personas para formar hogar común,
tienen intereses comunes y se muestran como verdaderos esposos en
su cotidiano vivir; si la vida conyugal no existe, no hay matrimonio
aunque haya inscripción en el Registro. Sin embargo, el propio régimen
comunista dio marcha atrás tanto respecto al matrimonio como al
divorcio de hecho, estableciendo primero el casamiento formal rodeado
de ceremonia y posteriormente el divorcio declarado judicialmente.
En nuestra América, la Constitución cubana de 1940, tomó una

posición definitiva respecto al concubinato cuanto en su art. 43 decía
"los tribunales determinarán los casos en que, por razón de equidad, la
unión entre personas con capacidad legal para contraer matrimonio
será equiparada por su estabilidad y singularidad al matrimonio civil".
El Código de Familia cubano reconoce dos clases de matrimonio: el

formalizado y el no formalizado. El primero es el que se celebra ante el
encargado del Registro del Estado Civil o ante notario, en acto especial
y solemne; el segundo, es la existencia de la unión matrimonial entre
un hombre y una mujer con aptitud legal para contraerla y que reúna
los requisitos de singularidad y estabilidad que surte todos los efectos
propios del matrimonio formalizado legalmente, cuando es reconocida
esa unión matrimonial no formalizada por tribunal competente (Art.
18 Cód. Flia. Cubano, febrero de 1975).
El Código Civil de Guatemala reconoce igualmente la unión de hecho

que, haya existido entre un hombre y una mujer con capacidad para
contraer matrimonio, siempre que exista hogar y la vida en común
82 Chavez Ascencio Manuel, Op. Cit. "La Familia en el Derecho"T. 11 Relaciones Jurídicas
Conyugales Págs.Pág. 316.
- 197 -
se haya mantenido constantemente por más de tres años ante sus

familiares y relaciones sociales, cumpliendo los fines de procreación,
alimentación y educación de los hijos y auxilio recíproco (Art. 173). Las
uniones de hecho deben inscribirse en el Registro Civil que entregará
a los interesados una certificación que produce los mismos efectos
que la certificación de matrimonio (Art. 175). La unión cesa por el
mutuo acuerdo del varón y de la mujer, en la misma forma en que se
constituyó, o por cualquiera de las causas señaladas por el divorcio o la
separación, en cuyo caso la cesación debe ser declarada judicialmente
(Art. 183).
En el Código Civil de México Distrito Federal, los concubinas tienen

derecho a heredarse recíprocamente, siempre que hayan vivido juntos
como si fuesen cónyuges durante los cinco años que precedieron
inmediatamente a la muerte de cualquiera de ellos o cuando hayan
tenido hijos en común, siempre que ambos hayan permanecido libres
de matrimonio durante el concubinato (Art. 1635). Igualmente los
concubinas están obligados a darse alimentos recíprocamente cuando
se dan las condiciones señaladas respecto a la permanencia de la unión
o al nacimiento de hijos en común (Art. 302).
La Constitución de El Salvador prescribe que una ley especial regulará

las relaciones familiares resultantes de la unión estable de un varón y
una mujer (Art. 33).
El Código de Familia de Costa Rica, no se refiere a la unión libre, pero la

Ley 7142 de 3 de marzo de 1990, vino a reconocer derechos sucesorios
a los concubinas, mediante reforma al inciso 12 del art. 572 de su Cód.
Civ. En ese país, igualmente se han reconocido algunos aspectos de la
convivencia en el ámbito de la seguridad social.
En Panamá la Ley 58 de 12 de diciembre de 1956, que desarrolla el Art.

56 de su Constitución, determina que la unión de hecho entre personas
legalmente capacitadas para contraer matrimonio, mantenida durante
diez años consecutivos en condiciones de singularidad y estabilidad,
surte todos los efectos del matrimonio civil.
En el Perú la unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida

por un varón y una mujer, libre de impedimento matrimonial,
para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen
de la sociedad de gananciales, en cuanto les sea aplicable, siempre
que dicha unión haya perdurado por lo menos dos años continuos.
La unión de hecho termina por la muerte, ausencia, mutuo acuerdo
o decisión unilateral y, en este último caso, el juez puede conceder,
- 198 -
Ramiro Somos Oroza
a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de

indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos
que le corresponden de conformidad con el régimen de la sociedad de
gananciales (Art. 326 Cód. Civ.)
El Paraguay reconoce también la unión libre como unión

extramatrimonial, pública y estable, entre personas con capacidad
para contraer matrimonio, que produce efectos jurídicos, tales
como: obligación de pasar alimentos por el concubina a la concubina
abandonada, durante el tiempo que ella los necesite; derechos
a la sucesión testamentaria; sociedad de hecho en cuanto a los
bienes aplicándose las normas que regulan la comunidad de bienes
matr-imoniales; el supérstite en las uniones de hecho, goza de los
mismos derechos a las jubilaciones, pensiones, e indemnizaciones de
vida al difunto que corresponderían al cónyuge (Arts. 217 a 224 Cód.
Civ.).
La Constitución brasileña del 5 de octubre de 1988, determina que

para efectos de la protección el Estado reconoce la unión estable entre
hombre y mujer como entidad familiar, debiendo la ley facilitar su
conversión en casamiento (Art. 226 parágrafo 111).
"Cabe recordar la singular institución del Common Lauro Marriage,

vigente en muchos de los Estados Unidos de Norte América. Basta para
contraerlo la convivencia en casa común, siempre que ambos se den
públicamente tratamiento de marido y mujer''. 83
El nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina aprobado mediante

Ley 26.994 de 1 º de octubre de 2014, que inició su vigencia a partir
del 1º de enero de 2016, incorpora al derecho positivo las uniones
convivenciales conforme a lo que dispone su Art. 509 reconociendo
efectos jurídicos a la convivencia de pareja en relaciones afectivas
de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten un proyecto de vida común, sean
del mismo o de diferente sexo.
64. Antecedentes legislativos nacionales.- El Código Civil Boliviano

de 1831, siguiendo a su modelo y porque era la tónica predominante
en esa época, desconoció la unión conyugal libre y por supuesto las
relaciones jurídicas que de ella emergen. Es en materia social donde
empieza a tener algún reconocimiento tanto en la jurisprudencia
83 Borda Guillermo, Op. Cit. "Mnual de Der. de Familia'; Pág. 37 ..
- 199 -
como en materia legislativa: la primera, al reconocer algunos derechos

a la compañera del obrero y aun a los hijos de ambos respecto a los
beneficios sociales, en aplicación a las leyes de 19 de enero de 1924 y
de 18 de abril de 1928, aplicando normas relativas a indemnizaciones
por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales. Sucedía que
cuando moría el obrero accidentado o enfermo, la indemnización era
reclamada por la compañera que había vivido conyugalmente con él
y por lo hijos. En caso de muerte del trabajador el art. 6 2 de la Ley
de 19 de enero de 1924 establecía que la indemnización debía ser
pagada a los miembros de la familia del muerto que estando bajo su
amparo tengan derecho a reclamar alimentos. En aplicación de estas
disposiciones legales, la Corte Suprema concedió la indemnización
mediante autos uniformes a la compañera e hijos del trabajador,
cuando existía la demostración de que habían vivido bajo la protección
y amparo de éste, creando así la figura que para la aplicación de las
leyes sociales debía tenerse a la compañera e hijos como miembros de
la familia del extinto.
La Ley de 29 de diciembre de 1944, que amplía el Art. 99 de la Ley

General del Trabajo, corroborando la jurisprudencia señalada, atribuyó
beneficios de indemnización no sólo a la viuda e hijos legítimos y
naturales reconocidos, sino también a los naturales y a la compañera
del trabajador siempre que ésta haya convivido con el trabajador
premuerto cuando menos por un año y estando bajo su amparo y
protección al momento del fallecimiento.
El Decreto de 21 de julio de 1924, reglamentario de la Ley de 25 de

enero de 1924 que creó el ahorro obrero obligatorio, señaló que el
obrero podíapedir el retiro defondos de ese su ahorro por fallecimiento
de su esposa o persona tenida como tal, así mismo dispuso que
la mujer casada o tenida por tal podía pedir el retiro de fondos por
fallecimiento de sus familiares, separación del marido, paro forzoso,
etc., e igualmente por concepto de pensión de alimentos si el marido o
el tenido por tal la abandonaba dejándole hijos.
La Ley de 29 de abril de 1941, referente a jubilaciones ferroviarias

y ramas anexas reconoció como beneficiaria del montepío abonable
al fallecimiento del empleado u obrero que estaba en servicio o
en situación de jubilado o pensionado, a la compañera que hubiese
convivido con el trabajador por un tiempo mayor a un año anterior al
deceso, siempre que fruto de esa unión hubiesen existido hijos.
Nótese que es en la legislación social boliviana donde de verdad

empieza a otorgasrse efectos jurídicos a las uniones libres.
- 200
Ramiro Somos Oroza
El reconocimiento definitivo de las uniones libres, estuvo dado por

la Constitución Política de 1945, cuando el segundo período de su
Art. 131 dispuso: "Se reconoce el matrimonio de hecho en las uniones
concubinarias con sólo el transcurso de dos años de vida en común,
verificado por todos los medíos de prueba o el nacimiento de un hijo,
siempre que las partes tengan capacidad legal para contraer enlace. La
ley de Registro Civil perfeccionará estas uniones de hecho".
La Ley de 20 de septiembre de 1947 que introdujo reformas a la

Constitución citada de 1945, no modificó sin embargo el Art. 131 antes
transcrito, por lo que mantuvo su plena vigencia en la vida institucional
y jurídica de la Nación.
Con la normativa señalada en el precepto constitucional dicho, es que

el Código de Seguridad Social aprobado como Ley de la República
el 14 de diciembre de 1956, consideró en su art. 14 inc. a) como a
beneficiaria del trabajador asegurado a su esposa, o conviviente.
Igual determinación asumió el Reglamento del Código de Seguridad
Social aprobado mediante Decreto Supremo de septiembre de 1959 y
es así. cómo la seguridad social reconoció a la cónyuge o conviviente,
como beneficiaria del trabajador asegurado para recibir prestaciones
en especie de los seguros de enfermedad y maternidad, tal como
prescribió el Art. 34 inc, a) del citado Reglamento.
La Constitución Política del Estado de 1961, modificó el texto del Art.

131 de la Constitución de 1945, transcrito supra. En efecto, el Art. 182
de la dicha Constitución de 1961 en su párrafo 11 decía: "Las uniones
libres o concubínarías que sean estables y singulares, producirán
efectos similares al matrimonio, tanto en las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes, cuanto respecto a los hijos".
La Constitución de febrero de 1967, modificó la redacción del Art.

182 de la Constitución de 1961, pero mantuvo el espíritu de la norma
cuando el Art. 194 párrafo 11 decía: "La uniones libres o de hecho, que
reúnan condiciones de estabilidad y singularidad y sean mantenidas
entre personas con capacidad legal para contraer enlace, producen
efectos similares a los del matrimonio, en las relaciones personales y
patrimoniales de los convivientes y en lo que respecta a los hijos nacidos
de ellas".
De acuerdo al mandato constitucional antes transcrito, la ley secundaria

el Cód. Flia. de 1973, desarrolló lo que denominó "Uniones Conyugales
Libres o de Hecho'; en el Libro 1 (Del Matriminio) Arts. 158 a 172.
- 201
El Art. 158 del Cód. Flia de 1973, decía: "Se entiende haber unwn
conyugal libre o de hecho cuando el varón y la mujer, voluntariamente,
constituyen hogar y hacen vida en común en forma estable y singular,
con la concurrencia de los requisitos establecidos por los Arts. 44 y 46 al
50 ( requisitos para contraer matrimonio).
Se considerarán las circunstancias teniendo en consideración las
particularidades de cada caso."
Se dejó atrás que las uniones conyugales libres o de hecho, para surtir
efectos jurídicos debían tener duración de cuando menos dos años,
como establecía la C.P.E. de 1945. Sin embargo, era idea generalizada
que seguramente venía de lo que disponía esa Constitución, que sólo
a partir de los dos años de vigencia de la unión surtía efectos legales;
cuando en verdad no era así.
De acuerdo con el art. 159 de ese Código, la umon conyugal libre

para surtir efectos personales (asistencia, fidelidad, socorro mutuo)
y patrimoniales (comunidad de gananciales) similares a los del
matrimonio debía reunir los siguientes requisitos: 1 º ) tratarse de
una unión conyugal libre voluntariamente asumida, esto equivale
a decir, que no medien vicios del consentimiento en ninguno de los
convivientes y que la vida que se lleve a cabo sea con el ánimo de
formar familia y hacer un verdadero hogar entre ellos así como para los
hijos que vayan a venir o que ya tengan esas personas; 2º) Que la vida
en común hecha en el hogar sea estable, queriendo significar con esto
que no producían los efectos que el ordenamiento jurídico les señala
a las uniones conyugales libres o de hecho, las uniones meramente
esporádicas, ocasionales, las relaciones sexuales momentáneas; sino
aquellas dotadas de cierta permanencia y estabilidad en el tiempo;
3 º ) tratarse de uniones singulares, o sea, la existente entre un solo
varón con una sola mujer. El Art. 172 Cód. Flia. de 1973 consideraba
a las uniones inestables y plurales como irregulares y por lo tanto no
reconocía los efectos legales que a las estables y singulares; 4º) que
los convivientes no tengan entre sí prohibición ni impedimento legal
alguno para contraer matrimonio, y si no se casaban era simplemente
porque no querían hacerlo, ya que si hubiesen querido nada obstaría
para que puedan contraer matrimonio válido.
La unión conyugal libre, terminaba por la muerte o la sola voluntad

de hecho de uno de los convivientes, salvo en este último caso la
responsabilidad que le correspondiera. A la muerte de uno de los
- 202
Ramiro Somos Oroza
convivientes y para los efectos sucesorios del conviviente supérstite

y en otras situaciones que había necesidad de comprobar la unión
conyugal libre o de hecho, se acudía a proceso sumario ante juez
instructor de familia (cuando los convivientes querían ser adoptantes.
por ejemplo).
A la finalización por ruptura unilater·al, si había acuerdo entre los

convivientes respecto a los efectos al término de la unión libre, podían
hacer un documento en que convenían la situación de los hijos,
asistencia familiar; división de bienes gananciales, etc. El problema
surgía cuando en relación a todos o algunos de esos aspectos no había
acuerdo. Dificultades que se presentaban por ejemplo en relación a
desde cuando regía la comunidad de gananciales (cuando se inició
la unión). Entonces, se acudía a proceso ordinario conocido en la
práctica forense como "ruptura unilateral", que se tramitaba por la vía
contenciosa ordinaria ante juez de partido de familia, donde cada parte
tenía que probar cuanto afirmaba. No existía un registro de uniones
conyugales libres o de hecho.
La C.P.E. de febrero de 2009, dispone en su Art. 63 P. 11 "Las uniones

libres o de hecho que reúnan condiciones de estabilidad y singularidad,
y sean mantenidas entre una mujer y un hombre sin impedimento legal,
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las
relaciones personales y patrirñoniales de los convivientes como en lo que
respecta a las hijas e hijos adoptados o nacidos de aquéllas."
Se mantiene que se trate de unión estable, entre una mujer y un

hombre, singular y sin impedimento legal para el matrimonio, como
disponía el Cód. Flia. entonces vigente (de 1973), con la importante
modificación que producen los mismos efectos (no similares, como
decía el Cód. Flia. antes citado) tanto en las relaciones personales,
patrimoniales y respecto a los hijos.
Con ese mandato constitucional. así se halla legislado el tema en

examen en el Código de las Familias y del Proceso Familiar. sancionado
por Ley Nº 603 de 19 de noviembre de 2014.
65.- Caracteres y efectos.- Hay "Unión Libre", para utilizar los términos
que usa el Cód. Flias., cuando una mujer y un hombre sin impedimento
legal (para casarse) hacen vida en común de manera estable. singular,
compartiendo un proyecto de vida en común, que produce los mismos
efectos que el matrimonio, tanto en las relaciones personales, como
patrimoniales y respecto a los hijos (Art. 63 P. 11 C.P.E. y Art. 164 Cód.
Flias.).
· 203
La igualdad entre matrimonio y union libre, está dada en que ésta

también produce el efecto de afinidad (Art. 8 !ne. e Cód. Flias.) (N ºs
6 y 7), tienen la misma naturaleza y condiciones Art. 137 Cód. Flias.,
(Nº 52) disposición que aclara que el término "cónyuge" es aplicable
a ambos (Art. 137 P. 111 Cód. Flias); las reglas de la nulidad se aplican
también a ambos (Art. 168 P. 11 Cód. Flias.) (N º 69), lo mismo cabe decir
de los efectos personales (Sum. XIV) y de los efectos patrimoniales,
que en nuestro derecho es la comunidad de gananciales (Sum XV),
también en cuanto hace a su extinción (Art. 204 Cód. Flias) (N º 92). La
igualdad entre matrimonio y unión libre existe en todo el andamiaje
jurídico del Cód. Flias., con dos excepciones: 1ª Que el matrimonio es
celebrado por el oficial del Registro Cívico, y la unión libre no; 2ª Que
la inscripción del matrimonio es obligatoria y el registro de la unión
libre, voluntaria.
En cuanto a lo que ha de entenderse por estabilidad y singularidad me

remito a lo que tengo dicho precedentemente (N º 64) al hablar de la
unión conyugal libre o de hecho en el Cód. Flia. de 1973.
El proyecto de vida en común es lo que impulsa a dos personas a vivir

juntas, constituyendo hogar y formando familia, para lograr su propia
realización en los diferentes órdenes de la vida donde la cooperación,
socorro, ayuda mutua y solidaridad espiritual, moral y material son
imprescindibles. En efecto, es una concepción personal e íntima que no
está sujeta a tasación, ni valoración por otras personas. Es lo que decía
un célebre autor respecto al amor, cuando afirmaba que no consistía
en mirarse los dos a los ojos, sino juntos hacia un común destino.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 164 Cód. Flias.: El trato conyugal,

(como de él entiende el Art. 161 del mismo Código) (N º 60) la
estabilidad y singularidad se presumen, salvo prueba en contrario, y se
apoyan en un proyecto de vida en común."
66.- Registro .-Aunque el Art. 131 de la C.P.E. de 1945 decía que la ley de
Registro Civil perfeccionaría las uniones de hecho, en la práctica como
sucede con mucha frecuencia en nuestro país, nunca hubo un registro
de esas uniones, lo que creaba dificultades a los propios convivientes
y sus sucesores. Este aspecto está ahora llenado con lo que dispone el
Art. 165 del Cód. Flias. al expresar en su P. 1 ''Ambos cónyuges de mutuo
acuerdo y voluntariamente podrán solicitar el registro de su unión: a)
Ante la o el Oficial de Registro Cívico correspondiente a su domicilio.
b) Ante la autoridad indígena originario campesina según sus usos y
costumbres, quien para fines de publicidad deberá comunicar al Servicio
de Registro Cívico." Nótese que la ley habla de registro de mutuo
acuerdo y voluntariamente, es decir que no existe obligación legal
- 204
Ramiro Samas O roza
para el registro de la unión. Si dos convivientes de mutuo acuerdo y

voluntariamente también, quieren permanecer al márgen del Registro
por razones personales, pueden hacerlo sin menoscabo del ejercicio
de los derechos y cumplimiento de los deberes que corresponden de
acuerdo al ordenamiento jurídico.
En el supuesto del registro voluntario, la unión surte efectos desde el

momento señalado por las partes (Art. 167 Cód. Flias.)
Sin embargo, si uno de los cónyuges en unión libre ve por conveniente

registrar su unión y no cuenta con el consentimiento del otro u otra,
podrá hacerlo unilateralmente como expresa el Art. 165 P. 11 y III al
prescribir: "P. ll Uno de los cónyuges podrá realizar el registro unilateral
de unión libre ante el Oficial de Registro Cívico, quien publicará en el
portal web del Servicio de Registro Cívico y notificará en forma personal
al otro cónyuge de la unión, para que en el plazo de treinta (30) días,
se presente a aceptar o negar el registro. P !JI Si la o el notificado no
compareciere, o compareciendo negare la unión, la o el Oficial de
Registro Cívico en el plazo de dos (2) días, procederá al archivo de los
antecedentes salvando los derechos de la parte interesada." O sea, acudir
al juez público en materia familiar para que en proceso extraordinario
se compruebe la unión (Arts. 166 P. 1, P. 11 lnc. d) y 434 !ne. e) Cód. Flias.
(N ºs 181 y Ss.)
La comprobación judicial de la unión (Art. 166 Cód. Flias.}, puede ser

planteada por cualquiera de los cónyuges (los principales interesados),
pero también por sus descendientes o sus ascendientes en primer
grado (hijos, hijas, padre y /o madre de cualquiera de los cónyuges);
en los dos últimos casos en razón a la vocación hereditaria que les
corresponde conforme a las normas relativas a la sucesión (Arts. 1094
a 1108 Cód. Civ.)
La comprobación judicial de la unión (Art. 166 P. JI Cód. Flias.), puede

darse en los casos siguientes: a) Cesación de la vida en común. b)
Fallecimiento de uno o ambos cónyuges. c) Declaratoria de fallecimiento
presunto de uno o ambos cónyuges." Considero, que en el caso del !ne.
a) precedente, será importante el registro cuando haya discusión
respecto a la calidad de bienes propios o gananciales, donde es
importante establecer cuando empezó la unión, que a falta de acuerdo
se resolverá en proceso ordinario según lo previsto en el Art. 421 lncs.
e y d Cód. Flias. (Sum XXVII) En tanto que en los otros dos supuestos
(Art. 166 P. I I lncs. b, e), por razones de sucesión hereditaria (Arts.
1094 a 1108 Cód. Civ.).
· 205
Comprobada la unión judicialmente, la resolución que corresponda

señalará la fecha a partir de cuando surte efectos (Art. 167 Cód. Flias.)
67. Terminación.- La unión conyugal concluye, como el matrimonio,

por su extinción en razón al fallecimiento real o presunto de uno de
los cónyuges y por desvinculación (Art. 204 Cód. Flias.) (N º 92) no por
lo tanto, como ocurría en el régimen legal anterior por sola voluntad
de hecho de uno de los cónyuges, en razón a la igualdad que con el
matrimonio en relación a sus efectos, ha establecido el Cód. Flias.
- 206
Ramiro Somos Oroza
XIII
NULIDAD DEL MATRIMONIO

O DE LA UNIÓN LIBRE
- 207
- 208 -
Ramiro Somos Orozo
XIII NULIDAD DEL MATRIMONIO O DE LA UNIÓN LIBRE
68.-lntroducción. 69.- Nulidad. 70.- Bigamia o múltiples uniones

libres. 71.· Minoridad. 72.- Prescripción. 73.- Acción de nulidad.
74.- Efectos. 75. Apreciación crítica.
68.- Introducción. En la doctrina general del derecho, se considera que

un acto jurídico está afectado de nulidad, cuando es contrario o viola
disposiciones de la ley. Interesa a las buenas costumbres y al orden
público. El acto jurídico afectado de nulidad, es nulo de toda nulidad y
no puede surtir efecto alguno. De ahí porque el acto es inconfirmable,
la acción imprescriptible y puede plantearse por toda persona que
tenga interés legítimo. Se produce "ipso jure" sin embargo, debe ser
declarada judicialmente, porque lo contrario significaría admitir que
cada uno puede hacerse justicia por sí mismo.
Los actos de nulidad relativa (anulabilidad) son los vicios que afectan
a la voluntad, como la incapacidad, el error, la violencia ilegítima y el
dolo. La nulidad relativa (anulabilidad) sólo puede hacerse valer por
quienes están directamente interesados. Los actos de nulidad relativa
(anulabilidad) pueden ser confirmados por quienes podían demandar
su nulidad.
En el Cód. Flia. de 1973, la invalidez del matrimonio era tratada en tres

situaciones: nulidad, anulabilidad absoluta y anulabilidad relativa.
La nulidad matrimonial se presentaba en dos circunstancias: 1 ª

Cuando el matrimonio no fue celebrado por el oficial del Registro Civil,
y 2 ª Si resultaba no haber diferencia de sexo entre los contrayentes.
La acción era imprescriptible, inconfirmable. alegable por cualquier
persona con interés legítimo (los propios cónyuges los principales
interesados) y declararse por el juez incluso de oficio (Arts. 78 y 79
Cód. Flia. de 1973).
- 209
Eran causas de anulabilidad absoluta: 1 ª cuando el matrimonio se

celebró por varones menores de 16 años y/o mujeres menores de 14
años, sin embargo no había acción cuando transcurrió un mes desde
que se llegó a la edad requerida, o cuando la mujer sin tener esa edad
había concebido; 2 ª en el caso que los contrayentes no tuvieran libertad
de estado, si los nuevos esposos oponían la invalidez del matrimonio
anterior, ella debía juzgarse previamente; 3 ª matrimonio celebrado
entre personas consanguíneas en línea directa en todos los grados, y
en línea colateral entre hermanos; 4 ª cuando el matrimonio se celebró
entre quienes eran afines en línea directa (por ejemplo ex suegro con
ex nuera), salvo dispensa judicial que por causas atendibles podía
ser acordada; Sª cuando existían entre los contrayentes vínculos por
adopción, pero en los casos en que hubierapodidoconcederse dispensa,
no podía ser impugnado transcurridos treinta días de la celebración;
6ª cuando alguno de los contrayentes hubiere sido condenado por
homicidio consumado contra el cónyuge de la otra; 7ª en el supuesto
de violación grave o fraudulente de las formalidades prescritas para
la celebración matrimonial, pero la posesión del estado de esposos
conforme con la partida matrimonial del registro civil, subsanaba los
defectos formales de la celebración. La acción era imprescriptible,
salvo la subsanación como se tiene dicho en los casos expresados en
las causas lª, 4 ª , Sª y 7 ª , inconfirmable, podía ser demandada por los
mismos cónyuges, sus padres o ascendientes y en general, por todas
las personas que hubieren tenido interés legítimo y actual. (Arts. 80 a
83 Cód. Flia. de 1973)
Eran causas de anulabilidad relativa: 1ª Falta de voluntad o privación

del ejercicio de las facultades mentales en el acto de la celebración
matrimonial, la acción correspondía al cónyuge que padeció el defecto,
pero no podía proponerla si hubo cohabitación recobrada la plenitud
de sus facultades; 2ª en el caso del interdicto declarado o interdicción
declarada después de la celebración del matrimonio por enfermedad
mental que existía a tiempo de la celebración; 3 ª cuando la voluntad
fue obtenida por violencia o dada por error en la persona del otro
contrayente, la acción correspondía al cónyuge que sufrió la violencia
o inucurrió en error, pero no podía demandar la anulación si hubo
cohabitación después que cesó la violencia o conoció el error; 3 ª por
faltar el consentimiento que por ser menor de edad requería de su
padre y/o madre o tutor, la acción correspondía a la persona que debía
dar su consentimiento o por la persona que lo necesitaba, pero no podía
demandarse la anulación si el matrimonio fue aprobado expresa o
táctitamente por la persona que debía dar su consentimiento o habían
transcurrido tres meses desde la noticia de la celebración, tampoco
había acción cuando había transcurrido un mes desde que llegó a su
mayoridad; 4 ª por impotencia permanente para la cópula cuando era
- 210
Rom iro Somos Oroza
anterior al matrimonio y por impotencia para engendrar o concebir

cuando uno de los cónyuges carecía de los órganos de reproducción.
La acción correspondía al cónyuge que no padecía el defecto y no

podía proponerla después de tres meses de haberlo descubierto. La
anulabilidad relativa podía ser demandada sólo por la persona a cuyo
favor se establecía de ahí que era confirmable y la acción prescriptible
a los dos años. (Arts. 84 a 89 Cód. Flia. 1973)
En todos los casos de invalidez (nulidad, anulabilidad absoluta y

anulabilidad relativa) podía darse la figura del matrimonio putativo
84
y así, el matrimonio anulado surtía sus efectos como si hubiese
sido válido hasta la ejecutoria de la sentencia, si ambos cónyuges en
el momento de la celebración del matrimonio estuvieron de buena
fe (que no conocían las circunstancias de invalidez) y si hubo buena
fe por parte de uno solo de ellos, el matrimonio surtía plenos efectos
como válido sólo en relación a esa persona y ningún efecto para quien
actuó de mala fe y si ambos estuvieron de mala fe se consideraba que el
matrimonio no existió nunca respecto a ellos. (Art. 92 Cód. Flia. 1973)
En todos los casos, el matrimonio surtía efectos en relación a los hijos.
Este es otro tema en que el Cód. Flias., introduce importantes y

significativos cambios respecto a su predecesor el Cód. Flia. de 1973.
En efecto, el Cód. Flias., habla solamente de nulidad del matrimonio
o de la unión libre, que la trata de manera h eterodoxa y no se refiere
a la anulabilidad absoluta, ni a la anulabidad relativa, como lo hacía el
anterior.
La nulidad matrimonial o de la unión libre, son de una índole peculiar

y tienen rasgos propios que las diferencian de las que afectan a los
actos y negocios jurídicos patrimoniales. Por ello, no son aplicables
las disposiciones relativas a la nulidad y anulabilidad de que trata el
Cód. Civ., por cuanto además, el Código de las Familias es autónomo y
distinto del Código Civil, porque el objeto de su regulación jurídica es
diferente.
Respecto al tema, dice el Dr. Raúl Romero Linares: "La com1s1on

redactora del nuevo Código Civil no ha seguido - como ya dijimos - la
anterior clasificación tanto porque el Código de Familia es autónomo
y distinto del Código Civil, cuanto porque se considera que en aquel
ordenamiento rige la regla tradicional, consagrada por lajurisprudencia
84 Creer que se ha celebrado un matrimonio válido, cuando en realidad no lo es.
- 211
francesa de que no hay más nulidades que las expresamente señaladas

en el texto de la ley, lo que se explica ya que las nulidades del matrimonio
obedecen a reglas particulares...''fl5•
69.- Nulidad. De acuerdo al Art. 168 del Cód. Flias. son causas de
nulidad del matrimonio:
"a) Si no ha sido celebrado por la o el oficial del Registro Cívico." Sigue

lo que al respecto señalaba su predecesor. El matrimonio es celebrado
POR LA O EL OFICIAL DE REGISTRO CIVICO, esto quiere decir que
es este funcionario público (Oficial del Registro) quien con plena
competencia y propia potestad declara a un hombre y a una mujer
unidos en matrimonio, siendo exclusivamente él conforme a ley, el
único que puede declararlos casados. La razón es que el matrimonio
es un acto del poder estatal, porque tiene permanente y actual interés
en la constitución de las relaciones familiares ya que éstas son célula
social, del estado y tutela de sus propios miembros.
Esta causal de nulidad no se aplica a la unión libre (Art. 168 P. 11 Cód.

Flias.) porque la unión conyugal se produce sólo por la voluntad de la
mujer y el hombre que por sí y ante sí, han decidido constituir hogar y
formar familia. Sin embargo sí son aplicables a la unión libre todas las
demás causas de nulidad, ya que el Cód. Flias ha equiparado en todo lo
demás la unión libre al matrimonio (N º 65)
"b)Si no fue realizado entre una mujer y un hombre."También sigue lo que

señalaba su predecesor; debiendo añadir aquí el texto constitucional
del Art. 63 P. I que dice ''El matrimonio entre una mujer y un hombre se
constituye por vínculos jurídicos.... " Es decir; la C.P.E. admite solamente
el matrimonio heterosexual. La disposición de larga y antigua data
en el derecho, tiene como fundamento la idea de que uno de los fines
del matrimonio es la procreación, que sólo puede conseguirse por la
unión de sexos diferentes. Sin embargo, cada vez más en la doctrina
y legislación comparada se abre la posibilidad de matrimonio entre
personas del mismo sexo (Sum. XVII) lo que era impensable cuando
se elaboró el Cód. Flia. de 1973, por las ideas y prejuicios dominantes
en esa época; además que entonces, ninguna legislación admitía tal
posibilidad.
85 Romero Linares, Raúl "la nulidad y la anulabilidad del contrato en el nuevo Código
Civil" en Cinco estudios jurídicos. Volumen 1, pág. 22 - Biblioteca Jurídica Sucre Bolivia
1977 - Publicación de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 1977.
- 212
Ramiro Somos Orozo
"c) Si se incurriera en bigamia o múltiples uniones libres." Uno de los

requisitos para contraer matrimonio válido y que tenga efectos jurídicos
la unión libre, es la libertad de estado, es decir que los contrayentes
sean solteros, viudos o divorciados y que no haya ningún vínculo de
unión libre vigente (Art. 140 Cód. Flías:) (N º 56 Inc. d). (N º 70)
"d) Por haberse constituído por personas con impedimento establecido

en este Código''. Tales impedimentos están dichos por el Art. 141 del
Cód. Flías. que son:
l. Interdicción. Por cuanto "Está impedida la persona declarada

judicialmente interdicto por sentencia ejecutoriada." (Art. 142 Cód.
Flías.) (N º 56 e) (Art. 59 Cód. Flias.), (N º 22). Existiendo sentencia de
interdicción respecto a uno o ambos cónyuges el matrimonio es nulo.
2. Parentesco consanguíneo. No pueden contraer matrimonio ni
unión libre los parientes consangíneos en línea directa en todos los
grados y en línea colateral entre hermanos (Art. 143 Cód. Flias.) (N º 56
e) De celebrarse un matrimonio o ingresar en unión libre, no obstante
este impedimento, serán nulos.
3. Parentesco adoptivo. Existiendo vínculos por adopción, el
matrimonio está prohibido entre adoptante o adoptantes con sus hijos
adoptivos, entre los hijos adoptivos de una misma persona, entre la
o el adoptado con los hijos/as biológicos que pudiera tener la o el
adoptante, entre la o el adoptado y ex cónyuge de la o el adoptante, y
recíprocamente, entre la o el adoptante y ex cónyuge de la o el adoptado ,
salvo la dispensa que pueda conceder la autoridad judicial en los casos
de los hijos adoptivos de una misma persona y entre adoptado con
los hijos biológicos del adoptante (Art. 144 Cód. Flias.) (N º 56 g). Sí
no hubo la dispensa prevista por el P. 11 del Art. 144 el matrimonio o
unión libre, lo mismo que en los demás supuestos de existir vínculos
de adopción, el matrimonio o unión libre resultan nulos.
4. Impedimento por delito. Es nulo el matrimonio o la unión
libre cuando existe sentencia condenatoria ejecutoriada por tentativa,
complicidad o haber consumado el delito de homicidio, feminicídío o
asesinato de la o el cónyuge de la otra persona con quien el condenado
por esos delitos se hubiere casado o constituído unión libre (Art. 145
P. 1 Cód. Flias.) (Nº 56 h).
5. Vínculo por tutela. No pueden contraer matrimonio, ni
constiuir unión libre el tutor, sus parientes en línea directa o colateral
hasta el cuatro grado y sus afines hasta el segundo con la persona
sujeta a tutela, mientras dure el ejercicio del cargo y las cuentas de la
gestión estén judicialmente aprnbadas (Art. 146 Cód. Flias.) (N º 56 i)
Si se celebra un matrimonio o se ingresa en unión libre entre el tutor y
sus parientes dichos, antes de la rendición y aprobación judicial de las
cuentas de la tutela, serán matrimonio o unión libre nulos.
- 213
"e) Por error, dolo o violencia en el consentimiento." La voluntad

entendida como la potencia del alma humana para querer o no algo,
debe ser manifestada, tratándose principalmente del matrimonio
al igual que en todo acto jurídico, sin que exista ningún vicio que
pueda torcer esa potencia del alma humana para querer algo. En la
especie, el deseo de unirse en matrimonio o unión libre a otra persona.
Tradicionalmente la doctrina considera como vicios de la voluntad la
violencia, el error y el dolo, casos en que sí existe voluntad pero se
halla alterada por alguna de esas circunstancias.
Existe violencia cuando se ejerce una coacción física o moral respecto

a una persona con el propósito de arrancarle una determinada
manifestación de voluntad. Esta coacción debe ser ilícita, es decir
ejercida abusivamente, ilegítimamente; pero además lo suficientemente
grave como para intimidar a una persona racional. El art. 4 78 del Cód.
Civ. se refiere a los caracteres de la violencia e indica: "La violencia debe
ser de tal naturaleza que p11eda impresionar a una persona razonable y
le haga temer exponerse o exponer sus bienes a un mal considerable y
presente. Se tendrá en cuenta la edad y la condición de las personas".
Estos caracteres que vician el consentimiento para la celebración de
los actos jurídicos en general. considero que son también aplicables al
caso de la violencia que se ejerce para una determinada manifestación
de voluntad matrimonial o de unión libre. Ha de tenerse en cuenta la
edad y la condición de las personas sobre las que se ha ejercido esa
coacción ilegítima; evidentemente no es lo mismo una persona joven
que una de la tercera edad. una persona instruida que una ignorante,
etc. La coacción, que ya se dijo, ha de ser lo suficientemente grave,
puede no solamente estar dirigida respecto a uno de los contrayentes,
sino también a ascendientes o descendientes del contrayente y en tal
caso también invalida el consentimiento (Art. 479 Cód. Civ.).
El temor reverencial es la "actitud dictada por el sentimiento de

desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y respeto; como
los hijos en relación con los padres. No faculta para la anulación de los
contratos, ni sirve de causa de nulidad matrimonial" 86• Lo mismo que
en los actos jurídicos en general el temor reverencial no invalida el
consentimiento; salvo claro está, que los padres o uno de ellos hayan
utilizado verdadera coacción respecto a su hijo para que contraiga
matrimonio o unión libre, y en este caso el matrimonio será nulo
no por el temor reverencial sino por la violencia que se ha ejercido
respecto a esa persona.
86 Cabanellas Guillermo, Op. Cit. DiccionarioEnciclopédico de Derecho Usual T. VIII, Pág. 29.
- 214
Ramiro Somos Oroza
El error es también causa de nulidad del matrimonio y la unión libre.

De qué clase de error se trata? Del error en la identidad física o civil,
o de las cualidades esenciales del otro contrayente, o de ambos?. La
ley ha excluido específicamente referirse al error en la identidad
física o civil, o a las cualidades esenciales del otro contrayente, habla
simple y llanamente del error en el consentimiento. A este respecto
es interesante señalar que el Cód. Flia. de Costa Rica en su Art. 15 inc
1) determina que es anulable el matrimonio cuando se ha consentido
en él "por error en cuanto a la identidad del otro". El art. 235 del Cód.
Civ. para el Distrito Federal de México considera también como causa
de anulación de matrimonio: "El error acerca de la persona con quien
se contrae, cuando entendiendo un cónyuge celebrar matrimonio con
persona determinada, lo contrae con otra".
El nuevo Cód. Civ. y Comercial argentino (Art. 409 Cód. Civ.), señala
que son vicios del consentimiento para el matrimonio la violencia, el
dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente, aclarando
que el error acerca de las cualidades personales del otro contrayente,
si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio si
hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la
unión que contraía, debiendo el juez valorar la esencialidad del error
considerando las circunstancias personales de quien lo alega.
En el aspecto doctrinal, las opiniones discrepan, mientras que para

algunos debe considerarse el error sobre las cualidades esenciales
como causa de anulación de matrimonio (Messineo) para otros, éstas
no pueden tenerse en cuenta para el fin de anular el matrimonio
(Borda).
En la doctrina nacional, el Dr. José Decker Morales 87 en el caso N 2 50

que presenta, relativo precisamente a la anulación del matrimonio
por error dice: "Parece que el art. 86 citado -se refiere al Cód .Flia
de 1973. - se refiere solamente al error que recae en la identidad
física de la persona y no en las cualidades esenciales de la misma. Así
creemos entender, porque el error en las cualidades esenciales de la
persona es frecuente en el matrimonio; por ejemplo: el error sobre el
carácter del prometido o prometida, el que en la mayoría de los casos
da lugar a la pérdida del mutuo respeto, dando paso a las injurias, a
los malos tratamientos y por último al abandono del hogar. Puede
suceder también error en el matrimonio cuando la mujer contrae enlace
87 Decker Morales José "Enseñanza Práctica del Derecho Civil" Págs. 159, 160. Imprenta
Judicial, febrero de 1989 Sucre - Bolivia
- 215
matrimonial en la creencia de que su prometido es un hombre honesto

y resulta un inmoral o exdelincuente que sufrió una pena infámente por
sentencia judicial ejecutoriada y con autoridad de cosa juzgada''. "Por lo
expuesto precedentemente, es de importancia jurídica hacer constar que
a tiempo de celebrar cualquier contrato y mucho más el matrimonio, la
declaración de voluntad debe ser dada con toda seriedad y capacidad
para producir sólidos efectos jurídicos y no para que más tarde se le
ocurra impugnarla so pretexto de error." "De otro lado, tanto la ley como
la sociedad persiguen la estabilidad del matrimonio, entonces alegar su
nulidad por error en las cualidades esenciales del otro cónyuge, es dar
lugar a la disolución del matrimonio con sus desastrosas consecuencias''.
En mi opinión, el Cód. Flias. se refiere única y exclusivamente al error

en la identidad física o civil del otro cónyuge. Cuando Juana creyendo
que se casa con Juan lo hace en realidad con Pedro; aquí además
de un error en la identidad física de Pedro hay por parte de él una
maquinación "dolosa", pues recuérdese que dentro de las formalidades
preliminares (Art. 148 Cód. Flias.) para la celebración del matrimonio
los pretendientes deben poner de manifiesto ante el Oficial del Registro
Cívico todos los documentos necesarios para ser individualizados
y se trata, a todas luces, de que se han fraguado dolosamente esos
documentos.
El dolo como causa de anulación del matrimonio aparece por primera

vez en el Cód. Flias. El dolo no era causa de anulación de matrimonio;
la ley no se refería a él. Al respecto Messineo 88 dice: "La razón que se
aduce de tal silencio, es que no puede considerarse engañado quien ha
conseguido el bien espiritual que es el matrimonio non videtur deceptus
qui melíoren vitam elegerit".
Creo inadecuado considerar el dolo como causal de vicio de la voluntad

en el matrimonio cual si se tratara de otro acto jurídico. Sabida es
la frase que dice que para el matrimonio engaña el que puede, pues
los novios sin un ánimo preconcebido de valerse de artificios ni
maquinaciones durante la época previa al matrimonio se presentan
mutuamente mostrando sus mejores caracteres y luciendo de la mejor
forma que pueden. A mi modo de ver, el dolo sí está presente como
causa de anulación del matrimonio en cuanto la serie de artificios y
engaños que uno de los contrayentes haga para obtener una identidad
diferente a la que legítimamente le corresponde, pero en tal caso el
matrimonio será nulo no por dolo, sino por error en la identidad física
o civil del otro contrayente tal cual se vio anteriormente.
88 Messineo Francesa Op. Cit. "Manual de Der. Civ. y Comercial"T.111, Pág. 74
- 216
Ramiro Somos Oroza
"f) Por ausencia de consentimiento" Este es el caso en que no existe

voluntad de uno o ambos contrayentes para unirse en matrimonio o
en unión libre. Aquí la voluntad no está viciada como en los supuestos
del inciso e) anterior, sino inexistente. A este respecto es necesario
considerar lo que dice el Art. 159 P. 1 del Cód. Flias: "Si en el acto de
celebración alguno de los futuros cónyuges rehusa dar su respuesta
afirmativa .... " debe suspenderse la celebración matrimonial, pero si así
no sucediera el matrimonio será nulo por ausencia del consentimiento
que debe ser expresado de manera que no haya duda (N º 59).
El consentimiento matrimonial ha de ser otorgado con pleno uso,

goce y disfrute de la plenitud de las facultades mentales; de ahí
porque, entiendo que no hay consentimiento cuando a tiempo de
la celebración del matrimonio uno o ambos contrayentes se halla
privado, por cualquier causa, del ejercicio de sus facultades mentales.
Es el caso de una manifestación de voluntad bajo el influjo del alcohol
o tóxicos enervantes y en tal caso, la capacidad de raciocinio y de
discernimiento se halla anulada. Téngase en cuenta que ésta es una
situación completamente momentánea y pasajera, otra muy distinta
es la situación de interdicción de la que trata el Art. 142 Cód. Flias. (Nº
56 e).
70.- Bigamia o múltiples uniones libres. En el supuesto de bigamia

o múltiples uniones libres (más de una), como la singularidad es uno
de los requisitos para que la unión libre surta efectos legales, si uno de
los cónyuges opone la nulidad del matrimonio anterior o de la unión
libre, la vigencia del primer vínculo conyugal persiste, como dice el
Art. 169 P. 1 Cód. Flias., en una redacción que por decir lo menos es
confusa, ya que se entendería que aunque se declare nulo el anterior
matrimonio o unión libre subsiste el primero, lo que no tiene ninguna
lógica, por cuanto si el primer matrimonio o unión libre anterior se
declarara nulo, el segundo es válido.
Con mejor sentido el Art. 82 del Cód. Flia. de 1973 decía: En el caso del
Art. 46 (libertad de estado) si los nuevos esposos oponen la invalidez
del matrimonio anterior, ella se juzgará previamente." La situación
consistía entonces, en que ha de verse si el anterior matrimonio a que
se hallaba ligado uno, o ambos cónyuges (que no ha sido disuelto y
de ahí la figura de bigamia) es inválido o no. Si acaso resulta inválido
el primer matrimonio y se lo declara así por sentencia ejecutoriada,
no habrá existido bigamia, sin embargo mientras no haya sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, el matrimonio es perfectamente
válido, tanto el uno como el otro, en una situación que como muy bien
- 217
dice Calogero Gangi 89 lleva a consecuencias, que tal vez a primera vista,
puedan parecer extrañas o propiamente extravagantes; así en el caso
de matrimonio contraído por persona que estaba ya anteriormente
ligada a otra persona por un matrimonio válido, el bígamo, hasta que
el segundo matrimonio es anulado, está vinculado jurídicamente a los
dos cónyuges.
Como en este caso de acuerdo con la redacción del Art. 169 P. 1 Cód.
Flias -inadecuada como tengo dicho- la vigencia del primer vínculo
conyugal persiste, en el segundo matrimonio o unión libre, no se ha
operado la comunidad de gananciales (Art. 176 P. 1 Cód. Flias.) (N º 82)
Consiguientemente, los bienes, acciones y derechos que hayan podido
hacer dos personas en el segundo matrimonio o unión libre (de una de
ellas o ambas) no se rigen por la comunidad de gananciales, sino por lo
que dispone el Cód. Civ., respecto a la copropiedad común u ordinaria
(Arts. 158 a 172 Cód. Civ.). Por eso dice el Art. 169 P. 11 Cód. Flias.: "Se
salvan los efectos de naturaleza patrimonial regulados en otras leyes."
71.- Minoridad. "E/ matrimonio o la unión libre entre personas menores

a la edad requerida, se revalida por el transcurso del tiempo que hiciere
falta para que los cónyuges alcancen la edad determinada por el presente
Código, si siendo púberes hubieren hecho vida en común durante dicho
lapso, o si hubieren concebido." (Art. 170 Cód. Flias.) Nuevamente,
es lamentable la falta de claridad como se hallan redactados varios
artículos del Cód. Flias. y el inmediatamente copiado es uno de ellos.
En efecto, el Código habla de matrimonio o unión libre entre personas

menores a la edad requerida. ¿Cuál es esa edad: 18 años como dice el
Art. 139 P. 1 Cód. Flias. o 16 años cumplidos, siempre que se cuente con
autorización de quienes ejercen la autoridad parental, o tutor o a falta
de estos de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia y a falta de estas
autorizaciones la dispensa judicial, como dice el mismo Art. 139 Cód.
Flias. P II y 111?.
Ha de inferirse por la redacción general del Art. 170 Cód. Flias. que se
trata del matrimonio o unión libre de personas menores de 18 años,
que se casan o constituyen unión libre sin la autorización a que se
refiere el Art. 139 P. 11 del mismo Código y en este caso: ¿ qué se debe
entender por se revalida por el transcurso del tiempo que hiciere falta
para que los cónyuges alcancen la edad determinada por e/Cód. Flias.
si siendo púberes hubieren hecho vida en común durante dicho lapso, o
89 Calogero Gangi 0p. Cit. "Derecho Matrimonial"
- 218 -
Ramiro Somos Oroza
si hubieren concebido? En mi opinión, a lo que la norma se refiere es a

que el matrimonio o unión libre entre personas menores de 18 años
alcanza validez y con ello confirmación jurídica, si siendo mayores
de 16 años hubieren hecho vida en común o procreado. 90 En estas
circunstancias, no existirá nulidad de matrimonio o unión libre.
72.- Prescripción. El nomen juris del Art. 171 Cód. Flias. dice:
"Preclusión" cuando en realidad de lo que trata el artículo es de la
prescripción de la acción de nulidad. Preclusión es el principio "Por
el que las diversas etapas del proceso desarrolladas y cumplidas en
forma sucesiva y ordenada conforme a ley, no podrán retrotraerse ni
por la voluntad de las partes ni de la autoridad." tal como dice el propio
Cód. Flias. en su Art. 220 !ne. g). En el mismo sentido dice Eduardo
Couture citado en el Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual de
Guillermo Cabanellas al expresar: "Principio procesal según el cual el
juicio se divide en etapas, cada una de las cuales supone la clausura de
la anterior, sin posibilidad de renovarla."91
Al márgen de la observación meramente formal que antecede,

prescribe la acción de nulidad del matrimonio y la unión libre, al cabo
de un año de convivencia ".... salvo cuando el matrimonio se hubiere
celebrado en ausencia del consentimiento de una de las partes, caso en
el que se podrá demandar la nulidad del matrimonio sin plazo alguno."
(Art. 171 Cód. Flias.)
De donde, si el matrimonio no fue celebrado por el Oficial del

Registro Cívico, o no se realizó entre una mujer y un hombre, o si se
hubiere incurrido en bigamia o múltiples uniones libres, o se hubiere
constituído por personas con impedimento establecido en el Código, o
cuando se contrajo matrimonio o unión libre con error, dolo o violencia
en el consentimiento, no hay acción para demandar la nulidad por
haber prescrito cuando ha transcurrido un año de convivencia.
Realmente, no me parece lógica la posición del Código al poner todas

las causales de nulidad en el mismo precepto de prescripción, por
cuanto desde el punto de vista eminentemente jurídico, no es lo mismo
que un matrimonio no haya sido celebrado por el Oficial del Registro
Cívico o cuando existe impedimento por parentesco consanguíneo
o cuando se halla pendiente la rendíción de cuentas por el tutor en
90 Sólo la mujer concibe y tanto la mujer como el varón procrean, porque multiplican la
especie, Diccionario de la lengua, Real Academia Española 22ª edición 2001.
91 Cabanellas Guillermo, Op. Cit T. VI, Pág. 352.
- 219
caso de la tutela, por decir algunos de los casos que acarrean nulidad.
Unas, son circunstancias más graves que otras y debieron merecer
imprescriptibilidad o mayor plazo para la prescripción. Considero
que esta forma de tratar la prescripción de la acción de nulidad, viene
por haber desechado lo que en el Cód. Flia. de 1973 eran causales de
nulidad, anulabilidad absoluta y anulabilidad relativa.
En el Cód. Flias. con razón, la única causa de imprescriptibilidad de la

nulidad, es cuando el matrimonio se hubiere celebrado en ausencia
del consentimiento de una de las partes, donde considero debe
comprenderse también al matrimonio celebrado por un interdicto,
pues en razón a su enfermedad no puede expresar realmente su
consentimiento. La falta de consentimiento es para alguna doctrina del
derecho de familia, causa de inexistencia del matrimonio.
73.- Acción de nulidad. Están legitimados para demandar la nulidad

de matrimonio o de la unión libre ''. ... la o el cónyuge, /os familiares de la
persona declarada interdicta y las instituciones públicas de protección a
la familia y la niñez y adolescencia." (Art. 168 P. 111 Cód. Flias.)
Se entiende por tanto, que sólo las personas señaladas por la norma
transcrita pueden accionar la nulidad y no otras como ascendientes o
descendientes, excepto en el caso de la persona declarada interdicta
que se infiere podrá ser cualquier pariente de cualquier grado o línea.
Las instituciones públicas de protección a la niñez y adolescencia en el
supuesto de matrimonio o unión libre de personas menores de edad
que hayan constituído unión libre o matrimonio sin la autorización
que requieren de acuerdo con el Art. 139 P. 11 y III Cód. Flias. o por
cualquier otra razón que invalide el matrimonio o unión libre de
acuerdo con la normativa del Art. 168 Cód. Flias.
Las entidades públicas de protección a la familia que son de las que

trata los Arts. 241 y 242 Cód. Flias., podrán accionar de nulidad en
protección de personas adultas mayores o en situación de discapacidad
y no, en otros casos porque a quienes corresponde demandar la
nulidad de su matrimonio o unión libre es sólo a los cónyuges en una
decisión personalísima. Así, las instituciones públicas no tienen acción
en el supuesto de dos cónyuges completamente hábiles en razón a
edad y salud.
Lo que el Código no dice, es a cual de los cónyuges corresponde la

demanda den ulidad, entendiéndose portanto, que i ndependientemente
de la causa que origine la acción uno cualquiera de ellos puede
proponerla. Por ejemplo, en el supuesto de que se demande la nulidad
por falta de consentimiento podrá hacerlo quien no lo expresó o el
- 220 -
Ramiro Samas Orozo
otro; lo mismo cabe decir respecto a las situaciones en que hubo error,
dolo o violencia en el consentimiento y no, solamente quien sufrió
esas circunstancias y así, en todos los demás casos; evidentemente no
tiene sentido lógico porque resulta que el autor del error o violencia
es quien por un acto atribuible a esa persona está además, legitimada
para invalidar su unión libre o matrimonio.
La demanda se propondrá ante el juez público en materia familiar

(Art. 70 lnc. 4 L.0.J.) y tramitada conforme al proceso ordinario (Art.
421 lnc. a Cód. Flias.) cuya sentencia de primer grado admite apelación
(Art. 431 Cód. Flias.) y el auto de vista recurso de casación (Art. 432
Cód. Flias.) (Sum. XXVII)
La acción debe proponerse antes de que hubiere transcurrido un año

de convivencia entre los cónyuges en todos los casos, porque luego de
un año de convivencia se opera la prescripción en todas las situaciones,
menos en la ausencia de consentimiento que es imprescriptible
(Art. 171 Cód. Flias.). Si la demanda se la plantea fuera del año de
convivencia podrá oponerse la excepción de prescripción (Art. 252
lnc. g Cód. Flias.) (N º 121)
Por supuesto que son válidos todos los medios de prueba de que trata
el Código, teniendo en cuenta que las afirmaciones de hecho efectuadas
por una de las partes controvertidas por la otra deben ser probadas, lo
mismo que la carga de la prueba corresponde a la parte demandante
y a la parte demandada conforme a sus propias elegaciones (Art. 328
Cód. Flias.), en las circunstancias especificas, puntuales y concretas
que se presenten en cado caso en particular. (Sum XXI)
74.- Efectos. La sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada se

retrotrae en sus efectos, como toda sentencia de nulidad de tal manera
que el matrimonio o unión libre no surten consecuencias jurídicas (Art.
172 P. 1 Cód. Flias.) excepto en relación a las y los hijos para con quienes
persisten los deberes que como a madre y padre les corresponde (Art.
172 P. 1 lnc. a Cód. Flias.) como no podía ser de otra manera porque a
ellos y /o ellas no les alcanza la sentencia de nulidad, por cuanto no
tienen porque cargar con los yerros de sus progenitores.
En consecuencia, en relación a los hijos la sentencia determinará

cual de los progenitores tendrá la guarda de los hijos, aplicándose
por analogía lo que en relación a este aspecto dispone el Cód. Flias.
en el divorcio, manteniendo su derecho a recibir asistencia familiar y
heredar a sus progenitores.
- 221
En cuanto a los bienes (Art. 172 P. l lnc. b Cód. Flias.) supone también la
sentencia de nulidad de la unión libre o matrimonio, que no se produjo
entre los cónyuges la comunidad de gananciales (Arts. 176 y Ss. Cód.
Flias.) y por lo tanto, no le corresponden los efectos de ella al cónyuge
causante de la nulidad o a quien actuó de mala fe; circunstancias
que deberán ser probadas en el proceso. Sin embargo, por equidad
considero aplicable a todas las causas de nulidad la previsión del
Art. 169 P. JI del Cód. Flias., en cuanto salva los efectos de naturaleza
patrimonial a lo regulado en otras leyes, pues si bien es cierto que no
hubo comunidad de gananciales sí una copropiedad común u ordinaria
en los bienes, acciones y derechos que en vigencia de la unión libre o
matrimonio pudieron haber logrado (Arts. 158 a 172 Cód. Civ.) (N º 70)
Tampoco alcanza la sentencia de nulidad a los derechos de terceros

que hayan contratado de buena fe con los cónyuges (Art. 172 P. l Inc.
c Cód. Flias.).
Finalmente, el Art. 172 P. JI Cód. Flias. dispone: "la persona que

resulte culpable de la nulidad del matrimonio o de la unión libre, será
responsable por los daños materiales o a la dignidad que haya sufrido
la o el cónyuge de buena fe." Circunstancias de hecho, que deberán ser
también objeto de prueba en el proceso ordinario de tal manera que
se acredite la culpabilidad de uno de los cónyuges en la nulidad, en
qué consisten los daños materiales o a la dignidad que haya sufrido
el cónyuge de buena fe, que ésta evidentemente existió y como se
resarcirán esos daños materiales o a la dignidad de quien estuvo de
buena fe.
75.- Apreciación crítica. Al redactar la nulidad del matrimonio

y unión libre, creo que la mente del legislador fue que el tema de la
invalidez matrimonial sea más simple a como se hallaba concebida en
el Cód. Flia. de 1973.
Sin embargo, considero que en cuanto a la prescripción no es lógico

poner todas las causas de nulidad en un mismo plazo: Un año, pues
no es lo mismo por la gravedad de las circunstancias que acarrea la
invalidez que el matrimonio no hubiera sido celebrado por el Oficial
de Registro Cívico, o personas que se hallan vinculadas por parentesco
consanguíneo entre ascendientes y descendientes o hermanos, o
cuando no obstante el impedimento en razón a delito contra la o el
cónyuge de la otra persona, con circunstancias menos graves como la
falta de rendición de cuentas y aprobación de ellas por el tutor en el
supuesto de matrimonio entre el tutor o sus parientes con la persona
sujeta a tutela, o cuando la voluntad para el matrimonio estaba viciada
por error, dolo o violencia.
- 222 -
Ramiro Somos Oroza
Por otra parte, considero que la nulidad responde a una razón de

orden público, de ahí que deba considerarse que pueda pedirla
cualquier interesado, sea inconfirmable y la acción imprescriptible.
Por ello, no es adecuado que se hallen legitimados solamente la o el
cónyuge en todos los casos, únicamente los familiares de la persona
declarada interdicta y las instituciones públicas de protección a la
familia, niñez y adolescencia. ¿Qué sucede con un matrimonio o unión
libre entre ascendientes y descendientes o hermanos? Ninguno de
ellos demandará, si consintieron en el matrimonio o unión libre y
entonces sólo queda como persona legitimada una institución pública
de protección a la familia, si se entera, y en tal caso a denuncia de uno
de los familiares de quienes en ese supuesto contrajeron matrimonio,
más congruente y con mayor sindéresis concederles legitimidad para
demandar por sí mismos la nulidad matrimonial y no a través de una
tercera: la institución pública de protección a la familia.
En razón a lo expuesto, creo que hubiese sido mejor mantener la nulidad

con los caracteres de ella: Imprescriptible y alegable por cualquier
persona con interés legítimo en los casos en que el matrimonio no
hubiese sido celebrado por el Oficial del Registro Cívico, por ausencia
de consentimiento, por haberse contraído matrimonio o unión libre
entre personas impedidas en razón a parentesco y cuando existiese
impedimento por delito.
Además de lo dicho, conservar la anulabilidad, prescriptible en un

año, argüible por los cónyuges en beneficio de quienes se estableció
la anulabilidad, cuando no se observó el impedimento del vínculo por
tutela, si se incurriera en bigamia o múltiples uniones libres debiendo
juzgarse previamente la invalidez del matrimonio o unión libre
anterior de tal manera que si la primera unión se declara inválida por
sentencia ejecutoriada, la segunda plenamente válida, y si la primera
en igual circunstancia resulta válida, la segunda unión o matrimonio
inválido; también considerar como anulable el matrimonio contraído
por personas menores de edad, sin el permiso de su padre o/y madre,
o tutor, a demanda de la persona que requería la autorización llegada
a su mayoridad o por quienes debían conceder autorización en este
supuesto, y finalmente en los casos en que se hubiese constituído
unión libre o matrimonio existiendo algún vicio del consentimiento:
error, violencia o dolo.
- 223
- 224
Ramiro Somos Oroza
XIV
EFECTOS PERSONALES
DEL MATRIMONIO Y
DE LA UNIÓN LIBRE
- 225
- 226
Ramiro Somos Oroza
XIV EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

Y DE LA UNIÓN LIBRE
76.- Introducción. 77.- Igualdad. 78.- Derechos comunes. 79.

Deberes comunes. 80.- Hijo de uno solo de los cónyuges. 81.
Desacuerdos entre cónyuges.
76. Introducción.- El matrimonio desde su celebración y la umon

libre desde su inicio (independientemente de su registro) (N ºs 65 y
66) producen dos clases de efectos: a) personales y, b) patrimoniales,
en cuanto a los bienes que se adquieran en vigencia del matrimonio
o unión libre, que conforme a la legislación nacional constituyen la
comunidad de gananciales.
A partir del momento de la celebración del matrimonio (N º 59) o

el inicio de la unión libre (N º 65) existe una relación jurídica entre
cónyuges que se halla regulada por las disposiciones legales, que
atañen a la organización jurídica del matrimonio y la unión libre
teniendo en cuenta que son la base fundamental de la familia y ésta
de la sociedad y del Estado. Las reglas de que trata el Cód. Flias. son
legales en cuanto se hallan en la ley, mas ultrapasan lo meramente
jurídico porque atañen a la moral, a las creencias religiosas e incluso
a las normas del propio convencionalismo social, e incluso va más
allá: a la misma interioridad e intimidad de los cónyuges. Pero no nos
equivoquemos, lo que dice el Código respecto a los efectos personales
del matrimonio son disposiciones de orden jurídico y sólo en cuanto a
eso, y nada más que a lo jurídico se refiere y puede referirse la ley; ello
no quiere decir que la norma legal no tenga un basamento de orden
moral, de una adecuación al tiempo y a la realidad concreta que ha de
regir.
Se ha dicho que el matrimonio se halla atravesando una profunda y

honda crisis. Es evidente, como un conjunto de situaciones derivadas
de la crisis económica, social, del permanente cambio de valores de
distintas sociedades en diferentes regiones de nuestro planeta que se
- 227
van realizando continuamente. Pero se sostiene también con suficiente

razón, que el matrimonio y la unión libre son la base sustancial de la
familia y que mientras haya especia humana existirán matrimonio y
unión libre.
Calogero Gangi dice: "Del matrimonio surge ante todo un vínculo entre
los cónyuges, que es precisamente el vínculo conyugal, el cual no es un
vínculo de parentesco ni un vínculo de afinidad. los romanos, en verdad,
lo habían considerado como un vínculo de afinidad; pero los juristas
medievales justamente observaron que el cónyuge no es un afín, sino que
es causa de afinidad entre sus parientes y el otro cónyuge. El vínculo
conyugal es un vínculo particular que crea entre los dos cónyuges una
íntima comunión de vida, ya en el sentido físico, ya en el afectivo y
espiritual". 92
Por su parte Gerardo Trejas citando al tratadista costarricense Brenés

Córdova dice: "La asociación del hombre y la mujer para constituir una
familia produce consecuencias jurídicas de importancia, particularmente
por las obligaciones que a los contrayentes impone. El estado de soltería,
que implica libertad en el vivir y la Jaita de obligaciones de carácter
doméstico, viene a ser sustituído por el de casado, que supone limitaciones
en el régimen autónomo del individuo y deberes ineludibles que le
compelen a ajustar su conducta a un sistema que tiende a reconcentrar
su atención en las necesidades e intereses morales y materiales del hogar
y en el auxilio y consideraciones que la convivencia conyugal demandan
("Tratado de las Personas" Brenes Córdova) 93
Un efecto importante del matrimonio y la unión libre se refiere a la

emancipación de pleno derecho, cuando quien se casa o constituye
unión libre es menor de edad, sin que la desvinculación conyugal o
nulidad del matrimonio o unión libre, lo haga volver a su anterior
situación de incapacidad (Art. 106 Cód. Flias.) (N º 31)
Es importante también señalar, que en orden a obtener la nacionalidad

boliviana por una persona extranjera, el tiempo de residencia en el
país se reduce a dos años teniendo cónyuge boliviana o boliviano, no
perdiéndola ni en los casos de viudez ni divorcio. Así expresa el Art. 142
P. 11 lnc 1 de la C.P.E., añadiendo el Art. 143 P.11 de la misma Constitución,
que las extranjeras o los extranjeros que adquieran la nacionalidad
boliviana no serán obligados a renunciar a su nacionalidad de origen.
92 Gangi Calogero, Op. Cit. "Derecho Matrimonial"Págs. 204, 205

93 Trejas Gerardo, Op. Cit. "Derecho de Familia Costarricense"Págs. 97, 98
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Ramiro Somos Oroza
77.- Igualdad. El Art. 63 P. I de la C.P.E. dice que el matrimonio "..... se

basa en la igualdad de derechos y deberes de los cónyuges." Añade el P.
JI del mismo artículo constitucional:"Las uniones libres o de hecho.....
producirán los mismos efectos que el matrimonio civil, tanto en las
relaciones personales ..... " De aquí que el Cód. Flias. en su Art. 173 diga:
"P I Los cónyuges tienen los mismos derechos y deberes en la dirección
y gestión de los asuntos del matrimonio o de la unión libre como el
mantenimiento y responsabilidad del hogar y la formación integral de
las y los hijos, si los hay. P JI En defecto· de uno de los cónyuges, la o el
otro asume solo las atribuciones anteriormente descritas, en la forma y
condiciones previstas por el presente Código."
Así como en el siglo XIX la regla general era que la mujer se encontraba
bajo la potestad marital; hoy la regla general es también la de igualdad
de derechos y de deberes de los cónyuges, tal como encontramos sólo
a manera de ejemplos, el cánon 1135 del Código de Derecho Canónico
que dice: ''Ambos cónyuges tienen igual obligación y derecho respecto a
todo aquello que pertenece al consorcio de la vida conyugal". El Art. 226
parágrafo V de la Constitución brasileña de 1988 dice: "Los derechos
y deberes referentes a la sociedad conyugal son ejercidos igualmente
por el hombre y la mujer". La Constitución española de 1978 en su Art.
32 parágrafo I dice; "El hombre y la mujer tienen derecho a contraer
matrimonio con plena igualdadjurídica". Finalmente cito el Art. 52 de la
Constitución Política de Costa Rica de 1949 que dice: "El matrimonio es
la base esencial de la familia y descansa en la igualdad de derechos de los
cónyuges"; precepto constitucional que en la legislación costarricense
tiene desarrollo en el art. 34 del Cód. Flia. de ese país cuando dice:
"Los esposos comparten la responsabilidad y el gobierno de la familia.
Conjuntamente deben regular los asuntos domésticos, proveer a la
educación de sus hijos y preparar su porvenir:... ".
La igualdad de derechos y de deberes entre los cónyuges, está asignada

para la dirección y gestión de los asuntos del matrimonio o unión libre,
como el mantenimiento y responsabilidades del hogar y la formación
integral de las y los hijos, si los hay; o sea en su crianza y educación.
En defecto de uno de los cónyuges por muerte, ausencia, enfermedad
grave o muy grave, interdicción u otras causas análogas el otro asume
solo las atribuciones antes descritas, lo mismo que en los supuestos de
pérdida o suspensión de la autoridad parental, que se ejerce solamente
por el otro (Art. 40 Cód. Flias) (N º 16)
78.- Derechos comunes.- Están descritos por el Art. 174 Cód. Flias.
que son:
- 229
"a) Al respeto mutuo de su integridadfísica, psíquica, sexual y emocional."

Nótese que el respeto también se halla dicho como deber (Art. 175 !ne.
b Cód. Flias.). Considero que el respeto es esencial, fundamental entre
los cónyuges. Respeto que involucra consideraciones, miramientos.
sin los cuales la vida en común es poco más o menos que imposible,
que se halla taxativamente dicho en la integridad física, psíquica,
sexual y emocional, es decir a no sufrir situaciones de violencia, malos
tratos humillantes o degradantes, porque el matrimonio y la unión
libre comprenden un pleno consorcio humano al logro de los fines y
proyecto de vida que se trazan los cónyuges.
"b) A decidir libremente y de acuerdo mutuo, sobre tener o no tener hijas

e hijos, cuántos y cuándo tenerlas o tenerlos y el espaciamiento entre
los nacimientos." A la pareja y sólo a ella, le corresponde decisión de
consuno respecto a un tópico de esta naturaleza, teniendo en cuenta su
propia situación que de manera conjunta deben decidir los cónyuges.
"c) A decidir y resolver de común acuerdo, todo lo concerniente a la

convivencia y la administración del hogar, sin interferencia de terceras
personas." La unión libre y el matrimonio es de administración y
gestión conjunta de los cónyuges y sólo de ellos, por eso dice el Código
"sin interferencia de terceras personas" que en la realidad muchas
veces parientes y amigos, a veces con la mejor intención, se meten
donde no deben porque los cónyuges son los únicos que saben lo que
les conviene y hacen. Por eso dice un refrán: "Más sabe el loco en su
casa, que el cuerdo en la ajena:•
79.- Deberes comunes.- Cuando el Art. 175 Cód. Flias. habla de los
deberes comunes se está refiriendo al deber que uno de los cónyuges
tiene con respecto al otro, y correlativamente, el derecho que tiene
a pedir el cumplimiento de esos deberes. Téngase en cuenta que es
importante discriminar en este tema la diferencia entre el deber
y la obligación, cual lo hace con acierto a mi juicio Manuel Chávez
Ascencio cuando dice que los deberes jurídicos conyugales no tienen
un contenido económico (cual sucede en las obligaciones), y que los
deberes jurídicos en esta materia no son coercibles o son difícilmente
exigibles. 94
Los deberes comunes de los cónyuges están descritos por el Art. 175
Cód. Flias. que son:
94 ChávezAsencio Manuel Op. Cit. "La Familia en el derecho"T.11 Págs. 140 y Ss.
- 230
Ramiro Samos Oroza
"a) La fidelidad, asistencia y auxilio mutuo." Consiste, estrictu sensu

el deber de fidelidad conyugal en la exclusividad de las relaciones
sexuales entre cónyuges. Sin embargo, a mi juicio el deber de fidelidad
va más allá de la cópula carnal propiamente dicha y consiste además
en que los cónyuges se abstengan de relaciones de enamoramiento y
situaciones equívocas que pueden hacer presumir que hay una relación
sentimental o/y carnal, entre uno de ellos y un tercero. El deber de
fidelidad mutua, es consustancial con la unión conyugal monogámica.
El faltamiento a este deber configuraba causal de divorcio como

adulterio (Art. 30 Inc. 1 º Cód. Flia de 1973) dentro de lo que los autores
llaman divorcio sanción (N º 96 a)
En cuanto a los deberes de asistencia y auxilio mutuos, usando la feliz

frase de Luis Recasens Siches el derecho actúa a veces "como visagra
o engranaje, que articula en obra de colaboración las actividades de
dos o más personas"95• Son precisamente los deberes de asistencia y
auxilio mutuos los que implican una plena e íntima comunidad de vida
material y espiritual entre los esposos actuando de manera solidaria,
compartiendo los éxitos y triunfos y compartiendo también las
desventuras, desdichas e infelicidad que desgraciadamente tantas veces
toca a la puerta de las personas; es precisamente en esa solidaridad y
en ese compartir juntos lo bueno y lo malo donde la alegría se hace
más grande y donde la infelicidad se hace más pequeña. La solidaridad
entre esposos que alcanza su verdadero norte en compartir un común
destino, para bien y provecho de los propios cónyuges y de los hijos
fruto de esa unión; o para infelicidad y desgracia de todos ellos.
A mi juicio se debe distinguir en sentido técnico jurídico la asistencia

del auxilio mutuo. La asistencia tiene un contenido de orden
fundamentalmente económico y así encuentro correlación con lo que
dice el !ne. d) del mismo Art. 175 cuando se refiere a que cada uno de
los esposos debe contribuir según sus posibilidades a la satisfacción
de las necesidades comunes (entiéndase materiales). En tanto que, el
auxilio mutuo se halla fundamentalmente referido a una cooperación
y solidaridad de orden eminentemente moral y espiritual.
"b) El respeto y ayuda mutua" Al respecto me he referido al hablar del

Art. 174 lnc. a) como derecho común de los cónyuges y la ayuda mutua
que la hallo equiparable al auxilio que han de brindarse reciprocamente
entre los cónyuges, comentado precedentemente.
95 Recasens Siches Luis, "Tratado General de Filosofía del Derecho'; 9• Edic., Edit. "Porrua·:
México 1986.
- 231 -
Apuntes ol Código de las Familias y del Proceso Familiar
"c) A conv1v1r en el domicilio conyugal elegido por ambos. En caso de

desacuerdo, la o el cónyuge en interés de la familia puede solicitar
a la autoridad competente la fijación del domicilio conyugal o que
se señale uno separado para ella o él con las y los hijos e hijas que le
seanconfiados, por razones de salud o trabajo." La disposición está
tomada, casi lietralmente del Art. 97 párrafos 2° y 3° del Cód. Flia. de
1973. El matrimonio y la unión libre supone una vida en común entre
los cónyuges, lo que equivale a decir, que vivirán juntos en la misma
casa habitación elegida por ellos; éste es también un deber resultante
de la unión conyugal. El domicilio debe ser fijado de común acuerdo
entre los esposos. El domicilio de los cónyuges conforme al Art. 26 del
Cód. Civ. vigente, se halla en el del matrimonio. Aspecto que es de suma
importancia para las relaciones legales de distinta naturaleza que
vayan a existir del matrimonio o unión libre para con terceros, e incluso
en cuanto tiene que ver con la competencia del juez público en materia
familiar, cuando el Art. 223 P. 1 Cód. Flias. le ortorga competencia a la
autoridad judicial del último domicilio conyugal.
Cuando no existe acuerdo en la fijación del domicilio, cualquiera de

los cónyuges puede solicitar al juez público en materia familiar la
fijación del domicilio conyugal, o un domicilio separado del otro y para
los hijos que le sean confiados, acudiendo al juez público en materia
familiar en proceso voluntario de resolución inmediata (Art. 445 Inc. e
Cód. Flias.) (N º 81) (Nº 191)
"d) A contribuir a la satisfacción de las necesidades comunes, en la medida

de sus posibilidades." Evidentemente, que el matrimonio y ta unión
libre han de atender a una serie de requerimientos de orden material
para la propia subsistencia de la pareja y de los hijos; en cuanto a éstos
se refiere los gastos van destinados no solamente a su alimentación,
vestido, vivienda, etc. sino también a proporcionarles la instrucción
necesaria tendente a que adquieran una profesión u oficio que los
habilite como a ciudadanos útiles para la sociedad en su conjunto; este
es uno de los deberes del padre y de la madre (Arts. 32 lncs. c, e; 41 P.
11 lncs. h, i Cód. Flias) (Nº 16 lnc. e). El Código dispone que cada uno de
los cónyuges ha de contribuir a las necesidades comunes en la medida
de sus posibilidades, solución que no puede ser distinta porque nadie
puede dar lo que no tiene y en todo caso, entiendo que ésta es la regla
general.
"e) La economía del cuidado del hogar se halla bajo la protección del
ordenamiento jurídico e implica compartir democráticamente las
responsabilidades domésticas, el cuidado y atención de los ascendientes
y descendientes y otras personas dependientes a su cargo." El Cód. Flias.
ha actualizado conforme a la realidad presente y atenta la igualdad
- 232
Ramiro Somos Oroza
de derechos y deberes de los cónyuges lo que disponía el Art. 98

3er párrafo del Cód. Flia. de 1973 que decía: "La mujer cumple en el
hogar una función social y económicamente útil que se halla bajo la
protección del ordenamiento Jurídico" Disposición que se comprende
para su época cuando en la mayor parte de los hogares la mujer tenía
un rol preponderamente doméstico, en tanto que el varón atendía la
satisfacción de las necesidades económicas trabajando fuera del hogar.
Hoy, a nadie se le ocurre pensar que las funciones dentro del hogar
competen solamente a la mujer, sino a ambos cónyuges en un rol que
es independiente a tratarse de mujer o varón, quienes han de actuar en
cooperación atendiendo a las responsabilidades domésticas, cuidado y
atención de ascendientes, descendientes (se infiere que de cualquiera
de los cónyuges) y otras personas dependientes a su cargo, como
muy bien expresa la norma copiada. A este respecto, es importante
también destacar que el reconocimiento de las responsabilidades
domésticas tienen una función social y económica de indudable e
innegable importancia y por lo tanto, se hallan bajo la protección del
ordenamiento jurídico.
"f) En caso de desocupación o impedimento para trabajar de uno de ellos,

el otro debe satisfacer las necesidades comunes." En los supuestos de
desocupación o impedimento para trabajar por parte de uno cualquiera
de los cónyuges, el otro (varón o mujer), está en el deber de satisfacer
las necesidades económicas materiales del hogar, Nótese que se trata
de casos de desocupación, que son aquellas en las que muchísimas
veces se encuentra tanta gente que no encuentra trabajo así estén
academicamente capacitadas, y cuando se habla de impedimento, se
refiere a una imposibilidad física o síquica momentánea o permanente
para ganarse la vida o hacerlo en la cuantía necesaria. En cualquiera
de estos supuestos, debe entenderse también ésta como una expresión
de la asistencia y del auxilio mutuos que se deben recíprocamente los
cónyuges.
"g) A armonizar la coexistencia de la vida familiar y la vida laboral

en beneficio del proyecto de vida en común." La norma jurídica es
con carácter general disposición del "deber ser" o sea, aquello a lo
que debe tenderse y actuar conforme dispone la ley. Está muy bien
esta disposición como deber común de los cónyuges, que trata de
concordar las actividades del trabajo con las de las responsabilidades
domésticas, cuidado, educación de los hijos y demás personas que
vivan en el hogar, para coadyuvar al logro de un proyecto de vida en
común que necesariamente suponen la unión libre y el matrimonio.
"h) ''A respetar la negativa de la o el otro cónyuge sobre tener relaciones

sexuales."y como tenerlas, añado yo. Este es un tema que corresponde
- 233
decidir siempre a los cónyuges de común acuerdo, solamente a ellos y

a nadie más que a ellos, porque hace a la más profunda intimidad de
las personas.
"i) A cumplir con el régimen de visitas a las y los hijos, si los hay, cuya
guarda corresponda a la madre o padre voluntariamente acordada, o
judicialmente fijada." Entre los principios que informan al Cód. Flias. se
halla el de velar por el interés superior de la niña, niño y adolescente
(Art. 6 lnc. i Cód. Flias.) (N º 4). Es en atención a este interés superior,
indiscutible por cierto, que el padre y la madre deben cumplir los
deberes que como a tales les impone el ordenamiento jurídico (N º 16
lnc. a)
"j) A garantizar el derecho de visita de la madre o el padre que no tenga

la guarda de las y los hijos, si los hay, y que ésta o éste pueda participar
en su formación integral, como derecho fundamental de las niñas,
niños y adolescentes." En el caso de que uno de los cónyuges no tenga
la guarda de sus hijas o hijos; el otro cónyuge debe garantizar y no
oponerse (como lamentablemente sucede en muchísimos casos en la
vida real) al derecho de visita que le corresponde respecto a sus hijas o
hijos, porque es derecho fundamental de ellos (hijas e hijos) mantener
relación afectiva con su padre y madre como actores principales en su
educación y formación integral.
80.- Hijo de uno solo de los cónyuges.- Aunque los Arts. 174 y 175
del Cód. Flias., no se refieran expresamente a este tema, considero que
el hijo de uno solo de los cónyuges ha de vivir en el hogar conyugal, cuya
guarda haya sido voluntariamente acordada con el otro progenitor, o
judicialmente fijada.
81. Desacuerdo entre cónyuges.- Muchos y muy delicados asuntos

para los propios cónyuges y para los hijos deben tratarse y decidirse
en el seno de la relación conyugal. No siempre existe un pleno
acuerdo en cuanto tiene que ver por ejemplo a la fijación de domicilio,
asentimiento para el matrimonio del hijo menor, o cuando se halla en
tela de discusión la conveniencia o no de la emancipación de uno de
los hijos; éstos y muchos otros tópicos que surgen en la vida cotidiana
puede originar desacuerdos entre los esposos. El Cód. Flia. de 1973
con el propósito de cooperar a los cónyuges en la solución adecuada
de estas discrepancias previó un procedimiento especial, que se
denominó "De los desacuerdos entre cónyuges'; que figuraba en el libro
IV del Código de Familia (Arts. 465 a 469). Este procedimiento no fue
usado sin embargo en la práctica forense en el país. En Sucre cuando
menos, no se lo tramitó de acuerdo a indagación efectuada al respecto;
seguramente por eso los redactores del Cód. Flias. lo han suprimido. Sin
- 234
Ramiro Samas Oroza
embargo podría ser de gran utilidad para limar asperezas y diferencias

que existan entre los cónyuges tendiendo así al mantenimiento de la
relación jurídico conyugal, a la solvencia y solidez del matrimonio y
unión libre, que redunda en definitiva en favor de la familia y en el
bienestar de los hijos.
Hay mención al desacuerdo entre los cónyuges en el caso de fijación

del domicilio, situación en la que cualquiera de ellos puede solicitar
a la autoridad competente la fijación del domicilio conyugal (Art. 175
lnc. e) (Nº 79 lnc. e), pero no un procedimiento propio para resolver
esta u otro sinnúmero de discrepancias que pudieran existir y en
este supuesto, creo posible acudir al juez público en materia familiar
voluntariamente, en proceso de resolución inmediata aplicando lo
dispuesto en el Art. 445 lnc. e Cód. Flias.
Sí está claramente señalado en el Cód. Flias. que los desacuerdos de

los padres, en cuanto se refiere a los hijos comunes por supuesto, se
tramitarán en proceso de resolución inmediata (Art. 445 !ne. d Cód.
Flias.) (N º 189) pudiendo entre muchos otros aspectos, tratarse de
autorización para el matrimonio de hijo menor de edad, etc. etc.
- 235 -
Apuntes ol Código de los Familias y del Proceso Familiar
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Ramiro Somos Oroza
XV
EFECTOS PATRIMONIALES
DEL MATRIMONIO Y DE
LA UNIÓN LIBRE
- 237
- 238
Ramiro Somos Oroza
XV EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

82.- Generalidades. 83.- Intento de una definición. 84.- Regímenes

matrimoniales. 85.- Comunidad de gananciales: Introducción
al tema en el Código de las Familias. 86.- Contratos permitidos
y prohibidos entre esposos. 87.- Bienes propios. 88.- Bienes
comunes. 89.- Responsabilidades con cargo a la comunidad de
gananciales. 90.- Terminación de la comunidad de gananciales.
91.- Separación judicial de bienes.
82. Generalidades.- El Código de las Familias, ha mantenido el

espíritu y la estructura de la "Comunidad de Gananciales" del Cód. Flia.
de 1973 (Arts, 101 a 128), con la sustitución de algunas palabras y
añadido aclaraciones para una mejor comprensión de su normativa,
que no cambian en lo sustancial lo que disponía el anterior Código y
de ahí, lo que se dijo respecto a éste sea válido en el presente, con los
cambios que se anotarán donde corresponda.
El matrimonio y la unión libre producen a más de efectos personales

entre los cónyuges (N º s 76 a 81), efectos patrimoniales que en
cuanto hace a la legislación boliviana están referidos a la comunidad
de gananciales. ¿Cuál es la naturaleza jurídica de la comunidad de
gananciales?. Es necesario apreciar este aspecto desde diferentes
puntos de vista.
¿Sociedad? Si tenemos en cuenta que la sociedad es el contrato por

el cual dos o más personas ponen en común la propiedad, el trabajo,
el uso, goce o disfrute de bienes y capitales para ejercer una actividad
económica con el propósito de distribuirse las utilidades (Art. 750 Cód.
Civ.) evidentemente no podemos llamar a la comunidad de gananciales
una sociedad. En efecto, la sociedad supone un acuerdo societario de
voluntades; en materia de la comunidad de gananciales conforme a la
legislación nacional este acuerdo de voluntades no existe, por cuanto
la comunidad de gananciales se opera por la sola voluntad de la ley. No
- 239
Apuntes al Código de las Familias y del Proceso familiar
existe entre nosotros esa libertad de convención que en otros países

ha podido hacer surgir la idea de contrato, la voluntad es inoperante,
no influye en nada para establecer la comunidad que nace ope legis
(Art. 177 P. I Cód. Flias.). Por lo demás, en la sociedad cada socio puede
disponer de su parte indivisa, puede cederla a un tercero, venderla,
hipotecarla; por el contrario, los cónyuges no tienen facultad de ceder
su derecho indiviso sobre la masa común, o sobre uno de los objetos que
la componen, tampoco pueden hipotecar por sí solos su parte alícuota
(Art. 192 Cód. Flias.). En una palabra, mientras dura la comunidad
de gananciales, su derecho respecto a los bienes comunes no puede
ser transferido sin la participación del otro cónyuge. Pero además es
también importante destacar que en la sociedad y en la copropiedad
común u ordinaria cada uno de los socios o copropietarios puede
pedir la partición de la masa indivisa cuando lo estime oportuno (Arts.
167 y 795 Cód. Civ.). Por el contrario, la comunidad de gananciales no
finaliza sino con la desvinculación conyugal, nulidad del matrimonio o
la unión libre y excepcionalmente por la separación judicial de bienes
en los casos expresamente dichos por la ley (Arts. 198 a 203 Cód.
Flias.).
En la doctrina nacional, Raúl Giménez Sanjinez, considera a la

comunidad de gananciales por su naturaleza jurídica como una
sociedad de bienes, sin embargo indica que no se debe confundirla con
la sociedad común por existir entre ambas varias diferencias y se trata
así, a su juicio, de una sociedad sui géneris. 96
¿Persona jurídica?.- Colin y Capitant en su famoso tratado de Derecho

Civil dicen: "Se ha intentado a veces señalar los efectos de la comunidad,
diciendo, que es un patrimonio que 9oza de personalidad jurídica. Eso
explica, se ha dicho, el que constituya un patrimonio distinto del de los
esposos y que pueden existir relaciones de compensación entre este
patrimonio y el de cada uno de los esposos, sin embargo, esta concepción
no ha tenido nunca éxito. En efecto, la idea de que los bienes comunes
forman una universalidad dotada de personalidad concuerda mal con
el sistema legal francés. Además, la idea de hacer aparecer una persona
ficticia entre los dos esposos para explicar que están en común sus
bienes, es demasiada extraña para que pueda ser admitida. Si la ficción
es difícilmente aceptable cuando se trata de sociedades de personas, en
el caso que nos ocupa resulta verdaderamente inadmisible''. 97
96 Jimenez Sanjines, Raúl "Teoría y Práctica del Der. De Familia"Pág. 69 Edit. 'Popular; La
Paz 1984.
97 Colín Ambrosio y Capitant Henri "Curso Elemental de Derecho Civil"T. VI. Pág. 124, Edit.
'Reus; Madrid 1926.
- 240
Ramiro Somos Oroza
La idea de que la comunidad de gananciales es una persona jurídica

surge de que el marido no era amo absoluto de los bienes de la
comunidad, pero que tampoco lo era la mujer; por lo tanto, existiría una
persona con el carácter de persona moral, a quien le correspondería un
usufructo de caracteres particulares sobre los bienes de los cónyuges.
Por su parte Borda sostiene: "la comunidad conyugal, se afirma, es

titular de derechos, posee un patrimonio propio distinto del personal de
los cónyuges, soporta obligaciones y cargas; en fin, un interés colectivo
y una voluntad expresados por el órgano legal; es pues, un ente de
derecho. Creemos que esta teoría es inadmisible. La idea de una persona
moral interpuesta entre los cónyuges e independiente de ellos hiere,
como se ha hecho notar con razón, el sano sentimiento popular y moral
sobre la institución matrimonial. Conduce, además, a consecuencias
absurdas. Tomemos por ejemplo un contrato de trabajo celebrado por
cualquiera de los cónyuges. Como el salario es un bien ganancial, habrá
que reconocer que quien ha contratado no es el trabajador, sino la
sociedad persona jurídica; que es ésta la acreedora del sueldo, la que se
jubila o agremia. Todo ello envuelve una lamentable confusión de ideas.
La verdad real y jurídica es que el que contrata, trabaja, vende, compra,
está en juicio, es el cónyuge, sea marido o mujer. Jamás un pleito se inicia
contra la sociedad conyugal ni ésta entabla ninguna acción''. 98
¿Patrimonio en mano común?.- Dicen Colín y Capitant: "Las

explicaciones precedentes demuestran que la comunidad no es ninguna
sociedad, ni una copropiedad. La doctrina alemana no se ha conformado
con esta negativa y pretende encontrar en la historia la explicación de los
caracteres particulares de este régimen. Creen que la comunidad es una
aplicación de un régimen de copropiedad muy extendido en otro tiempo,
la copropiedad en mano común {Miteigenthum zu gesammter Hand).
Este género de copropiedad se ha manifestado en todo el mundo romano
germánico bajo la forma de las sociedades taisibles, tan frecuentes en
la edad media, entre hijos que explotaban en común los bienes que el
padre les había dejado, y más tarde bajo la de sociedades comercia/es.
Las caracterizaba, que las partes de cada uno de los asociados se fundía
en conjunto para constituir un patrimonio distinto. En lugar de estar
simplemente yuxtapuestas como en la copropiedad ordinaria, formaban
un solo bloque. En consecuencia, ninguno de los comuneros podía
disponer de su parte, ni pedir que liquidara /a masa común antes de que
normalmente tuviera que finalizar. Nacía un patrimonio nuevo, pero este
patrimonio no se consideraba como persona jurídica. La copropiedad en
mano común formaba un grado intermedio entre la simple indivisión y
la asociación dotada de personalidad.
98 Borda Guillermo, Op. Cit. "Manual de Derecho de Farniia" Págs. 124, 125
· 241
Se ha dicho que todos estos rasgos se hallan en el régimen de nuestra

comunidad, como también en el de nuestras sociedades de personas. Esta
idea de mano común sería, en especial, la que explicara que un esposo no
puede disponer durante el matrimonio de la parte que tiene de los bienes
comunes, ni pedir a su gusto la partición de estos bienes''. 99
Sin embargo Colin y Capitant no se pronuncian porque la naturaleza

jurídica de la comunidad de gananciales sea "patrimonio en mano
común", por cuanto a su juicio estos aspectos no están conformes con
el estudio del antiguo derecho francés y por lo tanto no merece ser
suscrito; ellos consideran que el régimen de comunidad de gananciales
francés presenta rasgos originales que la distinguen claramente de toda
otra institución y de ahí que se pueda decir que para estos autores la
comunidad de gananciales tiene una naturaleza de institución jurídica
autónoma, criterio que comparten entre otros Meynel, y Juliot de la
Morandiere.
A mi juicio desde un punto de vista estrictamente jurídico y dejando a

un lado razones de orden histórico, sin duda la institución que mejor
explica la naturaleza jurídica de nuestra comunidad de gananciales es
la del patrimonio en mano común. En efecto: primero, se trata de un
patrimonio común (Arts. 176, 177, 187 a 192 Cód. Flias.); subsistiendo
sin embargo los que el Código denomina como bienes propios (Arts.
178 a 185 Cód. Flias.); segundo; el patrimonio de la comunidad de
gananciales se halla afectado a un objeto determinado que es proveer
al sostenimiento de sus componentes, de la familia y a la educación
e instrucción de los hijos (Arts. 193, 194 Cód.Flias.); tercero, los
copropietarios carecen de acción de división de la copropiedad por su
sola voluntad, la comunidad termina sólo cuando hay desvinculación
conyugal, el matrimonio o la unión libre se anulan y, en casos
excepcionales previa separación judicial de bienes por los motivos
taxativamente señalados por la ley, en éste último caso teniendo en
cuenta el interés de la familia (Arts. 200, 201 Cód. Flias.).
De la misma opinión son el decano Josserand, la doctrina alemana y la

predominante en la española.
83. Intento de una definición.- Para Guillermo Borda se trata "de un

condominio organizado sobre bases distintas a las que son propias de
derecho real del mismo nombre; en otras palabras, es una copropiedad
peculiar, de carácter asociativo e indivisible afectada primordialmente
99 Colin Ambrosio y (a pitan Henri Op. Cit. "Curso Elemental de Der. Civil"T. VI, Pág. 125
- 242
Ramiro Somos Oroza
al mantenimiento del hogar, cuya administración ha sido conferida por

la ley a uno u otro de los cónyuges, según el origen de los bienes''. 100
Belluscio critica esta definición diciendo: "No es copropiedad peculiar

porque no es copropiedad. Si lo fuera, no podría ser asociativa e
indivisible, porque al ser sociedad no sería copropiedad, y porque la
división es la esencia de la copropiedad, salvo en las indivisionesforzosas,
que se dan en supuestos particulares y jamás con relación a una masa
de bienes. Finalmente, no es exacto que los bienes de la comunidad
estén afectados primordialmente al mantenimiento del hogar, ya que
los acreedores por gastos derivados de tal mantenimiento carecen de
privilegios sobre los acreedores personales del cónyuge propietario"; e
indica que "es una especie particular de sociedad civil desprovista de
personalidad jurídica, aun cuando en las relaciones con los cónyuges - o
sus sucesores universales - puede actuar como sujeto de derecho en el
proceso de liquidación y a los efectos del ajuste de los créditos y deudas
surgidos durante la gestión de los bienes en el curso de la vigencia de la
sociedad conyugal''. 101
Por su parte Gerardo Trejas sostiene: "Bienes gananciales son todos

aquellos adquiridos a título oneroso dentro del matrimonio, mediante el
trabajo, el esfuerzo y la cooperación de ambos cónyuges en su comunidad
de vida y que han significado un aumento en el patrimonio de cada
uno de ellos, respecto del que se aportó al constituirse el matrimonio.
Observamos así que los bienes ganancia/es son aquellos que implican un
aumento de capital, un acrecentamiento patrimonia/,forjado mediante
el esfuerzo común de los esposos". 102
Por mi parte opino, que bienes gananciales son aquellos que se

adquieren en vigencia del matrimonio, (Art. 176 Cód. Flias.) por el
trabajo, esfuerzo o azar de cualquiera de los cónyuges, así como los
que se obtienen a costa del fondo común (Arts. 188, 189 Cód. Flias.),
para el sostenimiento de la familia, educación e instrucción de los
hijos (Art. 193 Cód. Flias.), así como para la conservación de los bienes
propios, comunes e incremento de éstos (Art. 194 Cód. Flias.), cuya
administración y disposición corresponde a ambos esposos (Arts. 191,
192 Cód. Flias.). Bienes que a tiempo de la disolución del matrimonio
o unión libre y en los casos expresamente permitidos de separación
judicial, son partibles por igual entre ambos cónyuges (Art. 176 P. 11
Cód. Flias.).
100 Borda Guillermo, Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia'; Págs. 125, 126
101 Belluscio Augusto César, Op. Cit. "Manual de Der. de Familia"T.11, Págs. 46, 48
102 Trejas Gerardo, 0p. Cit. "Derecho de Familia Costarricense", Pág. 180
- 243 -
84. Regímenes matrimoniales.- Existe gran diversidad en las

diferentes legislaciones de los distintos países para tratar el tema
relativo a los efectos patrimoniales del matrimonio. Entre lo más
importantes tenemos:
1.- Régimen de comunidad, que a su vez se subdivide en universal y

restringido.
a) Régimen de comunidad universal.- Que comprende todos los

bienes de los cónyuges aportados al matrimonio o adquiridos durante
la vigencia de él; es decir que todos los bienes presentes y futuros de
los esposos pertenecen a ambos y que disuelta la comunidad se divide
entre ellos por partes iguales sin considerar su origen. Federico Puig
Peña citado por Manuel Chávez Ascencio dice: "Por el principio general
de la comunicación del activo se produce como consecuencia necesaria
la comunicación del pasivo, de forma que en el régimen típico de la
comunidad absoluta de todos los bienes pueden valerse los acreedores
para hacer efectiva sus deudas sin distinción de clase alguna. Este
principio, que en primer momento surge con indeclinable efectividad, se
atenúa después en algunos derechos por interferencia de los patrimonios
especiales en virtud de los derechos intransmisibles y de la institución
de los bienes reservados y masas patrimoniales de orden similar". 103 El
régimen de comunidad universal rige como sistema legal por ejemplo
en Holanda.
b) Régimen de comunidad restringida.- Que reconoce bienes

propios y comunes. Federico Puig Peña antes citado indica que este
régimen se caracteriza "por la formación de una masa patrimonial
conjunta que coexiste con los peculios privativos de los esposos. Existen,
pues, en este sistema tres fondos económicos distintos: El capital del
marido, los bienes propios de la mujer y el acervo común de la sociedad"
104 C
havez Ascencio continúa indicando que en esta comunidad puede
haber variedad, entre otras: Una comunidad de bienes muebles en
la que sólo forma parte de la sociedad esta clase de bienes. También
como posible está la adquisición a título oneroso que comprende
la renta de los esposos, los productos de su trabajo, las economías
hechas con estas rentas o productos de adquisiciones a título oneroso
realizadas dentro del matrimonio, mientras que son propiedad de los
cónyuges los bienes ya poseídos por ellos al tiempo de celebrarlo y
los adquiridos durante él a título gratuito. También está la posible
comunidad de muebles y adquisiciones, integrada por todos los bienes
103 Chávez Asencio, Manuel, Op. Cit. "La Familia en el Derecho"T. 11, Pág. 185
104 Chávez Asencio, Manuel, Op. Cit. "La Familia en el Derecho"T. 11, Pág. 185
- 244 -
Ramiro Somos Oroza
muebles presentes y futuros y todas las adquisiciones a título oneroso

hechas durante el matrimonio. Por último, la comunidad de bienes
futuros en la que se excluyen todos los bienes presentes de los
cónyuges.
La comunidad de gananciales que adopta la legislación boliviana,

corresponde al régimen de comunidad restringida; lo mismo que
sucede en la mayor parte de los estados latinoamericanos como
régimen patrimonial legal del matrimonio.
2.- Régimen de separación de bienes.- Conocido también como

régimen sin comunidad, en el que tanto el marido como la mujer,
conservan íntegramente sus patrimonios. En este régimen - dice
Chávez Ascencio - cada uno de los cónyuges conserva el pleno dominio
y administración, tanto de los bienes que hayan adquirido con
anterioridad al matrimonio como los que adquieren durante el mismo.
Como consecuencia de la absoluta separación de bienes, es lógico que
se admitan toda clase de contratos de orden patrimonial entre los
cónyuges. Es el régimen imperante en Inglaterra y en la mayor parte
de los Estados de la Unión Norteamericana.
3.- Régimen dotal.- Los bienes dotales eran aquellos que la mujer
aportaba al matrimonio y entregaba al marido para subvenir a las cargas
de la familia, existiendo en este régimen los denominados parafernales
que eran los que la mujer conservaba y cuya administración y goce le
corresponden. Dice Messineo a este respecto: "Régimen dotal implica
que un bien o unos bienes sean aportados expresamente, por la mujer,
a título de dote, al marido, al objeto de proporcionarle, con los frutos o
los intereses que ellos produzcan, una aportación patrimonial para el
mantenimiento de la familia (las llamadas cargas del matrimonio).
Los mismos son:o aportados por la mujer; en tal caso se separan

jurídicamente de los restantes bienes de ella, quedando de ordinario de
propiedad de la mujer; o provenientes del patrimonio de otra persona
(de ordinario, de uno de los progenitores de la esposa; eventualmente,
también del patrimonio del marido), la cual los da a la mujer que pasa a
matrimonio,y se los constituye en dote". 105
Este régimen sin embargo, con la plena igualdad de derechos y de

deberes reconocidos a la mujer por los estados modernos ha hecho
que se halle en franco desuso. Es así por ejemplo que en el Sexto
Congreso de Mujeres Juristas Italianas que se llevó a cabo en Roma en
105 Messineo Francesa, Op. Cit. "Manual de Derecho Civil y Comercial"T.111 Pág. 112
- 245 -
Apuntes ol Código de los Familias y del Proceso Familiar
1963 se afirmaba, que la dote es una institución que se desarrolla en

las épocas y regímenes que consideran a la mujer como un ser inferior
106;
en Francia también ante el desuso del régimen dotal se suprimió su
reglamentación legal en la Reforma de 1965 107.
4.- Capitulaciones o convenciones matrimoniales.- Con la idea

de que el régimen económico del matrimonio es algo que interesa
fundamentalmente a los propios esposos, a quienes contratan con
ellos, teniendo en cuenta que nadie mejor que los mismos cónyuges
para conocer sus necesidades y posibilidades y precisamente por ello,
determinar el régimen patrimonial al que sujetarán su matrimonio, y
que la libertad contractual es una manifestación particular de la libertad
general de las personas para regir sus propias vidas y sus acciones
en general, existen en muchos países las denominadas capitulaciones
matrimoniales. Es decir que se admite la libertad de contratar entre
los esposos el régimen al que sujetarán las relaciones patrimoniales
provenientes de su unión conyugal. Los cónyuges pueden apartarse de
las normas y reglar libremente - dentro de ciertos límites - el régimen
de sus relaciones patrimoniales.
El contrato de capitulación matrimonial puede definirse como el

convenio en que los futuros cónyuges estipulan las condiciones de la
sociedad conyugal relativa a los bienes presentes y futuros. Albaladejo
La Cruz citado por Javier Nagore y Arnoz define a las capitulaciones
matrimoniales como: "aquellos pactos que celebran ambos futuros
cónyuges, entre sí o con terceros en vista del futuro matrimonio y para
hacery recibir aportacionesy determinar e/ régimen conyugal de bienes".
Por su parte Eugenio Fernández Cavaleiro en "/os regímenes económicas
matrimoniales y la Comunicad Europea" sostiene que las reformas
que se introducen en los regímenes económicos matrimoniales en
la dicha comunidad radica en el principio de igualdad jurídica de los
cónyuges, "considerando su doble aspecto de independencia económica
e independencia jurídica. Equiparación que pretende conseguirse a
base de conferir a la mujer casada la autoridad y los poderes necesarios
para que tenga un sentido efectivo la capacidad que todo el mundo está
acorde en restituirle.
106 Cita de Eugenio Fernández Cabaleiro en los "Regímenes económicos matrimoniales"

en Estudios de Derecho Civil en honor del Profesor Castán Tobeñas Tomo IV. Pág. 31S
Ediciones Universidad de Navarra, Pamplona 1969.
107 Cita de Belluscio en Manual de Derecho de familia Tomo 11, Pág. 16
- 246
Ramiro Somos Oroza
El régimen matrimonial, sea legal o convencional, que hace efectiva esta

equiparación, habrá de estar inexcusablemente sometido a las normas
del imperativo régimen (primario o de base), definidor del contenido
mínimo de los deberes comunes e iguales que la unión conyugal impone
a sus miembros.
El tradicional principio de la libertad de las convenciones matrimoniales

o libertad de elección del régimen matrimonial, hay que entenderlo
en el sentido restringido de opción limitada en favor de alguno de los
sistemas determinados por la Ley. Postulado que a su vez se encuentran
indisolublemente unido al complementario principio de mutabilidad
del régimen matrimonial. Con esta limitada libertad de elección no
sólo se corregirán los abusos que de otro modo pudieran originarse
con la mutabilidad - cambio o alteración del régimen en perjuicio de
terceros y especialmente de los acreedores -, sino que rodeándolo de
la adecuada publicidad los propios terceros tendrán un conocimiento
rápido y exacto del sistema elegido y de las limitaciones que puedan
afectar a los cónyuges. Si el principio de la libertad de las convenciones
matrimoniales debe mantenerse en atención a que permita a cada
asociación conyugal adoptar el régimen que le sea más adecuado, éste
mismo fundamento obliga a la adopción del principio de mutabilidad,
en el sentido de que pueda cambiarse o alterarse el régimen imperante
durante el matrimonio, con e/fin de que todo hogar cuente con el sistema
que mejor se adapte a su situación". 108
Por su parte Guillermo Borda sostiene: "Prevalece definitivamente en las

leyes actuales el principio de la libertad de las convenciones, juzgándose
que nadie mejor que los propios interesados puedan apreciar cuál es el
régimen que mejor conviene a sus intereses". 109
La mayor parte de los países de Latinoamérica permite la celebración

de capitulaciones matrimoniales; así tenemos el Cód. Civ. peruano de
1984 cuyo art. 295 dice: ''Antes de la celebración del matrimonio, los
futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de
ganancia/es o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a
regir al celebrarse el casamiento.
Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de
patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad.
Para que surta efecto debe inscribirse en el Registro Personal.
108 Artículo en Estudios de Derecho Civil, en honor del Profesor Costán Toneñas. Op. Cit.
T.IV. Pág. 315
109 Borda Guillermo Op. Cit. "Manual de Der. de Familia" Pág. 116
- 247 -
A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado

por el régimen de sociedad de gananciales".
En el sistema chileno también se permite la celebración de

capitulaciones matrimoniales y así el art. 1415 de su Cód. Civ. indica:
"Se conoce con el nombre de capitulaciones matrimoniales a las
convenciones de carácter patrimonial que celebren los esposos antes de
contraer matrimonio o en el acto de su celebración.• ''.
El Cód. Civ. paraguayo de 1985 en su art. 189 dice: "Los esposos

quedarán sujetos al régimen de la comunidad de bienes, que se regulará
por las disposiciones de este capítulo, siempre que no acuerden un
régimen patrimonial distinto".
El Art.1639 del Código brasileño (Ley 10.406 de 10 de enero 2002)

indica: "Es lícito a los novios antes de la celebración del matrimonio
estipular e/ régimen a que sujetarán sus bienes".
El Cód. Civ. uruguayo en su art. 1.938 dice: ''Antes de la celebración

del matrimonio, los esposos pueden hacer las convenciones especiales
que juzguen convenientes, con tal que no se opongan a las buenas
costumbres y se conformen a las modificaciones establecidas en los
artículos siguientes.
La ley, sólo a falta de convenciones especiales, rige la asociación conyugal
en cuanto a los bienes".
El Art. 1771 del Cód. Civ. colombiano dice: "Se conocen con el nombre
de capitulaciones matrimoniales las convenciones que celebran los
esposos antes de contraer matrimonio, relativas a los bienes que aportan
a él, y a las donaciones y concesiones que se quieran hacer el uno al
otro de presente o futuro". Añade su Art. 1.773: "las capitulaciones
matrimoniales no contendrán estipulaciones contrartias a las buenas
costumbres ni a las leyes. No serán, pues, en detrimento de los derechos y
obligaciones que las leyes señalan a cada cónyuge respecto del otro o de
los descendientes comunes."
El Cód.Civ. mexicano (D.F.) en su Art. 207 dice: "Puede haber separación

de bienes en virtud de capitulaciones anteriores al matrimonio, o durante
éste por convenio de los consortes, o bien por sentencia judicial. La
separación puede comprender no sólo los bienes de que sean dueños los
consortes al celebrarse el matrimonio, sino también los que adquieran
después".
· 248
Ramiro Somos Oroza
El Cód. Flia. de Costa Rica de 1973 dice en su art. 37: "Las capitulaciones
matrimoniales pueden otorgarse antes de la celebración del matrimonio
o durante su existencia y comprenden los bienes presentes o futuros. Este
convenio, para ser válido, debe constar en escritura pública e inscribirse
en el Registro Público".
El Código de Familia de 1993 de El Salvador dice en su Art. 41: "Los

regímenes patrimoniales que este Código establece son: 1 º Separación
de bienes; 2 º Participación en las ganancias; y, ] ºComunidad diferida"
Añadiendo su Art. 42: "Los contrayentes, antes de la celebración
del matrimonio, podrán optar por cualesquiera de los regímenes
patrimoniales mencionados en el artículo anterior o formular otro
distinto que no contraríe las disposiciones del presente Código. Si no lo
hicieren, quedarán su¡etos al de comunidad diferida." El Art. 62 aclara
qué se entiende por comunidad diferida al disponer: "En la comunidad
diferida, los bienes adquiridos a título oneroso, los frutos, rentas e
intereses obtenidos por cualquiera de los cónyuges durante la existencia
del régimen pertenecen a ambos,y se distribuirán por mitad al disolverse
el mismo.
La comunidad es diferida por conformarse al momento de su disolución,
pero se entenderá que los cónyuges la han tenido desde la celebración
del matrimonio o desde la constitución del régimen."
El nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina, vigente desde el

1 º de enero de 2.016 incorpora el principio de la autonomía de la
voluntad en el régimen patrimonial del matrimonio, permitiendo a los
contrayentes elegir el régimen de bienes de la comunidad (Arts. 463 a
503) o régimen de separación de bienes (Arts. SOS a 508). En efecto,
el Art. 463 dice: 'í<l falta de opción hecha en la convención matrimonial,
los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al
régimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Capítulo. No
puede estipularse que la comunidad comience antes o después, excepto
el cambio de régimen matriminial previsto en el Art. 449." El citado
Art. 449 dice: "Después de la celebración del matrimonio, el régimen
matrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges . Esta
convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del
régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública.
Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros,
debe anotarse margina/mente en el acta de matrimonio.
Los acreedores anteriores al cambio de régimen que sufran perjuicios
por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el término
de un año a contar desde que lo conocieron."
- 24Q
Como puede apreciarse del breve esquema legal comp�rado que

antecede, las capitulaciones o convenciones matrimoniales rigen en
la mayor parte de los países americanos y ni qué decir de los países
europeos donde son la norma. Nuestro país, adopta un régimen legal
que resulta inmodificable por acuerdos o convenios entre los cónyuges,
bajo sanción o nulidad (Art. 177 P. 1 Cód. Flias.) (N º 85)
Cada realidad nacional de los distintos países y ordenamientos

jurídicos deben regirse según les convenga más a su situación
económica y social. Indudablemente las capitulaciones o convenciones
matrimoniales tienen una enorme importancia y son de beneficio para
las relaciones entre cónyuges y de éstos con terceros.
Quizás hubiese sido conveniente en la nueva regulación legal de la

familia boliviana contenida en el Código de las Familias, permitir que
entre los contrayentes o, después cónyuges, adopten de consenso
el régimen económico al que sujetar su vínculo jurídico conyugal,
permitiéndoles mediante escritura pública que ese régimen quede
establecido entre ellos, pudiendo modificarlo a futuro, si así lo
consideraran necesario, con inscripción del régimen adoptado en
los registros públicos pertinentes y si, los contrayentes veían por
conveniente no asumir un régimen especial, quedar sujetos al legal
como dispone el Cód. Flias. En cualquier caso, ambos reatados a
cumplir con las cargas o responsabilidades familiares. Es decir, sólo
darles la posibilidad de que rija el principio de la autonomía de la
voluntad.
85. Comunidad de gananciales:
Introducción al tema en el Código de las Familias.- El Cód. Civ. de

1831 establecía como régimen patrimonial del matrimonio el de la
comunidad de gananciales. En efecto, el Art. 971 de ese Código Civil
decía: "El matrimonio induce, entre los cónyuges, una sociedad legal, por
la que se hace entre los dos, partibles todos los bienes ganados durante
su unión, aunque los capitales traídos sean desiguales, o aunque el uno
llevase capital y el otro no". Esta disposición tenía el carácter de orden
público y por lo tanto irrenunciable por convenios entre particulares,
pero algunos dudaban y sostenían lo contrario, quizás influenciados
por las fuentes del derecho francés, que reconocen la libertad de
estipulación de los regímenes matrimoniales olvidándose sin embargo,
que en este orden nuestro legislador se atuvo a las antiguas fuentes
castellanas.
- 250
Ramiro Somos Oroza
Cuando se elaboraba el Código de Familia de 1973, se decidió mantener

la comunidad de gananciales como régimen patrimonial del matrimonio
y así el Dr. Hugo Sandoval en las bases para la elaboración del Código
Boliviano de Familia (1.973) dice: "Se mantendrá la comunidad de
gananciales, como régimen de los bienes en el matrimonio, por adaptarse
mejor a la naturaleza comunitario de éste y permitir, al mismo tiempo, el
desarrollo de la personalidad de los cónyuges, especialmente de la mujer;
los bienes comunes se administrarán y dispondrán conjuntamente,
exceptuando algunos actos para la satisfacción de las necesidades de la
familia que podrán realizarse separadamente;y los bienes propios serán
administrados y dispuestos por cada cónyuge, salvo ciertas limitaciones
para los actos a título gratuito". 110
Es interesante observar que el texto asumido por el Cód. Flia. de 1973

era exactamente el mismo del Anteproyecto; en éste ocupaba los art.
108 a 135 y en el texto del Código de 1973 los arts. 101 a 128; con
la sola modificación introducida en el O. L. 14849 de agosto de 1977
respecto a las rentas de invalidez, vejez o similares, como bienes
propios personales, que la edición original no contenía, en todo lo
demás es el que figuraba en el anteproyecto del Código Boliviano de
Familia, que tampoco ha tenido importantes modificaciones en el
Cód. Flias. de 2014, excepto en cuanto que la o el cónyuge que quiera
disponer de sus bienes a favor de sus hijas o hijos lo hará mediante
escritura pública, bajo pena de nulidad (Art. 177 P. JI Cód. Flias.); el
Cód. Flias., ha suprimido como bienes comunes por modo directo a "El
tesoro descubierto, aunque lo sea en bienes propios de cualquiera de
los esposos" (Cód Flia. de 1973 Art. 111 lnc. 4 °, que ya no figura); el Cód.
Flias. ha suprimido el Art. 115 del Cód. Flia. de 1973, que se refería a la
administración y aun disposición libre de las ganancias que obtuviera
cada cónyuge por el trabajo o industria desempeñados separadamente
del otro, siempre que no sea en perjuicio de la comunidad; las que en
el Cód. Flia. de 1973 se llamaban "Cargas de la Comunidad" (Arts. 118
a 120), el Cód. Flias,. denomina "Responsabilidades con cargo a la
comunidad ganancial" (Arts. 193 a 195); el Cód. Flias. presume que
las deudas contraídas por la o el cónyuge durante la unión conyugal
son en beneficio de la comunidad ganancial y el interés de los hijos y
se cargan a la comunidad, salvo prueba en contrario (Art. 196 P. 11 Cód.
Flias), presunción que no había en el Cód. Flia. de 1973.
110 Sandoval Saavedra, Hugo "Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de San

Francisco Xavier N ° 27'; Págs. 88, 89. lmprenta Universitaria, diciembre de 1964.
- 25 l
La comunidad de gananciales, se dijo cuando se ratificó este régimen, se

adapta mejor a la institucionalidad comunitaria del propio matrimonio
de tal manera que cuanto supone en éste una plena e íntima comunidad
de vida en el orden moral y espiritual, tiene su corolario también en
el orden material para atender las distintas necesidades tanto de los
esposos como de la familia en su conjunto. No hay que ver en la unión
libre y en el matrimonio una posición personalista, egoísta; sino un
solo nosotros para lo que indudablemente contribuye en gran manera
la comunidad de gananciales; la familia es una pequeña sociedad que
tiene también obligaciones de orden económico que satisfacer que no
es de ninguno de los cónyuges, como dice Scavola citado por Morales
Guillén 111 para atender a las necesidades comunes, sino que son de los
dos cónyuges. También se consideró que la comunidad de gananciales
no perjudica a ninguno de los cónyuges y sí mas bien favores a ambos.
No sería posible un reconocimiento efectivo y real de la función social

útil de las labores domésticas (N º 79 lncs. d, e, f) si no hubiese la
seguridad de que ambos cónyuges participarán activamente en la
administración de la sociedad económica conyugal y en los actos de
disposición de los bienes adquiridos dentro del matrimonio o unión
libre y a su disolución se dividirán en partes iguales las ganancias,
beneficios u obligaciones contraídos durante su vigencia.
En resumen, las adquisiciones son bienes comunes por cuanto son

obra del esfuerzo común de los cónyuges, al menos el régimen de
comunidad tiene por base este esquema económico conyugal. Tanto
más, cuanto que en la vida moderna de la sociedad boliviana es cada
vez más frecuente el trabajo de la mujer fuera del hogar produciendo
igualmente ingresos para la satisfacción de las necesidades y en veces
el ingreso que recibe el hogar por el trabajo de la mujer es superior al
del varón.
Pero además de lo dicho, a mi juicio es fundamental tener en cuenta

que se ha mantenido el régimen de la comunidad de gananciales
porque se adapta a la idiosincrasia del pueblo boliviano, y cuando una
institución jurídica tiene verdadera aceptación dentro de la población a
que sus normas van dirigidas, no considero que sea menester efectuar
cambios y transformaciones, sino mantenerlo y perfeccionarlo. Parte
de ese perfeccionamiento pudo haber consistido en permitir asumir
un régimen económico a ser decidido entre los cónyuges y ante su
silencio asumir el de la comunidad de gananciales, como se halla en
el Código.
111 Morales Guillén, Carlos, Op. Cit. Cód. flia. 1973 anotación al Art. 111
- 252
Ramiro Somos Oroza
La comunidad de gananciales se constituye ope legis, es decir por

la sola disposición de la ley desde el momento de la celebración del
matrimonio o inicio de la unión libre, cualquiera que sea la fortuna de
los cónyuges (Art. 176 P. 1 Cód. Flias.). Los esposos no tienen ninguna
posibilidad de pactar un otro régimen diferente al legal (Art. 177 P. 1
Cód. Flias.).
Nuestro Código reconoce los bienes propios de los cónyuges, que son
aquellos que cada uno tiene a tiempo de la celebración del matrimonio
o inicio de la unión libre y los que en vigencia del matrimonio o unión
libre adquiere por una situación ajena al vínculo jurídico conyugal.
Por otro lado, los bienes comunes son los que se adquieren por modo
directo o sustitución en vigencia de la unión matrimonial o unión
libre. Debemos reconocer entonces que conforme a la legislación
boliviana existen dos masas de bienes: 1) bienes propios, que a su vez
se subdividen en bienes propios de la cónyuge y bienes propios de el
cónyuge; y 2) los bienes comunes que pertenecen a ambos.
Los bienes propios se administran y disponen por el cónyuge a quien

pertenecen; situación perfectamente lógica porque es propietario de
esos bienes; sin embargo no puede realizar actos de disposición a
título gratuito entre vivos, ni renunciar herencias o legados sin contar
previamente con la aquiescencia del otro cónyuge (Art. 185 Cód.
Flias.); se exceptúa de esta regla el caso de anticipo de legítima que sí
puede efectuar con los bienes que le pertenecen sin el consentimiento
del otro, debiendo hacerlo necesariamente mediante escritura pública,
bajo pena de nulidad (Art. 177 P. 11 Cód. Flias). El precepto, tiene
por objeto proteger los intereses de la familia por entero, pensando
fundamentalmente en la prole y de ahí que se permita solamente el
caso del anticipo de legítima; además es necesario el consentimiento
del otro cónyuge porque a éste le corresponde la mitad de los frutos de
los bienes propios del otro (Art. 188 !ne. b Cód. Flias.).
Los bienes comunes se administran y disponen en forma conjunta

(Arts. 191 y 192 Cód. Flias.), con la sola excepción en los actos
de administración que se justifiquen para cubrir las cargas de l a
comunidad ganancial que puede realizarse unilateralmente por uno
de los cónyuges, que se presume cuenta con el consentimiento del otro
y por lo tanto surten efectos con relación a ambos, mas si los actos
de administración no se justifican por las cargas de la comunidad,
sólo obligan personalmente al cónyuge que los realizó, siempre y
cuando el acreedor haya conocido, o tenido la obligación de conocer
ese carácter injustificado por los actos de administración. Morales
- 253
Guillén 112 dice que el acto de administración aparecerá justificado

con las cargas de la comunidad cuando haya conexión entre el acto
administrativo cumplido y alguna necesidad de la comunidad
familiar satisfecha con él, y cuando no aparezca tal conexión el acto
administrativo no surte efectos contra el cónyuge que no intervino;
por lo tanto el acreedor tiene que darse modos - si puede - con arreglo
a las circunstancias, para conocer el carácter justificado del acto.
Los actos de disposición deben contar expresa y necesariamente con el

consentimiento de ambos cónyuges dado personalmente o por medio
de apoderado con poder suficiente, que podrá ser por supuesto el otro
cónyuge también. Los actos de disposición son los que se hallan dichos
en el Art. 192 Cód. Flias. como la enajenación, hipoteca, gravamen,
pignoración, mutuo, usufructo y uso, comodato, anticresis y otros.
El Código distingue también en cuanto se refiere a la administración y a

la disposición de los bienes comunes en caso de ausencia, incapacidad
o impedimento de uno de los cónyuges; en el primero corresponde
simplemente al otro (Art. 191 P. IV Cód. Flias.), en tanto que cuando
se trata de realizar actos de disposición estando incapaz, impedido o
ausente el otro cónyuge, debe obtenerse precisamente la autorización
judicial respectiva (Arts. 192 y 445 !ne e Cód. Flias.), aplicando por
analogía lo que se prescribe respecto a actos de disposición de bienes de
niños, niñas, adolescentes e interdictos, al no haber un procedimiento
específico para este supuesto (N º 190).
Nótese que la regulación de la comunidad de gananciales se refiere

tanto a los bienes muebles como a los inmuebles.
86.- Contratos permitidos y prohibido entre cónyuges.- De

la comunidad de bienes que existe entre los cónyuges, J:¡ay en
nuestra legislación determinados contratos que no pueden celebrar
válidamente entre ellos, mientras se halla vigente el vínculo jurídico
conyugal.
Dentro de los contratos expresamente prohibidos se halla la donación.

Ya en el Derecho Romano y en el consuetudinario francés se prohibieron
las donaciones entre los cónyuges, por el temor de que uno de ellos
abusara respecto del otro consiguiendo ventajas patrimoniales.
112 Morales Guillen Carlos, Op. Cit. Anotación al Art. 115 del Cód. Flia. de 1973.
- 254 -
Ramiro Somos Oroza
Existen legislaciones que admiten la celebración de todo tipo de

contratos entre los esposos, como la costarricense y la mexicana,
que también permite las donaciones en razón del matrimonio como
donaciones entre consortes; en tanto que otras como la nuestra,
excluyen expresamente la posibilidad de realizarse donaciones entre
sí a los cónyuges mientras se halla vigente el matrimonio o unión libre.
El Art. 666 del Cód. Civ. dice: "Los cónyuges durante el matrimonio, o
los convivientes durante la vida en común, no pueden hacerse entre si
ninguna liberalidad, exceptuando las que se conformen a los usos". La
prohibición de donaciones entre los esposos conforme a la legislación
nacional, entiendo que se justifica plenamente porque con ella se trata
de evitar que a título de donación puedan defraudarse los derechos
de los acreedores del donante por una parte y por otra, considero que
sigue siendo válido el temor de que uno de los cónyuges por medios
persuasivos o coactivos imponga donaciones al otro; además es
conveniente que los bienes que pertenecen a uno solo de los cónyuges
se mantenga dentro del acervo patrimonial de éste.
Sin embargo, las donaciones que conforme a los usos nacionales se

efectúan entre los cónyuges que sí están permitidas conforme se
ve de la transcripción del Art. 666 del Cód. Civ. copiado, se refieren
a los presentes y regalos que en ocasiones distintas se efectúan
entre sí no teniendo éstas ninguna dificultad de orden legal.Se trata
simplemente de los regalos de muebles no sujetos a registro, siendo
importante recordar en este acápite la disposición del Art. 669 Cód.
Civ. que expresa: "La donación que tiene por objeto bienes muebles de
valor módico es válida siempre que haya habido tradición aunque falte
el documento púbico.
La modicidad debe apreciarse en relación a las condiciones económicas
del donante."
Si por ejemplo, uno de los cónyuges regala al otro una joya de valor
módico, según sus posibilidades económicas, estaremos ante una
donación válida. Por el contrario, si se trata de una joya de alto valor
que va más allá de sus posibilidades económicas, nos encontramos en
una donación inválida.
En síntesis, para que la donación entre cónyuges sea jurídicamente

valedera ha de tratarse de un bien mueble que sea entregado al
donatario y que tenga un precio acorde a las posibilidades económicas
del donante. Situación, que ha de apreciarse en cada caso en concreto,
si hay discusión al respecto.
- 255
También está expresamente prohibida la compraventa entre los

cónyuges por determinación del art. 591 del Cód. Civ. cuando dice: "El
contrato de venta no puede celebrarse entre cónyuges, excepto cuando
están separados en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada". La prohibición tiene por propósito que no se realice una
donación encubierta bajo la forma de compraventa por las razones
anotadas. Sin embargo esta prohibición no funcionaba, por expresa
determinación del texto legal transcrito, cuando los esposos se
hallaban separados entre sí por sentencia ejecutoriada entendiéndose
por lo tanto que se trataba de la separación personal de los cónyuges
a que se referían los Arts. 151 y siguientes del Cód. Flia. de 1973, que
hablaba de la simple separación de los esposos, hoy suprimida en el
Cód. Flias. La prohibición subsistirá a mi juicio, aunque entre ellos
haya la separación judicial de bienes a que se refiere el Art. 200 Cód.
Flias. puesto que en este caso los esposos personalmente no se hallan
separados.
Hay que comprender igualmente entre los contratos expresamente

prohibidos a la permuta, pues a ésta se aplican en cuanto sean
compatibles las normas respecto a la venta, como dispone el Art. 654
Cód. Civ.
En el ámbito del Derecho Comercial los esposos se hallan también

prohibidos de participar en sociedades que no sean las de acciones
o de responsabilidad limitada, éstos podrán ser solamente socios de
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada. En efecto, el Art,
144 del Cód.Com. dice: "Por la responsabilidad que deriva de los tipos
de sociedad que reconoce este Código, los esposos, entre sí y con terceros
sólo podrán participar en sociedades por acciones o de responsabilidad
limitada. De participar en una sociedad colectiva o en comandita simple,
éstas deberán transformarse en otras por acciones o de responsabilidad
limitada en el plazo de seis meses, o cederse la parte de uno de los esposos
a otro socio o a un tercero, dentro del mismo plazo.
El incumplimiento de lo dispuesto anteriormente causará la anulación
del contrato social y se procederá a la liquidación de la sociedad''.
El precepto tiene el propósito de que no queden comprometidos en

el giro del negocio todos los bienes de los cónyuges, en resguardo
de los intereses de la familia en su conjunto porque siempre existe
la posibilidad de que la actividad comercial no vaya bien, teniendo
más pasivo que activo, y por eso ambos sólo pueden ser participes
en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, en las que la
responsabilidad del socio queda circunscrita al monto de sus acciones
o cuotas de capital (Arts. 195 y 217 Cód. Com.)
- 256
Ramiro Somos Oroza
En cambio existen otros contratos respecto a los cuales no hay

ninguna prohibición para que se celebren entre cónyuges. Es el caso
del mandato, fianza, depósito, sociedad civil y en nuestro derecho la
cesión de créditos. Tampoco hallo óbice legal para que los esposos
celebren entre sí contratos de locación o de mutuo, aunque en ambos
casos de escasa o ninguna utilidad práctica teniendo en cuenta el
régimen de bienes a que se hallan sujetos el matrimonio y la unión
libre conforme al Cód. Flias.
En otras legislaciones los cónyuges tienen libertad absoluta de

contratación entre sí, es el caso de la legislación costarricense. A este
respecto Gerardo Trejos dice: "En nuestro Derecho (costarricense) sin
embargo, no existe ninguna limitación a la contratación entre cónyuges,
lo que resulta de la aplicación de principio de igualdad entre ellos que
señalan tanto la Constitución como el Código de Familia, del régimen de
separación de bienes que rigen en vigencia del matrimonio, que otorga
a los esposos entera libertad de actuación en sus negocios, permitiendo
incluso la contratación entre ellos mismos. Pueden así los esposos hacerse
donaciones, comprar y vender entre sí, constituirse en mandatarios uno
del otro,y formar sociedades comerciales, entre otros contratos posibles,
sin ningún impedimento /ega/''. 113
87.- Bienes propios.- Son bienes propios de los esposos aquellos que
cada uno tiene antes de la celebración del matrimonio o inicio de la
unión libre, y los que en vigencia de ellos adquiere por una causa ajena
al matrimonio o unión libre.
Son de esta clase los bienes propios por modo directo (Art. 179 Cód.
Flias.): a) Los que cada uno tiene antes de la constitución del matrimonio
o la unión libre;b) Los que reciben cualquiera de ellos durante el
matrimonio o unión libre, por herencia,legado o donación.
Si la comunidad de gananciales se opera a partir de la celebración del

matrimonio o constitución de la unión libre, lógico es que los bienes que
cada uno tiene antes sean de propiedad del cónyuge a quien pertenece.
Son también de este carácter los que recibe cualquiera de los cónyuges,
en vigencia del matrimonio, por herencia o legado, e incluso donación;
sin embargo respecto a los bienes donados o dejados en testamento
conjunto a los cónyuges, rigen las previsiones contenidaa en el Art.
181 del mismo Cód. Flias. cuando señala: "l. los bienes donados o
dejados en testamento conjuntamente a ambos cónyuges pertenecen por
mitad a cada uno de éstos, salvo que el donante o testador establezca
otra proporción.
113 Trejos Gerardo Op Cit. "Derecho de Familia Costarricense", Pág. 201
- 257 -
11. Es válida la cláusula por la cual se dispone que si uno de los donatarios
no puede o no quiere aceptar la donación, su parte acrezca a la del otro.
111. Si las donaciones son onerosas se deduce de la parte de cada cónyuge
el importe de las cargas que hayan sido abonadas por la comunidad
ganancial."
Son donaciones onerosas o con carga aquellas en las que respecto

al bien donado existe una hipoteca u otro gravamen y en tal caso,
el importe de lo pagado para la cancelación de la hipoteca u otro
gravamen, se deducirá de la parte de cada cónyuge el monto que se
haya pagado por la comunidad ganancial.
También es importante tener en cuenta que tratándose de bien

adquirido mediante donación por uno de los cónyuges, ha de
considerarse si se trata de donación remuneratoria hecha por servicios
prestados durante la vigencia de la unión conyugal, caso en que será
bien común por interpretación a contrario sensu de lo que dispone el
Art. 180 !ne. e Cód. Flias.
Bienes propios con causa de adquisición anterior al matrimonio

son aquellos que aun ingresando al patrimonio de cada cónyuge en
vigencia de la unión libre o matrimonio. tienen sin embargo, su origen
o fundamento en una situación previa a la celebración del matrimonio
o inicio de la unión libre, así sea a título oneroso. A esta clase de bienes
se refiere el Art. 180 Cód. Flias. cuando dice que corresponden a esta
categoría: "a) Los adquiridos, por efecto de una condición suspensiva
o resolutoria cumplida durante el matrimonio, si el título es de fecha
anterior a éste". Estamos en el caso de una adquisición no hecha
pura y simplemente, sino sujeta a modalidad que es el término o la
condicación, y cuando éstos se han cumplido dentro del matrimonio,
como el origen de la adquisición es anterior al matrimonio, lógico es
que el bien sea propio de uno solo de los cónyuges.
El Art. 180 inc. b) señala: "Los enajenado antes de constituída la unión

y recobrados durante ésta por una acción de nulidad u otra causa que
deja sin efecto la enajenación". Es una situación inversa a la anterior,
por cuanto en el supuesto de este inciso se ha recobrado un bien que
se tenía antes del matrimonio o la unión libre, en virtud a una acción
de nulidad u otra semejante, por lo tanto es igualmente comprensible
que se trate de un bien propio.
- 258
Ramiro Somos Oroza
El Art. 180 inc. c) dice: "Los adquiridos por título anulable antes de la
unión y confirmado durante ésta". La confirmación del bien adquirido
se produce dentro del matrimonio, sin embargo la adquisición
propiamente se efectuó antes del casamiento o inicio de la unión
libre y por lo tanto son sólo del cónyuge a favor de quien se efectuó la
confirmación.
El Art. 180 inc. d) expresa: "Los adquiridos por usucap1on durante

la unión cuando la posesión comenzó con anterioridad a ésta". Lo
importante en este caso, es que la usucapión hubiese comenzado a
correr- como forma de adquisición de la propiedad Arts. 134, 138, 149
Cód. Civ. - antes de la celebración del matrimonio o inicio de la unión
libre porque es en el momento en que empieza a correr la usucapión,
cuando nacerá - luego - el derecho propietario.
Finalmente el Art. 180 inc. e) indica: "Las donaciones remuneratorias

hechas durante la unión por servicios anteriores a la misma". Se trata de
una donación hecha en gratificación a un servicio prestado al donante,
antes de la celebración del matrimonio o inicio de la unión y de ahí
porque se trata también de bien propio.
Los bienes propios por sustitución a que se refiere el Art. 182 Cód.
Flias., son aquellos bienes que siendo propios de uno de los esposos
antes de la celebración del matrimonio, o inicio de la unión libre, como
por ejemplo los bienes a que se refiere el Art. 1 79 Cód. Flias., son
reemplazados por otros u otro durante el matrimonio o la unión libre.
Como se trata simplemente de una substitución de bienes, lógico es
que el nuevo bien tenga el mismo carácter de aquel al que reemplaza:
Propio.
Son de esta calidad según el Art. 182: "a) Los adquiridos con dinero
propio o por permuta con otro bien propio". Si el dinero es de sólo
uno de los cónyuges y con él se adquiere un bien, en vigencia del
matrimonio, como el bien está reemplazando al dinero que es propio
(ahorros anteriores al matrimonio por ejemplo, caso en que deberá
acreditarse la existencia de esos ahorros) naturalmente el bien es
también de ese carácter: propio, e igual situación ocurre en el caso
de una permuta. Es importante anotar a este respecto, que· por
expresa determinación del Art. 182 P. 11 Cód. Flias., en esta clase de
bienes adquiridos en matrimonio o unión libre debe hacerse constar y
acreditarse la procedencia exclusiva del dinero o del bien empleado en
la adquisición o permuta, de lo contrario se considerará bien común,
ya que la comunidad se presume mientras no se pruebe que son bienes
propios de la o el cónyuge, aunque se encuentren a nombre de uno
solo de ellos (Arts. 189 lnc a y 190 Cód. Flias.).
- 259 -
El lnc. b) del Art. 182 expresa: "El crédito por el precio de venta o por el
saldo de una permuto o de la partición de un bien propio que se aplica a
la satisfacción de las necesidades comunes". En este inciso es necesario
distinguir tres aspecto: a) El crédito por el precio de venta. Es la
situación que se presenta cuando uno de los cónyuges ha hecho la venta
de un bien propio antes o en vigencia del matrimonio y el comprador
le debe abonar un saldo en calidad de crédito por la transferencia de
ese bien, ese saldo que es el crédito por el precio de la venta efectuada
es un bien propio; b).- En el caso del saldo de una permuta ha de
tenerse en cuenta que la permuta es la transferencia recíproca de la
propiedad de las cosas o el intercambio de otros derechos (Art. 651
Cód. Civ.) o sea, es el cambio de cosa por cosa o derecho por derecho,
pero puede suceder que medie un precio en dinero para alguna de
las prestaciones, ya que es raro que dos bienes permutados tengan
exactamente el mismo valor y de la misma cantidad, podrá existir
entre ellos una diferencia que se liquide con el pago de un saldo, si
ese saldo beneficia al cónyuge permutante es de su propiedad; empero
si es el esposo permutante quien ha de pagar un saldo por el bien
permutado, ese bien en la medida que se haya pagado por él con fondos
de la comunidad será un bien común (Art. 189 !ne.a Cód. Flias.), ya
que en esta situación estamos en la adquisición aunque sea parcial de
un bien a costa del fondo común (Planiol y Rippert) 114; c).- Partición
de un bien propio que se aplica a la satisfacción de las necesidades
comunes. Es el caso de que uno de los cónyuges recibe una parte de un
inmueble que hereda en dinero para compensar la inferioridad de su
alícuota, que le pagarán sus coherederos; tal suma representa el valor
de una fracción de la parte que hereda el cónyuge y por lo tanto le
pertenece en propiedad como esa misma parte. Ese dinero el cónyuge
lo destina a la satisfacción de las necesidades comunes y por lo tanto,
ese cónyuge tiene un derecho de crédito o de recompensa que hará
valer al terminar la comunidad de gananciales.
El Art. 182 lnc c determina: "Los resarcimientos e indemnizaciones por

daños o pérdidas de un bien propio." Las indemnizaciones tienen por
propósito compensar las pérdidas o daños que han sufrido los bienes,
por lo tanto esa compensación que tiene por propósito reparar la
pérdida de valor en un bien propio, es también propia.
114 Op. Cit. "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés"T. VIII N° 235.
- 260
Ramiro Somos Oroza
Téngase en cuenta que esta disposición se halla inspirada en el hecho

de que la comunidad no puede enriquecerse sin causa a expensas de los
patrimonios propios de los cónyuges y viceversa. A este respecto dicen
Planiol y Rippert: "en todos los casos en que un valor se ha adquirido con
un bien propio, o venga a compensar la pérdida de un bien propio, ese
valor, que no es más que la representación del bien propio enajenado o
destruido, toma su lugar en el patrimonio de que formaba parte: el bien
sustituto es igualmente un bien propio, porque de lo contrario hubiera
venido a enriquecer a la comunidad". 115
Bajo el epígrafe de Bienes Propios Personales, el Art. 183 Cód. Flias.

hace una enumeración de determinados bienes que son exclusivamente
del cónyuge a quien pertenece, o que se encuentran íntimamente
ligados a los derechos de la personalidad, independientemente del
valor económico que puedan tener y porque su posesión o atribución
dependen de un interés personal, lo bastante acentuado para impedir
su inclusión en la comunidad.
Son de esta clase: Art. 183 "!ne. a Las rentas de invalidez,

vejezy similares."
El Cód. Flias., ha suprimido como bien propio personal a la pensión
de asistencia familiar. No comprendo la razón de esta eliminación por
cuanto la pensión de asistencia familiar tiene el carácter de intuito
personae, por lo tanto era comprensible que se trate de un bien
exclusivamente personal. En cuanto a las rentas de invalidez, vejez y
similares que recibe uno de los cónyuges por cuenta del Seguro Social
y análogos, éstas se pagan por cuanto es la propia persona del cónyuge
quien se ha invalidado, llegado a vieja, sufrido un accidente de trabajo,
etc. Es algo que como se comprende fácilmente resulta exclusivo de la
propia persona del cónyuge, independientemente a la comunidad.
El Art. 183 lnc. b dice: "Los beneficios del seguro personal contratado
por la o el cónyuge en provecho suyo o del otro, deducidas las primas
pagadas durante la unión." Es indudable que si un cónyuge contrata
un seguro en su propio favor, la indemnización producto de ese seguro
sea un bien propio cuando las primas han sido pagadas también con
sus bienes propios. Ahí, no cabe ninguna dificultad; sin embargo
puede muy bien suceder que las primas sean pagadas con fondos
de la comunidad - que será lo más probable teniendo en cuenta que
éstas se cancelarán con el producto del trabajo del cónyuge -. En esta
situación el Código es muy claro al determinar que del monto que en
115 Op. Cit. "Tratado Práctico de Derecho Civil Francés"T. VIII N ° 235.
- 261
calidad de indemnización por el seguro recibe el cónyuge a favor de

quien se contrató el seguro, deberán descontarse las primas pagadas
con fondos de la comunidad durante el matrimonio o unión libre, que
en esa cuantía es común.
Añade el Art. 183 en su !ne. e) "los resarcimiento por daños personales

de uno de los cónyuges." Es la compensación que se paga a una persona
por los daños sufridos en su propia integridad física o moral, y como
esto atañe directamente a la propia personalidad del sujeto se trata
-ese pago- de un bien eminentemente propio.
El mismo Art. 183 !ne. d prescribe: "los derechos de propiedad

intelectual." El inciso que se refiere con carácter general a los derechos
de autor, considera con toda razón a éstos como un bien propio.
Evidentemente lo que una persona crea en el campo literario, científico,
filosófico, etc. lo hace como una expresión de solamente su intelecto,
imaginación y voluntad de creación; en muchos casos es no solamente
la creación imaginativa sino además, con el sacudimiento de todo el
ser y de las fibras más íntimas de la persona, cual sucede, en las obras
,
literarias, filosóficas y otras de esa naturaleza; por lo tanto si es una
cons·ecuencia de la propia personalidad del individuo artista, literato,
científico, lo que sólo ha producido él o ella, natural es que sólo le
corresponda a ella o él. El inciso se refiere también, no solamente a
los aspectos intelectuales, ideales, sino también a su corolario como
son los manuscritos, proyectos, dibujos, modelos arquitectónicos,
artísticos o industriales, es decir, a todo lo que es creación del intelecto
de la voluntad humana, entendida como potencia del alma que
permite que las ideas se plasmen en aspectos concretos como es el
caso de los modelos arquitectónicos o industriales; acá también deben
considerarse las patentes de invenciones, porque la invención tiene
también esa misma calidad. Sin embargo, es necesario advertir, que
lo que esa creación de derecho de autor produce, es un bien común. O
sea, que las ganancias que se obtengan por la explotación económica
de la producción literaria, artística, científica, etc. son bienes que
pertenecen a la comunidad, tal situación resulta de lo que dispone
el Art. 188 !ne. a del Código, así como de lo que dispone el !ne. b del
mismo Art. 188 del Código cuando se refiere a que los frutos de los
bienes propios son bienes comunes. A este respecto Bibiloni citado
por Guillermo Borda, dice que "el derecho de autor es mucho más que
un capital: es la personalidad misma del autor, su pensamiento, su alma
creadora; no puede ser de otro la obra que realizó solo. Es necesario
concluir, por tanto, que constituye un bien propio". 116
116 Borda Guillermo, Op. Cit. "Manual de Derecho de Famiia"Pág. 131
- 262 -
Ramiro Somos Oroza
Existe criterio unamme en la doctrina respecto a que el producto

económico de los derechos de autor es bien de la comunidad.
Finalmente, son bienes propios personales de acuerdo con el Art. 183

lnc e Cód. Flias.: "Los recuerdos de familia y efectos personales como los
retratos, correspondencia, condecoraciones, diplomas, armas, vestidos,
adornos, libros y otros, así como los instrumentos necesarios para el
ejercicio de una profesión u oficio, salvo lo compensación que deba
hacerse en éste último caso a la comunidad ganancial''.
Los bienes mencionados en el precepto con carácter ejemplificativo,

pero con bastante detalle, son aquellos que realmente no tienen
interés más que para el cónyuge a quien pertenecen. Ciertamente
los recuerdos de familia pueden de hecho no poseer sino un valor
simplemente afectivo, sentimental por tratarse de objetos que
pertenecieron a los miembros de la familia del cónyuge o que le fueron
entregados en calidad de obsequio u otro acto semejante, igualmente
se hallan dentro de este carácter la correspondencia, condecoraciones,
diplomas, etc. De la misma manera, son bienes que interesan nada más
que a uno de los cónyuges los libros y útiles necesarios para el ejercicio
de una profesión u oficio, porque tales elementos son indispensables
para la producción y para soventar la vida misma del cónyuge a quien
pertenecen y no tendrían mayor utilidad para otra persona que no sea
de la profesión u oficio del cónyuge; piénsese por ejemplo en los libros
de derecho que solamente interesarán al cónyuge abogado y no así
al otro que no lo sea. Sin embargo en éste último caso, si los libros
e instrumentos en general fueron adquiridos en matrimonio o unión
conyugal libre, con fondos provenientes de la comunidad, debe hacerse
la compensación que corresponda a tiempo de la liquidación de la
comunidad de gananciales. Aclarando por lo tanto, que en el supuesto
de libros e instrumentos necesarios para el desempeño de actividad
laboral, los objetos como tales son propios, independientemente de la
compensación que en su caso deba hacerse a la comunidad ganancial.
Para concluir la catalogación de bienes propios que hace el Cód. Flias,

el Art. 184 se refiere a los bienes propios por acrecimiento, o sea a
aquellos aumentos de valor que experimentan los bienes propios sin
provenir de mejoras ni como consecuencia de aumento por los frutos;
porque cuando los bienes propios aumentan de valor por mejoras
útiles hechas durante la comunidad, esas mejoras son comunes e
igualmente los frutos de los bienes propios también son comunes. Son
bienes propios por acrecimiento:
- 263
Así, dice el Art. 184 !ne. a: "Los títulos o valores de regalías por
revalorización de capitales o inversión de reservas que corresponden a
títulos o valores mobiliarios propios y se dan sin desembolsos." Es el caso
del aumento de valor que puedan tener las acciones que posea uno
de los cónyuges en una sociedad o empresa, que incrementan en su
valor por aspectos relacionados con el mercado y manejo económico
de la empresa a la que pertenece en calidad de socio; obviamente se
trata de un incremento de revalorización de capitales o inversión de
las reservas de esa misma empresa que aumentan el valor de esas
inversiones; se trata aquí de una figura completamente distinta a los
dividendos que son considerados como frutos y en tal caso comunes.
El Art. 184 Inc. b determina: "Los títulos o valores adquiridos en virtud

de un derecho de suscripción correspondiente a un título o valor propio,
salvo compensación a la comunidad si se pagan con fondos comunes''.
Es posible que la suscripción de acciones nuevas emitidas por una
empresa, se reserve a título de preferencia, para los propietarios de
acciones anteriores. Aquí estamos ante la utilización de ese derecho
de suscripción en virtud a ser uno de los cónyuges socio antes de
su matrimonio o unión libre, o por un título ajeno a la comunidad
ganancial (adquirido por herencia por ejemplo) y por lo tanto, los
títulos o valores adquiridos le pertenecen en calidad de bien propio;
el derecho para aumentar sus acciones se le otorga por la empresa a la
que pertenece a título exclusivamente personal por su calidad de socio
o accionista. Si el incremento en la suscripción de nuevas acciones se
ha realizado con bienes propios ese incremento será también bien
propio, mas si se ha pagado la suscripción de las nuevas acciones con
fondos de la comunidad, tendrá que hacerse también la respectiva
compensación a la comunidad al momento de la liquidación de ésta.
Para concluir, son bienes propios por acrecimiento conforme con el

Art. 184 !ne. c "La supervalía e incrementos semejantes que experimenta
los bienes propios, sin provenir de mejoras." Es el caso de aluvión (Art.
131 Cód. Civ.) y la avulsión (Art. 132 Cód. Civ.). Pero además de estos
dos incrementos de valor, es importante también tener en cuenta la
supervalía que experimentan los bienes propios, como consecuencia
de obras públicas o semejantes, que se realizan en un lugar donde
se halla ubicado un bien inmueble propio de uno de los cónyuges, o
incremento de valor en el mercado inmobiliario por ejemplo.
Es posible que uno de los cónyuges pueda realizar actos de

administración de bienes propios del otro, siempre que cuente con el
poder especial y suficiente para ello por parte del propietario de los
bienes, debiendo en este caso, como todo mandatario rendir cuentas
de su administración. Además podrá realizar también actos de simple
- 264
Ramiro Somos Oroza
administración con la tolerancia del propietario de los bienes, y en este

caso son actos válidos y que obligan en su caso también a la rendición
de cuentas. Es decir se aplica a este respecto lo que el Código Civil
dispone en cuanto al mandato y a la gestión de negocios, situaciones
ambas que disponen que tanto el mandatario como el gestor deben
rendir las cuentas respectivas al propietario de los bienes (Art. 186
Cód. Flias.).
88.- Bienes comunes.- Los bienes comunes pueden ser por modo
directo (Art. 188 Cód. Flias.) o por sustitución (Art. 189 Cód. Flias.).
Son bienes comunes por modo directo los enumerados en el Art. 188
Cód. Flias. cuyo lnc. a dice: "Los adquiridos con el trabajo o industria de
cualquiera de los cónyuges." Se dijo que el matrimonio es una plena e
íntima comunidad de vida, moral y material. Es precisamente en orden
a esa plena comunidad de vida que los bienes que se obtienen con el
trabajo de cualquiera de ellos son comunes. Los cónyuges no trabajan
para sí, egoístamente, sino para la familia que han formado. Es la
manifestación de la cooperación de los cónyuges en la adquisición de
los bienes durante el matrimonio, sea que uno o ambos realice trabajo
fuera del hogar, sea que uno o ambos velen por la necesaria satisfacción
de las necesidades domésticas, mediante el sacrificio personal, el
ahorro, la dedicación y la entrega efectuando una labor manual o
intelectual que de ninguna manera puede tener frutos solamente
para quien los ejecuta, sino para beneficio de esa comunidad que
han constituído. Por el trabajo, debemos entender de este inciso toda
actividad remunerada que realice cualquiera de los cónyuges, y por
industria todo aquello que cualquiera de ellos hace con sus propias
manos, habilidad o industriosidad, trátese de la manufacturación,
fabricación, producción, etc. como por ejemplo, el escritorio o cortinas
que cualquiera de los cónyuges hace con sus propias manos para uso
de la familia.
Son también bienes comunes por modo directo de acuerdo con el Art.
188 lnc. b "Los frutos de los bienes comunes y de los propios de cada
cónyuge."EI Art. 83 del Cód. Civ. se refiere a los frutos naturales indicando
que son los que provienen de la cosa, con intervención humana o
sin ella, como las crías de los animales, o los productos agrícolas y
minerales. Por su parte el Art. 84 del mismo Cód. Civ. señala que frutos
civiles son los intereses del capital, el canon de arrendamiento y otras
rentas análogas que se adquieren día por día. Por lo tanto, los frutos
tanto naturales como civiles de los bienes comunes, y también de los
bienes propios de los cónyuges, son bienes comunes.
- !265 -
Apu(ltes al Código de los Familias y del Proceso Familiar
El Art. 188 lnc. e dice: "Los productos dejuegos de lotería o azar, siempre
que no se trate de los que provienen de sorteo o redención de valores o
títulos pertenecientes a uno solo de los cónyuges". El matrimonio y la
unión libre significan compartir un común destino, dentro de ello se
incluye la suerte que cada uno tenga y precisamente por esto, a mi
juicio, es que los productos del azar en los ejemplos que da el propio
inciso transcrito son bienes que pertenecen a ambos cónyuges en
beneficio de los dos.
Nótese que se excluyen de este carácter los productos que provienen

de sorteo o redención de valores o títulos que pertenecen a uno solo
de los cónyuges, porque en este caso se trata de bienes propios por
acrecimiento (Art. 184 Cód. Flias.).
Para terminar, son bienes propios por modo directo de acuerdo con el
Art. 188 lnc. d" Los que se obtengan por concesión o adjudicación del
Estado". En esta materia, en Bolivia son los casos de las concesiones
mineras y adjudicaciones agrarias.
El Cód. Flias., ha suprimido como bien común por modo directo al

tesoro descubierto, aunque sea en bienes propios de cualquiera de los
esposos, como decía el Art. 111 !ne. 4° del Cód. Flia de 1973, sin duda
porque el descubrimiento de tesoros se rige por las reglas a que se
refiere el Art. 146 Cód. Civ. de las que se apartaba el dicho Cód. Flia.
Los bienes comunes por sustitución son aquellos bienes comunes,

que son reemplazados por otros y que por lo tanto son igualmente
comunes. El Art. 189 Cód. Flias. señala que son de esta clase:
Art. 189 lnc. a "Los que se adquieren durante el matrimonio a costo del
fondo común, aunque la adquisición se haga a nombre de uno solo de los
cónyuges". El fondo común es el que proviene del trabajo o industria
de cualquiera de los cónyuges, de los frutos de los bienes comunes y de
los propios y en general, de cuanto se halla dicho en calidad de bienes
comunes por modo directo en el Art. 188 Cód. Flias.
Dice Morales Guillen: "No es necesaria la concurrencia de los dos

cónyuges en la adquisición, para que éste se considere ganancial. El
artículo no da lugar a dudas: Siendo común el dinero, hágase la compra
por uno solo de los cónyuges o por los dos, o para uno solo o para la
comunidad, el bien adquirido es ganancial. Lo que constituye esta
condición dice Scaevola - no es la persona ni la forma en que se adquiere,
sino la cualidad del título y de la causa''. 117
117 Morales Guillén, Carlos. Op. Cit., anotación al Art. 112 del Cód. Flia. 1973, Pág. 213.
- 266
Ramiro Somos Oroza
El mismo Art. 189 dice en su lnc. b: "Los aumentos de valor por mejoras
útiles hechas en los bienes propios con fondos comunes o por la industria
de la o el cónyuge." Se entiende por mejora todo aquello que se planta,
construye o edifica. Si esas obras se realizan en bienes propios con
fondos provenientes de la comunidad, tales mejoras son comunes; aquí
el Código de las Familias se aparta del derecho común en cuanto que
lo accesorio sigue la suerte de lo principal. pues conforme a la norma
transcrita, lo accesorio - mejora - es común. Puede también tratarse
de mejora realizada por la industria de cualquier de los cónyuges, se
entiende que personalmente, (con sus propias manos) que pertenece
a ambos cónyuges. Se entienden también las adiciones que se efectúan
a los bienes con lo que incrementan su utilidad o/y valor. Así por
ejemplo, si en casa propia de uno de los cónyuges adquirida por
herencia o con dinero propio, que tiene pisos de tierra se cambian
esos pisos por parquet, la casa sigue siendo propia del cónyuge, pero
el aumento de valor por la mejora, es común.
Finalmente.el Art. 189 lnc. e, expresa: "los inmuebles construídos a costa

del fondo común sobre suelo propio de uno de los cónyuges, descontando
el valor del suelo que le pertenece". Aquí hay que distinguir dos cosas:
a) El suelo propio de uno de los cónyuges, y b) el edifico construido a
costa del fondo común. Como todo se hace un solo inmueble, el edificio
pertenece a ambos, descontando el valor del suelo que sea propio de
uno de los cónyuges. El descuento se hará a tiempo de la liquidación de
la comunidad para asignarle al cónyuge propietario del suelo el valor
que le corresponde.
El Código dispone que los bienes se presumen comunes mientras no se

pruebe que son propios de la o el cónyue (Art. 190 P. 1 Cód. Flias.). Se
trata en consecuencia de una presunción juris tantum, es decir admite
prueba en contrario, que será producida por quien tenga interés en
demostrar que no se trata de un bien común, sino de un bien propio;
tal interés puede partir de uno de los cónyuges o de un tercero.
El reconocimiento respecto al carácter propio de ciertos bienes - dice

el Art. 190 P. 11 Cód. Flias.- surte efectos solamente entre los cónyuges,
sin afectar a terceros interesados. Este aspecto tiene importancia entre
los cónyuges en relación al derecho de disposición que cada uno de
ellos tiene respecto al bien, así si se manifiesta que determinado bien
pertenece a uno solo de ellos con aquiescencia del otro, quien aparece
como dueño de tal bien podrá realizar todos los actos de administración
y disposición que puede hacer con sus bienes propios como ya se
vio precedentemente. En cuanto a terceros, regirá la presunción de
comunidad sea que se trate de acreedores o adquirientes de buena fe.
- 267
89.- Responsabilidades con cargo a la comunidad ganancial.

De la misma forma que hay bienes propios de los esposos y bienes
comunes, hay también obligaciones que son de cargo del patrimonio
de cada uno de los esposos y obligaciones que son de la comunidad.
Responsabilidades con cargo a la comunidad ganancial son por tanto,
los gastos que han de ser satisfechos con los bienes comunes.
El destino de los bienes que constituyen el objeto de la comunidad.

es el de ser dedicados principalmente al mantenimiento de la familia,
además a satisfacer la obligación alimentaria que debe por ley el uno o
el otro cónyuge a sus parientes; a sostener los gastos de administración
de los bienes en comunidad y la de aquéllos respecto a los cuales sólo
el goce cae en comunidad. Los bienes de la comunidad, responden
también de todas las obligaciones contractuales y extracontractuales
que han sido contraídas por la o el o cónyuge, en este último caso,
siempre que sean atinentes a la comunidad familiar.
Hay responsabilidades familiares (Art. 193 Cód. Flias.) y

responsabilidades patrimoniales (Art. 194 Cód. Flias.). Las primeras
son las que corresponden al sostenimiento de la familia, y las segundas,
las que se refieren a los gastos de administración o mantención de los
bienes propios y comunes.
Demófilo De Buen en las notas sobre el Derecho Civil Español citado

en "Curso elemental de Derecho Civil" de Colin y Capitant señala:
"la sociedad de gananciales es una entidad económica creada para
el cumplimiento de los fines comunes a los dos cónyuges; el principio
fundamental para señalar las cargas de la misma se deriva de esta su
principal misión''.
Las responsabilidades familiares, son las que se refieren al

sostenimiento de los cónyuges y de los hijos en su más amplia acepción,
es decir aquellos gastos que han de hacerse para la satisfacción de las
necesidades de alimentación, vivienda, vestido, salud, educación y
recreación de las y los hijos sean de ambos cónyuges o de uno de ellos
(Art. 193 !ne a Cód. Flias.).
También las pensiones de asistencia familiar que cualquiera de

los cónyuges deba a sus parientes o afines, dentro de los límites y
caracteres a que se refiere el instituto de asistencia familiar (N ºs 37 a
39) (Nº 194)
- 268 -
Ramiro Somos Oroza
La ley considera igualmente responsabilidad de la comunidad de

gananciales, los gastos funerarios y de luto por la muerte de uno de
los cónyuges o de ambos, o de los hijos (aunque el Código no diga
expresamente, considero que ha de entenderse de esa forma}.
El Cód. Flias., ha suprimido el lnc. 3º del Art. 118 del Cód. Flia. de
1973, que se refería a los gastos de establecimiento de los hijos, que
se entendía como tales los que se han efectuado (donado decía ese
Código} o prometido para que el hijo pueda empezar a ejercer su
profesión u oficio con lo que pueda ganarse la vida; lo mismo con los
gastos que se han efectuado o han de efectuarse en cuanto respecta al
mat1·imonio de los hijos, que como es bien sabido conlleva de ordinario
erogaciones en la que los padres acuden en ayuda de sus hijos, que
están empezando con una nueva familia. No obstante la supresión,
en estos supuestos considero deber moral de ambos cónyuges, en la
medida de sus posibilidades, atender tales necesidades con cargo a la
comunidad ganancial.
En cuanto a las responsabilidades patrimoniales el Código considera

tales a los gastos de administración de la propia comunidad de
gananciales, como pago de impuestos, contribuciones y similares (Art.
194 Inc. a Cód. Flias.).
Se contempla en el Cód. Flias. (Art. 194 lnc. b), como responsabilidad

patrimonial con cargo a los bienes propios como a los comunes, a las
pérdidas que se generen en las rentas (que como tales son bienes
comunes, por ejemplo disminución de alquileres, baja de los intereses
que perciben de depósitos bancarios y similares}, así como el pago
que ambos deben efectuar por los intereses vencidos durante la
unión, entendiéndose por tales a los intereses de las obligaciones a
que se hallan afectados tanto los bienes propios como los comunes,
entendiendo por intereses todo lo que con ese nombre comprende
el art. 410 del Cód. Civ., vale decir todo recargo, porcentaje, forma
de rédito, comisión o excedente sobre la cantidad principal y todo
provecho, utilidad o ganancia estipulada en favor del acreedor.
Habrán de satisfacerse asimismo con fondos comunes, los gastos de

conservación ordinarios hechos en vigencia de la unión, en los bienes
propios de cualquiera de los cónyuges, por cuanto el goce de tales
bienes cae en comunidad (Art. 188 !ne. b Cód. Flias.). Son gastos de
conservación los arreglos y reparaciones menores que permiten usar
y disfrutar de la cosa. También son de cargo de la comunidad ganancial
- 269 -
los gastos ordinarios y extraordinarios que se efectúan en los bienes

comunes puesto que tales bienes son de ambos, lo que a aquéllos
corresponda en cuanto a su conservación, ampliación, mejoras, etc.
corresponde lógicamente que sean hechos con fondos comunes (Art.
194 !ne. e Cód. Flias.).
El Cód. Flias., ha suprimido el !ne. S º del Art. 119 del Cód. Flia. de 1973
que se refería como carga de la comunidad a las pérdidas en juego o
apuestas lícitos. El Cód. Flia. de 1973 entendía que si los productos
de la suerte y juegos son bienes comunes (Art. 111 inc. 3 2 de ese Cód.
Flia.), las pérdidas en juego o apuestas lícitos correspondía que sean
también con cargo a la comunidad siguiendo el principio fundamental
de que quien está a las ganancias debe estar a las pérdidas. El Cód.
Flias., ha mantenido sin embargo, como bienes comunes a los que se
obtienen en juegos de lotería o azar (Art. 188 !ne. e), considerando
ahora tales deudas como propias de la o el cónyuge (Art.196 P. III Cód.
Flias.), que no me parece justo por cuanto lo que se obtiene por juego
de lotería o azar es bien común y la deuda por este concepto debió
mantenerse con cargo a la comunidad, ya que como está ahora hay
un enriquecimiento de la comunidad en detrimento de uno de los
cónyuges.
Sin embargo, conviene hacer notar que están prohibidos los juegos de
envite, suerte o azar y que la ley no reconoce acción por el pago de una
deuda que resulta de juego prohibido (Arts. 909 y 910 Cód. Civ.).
Las responbsabilidades familiares y patrimoniales, se pagan con el

acervo del fondo común en principio; si acaso éste resulta insuficiente
cada uno de los cónyuges responde por mitad de esas cargas con
sus bienes propios. La disposición legal está basada no en el hecho
de repartir el pasivo de una sociedad, sino fundamentalmente en que
a ambos cónyuges corresponde por igual según su capacidad y sus
posibilidades, satisfacer las necesidades familiares, (Nº 79 Inc. d) y
es precisamente por ello, que en principio son los bienes comunes
los que se destinan a tales satisfacciones y cuando éstos resultan
insuficientes, cada uno de los cónyuges responderá con la mitad de
sus bienes propios. (Art. 195 Cód,. Flias.)
En cuanto a las deudas, es necesario distinguir las que han de

satisfacerse con fondos de la comunidad y aquellas que resultan
personales a uno de los cónyuges.
- 270
Ramiro Somos Oroza
Son deudas que han de pagarse con fondos de la comunidad las que
durante el matrimonio o unión libre han sido contraídas por ambos
cónyuges durante la unión (Art. 194 lnc. d Cód. Flias.) También,
cuando la deuda haya sido contraída por uno de los cónyuges en
interés de la familia con el consentimiento de la o del otro (Art. 194
lnc. e Cód. Flias.). Este consentimiento considero ha de ser expreso,
constando documentadamente y no sólo consentimiento verbal. Son
deudas contraídas en interés de la familia aquellas que han servido
para satisfacer las responsabilidades familiares y patrimoniales a las
que me he referido líneas arriba; entre ellas, las provenientes de la
adquisición de bienes en vigencia de la unión que son bienes comunes.
La ley presume que las deudas de la o el cónyuge, contraídas durante

la unión conyugal o unión libre, han sido en beneficio de la comunidad
ganancial y el interés superior de las hijas o hijos, si los hubiere; por lo
tanto se cargan a la comunidad ganancial, salvo prueba en contrario a
producir por quien niegue la presunción (Art. 196 P. 11 Cód. Flias.)
Los bienes de la comunidad no responden de las obligaciones de cada

uno del los cónyuges anteriores a la unión libre o matrimonio y se
pagan con los bienes propios de cada uno (Art. 196 P. 1 Cód. Flias.).
Deben comprenderse igualmente de esa forma a las que resulten
personales luego del matrimonio o unión libre, como en el supuesto
que se desvirtúe la presunción del Art. 196 P. 11 Cód. Flias. dicho en el
párrafo anterior.
La responsabilidad civil por acto o hecho ilícito de uno de los cónyuges,

no perjudica al otro ni en sus bienes propios ni en su parte de los
comunes, ni a los hijos o hijas respecto a los bienes comunes (Art. 197
Cód. Flias.). Solución lógica, porque sólo corresponde al autor del acto
o hecho ilícito resarcir el daño que haya causado, puesto que no hay
sociedad en el delito.
90.- Terminación de la comunidad de gananciales.- Si la comunidad

de gananciales es una consecuencia de la unión libre o matrimonio
(Art. 1 76 Cód. Flias.), lógico es que concluya cuando el matrimonio
o unión libre también concluyen. Es así, que termina la comunidad
de gananciales por las mismas causas por las que se extingue el
matrimonio o unión libre, esto es: por la muerte real o presunta de
alguno de los cónyuges y por divorcio o desvinculación (Art. 204 Cód.
Flias.). Termina también la comunidad de gananciales por la anulación
del matrimonio o unión libre (Art. 198 lnc. b Cód. Flias.)
• 271
En la práctica, las disposiciones relativas a bienes propios, comunes y

responsabilidades con cargo a la comunidad ganancial, se definen en
los procesos de divorcio o desvinculación, o nulidad de matrimonio
o unión libre, conforme a las pretensiones y pruebas que aporte
cada una de las partes, porque ninguna familia -que yo sepa- tiene
contabilidad donde se anoten ingresos, egresos o compensaciones;
salvo el convenio regulador en el que acuerden los cónyuges cómo se
dividen y parten sus bienes gananciales y /o el pasivo que hubiere. En
su caso, a través de proceso ordinario cuando no se ha procedido a
la división y partición de bienes gananciales en ejecución de proceso
de divorcio o desvinculación (Art. 421 !ne. e Cód. Flias.) y también en
proceso ordinario cuando hay desacuerdo respecto a determinar la
calidad de bienes propios (Art. 421 !ne. d Cód. Flias.)
Cuando termina la comunidad ganancial, cada cónyuge tiene la libre

administración y disposición de sus bienes, incluídos los que ha
recibido como su participación en los comunes, sin comunicar en
lo sucesivo las ganancias al otro u otra cónyuge (Art. 199 P. I Cód.
Flias), que concluye: ''. .. pero debe contribuir a los gastos comunes en la
proporción que le corresponda."
91.- Separación judicial de bienes.- En el caso de la separac10n

judicial de bienes en los casos que procede, que se tramitará por la vía
voluntaria a través del proceso de resolución inmediata (Art. 445 !ne.
e Cód. Flias) (N º 191) subsiste el matrimonio o unión conyugal, pero
termina la comunidad de gananciales.
Las causas por las que cualquiera de los cónyuges puede demandar
la separación judicial de bienes son las taxativamente enumeradas
por el Art. 200 Cód. Flias. que son: " P. I a) Se declara la interdicción
o la desaparición de la o el otro. b) Peligran sus intereses por los malos
manejos o la responsabilidad civil, en la que pudiera incurrir la o el otro
cónyuge. P. 11 Para los casos determinados en el parágrafo anterior, la
separación extrajudicial de bienes es nula." Esas y no otras pueden
aducirse como motivo para la separación judicial de bienes, porque
siendo ésta de régimen legal y de orden público, sólo puede concluir
por aquellos casos que la misma ley fija. No es admisible por tanto la
terminación de la comunidad en otras situaciones al márgen de la ley,
exceptuando los convenios a los que puedan arribar los cónyuges en
el acuerdo regulador de divorcio o desvinculación (Art. 211 lnc. d Cód.
Flias.) (N º 98, 99).
Sin embargo no parece tener mayor justificación el hecho de que la

interdicción de uno del los cónyuges sea motivo para demandar la
- 272
Ramiro Somos Oroza
separación judicial de bienes; téngase en cuenta que conforme a lo que

se dijo precedentemente los esposos se deben mutuamente socorro,
y auxilio (Art. 175 lnc. a Cód. Flias.) (N º 79 Incs. a, f). Qué mayor
necesidad de apoyo moral y material del otro cónyuge que cuando uno
está enfermo, incapacitado mentalmente. Pero además debe tenerse
en cuenta que conforme al Art. 67 P. 11 Cód. Flias. (N º 24) se puede
designar como a tutor del interdicto precisamente a su cónyuge. Por
si lo dicho no fuera suficiente, nótese que de acuerdo al Art. 191 P. IV
del mismo Cód. Flias. en el supuesto de incapacidad o impedimento
de uno de los cónyuges (la interdicción es incapacidad) los actos de
administración corresponden solamente al otro.
Tampoco hallo mayor justificación que la desaparición sea causa

de la separación judicial de bienes, por cuanto en el supuesto de
tal desaparición de la que trata el Art. 31 del Cód. Civ. se nombrará
curador de los bienes de quien ha desaparecido si no existe cónyuge,
habiéndolo no se necesita, por tanto no se justifica. En el caso de
declaración de ausencia de que trata el Art. 32 del mismo Cód. Civ., el
obstáculo se halla igualmente salvado por la disposición del Art. 191 P.
IV del Cód. Flia. antes citado.
Consiguientemente los actos de administración en los casos de

interdicción o ausencia de un cónyuge corresponden al otro por
expresa determinación del mismo Código de las Familias. En cuanto a
los actos de disposición el Art. 192 P. I Cód. Flias. dispone que en caso
de ausencia de uno de los cónyuges, debe obtenerse la autorización
judicial respectiva.
Tampoco aparece justificada la situación de la responsabilidad

civil como causa para demandar la separación judicial de bienes,
pues como se dijo antes, por expresa determinación del Art. 197
del propio Cód. Flias.. esta responsabilidad no perjudica al otro
cónyuge en sus bienes propios, ni en su parte de los comunes.
En tanto que sí a mi juicio, tiene justificativo el hecho de los malos

manejos en que pueda incurrir uno de los cónyuges, haciendo peligrar
los intereses de la comunidad ganancial por entero. Puede consistir el
hecho de manejar mal el producto del trabajo en una situación que va
en detrimento de los intereses familiares y de ahí que se justifique que
se pueda pedir la terminación de la comunidad. Pero a más de lo dicho,
los malos manejos pueden consistir en aquellas situaciones contrarias
al interés de la familia, realizando incluso actos fraudulentos.
- 273 -
De cualquier manera, independientemente de mi opinión, las dichas

son causas en que puede demandarse la separación judicial de bienes.
Téngase en cuenta sin embargo, que habrá de darse curso a la

separación de bienes incoada, cuando sea conveniente con el interés
de la familia por entero y no perjudique a terceros (Art. 201 Cód.
Flias.), debiendo inscribirse la sentrencia ejecutoriada que declara la
separación de bienes en el registro público correspondiente (Art. 202
Cód. Flias.) a los fines de publicidad respecto a terceros, como en el
caso de los inmuebles a que se refiere el Art. 1538 Cód. Civ.
Como consecuencia de la separación judicial de bienes, cada uno de los

cónyuges tiene la libre administración y disposición de los bienes que
le han sido asignados como su parte en los comunes (con referencia
a los bienes propios es de aplicación el Art. 185 Cód. Flias., respecto
a que siempre puede efectuar actos de administración y disposición
de los bienes propios). Además, no se comunican las ganancias ni las
pérdidas que en el futuro puedan haber; por lo dicho los acreedores
solamente tienen acción para ejecutar los bienes del cónyuge deudor
por créditos asumidos posteriormente a la separación (Art. 199 P. II
Cód. Flias.)
Lo dicho no quiere decir, de ninguna manera, que los cónyuges dejen

de contribuir a la satisfacción de las necesidades comunes de la familia.
La separación judicial de bienes cesa también por decisión judicial,

que será pronunciada a demanda de los propios cónyuges y, restablece
la comunidad solamente sobre los bienes que se adquieran a futuro.
Los bienes que fueron asignados a cada uno de los cónyuges como
consecuencia de la separación anterior, se consideran como bienes
propios, lo mismo que los que adquirieron durante el tiempo de la
separación (Art. 203 Cód .Flias.)
Como se dijo la comunidad de gananciales termina también cuando

se anula el matrimonio. A este respecto, hay que distinguir la causa de
nulidad: a). En el supuesto de bigamia o múltiples uniones libres, como
el Art. 169 Cód. Flias., dispone que ': .. la vigencia del primer vínculo
conyugal persiste... " para el segundo matrimonio o uniones libres, "Se
salvan los efectos de naturaleza patrimonial regulados en otras leyes."
(Art. 169 P.11 Cód. Flias.), es decir la copropiedad común u ordinaria
regulada por los Arts. 158 a 172 Cód. Civ. {Nº 69); b) En los demás
casos de nulidad de unión libre o matrimonio los efectos son iguales
al divorcio, pero como no se produjo la comunidad de gananciales que
- 274
Ramiro Somos Oroza
pudo aparentemente haber existido, los bienes que pudieron haberse

obtenido no benefician a quien fue causante de la nulidad o a quien
actuó de mala fe (Art. 172 !ne. b Cód. Flias.) (N º 74).
Particular interés tiene la situación de la comunidad de gananciales en

los casos de separación de hecho de los cónyuges.
Nuestro Código no tiene una disposición clara al respecto cual sucede

por ejemplo con el Código de Familia de Costa Rica de 1973, cuyo art.
41 dice: "Únicamente no son gananciales los siguientes bienes: /ne. Sº.
Los adquiridos durante la separación de hecho de los cónyuges''.
Hubiese sido conveniente que el Cód. Flias. tenga una disposición

concreta al respecto, pues no son pocos los casos en los que se han
dado diferentes interpretaciones. Sin embargo, quizás no haya al
respecto el interés que el tema tenía anteriormente considerando la
nueva normativa en relación al divorcio (Sum. XVI) completamente
diferente a la anterior en que los cónyuges en muchas ocasiones (real
o ficticiamente) se separaban de hecho.
No obstante, la separación de hecho de los cónyuges puede presentar

verdaderas dificultades, pues el régimen de la comunidad de
gananciales, tiene por base que los bienes son comunes por cuanto que
son obra del esfuerzo común de los cónyuges, realizado precisamente
durante el matrimonio o unión libre en una vida en común. ¿Qué
sucede cuando no obstante hallarse dos personas jurídicamente
vinculadas entre sí por el matrimonio o unión libre, sin embargo no
hacen vida en común de hecho?. El problema ciertamente no es de fácil
solución, porque los bienes que se hayan podido hacer por uno de los
cónyuges estando separado de hecho del otro, son sólo producto de su
exclusivo trabajo, de su exclusivo esfuerzo y consiguientemente sería
injusto distribuirlos también en beneficio del otro cónyuge que quizás,
fue quien ocasionó la separación. Es más, puede muy bien presentarse
la situación en que uno de los cónyuges haya quedado con los hijos sin
la ayuda moral ni material del otro y trabajado denodadamente para
constituir un patrimonio más o menos interesante. ¿Tendrá el otro,
que nada ha tenido que ver en la constitución de esos bienes derecho
a la mitad ganancialicia?.
La respuesta parecería ser una sola, en la separación de hecho no hay

lugar a la comunidad de gananciales. Sin embargo las disposiciones
textuales del Cód. Flias. no van a mi juicio por esa solución, sino
más bien al contrario, por cuanto conforme a los Arts. 176 y 177 la
- 275
Apuntes al Código de las Familias v del Proceso Familiar'
comunidad de gananciales se constituye desde el momento de su

unión que dura todo el tiempo de vigencia del matrimonio o unión
libre, esto es, hasta que el vínculo jurídico se extinga sólo por las
causas que están claramente señaladas por el Art. 204 Cód. Flias. esto
es: por la muerte o declaración de fallecimiento presunto de uno de los
cónyuges y por el divorcio o desvinculación. No existe otra forma de
extinción de la unión libre o matrimonio. Téngase también en cuenta
que la comunidad de gananciales se regula única y exclusivamente por
la ley (Art. 177 P. 1 Cód. Flias.) y por si lo dicho fuera poco nótese que
de acuerdo al Art. 200 Cód. Flias. la separación judicial de bienes, sólo
procede por los casos expresamente señaladcs por el Código y en la
forma como indica el mismo Código.
De la argumentación legal antes referida, infiero que incluso los

bienes que se adquieren durante la separación de hecho, son bienes
gananciales. Esta es la posición legal, en cuanto que se halla en el texto
de la ley; justa o injusta, aquí habría que aplicar el dicho aquel: "Dura
/ex, Sed lex" (dura es la ley, pero es la ley).
P ero más que el texto literal de la ley, que en este caso no es claro,
debe aplicarse la equidad en todas las situaciones en que un asunto
de esta naturaleza sea discutido. Consiguientemente, es conveniente
una aclaración en el Art. 198 Cód. Flias. que disponga que termina
la comunidad de gananciales cuando existe separación de hecho de
los cónyuges, porque ciertamente conforme se halla hoy en el texto
del Código una situación de esta naturaleza da lugar a soluciones
verdaderamente injustas.
- 276 -
Ramiro Somos Oroza
XVI
DESVINCULACIÓN CONYUGAL
EN EL MATRIMONIO
O LA UNIÓN LIBRE
- 277
Apurites al Código de las Familias y del Proceso Familiar
- 278
Ramiro Somos Oroza
XVI DESVINCULACIÓN CONYUGAL EN EL MATRIMONIO O LA

UNIÓN LIBRE
92.- Causas. 93.- Historia del divorcio. 94.- Definición. 95.- El

problema. 96.-Comparacióndel divorcio entre el Cód. Flia. de 1973
y el Cód. Flias. de 2014: a) divorcio sanción; b) divorcio remedio;
c) causales facultativas; d) causales perentorias; e) causales
específicas e inespecíficas. 97.- Divorcio o desvinculación. 98.
Divorcio o desvinculación notarial. 99.- Divorcio o desvinculación
judicial. 100.- Efectos. 101.- Divorcio en el derecho internacional
privado en Latinoamérica.
92.- Causas.- Según el Art. 204 Cód. Flias., el matrimonio o la unión

libre se extinguen por el fallecimiento o la declaración de fallecimiento
presunto de la o el cónyuge. Igualmente se extingue el matrimonio o
unión libre por divorcio o desvinculación.
El Art. 142 del Cód. Civ. de 1831 decía: "El matrimonio solo se disuelve
por la muerte de uno de los esposos". El indicado artículo fue modificado
por el art. 1 2 de la Ley de Divorcio Absoluto de 15 de abril de 1932
que disponía: "El matrimonio se disuelve: 1 9) Por muerte de uno de los
cónyuges: 2º) Por sentencia definitiva de divorcio". De lo dicho resulta que
hasta la sanción de la ley de divorcio absoluto, única y exclusivamente
la muerte ponía fin a la unión matrimonial. A la sanción de la ley de
divorcio también se disolvía por sentencia definitiva de divorcio. De
acuerdo con el Cód. Flia. de 1973, además de la muerte y divorcio,
también se disuelve el matrimonio por declaración de fallecimiento
presunto de uno de los cónyuges.
La declaración de fallecimiento presunto es tratada por el Cód. Civ.

en los Arts. 39 y siguientes; su precedente el Código Civil de 1831 no
contemplaba esta presunción. La declaración judicial de fallecimiento
presunto deberá publicarse por la prensa e inscribirse en el Registro
Cívico surgiendo a partir de ese momento todos los efectos legales
tal cual como si se hubiese producido la muerte real de la persona
- 279 -
declarada fallecida presuntamente y, por lo tanto, disuelto el vínculo

jurídico conyugal que unía a su consorte. De ahí en adelante los
efectos en cuanto al matrimonio se refiere son exactamente los
mismos tratándose de muerte real o presunta. O sea, que se disuelve la
comunidad de gananciales, se abre la sucesión hereditaria, el cónyuge
supérstite recobra su plena libertad de estado para contraer un nuevo
matrimonio valido o unión libre, se ejerce sólo por la o el sobreviviente
la autoridad respecto a los hijos, etc. etc.
Los Arts. 151 y Ss. del Cód. Flia. de 1973 que legislaban sobre la simple
separación de los esposos, suprimida en el Cód. Flias., señalaba que ésta
podía ser convertida en divorcio al cabo de dos años de ejecutoriada la
sentencia de separación.
93.- Historia del divorcio.- El divorcio es tan antiguo como el

matrimonio mismo, sea bajo el sentido de la repudiación de la mujer
por el marido, o como divorcio propiamente dicho. En principio,
dependiendo de las distintas culturas de los diferentes pueblos, fue
una potestad exclusivamente del marido sobre todo bajo la forma
del repudio, como ocurría por ejemplo entre los hebreos que se
manifestaba a través del libelo de repudio por torpezas de la mujer
tales como la sospecha de adulterio, la impudicia, las costumbres
licenciosas. El libelo de repudio era un documento escrito que debía
contener la fecha, el Jugar, el nombre de las partes y debía indicar
que el marido abandonaba a su mujer y que la repudiaba libremente
dándole la libertad de casarse con otro. Con el transcurso del tiempo la
legislación hebrea concedió también a la mujer el derecho de repudiar
a su marido, basada en el adulterio de éste, porque él la maltrataba o
porque el marido fuera pródigo o perezoso, o no diera cumplimiento a
sus deberes conyugales.
En la India la mujer tenía el derecho de abandonar al marido cuando

éste fuese un vago o vicioso empedernido, o se alejara del hogar por
largo tiempo. El marido podía repudiar de inmediato a la mujer que le
hablara con dureza; además podía repudiarla por esterilidad, o porque
la mujer diera a luz sólo hijas mujeres.
En el Derecho musulmán dice Sara Montero Duhalt "El matrimonio

podía disolverse de cuatro maneras en vida de los cónyuges: Repudio del
hombre, divorcio obligatorio para ambos, el mutuo consentimiento, y el
divorcio consensual retribuido. El marido podía repudiar a la mujer por
adulterio o indocilidad de la misma.
El divorcio era obligatorio en los siguientes casos: impotencia,
enfermedad que hiciera peligrosa la cohabitación, incumplimiento de
- 280
Ramiro Somos Oroza
las condiciones del contrato de matrimonio como no pagar la dote al

marido y no suministrar éste alimento a la mujer; el adulterio.
El mutuo consentimiento era causa de divorcio y el divorcio consensual
retribuido era aquel en que el marido renunciaba a los derechos que
tenía sobre su mujer, mediante una compensación que ésta le pagaba.
Para la validez de este convenio se requería que la mujer tuviere una
plena capacidad de disposición. Los efectos que producía este convenio
eran los mismos que los del repudio''. 118
Por su parte dice Eugene Petit: ':411nque al parecer, el divorcio fue

admitido legalmente desde el origen de Roma, sin embargo, los antiguos
romanos no disfr11taban de esta libertad que, sin duda alguna no
coordinaba con la severidad de las costumbres primitivas.
Además , la mujer sometida casi siempre a la manus del marido, era
como una hija bajo la autoridad paterna reduciéndose a un derecho
de repudiación la facultad de divorciar en estas uniones, que sólo el
marido podía ejecutar y siendo por causas graves. Fue solamente en los
matrimonios sin manus donde en esta materia tenían los dos esposos
derechos iguales; así que, en efecto de los primeros siglos apenas hubo
divorcios. Pero, hacia el fin de la República, y sobre todo bajo el imperio,
habiéndose relajado extraordinariamente las costumbres, y siendo
más raro las manus, podía la mujer con mayor frecuencia provocar
el divorcio, hasta el extremo que antiguamente los historiadores y los
poetas se pusieron de acuerdo para criticar la facilidad con que se
rompían los matrimonios.
Así generalizado el divorcio podía efectuarse de dos maneras. a) bona
gratia, es decir por la mutua voluntad de los esposos, no siendo requerida
de esta manera ninguna formalidad, pues el desacuerdo disuelve lo que el
consentimiento había unido; b) por repudiación, es decir por la voluntad
de uno de los esposos aunque sea sin. causa. La mujer tiene este derecho
lo mismo que el marido, excepto la mujer manumitida y casada con su
patrono. BajoAugusto,y para facilitar la prueba de la repudiación, la ley
julia del adulterio exige que el que intente divorciarse notifique al otro
esposo su voluntad en presencia de siete testigos, oralmente o por un
acta escrita, que le era entregada por un manumitido.
Los emperadores cristianos no suprimieron el divorcio, que estaba ya
profundamente arraigado en las costumbres pero sí buscaban el hacerlo
más difícil, obligando a precisar las causas legítimas de repudiación.
Por otra parte se publicaron en numerosas constituciones, para casos
de divorcio, infinidad de penas más o menos graves contra el esposo
culpable, o contra el autor de alguna repudiación sin causa legítima ''. 119
118 Montero Duhalt Sara, Op. Cit. "Derecho de Familia" Pág. 204
119 Petit, Eugene "Tratado Elemental de Derecho Romano"
- 281
Belluscio sostiene:" la aparición del cristianismo tuvo notable influencia

sobre el derecho matrimonial, y especialmente sobre la disolución del
matrimonio. Puede afirmarse que ocasionó la desaparición definitiva -
salvo a limitadas regiones del mundo - del concepto antiguo del repudio
y el romano del divorcio, pues las legislaciones modernas que aceptan la
disolución del vínculo matrimonial en vida de los cónyuges lo hacen sobre
bases totalmente distintas y, casi sin excepciones, con intervención del
organismo jurisdiccional, intervención que es una de las características
esenciales del derecho matrimonial canónico." 120
La interpretación de los textos evangélicos en el punto referente a la

admisión o el rechazo del divorcio vincular estaba destinada a ser uno
de los principales puntos de división del cristianismo, especialmente
en razón de la inclusión en el evangelio de San Mateo de las palabras
"si no fuere por causa de fornicación", que parecen implicar la admisión
del repudio de la mujer adúltera por el marido. La falta de unidad de
los textos dio lugar a interpretaciones contradictorias: Por una parte,
se sostiene que Jesús entendió prohibir el repudio y consecuentemente
toda forma de divorcio vincular; por otra, que la prohibición reconoce
la excepción del caso de adulterio de la mujer; y, finalmente, que la
prohibición del repudio no comprende el divorcio por justas causas.
Esas tres interpretaciones fueron las definitivamente aceptadas
por la Iglesia Católica, la Anglicana, y las ortodoxas y protestantes
respectivamente.
En los primeros tiempos, los padres de la Iglesia afirmaron la

indisolubilidad del vínculo aún en caso de adulterio y lucharon contra
la legislación civil contraria; sin embargo, algunos de ellos sostuvieron
que el adulterio de la mujer permitía la disolución del vínculo,
habilitando por lo menos al hombre a contraer segundas nupcias.
La misma discrepancia se presentó en los concilios primitivos, cuyas
resoluciones fueron disímiles. Entre tanto, ya la Iglesia Oriental se
inclinaba por la admisión del divorcio vincular, no sólo por adulterio
sino también por otras causales varias.
La doctrina de la indisolubilidad del vínculo en vida de los esposos

se formó definitivamente alrededor del siglo XII, en especial por las
enseñanzas del monje boloñés Graciano y del canonista francés Pedro
Lombardo. Al mismo tiempo, se elaboró la teoría de la separación de
cuerpos -o divorcio de los católicos- que hace cesar la vida en común
sin posibilidad de contraer nuevas nupcias.
120 Belluscío Augusto César, Op. Cit. "Manual de Der. de Flia:'T. 1 Págs. 346, 347
- 282
Ramiro Somos Oroza
En el Concilio de Trento (1563) triunfó ampliamente la teoría de que el

matrimonio es un sacramento,y celebrado entre católicos y consumado
es indisoluble en vida de los esposos, aun en caso de adulterio de uno
de ellos. También se consagró la posibilidad de separación de cuerpos
por sentencia de los tribunales eclesiásticos.
Mientras la Iglesia Católica aceptaba definitivamente la doctrina de

la indisolubilidad, los reformadores la declaraban falsa y negaban
el carácter sacramental del matrimonio. Consideraban que no podía
ser contraria a la voluntad de Dios la disolución del vínculo por los
tribunales en caso de violación y desprecio de los deberes derivados
del matrimonio. Pensaban que Jesús nada dijo sobre el divorcio por
mutuo consentimiento ni sobre el fundado en causas determinadas
por la ley civil, razón por la cual no habría prohibido uno ni otro. El
propio Lutero, al romper con Roma, despreció sus votos y contrajo
matrimonio, al cual despojó de carácter sacramental y sometió a la
autoridad secular.
La primera de las causas admitidas fue el adulterio, sobre la base del

evangelio de San Mateo. Luego, la "malitiosa desertio", consistente en
la huida de un lugar no asequible a la autoridad judicial. Se le equiparó
más tarde la "cuasi desertio", concepto no bien determinado pero que
llegó a comprender no sólo el abandono sino también la separación
forzada por el destierro o la prisión. Finalmente, llegaron a aceptarse
situaciones no fundadas en culpa de los cónyuges, como la esterilidad,
el consentimiento mutuo, la aversión o la locura.
La Iglesia Anglicana, mantuvo la admisión del divorcio absoluto por el

adulterio.
Finalmente, las iglesias ortodoxas - griega y rusa - siempre admitieron

el divorcio vincular por causas imputables a uno de los cónyuges;
la primera lo acepta, además, por enfermedades físicas y mentales
incurables.
Por su parte señalan los Mazeaud: "Obra de la Iglesia, la indisolubilidad

del matrimonio fue combatida por sus adversarios, a los cuales se unían
naturalmente cuantos buscaban, incluidos en ellos reyes y príncipes,
librarse de los vínculos del matrimonio. Los filósofos del siglo XVI//: Juan
}acabo Rousseau y Vo/taire afirmaron su necesidad.
Los adversarios de la iglesia triunfan con la Revolución Francesa. El
matrimonio secularizado, sale del Derecho Canónico. La Ley de 20 de
diciembre de 1 792 instituye el divorcio, consecuencia de la libertad: los
cónyuges han sido libres para unirse; deben ser libres para separarse. Por
cuanto, se admite el divorcio no sólo por causas determinadas, sino por
- 283
mutuo consentimiento; porque los contratantes pueden destruir siempre

por su acuerdo el contrato que su acuerdo hubiera formado. Se admite
incluso el divorcio por simple incompatibilidad de caracteres, lo cual es
un divorcio por la voluntad unilateral de uno de los esposos, dispuestos
siempre a crear por su actitud la incompatibilidad que justifique la
ruptura. Se llega hasta permitir, por un Decreto de 4 y 9 del florea! del
año 2, que el encargado de Registro Civil pronuncie el divorcio ante un
simple testimonio de vida separada durante seis meses.
Los revolucionarios querían sobre todo, mediante el divorcio, atacar a
la Iglesia; para hacerle una mala pasada, suprimieron la separación
de cuerpos, por esperar así que se obligaría al divorcio de los esposos
incapaces de continuar la vida en común. Una buena táctica, creían ellos;
no querían quebrantar la familia sino más bien defenderla. Se soportan
más fácilmente las penas propias - escribió uno de ellos- cuando se es
dueño de acabar con ellas. Conservemos en el matrimonio esa inquietud
venturosa que torna más vivos los sentimientos. Chaumett, Fiscal del
Municipio de París durante el terror, afirmaba a unos jóvenes esposos, en
el discurso que les dirigía, que el divorcio es el dios tutelar del himeneo.
Pero ese Dios, sin duda ciego también, no cumple con su misión. Si, en
el campo, se continúa respetando la indisolubilidad del matrimonio,
como se respetaba allí la fidelidad entre esposos, la locura del divorcio
se apodera de las grandes ciudades; en 1793 se contaba en París un
divorcio por cada tres matrimonios. La sociedad escribe Madellien (la
Revolución Francesa) se ha lanzado hacia el divorcio. Algunos se casan
sucesivamente con varias hermanas. Un ciudadano, por una petición
en el Consejo de los quinientos, solicita casarse con la madre de sus dos
mujeres sucesivas; ¡Fidelidad familiar, ya que no conyugal!"
Como conocedores de los abusos, los redactores del Código Civil
reglamentan más estrictamente el divorcio. Es un divorcio sanción que
instituyen: En principio, un esposo no puede obtener el divorcio más que
si prueba una culpa grave cometida por su cónyuge. Admite, no obstante,
el divorcio por mutuo consentimiento, pero al margen, limitado por
una triple reiteración de los esposos, de trimestre en trimestre, con la
obligación de obtener el consentimiento de los padres de cada uno de
los cónyuges, por la necesidad de un acuerdo acerca de la guarda y
educación de los hijos, y por el penoso abandono a los hijos de la mitad
de la fortuna de cada esposo.
Por otra parte, los redactores del Código Civil establecieron la separación
de cuerpos, al dejar esta salida a los consortes que no pueden continuar
la vida en común y no quieren divorciarse. Pero hacen de ella un estado
provisional, siempre susceptible de transformarse en divorcio; el esposo
contra el que se haya pronunciado la separación es el que puede pedir la
- 284
Ramiro Somos Oroza
conversión en divorcio, y los tribunales están obligados a hacer Jugar en

derecho a su demanda''. 121
Gabriel García Cantero en su obra "El Divorcio en los Estados Modernos",

citado por Manuel Chávez Ascencio dice que: " la doctrina está de
acuerdo en reconocer originalidad al Derecho Soviético, en materia de
divorcio, que aparece inicialmente inspirado en una ideología propia, sí
bien ulteriormente va evolucionando hasta adoptar fórmulas similares
a las legislaciones laicas de Europa Occidental.
En los códigos de 1918 y 1926, la Unión Soviética facilitaba el divorcio,
permitiéndolo por mutuo consentimiento, incluso por repudio unilateral,
habiendo consagrado la práctica de los tribunales el divorcio de hecho.
Una Ley de 27 de julio de 1936 reaccionó contra tanta facilidad,
imponiendo un procedimiento más riguroso. Posteriormente la Ley del
8 de julio de 1944 sustituyó al sistema anterior por el divorcio judicial o
petición de uno de los cónyuges, y en este sistema, los jueces apreciaban
simplemente las razones invocadas por la parte actora, ya que aquello
ley no contenía causas determinadas de divorcio; en 1949 por un acuerdo
del Presidium del Soviet Supremo, da instrucciones para interpretar
restrictivamente las causas de divorcio, recomendando a los jueces la
importancia de sus decisiones y de la familia del Estado Soviético, y a
hacer nacer en la población el respeto a la familia y del matrimonio,
basado en los principios de la moral comunista."122
En cuanto a la historia del divorcio en Bolivia cabe señalar que el

Cód. Civ. de 1831, reconoció el divorcio separación (manteniendo
subsistente el vínculo jurídico conyugal), por adulterio, malos tratos,
sevicia o injurias graves, siendo los únicos competentes para fallar
sobre el divorcio los tribunales eclesiásticos; pero los alimentos
(asistencia), se tramitaban por medio de los jueces civiles.
La indisolubilidad del matrimonio sostenida por el Cód. Civ., quedó

rota con la sanción de la Ley de Divorcio absoluto de 15 de abril de
1932, cuyo art. 1 2) señalaba: "El matrimonio se disuelve 19) Por muerte
de uno de los cónyuges; 29) por sentencio definitiva de divorcio''. En este
segundo caso, según el art. 23 de la misma ley se abría la permisión
para contraer nuevas nupcias.
Las causales de divorcio según el art. 22 ) de la ley de divorcio citada

eran las siguientes: "a) Por adulterio de cualquiera de los cónyuges; b)
por tentativa de uno de los cónyuges contra la vida del otro, una vez
121 Henri y León Mazeaud, Op. Cit. "Derecho Civil" Parte 1, T. IV Págs. 377 y Ss.
122 Chávez Asencio Manuel, Op. Cit. "La Familia en el Derecho"T. 11, Pág. 417
• 285
pronunciada la sentencia condenatorio ejecutoriada; c) por el hecho

de prostituir el marido a la mujer o uno de éstos a los hijos; d) por el
abandono voluntario que haga del hogar uno de los cónyuges por más
de un año y siempre que no haya obedecido a la intimación judicial
para que se restituya, que debe hacérsela personalmente si se conoce su
domicilio o por edictos en caso de ignorarse su paradero. Cuando
e/esposo culpable vuelva a l hogar matrimonial sólo para no dejar vencer
este término se computará cumplido él, si se produce un nuevo abandono
por seis meses; e) por la embriaguez habitual, la locura y enfermedades
contagiosas crónicas e incurables; f) por sevicias e injurias graves de un
cónyuge respecto de/otro y por los malos tratamientos, aunque no sean de
gravedad, pero bastantes para hacer intolerable la vida en común. Estas
causales serán apreciadas por el juez, teniendo en cuenta la educación
y condición del esposo agraviado; g) por mutuo consentimiento. Pero
en este caso el divorcio no se podrá pedir sino después de dos años de
matrimonio; h) por la separación de hecho libremente consentida
y continuada por más de cinco años, cualquiera que sea el motivo de
ella. En este caso podrá pedir el divorcio cualquiera de los cónyuges y la
prueba se limitará a la duración y continuidad de esa separación.
El proceso de divorcio se tramitaba por la vía ordinaria ante el Juez

de Partido en lo Civil del último domicilio del demandado y con
intervención del Ministerio Público. A más del aspecto principal del
proceso de divorcio en cuanto a la desvinculación de los cónyuges,
comprendía también el proceso, el aspecto relativo a pensiones
alimenticias a la mujer y a los hijos que no quedasen en poder del
padre, y se procedía a la separación de bienes gananciales; en el caso
de muebles inmediatamente de decretada la separación provisional de
los esposos; en el caso de inmuebles mientras duraba el litigio corrían
bajo la administración del marido previa fianza; y en su defecto de
la mujer con igual garantía, salvándose los acuerdos entre esposos.
La separación definitiva de bienes se determinaba en ejecución de
sentencia.
La situación de los hijos, era definida por el juez en sentencia "después

de las convenciones que realicen los padres" con intervención del fiscal,
y a falta de acuerdo entre cónyuges, el juez resolvía la situación de los
hijos teniendo en cuanta el mejor cuidado e interés para cuidar de sus
hijos, se podía encargar la tenencia de los menores a los hermanos de
los esposos o a los abuelos de los niños.
El Cód. Flia. de 1973 introdujo cambios importantes en el tema, que

son apreciados en la comparación de ese Código con el Cód. Flias. (N º
96)
- 286
Ramiro Somos Oroza
94.- Definición.- Las definiciones de divorcio desde el punto de vista

legal, son más o menos coincidentes entre ellas y así tenemos que
para Gabriel García Cantero es: "tal como se entiende en sentido vulgar
y en sentido jurídico en el mundo occidental, consiste en la ruptura de
un vínculo matrimonial válidamente celebrado originada por causas
diversas de la muerte de uno cualquiera de los cónyuges, recuperando
éstos la facultad de contraer nuevo matrimonio". 123
Gerardo Trejos manifiesta que: "el divorcio consiste en la disolución en

vida de los cónyuges, de un matrimonio válidamente contraído". Brenes
Córdova citado por Trejos dice: "se llama divorcio a la disolución
del matrimonio, por sentencia judicial, en virtud de ciertas causales
ocurridas con posterioridad a la celebración del mismo ". 124
Por su parte Sara Montero Duhalt sostiene que: "Divorcio es la forma

legal de extinguir un matrimonio válido en vida de los cónyuges,
decretada por autoridad competente que permite a los mismos contraer
con posterioridad un nuevo matrimonio válido". 125
Atendiendo a la forma como se halla concebido en el Cód. Flias. el

divorcio o la desvinculación conyugal (en el caso de la unión libre),
considero que se los puede definir como la extinción del matrimonio
o la unión libre en vida de los cónyuges por mutuo acuerdo por vía
notarial, con el cumplimiento de los requisitos legales expresamente
señalados; o judicialmente por ruptura del proyecto de vida en
común, por acuerdo de ambos cónyuges o voluntad de uno de ellos,
recobrando su libertad de estado, con la posibilidad de contraer un
nuevo matrimonio o unión libre válidos.
Entiendo que hay ruptura del proyecto de vida en común, cuando

el matrimonio o unión libre no ha logrado o/y no puede alcanzar a
futuro, lo que los cónyuges se propusieron con su matrimonio o
unión libre, en criterio de ambos o uno solo, en su propósito de vivir
juntos, constituyendo hogar y formando familia, buscando su propia
realización en los diferentes órdenes de la vida donde la cooperación.
socorro, ayuda mutua y solidaridad espiritual, moral y material son
imprescindibles. La ruptura del proyecto de vida en común, considero
como una concepción personal e íntima, que no está sujeta a tasación,
123 García Cantero, Gabriel. "El divorcio en los estados modernos. El vínculo matrimonial."
Págs. 473 y Ss.
124 Trejos Gerardo Op. Cit. "Derecho de Familia Costarricense" Pág. 225
125 Montero Duhalt Sara Op. Cit. "Derecho de Familia" Pág. 196
· 287 ·
ni valoración por otras personas, y por lo mismo, en mi opinión,

excenta de prueba.
95.- El problema.- Ciertamente, el divorcio ya no es de tanto debate

y discusión como antaño, como que se halla aceptado por ejemplo, en
todos los países de América y, que yo sepa de Europa; sin embargo
continúa siendo hoy un problema social que se trata en el terreno de
la doctrina del derecho y en el campo de las confesiones religiosas,
especialmente católica, por la gravedad de lo que él supone. Existen
partidarios del divorcio, así como existen también detractores de él y
se arguyen razones altamente poderosas en uno y otro sentido.
La familia se destroza y pierde su necesaria estabilidad, sostienen

quienes son contrarios a la posición divorcista. Por su lado, quienes
son partidarios de él indican que es preferible a todos los miembros
de la comunidad familiar la posibilidad del divorcio, pues más vale la
decisión de una medida heroica de esta naturaleza, a que los cónyuges
sean víctimas el uno del otro y los hijos testigos de las constantes
reyertas y disputas de sus padres; a la sociedad no le interesa ese tipo
de uniones desdichadas e infelices.
Es necesario pues, apreciar e! problema del divorcio desde dos ángulos,

veamos la posición antidivorcista para luego expresar los criterios más
destacables de la posición divorcista.
Desde luego es importante aclarar que el problema se refiere

fundamentalmente a la posibilidad de la disolución del matrimonio
para que los así divorciados, puedan volver a contraer un nuevo
matrimonio o unión libre válidos.
Los Mazeaud expresan: "Nadie discute la utilidad de la separac10n

de cuerpos: Por desgracia existen situaciones en que la vida en común
rebasa las fuerzas humanas; no cabe encerrar a los esposos en un
círculo que los ahoga; hay que autorizar entonces, desde luego, a vivir
separados. la separación de cuerpos, fundada exclusivamente sobre
culpas graves y pronunciada por los tribunales, es una institución que
debe ser mantenida.
Pero:¿ Es suficiente?¿ Hay que dispensar a los cónyuges no sólo de la vida
en común, sino romper su unión, devolverles la libertad, permitirles, por
medio de nuevos matrimonios, fundar nuevos hogares?". 126
126 Mazeadu, Henri y Leon, "Derecho Civil, Parte 1, T. IV" Pág. 390.
- 268
Ramiro Somos Oroza
a) Tesis antidivorcista.- Dice Gabriel García Cantero: "El divorcio

significa, que aquel juramento de amor eterno que un hombre y
una mujer intercambiaron en un día para ellos luminoso, ha sido
quebrantado de modo irreparable; que un proyecto de vida en común,
con seguridad, largamente acariciado e ilusionadamente puesto en
práctica, ha quedado frustrado,y rotas y destrozadas las esperanzas que
ambos cónyuges habían puesto en él.
El divorcio significa también que los hijos que han podido nacer de tal
unión quedan en adelante en una situación anómala y ambigua, pues
pierden de hecho a sus padres, sin perderlos del todo y, aunque sigan
recibiendo su cariño a distancia, ya no es ni puede ser como antes, pues
dejarán inexorablemente de ser destinatarios del afecto y dedicación
a que tienen irrenunciablemente derecho por habérseles traído a este
mundo; en el futuro, todo ello será sustituido, acaso, por unos pesos
mensuales para pago de la pensión de alimentos o del internado.
Si los padres han contraído nuevo matrimonio y aquellos hijos son
introducidos en el nuevo hogar, no dejarán éstos de sentirse extraños en
una casa que ya no es enteramente la suya,pues allí habrá otro hombre
u otra mujer a quienes ya no podrán llamar con verdad padre y madre. Y,
si no se diera dicha circunstancia, bien puede decirse que esos hijos han
pasado a engrosar la categoría de los huérfanos, llevando imborrable
en su alma un trauma difícil de superar, siendo incluso probable que
nazca en sus corazones un sentimiento de odio contra sus progenitores,
quienes, después de haberles traído a este mundo, se desentendieron de
su suerte". 127
Los antidivorcistas sostienen también, que los intereses generales de

la familia son afectados ya que el divorcio engendra el divorcio: La sola
posibilidad del divorcio priva a la familia de la estabilidad que le es
necesaria para cumplir con su doble misión: tutela de sus miembros y
célula social.
Dicen los Mazeaud: "En cuanto al interés egoísta del que quiere "rehacer
su vida"y pretende defender su "derecho a la felicidad'; debe responderse
con la pregunta que formulada Ambrosio Colín: "¿ El hombre ha nacido
ante todo para la felicidad? ¿O el hombre ha nacido para el deber?. Esta
segunda idea, la del deber, era la que dominaba antaño en la institución
del matrimonio''. Se está así en el nudo del problema, la busca,ferozmente
egoísta, de la felicidad individual mata a los hombres y a los pueblos; los
encierra en lo mezquino, los priva de toda grandeza. El hombre no ha
nacido para realizar su propia felicidad, sino la felicidad de los demás.
127 García Cantero, Gabriel. "El divorcio en los estados modernos. El vínculo matrimonial:'
Págs. 473 y Ss.
- 289
Eso quiere decir que el interés individual de cada uno de los cónyuges
debe ceder ante los intereses de su có nyuge y de la familia que ellos han
fundado juntos". 128
Sostienen igualmente que el grave trauma que les causa a los hijos es
definitivo para una futura vida desquiciada, son los hijos quienes más
sufren por el divorcio de sus padres ocasionándoles problemas síquicos
e incluso económicos. García Cantero en su obra ya citada indica que
el capítulo de las amarguras sufridas por los hijos de divorciados es
sumamente revelador: "Amargura causada también por la falta de
ternura eri los padres, instigados uno contra el otro, encerrados en su
sufrimiento real o ficticio, que viven su drama con tal pasión que se
olvidan de su hijo.
Amargura del hombre que recuerda la época de su infancia cuando la

madre lo llevó al hospicio de cuatro años, pues le estorbaba; y que, a la
edad de elegir un oficio, tampoco encontró en el padre la ayuda moral y
económica que necesitaba.
Amargura de aquellos que han sido expulsados de casa cuando el intruso

o intrusa se establecieron en ella saboreando el placer de un amor
compartido, mientras que ellos, hijos del error, estaban demás, porque
representaban al otro, y quizás también odiados y golpeados, porque se
parecían al otro.
Amargura por no haber podido olvidar lo que decía la madre cuando,

aprovechándose del atraso en el pago de alimentos, desacreditaba al
padre delante de los hijos.
Amargura de la muchacha que a sus quince años ha tenido que ponerse

a trabajar, mientras su madre, nuevamente casada, se ha negado a
ayudarla viviendo en buena posición en casa del nuevo marido".
La Iglesia Católica como se dijo antes ha mantenido una posición

invariable respecto al tema del divorcio: No a la disolución matrimonial,
porque lo que Dios ha unido no puede separarlo el hombre. La
Constitución Pastoral Gaudiun et Espes dice: "Por su índole natural, la
misma institución del matrimonio y el amor conyugal están ordenados
a la procreación y a la ,educación de la prole, con las que se ciñe como
con su corona propia. Así que el marido y la mujer, que por el pacto
conyugal ya no son dos, sino una sola carne (Mateo 19,6) se ayudan y se
sostienen mutuamente, adquieren conciencia de unidad,y la logran más
plenamente por la íntima unión de sus personas y actividades.
128 Mazeadu, Henri y leon, "Derecho Civil, Parte 1, T. IV" Pág. 390
- 290
Ramiro Somos Oroza
Esta íntima unión, como mutua entrega de dos personas, lo mismo que el
bien de los hijos, exigen plena felicidad conyugal y urgen su indisoluble
unidad".
El vigente Código de Derecho Canónico señala también la indisolubilidad
del matrimonio en su canon 1056 cuando dice: "Las propiedades
esenciales del matrimonio son la unidad y la indisolubilidad, que en
el matrimonio cristiano alcanza una particular firmeza con razón del
sacramento". Los profesores de la facultad de Derecho Canónico de la
Universidad Pontificia de Salamanca al comentar este canon indican
que el matrimonio tiene dos propiedades, la primera la unidad, que
consiste en que no puede haber unión matrimonial sino es de un solo
varón con una sola mujer, y la segunda propiedad es la indisolubilidad
y a este aspecto señalan: "Consiste en aquella propiedad esencial del
matrimonio en virtud de la cual el vínculo conyugal válidamente
constituido no puede disolverse ni extinguirse por la propia voluntad de
los contrayentes. Se suele distinguir entre indisolubilidad intrínseca y
extrínseca.y es una exigencia del derecho natural secundario en cuanto
que las exigencias de la institución matrimonial reclaman que ésta sea
perpetua y estable. Unido a todo lo anterior, están los tres bienes del
matrimonio de los que habló San Agustín - el bien de la prole, el bien
de la fidelidad y el bien del Sacramento - y que tienen importantes
consecuencias jurídicas". 129
No obstante lo dicho, la mayor parte de los países del mundo han

sancionado leyes de divorcio, que haciendo disoluble el matrimonio
permite a los divorciados contraer nuevas nupcias; por esta razón
autores como los Mazeaud y García Canteros, proponen que como
solución a este problema, que no es solamente legislativo, sino también
conciencia!, religioso y social debe adoptarse como solución legislativa
la de libre elección entre un matrimonio disoluble por el divorcio y
un matrimonio indisoluble, a tiempo de su celebración. Sugerencia sin
embargo, que no ha tenido aceptación.
b) Tesis divorcista.- Lo primero que conviene destacar en orden a

la posibilidad de la disolución del matrimonio mediante divorcio, y
consiguientemente un nuevo matrimonio para los divorciados, es
que ésta no es la situación ideal para las propias personas que se
divorcian, ni para los hijos, ni para la sociedad por entero. Estamos
ante situaciones que son excepcionales en su número, así el porcentaje
según las estadísticas que se refieren a divorcios demuestren que ellos
van en constante incremento. El divorcio es a mi juicio, una medida de
excepción que se impone en aquellos casos en los que la convivencia
129 Op. Cit. "Código de Derecho Canónico" Universidad Pontificia de Salamanca, Pág. 505
- 291 -
entre dos personas resulta verdaderamente imposible, intolerable

y de mutuo sufrimiento, por diversidad de razones, incluida por
supuesto, la de la falibilidad humana a tiempo de elegir pareja. El ideal
es sin duda un matrimonio bien avenido, un pleno consorcio divino
y humano que dura para toda la vida de los propios cónyuges, y que
alcanza a los hijos en esa felicidad de una comunidad familiar en la
que se compa,·ten las dichas y se sobrellevan con ayuda, con amor,
con abnegación las tristezas y las amarguras. Existen situaciones en
las cuales hasta los más acérrimos partidarios de la indisolubilidad
conyugal no tienen más remedio que echar marcha atrás porque se
ve, se siente el dolor, la infelicidad, la subyugación más absoluta de ese
matrimonio que lo despersonaliza y lo hace poco más o menos que un
ser inferior: El divorcio es en estos casos una liberación plenamente
humana.
Debo advertir también, que hoy, el divorcio ya no es el tema polémico

de antaño, está aceptado en la mayor parte de los países del mundo.
No es una posición divorcista o antidivorcista la que se discute hoy.
Hoy se discute las formas y maneras como se puede contribuir a
una veraz estabilidad familiar para la que las condiciones actuales
conspiran en grado superlativo. Es como señala Eduardo Zannoni: "No
cabe duda de que la familia participa de esa tensión estructural y que
el tema de divorcio es sólo un epifenómeno que se tiende a encausar a
través de una adecuada legislación. Por eso sería ingenuo creer que este
tema lo absorbe todo; la familia, hoy, sufre los asedios de un sinnúmero
de factores de disgregación. Piénsese en la proyección de las políticas
económicas que han conducido a la desocupación, a la pobreza, y en
muchos casos a la delincuencia, la marginación y la promiscuidad de
los grandes cinturones suburbanos y de otras regiones en que no sólo el
divorcio, sino que el matrimonio mismo son instituciones exóticas, etc. y
se concordará en que el divorcio es un aspecto parcial de la problemática
toda. Debe insistirse, desde otro punto de vista, en los medios para evitar
el divorcio. la frustración del proyecto matrimonial no sólo se debe a
circunstancias estrictamente individuales -o personales- de la pareja,
es decir circunstancias originadas en conflictos sicológicos, dificultades
en la comunicación, sino que se ve favorecida por las condiciones de vida
a que esa pareja, y los hijos, se ven sometidos. la familia, en efecto, va
perdiendo, sobre todo en las metrópolis demográficamente densas, el
control sobre sus funciones básicas: satisfacción estable de la necesidad
sexual, crianza de los hijos, coparticipación en su formación intelectual
y moral, comunicación entre los esposos y entre los padres y los hijos. A
medida que la familia deja de ser el ámbito de realización de un proyecto
de vida y de trascendencia en los hijos, el núcleo tiende a la desintegración,
a la atomización, precisamente porque sus funciones básicas han sido
trasladadas fuera. He aquí un auténtico desafío que requiere enfrentar
- 292
Rom ira Somos Orozo
con valentía y sin prejuicios una política familiar en sentido amplio". El

divorcio es entonces, una manifestación de problemas sociales mucho
más importantes y trascendentales que la simple y sola voluntad de
quienes se divorcian, quienes llegan a esta decisión y deben pasar
por los difíciles trances que significa un proceso de esta naturaleza,
lo hacen no solamente por motivos de orden estrictamente personal
sino llevados por situaciones aflictivas de desempleo, condiciones de
vida que cada vez se hacen más difíciles para todos; la familia es la que
lógicamente sufre con esta situación. Mas no es el tema del divorcio
o no el divorcio. Nos encontramos ante una familia en crisis, que es
consecuencia de los trascendentales y portentosos cambios científicos
y tecnológicos que no han tenido sin embargo, el correspondiente
avance moral, de espíritu de sacrificio y entrega.
Los antidivorcistas sostienen que el divorcio es dañino para los hijos.

Estoy de acuerdo. Pero más dañino aún es para esos niños y jóvenes ser
testigos de las disputas de sus progenitores que a veces se transforman
en enemigos, ellos impotentes son quienes aprecian las reyertas y los
odios de sus propios progenitores resquebrajándose síquica, moral y
socialmente.
La sociedad no puede tener interés en la permanencia de uniones por

demás desdichadas. La simple separación no basta para resolver estos
problemas, porque todos tienen la posibilidad de haberse equivocado
en la elección de su pareja y todos tienen también la posibilidad de
buscar más allá la felicidad, sobre todo luego de una unión desdichada
que ha resquebrajado las fibras más íntimas hasta lo más profundo.
Debemos también advertir que no es el divorcio el que destruye a la

familia, ésta estaba ya destruida por la imposibilidad de la vida en
común de esos dos cónyuges; se trata precisamente de poner remedio
a una situación de esa naturaleza.
Desde el punto de vista religioso y conciencia!, es necesario advertir

que a nadie puede obligarse a que se divorcie. Esta es un decisión
absolutamente personal e íntima. Si acaso existiesen motivos
personales lo suficientemente fuertes como para que no obstante
la vida de calvario que lleva una persona permanezca unida en
matrimonio, esa es una cuestión exclusiva de esa persona, no por
ello puede privarse a la demás gente de conseguir una liberación de
su semiesclavitud personal, conciencial, individual, porque las demás
personas, la generalidad tiene derecho a rehacer su vida mediante la
celebración de un nuevo matrimonio.
· 293
Concluyo pues, con que a mi juicio el divorcio es desde el punto de

vista jurídico y social, un mal necesario, para evitar un mal mayor.
Siendo importante advertir que es menester, asegurar en la medida de
lo posible, una necesaria asistencia personal y moral hacia los hijos, así
como la asistencia en el orden económico, también.
96.- Comparación del divorcio en el Cód. Flia. 1973 y el Cód. Flias.

2014.- Para una mejor comprensión y apreciación crítica del divorcio
como se halla concebido en el Cód. Flias., considero pertinente hacer
una comparación entre el Código vigente y su predecesor, que permita
notar con claridad los cambios sustanciales que se han hecho en este
tema, uno en el que mayores transformaciones se han efectuado.
a) Divorcio sanción.- En la doctrina y legislación familiar existen

causales o motivos de divorcio en los cuales se atribuye que éste es
posible sólo mediando una falta, atribuible a un cónyuge que es
el culpable y el otro, inocente. Estamos en esta situación ante las
causales de divorcio sanción, puesto que uno de los esposos es quien
ha cometido uno o varios hechos, que autorizan al otro, que se siente
dañado, lesionado, perjudicado, para demandar la desvinculación
matrimonial.
A esta concepción obedecía el Art. 130 Cód. Flia. de 1973, que señalaba
como causales de divorcio a: "1 9) Por adulterio o relación homosexual.
de cualquiera de los cónyuges; 2 9) Por tentativa de uno de los cónyuges
contra la vida del otro o por ser autor, cómplice o instigador de delito
contra su honra o sus bienes; 3 9) Por corromper uno de los cónyuges
al otro o a los hijos, o por connivencia en su corrupción o prostitución;
4 9) Por sevicia, injurias graves o malos tratos de palabra o de obra que
hagan intolerable la vida en común. Estas causales serán apreciadas
teniendo en cuenta la educación y condición del esposo agraviado;
5 9) Por abandono malicioso del hogar que haga uno de los cónyuges
y siempre que sin justa causa no se haya restituido a la vida común
después de seis meses de haber sido requerido judicialmente a solicitud
del otro. Cuando el esposo culpable vuelve al hogar solo para no dejar
vencer aquél término se lo tendrá por cumplido si se produce un nuevo
abandono por dos meses".
En todos esos supuestos se consideraba una falta de uno de los cónyuges

para con el otro, que quedaba legitimado para demandar divorcio, con
el añadido del Art. 134 del Cód. Flia. de 1973 que decía: "ninguno de los
cónyuges puede fundar fa acción de divorcio en su propia falta".
- 294
Ramiro Somos Oroza
Dice Gabriel García Cantero, citado por Manuel Chávez Ascencio: "Sí se
examina lo evolución del divorcio en aquellos países de mayor tradición
en este punto, fácil es observar un radical cambio o de teleología de
lo institución. Inicialmente, el legislador piensa en el divorcio como
algo excepcional, como un mal menor únicamente admisible cuando
no resultan eficaces otros remedios jurídicos. Es, en toda su pureza,
el llamado sistema de divorcio-sanción por causas determinadas, si
bien de/imitadas por el legislador, rodeado de aquellas garantías que
impiden los abusos ........... Tales cautelas legales pueden surtir efecto
durtante algunos años, pero poco o poco el sistema se erosiono, tanto
por la sucesiva intervención del propio legislador como por la práctica,
y hoy puede afirmarse de modo rotundo que el divorcio-sanción, que
contempla la ruptura del vínculo, sólo en casos concretos y determinados,
ha fracasado en todos los países.
La revolución más profunda se produce cuando aparecen las causas

objetivas de divorcio que alteran radicamente el fundamento que venía
asignándose a la ruptura del vínculo. En efecto, el sistema divorcio
sanción que suponí a la culpabilidad de uno de los cónyuges y pretendía
justificarse de /as graves violaciones de los deberes conyugales imputables
a aquél. Hay que subrayar lo de 'pretendía justificarse' pues no deja de
ser, al menos discutible para quien falló, por ejemplo a la fidelidad de
vida, represente una sanción y no un premio a la liberación del vínculo
que entorpecía su libertad de acción. Con todo, la idea de culpa presidía
coherentemente toda la regulación de las consecuencias del divorcio en
orden a la atribución exclusiva del inocente de la pensión alimenticia,
de la guarda de los hijos y de otras ventajas económicas derivadas de la
disoución de la comunidad de bienes.
El mismo autor - dice Chávez Ascencio- señala que la averiguoc10n

de quien era el cónyuge culpable en el divorcio-sanción originaba
verdaderos dramas procesales y para evitarlos se llega al divorcio
remedio, que se basa en causas objetivas que hocen imposible lo vida
conyugal al romperse lo posibilidad de convivencia. Yo no se indagará
al causante de la crisis matrimonial, sino el hecho que está la crisis y su
carácter irreparable." 130
El Cód. Flias. con buen criterio en mi opinión, ha suprimido el divorcio

sanción, porque en éste había causales de dificil probanza como el
adulterio o la relación homosexual, pero fundamentalmente porque
significaba sacar a luz pública situaciones personales enojosas
ventilando las miserias y mezquindades de los cónyuges, que en
el proceso actuaban muchas veces como encarnizados enemigos,
130 Chávez Asencio Manuel, Op. Cit. "La Familia en el Derecho"T. 11 Págs. 441, 442
- 295 -
diciendo lo que era cierto o/y endilgando al otro hechos que en la

realidad no se habían producido con la finalidad de obtener una
sentencia a su favor. Además: ¿ Quién es realmente inocente, bueno,
inmaculado y sin mancha?.
b) Divorcio remedio.- En la doctrina del Derecho de Familia,

se habla de aquellas causas o motivos que pueden dar lugar a un
divorcio, considerándose las situaciones en las cuales el matrimonio,
independientemente a la culpabilidad o inculpabilidad de uno o
ambos esposos, ya no puede cumplir con la función que la sociedad y
el estado !e atribuyen; es el supuesto de que la empresa matrimonial
no ha podido llevar a cabo los fines para los que fue concebida y
entonces, existe una razón ob¡etiva para el divorcio; se habla acá de un
divorcio remedio que tiende precisamente a poner fin a esas uniones
matrimoniales que no pueden continuar y que pone de manifiesto la
quiebra matrimonial.
Ejemplos de divorcio remedio son la separación de los esposos por

el lapso que la propia ley señala y el divorcio de mutuo acuerdo. En
el Cód. Flia. de 1973, que suprimió el divorcio por mutuo acuerdo, la
única causal de divorcio remedio era la contenida en el Art. 131 que
decía: "Puede también demandar el divorcio, cualquiera de los cónyuges
por la separación de hecho libremente consentida y continuada por más
de dos años, independientemente de la causa que la hubiera motivado.
La prueba se limitará a demostrar la duración y continuidad de la
separación".
Esta causal fue una de las que más se argüyeron en estrados, real o
ficticiamente, tenía como motivación la separación de los esposos:
de hecho. Es decir, sin que hubiera intervenido ninguna autoridad,
sin aviso ni notificación a jueces ni fiscales respecto a la separación
de los esposos, que se realizaba por su simple y sola voluntad; en eso
consistía precisamente la separación de hecho. Tal separación debía
además ser libre, consentida y continuada. Quería significar la ley
que la separación esté motivada por el ánimo efectivo de disgregarse,
que hubiera recíproca voluntad de no hacer más vida en común y
que, tal separación sea mayor a dos años; dos años y un día. Acá, no
interesaba la razón por la cual los esposos se hubiesen separado, podía
ser porque haya existido una o varias de las causas que por sí solas
ameritaban y justificaban una acción de divorcio a las que se refería
el artículo precedente (130), porque los cónyuges ya no se entendían
más, sin llegar a las ofensas a las que se refería la norma del Art. 130
u otras. La prueba, se limitaba a demostrar la duración y continuidad
de la separación.
- 29é -
Ramiro Somos Oroza
En la práctica forense, esta causal se probaba mediante la declaración

de testigos, muchas veces de favor, aleccionados, porque los cónyuges
acudían a este motivo de divorcio para tener un proceso decente y en
paz aunque no hubiesen estado separados durante dos años; caso en
el que el juicio de divorcio era meramente un teatro que servía para
darle contenido escenico legal a algo que libremente decidieron los
cónyuges
En esta causal de divorcio remedio cuando l a separación de hecho por

más de dos años era real, nos encontrábamos ante un hecho consumado
por la libre voluntad de los cónyuges, que no querían continuar
viviendo maritalmente. Ni la sociedad ni el estado pueden tener ya
interés alguno en mantener uniones matrimoniales de este tipo. En
la separación, el tiempo habia hecho su obra, lo suyo, convirtiendo a
estos dos esposos en meros extraños. El afecto, el amor consustancial
y necesario a toda vida marital entendía la ley que habia desaparecido
precisamente a lo largo de esos dos años; consiguientemente quienes
se hallaban separados por ese lapso solamente tenían que destruir el
aspecto legal, formal de su unión matrimonial. En la práctica, en los
hechos ya no hay una vinculación intrínseca, espiritual, afectiva entre
ellos como para mantener ese matrimonio; éste se halla ya destrozado
por la separación entre los cónyuges y por tanto, ha de ponerse un
remedio a esta situación que consistía precisamente en declarar
el divorcio. El matrimonio se habia roto por la sola voluntad de los
esposos, por causas que sin duda ninguna, sólo permanecían en la
intimidad y en la interioridad de las propias personas.
El divorcio o desvinculación en el Cód. Flias., responde al criterio

de divorcio o desvinculación remedio, porque pueden hacerlo
voluntariamente de mutuo acuerdo por la vía notarial (N º 98) (Arts.
205 y 206 Cód. Flias.). Pero también judicialmente por ruptura del
proyecto de vida en común (N º 99) por acuerdo de partes o voluntad
de una de ellas (Art. 205).
Se entiende por lo tanto, que lo único a afirmar en el divorcio o

desvinculación es la ruptura del proyecto de vida en común, sea que
ambos cónyuges estén de acuerdo en que se ha producido tal ruptura,
o sólo se ha producido tal ruptura para uno de los cónyuges, que ve así
que su empr·esa matrimonial no tiene sentido ni mayor perspectiva y
por ello, quiere (o quieren ambos) poner fin a su unión conyugal para
lo que el divorcio o desvinculación es un remedio ante el quiebre de su
propio proyecto de vida, que es absolutamente personal, conciencia!
e íntimo.
- 297
No hay, ni puede haber, poder humano que obligue a vivir juntas a dos
personas, cuando ambas, o una sola, no quiere hacerlo.
e). Causales facultativas y perentorias de divorcio.- La

jurisprudencia y doctrina francesas han acuñado la tesis de las causas
perentorias y facultativas del divorcio. Las primeras, consideran a las
culpas más graves y obligan al tribunal a pronunciar el divorcio, son de
esta clase en el derecho francés el adulterio y la condena a una pena
aflictiva e infamante. Causas facultativas son las culpas menos graves,
y dejan al tribunal en libertad para su resolución y son en derecho
francés los excesos, sevicias e injurias.
El Cód. Flia. de 1973 reformuló esta tesis y consideró como causales

facultativas de divorcio todas las que se hallaban señaladas en su
Art. 130. Por eso, el art. 130 i. f. C.F. decía: "El juez debe apreciar las
pruebasy admitir el divorcio sólo cuando por la gravedad de la causa
o causas aducidas, emergente de la prueba expresamente apreciada en
la sentencia, resulten profundamente comprometidas la esencia misma
del matrimonio, así como el interés de los hijos, caso de haberlos,y el de
la sociedad, bajo sanción de nulidad que se declarará incluso de oficio".
La ley dejaba una amplia libertad de apreciación al juez para decidir

dar paso o no al divorcio. Es más, cuando estas causales incluso
"probadas" no eran a criterio del juez lo suficientemente graves para
la desvinculación podía simplemente determinar la separación de los
esposos (Art. 396 i.f. Cód. Flia. 1973).
En tanto que era causal perentoria de divorcio, la separación de hecho

por más de dos años en forma libremente consentida y continuada
a que se refería el Art. 131 Cód. Flia. 1973; esto era probada la
separación por más de dos años, el juez estaba obligado a dar paso a
la desvinculación conyugal. En esa situación la prueba se limitaba a
demostrar la duración y continuidad de la separación y por lo tanto
el juez no tenía la posibilidad de disponer la simple separación como
en los supuestos del Art. 130 de ese Código, como disponían sus Arts.
396 y 397.
En mi opinión, el Cód. Flias. trata a "la ruptura del proyecto de vida en

común" como causal perentoria excenta de prueba, pues se aduce por
la o el demandante que para ella o él se ha quebrado su matrimonio o
unión libre por razones que sólo ella o él conocen, pues pedir prueba
respecto a algo que es eminentemente íntimo, individual, conciencial,
me parece un verdadero dislate. Para probar algo semejante, habría
que acudir a un proyecto previo de matrimonio que señalara lo que
cada cónyuge perseguía con su unión; lo que evidentemente no tiene
- 298
Ramiro Somos Oroza
ningún sentido y repugna a toda lógica no sólo jurídica, sino elemental.

Obrar pidiendo prueba a la ruptura del proyecto de vida en común
es retornar a las causales de divorcio sanción que el Cód. Flias. ha
suprimido con acierto.
Por esto es, que en la audiencia del proceso de divorcio le está

prohibido a la autoridad judicial emitir juicio de valor a objeto de
una posible reconciliación, o de la prosecución del proceso, bajo su
responsabilidad (Art. 210 P. 111 Cód. Flias.). Lógico, los cónyuges no
necesitan tutela en una decisión de esta naturaleza.
d). Causales específicas e inespecíficas de divorcio.- Causales

específicas de divorcio son aquellos hechos que están expresa y
taxativamente dichos por la ley como motivo para demandar la
desvinculación conyugal, tales como el adulterio, malos tratos, etc.
En cambio causales inespecíficas son circunstancias indeterminadas,
vastas, como que el matrimonio se halla profundamente dañado,
ya no cumpla o no pueda lograr a futuro el papel que le asigna el
ordenamiento jurídico; es un saco donde pueden caber múltiples
circunstancias que por sí solas justificarían la desvinculación, pero que
la ley no las describe específicamente. Cabe también hacer mención
dentro de este tipo de divorcio, cuando la ley no señala ninguna razón
legal para él eliminando el deber de invocar una causal.
El Cód. Flia. de 1973 admitía el divorcio sólo por alguna o varias de las
causales taxativamente señaladas en sus Arts. 130 y 131. Esos hechos
solamente y ningún otro, podían fundar una demanda de divorcio; así
se concebía a éste por causales específicas.
Legislaciones que asumen el divorcio por causales inespecíficas, son

entre otras, la suiza cuyo Art. 142 de su Cód. Civ., dice que: "Cada uno
de los esposos puede demandar divorcio cuando el vínculo conyugal
está profundamente dañado por lo que la vida en común se ha tornado
insoportable."
El Código de Familia cubano de 1975, en su Art. S 1 expresa: "Procederá

el divorcio por mutuo acuerdo de los cónyuges, o cuando el tribunal
compruebe que existen causas de las que resulte que el matrimonio ha
perdido su sentido para los esposos y para los hijos, y con ello también
para la sociedad."
En Inglaterra, la única causal de divorcio es la destrucción irreparable

del matrimonio, que se manifiesta por hechos que importan mutua
- 299 -
culpa o por la simple separación. En los países escandinavos se admiten

causales de divorcio que implican culpa y otras que no la significan. 131
El nuevo Código Civil y Comercial de la Argentina, aprobado por Ley

26.994 de 1 º de octubre de 2014, ha eliminado el deber de invocar
una causa para solicitar el divorcio. Su Art. 438 exige solamente la
presentación de una propuesta que regule los efectos derivados de
éste. Si el divorcio es pedido por uno solo de los cónyuges, el otro pude
ofrecer una propuesta reguladora distinta.
El Cód. Flias. ha asumido el divorcio o desvinculación de la umon

libre por causal inespecífica, al prescribir en su Art. 205 que procede
el divorcio por vía judicial por ruptura del proyecto de vida en
común, que en concreto puede referirse a un sinnúmero de hechos o
circunstancias particulares; esta es otra razón por la que considero un
absurdo pretender que en proceso se pruebe la ruptura del proyecto
de vida en común.
El divorcio de mutuo acuerdo de los cónyuges admitido en una gran

parte de las legislaciones, es en mi opinión, también un divorcio
por causal inespecífica por cuanto los verdaderos motivos quedan
reservados entre los propios cónyuges, que son realmente los únicos
que saben lo que los impele a obtener su desvinculación conyugal.
El Código de las Familias, ha repuesto el divorcio de mutuo acuerdo
vía judicial (Art. 205 Cód. Flias.) a la que ha agregado divorcio por vía
notarial.
En Bolivia la ley de divorcio absoluto de 15 de abril de 1932 prescribía

que sí podía demandarse el divorcio por mutuo acuerdo. En efecto, el
inc. g) del art. 2Q de la precitada ley decía: "Por mutuo consentimiento.
Pero en este caso el divorcio no se podrá pedir sino después de dos años
de matrimonio". El Cód. de Flia. de 1973 suprimió el mutuo acuerdo
como causal de divorcio, pero lo mantuvo únicamente para el proceso
de la simple separación de los esposos (Art. 152 inc. 4Q C.F.); simple
separación de los esposos que ha sido suprimida en el Código de las
Familias.
97.- Divorcio o desvinculación.- El Art. 205 Cód. Flias., dice: "El

divorcio o la desvinculación de la unión libre proceden en la vía judicial
por ruptura del proyecto de vida en común, por acuerdo de partes o
voluntad de una de ellas. También proceden en la vía notarial por mutuo
acuerdo."
131 Belluscio, Augusto César (1977) Op. Cit. "Manual de Derecho de Familia': T. I, Pág. 353.
- 300
Rom i ro Somos O rozo
Del artículo transcrito se infiere que la única razón para el divorcio

o desvinculación es la ruptura del proyecto de vida en común, como
tengo reiteradamente dicho precedentemente. Por ese motivo, pueden
los cónyuges de común acuerdo solicitar su desvinculación en sede
judicial, (N º 99) pero también y sin ese reciproco acuerdo por la
voluntad de sólo uno de ellos. Además del divorcio o desvinculación
notarial, con el cumplimiento de los requisitos exigidos para el efecto
(N º 98).
98.- Divorcio o desvinculación notarial.- Una de las novedades que

en este tema ha traído el Cód. Flias. es el divorcio o desvinculación
notarial, que en la doctrina se lo conoce como 'Divorcio administrativo'
porque no supone decisión judicial y se da por el recíproco deseo de
los cónyuges para hacerlo, cuando existen los presupuestos que la ley
exige para tal fin.
El Art. 272 del Cód. Civ. de México (D.F.) reconoció el divorcio voluntario
administrativo, que a decir de Sara Montero Duhalt ". .. fue objeto,
cuando surgió en el Código, de acervas críticas, aduciendo que el mismo
era un factor de profunda disolución de la familia al dar tan extremas
facilidades para terminar el matrimonio. La comisión redactora expuso
sus motivos para implantarlo con las siguientes palabras: El divorcio
en este caso sólo perjudica directamente a los cónyuges, que obran con
pleno conocimiento de lo que hacen, y no es necesario para decretarlo
que se llenen todas las formalidades de un juicio. Es cierto que hay interés
social en que los matrimonios no se disuelvan fácilmente; pero también
está interesada la sociedad en que los hogares no sean focos constantes
de disgustos y en que, cuando no están en juego los sagrados intereses de
los hijos, o de terceros, no se dificulte innecesariamente la disolución de
los matrimonios, cuando los cónyuges manifiestan su decidida voluntad
de no permanecer unidos" 132•
Considero para nuestro propio entorno y realidad, plenamente válidos

los argumentos de la comisión redactora mexicana, citados en el
anterior párrafo.
En Cuba también es posible el divorcio notarial, conforme a su Ley

N º 154 de 1994, cuyo Art. 1 º dice: "El divorcio procederá por escritura
notarial cuando exista mutuo acuerdo entre los cónyuges sobre la
disolución del vínculo matrimonialy sus efectos inmediatos y no se emita
por e/fiscal dictamen en contrario, en su caso.
132 Montero Duhalt Sara Op. Cit. "Derecho de Familia" Pág. 255
· 301 -
A falta del acuerdo a que se refiere el párrafo anterior o mediando

dictamen en contrario del fiscal sin que sus objeciones sean salvadas, el
divorcio se tramitará por la vía judicial."
En nuestro país, conforme a lo dispuesto por el Art. 206 Cód. Flias.

"/. Procederá el divorcio del matrimonio o desvinculación de la unión
libre registrada, por mutuo acuerdo siempre que exista consentimiento
y aceptación de ambos cónyuges, no existan hijas ni hijos o sean mayores
de veinticinco (2 5) años, no tengan bienes ganancia/es sujetos a registro
y exista renuncia expresa a cualquier forma de asistencia familiar por
parte de ambos cónyuges. Se tramita ante la Notaría de Fe Pública del
último domicilio conyugal, con la suscripción de un acuerdo regulador
de divorcio.
11. En caso de desacuerdo o contención en uno de los efectos del divorcio
o desvinculación de incumplimiento del acuerdo, o de encontrarse
irregularidades en el acuerdo que merezcan nulidad, deberá resolverse
en instancia judicial.
fil. la o el Notario de Fe Pública verificará el cumplimiento de los
requisitos.
IV. Una vez que los cónyuges hayan cumplido con las disposiciones
exigidas para el acuerdo regulatorio de divorcio o desvinculación, la o el
Notario de Fe Pública emitirá testimonio de la escritura pública, para su
inscripción en el Servicio del Registro Cívico y la cancelación respectiva."
Por su parte el Art. 94 de la Ley del Notariado Plurinacional (Nº

483 de 25 de enero de 2014) dice: "El divorcio notarial procederá
cuando: a) Exista consentimiento y mutuo acuerdo entre los cónyuges
sobre la disolución del matrimonio; b) No existan hijos producto de
ambos cónyuges; c) No existan bienes comunes o gananciales sujetos a
registro; d) No exista pretensión de asistencia familiar por ninguno de
los cónyuges."
El Art. 95 de la misma ley expresa: "/. la petición será presentada

de manera escrita por ambos cónyuges ante la notaria o el notario,
adjuntando el acuerdo suscrito por ambos y el certificado de matrimonio.
/l. El acuerdo contendrá los siguientes datos: a) los nombres, apellidos,
números de cédula de identidad y domicilio real de los cónyuges; b} la
manifestación de voluntad de divorciarse expresada por ambos cónyuges;
c) La inexistencia de hijos entre los cónyuges; d) La inexistencia de
bienes gananciales sujetos a registro; e) la renuncia expresa a cualquier
forma de asistencia familiar por parte de amos cónyuges; f) la fecha del
documento."
Se refiere al trámite del divorcio notarial el Art. 96 de esa ley, que en

su parágrafo II dice: "Si transcurridos cuando menos tres meses de la
- 302
Ramiro Somos Oroza
fecha de registro de la solicitud de divorcio notarial, ambos cónyt1ges

se presentarán nuevamente ante la notaria o el notario que registró la
solicitud manifestando nuevamente su decisión de divorciarse, el notario
labrará acta de dicha ratificación.
JI/ La notaria o el notario protocolizará el acuerdo y el acta de
ratificación y transcribirá el certificado de matrimonio expidiendo el
correspondiente testimonio de divorcio notarial.
IV Una vez protocolizada la escritura pública se extenderá los testimonios
correspondientes, la notaria o notario de fe pública los remitirá al
servicio de Registro Cívico para fines de can cancelación definitiva de la
partida matrimonial.
V Sí transcurridos seis meses de la presentación de la solicitud de divorcio
notarial ambos cónyuges no se presentaran nuevamente a ratificar su
decisión de divorciarse, el trámite caducará y será archivado."
El Reglamento de la Ley del Notariado (D.S. 2189 de 19 de noviembre

de 2014), añade a los requisitos ya dichos, la "Declaración de no tener
proceso judicial objeto del trámite o constancia del desistimiento" (Art.
99 Jnc. f del Reglamento); además en su Art. 100 aditamenta: "a)
Certificado original de matrimonio civil o de la unión libre o de hecho;
b) Certificado de no propiedad a nivel nacional emitido por Derechos
Reales; c) Certificación emitida por el Servicio de Registro Cívico
SERECÍ- de inexistencia de hijas e hijos producto de la unión de ambos
cónyuges."
Del examen de las disposiciones copiadas, se colige con claridad que

puede acudirse al divorcio o desvinculación notarial en cualquier
tiempo sin necesidad que medie un lapso entre la celebración del
matrimonio o inscripción de la unión libre y la procedencia de este
divorcio o desvinculación de la unión libre y que tratándose de ésta,
es sólo posible si está registrada (Art. 165 Cód. Flias.) (N º 66), que no
haya pretensión de asistencia familiar por ninguno de los cónyuges,
no haya proceso judicial pendiente respecto al mismo divorcio o
desvinculación, no existan bienes gananciales sujetos a registro
(inmuebles o muebles sujetos a registro como vehículos, naves,
aeronaves, motocicletas, etc.) con la presentación del certificado de no
propiedad a nivel nacional emitido por 00.RR.; la ley no dice, pero se
entiende que igual certificación de no propiedad debería presentarse
respecto a muebles sujetos a registro.
Este divorcio o desvinculación notarial también puede efectuarse a

través de apoderado con poder especial otorgado ante Notario de Fe
Pública, debiendo especificarse en el mandato que se acudirá a esta
vía, identificando a la persona de quien el mandante desea divorciarse
o conseguir la desvinculación (Art. 213 Cód. Flias.)
- 303 -
Creo que con el propósito de evitar decisión precipitada en asunto

de tanta importancia, el divorcio o desvinculación no surte efectos
inmediatamente de presentado el escrito de solicitud de divorcio
o desvinculación, adjuntando los documentos señalados por las
disposiciones transcritas, sino al cabo de tres meses en que los
cónyuges deben apersonarse nuevamente a la Notaría ratificando
su decisión de divorciarse, una vez que se entiende han meditado
convenientemente al respecto, debiendo la o el Notario protocolizar
el acuerdo y acta de ratificación para extender el testimonio que lo
remitirá al SERECÍ para la cancelación definitiva de la respectiva
partida, y que si no se ratifican en el término de seis meses desde que
presentaron la solicitud de divorcio, el trámite caduca y será archivado.
En este caso la ley nada dice en relación a que los cónyuges puedan
intentar nuevamente acudir al divorcio notarial; considero por tanto
que sí pueden hacerlo cuantas veces vean conveniente, cumpliendo los
requisitos de fondo y forma descritos.
Existe verdadera contradicción entre el Art. 206 P. I del Cód. Flias.

cuando dispone que es posible el divorcio notarial teniendo hijos que
sean mayores de 25 años, y las normas de la Ley del Notariado y su
Reglamento, que son taxativas en cuanto al requisito de no tener hijos.
Ante tal contradicción considero que es aplicable lo dispuesto por el
Art. 15 P. I 'in fine' de la L.O.J. que dice:" La ley especial será aplicada con
preferencia a la ley general". En este caso, la ley especial es el Código
de las Familias; consiguientemente sí es posible acudir al divorcio
notarial teniendo hijos cuando son mayores de 25 años.
Otro aspecto que no se comprende es la exigencia de que los cónyuges

no tengan bienes gananciales sujetos a registro, porque así como
tienen plena capacidad para acudir al divorcio por esta vía, se entiende
que también les asiste el derecho de dividirse y partirse entre ellos
sus bienes gananciales, para lo que muy bien este aspecto podría ser
tomado en cuenta en el acuerdo a ser presentado ante la o el Notario.
Finalmente, téngase en cuenta que el desacuerdo, contención o

incumplimiento en alguno de los efectos del divorcio notarial, se
tramitará por vía judicial (Art. 206 P. 11 Cód. Flias.) a través de proceso
ordinario (Art. 421 lnc. b Cód. Flias.) (Sum. XXVII)
99.- Divorcio o desvinculación judicial.- La acción de divorcio o

desvinculación es personalísima, sólo la pueden plantear los cónyuges
por sí mismos o a través de apoderado con poder notariado especial,
con mención específica de la vía judicial, identificando a la persona
de quien el mandante quiere divorciarse o pretende la desvinculación
(Arts. 207 y 213 Cód. Flias.).
- 304 -
Ramiro Somos Oroza
En virtud a lo dicho si en el transcurso del proceso fallece alguno de los

cónyuges o ambos, sus herederos no pueden proseguir con la acción,
porque además en tal supuesto el matrimonio o unión libre se extingue
(Art. 204 P. I Cód. Flias.)
El divorcio o desvinculación es proceso extraordinario (Art. 434 !ne. a

Cód. Flias.) ante el Juez Público en materia Familiar (Art. 70 !ne. 5 L.O.J.)
(Sum. XXVIII) La demanda, con el cumplimiento de los requisitos a
que se refiere el Art. 259 Cód. Flias., se presentará, adjuntanto toda
la prueba documental que obre en poder del demandante, así como
ofreciendo todos los otros medios de prueba de que pretendiere valerse
(Art. 261 Cód. Flias.) (Nº 126). La demanda puede ser presentada con
o sin acuerdo regulador del divorcio o desvinculación (Art. 210 P. I
Cód. Flias.).
El acuerdo regulador del divorcio o desvinculación, es el convenio al

que libre y voluntariamente han arribado los cónyuges decidiendo
entre ellos los aspectos más importantes que hacen a este tema, que
deberá constar en documento privado reconocido o testimonio de
escritura pública otorgada ante notario. El Art. 211 Cód. Flias, dice
que el acuerdo regulador podrá contener: a) La manifestación de la
voluntad de ambos cónyuges sobre divorcio o desvinculación. b)La
asistencia familiar para las y los hijos. c)Guarda y tutela de lasy los hijos
y régimen de visitas. d)División y partición de bienes gananciales."
Los dichos son los aspectos más importantes a los que arriban los
cónyuges para su divorcio o desvinculación, pero muy bien pueden
aditamentar otros que consideren trascendentales al fin que persiguen;
nótese que el propio Código dice que el acuerdo podrá contener.
Citada la parte demandada deberá contestar a la demanda en el

plazo de cinco días (Art. 437 P. 1 Cód. Flias.) (N º 127) cumpliendo los
requisitos a que se refiere el Art. 268 Cód. Flias., sin que le sea posible
reconvenir o instaurar contrademanda, que sólo es admisible en
proceso ordinario (Art. 270 Cód. Flias.) (Sum. XXVII}
Si la contestación fuese afirmativa y los derechos disponibles, la

autoridad judicial de inmediato dictará sentencia (Art. 437 P. 11 Cód.
Flias.). Posición legal plausible, porque no hay ninguna necesidad de
litigio o contención, alargando indebidamente los procesos cuando
ambas partes están de acuerdo en la pretensión del demandante.
Si la contestación no fuese afirmativa o/y los derechos indisponibles,

o no hubiere contestación, la autoridad judicial emplazará a las partes
a comparecer en el término de tres (3) meses a objeto de que el
- 305
demandante se ratifique o desista de su demanda, fijando día y hora

de audiencia para la atención del trámite de divorcio o desvinculación
(Art. 210 P. 11 Cód. Flias.). Las partes de mutuo acuerdo, tienen la
facultad de renunciar al término de los tres (3) meses y solicitar día y
hora de audiencia para resolver el trámite de divorcio o desvinculación
(Art. 210 P. VI Cód. Flias.)
"Con o sin contestación a la demanda,y si no existe acuerdo regulador;

la autoridad judicial decretará la separación personal de los cónyuges,
si aún no están separadosde hecho,y otorgará en su caso las garantías y
seguridades que sean necesarias." (Art. 212 P. l. Cód. Flias.). Garantías
y seguridades que son las medidas cautelares personales (Arts.
281 y 282 Cód. Flias.) o/y medidas cautelares patrimoniales (Arts.
283 a 291 Cód. Flias.) cuando han sido solicitadas en la demanda o
contestación. (Nº 132, 133)
El interés de los hijos menores es prioritario (Art 6 lnc. i Cód. Flias)

(N º 4), por lo tanto corresponde a la autoridad judicial en un proceso
de divorcio o desvinculación velar y proteger a la niñez y adolescencia
cuidando lo que sea mejor para ellas. En razón a lo dicho, el Art. 212 P.
11 del Cód. Flias. dice: "Il. la autoridad judicial determinará la situación
circunstancial de las y los hijos; teniendo en cuenta el mejor cuidado e
interés moral y material de éstos. las convenciones que celebren o las
proposiciones que hagan los padres pueden aceptarse, siempre que se
observe el interés superior de las y los hjos.
fil. las y los hijos menores quedarán en poder de la madre o del padre
que ofrezca mayores garantías para el cuidado, interés mora/y material
de éstos, debiendo el otro cónyuge contribuir a la manutención delos
mismos en la forma que la autoridad judicial determine. la guarda
de las y los hijos puede ser confiada a otras personas conforme a las
previsiones del Código Niña, Niño y Adolescente.
IV.la autoridad judicial puede dictar en cualquier tiempo, de oficio o a
petición de parte, las resoluciones modificatorias que requiera el interés
de las y los hijos.
V. Si de los antecedentes la autoridad judicial identificara la existencia
de indicios de tentativa, complicidad o instigación al delito de uno de los
cónyuges contra la vida o la integridad física, psicológica, libertad sexual,
trata y tráfico de la u otro cónyuge, sus descendientes, ascendientes o
parientes colaterales hasta el cuarto grado, deberá disponer las medidas
necesarias de protección a la demandante o demandado y sus hijas o hijos."
No hay donde perderse, la situacion de los hijos menores de edad en

los procesos de divorcio o desvinculación es decidida por la autoridad
judicial de la causa, teniendo en cuenta sólo el mejor cuidado e interés
moral y material de esos hijos. Por ello, la ley dice que las convenciones
- 306
Ramiro Somos Oroza
que celebren o las proposiciones que hagan los padres pueden aceptarse,
siempre que se observe el interés superior de las y los hjos. P or la
misma razón, la decisión al respecto jamás causa estado o ejecutoria
y es siempre revisable de oficio o a petición de parte, porque las
circunstancias que en un momento hicieron conveniente que los hijos
menores quedaran bajo la guarda del padre o de la madre o incluso
de terceras personas (Art. 57 P. 1 C.N.N.A.), pueden cambiar y es por
lo tanto necesario también cambiar a las personas que ejercerán la
guarda de esas niñas, niños o adolescentes, cuyo interés, repito, es el
único a tenerse en cuenta.
Muchas veces se ha visto lamentablemente, que en este aspecto

algunos cónyuges se comportan como encarnizados enemigos y usan a
sus hijos como escudo o motivo de chantaje, lo que de ninguna manera
puede permitir la autoridad judicial y cortar de plano actitudes de esa
naturaleza atentatoria, porque los hijos no son objetos de propiedad de
su padre y jo madre, sino personas a las que hay que respetar y cuidar,
ya que precisamente por su edad no saben ni pueden defenderse por sí
mismos y ahí velando por ellos es de la máxima importancia la actitud
ecuánime, mesurada y prudente de la autoridad judicial; en una tarea
que estoy convencido no es nada fácil.
Desde la admisión de la demanda y contestación, o sin ella hasta

antes de la audiencia de juicio, se puede realizar prueba pericial,
testifical, inspección judicial, ofrecerse prueba de reciente
obtencion, a consideración de la autoridad judicial (Art. 439 P. 11
Cód. Flias.) (Sum. XXI)
En la fecha señalada para la realización de la audiencia, si en ésta

persiste la voluntad del demandante en la desvinculación o divorcio,
se dictará sentencia declarando disuelto el vínculo matrimonial o de la
unión libre. La autoridad judicial no debe emitir juicio de valor alguno
a objeto de una posible reconciliación o prosecución del proceso, bajo
su responsabilidad. En la misma audiencia, se homologará el acuerdo
regulador de divorcio o desvinculación, si se encuentra conforme a las
disposiciones del Código. A falta de acuerdo regulador, la autoridad
judicial obrará conforme determinan las normas contenidas en el Cód.
Flias. (Art. 210 Cód. Flias.)
100.- Efectos. El Art. 214 del Cód. Flias., dice: "El divorcio o
desvinculación tienen efectos desde su registro en el Servicio de Registro
Cívico." No por tanto como ocurría antes a partir de la ejecutoria de la
sentencia. La inscripción de los actos, hechos jurídicos y resoluciones
judiciales en los registros públicos, tiene el propósito de hacerlos
conocidos o conocibles. El Código en este supuesto, da al registro
- 307
en el SERECÍ carácter substancial y no meramente de publicidad,

seguramente para no hacer diferencia entre divorcio o desvinculación
notarial y judicial.
Es necesario considerar los efectos del divorcio desde los siguientres

ángulos: a) En relación a las personas de los cónyuges; b) Asistencia
familiar; c) Situación de los hijos menores de edad y, d) Terminación
de la comunidad de gananciales.
a) En relación a las personas de los cónyuges.- El efecto más importante

es que por el divorcio o desvinculación se extingue la relación jurídica
conyugal, recobrando cada uno su libertad de estado y por lo tanto,
pueden volver a contraer matrimonio o constituir una nueva unión
libre (Art. 218 Cód. Flias.)
b) Asistencia familiar.- El divorcio o desvinculación en el Cód. Flias.,

responde a la concepción doctrinal de 'divorcio remedio' (N º 96 lnc.
b) donde no hay un cónyuge malo culpable y uno inocente bueno. De
ahí que se ha abandonado la idea de que al cónyuge que no dio causa
al divorcio sin tener los medios suficientes para su subsistencia, se le
fije una pensión de asistencia, a la que tampoco había lugar cuando el
divorcio era declarado por culpa de ambos (Art. 143 Cód. Flia. de 1973).
Como está el Código actualmente, hay lugar a la asistencia familiar,

según el Art. 21 S P. I Cód. Flias.: "Si uno de los cónyuges no tiene
medios suficientes por estar en situación de salud grave o muy grave,
la autoridad judicial le fijará la asistencia familiar en las condiciones
previstas por el Artículo 116 del presente Código.''. Consiguientemente,
se trata de carencia de medios para obtener recursos con los cuales
solventar sus necesidades por adolecer de una enfermedad grave o
muy grave. Lo que equivale a decir, que el o la cónyuge que pretenda
asistencia familiar, deberá demostrar esos dos aspectos: insuficiencia
de medios y que se debe a su estado delicado de salud por padecer de
una enfermedad grave o muy grave. En mi opinión la disposición es
adecuada, por cuanto quien se encuentra en uso y goce de sus facultades
mentales y físicas puede valerse por sí misma y encontrar fuentes de
recursos con los cuales soventar su vida, sin estar a expensas, en este
caso, de su ex cónyuge. Ojalá así, concluyan las enojosas situaciones
que el tema ocasionaba en los procesos de divorcio.
El derecho a percibir asistencia familiar "cesa cuando la o el cónyuge

beneficiario constituye nuevo matrimonio o unión libre, cuando mejora
su situación de salud, por empeoramiento de la situación económica de
la o el cónyuge obligado al pago, o por fallecimiento o presunción de
fallecimiento de cualquiera de los dos." (Art. 215 P. 11 Cód. Flias.).
- 308
Ramiro Somos Oroza
En todos esos supuestos cuando corresponda, han de demostrarse esas

situaciones a través de proceso de resolución inmediata en aplicación
del Art. 415 P. IV Cód. Flias. (N º 170)
En todos los casos, ha de fijarse asistencia familiar a favor de los hijos

de acuerdo a lo dispuesto en los Arts. 109 y Ss. del Cód. Flias., en cuanto
correponda.
c). Situación de los hijos menores de edad.- Como ha quedado dicho, la

situación de los hijos es decidida por la autoridad judicial teniendo en
cuenta el mejor cuidado e interés moral y material de éstos.
El Art. 216 Cód. Flias., se refiere a situaciones derivadas de la decisión

judicial que confía la guarda a uno de los progenitores o a un tercero
y así, dice el P. I del artículo citado: "La madre o el padre que no ha
obtenido la guarda tiene el derecho y el deber de visita en las condiciones
que fije la autoridad Judicial y el de contribuir al desarrollo integral de
las y los hijos." Nótese que con toda razón la ley habla de el derecho
y el deber que tienen la madre o el padre para mantener relaciones
cuando menos de visita con sus hijos, para cuidar de su educación,
mantenimiento y estabilidad emocional. El divorcio ha sido entre los
cónyuges, no con los hijos en un vínculo afectivo, que en lo posible ha
de mantenerse de por vida.
No obstante lo dicho, el Art. 216 P. II del Cód. Flias. prescribe: "Si

existiera un informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que
establezca que existe un grave riesgo para la integridad de las y los
hijos o alguno de ellos, se suspenderá el derecho de visita." Infelizmente,
no siempre las relaciones materno o/y paterno filiales son como es
de desear, pues todos hemos conocido de horribles casos de abusos,
incluso sexuales y malos tratos de diferente orden, que madres o
padres han infligido a sus propios hijos. En tan horribles situaciones,
previo informe de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, cuidando
por los propios hijos menores, único interés a ser tenido en cuenta,
lógico es que se suspenda el derecho de visita, sin perjuicio de que la
misma Defensoría interponga demanda contra ese padre o madre, con
la atribución que le acuerda el Art. 188 !ne. a del C.N.N.A.
Creo adecuada y plausible la disposición del Art. 216 P. III Cód. Flias.,
cuando dice: "En los casos en los cuales la madre o el padre que ha
obtenido la guarda no permita de forma recurrente por tres (3) veces
consecutivas el derecho de visita, previa verificación de la Defensoría
de la Niñez y Adolescencia, la autoridad judicial revocará la guarda y
la confiará al otro cónyuge o un tercero." He dicho líneas arriba que
muchas veces desgraciadamente, la madre o el padre, usan a sus hijos
- 309
como motivo de chantaje para con el otro progenitor e incluso como

una forma de vengarse del otro impidiendo el ejercicio del derecho de
visita, como si los hijos o hijas fueran objeto de su propiedad y para
que el 'otro sufra' por no poder estar con sus hijos; actitudes por demás
inadecuadas, porque con ello se causa daño moral al otro progenitor
sí, pero fundamentalmente a los hijos e hijas menores y de ahí, que
esta previsión legal me parezca plenamente atinada; hasta ahora no
contabamos con una disposición semejante, que viene a llenar un vacío
que era absolutamente evidente. En este supuesto, como tampoco
podía ser de otra manera, es necesario el informe de la Defensoría,
que se elaborará a solicitud de parte interesada e incluso de oficio, si
tiene conocimiento por denuncia de un tercero (otros parientes de los
niños, niñas y adolescentes) con la atribución que le reconoce el Art.
188 !ne. e) del C.N.N.A., pues se están lesionando los derechos de los
hijos menores de edad a mantener relaciones afectivas con su padre
o madre a quien no se le permite ejercer el derecho - deber de visita.
Las hjas o hijos por muy menores de edad que sean no son objetos y
es imprescindible respetarlos en su mismidad, afectos, desafectos y con
carácter general en su integridad, forma de ser y pensar. Por ello, el Art.
216 P. IV expresa: "En caso de que la o el hijo no quiera compartir con su
padre o madre, se debe respetar su decisión, siempre que existan causas
justifícadas."Obviamente no es un quiero porque no quiero, han de haber
motivos valederos que serán apreciados por la autoridad judicial.
Cuando en criterio de la autoridad judicial no es conveniente confiar a la

madre o al padre la guarda de-los hijos, puede hacerlo a otras personas
de conocida idoneidad. Por eso el Art. 216 P.V del Cód. Flias. dice: "Si
la guarda se confía a los ascendientes o hermanos de los cónyuges, se
aplican respecto a éstos las reglas de guarda o tutela contenidas en
las disposiciones establecidas en el Código Niña, Niño y Adolescente''.
Normas, que se encuentran en los Arts. 57 y Ss. de ese Código.
En este tema de la situación de los hijos menores de edad, el Cód. Flias.

trae la novedad para la legislación boliviana de la 'guarda compartida'
que se eplica en otros países como España por ejemplo. Así, dice el
Art. 217 Cód. Flias. "l. La guarda compartida es un régimen de vida
que procura estimular la corresponsabiidad de ambos padres que
viven separados, en la crianza y educación de las y los hijos comunes,
mediante un acuerdo voluntario que asegure su adecuada estabilidad y
continuidad.
11. El acuerdo establecerá la frecuencia con la que cada progenitor
mantendrá una relación directa y regular con/os hijos o hijas y el sistema
de asistencia familiar, bajo la supervisión del equipo interdisciplinario
de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
- 31 O -
Ramiro Somos Oroza
111. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia de oficio, la madre, el padre

o ambos podrá solicitar el cese de la guarda compartida cuando la
situación no garantice la estabilidad y continuidad para la integridad
de las hijas o hijos, en cuyo caso la autoridad judicial tomará las medidas
necesarias para la protección de las hijas e hijos."
De la disposición copiada es necesario resaltar· que esta figura ha

de ser fruto de un acuerdo voluntario entre la madre y el padre, que
cesará si se aprecia que no es conveniente al interés de las y los hijos;
en tal caso la autoridad judicial, como en todo lo relativo a este tema
decidirá lo más conveniente para ellos, confiando la guarda a la madre,
al padre o terceras personas. En criterio de algunos, este sistema no
es adecuado porque se priva a las hijas e hijos de referencia estable,
ya que un tiempo pasan con su madre y otro con su padre, lo que les
puede ocasionar inestabilidad. De todas formas, habrá de verse si en la
práctica la guarda compartida tiene aceptación en nuestra realidad y
cuales son sus resultados.
d). Terminacion de la comunidad de gananciales.- Así como la

constitución de la comunidad de gananciales es el efecto patrimonial
del matrimonio o unión libre, la disolución del vínculo conyugal es la
causa para la terminación de esa comunidad, como espresa el Art. 176
P. 11 Cód. Flias: "Disuelto el vínculo conyugal, deben dividirse en partes
iguales las ganancias, beneficios u obligaciones contraídos durante su
v1genc10 ....
La división y partición de bienes gananciales es uno de los aspectos

que contendrá el acuerdo regulador de divorcio o desvinculación
(Art. 211 lnc. d Cód. Flias.) (N º 99). En consecuencia se procederá
en ejecución de sentencia como los cónyuges hayan acordado. Pero,
cuando no existe tal acuerdo la autoridad judicial ante la que se
tramita la causa procederá conforme a las previsiones del Código
(Art. 210 P. V Cód. Flias.), encontrándose entre ellas la disposición
contenida en el Art. 414 del Cód. Flias., que dice: "/. En lo ejecución de
lo división de un bien de propiedad ganancial en partes iguales, cuando
ambos hayan manifestado interés en conservarlo pagando el derecho
de ganoncialidad al otro, la autoridad judicial homologará el acuerdo
disponiendo la inscripción en el registro respectivo, también las partes
podrán acordar que el bien ganancial pase en propiedad a lasy los hijos
o en su caso la venta o un tercero.
11. En caso de no existir acuerdo, lo autoridad judicial procederá o la
división en especie o mediante subasta." (N º 169) En este último
supuesto se subastarán los bienes para distribuirse por mitades el
dinero obtenido.
- 311 -
Acá, téngase en cuenta lo dicho en el N º 90 que se refiere precisamente

a la terminación de la comunidad de gananciales.
Cuando no se ha procedido a la división y partición de bienes gananciales

en ejecución de proceso de divorcio o desvinculación se abre el proceso
ordinario, donde se debatirá y decidirá lo que corresponda, lo mismo
que cuando existe desacuerdo respecto a la determinación de bienes
propios (Art. 421 lncs. c, d Cód. Flias.) (Sum XXVII).
101.- Divorcio en el derecho internacional privado en

Latinoamérica. A este respecto, es importante tener en cuenta que
de acuerdo a los tratados internacionales de los cuales Bolivia es
signataria, rigen fundamentalmente el Tratado de Derecho Civil
Internacional de 1889 suscrito en Montevideo (Uruguay) ratificado
por la Argentina mediante Ley 3192 de 11 de diciembre de 1894, por
Bolivia por Ley de 17 de noviembre de 1903, Perú mediante Ley de 4
de noviembre de 1889, Paraguay mediante Ley de 3 de septiembre de
1889, Uruguay por Ley de 3 de octubre de 1892, habiéndose adherido
Colombia el 2 de diciembre de 1933, aceptándose por Decreto del
20 de marzo de 1934. Dicho tratado en su art. 13 expresa: "la ley del
domicilio matrimonial rige: a) la separación conyugal. b) la disolubilidad
del matrimonio, siempre que la causal alegada sea admitida por la ley
del lugar en el cual se celebró".
Bolivia es signataria también del Código de Derecho Internacional

Privado (Código Bustamante) aprobado por la Convención realizada
el 20 de febrero de 1928 en la Habana y que fue ratificado por el
Bolivia, con reservas, mediante Ley de 20 de enero de 1932. En
este instrumento, respecto al tema que nos ocupa encontramos las
siguientes disposiciones: ''Art. 53.- Cada Estado contratante tiene el
derecho de permitir o reconocer o no, el divorcio o el nuevo matrimonio
de personas divorciadas en el extranjero, en casos, con efectos o por
causas que no admitan su derecho personal. Art. 54.- las causas del
divorcio o separación de cuerpos se someterán a la ley del lugar en que
se soliciten, siempre que en él estén domiciliados los cónyuges. Art. SS.
la ley del juez ante quien se litiga determina las consecuencias judiciales
de la demanda y los pronunciamientos de la sentencia respecto de los
cónyuges y de los hijos. Art. 56.- la separación de cuerpos y el divorcio,
obtenidos conforme a los artículos que preceden, surten efectos civiles,
de acuerdo con la legislación del tribunal que les otorga, en los demás
estados contratantes, salvo lo dispuesto en el art. 53".
Cuando deba ejecutarse en Bolivia una sentencia de divorcio que fue

dictada en el extranjero, son aplicables las disposiciones de los Arts. 502 y
Ss. del Cód. Proc. Civil, aprobado por Ley 439 de 19 de noviembre de 2013.
- 312
Ramiro Somos Orozo
XVII
MATRIMONIO IGUALITARIO
- 313
Apuntes al Código de las Familias l,J del Proceso Familiar
- 314 -
Ramiro Somos Oroza
XVII MATRIMONIO IGUALITARIO 133
102. Definiciónes y generalidades.- 103. Cuestión semántica.-

104. Historia.- 105. Detractores y partidarios.- 106. Matrimonio
igualitario en la legislación y jurisprudencia comparada.- 107.
Legislación boliviana vigente.- 108. Propuesta: "El Acuerdo de
Vida en Familia." (AVF).- 109. Conclusión.- 110. Testimonio.-
102. Definiciones y generalidades.- En mi opm1on. matrimonio

igualitario es el constituído por vínculo jurídico entre personas del
mismo sexo (matrimonio gay u homosexual, de 'horno' igual y no 'homus'
homb1·e) que conlleva efectos personales de fidelidad, asistencia,
socorro, respeto y ayuda mutua, así como efectos patrimoniales que
consisten en que las ganancias, beneficios u obligaciones, obtenidas
durante la vigencia del vínculo, corresponden a ambos, o ambas, y
que a la disolución del matrimonio se dividen por partes iguales. Se
extingue por el fallecimiento o declaración de fallecimiento presunto,
o decisión de uno de los cónyuges, y por la misma razón que comenzó:
Mutuo acuerdo.
"Como matrimonio igualitario o matrimonio entre personas del

mismo sexo (también llamado coloquialmente como matrimonio
gay o matrimonio homosexual) se conoce aquel que concierta la
unión entre dos personas del mismo sexo (biológico y legal), para
establecer y mantener una comunidad de vida e intereses, a través
del cual los contrayentes se sujetan a los derechos y deberes de tipo
patrimonial y doméstico establecidos por la ley vigente de su país". 134
133 Este capítulo ha sido escrito con la colaboración, ideas, sugerencias e información
proporcionadas por mi hija María Cecilia Samos Rojas, quien ha trabajado en este
tema como Comunicadora Social. A ella, por su invalorable ayuda, mi enorme
agradecimiento.
134 Internet, Wikipedia
- 315 -
"El matrimonio entre personas del mismo sexo, también conocido como
matrimonio homosexual, matrimonio igualitario o matrimonio gay,
reconoce legal o socialmente un matrimonio formado por contrayentes
del mismo sexo biológico o legalmente reconocido." 135
Además del matrimonio, existen otras figuras que contemplan la

convivencia de personas del mismo sexo, como las uniones civiles o
pacto de convivencia, qµe otorgan a los contrayentes muchos de los
derechos y obligaciones que supone el matrimonio entre personas
heterosexuales, aunque no los equiparen totalmente; se exige en estos
casos, la suscripción de un documento libremente asumido por la
pareja.
Desde mi punto de vista reconocer la posibilidad de que dos personas

del mismo sexo puedan casarse, con la denominación de matrimonio u
otra, y constiuir familia, es un tema de derechos humanos, entendidos
como los proclama la 'Declaración Universal de Derechos Humanos'
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10
de diciembre de 1948, cuyo Art. 2 P. 1) dice: "Toda persona tiene
todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin
distinción alguna de raza, colo,� sexo, idioma, religión, opinión política,
o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición." A lo que hay que agregar el
Art. 16 de la misma Declaración, que expresa: P 1) los hombres y las
mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna
por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una
familia; y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al matrimonio,
durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio.
P 2) Sólo mediante libre y pleno consentimiento de los futuros esposos
podrá contraerse el matrimonio.
P 3) la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y
tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado."
De las disposiciones copiadas surgen con meridiana claridad: a) que

el sexo no es, ni puede ser motivo de discriminación, que mujeres y
hombres tienen todos los derechos que hacen a su dignidad humana
sólo por ser tales; b) que hombres y mujeres tienen en ejercicio de
su libertad y pleno consentimiento derecho a casarse y fundar una
familia; c) que la familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
No cabe por tanto hacer distingos por la orientación sexual de las

personas para ejercer uno de sus derechos fundamentales como
135 Internet, Wikipedia.
- 316
Ramiro Somos Oroza
fundar una familia, que como tal, merece la protección de la sociedad

y del Estado, independientemente a que sea familia constituída por
matrimonio, unión libre o de hecho, o monoparental, o constituída por
ascendientes y descendientes biológicos y /o adoptivos.
La palabra familia es equívoca, porque ella abarca varios conceptos,

pero que en el tema que nos ocupa puede entenderse: "la noción más
genérica de la familia, en el dificil propósito de una fórmula que abarque
la amplitud de sus significados y matices, debe limitarse a expresar que
se trata, en todos los casos, de un núcleo, más o menos reducido, basado
en el afecto o en necesidades primarias, que convive o ha convivido
íntimamente y que posee cierta conciencia de unidad." 136
Por las diferentes formas de comprender a la familia, a nadie se le

ha ocurrido poner en duda o tela de juicio la enorme y trascendental
importancia de esta comunidad institucionalizada, (N º 3) a la que nada
quitada ni menoscabaría que se reconozca el matrimonio; unión civil
o pacto de convivencia entre personas del mismo sexo, atendiendo a
que una forma de formar familia de esta manera es decisión personal
incensurable, como expresión de la dignidad humana, entendida como
dice Luis Recasens Siches: ''. .. desde el punto de vista ético, la persona
se define como el ser con dignidad, es decir, con fines propios que debe
realizar por su propia decisión." Más adelante expresa: ''. .. persona es
aquel ente que tiene un fin propio que cumplir y que debe cumplirlo
por propia determinación: aquel ser que tiene su fin en sí mismo, y que,
precisamente por esto, posee dignidad a diferencia de todos los demás
seres, de las cosas, que tienen un fin fuera de sí, las cuales sirven como
meros medios para fines ajenos y, por tanto, tienen precio. Y ello es así,
porque la persona es el sujeto de la ley moral autónoma; y, por tanto, la
persona es lo único que no tiene un valor solamente relativo, o sea un
precio (que es lo propio de todas las cosas), sino que tiene un valor en sí
misma (dignidad) y constituye un autofin." m
Se ha dicho reiteradamente en la doctrina del derecho de familia y

en los textos legales (antes) que el matrimonio tiene dos fines que
cumplir: a) la ayuda, solidaridad y socorro mutuo entre los conyuges
y, b) la procreación, por eso, los impúberes no pueden casarse y el
136 Cabanellas Guillermo, "Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual'; T. IV, Pág. 23, Edit.
"Heliasta'; Bs. Aires 1981, 20ª edición.
137 Recasens Siches, Luis. Op. Cit. "Tratado General de Filosofía del Derecho'; Págs. 245 y
247.
- 317 -
matrimonio de los impotentes puede anularse. Estoy plenamente de

acuerdo en cuanto al primero de los fines dichos, pues generalmente es
una de las razones que impele a las personas a constituir matrimonio
o unión libre, vivir juntos constituyendo hogar y familia. Mas discrepo
en el hecho de que el fin del matrimonio sea la procreación, porque
ninguna legislación, que yo sepa, prohibe el matrimonio entre personas
de edad avanzada, que precisamente por ello ya no pueden procrear
y se casan por el amor que los une, buscando solidaridad, asistencia,
respeto y socorro mutuo llevando una vida en paz, que les posibilite
lograr un proyecto de vida en común (N º 50). Además, para procrear
no se necesita aquí ni en ninguna parte estar casado o casada.
De lo dicho resulta, que nada obstaría para que dos personas del mismo
sexo puedan casarse, constiuir una unión civil o pacto de convivencia,
pues en tales supuestos lo que buscan y tienden a lograr las personas
que así decidieran, es tener una relación amorosa, afectiva donde
haya respeto, solidaridad y ayuda mutua, que no sea clandestina, sino
abierta, reconocida por el ordenamiento jurídico. Una concepción así
beneficia a la pareja, y a nadie le hace daño.
Los cambios que ha experimentado la sociedad en su conjunto,

fundamentalmente en la última mitad del S. XX y en las primeras
décadas del actual, forzosamente han incidido en un cambio de
paradigma de familia. No es, ni puede ser, la familia del S. XIX donde la
mujer se encontraba sometida a la autoridad marital, la única forma de
contraer matrimonio era el religioso católico y por lo tanto, indisoluble
en vida de los cónyuges, para la legislación no existían las uniones
conyugales libres al influjo del Cód. Civ. Napoleón quien en el Consejo
de Estado donde se disctuía su Código Civil, habría dicho: "Ellos, los
convivientes, prescinden de la ley, la ley prescinde de ellos." La realidad
se impuso al derecho vigente y se reconocieron efectos jurídicos a las
uiones conyugales libres o de hecho. Las desigualdades de derechos
respecto a los hijos teniendo en cuenta su origen matrimonial o
extramatrimonial, también tuvieron que ser eliminadas proclamando
la igualdad de todos los hijos ante la ley, independientemente a su origen
matrimonial o extramatrimonial. Se instauró el divorcio vincular. Esos
cambios, trascendentales y de absoluta justicia, asumió el derecho por
el cambio de mentalidad social. Por eso, hoy el paradigma de familia
no es la del S.XIX; la humanidad en su conjunto se ha transformado. La
ley, debe acomodarse a las realidades cambiantes de la vida moderna,
como medio para asegurar su propia relevancia y legitimidad.
En consecuencia, no se puede cerrar los ojos y actuar como si las

relaciones afectivas de convivencia entre personas del mismo sexo no
- 318 -
Ramiro Somos Oroza
existieran. Sí existen, ahí están y tienen todo el derecho de que se les

reconozca legitimidad.
103. Cuestión semántica.- La palabra 'matrimonio' deriva de las

voces latinas 'matri' (por matriz) genitivo de mater, madre y de 'manus',
cargo u oficio de madre. "Descartada, por improbable, la procedencia
de maritus, marido; no parece ofrecer grandes dudas que la etimología
de esta voz es genuinamente latina, de matrimonium (vocablo casi
idéntico al nuestro), derivado, a su vez, de matri (por matris), genetivo
de mater, madre; y de manus, cargo u oficio de madre. Se afirma que se
prefirió este nombre y no el de patrimonio {fundamental por su parte
en los derechos reales o económicos) por cuanto era la mujer la que,
en realidad determinaba el vínculo de parentesco, por la certidumbre
de la filiación, en las primitivas épocas de promiscuidad sexual y, más
adelante, por entenderse que para la mujer son las mayores obligaciones·
del matrimonio, por los hijos y el hogar; sin excluir que su atracción es
la que mueve al hombre, casi siempre, a la iniciativa de proponerlo y al
hecho de consumarlo". 138
Teniendo en cuenta la etimología de la palabra, op1n1on existe que

afirma es imposibellamar matrimonio cuando se trata de dos personas
del mismo sexo. Hubo alguien que afirmando que no se oponía a la
unión legal homosexual afirmaba que podía llamarse cualquier cosa,
como 'gaymonium' pero jamás matrimonio.
Pero el lenguaje es vivo, se renueva, cambia y actualiza de acuerdo a

los usos de los términos que se dan en una comunidad de la misma
lengua, y así ahora la vigésima tercera edición del Diccionario de la
Real Academia Española, en su versión electrónica, dice respecto a
matrimonio: "2ª En determinadas legislaciones, unión de dos personas
del mismo sexo, concertada mediante ciertos ritos y formalidades legales
para establecer y mantener una comunidad de vida e intereses." 139
Desde mi puto de vista, el problema semántico ha sido superado;

máxime si en la acepción copiada del diccionario de la lengua española
se comprende de manera perfectamente clara que el matrimonio,
puede tratarse también de dos personas del mismo sexo, para
establecer y mantener una comunidad de vida e intereses, porque
evidentemente de eso se trata y ya no cabe, mantenerse anclados
en el pasado, ignorando y cerrando los ojos ante lo que ocurre en el
presente, en una realidad que va más allá de lo que algunos puedan
pretender.
138 Cabanellas Guillermo, Diccionario citado, T. V, Pág. 339.
139 Internet: rae.es
- 319 -
104. Historia.- "El término homosexualidad fue acuñado por Karl

Maria Kertbeny en el siglo XIX, pero la historia de las parejas del mismo
sexo, al igual que la homosexualidad en sí, se remonta a los inicios de la
humanidad. la actitud de la sociedad hacia las parejas del mismo sexo y
las uniones formales de parejas del mismo sexo difiere en función de los
tiempos y lugares -desde la plena aceptación e integración, pasando
por una tolerancia neutral, hasta el rechazo, la discriminación, la
persecución y el exterminio.
La homosexualidad está ampliamente presente en la naturaleza,
incluyendo, entre otros, a los primates no humanos. La evidencia más
antigua de la homosexualidad data de la Italia prehistórica.
En la China antigua, especialmente en la provincia meridional de Fujian,
el sexo entre hombres estaba generalmente permitido, los hombres se
unían a jóvenes en ceremonias grandiosas. Las uniones durarían un
número limitado de años, al cabo de los cuales el más viejo ayudaría al
más joven a elegir a una esposa y crear una familia. Un antiguo ejemplo
de unión civil masculina se encuentra al principio de la Dinastía Zhou de
China en la historia de Pan Zhang y Wang Zhongxian. Aunque la relación
era aceptada por la comunidad y fue comparada con un matrimonio
heterosexual, la unión de la pareja no tuvo una ceremonia religiosa.
En la Europa Clásica, algunas de las antiguas sociedades romanas y
griegas toleraban y celebraban las relaciones entre personas del mismo
sexo. Se documentan matrimonios entre hombres en el Antiguo Imperio
Romano. En el 342, el emperador cristiano Constancia II y Constante
promulgaron una ley recogida en el Código Teodosiano (C. Th. 9. 7.3)
prohibiendo el matrimonio entre personas del mismo sexo en Roma y
condenando a muerte a los casados.
En la Europa Medieval, las relaciones homosexuales estaban menos
aceptadas que en el mundo clásico. Al igual que el amor cortés que un
caballero sentía por su señora, la amistad profunda y apasionada entre
personas del mismo sexo era no sólo posible, sino celebrada. El amor
en tales relaciones se ha asumido tradicionalmente como platónico;
aunque los eruditos modernos cuestionan esta interpretación. Un
matrimonio entre dos hombres, Pedro Díaz y Muño Vandilaz, tuvo lugar
en España en el municipio gallego Rairiz de Veiga el 16 de abril de 1061.
Un sacerdote les casó en una pequeña capilla. Los documentos históricos
sobre esta boda religiosa se encontraron en el Monasterio de San
Salvador (Celanova). En las ruinas de una iglesia de padres dominicos
en Estambul, se encontró el sepulcro conjunto de dos caballeros de la
Cámara Real de Richard 11 -- sir William Neville y sir john Clanvowe,
-- quienes murieron en octubre de 1391. El sepulcro tiene un estilo
monumental usualmente reservado para las tumbas conjuntas de las
parejas casadas (con armas enclavadas), por lo que un autor (Bowers,
John) especula que mantuvieron vínculos homosexuales.
- 320 -
Ramiro Somos Oroza
El historiador Alan Bray en su libro Friends insiste que estos sacramentos

no tenían connotación sexual, pero en otro libro llamado Same Sex Unions
& The Churches of Europe, Edouard de Santerre expone el punto de vista
de que los homosexuales de la época serían los primeros en suscribir a
estos sacramentos, ya que era una forma de oficializar sus relaciones e
incluso garantizar derechos de herencia.
El historiador estadounidense John Boswe/1 ha encontrado documentos
que podrían indicar que la iglesia ortodoxa practicaba bodas entre
hombres hasta la Alta Edad Media. Las uniones se hacían con el rito
de adelphopoiesis, en griego, literalmente "hacer hermanos''. Otros
historiadores no aceptan esta interpretación sexual del rito, y lo
interpretanen cambio como una "adopciónentrehermanos" o "hermanos
de sangre''. Se ha encontrado en Croacia un documento simila,� Ordo ad
fratres faciendum, realizado por la iglesia católica y practicado hasta
finales del siglo XIX.
Entre los bucaneros de los siglos XVI y XVII se conocen las primeras
uniones homosexuales entre hombres, llamadas "Matelotage''.
El primer matrimonio entre mujeres en España fue el de Marce/a y E/isa,
las cuales se casaron en el año de 1901 en La Coruña, aparentando ser
un hombre la segunda; E/isa se convirtió en Mario y el Padre Cortiella
santificó la unión de la pareja. El matrimonio se llevó a cabo en la Iglesia
Parroquial de San jorge en La Coruña. Fueron descubiertas y acabaron
huyendo de España. Este matrimonio fue recogido en periódicos y
partes de Europa. Marce/a Gracia lbeas y E/isa Sánchez se conocieron
en la Escuela Normal de Maestras de La Coruña; años más tarde se
reencontraron cuando ejercían su profesión como maestras. En 1901
E/isa masculinizó su aspecto, inventó un pasado y se convirtió en Mario.
El Padre Cortiella, párroco de San jorge, bautizó a Mario y casó a la
pareja. El sistema judicial trató de buscarlas para castigarlas por su
matrimonio, así que ellas huyeron por causa de la homofobia del pueblo
y las burlas y terminaron en Argentina. Ahí fue posible que Marce/a se
volviera a casar después de que Mario falleciera como un "hombre de
verdad''.
Se tienen referencias sobre uniones homosexuales en Norteamérica. Por
ejemplo, entre las sociedades americanas nativas, han tomado la forma
de relaciones con personas de dos-espíritus. En ellas un hombre de la
tribu, que de joven demostraba características del género femenino,
asumía las obligaciones de este género con todas sus responsabilidades.
Este hombre era considerado parte de una tercera sexualidad, ni
hombre, ni mujer, y tratado como esposa por el hombre en la tribu que
elegía unirse a él en una ceremonia similar a las uniones heterosexuales
celebradas en estas tribus. Las personas dos-espíritus también eran
respetadas como chamanes místicos. Con la expansión de las religiones
monoteístas el concepto matrimonial entre personas del mismo sexo
desapareció en el siglo XIX y principios del siglo XX.
- 321 -
En los Estados Unidos, durante el siglo XIX, existía el reconocimiento a la

unión de dos mujeres que hacían un acuerdo de cohabitación, designada
como "Bastan Marriage''.
La generalización de un movimiento organizado con objetivo de buscar
un reconocimiento legal surge en el siglo XX, especialmente tras la
revolución sexual. El matrimonio fue defendido como la suscripción
a un contrato jurídico representante de la relación y convivencia de
pareja, basada en el afecto y un proyecto de vida en común, cuando
la pareja desea comunicar formalmente sus preferencias ante el resto
de los miembros de su comunidad, adquiriendo los derechos y deberes
pertinentes a la formulación jurídica vigente. Bajo esa interpretación,
la unión homosexual estable encaja en la definición de matrimonio en la
cual los dos contratantes tienen iguales derechos y deberes ." 140
105. Detractores y partidarios.- Matrtimonio igulitario, unión civil

o pacto de convivencia entre dos personas del mismo sexo, está muy
lejos de ser un tema en el que exista no digo unanimidad, porque ésta es
prácticamente imposible que exista en una concepción como esta; pero
ni siquiera hay criterio mayoritario respecto a quienes aceptan que
los y las homosexuales tienen derecho a realizar un proyecto de vida
en común con su pareja. Mas hay también quienes respetuosos de la
libertad, dignidad y proyecto de vida en común que sólo a las personas
involucradas interesa, somos partidarios de su reconocimiento legal.
Es algo que aún se discute, aunque se haya avanzado bastante en el

terreno legislativo y jurisprudencia! (N º 106) pero que todavía dará
para abundantes y a veces, encendidas polémicas.
Por lo dicho, creo importante ver las dos posiciones en sus argumentos
principales, sin ánimo de pretender que una u otra sea la verdad,
apeciándolas con el mayor respeto como se merece toda opinión.
La [glesiaCatólica, se oponetenazmentea toda fromade reconocimiento

legal a las parejas del mismo sexo y funda sus razones en que: "A la
iglesia le "duele" el hombre, no se Java las manos ante la suerte de lo
humano.
A muchos les parece que el hacer posible que se casen dos hombres o
dos mujeres es una medida de justicia. Si todos los ciudadanos tienen
derecho a contraer matrimonio, ¿por qué no los homosexuales? Si las
familias suelen organizarse en torno a dos personas que comparten
su vida, ¿por qué esas dos personas han de ser siempre un hombre y
140 nternet: Wikipedia

1
- 322
Ramiro Somos Oroza
una mujer? Si todo matrimonio puede procrear hijos o adoptarlos,

¿por qué privar a las parejas homosexuales de esa posibilidad?
Sin embargo, la Iglesia, remontándose a la razón humana, a

la Sagrada Escritura y a toda la tradición, sigue insistiendo: el
matrimonio es la unión conyugal de un hombre y de una muje1;
orientada a la ayuda mutua y a la procreación y educación de los hijos.
En esta defensa a ultranza de la institución matrimonial, la Iglesia no

"gana" nada. No obtiene ningún "beneficio''. No aumenta su poder, ni su
influencia, ni tampoco incrementa la cantidad de donativos que pueda
recibir. Al contrario, se expone al escarnio público por parte de algunos
colectivos muy influyentes y al rechazo de sus posiciones por parte de
sectores importantes de población. Si a pesar de este "coste·; la Iglesia
sigue insistiendo en su mensaje, es que algo muy serio está en juego.
En efecto, el matrimonio no es una institución meramente

"convencional"; no es el resultado de un acuerdo o pacto social. Tiene
un origen más profundo. Se basa en la voluntad creadora de Dios.
Dios une al hombre y a la mujer para que formen "una sola carne" y
puedan transmitir la vida humana: "Sed fecundos y multiplicaos y
llenad la tierra''. Es decir, el matrimonio es una institución natural,
cuyo autor es, en última instancia, el mismo Dios. jesucristo, al
elevarlo a la dignidad de sacramento, no modifica la esencia del
matrimonio; no crea un matrimonio nuevo, sólo para los católicos,
frente al matrimonio natural, que sería para todos. El matrimonio sigue
siendo el mismo, pero para los bautizados es, además, sacramento.
Lo que está en juego, en este caso como en cualquier otro en el que la

Iglesia alza la voz, es el respeto a la dignidad de la persona humana y a
la verdad sobre el hombre. El sujeto de derechos es la persona, no una
peculiar orientación sexual. El matrimonio no es cualquier cosa; no es
cualquier tipo de asociación entre dos personas que se quieren, sino que
es la íntima comunidad conyugal de vida y amor abierta a la transmisión
de la vida; comunidad conyugal y fecunda que sólo puede establecerse
entre hombre y mujer. Por otra parte, no se puede privar a los niños del
derecho a tener padre y madre, del derecho a nacer del amor fecundo
de un hombre y de una mujer, del derecho a una referencia masculina y
femenina en sus años de crecimiento.
¿Por qué la Iglesia se opone al "matrimonio" gay? La umca razón que

encuentro es porque le "duele" el hombre. Le preocupa lo que vaya a ser
de él. En definitiva, no se lava las manos ante la suerte de lo humano.
· 323
Aunque esta defensa sea incomprendida y acarree críticas. En el futuro,

se le dará la razón. ¡No lo duden!"141
"A la unión lega/de un hombre con una mujer(sexos diferentes) se le llama

Matrimonio. Los contrayentes adquieren la condición de Familia y de
esta manera perpetúan la especie humana por medio de la procreación.
Es pues la Familia, la célula básica y el soporte vital de nuestra sociedad.

La palabra Matrimonio viene del Latín Matrímoníum, que en su esencia
quiere decir o significa : oficio ó condición de la mujer (Madre). Está
claro que el oficio ó condición femenina se fundamenta en la posesión de
Matriz. La Matriz ( útero) es un órgano reproductor muy especializado
en los mamíferos y con el que la mujer procrea.
Por lo tanto, la unión de dos hombres (con sexos iguales y que no

pueden procrear entre si) nunca puede ser Matrimonio por rotunda
imposibilidad física y biológica, ya que ninguno de los dos contrayentes
posee matriz.
La posesión de la matriz, es pues el condicionante fundamental que se da

para que pueda constituirse un verdadero Matrimonio, desde el punto de
vista Físico, Biológico, Etimológico.
Es pues necesario inventar una palabra que aclare y diferencie esta
diversidad, pues actualmente no existe ninguna en el Diccionario. De
esta manera se solucionará y resolverá para siempre la actual situación
extremadamente conflictiva que estamos viviendo. Se puede llamar
"gaymonio" a la unión de personas varones y que naturalmente no
poseen matriz.
"Gaymonío" sería una expresión, para mi muy adecuada, a la nueva
situación legal de estas parejas masculinas ( a las que yo por otra parte,
respeto absolutamente). En el caso de ser dos mujeres (con matrices,
pero que no logran realizar su condición de posibles madres, al no poder
fertilizar sus matrices entre sí} se podría llamar "Lesbímonío" (parejas
que igualmente gozan de toda mí consideración).
Y ya nadie, se vería ofendido por llamar Matrimonio a lo que hablando

con propiedad, nunca ha sido, es, ni puede ser.
El Principio de no contradicción de Aristóteles dice claramente: una cosa

no puede ser y no ser al mismo tiempo lo que es. Y el Matrimonio , no
puede ser al mismo tiempo clara y rotundamente lo que no es."142
141 Juan Morado Guillermo en internet: Catholic.net

142 Cavanillas de Bias Fernando, en internet: Catholic.net
- 324 -
Ramiro Somos Oroza
" ....... el matrimonio entre personas del mismo sexo no es posible ni

deseable (sí la union concubinaria), y que el matrimonio heterosexual
(el desigualitario para los promotores del eufemismo del "matrimonio
igualitario") y con fines de procreacion debe mantenerse y fomentarse
como base de la sociedad y paso fundacional de la familia, seno desde el
cual debe realizarse la trasmision de valores, sosten fundamental para la
vida en sociedad. Asimismo, queda claramente admitido el matrimonio
para toda aquella pareja que no tiene la vocacion o voluntad de
procrear o no la alcanza por diversas razones, y consideramos que debe
quedar la puerta abierta -por legitima desde la logica antropologica
y de la normativa legal vigente (ley 18.620)- para que personas que
hayan adoptado un genero distinto al de su sexo o nombre, contraigan
matrimonio con personas del mismo sexo"143
Pero hay también posiciones que defienden la posibilidad de

matrimonio, unión civil o pacto de convivencia entre personas del
mismo sexo, e igual que en la posición contraria, es conveniente
conocerlas ligeremente, acudiendo al maravilloso instrumento de
internet, y así encontramos:
"Diversos estudios psicológicos han mostrado que los mensajes negativos

sobre el matrimonio igualitario en los medios de comunicación crean un
ambiente dañino para la población LGBT que puede afectar a su salud
mental y su bienestar.
El activista gay Jonathan Rauch ha argumentado que el matrimonio
es bueno para todos los hombres, independientemente de que sean
heterosexuales u homosexuales, ya que implicarse en sus roles sociales
reduce la agresividad masculina y la promiscuidad. Tras revisar los
estudios psicológicos actuales y los estudios de otras ciencias sociales
sobre el matrimonio igualitario, Grego,y M. Herek afirma que los
resultados indican que las relaciones heterosexuales y homosexuales no
se diferencian en sus dimensiones psicológicas fundamentales; que la
orientación sexual de un progenitor no tiene relación con su habilidad para
proporcionar un entorno familiar sano y cultivado; y que el matrimonio
otorga beneficios psicológicos, sociales y de salud sustanciales. Herek
concluye que las parejas del mismo sexo y sus hijos probablemente se
beneficiarán de numerosas maneras con el reconocimiento jurídico
de sus familias, y proporcionar dicho reconocimiento a través del
matrimonio proporcionará un beneficio mayor que la unión civil o las
parejas de hecho.
En la actualidad, el debate sobre la legalidad y los alcances del
matrimonio entre personas del mismo sexo es uno de los más agitados
y dinámicos del mundo occidental. Los opositores a la reforma del
143 Prof. Cr. Bacigalupi Marcelo, en internet.
- 325
Código Civil opinan que la umon de un hombre y de una mujer es la

única definición de matrimonio (argumento semántico), en tanto que
es la base para la procreación (argumento procreativo). Arguyen que
esta definición ha existido por milenios (argumento tradicionalísta) y
corresponde a su esencia objetiva, distinguiéndola del resto de pactos
de protección mutua con carácter indefinido. Alegan que alterar los
fundamentos del matrimonio basándose en casos límites equivale a
convertir la excepción (v.g., la esterilidad, aunque esto sería discutible
en el caso de las lesbianas) a la regla; mientras que equiparar uniones
heterosexuales y uniones homosexuales en cuanto a su fundamento
sentimental y amoroso (subjetivo) permitiría luego extender la
institucionalización estatal del matrimonio a cualquier otro tipo de
relación de pareja (tal como ya se hizo con los matrimonios interraciales
o interreligiosos). El límite, por tanto, se halla desde el punto de vista del
argumento iusnaturalista liberal, en un principio de Orden Natural; es
decir, que la reproducción posibilita la continuidad de la especie y que
esto es, sin duda, bueno para la sociedad. Por lo tanto, instituir nuevos
subsidios sociales es retrasar la perspectiva de la definitiva liberación de
los individuos.
los sectores que apoyan el matrimonio del mismo sexo, impugnan
dichas críticas, al tiempo que sostienen que no existen razones
suficientes que Justifiquen privar de la protección que brindan el
sistemajurídico o el aparato estatal, a los matrimonios entre personas
del mismo sexo, sin incurrir en una forma de discriminación; esto es, la
diferenciación injustificada. Éstos rechazan el argumento semántico
-por su circularidad o tautología-, el argumento procreativo
-por su parcialidad, ya que las leyes que prohíben el matrimonio
entre personas del mismo sexo no prohíben el matrimonio entre
ancianos o personas estériles- y el argumento tradicionalista -
por su desconexión con los principios sociales y éticos admitidos-, e
indican que la reforma sobre el matrimonio para incluir los derechos
de los homosexuales es una cuestión de igualdad ante la ley. E l
filósofo Javier Ugarte sostiene que l a única tradición que sostiene
actualmente la discriminación es la religiosa, puesto que todas las
ideologías políticas parten del principio de igualdad ante la ley;
además, impedirel acceso al matrimonio de cualquier persona supone
abrir una brecha entre los derechos que posee como nacional de un
estado (que son todos) y sus derechos ciudadanos (que en ese caso se
verían reducidos). Posiblemente por esa distorsión, una considerable
parte de la sociedad occidental opina que es necesario que se permita
casar a los gais y lesbianas, de modo que tengan los mismos derechos
que las parejas heterosexuales. la idea de que el matrimonio entre
personas del mismo sexo es un privilegio al tratarse de realidades
diferentes es refutado por los que argumentan que en derecho la
simple diferencia no es válida sino se demuestra que ésta es relevante
- 326 -
Ramiro Somos Oroza
para ameritar un trato jurídico diferente. Ya que todos somos iguales

o diferentes a los demás, en alguna dimensión.
Generalmente, el matrimonio otorga muchos derechos que /asparejas de
hecho no reciben, incluso cuando esta institución de las parejas de hecho
figura regulada por el ordenamiento jurídico positivo. Según los países,
esta diferencia de derechos abarca materias tales como inmigración,
seguridad social, impuestos, herencia, y la adopción de niños. Además,
separar a las parejas en dos tipos de instituciones (una para las uniones
de distinto sexo -matrimonio- y otra para las uniones del mismo sexo
-parejas de hecho-) se considera, por quienes defienden la institución
del matrimonio entre personas del mismo sexo, discriminatoria, ya
que estiman que está en línea con el general rechazo que provocan
las fórmulas ((separate but equal», que en el pasado justificaron la
segregación por razón de raza." 144
Para concluir este acápite, copio respuestas de los GLBT a algunas

preguntas frecuentes que se formulan en contra a reconocer efectos
jurídicos a las personas del mismo sexo:
1. "El matrimonio se define como la unión entre un hombre y una

mujer. No solo lo dice la religión sino lo demuestra la Historia."
Cada religión instituye un tipo de matrimonio y el modelo "un hombre y
una mujer" no es universal ni lo ha sido históricamente. Según distintas
religiones pueden casarse un hombre y varias mujeres, una mujer y
varios hombres y en algunas culturas existen los matrimonios entre
personas del mismo sexo. Cada religión es libre de poner sus propias
normas matrimonia/es.
En todo caso, el matrimonio civil ha ido cambiando tanto a lo largo de
la historia que hoy resultaría irreconocible poro alguien de apenas hace
cien años. El matrimonio ha ido incorporando los cambios sociales y
esa es la razón de que aún hoy sea tan valorado. De haberse mantenido
como en sus primeros siglos hoy no lo contraería nadie. Por ejemplo,
durante toda la historia y hasta el siglo XIX fue indisoluble; hasta el XX
la mujer era una posesión del marido; y los matrimonios interreligiosos,
interétnicoso entre libres y esclavos estuvieron prohibidos. El matrimonio
es un contrato cuyo contenido lo fija la sociedad de la que emana en cada
momento.
2. "Que tengan los mismos derechos que las parejas heterosexuales,
pero sin llamarlo matrimonio. ¿Por qué no le buscamos otro nombre?
No es discriminatorio llamar con nombres distintos a dos realidades
que son distintas."
El nombre es muy importante. Nos importan mucho los derechos, pero
nos importa sobre todo, la igualdad y ésta sólo se puede conseguir
144 Internet: Wikipedía
- 327
llamando igual a lo que es igual. Llamarlo distinto sólo demuestra la

voluntad de señalarlo como diferente y teniendo en cuenta de donde
partimos, esa diferencia nos señala como inferiores. Imaginad que
cuando se casara una pareja de otra etnia se le diera otro nombre; eso
sólo se entendería desde la voluntad de discriminar. Y, además, vamos a
darle la vuelta al argumento, si es igual ¿por qué le llamamos distinto? Si
es igual y da los mismos derechos¿por qué vamos llamar de dos maneras
a una institución igual?
3. "los niños tienen derecho a un padre y a una madre. El padre y la
madre cada uno por su parte le proporcionan al hijo/a valores distintos,
necesarios e irremplazab/es."
Ninguna teoría psicológica seria afirma eso. Es más, hasta el siglo XX
los niños y niñas se· criaban sin que el padre tuviera nada que ver en su
educación y en la mayoría de los casos ni siquiera estaba presente ya que
los hombres muy a menudo estaban ausentes de las familias por guerras,
trabajos fuera de casa o porque no era cuestión del padre participar en
la educación de los niños. Tradicionalmente los niños han sido criados
por las mujeres: criadas, nodrizas, niñeras, madres, abuelas o profesoras.
En todo caso, las figuras masculina y femenina las tienen todos los niños
no necesariamente a través de padre y madre: hay abuelos y abuelas,
primos y·primas, tíos y tías, profesores y profesoras, amigos y amigas,
vecinos de ambos sexos, etc. los niños y las niñas viven en un mundo
lleno de hombres y mujeres.
4. "El matrimonio entre personas del mismo sexo es un atentado contra
la institución de la familia, uno de los pilares de nuestra sociedad."
¿En qué puede perjudicar a una familia tradicional que se incorpore a
esta definición otro tipo de familia? ¿Qué le quita? lo cierto es que la
familia ha sobrevivido porque se ha ido adaptando a lo que la sociedad
pide en cada momento. Si hoy el divorcio estuviera prohibido, se casaría
mucha menos gente. la familia cambia, se adapta a lo que se pide de
ella y gracias a eso ha sobrevivido siendo aun hoy una institución muy
valorada. Seguirá siendo muy valorada en la medida en que se ajuste a
lo que la sociedad le demanda en cada momento y en la medida en que
refleje los cambios sociales.
S. "las relaciones entre personas del mismo sexo son más inestables que
las relaciones heterosexuales. ¿ Para qué concederles el matrimonio si
solo van a acabar divorciándose?"
No hay ningún dato que permita avalar que las parejas del mismo sexo
se divorcian más que las de distinto sexo. la idea de la promiscuidad es
un prejuicio basado en el desconocimiento. los datos están ahí, no nos
divorciamos más porque somos como todo el mundo.
6. "la homosexualidad es una condición adquirida y a veces simplemente
una moda. El matrimonio entre personas del mismo sexo promociona
la homosexualidad en la sociedad, cuando deberíamos ayudar a las
personas homosexuales a superarlo."
- 328
Ramiro Somos Orozo
La homosexualidad no se puede superar ni se debe intentar siquiera, no es

una enfermedad ni una moda, sino una condición natural de las personas
que ha existido siempre. Hoy día todas las organizaciones nacionales e
internacionales de medicina y psicología asumen que la homosexualidad
y la bisexualidad son tan naturales como la heterosexualidad. El
matrimonio entre personas del mismo sexo no puede promocionar nada
que no esté ya en los individuos.
7. "la reivindicación del matrimonio entre personas del mismo sexo busca
desestabilizar las instituciones sociales desde la rabio y la venganza, ya
que las personas LGTB se consideran "victimas" de los malos tratos de la
sociedad."
En realidad, las personas lgtb hemos sido y aun somos víctimas. Hasta
hace pocos años aun se nos encarcelaba y en varios países del mundo la
homosexualidad se castigó con penas de prisión o de muerte. En muchos
países sufrimos niveles de violencia intolerables, en la mayoría de los
países estamos aún luchando por derechos básicos que no se le niegan
a nadie, como el de formar una familia; y siempre estamos en todo caso
a merced del insulto o la discriminación. Aún así, nuestra lucha ha sido
siempre pacífica y centrada en convencer a la sociedad de que somos
personas igual que las demás. jamás hemos utilizado ni la violencia, ni la
segregación, ni la discriminación, ni los insultos contra nadie. La nuestra
es un ejemplo de lucha pacífica y cívica.
8. "Niños con padres y madres homosexuales tienen más probabilidad a
desarrollar la homosexualidad."
Ningún estudio avala eso. Si los homosexuales fuesen hijos de
homosexuales, ¿de dónde salen casi todos los homosexuales que hoy
tenemos más de veinte años? No, la orientación sexual no tiene nada que
ver con el tipo de familia en la que uno se eduque. La homosexualidad
no se "desarrolla" de ninguna manera. En todo caso pensamos,
evidentemente, que ser homosexual o bisexual es tan bueno como ser
heterosexual.
9. "La homosexualidad es respetable pero debería reservarse al ámbito
privado. Institucionalizarlo es un error."
La sexualidad, lo que cada uno haga en la cama es privado. Los derechos
que la sociedad asocia a las personas en virtud de formar parte de
unidades familiares, son un asunto público y de derechos. Hasta ahora las
personas tienen acceso a determinados derechos: pensiones, herencias,
filiación etc. en virtud de su heterosexualidad, que no es privada, sino
que está institucionalizada. Sólo pedimos igualdad de derechos.
1 O. "El objetivo del matrimonio es la reproducción y la continuación de la
especie humana. La reproducción es imposible mediante la unión entre
dos personas del mismo sexo y por tanto no puede llamarse matrimonio."
El objetivo del matrimonio no es la reproducción, ninguna ley dice eso.
Por eso pueden casarse personas estériles o personas mayores para ser
padres o madres, o por eso se permite que se casen personas que han
- 329
decidido no tener descendencia y por eso a nadie se le pregunta si van

o no a tenerla. En cambio sí que se les pregunta si van a vivir juntos o si
van a apoyarse y ayudarse. El objetivo del matrimonio civil es prestarse
ayuda mutua y acceder a determinados derechos que la sociedad ofrece
a las personas que se casan.
Por otra parte, la reproducción biológica no goza de ningún estatus
especial respecto a, por ejemplo, la adopción. Ambas son iguales ante
la ley y la sociedad. Hoy día además de la adopción existen múltiples
posibilidades para ser padres o madres, desde la reproducción asistida
hasta la gestación subrogada; posibilidades que están al alcance de las
personas homosexuales, bisexuales y heterosexuales.
11. "Las personas homosexuales y bisexuales seguirán teniendo derecho
al matrimonio, como el resto, tendrán el derecho a casarse con una
persona del sexo opuesto."
En el caso de las personas homosexuales ese derecho es en la actualidad
un derecho vacío ya que hoy el matrimonio se contrae sobre la base del
amor. Tanto es así que si hicieran uso de él y se casaran con personas de
distinto sexo sería en muchos casos un fraude de ley ya que se casarían
por motivos no válidos. De hecho, gais y lesbianas históricamente han
hecho uso del matrimonio heterosexual no por amor, ni con intención
de vivir juntos y formar una familia, de apoyarse y amarse, sino
justamente por lo contrario, con el fin de ocultar sus verdaderos amores
y sus verdaderas familias. A lo largo de la historia esto ha destrozado a
muchas personas, cuando el falso matrimonio se contraía sin que los dos
contrayentes conocieran la verdad." 145
106. Matrimonio igualitario en la legislación y jurisprudencia

comparada.- Con carácter general la importancia y el valor de la
legislación comparada, consiste en apreciar cómo se tratan en las
disposiciones legales de otros países, hechos y circunstancias que
ocurren en nuestra propia realidad, con el propósito de apreciar
y encontrar, si eso es posible, identidades que sean o no, aplicables
a nuestro propio entorno. No se trata, ni cosa que se le parezca, de
copiar normas jurídicas completas de otras realidades e idiosincras
muy diferentes, pero sí tomar modelos y ejemplos que siendo útiles
en sociedades afines a la nuestra, puedan servir nada más que de guía.
Tan evidente es lo dicho, que mucha de nuestra legislación ha sido

inspirada, y en veces más que eso, de legislaciones extranjeras.
Como ejemplos, los códigos civiles de 1831 y 1975. El primero
más que inspirado en el Código Civil Francés de 1804, ye) segundo
muy influenciado por el Código Civil Italiano de 1942, para no
hablar de las normas procesales, que también han bebido de
145 Internet: AsociacionDefrentelGTB
- 330
Ramiro Somos Oroza
normas procesales de otros países incluyendo en mucho, las

contenidas en el Libro II del actual Código de las Familias (N º 112)
Lo mismo, cabe decirse de la jurisprudencia sobre todo de la

pronunciada por Tribunales Constitucionales, como que no es raro y
a nadie le pa,·ece extraño, que en sentencias constitucionales de otros
países y el nuestro, se citen sentencias pronunciadas sobre situaciones
análogas para fundar determinada decisión.
"Las primeras leyes de la época actuaten reconocer el matrimonio entre

personas del mismo sexo fueron aprobadas durante la primera década
del siglo XXI. Hasta la actualidad, en 2015, 20 países {Argentina, Bélgica,
Brasil, Canadá, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos, Francia,
Irlanda, Islandia, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países
Bajos, Portugal, Sudáfrica, Suecia y Uruguay) y tres países constituyentes
del Reino Unido (Escocia, Gales e Inglaterra) permiten casarse a las
parejas del mismo sexo. Finlandia ha aprobado una ley que permite
el matrimonio entre personas del mismo sexo, prevista para entrar en
vigor en marzo de 2017." 146
En España, la mayor parte de las comunidades autónomas reconocían

el matrimionio igualitario, pero a nivel nacional la Ley 13/2005 de 1 º
de julio de 2005, añadió un segundo párrafo en el Art. 44 de su código
civil que dispone: "El matrimonio tendrá los mismos requisitos y efectos
cuando ambos contrayentes sean del mismo o diferente sexo." La ley fue
recurrida ante el Tribunal Constituciona por el 'Partido Popular.'
El Tribunal Constitucional español, mediante sentencia N º 198 de 6

de noviembre de 2012, 'desestimó' el recurso de inconstitucionalidad
interpuesto.
Entre las varias razones de ese Tribunal, para desestimar el recurso

se hallan: "La interpretación evolutiva a que nos referimos facilita
la respuesta a la cuestión de si el matrimonio, tal y como resulta de
la regulación impugnada, sigue siendo reconocible en el contexto
sociojurídico actual como tal matrimonio. Tras las reformas introducidas
en el Código civil por la Ley 13/2005, de 1 de julio, la institución
matrimonial se mantiene en términos perfectamente reconocibles para
la imagen que, tras una evidente evolución, tenemos en la sociedad
española actual del matrimonio, como comunidad de afecto que genera
un vínculo, o sociedad de ayuda mutua entre dos personas que poseen
idéntica posición en el seno de esta institución, y que voluntariamente
deciden unirse en un proyecto de vida familiar común, prestando su
146 Internet: Wikipedia
- 331
consentimiento respecto de los derechos y deberes que conforman la

institución y manifestándolo expresamente mediante las formalidades
establecidas en el ordenamiento. Así, la igualdad de los cónyuges� la libre
voluntad de contraer matrimonio con la persona de la propia elección y
la manifestación de esa voluntad son las notas esenciales del matrimonio,
presentes ya en el Código civil antes de la reforma del año 2005, y que
siguen reconociéndose en la nueva institución diseñada por el legislador.
Estando claro, por tanto, que la única diferencia entre la institución

matrimonial antes y después de julio de 2005 se refiere al hecho de
que los contrayentes puedan pertenecer al mismo sexo de modo que el
matrimonio puede ser tanto entre personas de distinto sexo como entre
personas del mismo sexo, es preciso determinar si esa circunstancia, es
decir, la posibilidad de la existencia de estos últimos, es, hoy por hoy,
en nuestra sociedad, un elemento que hace irreconocible el matrimonio
o que, por el contrarío, se integra en la imagen que permite reconocer
la institución matrimonial. Dicho de otro modo, se trata de determinar
cuán integrado está el matrimonio entre personas del mismo sexo en
nuestra cultura jurídica, acudiendo para ello a los elementos que sirven
para conformar esa cultura.
Si se acude al Derecho comparado, en la balanza de la integración

del matrimonio entre personas del mismo sexo en la imagen actual
del matrimonio pesa el hecho de que la equiparación del matrimonio
entre personas de distinto sexo y entre personas del mismo sexo se ha
consolidado, en los últimos años, en el seno de varios ordenamientos
jurídicos integrados en la cultura jurídica occidental. Cuando se aprobó
en España la Ley 13/2005, aquí cuestionada, sólo los Países Bajos (Ley
de 2000), Bélgica (Ley de 2003), y el Estado de Massachusetts en EEUU
(Sentencia de la Supreme Judicial Court, Goodrídge v. Department of
Public Health, de 2004) reconocían el matrimonio entre personas del
mismo sexo. Desde entonces la institución se ha reconocido también en
otros ordenamientos como los de Canadá (Civil Marriage Act de 2005),
Sudáfrica (Ley núm. 17 de 2006), Ciudad de México (Ley de 2009),
Noruega (Ley de 2009), Suecia (Ley de 2009), Portugal (Ley núm. 9/201 O),
Islandia (Ley de 2010), Argentina (Ley de 2010), Dinamarca (Ley de
2012) y en varios Estados de Estados Unidos de América, en algunos
casos a resultas de la interpretación judicial, en otros de la actividad
del legislador [Connectícut -2008-, /owa -2009-, Vermont -2009-, New
Hampshire -2010-, Distrito de Columbia (Washington) -2010-, y New
York -2011 ]. Existen además proyectos legislativos, en distinto estadio
de tramitación, en Eslovenia (cuyo Tribunal Constitucional declaró en
- 332 -
Ramiro Somos Oroza
Sentencia de 2 de julio de 2009 que era inconstitucional que las uniones

estables del mismo sexo no gozasen de los mismos derechos que las
parejas casadas de sexo distinto) y Finlandia." 147
La Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos de Norte América,

en decisión asumida el 26 de junio de 2015, consideró al matrimonio
homosexual un derecho constitucional, a través de un fallo que legaliza
las uniones de parejas del mismo sexo en cualquier parte del país. 148
Argentina, a través de su Ley Nº 26.618 de 15 de julio de 2010, fue el

primer país de Latinoamérica en aprobar el matrimonio igualitario.
Norma que ha sido recogida en su nuevo Código Civil y Comercial,
que en el Libro II, Título 1, relativo al matrimonio dice en su Art.
402: "Ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en el sentido
de limitar, restríngú� excluir o suprimir la igualdad de derechos y
obligaciones de los integrantes del matrimonio, y los efectos que éste
produce, sea constituído por dos personas de distinto o igual sexo."
"Junto a la institución del matrimonio, y en muchos casos como

alternativa, existen instituciones civiles adicionales, muy diferentes en
cada país y comunidad, con denominaciones distintas, como parejas de
hecho o uniones civiles, cada cual de una naturaleza, requisitos y efectos
ad hoc, según la realidad social, histórica, sociológica, jurídica y política
de cada sociedad. Estas instituciones son consideradas por movimientos
de derechos humanos como instituciones apartheid y en muchos casos
(especialmente cuando no otorgan los mismos derechos) son criticadas
por fomentar la discriminación y crear ciudadanos de segunda clase.
Una unión civil es una de las varías denominaciones usadas para
establecer un estado civil distinto al matrimonio civil. Creada típicamente
para que las parejas homosexuales gocen de similares o iguales derechos
y obligaciones de las que gozarían las parejas heterosexuales al estar
civilmente casadas. Bajo una interpretación jurídica, normativa y
constitucional, el número de derechos y obligaciones que enmarcan una
unión civil dependen en mayor o menor grado del ordenamiento jurídico
doméstico. En algunas jurisdicciones se les denomina pacto civil de
solidaridad o sociedad de convivencia. También la unión civil busca
proteger el libre ejercicio de los derechos humanos de las personas LGTBI
ante las hostilidades de la sociedad cualquiera que fuese_ el motivo. La
intervención del Estado a través de sus políticas públicas es importante
al realizar una labor tutelar de su integridad y bienestar permanente,
definiendo así su vigencia como sector de la sociedad.
147 Boletín Oficial del Estado (BOE) (España) miércoles 28 de noviembre de 2012, Pág. 26.
148 Periódico "Correo del Sur" sábado 27 de junio de 2015.
- 333
La fuente de los derechos y obligaciones de la unión civil provienen de

la decisión de dos personas a estar juntas, motivada generalmente por
un vinculo afectivo o uno de índole contractual. Ello obedece al sistema
jurídico del país donde se asegure que ambas personas alcancen a
concretar su desarrollo libre y su bienestar común.
Hay muchos tipos de uniones civiles. Algunos tipos de uniones civiles
pueden llegar a alcanzar idénticos derechos y obligaciones propios de un
matrimonio civil y diferenciarse solo en la denominación; otras uniones
civiles tienen derechos exclusivos pero no excluyentes de los derechos
y obligaciones otorgadas a las parejas casadas civilmente; y otros son
solamente registros de las relaciones. Ello dependerá de como el Estado
escuche y atienda las necesidades de la población homosexual.
Los países que aceptan la unión civil o pacto de convivencia a parejas del
mismo sexo, son, entre entre otros: Hungría (1996), Alemania (2001),
Finlandia (2002), Suiza (2005), Italia (varía por territorio), República
Checa (2006), Ecuador (2008, 2015) Austria (2009), Chile (2015), Costa
Rica (varía por territorio) 149
"Chile, aprobó mediante ley 20830 de 13 de abril del 2015 y publicada

en el Diario Oficial el 21 de abril del mismo año el acuerdo de unión civil,
(anteriormente conocido también como Pacto de Unión Civil, Acuerdo
de Vida en Pareja y Acuerdo de Vida en Común) es, según la legislación
chilena, un contrato celebrado entre dos personas, que comparten un
hogar, con el propósito de regular los efectos jurídicos derivados de su
vida afectiva en común, de carácter estable y permanente.
Este acuerdo, que puede ser celebrado por parejas de cualquier
orientación sexual, confiere a sus contrayentes el estado civil de
«conviviente civil» y genera los derechos y obligaciones que establece la
ley, la cual regula materias tales como el régimen patrimonial entre los
convivientes civiles, su situación hereditaria y la protección previsional
y de seguridad social, entre otros aspectos que previamente sólo se
encontraban establecidos o considerados como efectos propios del
matrimonio.
El proyecto de ley que creó esta figura fue enviado por el gobierno del
presidente Sebastián Piñera en agosto de 2011, como «Acuerdo de
Vida en Pareja» que dio origen al boletín 7873-07. Con anterioridad, el
entonces senador Andrés Allamand había presentado una moción para
crear un «Acuerdo de Vida en Común», ingresado como boletín 7011-
07, y que fue refundido con el anterior, en enero de 20.13. La iniciativa
fue aprobada por el Congreso Nacional en enero de 2015, siendo
promulgada por la presidenta Michel/e Bache/et el 13 de abril de 2015,
tras el control preventivo del Tribunal Constitucional, y publicada el 21
de abril de 20.15.
149 Internet: Wikipedia.
- 334 -
Ramiro Somos Oroza
La ley que crea el acuerdo de unión civil constituye la primera norma

legal que otorga un reconocimiento expreso a parejas del mismo sexo
dentro del Derecho chileno, permitiéndoles a quienes contraigan dicha
unión ser consideradas explícitamente como «familias». El matrimonio,
en tanto, se mantiene definido en el Código Civil como «la unión entre un
hombre y una mujer», no admitiéndose el matrimonio entre personas
del mismo sexo, aunque se hubiere celebrado en otro país, ya que en tal
caso no es reconocido como tal en Chile, pudiendo ser reconocidos como
acuerdo de unión civil si cumplen con las reglas establecidas en la ley y
sus efectos serán entonces los mismos de este acuerdo.
La propuesta contó con el apoyo de diversas organizaciones LCBT
del país, como la Fundación Iguales y el Movimiento de Integración y
Liberación Homosexual (MOVJLH), que participaron activamente en
el proceso legislativo. La propuesta, sin embargo, contó con una fuerte
oposición de políticos de la coalición gobernante (especialmente de la
UD/), la Iglesia católica y las iglesias evangélicas.
En primera instancia, la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia
del Senado aprobó la idea de legislar el proyecto sobre Acuerdo de Vida
en Pareja en abril de 2013. En julio del mismo año, el gobierno puso
urgencia simple al proyecto de ley, siendo finalmente aprobado en general
el 7 de enero de 2014 con 28 votos a favor, 6 en contra y 2 abstenciones.
En marzo de 2014, el recién asumido gobierno de Miche/le Bache/et
anunció la «suma urgencia» al AVP con el fin de obtener su aprobación
en el Poder Legislativo, pasando a segundo trámite legislativo en la
Cámara de Diputados en octubre de 2014.
La Cámara de Diputados aprobó el proyecto de ley el 20 de enero de
2015, con 86 votos a favor, 23 en contra y 2 abstenciones. Una comisión
mixta resolvió algunas diferencias entre los textos aprobados por ambas
cámaras, siendo finalmente el proyecto de ley aprobado y quedando listo
para promulgación, el 28 de enero de 2015.
A través de este Acuerdo de Unión Civil, lo que hacemos es abrir
los brazos de nuestras instituciones, que en algún momento
se mostraron distantes, e incluso desdeñosas, para acoger y
proteger a aquellos y aquellas que hemos dejado de lado. (...)
Nos ponemos al día con un Chile inclusivo y diverso, en un Chile amoroso
y justo, donde existen diversos tipos de hogares, pero cada uno de
ellos cuenta con el respeto, protección, dignidad y reconocimiento que
merece, dijo Michelle Bache/et al promulgar el Acuerdo de Unión Civil,
13 de abril de 2015.
Celebración
El acuerdo de unión civil se celebrará ante cualquier oficial del Registro
Civil, quien levantará acta de todo lo obrado, la que será firmada por él
y por los contrayentes; podrá efectuarse en el local de su oficina o en el
lugar que señalen los contrayentes, siempre que se halle ubicado dentro
de su territorio jurisdiccional.
- 335 -
Apuntes ol Código de las Familias v del Pro<eso Familiar
Asimismo, podrá celebrarse por mandatario facultado especialmente

para este efecto; el mandato deberá otorgarse por escritura pública
en la que se indiquen los nombres, apellidos, nacionalidad, profesión u
oficio y domicilio de los contrayentes que quedarán sujetos al acuerdo
y del mandatario. la mencionada acta levantada por el oficial civil, se
inscribirá en un registro especial, el Registro Especial de Acuerdos de
Unión Civil a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación.
En el acto de celebración, los contrayentes deberán declarar, bajo
juramento o promesa, por escrito, oralmente o por lenguaje de señas
acerca del hecho de no encontrarse ligados por vínculo matrimonial no
disuelto o un acuerdo de unión civil vigente. Para la validez del acuerdo
será necesario que los contrayentes sean mayores de edad y tengan la
libre administración de sus bienes. No obstante lo anterior, el disipador
que se halle en interdicción de administrar lo suyo podrá celebrar, por
sí mismo, este acuerdo. Igualmente es necesario que los contrayentes
hayan consentido libre y espontáneamente en celebrarlo.
las uniones civiles o contratos equivalentes -cualquiera sea el sexo de
los contrayentes-, no constitutivos de matrimonio, sujetos a registro
y celebrados válidamente en el extranjero, serán reconocidos en Chile,
en conformidad a las reglas que establece la ley. los matrimonios entre
personas del mismo sexo serán reconocidos en Chile como acuerdos de
unión civil si cumplen con las reglas establecidas en la ley, y sus efectos
serán los mismos del referido acuerdo.
Efectos
la celebración del acuerdo de unión civil otorgará a sus contrayentes
el estado civil de «conviviente civil». El acuerdo generará para los
convivientes civiles los derechos y obligaciones que establece la ley,
regulándose así diversos efectos derivados de su vida afectiva en común,
incluyendo la situación patrimonial.
Los convivientes civiles se deberán ayuda mutua; asimismo, estarán
obligados a solventar los gastos generados por su vida en común, de
conformidad a sus facultades económicas y al régimen patrimonial que
exista entre ellos. A diferencia del matrimonio civil, donde el régimen
patrimonial general es una comunidad de bienes (sociedad conyugal),
en la unión civil el régimen general es el de separación de bienes, sin
perjuicio de la posibilidad de pactar un régimen de comunidad.
En cuanto a la sucesión por causa de muerte, da al conviviente civil la
calidad de heredero intestado y legitimario del otro, concurriendo en
su sucesión de la misma forma y gozando de los mismos derechos que
corresponden a un cónyuge sobreviviente; además podrá también ser
asignatorio de la cuarta de mejoras.
En cuanto a las relaciones de parentesco, establece una relación de afinidad
entre uno de los convivientes y los parientes por consanguinidad del otro.
También otorga al conviviente civil la misma preferencia que tienen los
ascendientes para obtener el cuidado del hijo del otro conviviente.
- 336
Ramiro Somos Oroza
Otorgará una serie de derechos y beneficios en materia laboral y

previsional, equivalentes a los que poseen los cónyuges. Finalmente,
todas las inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones que las leyes
y reglamentos establecen respecto de los cónyuges se harán extensivas,
de pleno derecho, a los convivientes civiles; igualmente, se precisa que
las leyes y reglamentos que hacen alusión a los convivientes, sea con
esta expresión u otras que puedan entenderse referidas a ellos, serán
igualmente aplicables a los convivientes civiles.
Término
El acuerdo de unión civil terminará:
• Por muerte natural de uno de los convivientes civiles.
• Por muerte presunta de uno de los convivientes civiles. También
terminará por la comprobación judicial de la muerte de uno de los
convivientes civiles.
• Por el matrimonio de los convivientes civiles entre s;; cuando
proceda.
• Por mutuo acuerdo de los convivientes civiles, que deberá constar
por escritura pública o acta otorgada ante oficial del Registro
Civil.
• Por voluntad unilateral de uno de los convivientes civiles, que
deberá constar por escritura pública o acta otorgada ante oficial
del Registro Civil. En cualquiera de estos casos, deberá notificarse
al otro conviviente civil, mediante gestión voluntaria ante el
Juzgado de Familia competente.
• Por declaración judicial de nulidad del acuerdo." 150
107. Legislación boliviana vigente.- La Constitución Política del

Estado, aprobada en referéndum de 25 de enero de 2009 y promulgada
el 7 de febrero del mismo año, en el tema de que trata este Capítulo
dice en su Art. 63: "/. El matrimonio entre una mujer y un hombre se
constituye por vínculos Jurídicos y se basa en la igualdad de derechos
y deberes de los cónyuges. JI. Las uniones libres o de hecho que reúnan
condiciones de estabilidad y singuaridad, y sean mantrenidas entre
una mujer y un hombre sin impedimento legal, producirán los mismos
efectos que el matrimonio civil, tanto en las relaciones personales y
patrimoniales de los cvonvivientes como en lo que respecta a las hijas e
hijos adoptados o nacidos de aquéllas."
Del artículo copiado, para que el matrimonio o una unión libre o de

hecho, surta efectos jurídicos, ha de tratarse precisamente de una
mujer y un hombre. No obstante la claridad .de este precepto, es
necesario sin embargo advertir contradicciones en otros preceptos de
la propia constitución.
150 Internet: Wikipedia
- 337
Así, el Art. 66 constitucional prescribe: "Se garantiza a lm¡ muiere;:¡

ya los hombres et e;ercicio de :ws derechos sexuales v sus derechos
reproductivos." (el subrayado y negrillas son míos). De la norma
transcrita surgen como lógicas preguntas: i) ¿En qué consiste la
garantía a las mujeres y a los hombres en el ejercicio de sus derechos
sexuales, si no se les reconoce la posibilidad de contraer matrimonio o
unión libre entre personas del mismo sexo?. ii) ¿Es nada más que una
garantía para que simplemente no sean molestados por expresar su
'opción sexual' sin posibilidad de que tal opción sea reconocida por el
ordenamiento jurídico?. (N º 1)
P ero hay más: el Art. 14 de la misma Constitución que se refiere a los

derechos fundamentales dice en su parágrafo 11: "El Estado prohibe y
sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color,
edad, orientaciQn sexual identidad de género, cultura, nacionalidad,
ciudadanía, idiomas, credo religioso,, ideología, filiación política o
filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación,
grado de instrucción, discapacidad, embarazo u otras <me tengan qqr
obiet;vu o ce:mttadu anularo menoscabar el cecunocimientu guce
o eierciciq ea condicione5 de igualdad de los derechos de todq
pecsuaa "(el subrayado y negrillas son míos).
Definitivamente, en este tema cuando menos, nos encontramos
con un texto Constitucional contradictorio. Sin embargo, hay que
hacer notar que el Art. 14 P. 111 constitucional, garantiza a todas las
personas y colectividades el libre y eficaz ejercicio de !os derechos
establecidos en la Constitución, las leyes y los tratados internacionales
de derechos humanos, que de acuerdo al Art. 257 P. I C.P.E. al haber
sido ratificados por Bolivia, forman parte del ordenamiento jurídico
interno, con rango de ley. A mayor abundamiento, los tratados y
convenios internacionales en materia de derechos humanos, forman
parte del bloque de constitucionalidad, como dispone el Art. 410 P. JI
de la misma C.f�E. aprobada en 2009.
En el aspecto aquí tratado, la 'Declaración Americana de los Derechos

y Deberes del Hombre de 2 de mayo de 1948', 151 dice en su Art. 2:
"Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma,
creo ni otra alguna." La misma Declaración expresa en su Art. 6: "Toda
persona tiene derecho a constituir familia, elemento fundamental de la
sociedad,y a recibir protección para ella."
151 Aprobada en La IX Conferencia Internacional Americana en Bogotá, Colombia, el año

1948.
- 338
Ramiro Samas Orozo
A lo dicho, hay que añadir la Convención Americana sobre Derechos

Humanos 'Pacto de San José de Costa Rica de 2 2 de noviembre de
1969 152 cuyo Art. 17 !ne. 2 dice: "Se reconoce el derecho del hombre
y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen la
edad y condiciones requeridas para ello, por las leyes internas, en la
medida en que éstas no afecten al principio de no discriminación
establecido en esta convención." (las negrillas son mías). El Art. 24 de
la misma Convención dice: "Todas las personas son iguales ante la ley.
En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección
de la ley."
Finalmente, el 'Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos'
aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 2200 A, de 16 de diciembre de 16 de diciembre de 1966 153
expresa en su Art. 23 !ne. 2: "Se reconoce el derecho del hombre y de la
mujer a contraer matrimonio y fundar una familia si tienen edad para ello."
Además de lo apuntado en la C.P.E. respecto a tratados y convenios

internacionales. es oportuno resaltar que la Ley 045 de 8 de octubre
de 201 O 'Contra el racismo y toda forma de discriminación' en su Art.
5 que se refiere a los efectos de aplicación e interpretación de la Ley,
adopta como discriminación en su !ne. a) "Se define como discriminación
a toda forma de distinción, exclusión, restricción o preferencia fundada
en razón de sexo, colo,� edad, orientación sexual e identidad de
géneros...... que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condición de igualdad, de derechos
humanos y libertades fundamentales reconocidos por la Constitución
Política del Estado y el derecho internacional ......." El mismo Art. 5 señala
en su lnc. g) "Homofobia. Se refiere a la aversión, odio, prejuicio o
discriminación contra hombres o mujeres homosexuales, también se
incluye a las demás personas que integran a la diversidad sexual."
108. Propuesta: "El Acuerdo de Vida en Familia." (AVF).- Cuando

se consideraba en la Asamblea Legislativa Plurinacional el Proyecto
de Ley del 'Código de las Familias', el Capítulo Boliviano de Derechos
Humanos, Democracia y Desarrollo se dirigió al Presidente del Senado
Nacional, expresando que se declaraban en alerta ante la aprobación
del Código de las Familias que no reconoce ni respeta el derecho
humano a formar una familia entre personas del mismo sexo. Tal
pronunciamiento no tuvo eco, como que el 'Código de las Familias y
del Proceso Familiar' no se refiere para nada al 'Acuerdo de Vida en
152 Aprobado por Bolivia mediante Ley Nº 1430 de 11 de febrero de 1993.
153 Aprobado por Bolivia mediante 0.5. Nº 18950 de 16 de mayo de 1982 y luego, por Ley
N º 2119 de 11 de septiembre de 2000.
- 339 -
Familia' para reconocer efectos jurídicos a las familias constituídas por

personas del mismo sexo.
Creo, que el 'Acuerdo de Vida en Familia' no fue tomado en cuenta por

los legisladores, en razón a que el Art. 63 C.P.E. habla de matrimonio o
unión conyugal libre sólo cuando se trata de personas de sexo diferente.
No obstante, el colectivo 'L.G.B.T.' (lesbianas, gays, bisexuales y
transexuales) no se desanimó por esa circunstancia y junto con
organizaciones no gubernamentales, y otras de derechos humanos,
presentó un Proyecto de Ley para legalizar el 'Acuerdo de Vida en
Familia'.
"El denominado "Acuerdo de Vida en Familia (AVF)" consiste en la

conformación de una institución social que genere derechos, deberes
y obligaciones para las parejas TLGB. "La importancia de presentar
un anteproyecto de ley de esta naturaleza es el reconocimiento de
los derechos, deberes y obligaciones de las parejas conformadas por
personas del mismo sexo·; dijo el miembro de la Comisión Política del
Movimiento TLGB Bolivia, Wilmer Galarza. El tipo de unión que propone
el anteproyecto de ley puede ser entre dos mujeres o dos hombres que
serán reconocidos bajo los principios de igualdad, no discriminación,
diversidad, integración social y protección a las familias. La propuesta
se enmarca en los artículos 13, 14 y 62 de la Constitución Política del
Estado, la Ley Contra el Racismo y toda Forma de Discriminación. Según
los proyectistas, se toman como antecedentes artículos de la Ley 603,
del Código de las Familias y del Proceso Familiar donde se reconoce la
existencia de familias diversas. "Uno de los logros más importantes del
nuevo Código de Familia es la disposición transitoria quinta, en la que se
establece que la ALP sancionará las leyes específicas complementarias
que garanticen el reconocimiento y ejercicio de todos los derechos de
la pluralidad y diversidad de las familias y sus integrantes'; indicó el
Jefe nacional de Capacitación y Derechos Ciudadanos, Martín Vidaurre.
Al igual que para el matrimonio o la unión libre o de hecho de parejas
de diferentes sexos, los impedimentos para contraer el AVF son: la
interdicción, parentesco consanguíneo, adoptivo e impedimento por
delito o vínculo por tutela. Asimismo, se establece que esta unión se anula
si no ha sido celebrada por un oficial del Registro Civil; entre personas
heterosexuales en caso de bigamia o múltiples uniones; y por error, dolo,
ausencia o violencia en el consentimiento. Los deberes comunes de las
partes son: la fidelidad, asistencia y auxilío mutuo, respeto, convivencia
y contribución a la satisfacción de las necesidades comunes. En cuanto
a la economía de la unión se establece el compartir democráticamente
las responsabilidades domésticas, el cuidadoy atención de ascendientes
y descendientes y de los dependientes a su cargo. Para la disolución de
dicho acuerdo se deberá proceder ante la Notaría de Fe Pública por
- 340 -
Ramiro Somos Oroza
mutuo acuerdo siempre que no tengan bienes gananciales sujetos a

registro y exista una renuncia a cualquier forma de asistencia familiar de
ambas partes. Humberto Moscoso, miembro del comité impulsor, señaló
que existen las normas necesarias para la aprobación del anteproyecto
de ley que legalizará la instauración de una nueva institución social
que legalice la unión de personas TLGB. "Nos sentimos esperanzados
porque existe la normativa necesaria ';dijo.Alcances del AVF Religión La
institución de Acuerdo de Vida en Familia (AVF) es una institución civil
que no tiene alcance religioso. Derechos. El AVF es una alternativa para
velar los derechos, deberes y obligaciones de las parejas TLGB en temas
legales vulnerados como el derecho a la seguridad social, a la herencia,
toma de decisiones médicas y económicas. Adopción El AVF no tendrá
alcance dentro de los procesos de adopción puesto que busca garantizar
los derechos de la unión de pareja. Países En el mundo más de 20 estados
ya reconocen el matrimonio entre personas del mismo sexo a través de
algún vínculo jurídico." 154
"El defensor del Pueblo, Rolando Villena,sugirióa la Asamblea Legislativa

aprobar 12 leyes referidas a temas de derechos de los ciudadanos,
además de emprender 11 acciones de fiscalización. Las sugerencias están
incluidas en el XVII Informe de Actividades de la Defensoría y remitido
a la Asamblea Legislativa hace una semana. Entre leyes mencionadas
están aquellas destinadas a combatir la violencia hacia niñas, niños y
adolescentes; de transporte escolar obligatorio y gratuito en todas las
unidades educativas del país; ley de derechos sexuales y reproductivos
y ley de derechos de las personas con distinta orientación sexual ..... " 155
109. Conclusión.- Dicho está reiteradamente a lo largo de este capítulo,

que reconocer· efectos legales a las uniones de parejas del mismo
sexo, es un tema de derechos humanos, porque atañe a la libertad de
las personas que de su libre arbitrio escogen su opción sexual, y en
definitiva es una forma más de formar familia, que como tal derecho
se halla específicamente consagrado en la 'Declaración Universal de
Derechos Humanos' (Nº 102) así como en varios tratados y convenios
internacionales citados (N º 107).
Pero además: ¿es justo que a una pareja del mismo sexo se le niegue la
posibilidad de gozar de las prestaciones de la seguridad social, como
tener derecho al seguro de enfermedad en calidad de beneficiario, o
recibir una pensión de viudedad?, que compartiendo un hogar donde
con el trabajo y esfuerzo de ambos consiguen un patrimonio conforme
a sus posibilidades, se prive a uno de ellos de ser heredero al deceso
154 Periódico "Página Siete" domingo 20 de septiembre de 2015.

155 Periódico "Página Siete" lunes 2 de noviembre de 2015.
- 341
de su compañera o compañero?, que ante la decisión de no continuar

la vida en común no tenga derecho a reclamar y obtener la mitad de
los bienes que juntos hicieron?, que tengan que llevar su vida en pareja
de manera oculta y clandestina?. Las respuestas a esas y muchas otras
preguntas que se podrían formular es en mi opinión una sola: No es
justo y el derecho que cambia y se transforma como consecuencia de
los propios cambios que se operan en la sociedad no puede permitir
más, que se mantengan situaciones de esa naturaleza.
Qué daño puede derivarse de reconocer efectos legales a las parejas

del mismo sexo?. El matrimonio heterosexual como lo conocemos y se
halla legislado, no sufriría ningún menoscabo y con el reconocimiento
legal a las uniones homosexuales se las beneficiaría, tal como sucede
en Chile por ejemplo, con el 'Acuerdo de Unión Civil' (N º 106).
Sin embargo, forzoso es reconocer que no a todos gustaría un

reconocimiento legal a esta forma de constituir familia, porque aún
existen posiciones homofóbicas y criterios contrarios, expresados sin
duda de muy buena fe (Nº 105). Pero aquí no puede perderse de vista,
que no se trata de un tema de religión, además siempre han habido
voces contrarias a algunos temas del derecho de familia, como que
en su momento se opusieron a la ley del matrimonio civil, al divorcio
vincular, a que las uniones libres o de hecho surtan efectos similares al
matrimonio, a la igualdad de los hijo- s ante la ley, con prescindencia de
si fueron concebidos dentro o fuera de matrimonio. Este es un tema,
no de religión, sino de derecho de familia que como tal le corresponde
legislar sólo al Estado y a él van dirigidas con argumentos sobradamente
a favor, las solicitudes para que se legisle sobre el particular, que es de
voluntad política legislativa, teniendo en cuenta la realidad que ahora
se presenta en nuestra sociedad y a la que de ninguna manera, se puede
cerrar los ojos, buscando la justicia, que como diría Hans Kelsen, es la
justicia de la libertad, la justicia de la paz. la justicia de la democracia,
la justicia de la tolerancia.
Como decía el gran Benito Juárez: "El respeto al derecho ajeno, es

la paz". La paz social, que significa una paz externa de las relaciones
colectivas, paz que deriva de una regulación segura y justa._
110. Testimonio.- Entrevista efectuada por María Cecilia Samas Rojas

a Susana (nombre supuesto a solicitud suya), llevada a cabo en La Paz,
respecto a hechos sucedidos en esa ciudad, que muy bien pudieron
haber ocurrido en cualquier otra parte del país. Esta es la entrevista:
"Susana está en su casa, acaba de llegar, se ha preparado Jn café bien

cargado y sin azúcar; a ella le gusta así, sobre todo cuando hace frío.
- 342
Ramiro Somos Oroza
Lleva días sin poder dormir: las deudas, entre otras, son las causantes
de sus insomnios; tiene la casa hipotecada, el auto, debe de las tarjetas
y no tiene trabajo ... Susana está a punto de terminar de perderlo todo,
una parte de su vida ya la perdió hace una semana...
• ¿tú lo tomas con azúcar? Me pregunta por el café con la taza en
las manos.
• Si, por favor. Respondo intentando sonreír
• Susana me entrega la taza de café (sin azúcar, quizás porque
no me oyó o sencillamente no me prestó atención) se sienta a
mi lado y sin contenerse se echa llorar sin consuelo. Saca de la
cartera el celular y me lo entrega para que yo lea los últimos
mensajes que le enviaron. Algunos decían así:
• 'Seguro ya estás feliz, te quedaste con todo y sin hacer nada,
solo tenías que acostarte con ella y seguro que, como todas las
que son como tú, con muchas otras más'.
• '¿Qué rara la muerte de Teresa no?. Se van de viaje de vacación
juntas al exterior y resulta que tú vuelves sola, claro, ya tienes
una casa, dos autos y seguro mucho dinero en el banco fruto del
trabajo de Teresa. Pero lo que se hace se paga!!'.
• Me sentí indignada y no leí más, no sé si había más mensajes o
no, pero yo opté por devolver el teléfono.
• ¿Estás segura que quieres que hagamos la entrevista? Le
pregunto.
• Sí, estoy segura que no soy la única que pasa por esto y si de alguna
manera, alguien puede leer mi alma a través de lo que tú escribas
y poder comprender que personas como yo, no somos diferentes
a personas como tú, que Teresa me amó como probablemente
tu esposo te ama a tí, que yo le entregué mi vida como quizás
tú se la entregas a tu esposo. Que fuimos las mejores amigas,
las mejores compañeras, las mejores amantes, las mejores
esposas (aunque esa figura legal en Bolivia no existe) que los
besos que nos dimos fueron sublimes, tiernos, llenos de amor
y respeto; lo que si nos hacía diferentes a nosotras de ustedes,
es que yo me moría de envidia cuando te veía salir de la mano
con tu esposo, abrazarse y robarse algunos besos en la calle;
eso era impensable para nosotras ... pero aún así eramos felices,
nos queríamos en nuestro pequeño mundo, en la intimidad de
nuestro hogar, porque eso era: nuestro hogar... teníamos planes,
muchos proyectos, también peleábamos. Teresa pese a que era
más introvertida, tenía un carácter muy fuerte; pero yo la amaba
así...
De esta manera, Susana hizo una breve introducción a lo que sería
la entrevista que me vi en la necesidad de hacer después de haber
conocido a Teresa, de haberlas visto juntas tantas veces, eramos
vecinas y habíamos compartido un té o un almuerzo más de una vez.
· 343
Apuntes ol Código de los Fomilios y del Proceso Fomilior
Debo confesar que alguna vez me dio envidia la manera en que ellas
llevaban su ''matrimonio" vi un apoyo incondicional que raras veces
se encuentra en una pareja, encontré en ellas mucho respeto mutuo y
ambas eran muy solidarias con los demás, sobre todo Susana, siempre
estaba presta a colaborar en todo. Los ojos le brillaban de una manera
especial cuando miraba a Teresa y todo lo que sucedió me pareció
injusto y vi que era necesario escribir sobre ello.
CSR: ¿Cómo se conocieron?
SUSANA: En mi país, ella fue de vacaciones con otras amigas y ahí nos
conocimos, ella vivía en Bolivia y empezamos una relación de amistad
vía e- mail, hasta que luego me invitó a venir unos días. Cuando llegué,
esos días se convirtieron en meses y luego volví a mi país solo a recoger
mis cosas y que mi madre conozca a Teresa.
CSR: ¿Tu mamá sabía que eras lesbiana? ¿Cómo lo tomó?
SUSANA: Sí, yo tuve la suerte que no tuvo Teresa, a mi, mi madre me
apoyaba completamente, ella quería que yo sea feliz y ella estaba
convencida que si mi felicidad estaba con una mujer, pues yo tenía que
estar con una mujer y no en una vida falsa y llena de apariencia.
'
CSR: ¿Por qué dices que Teresa no tuvo la misma suerte?
SUSANA: Porque la madre de Teresa nunca aceptó que ella fuera
lesbiana, la ultrajó cuando ella misma le contó que se había enamorado
por primera vez de otra mujer,la golpeó y la botó de su casa y le prohibió
que vuelva. Fue así que Teresa llega a Bolivia a terminar la universidad
en el Estado porque era más económica que en su país, además que
aquí también podía trabajar mientras estudiaba. Pero su padre, que en
realidad nunca supe si entendió o no que su hija fuera lesbiana o si la
apoyaba o no, a partir del segundo año que Teresa estaba en Bolivia,
empezó a enviarle dinero para su manutención, ellos (su familia) son
muy pudientes económicamente, lo que sí creo, es que su madre nunca
se enteró de ese apoyo que le hacía su padre.
CSR: ¿Cómo era su vida de hogar?
SUSANA: Como la tuya, o como la de Daniel (nuestro vecino que
acaba de mudarse), cuando decidimos vivir juntas yo me mudé a
su departamento, pero era muy pequeñito, frío y húmedo, así que
tomamos lo que ahorramos y pese a que Teresa no quería, tomamos
en anticrético una casa pequeñita en Mallasa. Ahí empezó nuestra
aventura de amor...
CSR: Dices que Teresa no quería mudarse, ¿Por qué?
SUSANA: Porque la vida para ella no era echar raíces en ninguna parte,
ella quería viajar por el mundo, como que esa fue una de las últimas
cosas que me dijo antes de morir: "No gastes en más curaciones, ya
no quiero, déjame a mi y mi cuerpo tranquilos, vámonos de viaje por el
mundo, como soñamos, como queríamos... no malgastes más el dinero,
déjame morir en el viaje... "
- 344
Ramiro Somos Oroza
Tuvimos que hacer una pausa porque por primera vez, vi a Susana, la
mujer de hierro, quebrarse como un bebé recién destetado.
Se enjugó las lagrimas, respiró profundo, bebió un trago largo de
su café. me agarró la mano con fuerza y me dijo con una mueca por
sonrisa continuemos
CSR: ¿Qué pasó en Mallasa o después de Mallasa?
SUSANA: Teresa hace mucho ya había terminado de estudiar la
especialidad en odontología y se puso a trabajar en esa entonces la
única clínica dental en La Paz, una clínica muy reconocida y por tanto
Teresa ganaba muy bien, además teníamos unos ahorros que hicimos y
con un poco de lo que yo también tenía (yo trabajaba en un café grande
también) nos animamos a comprar la casa. Pero no nos alcanzaba
para comprar todo al contado, así que tuvimos que sacar un crédito
del banco a nombre de Teresa, porque ella era la que tenía un trabajo
estable y formal, por tanto ella era sujeto de crédito y no yo.
CSR: ¿Entonces la casa es de Teresa?
SUSANA: Claro, legalmente sí, porque a efectos legales yo no soy nada
de ella ... pero realmente esa casa también se hizo con unos ahorros
que yo tenía que me los traje desde Chile, además que también invertí
en la casa, la pinté, le puse muchas plantas que le encantaban a Teresa.
¿Viste los pinos? Esos los pusimos juntas, me recuerdan mucho a ella;
la arreglé, la puse bonita, yo escogí los muebles, Teresa era perezosa
para ir de tiendas y a mi me encanataba! ! En Síntesis, yo invertí mi vida
en esa casa ...
CSR: Y ¿Qué pasó?
SUSANA: Antes que te diga qué pasó con la casa, es importante que te
cuente que sucedió antes, hace como dos años atrás. Tuve un accidente
en moto. quedé muy mal... tenía la cadera destrozada y necesitaba
una prótesis, toda la parte del lóbulo frontal de mi cabeza sufrió una
fractura y tuvieron que operarme cuatro veces de la cabeza, además de
otras varias cirugías menores a las que me sometí. Fue una época muy
dolorosa para mí, ese fue el dolor más grande que sufrió mi cuerpo,
porque el que sufrió mi alma empezó hace dos semanas y no parece
que pueda volver a recuperarse ... en fin, volviendo al accidente, todo
eso nos costó muchísimo dinero, tuvimos que prestarnos para pagar las
operaciones, medicamentos, clínica, etc, todo eso nos hubiera costado
mucho menos porque Teresa estaba asegurada en un excelente seguro,
pero yo no ... y yo no soy su "esposa" por tanto no tengo el beneficio de
ser parte de ese seguro, como seguramente tú gozas del seguro de tu
esposo ...
Y lo mismo sucedió con la casa, respondiendo a tu anterior pregunta,
cuando Teresa murió y como no tenía hijos, sus herederos pasaron a
ser sus padres. Otra vez, yo no soy nadie y no cuento en esta historia,
salvo para contar· cada una de las heridas que tenía su cuerpo producto
de las infiltraciones que le hacían todos los días, o para contar las
- 345
muchísimas historias que le leía mientras ella dormía sola en una cama
de hospital o para contar, las interminables noches que la acompañaba
al baño para ayudarla a sentarse, pararse y asearse, o contar la cantidad
de dinero que tuve que conseguir para pagar los remedios que no le
cubría el seguro ... que ahora, debo de eso también ...
Cuando Teresa murió, llegó su madre. Lamentablemente Teresa no
llegó a verla ni escuchar el "lo siento" que pronunció su madre sobre
su pecho inerte. A mi me miró, me sujetó las manos y me dio las gracias
por haber cuidado de su hija, enterramos a Teresa y volví a Bolivia a
intentar reconstruir mi vida con los pedazos que me quedaban. Cuando
un día me encuentro con una nota de desalojo de la casa. La madre de
Teresa la iba a vender...
Susana volvió a romper en llanto y esta vez me pidió parar la entrevista,
me dijo que ya no quería continuar, que el dolor y el hueco que sentía
su alma tenía el tamaño exacto de Teresa y que como ella ya no estaba,
ese hueco no cerraría jamás.
Solo atiné a pasarle unos pañuelos desechables y entregarle su taza
de café, la abrace un momento mientras observaba su celular sobre la
mesa y recordé los mensajes de odio que además de todo el dolor que
llevaba consigo tenía que aguantar, que no solo había perdido al amor
de su vida, al que acompañó hasta su último suspiro, si no, su casa, la
que como bien contó, ella hizo, con cada detalle y el amor que ponía en
ello. Hoy Susana se quedaba sin nada más que el sublime recuerdo de
un amor y hondo pesar de una sociedad injusta y perversa.'
¿A caso Susana no tiene el mismo derecho que tú o que yo? Si ella como
nosotros, es una persona que siente, vive, ama, le duele y también tiene
necesidades?
¿En qué puede afectarnos a ti o a mi, que personas como Susana o
Teresa puedan tener una vida digna y bajo el mismo paraguas social y
legal que tenemos tú y yo?
- 346
Ramiro Somos Oroza
XVIII
PROCESO FAMILIAR
- 347 -
Apu1'1tes al Código de las Familias y del Proceso Familiar
- 348
Ramiro Somos Oroza
XVIII PROCESO FAMILIAR
111.- Advertencia preliminar. 112.- Antecedentes. 113.

Propósito: ¿Se basta a sí mismo?. 114.- Oralidad como paradigma
en la administración de justicia. 115.- Naturaleza y principios
del proceso familiar. 116.- Jurisdicción y competencia. 117.- La
actividad del juez/ jueza. 118.- Excusa y recusación. 119.- Sujetos
procesales.
111.- Advertencia preliminar. El "Código de las Familias y del Proceso

Familiar'", aprobado por Ley N º 603 de 19 de noviembre de 2014,
debió ingresar en plena vigencia el 6 de agosto de 2015 (disposición
transitoria primera), pero con carácter previo tres meses antes, el
Consejo de la Magistratura tenía que reordenar los proceso y reasignar
la equivalencia entre juzgados de partido e instrucción de familia,
respecto a los juzgados públicos en materia familiar, publicando en
medios de comunicación escrita de circulación nacional la equivalencia
y nueva denominación de los juzgados, así como efectuar una campaña
de información y difusión (Disposición transitoria tercera) y, entre el
Consejo de la Magistratura en consulta con el Presidente o Presidenta
del Tribunal Supremo, Director o Directora de la Escuela de Jueces
del Estado, representante del Ministerio de Justicia, Presidencias de
las Cámaras de Senadores y de Diputados de la Asamblea Legislativa
Plurinacional, dentro de los tres meses siguientes a la promulgación
de la Ley, efectuar varias tareas para la adecuada implementación del
Código (disposición adicional primera). Tales tareas no se efectuaron
y la Ley N º 719 de 6 de agosto de 2015, en su Art. 3, aplazó el inicio de
la vigencia plena del Código para el 6 de febrero de 2016, que marca la
fecha a partir de la cual rigen las disposiciones del Código por entero._
Sin embargo, ingresaron en vigencia a partir de la publicación del

Código (Gaceta Oficial N ° 0702 de 24 de noviembre de 2014, disposición
transitoria segunda) las normas que alcanzaban inclusive a los procesos
judiciales en trámite en primera y segunda instancia, y en ejecución
de fallos, los siguientes temas: a) Régimen de asistencia familiar
- 349
y disposiciones conexas; b) Régimen de divorcio y desvinculación

conyugal, y disposiciones conexas; c) régimen de nulidad procesal
previsto en el Código; d) excusa y recusación previstas en el Código; e)
medidas cautelares previstas en los Arts. 274 a 291 del Código; f) actos
de comunicación y señalamiento del domicilio procesal previstos en el
Código; g) plazos procesales y su cómputo de acuerdo a lo previsto en
el Código.
En los temas dichos en el párrafo precedente se ha ido ganando

experiencia en la tramitación de las causas. Sin embargo quedan
tanto en las disposiciones sustantivas como adjetivas del "Código de
las Familias y del Proceso Familiar", varios aspectos que deben ser
dilucidados a la luz de la jurisprudencia e interpretación por parte del
Tribunal Constitucional Plurinacional, que se darán conforme a las
necesidades de acuerdo a las acciones que se planteen. Es pues por lo
tanto, necesario advertir, que en varios temas de los que aquí se tratan
expreso mi simple opinión de acuerdo a mi leal saber y entender,
porque el Código como toda norma jurídica se irá adecuando a las
interpretaciones que requiera la realidad, siempre cambiante, en un
rol que le correponde ejercer a la jurisprudencia para tener una norma
viva, que se acomode a las transformaciones que se producen en todo
relacionamiento humano; ninguna norma se halla escrita en piedra
que no requiera de nuevas formas de verla e interpretarla.
112.- Antecedentes. Como referencias importantes de los

antecedentes del 'Proceso Familiar' que figura en el Codigo, es
imprescindibe hacer mención en cuanto corresponda al "Anteproyecto
del Código Procesal Civil Modelo para lberoamérica", elaborado por el
Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (Montevideo, Uruguay)
que sirvió de fuente para el Código General del Proceso de la República
Oriental del Uruguay 156 que implanta un proceso de tipo oral, en
realidad un proceso mixto (escrito y oral) por audiencia, permitiendo
así la inmediación, concentración y publicidad, donde la función más
importante le está asignada a la audiencia preliminar, estableciéndose
un sistema en el que luego de la demanda y contestación, ambas
escritas, las partes y el juez se reunen y las partes con sus abogados y
la intervención activa del juez se trata de llegar prioritariamente a una
conciliación (parcial o total).
Los procesos a que se refiere son el ordinario dividido en audiencia

preliminar para solucionar los problemas formales que puedan
presentarse. tentar la conciliación, establecer el objeto del proceso
156 Aprobado por Ley 15.982 de 18 de octubre de 1988, entró en vigencia el 20 de noviembre de 1989 por
mandato de la Ley 16.053 de 20 de julio de 1989.
- 350 -
Ramiro Somos Oroza
y de la prueba y ordenar el diligenciamiento de ésta y cuando es

posible, diligenciarla o declarar que el proceso es de puro derecho
e incluso en esta hipótesis, resolverlo. Una segunda audiencia, para
diligenciar la prueba, comentarla brevemente (alegatos) y fallar en
el conflicto. El proceso extraordinario difiere del anterior solamente
en que se concentra en una sola audiencia toda la actividad. Rige el
proceso de estructura monitoria (que vendría a ser en el Cód. Flias.
el de 'Resolución Inmediata') para casos en los que la pretensión
aparece dotada de la característica (certeza inicial) que constituye el
fundamento de este tipo de procesos.
El régimen de comunicación de las actuaciones, dispone que las

providencias pronunciadas en audiencias se tienen por notificadas a
quienes están presentes o hubieran debido concurrir a ellas.
En cuanto a la prueba, debe acompañarse a la demanda y contestación

(documental) y solicitar el diligenciamiento de la demás, estableciendo
como criterio de valoración la sana crítica en todo lo que no esté
expr·esamente regulado de otro modo por la ley sustantiva (prueba
legal o tasada).
Se introdujo el recurso de apelación con efecto diferido, limitándose

a su simple interposisicón, reservándose su fundamentación a la
eventual apelación de la sentencia definitiva.
Es un antecedente importante en la legislación nacional, la Ley N º

1760 de 28 de febrero de 1997, "Ley de abreviación procesal Civil y de
Asistencia Familiar", que introdujo la apelación en el efecto diferido y
el proceso por audiencia para fijación de asistencia familiar, señalando
dos audiencias: Preliminar y complementaria.
En 1997 el Ministerio de Justicia conformó una Comisión Redactora del

Anteproyecto de Código del Proceso Civil, que introducía importantes
modificaciones al entonces vigente "Código de Procedimiento
Civil", que rigió desde el 2 de abril de 1976. Entre los cambios más
importantes vale resaltar que introducía el 'proceso por audiencia'
sustentado en la oralidad, aunque el proceso se iniciaba con la demanda
y contestación escritas, lo mismo que los recursos de impugnación. A
partir de la contestación a la demanda -según el Anteproyecto- debían
cumplirse y resolverse en audiencia que eran la audiencia preliminar y
la audiencia complementaria. Se legislaba sobre el 'proceso monitorio'
que consistía en que el demandado después de notificado con la
demanda y la sentencia podía interponer recursos impugnatorios en
plazo determinado, pero si no lo hacía, la sentencia adquiría ejecutoria.
- 351
Apuntes al Código de las Familias y del Pro<eso Familiar
En los procesos preliminares se consideraba la conciliación previa,

medidas prepartorias, además de otras. como las cautelares y
procesos incidentales. Dentro de los procesos de conocimiento se
contemplaban los procesos ordinarios. extraordinarios y otros, con
reglas correspondientes a la segunda instancia con facultad para el
juez o tribunal de pronunciamiento de resolución anticipada cuando
correspondiera. En cuanto a los proceso voluntarios, además del
proceso sucesorio, merecía especial tratamiento el relativo a la
'declaración de incapacidad o denuncia de insanía'. Este Anteproyecto
no tuvo acogida legislativa y simplemente quedó en eso: Anteproyecto.
113.- Propósito: ¿Se basta a sí mismo?. No cabe duda que al dividir el

"Código de las Familias y del Proceso Familiar" en dos libros. el primero
relativo a las normas sustantivas o de fondo y el segundo concerniente
al proceso familiar o normas adjetivas, el propósito fue que el Código
se bastara a sí mismo, sin tener que acudir a otro código como sucedía
con el Cód. Flia. de 1973. que en su Art. 383 disponía la aplicación del
Cód. Pdto. Civ .. en todo cuanto no se opusiera a las reglas particuares
establecidas en el Cód. Flia., corno el caso de normas especiales
para el divorcio, nulidad y anulación de matrimonio, declaración de
interdicción (que se tramitaban como proceso ordinario civil. aunque
en la jurisdicción familiar), discernimiento de la tutela y curatela,
separación de bienes matrimoniales y liquidación de la comunidad
de gananciales, desacuerdos entre cónyuges, autorización judicial,
dispensa y constitución de patrimonio familiar.
De la nueva forma de concebir las normas del derecho de familia,

se pretende su unidad en todos los aspectos para facilitar así su
aplicación, en un tema que por su propio conternido y alcances es de
enorme relevancia social. Con esa intención el proceso familiar del
libro segundo del Código, contiene prácticamente todo a lo que se
refiere un código procesal. adecuado a la materia que trata.
Sin embargo existen vacíos que deben ser llenados. como el caso de la
'compulsa' que está mencionado en el Art. 366 !ne. d), pero que en el
texto no tiene desarrollo como debería. En consecuencia, mientras tal
laguna no sea subsanada en la norma familiar considero será aplicable
Jo que al respecto disponen los Arts. 279 a 283 del Código Procesal
Civil, aprobado por Ley N º 439 de de 16 de noviembre de 2013.
Lo mismo cabe decir respecto a la excepción de 'cosa juzgada' que se

halla dicha en el Art. 252 !ne. f) del Cód. Flias.. que tampoco en el texto
de este Código tiene desarrollo, consiguientemente deberá ser de
aplicación lo que respecto a la 'cosa juzgada' dicen los Arts. 228 a 231
del Código Procesal Civil y los Arts. 1318 lnc. 3) y 1319 del Cód. Civ.
- 352 -
Ramiro Somos Oroza
Nada dice el Libro Segundo del Cód. Flias. respecto a la 'revisión

extraordinaria de sentencia' que desde el Cód. Pdto. Civ. de 1976 (Arts.
297 a 302) se abre en determinados presupuestos de una sentencia
ejecutoriada en proceso ordinario y del que tratan también los Arts.
284 a 291 del Cód. Proc. Civil. ¿De ese silenció del Cód. Flias., debemos
concluir que en materia familiar no procede el 'recurso extraordinario
de revisión de sentencia en procesos ordinarios.? (N º 164) y otros en
la tramitación de los procesos familiares, repecto a los cuales existen
lagunas, que hago notar puntualmente donde corresponde.
114.- Oralidad como paradigma en la administración de justicia.

Nuestro sistema de administración de justicia fundamentalmente
escrito, era un verdadero calvario para quienes por diferentes razones
debían acudir a tribunales para que se les reconociera el derecho que
sustentaban tener. Los p1·ocesos se desarrollaban de manera larga,
duraban años y más años, con los costos que eso implica, burocrática,
entre montones de papeles contenidos en los expedientes, que en
muchos casos cuando el litigio era por algo importante se encontraban
en varios cuerpos. Los incidentes y apelaciones incidentales se
multiplicaban con o sin razón, que justificaban mayores montos de
honorarios para algunos abogados que actuaban sin ética para con
sus propios clientes. El juez era un ser casi fantasmagórico al que los
litigantes veían sólo en algunas audiencias. Se aplicaba el dicho aquel
de que lo que no está en el expediente, no existe.
El serio problema de la mora procesal no era atribuible solamente

a los jueces y abogados, sino al propio sistema procesal y así en
muchos casos, cuando al correr de los años se resolvía finalmente la
controversia judicial, las circunstancias eran ya diferentes. Un fallo
judicial, para ser justo no ha de ser solamente conforme al derecho
debatido, sino además oportuno; la justicia tardía no es justa.
Estos problemas no sólo se presentaban en nuestro país, por eso es

que al influjo del 'common law' anglosajón se perfiló la oralidad en los
procesos" Eduardo}. Couture, en su proyecto de Código de Procedimiento
Civil, de 1945, propuso la implantación del procedimiento oral para los
juicios que reclaman una urgente solución, como son los negocios de
alimentos, las acciones posesorias, etcétera.
La naturaleza que reviste y caracteriza al derecho defamilia es meramente

humana y, por ende, requiere de una atención personalizada de parte
del rector del proceso. Así las cosas, el juez de lo familiar no sólo tiene
la responsabilidad de impartir el derecho a las partes contendientes; de
valorar con sensibilidad los hechos narrados por aquéllos, si no también
tendría la oportunidad de observar las reacciones y comportamiento de
- 353
las partes, los menores, peritos, testigos, etcétera, ya que de esta forma
enriquecería su justipreciación al mostrarse ante él como realmente son,
logrando conocer en gran parte la verdad de los hechos narrados por los
mismos.
No existe mayor respon sabílidad como el deber de impartir justicia.
Decidir quién tiene la razón es un reto que todo juzgador debe enfrentar
en cada asunto día con día. Difícil es asir la pluma, pero más lo es tomar
la decisión que la empuja ya sea para condenar o para absolver.
El trato con la ley es más fácil cuando la misma no se doble ga; no existe
conciencia ni humanidad cuando la decisión se debe tomar en estricto
derecho; empero, el derecho de familia puede ser tan flexible como el
caso lo amerite; como suele decir el maestro Manuel Bejarano Sánchez,
"cuando se trata de menores, nunca hay exceso''.
De ahí que lejos de negarse a la aplicación del juicio oral en nuestro país
(México) en el derecho de familia, se debería ponderar el beneficio que
le proporcionaría a la sociedad, amén de que con ello se acercaría de una
forma tangible la justicia a las manos de quien la pide, no sólo de una
manera práctica, sí no también humana, con el simple hecho de llevar en
forma el juicio oral, así como los principios que lo sustentan." 157
Dice Enrique Véscovi: "Mauro Capeletti, uno de los más fervientes

partidarios de la oralidad, enseña que ello significa la introducción en
el proceso de los postulados básicos de inmediación, concentración,
publicidad, eventualidad y apreciación racional de la prueba" Más
adelante expresa:"Los procesos que hoy se consideran como orales,
tienen, en general, una fase de proposición escrita, una o dos audiencias
orales (prueba y debate; a veces, inclusive la sentencia dictada al final
de la última) y luego recursos de apelación y casación, también escritos.
Son, por lo tanto, mixtos. Más correctamente deberíamos llamarlos
'procesos por audiencia; ya que en esta (tria/) es donde se realiza la
parte sustancial del juicio.
O sea que la oralidad, tal como la entendemos actualmente, no implica

desaprovechar un medio de comunicación tan preciso y depurado
157 González Alcántara, Juan Luís en "Juicio oral: Breves comentarios del derecho
anglosajón y su viabilidad en México': publicado en la revista "Juicios orales en materia
familiar: Págs. 71, 72 Universidad Nacional Autónma de México (UNAM), México
2009.
- 354
Ramiro Somos Orozo
como la escritura (según subrayan, con razón, quienes la defienden.

Lo que rechazamos es el proceso escrito y secreto, sin inmediación y
concentración (especialmente para la prueba y debate oral). 158
Sin duda, la oralidad entendida como está expresada precedentemente

pone a los litigantes frente a frente y ante el juez, quien dirime la
controversia en base a las pruebas que sean presentadas por las
partes u obtenidas por mandato del juez, de oficio, ahorrando gran
cantidad de tiempo pues el proceso se concentra en las audiencias y
el juez asume prontamente la decisión que corresponda a través de la
sentencia. Mucho papeleo se ahorra y se reduce la burocracia.
Sin embargo, la sola oralidad no es ni puede ser la panacea para una

pronta y eficiente administración de justicia, si no va acompañada
de otros principios procesales como la inmediación, concentración,
publicidad, etc. (Nº 115) que no es suficiente que estén dichos en el
texto de la ley, sino debidamente observados y llevados a cabo por
los administradores de justicia, personal administrativo de apoyo
y los abogados, quienes deben constituirse en celosos guardianes y
cooperadores de una sana administración de justicia.
115.- Naturaleza y principios del proceso familiar. "Es necesario

contemplar al proceso jurisdiccional familiar como un fenómeno
jurídico social, así como a las normas que lo rigen, que son el derecho
procesal positivo, y por último a la rama de la ciencia jurídica que se
ocupa precisamente de esas normas y de ese fenómeno sociojurídico, la
cual podríamos denominar como la ciencia procesal familiar.
Se trata de una concepción tridimensional, es decir, tres estancos

comunicantes que dan una noción de lo jurídico más amplia, más exacta
que la tradicional normativista, que se nos enseñó en nuestros cursos de
introducción al estudio del derecho, cuando aprendimos que el derecho
era solo un conjunto de normas jurídicas bilaterales, heterónomas y
coercibles." 159
En esa tridimensionalidad es donde cabe hablar del proceso familiar,

porque se trata de dar soluciones reales y efectivas a profundos
problemas humanos que se plantean al interior de las familias.
158 Véscovi, Enrique. "Teoría General del Proceso" 2• edición actualizada, Edit"Temis S.A.';
Bogotá, 1999, Pág. 51.
159 Gómez Frode, Carina, en revista "Juicios orales en materia familiar" citada, Pág. 29
- 355
El derecho de familia en su conjunto, por lo tanto las disposiciones

adjetivas o procedientales también, ha de ser, por su propia naturaleza
íntegrador de ese conglomerado llamado familia donde quienes la
componen tienen desazones, sufrimientos y problemas en su cotidiano
vivir; personas de carne y hueso, que buscan y pretenden obtener
solución y paz a sus conflictos en su entorno más próximo, que se
supone debería ser el de mayor afectividad.
Son las normas sustantivas del derecho de familia las que la ordenan
¡uridicamente y las procesales las que señalan la forma, modo o
manera de cómo han de hacerse efectivas. Por eso, la autoridad judicial
no puede negar la administración de Justicia por falta, insuficiencia u
obscuridad de la ley procesal y de ahí que el Art. 219 P. 11 Cód. Flias.
que se refiere a la naturaleza de las normas procesales diga: "Contienen
los fundamentos, principios, instituciones y normas procedimentales que
rigen el proceso familiar. Constituyen el medio que garantiza la tutela
jurisdiccional de los derechos de las familias y sus miembros, establecidos
en la Constitución Política del Estado y las leyes" disposición que se
completa con lo que dispone el mismo Art. 219 en su P. 111 que expresa:
"La autoridad judicial no podrá negar la administración de justicia
por falta o insuficiencia de la norma, debiendo en su caso acudir a los
principios generales del derecho familiar."
Las normas procesales son de orden público, porque afectan a la

organización fundamental de la sociedad y del estado, ya que ni el juez
ni las partes pueden conducir el proceso a capricho y por cuanto, no
es lícito para nadie hacerse justicia por sí mismo; son esencialmente
imperativas y, excepdonalmente permisivas.
El carácter de orden público de las normas procesales estaba dicho en

el Art. 90 del Cód. Pdto. Civ. de 1976 y dice el Art. 5 del Cód. Proc. Civil.
El Art. 219 P. 1 del Cód. Flias., dice lo mismo al expresar: "Las normas
del proceso familiar son de orden público, de cumplimiento obligatorio
y de carácter social. Se salvan aquellas normas de carácter facultativo y
dispositivo libradas a la voluntad de las partes." Dentro de estas últimas
caben citarse a manera de ejemplo las contenidas en los Arts. 223 P. 1 y
P. II, 230, 239, 249 P. 11, 263, 269 P. 11, 295,297,414 P. l.
El Art. 220 del Cód. Flias., se refiere a los principios en los que se basa el
proceso familiar. Dice Eduardo Carlos Centellas Ramos: "Los principios
procesales, no son otra cosa que criterios rectores que vertebran al
proceso judicial para la administración de justicia, puesto que en
- 356
Ramiro Somos Oroza
criterio abundante de la doctrina sobre el tema, son normas rectoras

que regulan otras normas" 160
El mismo autor continúa: ''. ... al juez le está prohibido fallar en contra de
los principios procesales y más aún en contra de los principios esenciales
o en detrimento de éstos o aquéllos, salvo que por la rareza del proceso
éstos no puedan ser aplicados de forma inmediata sobre el bien litigioso,
aspecto que es muy poco probable y que no debe ser la excusa ligera del
juzgador a la hora de no aplicarlos, pues tiene a la mano otros principios
que si bien no están asignados en el nuevo código procesal lo están en
otras leyes (vid.are. 3 Ley 025) siendo aplicables estos principios para
todo tipo de proceso, sea civil, penal, laboral, etc., como ser: principio
de gratuidad, plurinacionalidad,, pluralismo jurídico, etc. por ello,
el legislador prohibe, excusarse a los jueces, de fallar bajo pretexto
de falta, oscuridad o insufiencia de la ley en las causas sometidas a
su competencia, debiendo pronunciar sentencia según la justicia, la
equidad, la costumbre, la paz, la realidad social." 161
El Art. 1 78 P. 1 de la C.P.E. dice: La potestad de impartir justicia emana

del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia,
imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad,
gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a
la sociedad, participación ciudadana, armonio social y respeto a los
derechos."
La Ley del Órgano Judicial en su Art. 3 también se refiere a los principios

en que se sustenta. Ellos son: plurinacionalidad, independencia,
imparcialidad, seguridad jurídica,. publicidad, idoneidad, celeridad,
gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad,. armonía social,
respeto a los derechos y cultura de paz.
Los principios que desarrolla el citado Art. 220 Cód. Flias. ''. .. sin
perjuicio de los principios procesales constitucionales ... " son:
"a) Oralidad. Por el que las partes son escuchadas, otras personas
participantes intervienen y la autoridad judicial toma decisiones sin
intermediación alguna." A este respecto dice Eduardo Couture: "Por
oposición a principio de escritura, que surge de un derecho positivo
160 Centellas Ramos, Eduardo Carlos. "Nuevo Código Procesal Civil''. Pág. 30, Edit. "Olimpo"
Cochabamba - Bolivia. 2014
161 Centellas Ramos, Eduardo Carlos. Op. Cit., Pág. 31
- 357 -
en el cual los actos procesales se realizan de viva voz, normalmente

en audiencia, y reduciendo las piezas escritas a lo estrictamente
indispensable." 162
"b) inmediación. Por el que existe una relación directa, fortalece la

fuente de certeza, convencimiento y evidencia con la relación directa
entre los sujetos procesales, los elementos de prueba y la concentración
de actos procesales." En relación a este principio Véscovi expresa: ''. ....
requiere que el sentenciador tenga el mayor contacto personal con los
elementossubjetivos y objetivosque conforman el proceso." Más adelante
continúa: "la inmediación, supone, además, la participación del juez
en el procedimiento, convirtiéndose, también, en un protagonista, lo
cual lo hace intervenir directamente en su desarrollo; esto lleva, como
decimos, equivocadamente a pensar que puede perder su imparcialidad,
prejuzgar... Por el contrario, resulta difícil, dice Peyrano, concebir una
herramienta más poderosa para la búsqueda de la verdad histórica,
que conferir al oficio el derecho - deber de observar y escuchar a los
litigantes, a sus defensores, y a los testigos y peritos. Y agrega que
sólo cuando el proceso es 'vivido' por el juez, puede éste ponderar las
reacciones y gestos de partes y declarantes, pautas inapreciables para
descubrir al mendaz o comprobar la veracidad de los dichos.
Es natural que esto supone mantener la identidad de/juez (que recibe la
prueba y que falla), que es una de las principales exigencias del sistema
oral." 163
"c) Verdad Material. Por el que la decisión jurisdiccional privilegia la

verdad fáctica resultante de los elementos objetivos de las pruebas,
su valoración integral y la interacción de los sujetos procesales."
Este principio está referido a la valoración de la prueba que ha de
desarrollar la autoridad judicial a tiempo de fundar su decisión en
sentencia. El objeto del proceso lo fijan las partes en la demanda y
contestacion (o reconvención sólo en procesos ordinarios "siempre
que la naturaleza de la pretensión lo admita" Art. 270 Cód. Flias.)
Las pruebas son aquellas que las partes ofrecen y producen; incluso
la prueba para mejor proveer 'de Oficio' (Art. 331 Cód. Flias.) será
respecto a los hechos que las partes han invocado. La autoridad
judicial no conoce otros hechos fuera de los que las partes invocan;
por lo tanto al aquilatar las pruebas que se hayan producido en el
proceso deberá tener en cuenta la verdad de los hechos como hayan
162 Couture Eduardo. "Fundamentos del Der. Procesal Civil" 3 ª edición, Pág. 199, Edit.
"Depalma" 8s. Aires 1993.
163 Véscovci Enrique. Op. Cit. "Teoría General del Proceso': Pág. 52.
- 358
Ramiro Somos Oroza
sido presentados y demostrados, librada a su sana crítica, haciendo un

análisis de cómo se han demostrado los hechos en su integridad y la
forma como aprecia la actuación de demandante y demandado (Art.
332 Cód. Flias.)
"d) Trascendencia. Por el que no hay nulidad de los actos si han logrado
la eficacia prevista sin que se cause daño o perjuicio a los derechos y
garantías de las partes."
Enseña Couture: ''..no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene

trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio.
La antigua máxima 'pas de nullité sans grief' (no hay nulidad sin
perjuicio) recuerda que las nulidades no tienen por finalidad satisfacer
pruritos formales, sino enmendar los perjucios efectivos que pudieran
surgir de la desviación de los métodos de debate cada vez que esta
desviación suponga restricción de las garantías a que tienen derecho los
litigantes.
Sería incurrir en una excesiva solemnidad y en un formalismo vacío,

sancionar con nulidad todos los apartamientos del texto legal, aun
aquellos que no provocan perjuicio alguno. El proceso sería, como se
dijo de sus primeros tiempos, 'una misa Jurídica,' ajena a sus actuales
necesidades." 164
"e) No formalismo. Por el que en el desarrollo del procedimiento no se

privilegian las formalidades en la consecución de los actos procesales."
Las formas por el mero formalismo no tienen ningún sentido. La razón
o fin teleológico de un proceso es la sentencia. Para llegar a ella, se
desarrollan una serie de actos progresivamente y así resolver a través
de la decisión judicial el conflicto sometido a su decisión. De acuerdo
a este principio no se privilegian las formalidades, entendidas como el
trámite o solemnidad procesal, salvo que sean de fundamental interés
para el debido proceso; por eso sólo en este caso, se abre el recurso de
casación en la forma (Art. 394 P. I Cód. Flias.) (N º 161)
"f) Impulso procesal. Por el que la responsabilidad de la dirección y

desarrollo de las actuaciones procesales recae en la autoridad judicial,
adoptando ésta las medidas tendientes a evitar su paralización o
dilación." La autoridad judicial es directora del proceso, (N º 117) no
164 Couture Eduardo. Op. Cit. "Fundamentos de Der. Procesal Civil" Pág. 390
- 359 -
una simple espectadora de lo que hacen o dejan de hacer las partes y

terceros intervinientes en la causa. Sin embargo, no encuentro en el
desarrollo del Proceso Familiar contenido en el Libro II del Cód. Flias.,
disposiciones concretas que faculten al juez, jueza a asumir el impulso
procesal de oficio. Ha de asumirse en virtud a este principio que la
autoridad judicial deberá velar porque las actuaciones procesales en
su integridad se desenvuelvan con celeridad y prontitud, realizando
las audiencias cuando hayan sido fijadas sin postergaciones ni
suspensiones indebidas, resolver oportunamente las pretensiones
de las partes y terceros intervinientes, cuidar por la observancia
del cumplimiento de plazos procesales, cuidar que los funcionarios
administrativos bajo su dependencia cumplan sus obligaciones con
idoneidad y oportunamente, y resolver conforme a derecho de fondo y
forma los procesos cuando corresponda.
Pero propiamente hablando el impulso procesal se realiza por medio

de las partes; son ellas quienes realizan los actos que hacen progresar
el procedimiento o lo dejan abandonado, quienes pueden disponer del
propio proceso, como cuando el demandante desiste de su demanda,
o el demandado se hallana a ella o llegan a una transacción mediante
concesiones recíprocas, apela o no, y cuando la ley faculta recurre o
no en casación, o finalmente, pueden abandonar el proceso dejando
de proseguirlo y en este caso, cuando transcurren seis meses de
inactividad procesal, la autoridad jurisdiccional dispondrá la extinción
de la pretensión, ordenando el archivo del expediente, excepto en los
procesos de asistencia familiar (Art. 302 P. I Cód. Flias.); es lo que se
conocía en el Cód. Pdto. Civ. como perención (Art. 309 Cód. Pdto. Civ.)
En síntesis se podría decir que el impulso procesal es mixto, pues

corresponde al juez en cuanto al ejercicio de las facultades que le
otorga la ley, y a las partes en cuanto que son las más interesadas en la
solución pronta y efectiva de las pretenciones que las lleva a instaurar
un juicio.
"g) ?reclusión. Por el que las diversas etapas del proceso desarrolladas
y cumplidas en forma sucesiva y ordenada conforme a Ley, no podrán
retrotraerse ni por la voluntad de las partes ni de la autoridad."
Dice Véscovi: "El prncipio de preclusión se opone al sistema de
desenvolvimiento libre del proceso. Este último (por ejemplo Alemania)
significa la libertad de las partes para introducir en la instancia, en
cualquier tiempo, argumentos de derecho o producción de probanzas,
libertad que sólo cesa cuando la vista de la causa se cierra por
suficientemente debatida.
- 360 -
Ramiro Somos Oroza
La preclusión ha sido definida como el efecto de un estadio del proceso

que al abrirse clausura, definitivamente, el anterior. Esto es, que el
procedimiento se cumple por etapas que van cerrando la onterio,; como,
según los autores, las esclusas de un canal que, al abrir la próxima, quedo
cerrada la anterior y las demás ya corridas.
Conforme a Ca/amandrei, se produce por tres motivos: a) por no

haberse observado el orden o aprovechado la oportunidad que otorga
la ley (vencimiento del plazo, por ejemplo); b) por haberse ejercido
válidamente /a facultad (consumación);y este ejercicio de la facultad es
integral: no puede completarse luego, salvo norma legal expreso (v. gr.
Al contestar la demanda, al alegar, etc.); c) por cumplir una actividad
incompatible con la otra (anterior] (contestar sin oponer excepciones,
alegar sin pedir que se complete la prueba, por ejemplo]. 165
"h) Bueno fe y lealtad procesal. Por el que los sujetos procesales deben
actuar de forma respetuosa, honesta, de bueno fe, con transparencia,
lealtad y veracidad sobre base del conocimiento cierto de los hechos y su
relación con el derecho aplicable."
Nuevamente acudo a Véscovi que en relación a este principio expresa:

"Modernamente se han introducido, entre los principios procesales,
aquellos que reclaman uno conducta de las partes en el desarrollo
del proceso, acorde con la moral. Y, en consecuencia, la posibilidad de
sancionar los 'deberes morales' (Art. 232 lnc. b Cód. Flias).
Desde que dejó de concebirse el proceso como un duelo privado en el

cual el juez era solo el árbitro y las partes podían utilizar todas las
artimañas, argucias y armas contra el adversario para confundirlo, y se
proclamó la finalidad pública del proceso civil, comienza a reclamarse
de los litigantes una conducta adecuada a ese fin y atribuir al juzgador
mayores facultades para imponer el 'fair play'.
Ya en el Código italiano de 1940, siguiendo la doctrina, se proyecta incluir

el 'deber de decir la verdad' (proyecto de So/mi, y después se aprueba la
regla general de 'comportarse con lealtad y probidad' (art. 88), lo que
constituye una típica regla moral en el proceso.
A partir de allí y de la reproducción de esta u otra fórmula similar,

en nuestros propios códigos latinoamericanos más modernos, o en la
tendencia mayoritaria de la doctrina y la jurisprudencia, se proclama,
en general, el deber de no utilizar el proceso o los medios y recursos
165 Véscovi Enrique, Op. (it. "Teoría General del Proceso" Pág. 59
- 361
legales, sino de conformidad con los fines (lícitos} para los cuales se
instituyen. Y la posibilidad consecuente de poder imponer esa conducta
de alguna manera (sea directa o indirecta) y sancionar la contraria a
dichas reglas." 166
" i} Protección de las familias. Por el que prima en los procesos la

protección a la familia y las relación entre sus miembros, la tutela sus
derechos y la pronta resolución del conflicto." Ya en el título preliminar
del Código se habla de la tutela del Estado a las familias, los derechos
de ellas y la protección que merecen (N ºs 2, 4) lógico es que en la parte
procesal o adjetiva, se contemple este principio teniendo en cuenta
la situación de las personas como integrantes del grupo familiar,
concediendo prevalencia al interés que corresponde a la familia sobre
el particular de sus componentes, y por supuesto, de terceros.
'j) lnterculturalidad. Por el que el desarrollo del proceso se basa en el

respeto a la diversidad cultural, institucional, normativa y lingüística de
los sujetos procesales."
Acá, es el desarrollo de lo que dispone la C.P.E. en sus Arts. 1 a 3 y

otros, donde aparece específicamente mencionada la interculturalidad
de Bolivia, que no podía prescindirse al hablar de los fundamentos o
principios del proceso familiar.
"k) Interés superior de los niños, niñas y adolescentes. Por el que las
autoridades judiciales al adoptar toda decisión, disposición o acción
jurisdiccional en la que se involucre una niña, niño o adolescente,
se guiarán en interés de éstos, precautelando sus derechos, con
preeminencia, primacía y prioridad con relación a los demás sujetos."
Principio por demás lógico, adecuado y justo porque el interés de los
niños, niñas y adolescentes en las situaciones que corresponda es el
único a ser tenido en cuenta y por lo tanto, sujeto a la tutela jurídica. Se
resalta este interés superior en casos, entre otros, como los de filiación,
autoridad parental, asistencia familiar, nulidad del matrimonio o de la
unión libre, divorcio o desvinculación.
No me cabe duda que los dichos y comentados son adecuados principios

para la administración de justicia familiar. Pero los principios y
las normas jurídicas en cuanto a tales no bastan; el papel aguanta
todo y no se trata de eso, sino de que se cumplan en una adecuada
administración de justicia por la que la sociedad boliviana clama con
desesperación, porque se ve, se siente, que como se halla
166 Véscovi Enrique, Op. Cit. "Teoría General del Proceso"Pág. 55.
- 362
Ramiro Somos Oroza
al escribir estas líneas por las noticias, comentarios de prensa y

opinión de los usuarios de la justicia, que ésta atraviesa por una
profunda crisis estructural, desconfianza por parte de la ciudadanía,
que ve con horror y temor tener que acudir a estrados a dilucidar sus
controversias. Se hacen denuncias de ineptitud, corrupción y otra serie
de males que hacen que la administración de justicia, no es la que debe
ser; las soluciones propuestas y llevadas a cabo para acabar con este
endémico mal boliviano no han tenido las respuestas esperadas, y por
el contrario, han empeorado la situación.
Sin embargo, estoy plenamente convencido, porque me consta, que

existen jueces y abogados honestos, probos, íntegramente dedicados a
hacer sus mayores esfuerzos en la dificil tarea de administrar justicia;
a ellos es imprescindible mantenerlos y asegurarlos en el ejercicio de
sus funciones. Así como, prescindir de quienes por ignorancia o dolo
son simples mercaderes.
Convencido también estoy que conseguir una justicia justa, no es

tarea fácil ni inmediata. Pero algún momento debemos comenzar
siguiendo cuando menos estas fundamentales tareas: a) modernizar la
administración de justicia real y efectivamente, más allá del papel que
contienen las normas, para lo que se requiere de mayores recursos
económicos; b) preparar profesional, académica y prácticamente
a jueces y abogados, en lo que tienen importante participación
las facutades de derecho y la Escuela de Jueces del Estado; c)
perfeccionamiento de procedimientos eficientes de selección y
nombramiento del personal judicial, donde cuenten solamente la
capacidad y los méritos, al márgen de toda otra consideración, incluída
la política por supuesto; d) instalación de locales adecuados en los
juzgados y tribunales que permitan celebración de audiencias, con los
recursos técnicos necesarios, abiertas a quienes deseen asistir como
una forma de publicidad que redunda en control a la actividad que en
ellas se realizan; e) pronta y adecuada difusión de la jurisprudencia
ordinaria y constitucional.
116.- Jurisdicción y competencia.- El Art. 11 de la L.O.J. dice:

"(jurisdicción). Es la potestad que tiene el Estado Plurinacional de
administrar justicia; emana del pueblo boliviano y se ejerce por medio
de las autoridades jurisdiccionales del Órgano Judicial."
Por competencia entiende el Art. 12 de la misma L.O.J.: "Es la facultad

que tiene una magistrada o magistrado, una o un vocal, una jueza o
un juez, o autoridad indígena originaria campesina para ejercer lo
jurisdicción en un determinado asunto."
- 363
Y el Art. 13 de la citada L.O.J. se refiere a la extensión de la competencia

indicando: "La competencia en razón del territorio se ampliará
únicamente por consentimiento expreso o tácito de las partes. Es expreso
cuando convienen en someterse a un juez, que para una o ambas partes
no es competente. Es tácito cuando el demandado contesta ante un juez
incompetente, sin oponer esta excepción. Se exceptúa la dispuesto en
leyes especiales."
En consecuencia, la jurisdicción es la potestad de administrar justicia

que tienen todas las autoridades jurisdiccionales del órgano judicial,
y la competencia es la jurisdicción que corresponde específicamente
a una autoridad judicial en razón a la materia, que es improrrogable
ya que es solo extensible la competencia en razón al territorio (Art.
13 L.0.J.). Dicho en otros términos, la jurisdicción es el todo, y la
competencia la parte de esa jurisdicción.
Eduardo Couture entiende por jurisdicción:'1unción pública realizada

por órganos competentes del Estado, con las formas requeridas por
la ley, en virtud de la cual, por acto de juicio, se determina el derecho
de las partes, con el objeto de dirimir sus conflictos y controversias de
relevancia jurídica, mediante decisiones con autoridad de cosa juzgada,
eventualmente factibles de ejecución." 167
En cuanto a la competencia, dice Véscovi: " .... objetivamente, es la

órbita jurídica dentro de la cual se puede ejercer el poder público por el
órgano correspondiente; subjetivamente, es el conjunto de atribuciones
otorgadas a dicho órgano para que ejerza sus poderes." Más adelante
señala: "Competencia según el litigio: por razón de la materia. Esta
división está determinada, sostiene Carnelutti, por modo de ser del litigio,
es decir, de acuerdo con la relación de derecho material que da lugar a
la causa. Según esto y por motivos contingentes, se crean determinados
tribunales a quienes se atribuye, exclusivamente, la posibilidad de
conocer de ellos y decidirlos."
En cuanto a la competencia territorial, el mismo autor citando también

al tratadista Carnelutti, expresa: ''..realizar el proceso lo más cerca
posible del lugar del litigio, para aumentar el rendimiento (eficacia) y
disminuir su costo. la incomodidad de las partes es menor; la búsqueda
de pruebas, más fácil; el ambiente para la apreciación, más propicio, el
beneficio de la sentencia, más saludable." 168
167 Couture Eduardo, Op. Cit. "Fundamentos de Der. Procesal Civil" Pág. 40.
168 Véscovi Enrique, Op. Cit. "Teoría General del Proceso" Págs. 131, 134 y 136.
- 364
Ramiro Somos Oroza
La competencia nace de la ley y sólo de la ley. Por eso dice el Art. 122
C.P.E. que "Son nulos los actos de los personas que usurpen funciones
que no les competen, así como los actos de los que ejercen jurisdicción o
potestad que no emane de lo ley."
La competencia de los jueces públicos en mater·ia familiar está

descrita por el Art. 70 de la L.0.J. que prescribe:"Lasjuezasy jueces en
materia Familiar tienen competencia para:
l. Aprobar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas en
materia familiar;
2. Rechazar el acta de conciliación en las demandas orales o escritas,
cuando considere que la conciliación vulnera derechos constitucionales;
3. Conocer en primera instancia de los demandas que no hubieran sido
conciliadas;
4. Conocery decidir causas de comprobación, de nulidady anulabilídad
del matrimonio;
S. Conocer y decidir procesos de divorcioy separación de esposos;
6. Conocery decidir las siguientes causas contenciosas: filiación,
pérdida de filiación, suspensión y restitución de la autoridad de los
padres, declaración de interdicción, remoción de tutor, revocacióny
nulidad de adopción;
7. Conocer procedimientos de desacuerdos entre los cónyuges y de
constitución de patrimonio familiar.
8. Conocer procedimientos voluntarios que señala el Código de Familia;
9. Conocer y decidir procesos de asistencia familia,; tenencia de hijos y
de oposición al matrimonio;
1 O. Intervenir en procedimientos de autorización judicialy concesión de
dispensa matrimonial;
11. Intervenir en otros casos previstos por ley."
Es pertinente, hacer algunas observaciones respecto al artículo

copiado: a) No dice nada en relación a la 'Unión Libre"(Arts. 164 a
172 Cód. Flias.) (Sum. XII). omisión que podría entenderse salvada
con lo que dice el Art. 137 P. 111 Cód. Flias., en cuanto que el término
cónyuge se reconoce sin distinción en el matrimonio y la unión libre;
b) La separación de esposos a que hace mención el lnc. 5) a que se
referían los Arts. 151 a 157 del Cód. Flia. de 1973, ha sido suprimida
en el Cód. Flias.; e) La suspensión y restitución de la autoridad de los
padres de que habla el !ne. 6) es competencia del juez público de la
Niñez y Adolescencia (Art. 71 1 ne. 4 ° L.0.J.); (Arts. 42 a 46, 198 P. 1 y
207 inc. e C.N.N.A.), por este motivo, el Cód. Flias. no se refiere a este
tema; d) La 'revocación y nulidad de adopción' de que habla el mismo
lnc. 6) no existe en el régimen de la adopción de que hablan los Arts
80 a 105 del C.N.N.A., pues se considera a la adoptada o adoptado en
idéntica calidad que la de hija o hijo biológico del o los adoptantes.
- 365
El segundo párrafo del Art. 380 del Cód. Flia. de 1973, disponía que en
caso de plantearse una cuestión civil que dependa de otra familiar será
competente para conocer de ella el juez de familia. Nada semejante
encontramos en el Cód. Flias., por lo tanto el juez público en materia
familiar, sólo tiene competencia para conocer asuntos de familia de
acuerdo con el Art. 70 de la L.0.J. (Nº 025 de 24 de junio de 2010)
y las disposiciones del Cód. Flias. Consiguientemente, cuando se
plantee una cuestión civil aunque sea consecuencia de una familiar, es
competente el juez público en materia civil y comercial (Art. 69 L.O.J.)
como por ejemplo, el caso de bigamia o múltiples uiones libres en que
se salvan los efectos de naturaleza patrimonial regulados en otras
leyes (Art. 169 Cód. Flias.) que deberán tramitarse por la vía civil (Nº
70). Lo mismo cabe decir respecto al pago de daños y perjuicios que se
tramitará también por la vía civil (Art. 419 Cód. Flias.).
Todos los asuntos familiares, estrictamente de ese contenido, conforme

a lo dicho en el párrafo precedente son competencia de la jurisdicción
familiar (Art. 222 P. I Cód. Flias.) constituída por los juzgados públicos
en materia familiar, sala en materia familiar , niñez y adolescencia
y violencia intrafamiliar o doméstica y pública, de los Tribunales
Departamentales de Justicia (Art. 57 L. O. J.) y por el Tribunal Supremo
de Justicia en su sala especializada (Art. 42 L. O. J.) (Arts. 392 a 404
Cód. Flias.) Debiendo también considerar como autoridad judicial
competente para conocer procesos familiares a los jueces mixtos (Art.
81 lnc. 2 º L.O.J.).
El juez público en materia familiar, es competente para conocer los

procesos que se susciten en el ámbito territorial para el que fue
designado. Específicamente de acuerdo a las reglas de competencia que
da el Art. 223 del Cód. Flias. que dice: "/. Será competente la autoridad
judicial del último domicilio conyugal, de la residencia habitual de la o el
demandante o de la residencia habitual de la o el demandado, a elección
de la o el demandante.
II. Si existieran dos o más demandados, será competente la autoridad del
domicilio de cualquiera de ellos, a elección de la o el demandante.
111. Si la o el demandado se encuentra en el exterior, regirá la residencia
habitual de la o el demandante.
IV. En observancia de los Parágrafos precedentes, la autoridad
jurisdiccional deberá inhibirse de conocer el procedimiento por Jaita de
competencia en su primera actuación y remitir al Tribunal Departamental
de justicia correspondiente para su reenvío a la autoridad competente."
Cuando por cualquier razón, no obstante la claridad de la disposición

copiada, no se observaran las reglas de competencia señaladas, el
- 366
Ramiro Somos Oroza
demandado podrá oponer excepción de incompetencia (Art. 252 lnc.

a Cód. Flias.) (N º 121) Como el Cód. Flias., nada dice respecto a los
conflictos de competencia se aplicará lo que disponen los Arts. 17 y Ss.
del Cód. Proc. Civ.
Los juzgados públicos en materia familiar, (Art. 222 P. 111 Cód. Flias.)
contarán con el apoyo del equipo profesional interdisciplinario del
Tribunal Opta!. de Justicia, del juzgado de la Niñez y Adolescencia
(Arts. 203 y 205 C.N.N.A.) y de los servicios multidisciplinarios de los
gobiernos municipales. Apoyo que para el juez que conoce un proceso
de divorcio o desvinculación resultará de gran utilidad para resolver el
tema tan importante y delicado, como determinar la situación de los
hijos (Arts. 212, 216 y 217 Cód. Flias.) (N º s 4, 99, 100)
Determinar la situación de los hijos en los procesos de divorcio o

desvinculación, excepcionalmente en caso de asistencia familiar, es
competencia del juez público en materia familiar; en otros supuestos
es atribución del juez de la Niñez y Adolescencia (Art. 222 P. IV Cód.
Flias.)
117.- La actividad del juez/ jueza. Considero que hoy, siguen siendo
válidas para todas las autoridades judiciales independientemente
de su jerarquía, las palabras que pronunció el creador de Bolivia,
Don Antonio José de Sucre, cuando el 16 de julio de 1827 instaló la
primera Corte Suprema de Justicia y dirigiéndose a los ministros que
posesionaba les dijo: Dignos Ministros: he entrado a este santuario de
la justicia con el placer que inunda hoy el corazón de mis compatriotas;
pero mi alma fluctúa entre las esperanzas de vuestra conciencia, y
el temor de vuestros deberes. La representación nacional me honró
inmensamente cometiéndome vuestra elección; y en ella, o he afirmado
como me prometo la libertad civil de Bolivia, o he dictado el fallo de
su desmoralización y ruina: pesad los compromisos que me ligan a
vuestras obligaciones. La vida, la fortuna, el honor de los bolivianos
quedan depositados en vosotros, que como apóstoles de la ley, que
como sus magistrados, veréis que al recinto de este templo se acercan
desde los Ministros de Estado hasta el último de los ciudadanos, con la
confianza de que la justicia tiene aquí sus sacerdotes incorruptibles, y
que la distribuyen corazones inspirados por la rectitud de Dios mismo;
vuestra misión es sagrada; su fiel desempeño os traerá las bendiciones
de vuestra patria." 169
169 "Corte Suprema de Justicia. Pasado y presente". Editorial Corte Suprema Sucre -
Bolivia 16.XI. 89, Pág. 118.
- 367
La autoridad judicial ha de ser persona que conozca profundamente

el derecho en general, y especificamente la rama en que ejerce sus
funciones para aplicar la ley, no en abstracto sino conducente al caso
debatido en concreto; profundamente humana capaz de entender
los problemas y desazones del cotidiano vivir de quienes acuden a
su despacho; infatigablemente trabajara y responsable tomando con
abnegación la altísima función en que consiste administrar justicia;
conocedora de la realidad en que se desenvuelve y sus circunstancias
particulares; proba e intrísecamente decente.
Al juez/jueza le corresponde la dirección del proceso, que consiste

en velar porque se desarrolle ordenada y normalmente, tendiendo
a obtener una mayor economía procesal para evitar sentencias
contradictorias o inútiles. En virtud a ello, ha de desarrollar
proactivamente todas las acciones tendientes a una solución justa,
rápida y efectiva del conflicto (Art. 231 Cód. Flias.)
Para conseguir los propósitos dichos, el Art. 232 Cód. Flias., señala
los deberes de la autoridad judicial, que son: "a) Dirigir hasta su
conclusión la causa que sustancia. b)Sancionar el fraude procesal como
la colusión, deslealtad, malicia o temeridad, y cualquier otra situación
tendiente a vulenrar o mediatizar los principios procesales. c) Resolver
oportunamente y en tiempo las pretensiones puestas a su decisión así
como adoptar las medidas más adecuadas para evitar violación de los
derechos de las personas, especialmente los de niños, niñas, adolescentes
y de adultos mayores. d) Informar de oficio a las partes y demás sujetos
procesales sobre el desarrollo del procedimiento, con particular énfasis
en la forma y los fines que se propone lograr en la audiencia. e) Buscar la
tutela efectiva del derecho material. f)Dirigirse a las partes con respeto,
sin expresiones degradantes o discriminatorias."
Con el propósito de proteger los derechos personales y patrimoniales

de las partes, (Arts. 281, 282 y 283 a 291 Cód. Flias.) la autoridad
judicial, además de las medidas provisionales o cautelares presvistas
en el Código (N º 133) puede adoptar otras como imponer multas
hasta cinco salarios mínimos nacionales de acuerdo a su valoración,
o apremio corporal de dos a cinco días a quien incumpla las medidas
impuestas,sin perjuicio de fijar otras sanciones; el apremio se cumplirá
con la sola presentación de la resolución ante la autoridad policial
(Arts.282 P. III Cód. Flias.) (N º 134)
El Código (Art. 234 Cód. Flias.) también otorga facultades de disciplina

a la autoridad judicial para velar porque la audiencia y todos los demás
actos se desarrollen en orden, imponiendo arrestos, o multas.
- 368 -
Ramiro Samas Oroza
Las sanciones pecuniarias podrán ser progresivas y compulsivas para

que las partes cumplan efectivamente las decisiones judiciales.
Siempre dentro de la función de dirección del proceso, la autoridad

judicial tiene como facultades excepcionales (Art. 235 Cód. Flias.),
establecer reserva de las actuaciones cuando exista riesgo de
vulneración del derecho a la intimidad o de los derechos de niñas,
niños o adolescentes. Ampliar de maner fundada los plazos en los
casos permitidos por el Código (Arts. 290 11, 416 P.I; 418 Cód. Flias.)
En protección de los derechos de personas vulnerables (niñas,
niños, adolescentes y adultos mayores) puede disponer la ejecucióin
provisional de resoluciones no firmes. Finalmente, ordenar la
producción o presentación de toda prueba conducente y pertinente
Asimismo, le corresponde a la autoridad judicial declarar de oficio

la nulidad de actos procesales expresamente previstos en la ley (Art.
248 P. JI Cód. Flias) (N º 120). Rechazar sin más trámite, incidentes
notoriamente improcedentes o fundados en hechos alegados
anteriormente (Art. 256 !ne. d Cód. Flias.) Subsanar por sí misma
u ordenar se subsane la demanda en un plazo no mayor a tres días,
cuando no cumpla los requisitos de admisión (Art. 264 P. I I Cód.
Flias). Rechazar la demanda sin más trámite cuando la pretensión sea
manifiestamente contraria a la ley ordenando de oficio la devolución
de los documentos adjuntados (Art. 265 Cód. Flias.). Admitir la
demanda en el plazo de tres días de ingresada o subsanada, ordenando
la citación a la parte demanda (Art. 266 Cód. Flias.) (Nº 126). De oficio,
en cualquier etapa del proceso determinar las medidas provisionales
previstas en el Art. 273 Cód. Flias. (Art.271 P. 11 Cód. Flias.) (N º 132)
o una o varias medidas cautelares (Art. 275 P. 11 Cód. Flias.) (N º 133).
Presidir todas las audiencias, correspondiendo a la autoridad judicial
que la instaló hasta su conclusión, bajo pena de nulidad (Arts. 292
lnc. a; 427, 429, 440 Cód. Flias.) (N º 131). Prescindir de oficio y sin
necesidad de pronunciamiento expreso de la prueba considerada
reiterativa o inconducente (Art. 327 Cód. Flias.) (N º 135). Ordenar
de oficio o a petición de parte el reconocimiento judicial de lugares o
cosas y la concurrencia de peritos o testigos a la audiencia (Ar·t. 352
Cód. Flias.) (N º 140). Dictar providencias, autos y sentencia (Arts. 357
a 361 Cód. Flias.) (Nº s 144, 145, 146). De oficio o a solicitud de parte
enmendar o complementar un auto definitivo, sentencia, auto de vista
o auto supremo (Art. 362 P. I Cód. Flias.) (Nº 146). Negar el recurso
de casación cuando haya sido interpuesto fuera de término (Art. 399
Cód. Flias.) (N º 159). Imponer sanciones a las partes y demás sujetos
procesales por obstrucción del desarrollo normal del procedimiento
(Art. 408 Cód. Flias.) (N º 134).
- 369 -
118.- Excusa y recusación. Dentro de las garantías del debido proceso

(Art. 115 P. 11 C.P.E.), se encuentra ser juzgado por una autoridad
judicial imparcial. Esto es, que no tenga ningún interés en el pleito
ni por sí, ni por terceras personas íntimamente vinculadas a ella, así
como no tener afecto o desafecto a alguna de las partes y no haber
tenido con anterioridad a la causa, ninguna intervención en ella.
Téngase en cuenta, que la autoridad judicial vive en el mundo de sus
propias relaciones familiares y sociales y por ello tiene el deber de
excusarse cuando se encuentre comprendida en alguna de las causales
de excusa de que habla el Art. 224 Cód. Flias. Cuando la autoridad
judicial no se excusa, no obstante haber mérito para ello, las partes
pueden por las mismas causales de la excusa, plantear la recusación
para apartar a la autoridad judicial de la decisión del proceso.
La excusa y la recusación son dos caras de una misma moneda, que
persigue el mismo fin: Que la causa sea decidida por autoridad judicial
imparcial.
Son causales de excusa y recusac1on según el Art. 224 Cód. Flias.
"Además de las señaladas en la Ley N º 025 de 24 de junio de 201 O, "Ley
del Órgano Judicial":
a) El tener un interés directo en el resultado del proceso.
b) Ser o haber sido cónyuge, ascendiente, descendiente o pariente hasta
el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad de una de las
partes, o que uno de estos familiares mantenga un interés directo en el
procedimiento.
c) Tener relación de compadre, padrino o ahijado, proveniente de la
amistad, matrimonio o bautizo con alguna de las partes.
d) Tener con alguna de las partes un litigio pendiente o alguno de sus
parientes descritos en el inciso b) del presente Artículo, siempre que no
se lo hubiera promovido expresamente para inhabilitarlo.
e) Habérsele impuesto alguna sanción disciplinaria en la misma causa, a
denuncia presentada por una de las partes.
f) Haber sido abogado, testigo, perito o tutor de alguna de las partes.
g) Haber emitido su opinión adelantada sobre el caso concreto, que
conste en resolución, excepto en los actuados conciliatorios."
A estas causales, como dice la propia norma copiada hay que añadir las
contenidas en el Art. 27 de la L.0.J., como la amistad íntima, enemistad u
odio con alguna de las partes que se manifestaren por hechos notorios
y recientes (lnc. 3), ser acreedor, deudor o garante de alguna de las
partes (lnc. 4); ser o haber sido denunciante o querellante contra una
de las partes, o denunciado o querellado por cualquiera de éstas con
anterioridad al litigio (!ne. 9)
- 370
Ramiro. Somos Oroza
En todos estos casos, la autoridad judicial debe excusarse de oficio en

su primera actuación o durante la prosecución del proceso cuando la
causal se manifieste (Art. 225 Cód. Flias.); de no hacerlo se generan
resónsabilidades disciplinarias. En ejecución de sentencia no procede
ninguna excusa y por lo tanto, tampoco recusación, ya que en ambos
casos el propósito es apartar a la autoridad judicial de la decisión de la
causa y en ejecución de sentencia, el proceso está ya decidido y sólo se
trata de hacer efectiva esa decisión.
La autoridad judicial queda separada de conocer la causa desde que

formula su excusa, siendo nulo todo acto o resolución posterior,
debiendo remitir obrados al siguiente en número o de la jurisdicción
más próxima. Si la autoridad judicial a quien se remitió la excusa
la considera legal asumirá el conocimiento del proceso, mas si la
encuentra ilegal la elevará en consulta en el día ante el Tribunal
Departamental, que es el superior en grado, con copias autenticadas
de las piezas pertinentes, sin perjuicio de asumir conocimiento del
proceso y proseguir los trámites de la causa. La Sala en materia de
familia, niñez, adolescencia y violencia intrafamiliar o doméstica y
pública, dictará resolución en el plazo de tres días desde la radicatoria,
sin recurso ulterior. Si la excusa es declarada ilegal, porque realmente
el Tribunal Departamental entiende que no había mérito para ella,
impondrá multa a quien la formuló, disponiendo se remitan obrados
para el conocimiento y resolución de la cuasa, pero si la excusa se
considera legal se impondrá multa al consultante. (Art. 226 Cód. Flias.)
Si se excusa una o un vocal de Tribunal departamental será resuelta por

otra sala, dice el Art. 226 P. VI Cód. Flias., pero existe contradicción con
lo que dispone el Art. 57 lnc. 3) de la L.0.J. que atribuye tal competencia
a la misma sala de familia, niñez y adolescencia. ¿Cuál es la sala
competente?. A mi juicio, otra sala del Tribunal Departamental, porque
el Cód. Flias., es ley especial, por lo tanto de aplicación preferente de
acuerdo con el Art. 15 'in fine' de la misma L.0.J. En el caso del Tribunal
Supremo de Justicia, es atribución de sala plena conocer en única
instancia las excusas y recusaciones de los magistrados y magistradas
(Art. 38 lnc. 7 L.0.J.)
Téngase en cuenta que el juez/jueza a quien se le declara ilegal una

excusa en un año, o se le declara improbada una recusación habiéndose
allanado a ella, comete falta grave de acuerdo a lo dispuesto en el Art.
187 lncs. 3 y 4. L.0.J. Además, es falta gravísima que el juez/jueza no
se excuse del conocimiento de un proceso estando comprendido en
alguna de las causas para ello según la ley o cuando continuare con
la tramitación de un proceso habiéndose probado recusación en su
contra (Art. 188 lnc. 1 L.O.J.). Comete también falta gravísima cuando
- 371 -
a la misma autoridad jurisdiccional se le declaren ilegales dos o más

excusas en un año, o se declaren improbadas dos o más recusaciones
en un año habiéndose allanado a ellas (Art. 188 lncs. 4 y 5 L.O.J.). Los
procesos disciplinarios por faltas gravísimas se tramitan de acuerdo a
lo que disponen los Arts. 199 y Ss. de la L.O.J.
Las excusas declaradas ilegales dan lugar a deméritos, que serán
considerados por el Consejo de la Magistratura (Art. 227 P. 11 Cód.
Flias.)
Cuando la jueza/ juez no se excusa del conocimiento de un proceso,
no obstante existir alguna o varias de las causales para ello según
el Art. 224 Cód. Flias. corresponde a la parte interesada instar la
recusación (Art. 228 P.!), que se planteará como incidente (N º 122)
al inicio de la primera o única audiencia (Art.256 lnc a Cód. Flias.)
o por escrito dentro de los tres días de la citación con la demanda
(Arts. 228 P. III Cód. Flias.) ante la misma autoridad judicial cuya
recusación se pretende, con descripción de la causa o cusales en que
se funda, acompañando o proponiendo toda la prueba de que la parte
recusante pretendiere valerse (Art. 228 P. 1 Cód. Flias.). Si la autoridad
jurisdiccional no se allana a la recusación, remitirá fotocopias de las
piezas imprescindibles al Tribunal Departamental en el plazo de 24
horas con informe explicativo de las razones por las que no la acepta,
acompañando en su caso la prueba de la que intente valerse (Art. 228
P. 11 Cód. Flias.)
Aunque la ley no dice expresamente, existiendo evidente laguna al
respecto, si la autoridad jurisdiccional se allana a la recusación, es
decir acepta los motivos que se han expuesto para que se aparte del
conocimiento de la causa, considero que por analogía se elevarán
también los actuados con fotocopias indispensables del proceso e
informe del juez/jueza ante el Tribunal Departamental para que su
sala de familia resuelva la recusación en el plazo improrrogable de 3
días (Arts. 228 P. VI Cód. Flias. y 57 Inc. 5 L.O.J.).
El Tribunal Departamental, rechazará 'in limine' la recusación cuando
no se alegue concretamente alguna causal, si la invocada fuere
manifiestamente improcedente, si no se hubieren observado los
requisitos formales o se hubiera presentado después de 3 días de la
citación con la demanda (Art. 228 P. III Cód. Flias.).
La jueza/juez recusado no queda apartado del conocimiento del proceso
con la presentación de recusación, debiendo continuar con el trámite
del mismo, hasta que llegue el estado de pronunciarse sentencia, que no
la dictará hasta que se resuelva la recusación, siendo válidos los actos
- 372
Ramiro Somos Oroza
procesales cumplidos, aunque luego antes de sentencia se declare la

separación del juez/ jueza (Art. 228 P. IV Cód. Flias.). La resolución que
declare probada la recusación, apartará definitivamente al recusado
del conocimiento de la causa, y la desistematoria condenará en costas
y multa al recusante; la resolución no admite ningún recurso (Art. 228
P. VII Cód. Flias.). En el primer caso el proceso se remitirá al siguiente
en número, y en el segundo, se devolverá el expediente al juez que
conoció de inicio la causa.
Si en apelación o casación se pretende la recusac1on de todos los

vocales, o magistradas y magistrados, los recusados con el mismo
informe previsto en el Art. 228 P.! Cód. Flias., remitirán los antecedentes
de la recusación a sala plena (Arts. 228 P. VIII Cód. Fl. ias., SO Inc. 4 y
38 lnc. 7 L.O.j.). Si se trata de la recusación de un vocal, magistrada o
magistrado, existiendo otro habilitado de la misma sala, se limitará a
convocar a vocal, magistrada o magistrado de otra sala para resolver
la recusación (Art. 228 P. VIII Cód. Flias.) La sala competente deberá
resolver la recusación en el plazo máximo de 3 días, haciendo conocer
la decisión a vocales y magistrados o/y magistradas que hayan sido
recusados y a las partes (Art. 228 P. IX Cód. Flias.). En ningún caso,
puede recusarse a la autoridad judicial que conozca de la recusación
(Art. 228 P. V Cód. Flias.)
119.- Sujetos procesales. El Art. 229 Cód. Flias dice: "Son sujetos
procesales, todas las personas que intervienen en un proceso, ya sea de
manera activa, pasiva o de otra forma. Según su calidad, su participación
está sometida a los derechosy las obligaciones establecidas en el presente
Código."
Dice Véscovi: "El proceso es una relación jurídica entre dos partes:
una que pretende (acciona) y otra que contradice (se defiende). Por el
principio del contradictorio -esencial para la búsqueda de la solución- las
dos partes se enfrentan delante del tercer imparcial: e/juez (tribunal), el
otro sujeto del proceso." Más adelante expresa: "Lo que da la condición
de parte (procesa/mente hablando es, entonces, la posición en el proceso,
independientemente de la calidad de sujeto del derecho (sustancial) o de
la acción (pretensión). E independientemente de que actúen por sí o por
representación. Las partes lo son el que demanda y el que es demandado
o a nombre de quienes se ejercen dichos actos. Para estos reservamos el
concepto de parte, siguiendo a Calamandrei." 17º
170 Véscovi Enrique, Op. Cit. "Teoría General del Proceso" Pág. 159
- 373 -
Así, el Art. 236 Cód. Flias., dice que son partes en todo proceso,
las personas que actúan como demandante, como demandado o
terceros titulares de los derechos y las obligaciones establecidas en el
Código. El demandante y/ o el demandado podrán actuar por sí o por
representación.
Acá es conveniente recordar el concepto de capacidad en el derecho

civil, que consiste en que todas las personas, sólo por ser tales tienen
capacidad jurídica, es decir son titulares de derechos y deberes (esta
capacidad tiene limitaciones parciales solo en casos especialmente
determinados por la ley, Art. 3 Cód. Civ.); a ésta se la conoce como
capacidad de goce.
.
La capacidad de ejercicio consiste en que la persona vive la vida jurídica
por sí misma, que es la regla. Las excepciones a la capacidad de ejercicio
se limitan a los menores de edad y a los interdictos declarados (Art. 5
Cód. Civ.) que viven la vida jurídica a través de sus representantes; en
el caso de los menores de edad por medio de quienes ejercen respecto
a ellos autoridad parental (N º 16 Inc. d) o tutela (Art. 66 C.N.N.A.) y los
interdictos declarados a través de sus tutores (N º 25).
De acuerdo con el Art. 237 P. 1 Cód. Flias, toda persona con capacidad
de obrar puede actuar por sí misma en los procesos familiares como
demandante, demandado o tercero o a través de otra persona por
representacion convencional.
En el caso de los emancipado de derecho por matrimonio ''. .. podrán

actuar directamente y con plena capacidad por sus. derechos personales
y personalísimos." (Art. 34 Cód. Proc. Civil). Guardando silencio al
respecto el Cód. Flias., esa disposición hay que asumirla también para
los procesos familiares como en el tema del divorcio, por ejemplo.
En cambio en los supuestos de emancipación por vía notarial y
judicial, por la expresa disposición del Art. 34 Cód. Proc. Civ. copiado,
ha de entenderse que podrán concurrir a proceso a través de sus
representantes legales (N º 34)
Los casos de representación son los supuestos por ejemplo, del

apoderado que tiene un mandato notariado, que deberá acompañarlo
en el primer escrito o extendido ante la secretaria o secretario del
juzgado que conoce la causa, quien labrará el acta correspondiente sin
facultades para recibir pagos (Art 238 P. 11 Cód. Flias.) que constituye
una importante y valiosa novedad en nuestro sistema procesal; también
cabe hablar de quienes actúan por representación en el supuesto del
cónyuge, padres por los hijos y viceversa, el hermano por el hermano,
suegros por sus yernos y nueras y viceversa, que pueden demandar
- 374 -
Ramiro Somos Oroza
y contestar sin mandato expreso, salvo que se trate de acciones de

carácter personalísimo (por ejemplo divorcio) con protesta de que
la persona representada hasta antes de sentencia de por bien hecho
lo actuado en su nombre. Si el representado no diere por bien hecho
lo actuado en su nombre hasta antes de sentencia, se anulará todo lo
obrado (Art. 239 Cód. Flias.)
La representación convencional cesará mediante revocación del poder

ante Notario de Fe P ública o revocación ante la o el secretario del
juzgado que conoce de la causa (Art. 238 P. lll)
Actúan también como parte en representación legal de otra persona

quienes ejercen autoridad parental respecto a sus hijos menores de
edad, o el tutor cuando interviene a nombre de la persona sujeta a
tutela (N º 16 lnc. d y N º 25). Si no existiere acuerdo entre quienes
ejercen autoridad parental respecto a la representación de su hija o/e
hijo, se designará por la autoridad judicial a una o un representante, a
pedido de los padres o de oficio (Art. 237 P. 111 Cód. Flias.).
El representante sea legal, convencional o judicial, actuará en el

proceso como el representado mismo; hace sus veces desde que su
personería es admitida. Por tanto, se halla legitimado a asistir a todas
las audiencias, ofrecer pruebas y observar las contrarias cuando
correspondiere, solicitar toda clase de las peticiones previstas en el
Código, impugnar las resoluciones judiciales, solicitar y actuar en
todas las actividades relativas a la ejecución de la sentencia, etc., pero
no efecturar confesión judicial por expresa determinación del Art. 339
P II Cód. Flias. (N º 137). Debe seguir con todas las actuaciones del
proceso, mientras no cese en el cargo. Las citaciones, notificaciones
y comunicaciones que se le hagan tienen la misma validez que si
se hicieren al representado. Las consecuencias de los actos del
representante recaen en el represesentado, pero el representante
asume la responsabilidad por su actos, consiguientemente si causa
daño por su negligencia o dolosa actuación deviene obligado a resarcir
el daño causado de acuerdo a lo dispuesto en el Art. 984 Cód. Civ.
En los procesos familiares por sus propias características de protección

a la familia, niñez, adolescencia, mujeres en situación de violencia
o personas adultas mayores en situación de discapacidad, pueden
intervenir como parte del proceso entidades estatales encargadas
precisamente de la defensa de la niñez y adolescencia, como las
Defensorías de la Niñez y Adolescencia (Art. 185 y 188 C.N.N.A.) y
otras que tengan iguales propósitos. Se apersonarán al proceso por
medio de sus representantes legales, ofreciendo pruebas en beneficio
de las personas a quienes coadyuvan, así como proponer soluciones
- 375 -
al conflicto de que se trate; podrán asistir a los actos procesales,

como audiencias, pero su incomparecencia no será causal de nulidad;
igualmente, están legitimadas para impugnar resoluciones judiciales,
siempre que el agravio de ellas sea en perjuicio de las personas que
coadyuvan o representan, o sea, cuando sean contrarias al interés de
los niños y adolescentes, personas adultas mayores en situación de
discapacidad, mujeres en situación de violencia a quienes representan
o actúan conjuntamente en la causa (Arts. 241 y 242 Cód. Flias.).
Como dije antes, son partes en el proceso el demandante y el

demandado. Sin P-mbargo, en un proceso pueden afectarse intereses de
terceros, que en el derecho procesal civil se denomina como tercería
coadyuvante cuando la pretensión del tercero se opone al demandante
coadyuvando al demandado o viceversa y, la excluyente, cuando se
opone al demandante y demandado. La tercería de pago preferente
se da cuando otra persona (el tercero) alega tener derecho a que sea
pagado con preferencia al demandante o demandado, como en el caso
de un proceso ejecutivo.
En un proceso familiar, no se admiten tercerías coadyuvantes, ni de

pago preferente, como con toda lógica dice el Art. 243 P. 1 Cód. Flias.
En efecto: ¿ Cómo podría un tercero coadyuvar al demandante o
demandado en proceso de divorcio, declaración judicial de filiación,
declaración de interdicción, nulidad de matrimonio, etc. o en los
mismos y otros tener derecho a un pago preferente?.
En tanto que sí, es admisibe la tercería de dominio excluyente, que es

la que se opone a las pretensiones del demandante y/o demandado en
la que se discute la propiedad o dominio de un bien, cuando afecta a un
derecho patrimonial sobre los bienes que son objeto de la causa (Art.
244 P. 1 Cód. Flías.). En este supuesto, sólo en ejecución de sentencia
(cuando ella ha recaído decidiendo la propiedad de un bien a favor
del demandante y/o demandado) hasta antes de aprobarse el remate,
puede proponerse por escrito tercería de dominio excluyente por
quien alega que el bien a que se refiere la sentencia es suyo, que no
interrumpirá la prosecución de la ejecución, cumpliendo los mismos
requisitos que para la presentación de la demanda (Art. 259 Cód.
Flias.) (N º 126) adjuntando prueba documental inscrita en el registro
público respectivo, o certificación de que el trámite de inscripción se
encuentra en curso, con fecha en ambos casos anterior al inicio del
proceso, sin cuyo requisito no será admitida, ni se le dará trámite (Art.
244 P. 11 Cód. Flias.). Cumplidos los requisitos dichos, la autoridad
jurisdiccional dispondrá la notificación a las partes y al término del
tercer día, con o sin respuesta, emitirá resolución (Art. 245 P. 11 Cód.
Flias.), que admite apelación en el efecto devolutivo (Art. 245 P. IV Cód.
- 376 -
Ramiro Somos Oroza
Flias.) . Si la tercería se declara probada, la autoridad jurisdiccional

dispondrá el levantamiento de la medida cautelar que se hubiere
dispuesto (Art. 245 P. III Cód. Flias.) Si se la declara improbada, se
condenará en costas y costos al tercerista (Art. 244 P. 111 Cód. Flias.),
(Arts. 405 y 406 Cód. Flias.) (N º 134) sin perjuicio de perseguirse el
pago de daños y perjuicios que se tramitarán por la vía civil (Art. 419
Cód. Flias.)
No es admisible la interposición de tercería de dominio excluyente en

recurso de apelación, casación, nulidad o revisión extraordinaria del
proceso (Art. 246 Cód. Flias.)
Si acaso en el desarrollo del proceso, la autoridad judicial constata

fundadamente, que la o el tercerista actúa en colusión con una de las
partes, dispondrá sanciones a ambos, sin perjuicio de las acciones que
correspondan (Art. 24 7 Cód. Flias.), como la remisión de antecedentes
al Ministerio Público u otras a ser interpuestas por la parte afectada
con la colusión.
Las decisiones en materia familiar comprenden a las partes que

intervienen en el proceso, como es lógico. Mas no las exime de las
responsabilidades que pudieran tener frente a terceros (Art. 243 P. II),
que se harán valer por la vía civil que corresponda.
- 377
- 378
Ramiro Somos Orozo
XIX
ASPECTOS GENERALES
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- 380 -
Ramiro Somos Oroza
XIX ASPECTOS GENERALES
120.- Nulidad Procesal. 121.- Excepciones. 122- Incidentes. 123.

Escritos. 124.- Expediente. 125.- Plazos.
120.- Nulidad Procesal. El proceso es una secuencia de actuaciones

judiciales, seguidas a instancia de parte o de oficio, con el fin de lograr
una sentencia con el valor de cosa juzgada, en la que se establezca el
derecho debatido.
Las normas del proceso familiar son de orden público, de cumplimiento

obligatorio y de carácter social (Art. 219 P: I Cód. Flias.) por cuanto no
es lícito al juez ni a las partes conducir a capricho el proceso (Nº 115)
que se orienta en los principios de que trata el Art. 220 Cód. Flias.,
entre los que se encuentra el de: "d) Trascendencia. Por el que no hay
nulidad de los actos si han logrado la eficacia prevista sin que se cause
daño o perjuicio a los derechos y garantías de las partes." (Nº 115 lnc.d).
"Las nulidades -dice Gonzalo Castellanos Trigo- proceden únicamente,

cuando se ha causado indefensión o perjuicio a las partes; es decir,
cuando el vicio es tan grosero, que causa indefensión. En estos casos
pueden decretarse en cualquier etapa del procesoy aún de ofició." Más
adelante el mismo autor expresa: "Por su parte el profesor Binder
señala que la finalidad de la nulidad no es propiamente asegurar la
observancia de las formas procesales, sino el cumpliiento de los fines a
ellas confiadas por la ley. Las formas son el medio o instrumento de que
el legislador se vale para hacer efectiva la garantía constitucional de la
defensa en juicio, fundamento de los llamados derechos procesales de
las partes. En cualquier supuesto en que esa garantía aparezca violada,
aunque no haya texto expreso en la ley, la declaración se impone, no
obstante la existencia de un texto expreso, la nulidad es improcedente s(
a pesar del defecto que el acto contiene, e/fin propuesto se ha alcanzado.
En síntesis, la fórmula sería -como destaca Alsina- la siguiente: donde
hay indefensión hay nulidad; si no hay indefensión, no hay nulidad."
- 381
Luego, el mismo autor expresa: "Laj1nalidad de las nulidades procesales

no es el aseguramiento por sí de la observancia de las formas procesales,
sino el cumplimiento de los fines a ellas confiadas por la ley; es decir,
puede ser que el acto tenga algún vicio pero la finalidad que tiene el
mismo ha sido cumplida. Por ejemplo, sí el demandado ha sido citado con
la demanda existiendo una omisión con relación a la firma del testigo de
actuación, el acto ha cumplido con su fin, que era poner en conocimiento
del demandado de la existencia de una demanda (pretensión jurídica)
en su contra para que el mismo asuma defensa en forma oportuna." 171
Por lo dicho, el Art. 248 Cód. Flias. dispone: (Reglas de nulidad

procesal). "/. Todo acto procesal será válido cuando ha logrado su
finalidad y eficacia prevista, siempre y cuando no cause de manera
directa indefensión.
/l. La autoridad jurisdiccional tiene la responsabilidad de declarar de
oficio la nulidad de actos procesales expresamente previstos en la Ley."
Por su parte el Art. 249 Cód. Flias., en concordancia con el anterior

expresa: "(Subsanación de defectos formales). l. Son subsanables los
actos que no hayan cumplido con los requisitos formales esenciales
previstos por la Ley, siempre y cuando hayan logrado su finalidad.
l/. No podrá declararse la nulidad de un acto por quien la ha consentido,
aunque sea de manera tácita. Constituye confirmación tácita el no haber
reclamado la nulidad en la primera oportunidad hábil."
De la norma antes transcrita resulta imprescindibe que la parte

afectada con la nulidad la haga valer "en la primera oportunidad hábil"
pues de no hacerlo así, se supone que ratifica el acto viciado por no
considerarlo atentatorio a su derecho al debido proceso, pues no
pueden alegarse motivos de nulidad, cuando no fueron reclamados
oportunamente ante la autoridad judicial (Art. 394 P. I Cód. Flias.)
(N º 161) ya que se consintió expresa o tácitamente en el acto nulo no
habiendo reclamado de él.
Cuando la nulidad haya sido planteada en apelación, debe resolversela

previamente y sólo en caso de que se rechace la nulidad argüida el
tribunal de apelación (ad quem) se pronunciará sobre el fondo de
la controversia. Si el tribunal ad quem admite la nulidad solicitada
dispondrá la devolución de obrados al inferior (a quo) anulando
obrados y continúe la tramitación de la causa a partir de los actos
válidos. (Art. 250 Cód. Flias.). Por eso dice el Art. 17 de la L.0.J. "/l.
En grado de apelación, casación o nulidad, los tribunales deberán
171 Castellanos Trigo, Gonzalo. "Vigencia Anticipada del Código de Procedimiento Civil'; Págs. 148, 149,
154, 155. lmprenta"Rayo del Sur" diciembre de 2013. Sucre, Bolivia.
- 382 -
Ramiro Somos Oroza
pronunciarse sólo sobre aquellos aspectos solicitados en los recursos

interpuestos.
fil. La nulidad sólo procede ante irregularidades procesales reclamadas
oportunamente en la tramitación de los procesos.''
La nulidad de oficio procede sólo cuando está expresamente prevista

en la ley, tal como dice el Art. 248 P. 11 Cód. Flias. copiado supra, respecto
a lo que dice Castellanos Trigo: "...... se puede indicar que es legal que
se anule de oficio cuando el vicio es grosero, se cause indefension a las
partes, el mismo esté previsto en la ley y se violente las garantías del
debido proceso." 172
La nulidad alcanza a otros actos procesales que resulten afectados

con la declaración de nulidad. Sin embargo, no afecta a otros que sean
independientes, ni impide que se produzcan los efectos para los cuales
el acto es idóneo, correspondiendo a la autoridad judicial, cuando
fundamenta su decisión de nulidad establecer si la nulidad declarada
afecta a otros actos anteriores o posteriores al acto nulo (Art. 251 Cód.
Flias.J.
Al respecto Castellanos Trigo sostiene: "La primera regla de oro que

debe tenerse presente es que la declaración de nulidad de un acto
procesal no afecta a los actos anteriores; es decir, la nulidad de un acto
no importa la de los anteriores que son válidos y que no se encuentran
contaminados con la nulidad.
Para entender mejor analicemos el siguiente ejemplo. Si en la

tramitación del proceso y concretamente en la etapa probatoria existe
un vicio insubsanable en la prueba pericial y anulada la misma, no
existe ningún motivo para anular los demás medios probatorios que son
absolutamente válidos y legales, como así las anteriores actuaciones
como por ejemplo, la admisión o rechazo de la prueba.
La declaración de nulidad alcanza a fas actuaciones impugnadas, pero
conservan sus efectos propios los actos procesales no comprendidos en
la nulidad.
La segunda regla de oro en materia de los efectos de las nulidades

procesales, es que los efectos del acto anulado tampoco se proyectan
sobre los actos posteriores independientes; es decir, la nulidad de un acto
no importará la de los sucesivos que sean independientes o autónomos.
172 Castellanos Trigo, Gonzalo. Op. Cit. "Vigencia Anticipada del Código de Procedimiento
Civil" Pág. 168
· 383
En cambio, la declaración de nulidad se extiende a los actos sucesivos,

consecuencia/es o actos posteriores dependientes del acto anulado;
porque la nulidad de un acto declarada judicialmente produce la
invalidez de los actos posteriores que de él dependan.
Para entender mejor analicemos el siguiente ejemplo. Si en la

tramitación del proceso y concretamente se anula el proceso hasta el
estado de notificarse a la parte con el dictado de la sentencia, significa
que todas las actuaciones posteriores son nulas, como la concesión del
recurso de apelación, el auto de vista, etc. La nulidad de la diligencia de
citación con la demanda alcanza a la resolución que declara la rebeldía
del demandado.
La doctrina de avanzada se refiere a los actos procesales divisibles; es

decir, la nulidad de una parte del acto no afectará a las demás partes que
sean independientes de aquélla.
Por ejemplo, una sentencia nula en virtud de un procediiento equivocado

respecto de uno de los litisconsortes no afecta a los actos cumplidos con
relación a los demás litigantes.
Finalmente, aunque no es un efecto propio de la nulidad procesal; sin

embargo, cabe destacar que normalmente e/ acto anulado debe repetirse,
sustanciándose nuevamente el acto anulado, pero si es viable puede
optarse directamente para su ratificación y no por su doble producción.
Para entender mejor analicemos el siguiente ejemplo. Si se ha declarado

nula la declaración testifical por una cuestión no imputable al testigo,
no existe ningún óbice para que no se repita la declaración testifical, sino
simplemente cuando sea su estado y con las debidas garantías el testigo
se ratifique en su declaración testifical anterior." 173
121.- Excepciones. Así como la acción consiste en la potestad de

acudir ante el organo jurisdiccional reclamando determinado derecho,
la excepción es la facultad del demandado para oponerse a ella.
A decir de Couture: "La acción como derecho a atacar, tiene una especie
de réplica en el derecho del demandado a defenderse. Toda demanda es
una forma de ataque; la excepción es la defensa contra ese ataque, por
parte del demandado.
173 Castellanos Trigo, Gonzalo. Op. Cit. "Vigencia Anticipada del Código de Procedimiento
Civil"Págs. 186, 187.
- 384
Ramiro Somos Oroza
El derecho de defensa en 1u1c10, se nos aparece, entonces, como un

derecho paralelo a la acción en justicia. Si se quiere, como la accion del
demandado. El actor pide justicia reclamando algo contra el demandado
y éste pide justicia solicitando el rechazo de la demanda." 174
Todas las excepciones serán opuestas al contestar a la demanda,

adjuntando la prueba que corresponda (Art. 253 P. 1 Cód. Flias.) Según
el Art. 252 del Cód. Flias. son excepciones previas:
"a) Incompetencia.
b) Incapacidad o impersonería.
c) Falta de legitimación.
d) Proceso pendiente.
e) Pago.
fJ Cosa juzgada, conciliación y transacción.
g) Prescripción."
Es importante tomar en cuenta, que en asistencia familiar no es

oponible la excepción de prescripción, tal como dispone el Art. 448 P.
11 del Cód. Flias. (N º 39 lnc. h)
La prueba que debe acompañarse al planteamiento de la excepción, en el

caso del Art. 252 lnc. d) "proceso pendiente" consistirá en un testimonio
o certificación del Juzgado donde se encuentra el otro proceso que
trata sobre el mismo objeto y entre las mismas partes; en el supuesto
del mismo artículo lnc. e) "pago" deberá acompañarse constancia,
documento o recibo de que la obligación que se reclama ha sido ya
satisfecha; cuando se trate de "cosa juzgada" de la que habla el mismo
artículo !ne. f), se adjuntará testimonio de la sentencia ejecutoriada
pronunciada en juicio anterior y para que valga como tal excepción
es menester que haya identidad de partes, que sean las mismas, se
funde en la misma causa y se trate del mismo objeto; en cuanto a la
conciliación o transacción deberá acompañarse el documento donde
consten la una o/y la otra, y respecto a la "prescripción" de que habla el
lnc. g). adjuntar alguna resolución judicial. ún documento o certificado
expedido por autoridad competente, como por ejemplo certificado de
matrimonio o registro de la unión conyugal libre, en que conste que ha
transcurrido más de un año de la celebración o registro de uno u otra
que acredite la prescripción de que trata el Art. 171 Cód. Flias., para
que no prospere la acción de nulidad del matrimonio o unión libre,
salvo que no se aduzca falta de consentimiento de alguna de las partes,
situación en la que la acción de nulidad es inprescriptible.
174 Couture, Eduardo. Op. Cit. "Fundamentos de Der. Procesal Civil" Págs. 90, 91.
- 385
Las excepciones son resueltas en la audiencia preliminar en el caso

de proceso ordinario (Art. 427 lnc. i Cód. Flias.) (Sum. XVII) y en el
supuesto de proceso extraordinario (Sum. XVIII), se correrá traslado
con ellas al demandante para que se pronuncie al respecto en el plazo
de tres días; con o sin respuesta, se resolverán en los siguientes tres
días (Art. 438 Cód. Flias.).
Las excepciones declaradas probadas según el Art. 254 Cód. Flias.

tendrán los siguientes efectos:
"a) En la falta de competencia, la sala especializada en materia familiar

del Tribunal Departamental deJusticia, remitirá el proceso a la autoridad
judicial.
b) En la incapacidad o falta de personería del demandado, previa
subsanación de la demanda, la autoridad judicial ordenará nueva
citación con la misma a quien corresponda en plazo de tres (3) días. En
la falta de personería del demandante, se ordenará la suspensión del
proceso para que se subsane en el plazo de tres (3) días. En
ambos casos, vencido el plazo y no subsanados los errores, se tendrá
como no presentada la demanda.
c) En la excepción de proceso pendiente, la autoridad judicial ordenará
la remisión de obrados ante la autoridad judicial que hubiere conocido
con anterioridad la causa o el archivo de obrados.
d) En las excepciones de pago, cosa juzgada o prescripción, se declarará
la extinción del proceso y archivo de obrados cuando corresponda."
Como está redactado el !ne. a) del artículo antes copiado, ha de

entenderse que en el caso de que el juez público en materia familiar
se declare incompetente, por eso declara probada la excepción de
incompetencia, aunque el Código no dice expresamente, ha de remitirse
el proceso en consulta a la Sala Familiar del Tribunal Departamental
para que ésta resuelva lo que fuere legal de acuerdo a lo que dispone
el Art. 57 Inc. 2 de la L.O.J.
El Art. 253 P. 11 dice: "Contra el auto que resuelva la o las excepciones de

incapacidad o impersonería, falta de legitimación y proceso pendiente,
procederá el recurso de apelación en el efecto diferido; y en el caso de las
excepciones de incompetencia, pago, cosa juzgada, conciliación, transacción
y prescripción, será en el efecto suspensivo." (Nº 154 lncs. e, a)
Lo que equivale a decir, que no obstante la apelación, continuará

el proceso en los casos de incapacidad o impersonería, falta de
legitimación y proceso pendiente. En tanto que la apelación en
los supuestos de incompetencia, pago, cosa juzgada, conciliación,
- 386
Ramiro Samos Oroza
transacción y prescripción, se suspenderá la tramitación del proceso

hasta que el Tribunal Departamental disponga lo que fuere legal.
En materia familiar las excepciones deberán plantearse por el

demandado, a diferencia del proceso civil, en el que la autoridad
judicial puede declarar aun de oficio la incompetencia, la incapacidad
del actor o su representante, la cosa juzgada y la transacción (Art. 128
P. 11 Cód. Proc. Civ.), porque tal facultad no le reconoce el Código de las
Familias a la autoridad judicial.
122.- Incidentes. Por incidente se entiende a toda cuest10n que se
presenta en el proceso diferente a la acción principal, pero ligada a ella,
que se resuelve en trámite especial. O, como decía el Art. 149 del Cód.
Pdto. Civ. de 1975 "Toda cuestión accesoria que surgiere en relación con
el objeto principal de un litigio se resolverá por la vía incidental."
Así entendido el tema la figura puede ser aplicadaa todas las excepciones,
recusación, impugnacion de nulidad de actuaciones, reposición de
providencias o autos, etc. Pero no todas están comprendidas en el
capítulo que reglamenta el procedimiento a seguirse en lo que el
Código regula específicamente como incidentes. Ha de considerarse
en consecuencia que no están comprendidos incidentes a los que la
ley se ha referido específicamente en otras disposiciones y deben
tramitarse según las reglas prescritas en cada caso particular, como la
excusa, recusación, excepciones. 175
No existe un catalogo de incidentes que puedan plantearse porque

cada proceso tiene sus propias particularidades y peculiaridades. Sin
embargo, a manera de ejemplos para aclarar el tema, se tramitarán
como incidente la nulidad de citación, objeción para ser admitido como
testigo, imposición de medidas cautelares personales, interposición
de tercería de dominio excluyente como incidente de puro derecho,
alegación de nulidad de actos procesales, modificación de medidas
provisionales cuando una de las partes considere que ella no está
cumpliendo su finalidad, etc., etc.
Todo incidente debe plantearse fundadamente de manera verbal

en audiencia y por escrito dentro de las 48 horas siguientes a la
notificación que motiva el incidente, serán resueltos en audiencia en
la que oída la parte contraria se resolverá de inmediato. Si el incidente
es notoriamente improcedente o se funda en hechos alegados
175 Morales Guillén, Carlos. Op. Cit. "Código de Procedimiento Civil, Concordado y
Anotado'; anotación al Art. 149, Pág. 235.
- 387
Apuntes al Código de los Fomilios y del Proceso Familiar
anteriormente, la autoridad judicial lo rechazará sin más trámite (Arts.

255 y 256 Cód. Flias.). La resolución podrá impugnarse a través del
recurso de reposición (N º 151)
El planteamiento de incidentes no interrumpirá la tramitación del

proceso (Art. 257 Cód. Flias.), que deberá continuar de acuerdo a las
normas pertinentes.
123.- Escritos. Ya se dijo (Nº 114) que el proceso familiar es mixto por
cuanto se desarrrolla por audiencias en virtud al principio de oralidad
(Art. 220 !ne. a Cód. Flias.) (N º 115 lnc. a) pero no se prescinde de
la escritura que corresponde en la demanda, contestación, reposición
fuera de audiencia, apelación, casación y en muchos otros actuados
en los que la actividad de las partes es por escrito para la marcha del
proceso.
Por escrito es como se desarrolla la actividad procesal fuera de

las audiencias, por eso, el Código no podía prescindir de normas al
respecto aunque sea de manera breve y somera como lo hace, sin el
detalle que tienen los Arts. 69 a 71 del Cód. Proc. Civ., que por analogía
considero son aplicables también a los procesos familiares.
Toda petición que se haga será concreta y respetuosa, oralmente

en audiencias y fuera de ellas por escrito. "Todo abuso del derecho
a la petición será rechazado y sancionado" (Art. 295 Cód. Flias.). Tal
abuso puede presentarse por ejemplo en el caso de presentación de
incidentes notoriamente improcedentes o fundadosen hechos alegados
anteriormente (Art. 256 lnc. d Cód. Flias.), o cuando en la demanda
la pretensión sea manifiestamente contraria a la ley, que merecerá el
rechazo de la autoridad judicial sin más trámite, o cuando el escrito
se refiere a la presentación de prueba reiterativa o inconducente (Art.
327 Cód. Flias.).
Los escritos deberán ser en castellano por cualquier medio que sea
legible (inclusive a mano si cumple tal exigencia) firmados por el
presentante y su abogado sujetándose en lo pertinente a la demanda.
(Art. 296 P. 1 Cód. Flias.) O sea, indicar a la autoridad judicial a que
va dirigido, nombre de la parte demandante y demandada, relato de
los hechos y fundamentos de derecho a que se refiera el escrito, la
petición concreta, firma del presentante o huella digital si no supiera
o no pudiera firmar.
El P. II del mismo Art. 296 Cód. Flias. dice: "las partes y en general
quienes intervienen en el proceso, deben actuar en forma honesta, de
buena fe, con lealtad y veracidad, sobre la base del conocimiento cierto
- 388 -
Ramiro Sarnas Oroza
de los hechos y el entender racional del derecho aplicable respetando la

autoridad judicial y los derechos del adversario" que es una reiteración
del principio de buena fe y lealtad procesal a que se refiere el Art. 220
lnc. h Cód. Flias. (N º 115 loe. h)
Cuando se trate de asuntos de mero trámite (como solicitar fotocopias,

certificaciones.etc.) y la parte no pueda firmar el escrito o se halle
momentáneamente ausente, es suficiente la firma del abogado (Art.
297 Cód. Flias.)
124.- Expediente. "Conjunto de escritos, documentos, constancias

y demás papeles pertenecientes a un juicio, debidamente ordenado,
foliado y cosido." 176
Para cada caso se formará un expediente físico organizado
cronológicamente, con todos los actos y antecedentes, memoriales,
documentos presentados por las partes, actas de audiencias, informes
de peritos, resoluciones judiciales, etc., además de versión digital
actualizada, cuando la autoridad competente lo reglemente (Art. 298
Cód. Flias.)
Es conveniente utilizar los medios que hoy felizmente permite la

tecnología, de ahí que con acierto el Código disponga que deberá
contarse con un expediente digital, cuando sea reglamentado; ojalá
sea pronto porque aliviará en gran manera el trabajo en las oficinas
de los juzgados y abogados, contribuyendo, creo, a una más pronta y
ágil administración de justicia. El expediente digital tiene el mismo
valor que el original (físico), guardará igual identidad, estando
bajo la responsabilidad, custodia y seguridad de cada Tribunal
Departamerntal, en su jurisdicción (Art. 299 Cód. Flias.)
El expediente es de una importancia inmensa en el proceso, es la

memoria del mismo donde se encuentran graficamente los actuados
que representan los intereses de las partes, la manera como pretenden
hacer valer sus derechos, relatos de situaciones personales aciagas y
difíciles que originaron el pleito, como se va desarrollando y finalmente,
como se resuelve. De ahí, que el acceso al expediente físico o digital
se halle reservado a las partes, abogados, procuradores autorizados
y excepcionalmente otras personas previa autorización fundada de la
autoridad judicial (Art. 300 Cód. Flias.).
176 Ossorio Manuel, "Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales'; Pág. 305, Edit.
"Heliasta'; Buenos Aires, 1974
- 389 -
Las partes tienen derecho, se entiende que para lo que consideren

conveniente, a solicitar verbalmente o por escrito fotocopias simples
o legalizadas de todas o algunas piezas del expediente, que serán
expedidas por el secretario del juzgado en el plazo máximno de un día
El expediente permanecerá en la secretaría del juzgado hasta la

conclusión del proceso. Si no hay actividad procesal durante seis
meses, se supone que las partes han abandonado la causa. La autoridad
judicial dispondrá la extinción de la pretensión y ordenará el archivo
del expediente, salvo en los procesos de asistencia familiar en los que
no rige esta regla (Art. 302 P. 1 Cód. Flias.) Es lo que se conocía en el
Art. 309 de Cód. Pdto. Civ. como perención de instancia (N º 115 lnc. f)
De acuerdo con el Art. 302 P. 11 Cód. Flias. "El expediente podrá ser
prestado a:
a) Los abogados de las partes, sólo para formular o contestar apelaciones
a autos definitivos o sentencias, por un máximo de tres (3) días.
b) Los peritos sobre las piezas necesarias para el cumplimiento de su
pericia, con autorización fundada y el plazo de su devolución.
///. Si el responsable sin justa causa no devuelve el expediente en los
plazos legales o en los que fije la autoridad judicial, será pasible de una
multa correspondiente de un salario mínimo nacional."
Es muy clara la norma rspecto a quienes puede entregarse e I expediente

en calidad de préstamo, con qué fines y los plazos en que debe ser
devuelto.
Puede suceder y lamentablememte por diferentes circunstancias ha

ocurrido y puede seguir sucediendo, que se pierda un expediente,
siendo necesartio reponerlo por la importancia que tiene, dicha en
párrafos precedentes. A esto se refiere el Art. 303 Cód. Flias.. que dice:
"/.En caso de pérdida del expediente físico o de algunas de sus piezas, de
oficio se ordenará su inmediata reposición en el plazo máximo de quince
(15) días.
/l. Se dispondrá que las partes presenten en el plazo de cuarenta y ocho
(48) horas las copias de memoriales, de documentos, diligencias y actas
que conserven; así como que la o el secretario agregue las copias de
todas las resoluciones correspondientes al proceso que se encuentren en
los libros del juzgado, así como las copias de los actos y diligencias que
se puedan obtener en las oficinas y archivos judiciales.
111. Si la pérdida Juera parcial de una o algunas de las piezas que no sean
imprescindibles, la reposición se realizará sin suspensión del proceso.
En el caso en que el extravío sea de alguna pieza esencial del proceso,
o total, se ordena la reposición con suspensión del proceso. De haberse
- 390
Ramiro Somos Oroza
repuesto el expediente se dispondrá mediante auto la prosecución del

proceso, no siendo recurrible la resolución.
IV Si la pérdida sucediera en el Tribunal Departamental, se aplicarán las
mismas disposiciones de los Parágrafos precedentes.
De la norma transcrita es necesario destacar que en caso de pérdida

total o parcial de un expediente, le corresponde a la autoridad judicial
de oficio, ordenar su reposición para que así se haga en el plazo
máximo de 15 días. Si la pérdida es de alguna pieza esencial o de todo
el expediente, se ordenará la reposición con suspensión del proceso,
disposición lógica porque mientras no sea repuesta la pieza esencial
o todo el expediente extraviado las partes y la autoridad judicial están
a ciegas en el juicio en trámite; repuesto el expediente mediante auto
irrecurrible, se ordenará la prosecución del proceso.
Precisamente para casos de pérdida y reposición de expediente, los

secretarios de los juzgados y tribunales, deben llevar los libros y
registros computarizados a que se refieren los Arts. 95 y Ss. de la L.O.J.
Si la pérdida de un expediente, o piezas de éste es atribuible a

profesionales (abogados, peritos) o personas ajenas al juzgado, debe
darse parte al Ministerio Público a los fines de investigación y sanción
125.- Plazos. Plazo es el tiempo o término señalado para algo. Desde

el punto de vista procesal los plazos son legales, convencionales o
judiciales. El primero es fijado por la ley, el segundo convenido por las
partes, y el tercero fijados al juez, o facultándolo para señalar un plazo
dentro de un máximo fijado por la propia ley y excepcionalmente,
dejándolo a su arbitrio.
Dentro de los plazos legales de observancia por las partes, a manera

de ejemplo se pueden citar: 10 días para contestar a la demanda y
oponer excepciones en proceso ordinario (Art. 424 Cód. Flias.); 5
días para contestar a la demanda y oponer excepciones en proceso
extraordinario (Arts. 437 P. 1 y 438 Cód. Flias.); 5 días para que el
obligado oponga excepciones en proceso de resolución inmediata
cuando haya determinación de asistencia familiar mediante documento
público o reconocido ante notario de fe pública o conciliador judicial
(Art. 448 P. 11 Cód. Flias.); 10 días para formular apelación y respuesta
de sentencias o autos definitivos (Arts. 372 P. I y 379 P. 11 Cód. Flias.);
1 O días para interponer y contestar recurso de casación en proceso
ordinario (Arts. 396 y 397 Cód. Flias.); 10 días para apelar y contestar
en procesos ordinarios (Art. 431 Cód. Flias.); S días para apelar
y responder a la apelación de sentencia con efecto suspensivo en
- 391
proceso extraordinario y en efecto devolutivo en asistencia familiar

(Art. 443 Cód. Flias.); 48 horas siguientes a la notificacion para
plantear incidente fuera de audiencia (Art. 256 Inc, b Cód. Flias.); 10
días para que el citado por edicto comparezca al proceso (Art. 309 P.
III Cód. Flias.); 24 horas para solicitar complementación y enmienda
de sentencia a partir de la notificación en caso de que la parte no
hubiere concurrido a la audiencia, igual plazo para el mismo propósito
respecto a auto de vista o auto supremo (Art. 363 P. 11 y III Cód. Flias.);
3 días para formular y contestar recurso de reposición de resolución
dictada fuera de audiencia (Art. 369 P. II Cód. Flias.); 5 días para que
el recurrente provea los gastos de remisión del expediente al Tribunal
Supremo en recurso de casación (Art. 399 P. I Cód. Flias); 2 días para
observar honorario profesional y planilla de costas (Art. 406 P. III Cód.
Flias.); 3 días para observar liquidación de pago de asistencia familiar
devengada (Art. 415 P. 1 Cód. Flias.), etc.
Convenir un plazo, ocurre por ejemplo en un proceso de divorcio o

desvinculación judicial, cuando citada la parte demandada, con o sin
contestación, la autoridad judicial emplaza a las partes a comparecer
a audiencia en el término de 3 meses (Art. 210 P. II Cód. Flias.), que de
común acuerdo pueden renunciar a este término y solicitar día y hora
de audiencia para resolver el trámite de divorcio o desvinculación (Art.
210 P. VI Cód. Flias.).
Dentro de los plazos fijados a la autoridad jurisdiccional, pueden

citarse también a manera de ejemplo: 3 días para que la sala en materia
de familia dicte resolución en excusa observada (Art. 226 P. III Cód.
Flias); 24 horas para que el juez que no se allana a la recusación remita
fotocopias al Tribunal Opta!. con informe de las razones por las que no
la acepta (Art. 228 P. 11 Cód. Flias); 3 días desde la última notificación
para dictar resolución en el caso de tercería de dominio excluyente (Art.
245 P. 11 Cód. Flias); 3 días desde el ingreso de demanda al despacho
para revisar los requisitos formales (Art. 264 P I Cód. Flias); 3 días
para admitir la demanda y ordenar citación a la parte demandada
(Art. 266 Cód. Flias); 5 días como máximo para realización de nueva
audiencia cuando haya sido suspendida a solicitud justificada de las
partes, o instalada, la autoridad judicial haya dispuesto su suspensión
cuando exista fuerza mayor que impida su continuación (Art. 293 P. I
y II Cód. Flias); 5 días para la citación con la demanda al demandado
(Art. 305 P. 1 Cód. Flias); 24 horas a partir de la necesidad que les
dio origen para dictar providencias (Art. 357 P. 1 Cód. Flias); 5 días
para dictar autos interlocutorios a partir del momento que les dieron
mérito, si no se hicieron en audiencia (Art. 359 Cód. Flias); 24 horas
para resolver recurso de reposición planteado fuera de audiencia (Art.
370 P. 11 Cód. Flias); 24 horas para remitir el expediente al Tribunal
- 392 -
Ramiro Somos Oroza
Departamental en apelación con efecto suspensivo (Art. 380 P. 111 Cód.

Flias); 30 días para que el vocal relator del Tribunal Departamental
relacione la causa en apelación con efecto suspensivo (Art. 381 P. 11
Cód. Flias); 24 horas luego de notificadas las partes para remitir
las fotocopias del expediente y el recurso de apelación en el efecto
devolutivo (Art. 389 P. I Cód. Flias); 3 días para conceder recurso de
casación y ordenar remisión del expediente al Tribunal Supremo (Art.
399 P. I Cód. Flias); 10 días como máximo, de r·ecibidos obrados para
que el Tribunal Supremo admita recurso de casación (Art. 400 P. I Cód.
Flias); 30 días para que el Magistrado relator del Tribunal Supremo
relacione la causa materia del recurso de casación (Art. 400 P. 11 Cód.
Flias); 5 días de anticipación para hacer conocer por secretaría a las
partes apersonadas al Tribunal Supremo el día de audiencia en que se
las escuchará para efectuar las aclaraciones que estimen convenientes
(Art. 400 P. 111 Cód. Flias); 3 días para que los magistrados de la sala
que conoce el recurso de casación pidan la entrega del proceso para
informarse personalmente (Art. 400 P IV Cód. Flias); 5 días a partir de
la ejecutoria para que la autoridad judicial envíe fotocopia legalizada
al registro correspondiente en los casos de declaración de estado civil,
filiación o nombramiento de tutor (Art. 410 Cód. Flias); 15 días para la
realización de audiencia preliminar en proceso ordinario (Art. 426 P.
I Cód. Flias); 15 días para la realización de audiencia complementaria
al concluir la audiencia preliminar en proceso ordinario (Art. 428
Cód. Flias); 10 días como máximo para realizar audiencia en proceso
extraordinario (Art. 439 P. 1 Cód. Flias); 3 días para realizar audiencia
cuando la autoridad judicial considere necesaria, si la parte demandada
se opone a la demanda en proceso de resolución inmediata (Art. 446
P. 111 Cód. Flias); 5 días de r·ealizada audiencia o sin ella para dictar
auto definitivo en proceso de resolución inmediata (Art. 446 P. 111 Cód.
Flias); S días para dictar resolución en dispensa judicial y aprobación
de asistencia familiar cuando exista acuerdo (Art. 44 7 Cód. Flias);
fijar tiempo que no exceda de 6 meses para que el interventor judicial
ejerza sus funciones cuando se haya dispuesto intervención judicial
corno medida precautoria (Art. 290 P. 11 Cód. Flias); conceder plazo
razonable para que el obligado lleve a cabo lo dispuesto en ejecución
de sentencia de obligación de hacer (Art. 416 P. I Cód. Flias); conceder
un plazo razonable a la persona que deba entregar una cosa (Art. 418
Cód. Flias). etc.
Los plazos son perentorios e improrrogables, salvo disposición

contraria determinada por el Código, computándose por días hábiles
cuando no excedan de 15 días y si son más de los 15 días señalados se
computarán días hábiles e inhábiles, salvo vacación judicial. Los plazos
que no se encuentren expresamente previstos serán señalados por la
autoridad judicial y no serán mayores a 5 días (Art. 318 Cód. Flias.)
- 393
Los plazos comienzan a correr desde el día siguiente hábil a aquel en

que se efectúa el acto de citación o notificación. Los plazos comunes
a ambas partes se computan desde el día siguiente hábil a la última
notificación y sólo se suspenden por resolución de la autoridad
judicial, debidamente justificada, acuerdo de partes y en otros casos
establecidos por ley, finalizando en la última hora hábil del día de su
vencimiento (Arts. 319 a 321 Cód. Flias.)
Son días hábiles de lunes a viernes y horas hábiles las de oficina,

establecidas por cada Tribunal Departamental. Excepcionalmente,
cuando deba realizarse una diligencia fuera del juzgado podrá
efectuarse desde las 6 de la mañana hasta las 19 (Art. 322 Cód. Flias.)
Cuando deba realizarse una diligencia fuera del asiento judicial en

el que se tramita la cusa, rige el plazo de la distancia normado por el
Art. 323 del Cód. Flias., que dice:
"!. Para toda diligencia que deba practicarse Juera del asiento judicial,
pero dentro del territorio del Estado Plurinacíonal de Bolivia, se
ampliarán los plazos fijados por este Código a razón de un {l] día por
cada doscientos (200) kilómetros o cada fracción que no baje de cíen
{100), siempre que exista transporte aéreo, fluvial, ferroviario o de
carretera.
11. Si no hubieren estos servicios, la ampliación será de un {l} día por
cada sesenta (60) kilómetros."
- 394
Ramiro Somos Oroza
XX
ACTIVIDAD PROCESAL
- 395
Apuntes ol Código de los Fomilios y del Proceso Fomílior
- 396
Ramiro Somos Oroza
XX ACTIVIDAD PROCESAL
126.- Demanda. 127.- Contestación. 128.- Reconvención. 129.

Actos de comunicación. 130.- Comisiones. 131.- Audiencias. 132.
Medidas provisionales. 133.- Medidas cautelares: a) Personales;
b) Patrimoniales. 134.- Costas y sanciones.
126.- Demanda. "a) Por demanda se entiende toda petición formulada

por las partes al juez en cuanto traduce una expresión de voluntad
encaminada a obtener la satisfacción de un interés. Desde este punto
de vista ninguna distinción cabe hacer entre la petición del actor que
ejercita una acción o la del demandado que opone una defensa, porque
en ambos casos se reclama la protección del órgano jurisdiccional
fudada en una disposición de la ley.
b) Dentro del concepto procesal estricto, la palabra demanda se reserva
para designar con ella el acto inicial de la relación procesal, ya se trate
de un juicio ordinario o de un juicio especial, es decir, la primera petición
que resume las pretensiones del actor. Puede definírsela, entonces, como
el acto procesal por el cual el actor ejercita una acción solicitando del
tribunal la protección, la declaración o la constitución de una situación
jurídica. Según, sea en efecto, la naturaleza de la acción deducida la
demanda será de condena, declarativa o constitutiva.
.... la demanda concreta las peticiones del actor y limita los poderes
del juez a su respecto, pues la sentencia debe referirse a las peticiones
que aquél haya formulado (Art. 361 P. J, P. 11 !ne. f Cód. Flias) 177 sólo
podrá producirse prueba sobre los hechos articulados en la demanda
y en la contestación (Art. 324 P. [ Cód. Flias.) ... e/ demandado sólo está
177 El autor Hugo Alsina, que aquí copio se refiere al derecho procesal argentino vigente
cuando el tratado fue escrito. Evidentemente, las citas al Código de las Familias y del
Proceso Familiar Boliviano, son un acomodo, con el propósito de hacer notar la utilidad
de la doctrina importante, aplicable hoy al derecho vigente en Bolivia.
- 397
obligado a reconocer o negar los hechos alegados en la demanda (Art.

268 P. 1 Inc. b Cód. Flias); después de contestada la demanda sólo podrá
alegarse .... hechos posteriores a la contestación o que recién llegasen a
conocimiento de las partes (Art.325 P. 11 Cód. Flias) .
..... el juez podrá suplir el derecho,(Art. 258 P. III Cód. Flias) pero no le
está permitido suplir los hechos, cuya exposición y prueba corresponde a
las partes, (Art. 328 Cód. Flias) a cuyo cargo serán las consecuencias de
su omisión o negligencia." 178
Por su parte, la Enciclopedia Jurídica, dice respecto a la demanda:

''Acto procesal por el que se inicia un proceso. En la demanda ordinaria,
salvo en los juicios verbales que comienza con demanda suscinta (datos
de actor y demandado, domicilio y petición), debe constar: 1) los datos
y circunstancias del actor y demandado, domicilio o residencia donde
puedan ser emplazados; 2) hechos, que irán separados y numerados; 3)
fu ndamentos,y4) petitum, o pretensiones de la parte, que deben ser claras
e ir separadas. Las peticiones subsidiarias deben ir separadas y por orden.
Demanda es el acto por el que el actor o demandante solicita del
órgano jurisdiccional frente al demandado una tutela jurídica
en forma de sentencia favorable, mediante un escrito en el que
expone los antecedentes del hecho del caso y sus razonamientos
jurídicos, con el que ordinariamente comienza el proceso.
Por extensión, se aplica en los textos legales y en la práctica a
distintas peticiones que durante la sustanciación del proceso
pueden las partes formular, originando un incidente que lo
desvíe de su curso ordinario. Así, «demanda reconvencional»
Es la declaración de voluntad de una persona, formalmente expresada
en un escrito dirigido a un órgano jurisdiccional, solicitando que se
inicie un proceso, comience su tramitación y culmine en una decisión
que recoja la petición de derecho formulada en dicho escrito. Constituye
el más significado acto de incoación del proceso. Se harán constar los
elementos que determinan la competencia del órgano jurisdiccional al
que se dirige la demanda, y la capacidad y legitimación del actor y del
demandado. Aunque la ley no obliga a una fórmula predeterminada,
la demanda debe reunir unos requisitos mínimos que se concentran
en los hechos alegados, la base legal de la petición y la expresión
clara de ésta. Los datos identificadores del proceso, del órgano
jurisdiccional, de la reclamación y de las partes litigantes se hace en el
llamado encabezamiento de la demanda o parte introductoria de ésta.
178 Alsina Hugo. "Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial" T. 111,
Págs. 23, 24, 25. "Ediar Soc. Anon. Editores. Bs. Airés 1961.
- 398 -
Ramiro Somos Oroza
Se caracteriza la demanda por ser un acto jurídico procesal de iniciación.

A diferencia de la pretensión, no implica necesariamente el
planteamiento de un conflicto entre partes y el consiguiente reclamo
de una sentencia de fondo que lo dirima, sino que se configura,
simplemente, con motivo de la petición fundada ante un órgano
judicial, por una persona distinta de éste, en el sentido de que se
disponga la iniciación y el ulterior trámite de un determinado proceso.
No obsta a la diversidad conceptual existente entre pretensión

y demanda el hecho de que, en la inmensa mayoría de los casos,
ambos actos se presentan fundidos en uno solo, es decir, que al
mismo tiempo en que el actor solicita la apertura del proceso
formula la pretensión que ha de constituir el objeto de este.
Dado que, al menos en la mayor parte de los ordenamientos procesales,
la demanda contiene la formulación de una o más pretensiones,
se comprende que el contenido de aquélla debe vincularse a los
distintos elementos de que se compone la pretensión procesal.
En tal sentido la demanda judicial es el acto procesal de la parte actora,

cuyo objeto lo constituye un conjunto de afirmaciones idóneas para
iniciar y dar contenido a un proceso.
Acto procesal complejo, puesto que no se detiene ante la mera

{ncoacción del juicio, en cuanto que es portadora de una o varias
pretensiones encaminadas a obtener una sentencia favorable. Para
lograr este fin será necesario determinar en la petición quienes son
las partes, individualizando por su nombre al actor y demandado;
exponer los hechos que fundamentan la pretensión deducida;
alegar el derecho sustancial aplicable al caso y por último,
peticionar concretamente, de modo tal que quede individualizada
sin lugar a dudas la pretensión.
De esta manera, la demanda viene a fijar el objeto del proceso, desde el

punto de vista del actor." 179
Con las precisiones doctrinales dichas precedentemente, hay que

añadir que sólo la autoridad judicial familiar es competente para
conocer procesos familiares (Arts. 12, 70, L. O. J.) (Arts. 222, 258 P. I
Cód. Flias.) (N º 116).
Así, la demanda de cualquier pretensión familiar será presentada en

concreto, ante el Juez Público en materia familiar (Arts. 258 P. 1 Cód.
Flias; 70 L.0.J.) (N º 116)
179 Internet: www.enciclopedia-juridica.biz14.corn
- 399 -
Cualquier demanda en proceso familiar debe cumplir

indefectiblemente los requisitos señalados por el Art. 259 Cód. Flias,
que dice:
"a) Indicación de la autoridad judicial ante quien se interpusiere la

demanda.
b) Nombre completo, dirección del domicilio o residencia habitual del
demandante y cédula de identidad. Podrá indicar la dirección de correo
electrónico, cuando se regule por la autoridad competente.
c) Nombre y algún dato que individualice al demandado, indicación de
su domicilio, lugar de trabajo u otro en el que pueda citársele.
d) Relato breve y preciso de los hechos, además de los fundamentos
concretos y pertinentes de derecho que justifique su pretensión.
e) La petición concreta.
f) Firma del demandante, o en su caso su huella digital si no supiere o
no pudiere firma,:
g) En la demanda, se podrá solicitar la aplicación de medidas cautelares
o provisionales que correspondan según la naturaleza de la acción.
h) Junto a la demanda se acompañará obligatoriamente la fotocopia
simple de la Cédula de Identidad de la o del demandante.
i) la firma de la o el abogado que patrocina."
La omisión o incorrecta indicación de la autoridad judicial competente,

no es causa para el rechazo de la demanda. En esos supuestos, la
autoridad judicial ante la que se presentó la demanda, enviará los
antecedentes al despacho que corresponda, debiendo los funcionarios
de apoyo judicial actuar con la celeridad que corresponda. Tampoco
es causal para rechazar la demanda por falta de cita a norma legal
sustantiva o procesal, cuando pueden deducirse del relato de los
hechos y pretensiones (Art. 258 P. 11 y P. III Cód. Flias.). La autoridad
judicial está obligada a revisar si se cumplen los requisitos formales en
el plazo de 3 días desde el ingreso a despacho, para en su caso subsanar
por sí misma la omisión del !ne. a) Art. 259 y ordenar se subsane la
omisión del nombre y dirección del demandado (pues no puede saber
quién es o/y donde se lo puede encontrar a objeto de la citación) así
como la petición concreta del demandante; qué pretende con ella (Art.
264 Cód. Flias.)
Si la demanda se encuadra a la norma o las observaciones han sido

subsanadas. en el plazo de 3 días de ingresada a despacho la autoridad
judicial dictará auto de admisión, disponiendo la citación a la parte
demandada, advirtiéndole que en caso de no contestarla se le desigará
abogado de oficio (Art. 266 Cód. Flias.)
- 400
Ramiro Somos Oroza
La demanda será rechazada 'in límine' cuando la pretensión sea

manifiestamente contraria a la ley, ordenando de oficio la devolución
de los documentos adjuntos, sin dejar copia de los mismos. De este
auto entiendo que no cabe ningún recurso, pues el Art. 265 a que se
refiere esta situación dice: "sin más trámite''.
Es posibe ampliar o modificar la demanda por una sola vez antes de la

contestación, en este supuesto el plazo para contestarla corre a partir
de la citación a la parte demandada con la modificación o ampliación
(Art. 262 P. I Cód. Flias.}
En la audiencia preliminar del proceso ordinario (Art. 427 !ne. g) (N º

178) y en la única audiencia del proceso extraordinario (Art. 440 !ne. b)
(N º 184) sólo podrán alegarse y acreditarse nuevos hechos sucedidos
entre la presentación de la demanda y la realización de la audiencia o
aquellos hechos que no se conocían al momento de la demanda (Art.
262 P. 11 Cód. Flias.) Realizadas las audiencias precluye el derecho de
alegar nuevos hechos o aquellos que no se conocían al momento de la
demanda (N º 115 lnc. g).
Como la demanda es una manifestación de voluntad de una persona

que se dirige al órgano jurisdiccional en una determinada acción en
la que hace conocer su pretensión, tiene la potestad de retirarla antes
de la contestación. Sin embargo, en el caso de asistencia familiar para
niñas, niños y adolescentes, sólo es posible previo pronunciamiento
de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia que deberá hacerlo en el
plazo de 3 días al cabo de los cuales, se entiende si no hay objeción, se
aceptará el retiro (Art. 263 Cód. Flias.)
El desistimiento entendido como la renuncia a un derecho, no puede

darse cuando la pretensión se refiera al interés o derecho de niña,
niño o adolescente, pues rige a este respecto la protección al interés
superior de niños, niñas y adolescentes (Nº 115 lnc. k) y además, en
este supuesto tales personas actúan a través de sus representantes
legales: padres o tutores que no pueden renunciar a los derechos e
intereses de sus hijos menores o pupilos, pues tienen facultades de
sólo administración (N º 16 lnc. d) El desistimiento tampoco cabe
cuando el derecho o interés que se reclama en juicio se refiere a
personas con situación de discapacidad grave o muy grave y de adultos
mayores, ya que en este caso puede tratarse de una persona interdicta
que actúa a través de su tutor, que al igual que en el caso de niñas,
niños y adolescentes actúa en proceso a través de su tutor a quien sólo
le corresponden actos de administración (N º 25) (Art. 267 Cód. Flias.)
- 401
La prueba documental que se encuentre en poder de la parte demandante

debe, indispensablemente, ser acompañada a la demanda (Art. 261
Cód. Flias.) y más: en el mismo memorial deben ofrecerse todos los
otros medios de prueba de los que pretende valerse para demostrar el
derecho que le asiste en su pretensión. De no hacerlo así, la prueba no
podrá ser producida, introducida ni valorada posteriormenrte, salvo la
de reciente conocimiento y obtención presentada bajo juramento (Art.
325 Cód. Flias.). (N º 135)
Excepcionalmente la demanda puede (no debe) presentarse en forma

oral ante la secretaría del juzgado, en las pretensiones voluntarias
de emancipación cuando haya desacuerdo entre quienes ejercen la
autoridad parental (Nº 33), también en los casos de cumplimiento de
acuerdos y finalmente en asistencia familiar cuando exista acuerdo al
respecto (Art. 260 Cód. Flias.). Se elaborará un acta sucinta, equivalente
a la demanda conforme a lo establecido en el Art. 259 Cód. Flias. en la
que firmarán la parte interesada y el o la secretaria,. En todos estos
casos el proceso es de resolución inmediata (Arts. 445 lncs. a, e, f, g;
448 Cód. Flias.) (Nº 191)
127.- Contestación. Citada la parte demandada con la demanda debe

contestarla en el plazo de 10 días si se trata de proceso ordinario (Art.
424 Cód. Flias.); 5 días si se trata de proceso extraordinario (Art. 437
P. 1 Cód. Flias.) y el Código no dice expresamente cual el plazo en que
puede presentarse oposición en los procesos de resolución inmediata,
debiendo señalarlo en cada caso la autoridad judicial sin que pueda
ser mayor a 5 días (Art. 318 P. 111 Cód. Flias.), debiendo tomarse en
cuenta también cuando corresponda, el plazo de la distancia normado
por el Art. 323 del Cód. Flias. (Nº 125)
En este acápite vuelvo a Alsina cuando dice: "la contestación tiene

para el demandado la misma importancia que la demanda para el
actor porque fija el alcance de sus pretensiones .... ella también importa
el ejercicio de una acción, ya que busca como la demanda, la tutela del
órgano jurisdiccional. Con la contestación queda integrada la relación
procesal y.... recaer la sentencia de cuyos términos no podrá apartarse
bajo pena de nulidad y la que absolverá o condenará al demandado
según el estado de cosas en la época de la demanda y la contestación,
sin tener en cuenta las modificaciones que se hubiesen operado durante
la tramitación de/juicio,ya que ni el actor podrá variar su demanda ni
el demandado sus defensas. De ahí las formalidades que la ley prescribe
a su respecto y las precauciones con las que el demandado debe
formularla: un error en la exposición de los hechos o en su apreciación
puede ocasionar la pérdida de un derecho. Cierto es que nuestro
régimen procesal (argentino, aplicable al nuestro) no admite fórmulas
- 402
Ramiro Somos Oroza
sacramenta/es y que el Juez puede, en virtud del principio iura novit

curia, suplir el derecho, aplicándolo con prescidencia de la calificación
de las partes; pero no es menos cierto que el derecho se determina por
los hechos y que su aportación es función que corresponde a aquéllas." 180
El Art. 268 Cód. Flias. se refiere a la contestación a la demanda diciendo:
"l. La contestación a la demanda consignará:

a) Nombre completo, domicilio o residencia y dirección de correo
electrónico, cuando sea reglamentada por la autoridad competente.
b} Contestar a la pretensión de la demanda, oponer excepciones,
cuando así se estime.
c) Firma o en su caso huella digital si no supiere o no pudiere firmar.
/l. Se acompañará prueba documental u ofrecerán otros medios de
prueba para fundamentar su defensa, así como sobre las excepciones
planteadas. Si se plantean excepciones se deberá adjuntar la prueba
correspondiente."
La parte demandada debe dar su propia vers1on sobre los hechos

argüidos en la demanda, así como referirse específicamente a la
pretensión deducida por el demandante.
Le corresponde también en ejercicio de su derecho a defensa, referirse

a las excepciones planteadas en la demanda ofreciendo la prueba que
sea necesaria, y si estima conveniente, oponer a su vez, una o varias
de las excepciones señaladas en el Art. 252 Cód. Flia.• acompañando la
prueba que corresponda referida a ellas (N º 121).
Lo mismo que en el caso de la demanda, a la contestación se adjuntará

toda la prueba documental que obre en poder del demandado, así
como ofrecer toda de la que pretendiere valerse en el proceso en
resguardo de sus derechos ya que de no hacerlo en esta oportunidad la
prueba no podrá ser producida, introducida ni valorada en el proceso
posteriormente, salvo que sea de reciente conocimiento y obtención,
presentada así bajo juramento (Art. 325 Cód. Flias.).
Vencido el plazo para la contestación la autoridad judicial declarará la

rebeldía únicamente en proceso ordinario (Art. 269 P. 1 Cód. Flias.). que
en los hechos no tiene mayor relevancia como se halla estructurado
el proceso familiar, y la parte por sí o mediante apoderado puede
contestar a la demanda en la primera actuación de la audiencia
preliminar, sin poder en este caso, oponer excepciones ni deducir
180 Alsina Hugo, Op. Cit. "Tratado Teórico Práctico de Der. Civil y Comercial"T.111, Pág. 173,
174.
- 403
demanda reconvencional (Art. 425 P. I Cód. Flias.). La rebeldía de la

parte demandada no se entenderá como aceptación de la pretensión
demandada, estanto la autoridad judicial igualmente obligada a valorar
la falta de contestación conforme a la prueba aportada y producida por
la parte demandante (Art. 269 P. III).
La parte demandada que no haya contestado dentro de plazo legal,

puede presentarse al proceso en cualquier momento y asumir su
defensa en el estado en que se encuentre, pues precluyeron las etapas
anteriores (Art. 269 P. II Cód. Flias).
Sin embargo, en observancia al derecho de defensa de una persona

con el debido proceso, si el citado con la demanda no la contesta, se Je
designará defensor de oficio (Art. 266 Cód. Flias.), quien poco puede
realmente hacer pues no conoce los hechos en que se funda la demanda
y realmente sólo tendrá que velar para que no se violen groseramente
los derechos de su defendido. Lo dicho, no impide que el demandado
por sí o mediante apoderado con poder notariado especial se apersone
al juicio conforme a las disposiciones precedentemente citadas.
Sin embargo en ambos casos, mantienen su derecho a impugnar las

resoluciones judiciales (Art. 364 P. JI Cód. Flias.) sea personalmente o
por medio de su defensor de oficio, en cuanto que se hallen en plazo
para hacerlo, conforme a las notificaciones que se le hayan practicado
Al contestar a la demanda, si el demandado admite y acepta todas

las pretensiones de la demanda, siempre que se trate de derechos
disponibles, la autoridad judicial pronunciará sentencia en el acto,
tanto en proceso ordinario como extraordinario (Arts. 425 P. 11 y 437
P. II)
128.- Reconvención. La contrademanda o reconvenc10n no es

admisible en materia familiar, salvo en proceso ordinario si la
naturaleza de la pretensión lo admite (Art. 270 Cód. Flias.). Quedan
por tanto excluídos de la posibilidad de reconvención los procesos
extraordinarios (Art. 434 Cód. Flias.) y los de resolución inmediata
(Art. 445 Cód. Flias.), en razón a una más pronta administración de
justicia, como que por el mismo motivo en procesos extraordinarios
no procede recurso de casación (Art. 444 Cód. Flias.) (N º 187).
La reconvención es la demanda del demandado al demandante al

contestar a la demanda, constituyéndose ambas partes al mismo
tiempo en demandante y demandado.
- 404 -
Ramiro Somos Orozo
"Debemos mencionar ..... el caso de la reconvención o contrademanda que

el demandado puede deducir contra el actor al contestar a la demanda.
Aquí se cambia el objeto del proceso, pero en realidad estamos ante
un caso de acumulación de pretensiones dentro de aquel. Es decir,
que se trata de un demandado que, a su vez, acciona deduciendo sus
pretensiones contra el actor. Este fenómeno (reconvención) permite
dilucidar en un mismo procedimiento y resolver mediante la misma
sentencia ambas pretensiones (o todas), por razones de economía
procesal. Generalmente se requiere que esa demanda (contrademanda)
se relacione con la pretensión del actor." 1131
Procede en consecuencia la reconvención en el caso de las pretensiones

innominadas, así como en nulidad de matrimonio o de unión libre;
nulidad de acuerdos en la vía voluntaria notarial; división y partición de
bienes gananciales cuando no se lo tramite en ejecución de proceso de
divorcio y determinación de bienes propios cuando exista desacuerdo
sobre su calidad (Arts. 420 P. 11 y 421 Cód. Flias.). (N ºs 175,177)
Aunque la ley no dice expresamente, por lógica jurídica se entiende,

que formulada la reconvención, la autoridad judicial la correrá en
traslado al demandante (demandado por la reconvención) para que la
conteste en el plazo de 10 días, en todos los casos adjuntando la prueba
documental que obre en poder de las partes, así como indicando toda
de la que pretendan valerse en el proceso, para que luego, se señale día
y hora de audiencia preliminar y seguir con todas las actuaciones que
corresponden al proceso ordinario. (N º s 178, 179)
Se entiende que sea admisible la reconvención en los casos dichos

precedentemente, cuando por ejemplo, el demandado pueda a su vez
demandar la propiedad exclusiva que le corresponda en relación a un
bien que aparezca como ganancial, cuando en realidad es propio, (N º
100 Inc. d) y por esa alegación no se decidió el tema en la sentencia
de divorcio, abriéndose así la posibilidad de que la parte interesada
acuda al proceso ordinario, donde cabe como se ha visto la posibilidad
de reconvención.
Lo mismo cabe decir también a manera de ejemplo, cuando en un

proceso de nulidad de matrimonio el demandante aduce bigamia y la
parte demandada reconviene por la misma razón u otra, como haberse
celebrdo el matrimonio sin su consentimiento (N º 73)
181 Véscovi Enrique, Op. Cit. "Teoría General del Proceso" Pág. 72
- 405
129.- Actos de comunicación. Los actos de comunicac10n, son

las formas como se hacen conocer a las partes intervinientes en un
proceso para que comparezcan a él, así como informarles como se va
desenvolviendo el mismo a objeto de que estén a derecho para realizar
las actividades que en cada momento procesal les corresponda
desarrollar y, llamar a otras personas que no son partes en el proceso
con el propósito de que presten declaraciones, emitan informes, etc.
necesarios a la decisión de la causa.
Dentro de los actos de comunicación cobra especial importancia la

citación, porque con ella se hace conocer a una persona que se ha
entablado una demanda en contra de ella, para que con el carácter de
emplazamiento comparezca al juzgado y asuma su defensa. La citación
deberá ser practicada en el plazo máximo de 5 días desde la admisión
de la demanda (Art. 305 P. I Cód. Flias.) "La citación consiste en la
entrega de la copia autenticada de la demanda y de la resolución y se
sentará la diligencia de Jo actuado" (Art. 305 P. 11 Cód. Flias.)
La citación debe necesariamente efectuarse personalmente a la

parte demandada, quien firmará la constancia de su recepción,
conjuntamente con la o el servidor judicial, o la o el comisionado que la
ejecuta. Si la persona a ser citada ignora firmar o se halla imposibilitada
de hacerlo imprimirá su huella dactilar. (Art. 306 Cód. Flias.)
Cuando la persona a ser citada no pudiera ser encontrada en el

domicilio señalado por el demandante, se la citará por cédula conforme
a lo que dispone el Art. 307 Cód. Flias. que expresa: "/. Si la parte que
debiera ser citada no fuere encontrada, la o el servidor, comisionada o
comisionado dejará cedulón a cualquiera de /os familiares o dependientes
mayores de dieciocho (18) años. La o el oficial de diligencias o la persona
comisionada deberá identificar a la persona a quien entrega el cedulón
y firmará en la diligencia, y en caso de negativa, deberá firmar el testigo
de actuación debidamente identificado.
!l. Si no fuere encontrada ninguna de las personas citadas en el
Parágrafo anterior o no pudiera identificarse, la servidora o el servidor
fijará el cedulón de citación en la puerta del domicilio, con intervención
de un testigo que será debidamente identificado y firmará también en la
diligencia.
lll. En los casos anteriores, la o el oficial de diligencias o la persona
comisionada, deberá acompañar a la diligencia de citación o
emplazamiento una fotografía del inmueble en la que se practicó la
diligencia y de la persona que recepcionó (mejor: recibió) el cedulón o
presenció el acto, agregando además un croquis de ubicación.
- 406
Ramiro Somos Orozo
IV. En caso de no poder ubicar el inmueble donde se practicará la citación

y después de haber indagado en el vecindario, la o el servidor público,
representará el hecho.
V. Si la citación por cédula se hubiere practicado en el domicilio indicado
por la parte demandante y tal domicilio resultare ser falso, la diligencia
será nula."
Procede la citación por edicto, en los casos y formas a los que se

refieren los Arts. 308 a 310 del Cód. Flias.
"Artículo 308. (Citación por edicto).

l. La citación por edicto procede por el desconocimiento del domicilio
del demandado expresado en la demanda con calidad de declaración
jurada.
JI. También procederá el edicto cuando el demandado no pueda ser
citado de forma personal o mediante cédula a solicitud expresa de la
parte demandante, previa representación del oficial de diligencias.
1//. En ambos casos del Parágrafo anterior, la autoridad judicial deberá
requerir a la autoridad pública competente informe sobre el último
domicilio registrado''.
Entiendo que la autoridad competente para informar sobre el útimo

domicilio registrado es el SEGIP (Servicio General de Información
Personal) donde se expide cédula de identidad en la que consta el
domicilio, a donde de oficio antes de ordenar la citación por edicto
deberá dirigirse la autoridad judicial, pues es su deber evitar violación
a los derechos de las personas (Arts. 232 !ne.e Cód. Flias.) y en el caso,
evitar la violación al derecho de defensa en juicio.
Artículo 309. (Publicación del edicto).

l. El edicto se publicará en un medio de comunicación escrito de circulación
nacional autorizado por la autoridad de medios de comunicación, en
dos (2) oportunidades, el primer día domingo siguiente de la fecha de la
orden del edicto y subsiguiente día domingo.
1/. Las citaciones por edicto se acreditarán presentando las
publicaciones realizadas, certificación de éste u otro medio fehaciente.
11/. Si transcurridos diez (1 O) días desde la última publicación del edicto,
la persona a ser citada no comparece en e/proceso, se le nombrará
defensor de ojkio.
Artículo 31 O. (Edicto). El edicto deberá contener el nombre y apellidos

de la persona a citarse, el juzgado que hubiese ordenado el edicto,
identificación de las partes y de la acción, prevención de que si no
comparece se nombrará defensor de oficio yfirma y sello de la autoridad
judicial."
- 407
Como la citación es el llamamiento para que el demandado comparezca

al proceso que se ha iniciado en su contra, debe necesariamente
cumplirse en alguna de las formas señaladas por la ley, bajo pena
de nulidad porque no hacerlo así supone colocar al demandado en
situación de indefensión violando una de las garantías del debido
proceso. Tal nulidad debe reclamarse en la primera oportunidad hábil,
pero es subsanable si ha logrado cumplir con su finalidad (Art. 249
Cód. Flias) (N º 120)
Cuando en el proceso sea necesario convocar a otras personas como

testigos, peritos, etc., la autoridad judicial ordenará su comparecencia
mediante notificación en su domicilio real o fuente laboral, con el
apercibimiento de que en caso de desobediencia serán multados, sin
perjuicio de ser procesados por desobediencia a orden judicial (Art.
311 Cód. Flias.)
Quienes comparecen a proceso, en su primer memorial deberán

señalar con precisión su domicilio a los fines de comunicación, en
los casos expresamente señalados en el Código; constituyéndose
así en un domicilio especial (Art. 29 P. 11 Cód. Civ.). Cuando se
encuentre reglamentado el uso de medios electrónicos, telemáticos
o de infotelecomunicación (como correo electrónico) las partes y/ o
abogados, podrán hacerlo saber a la autoridad judicial para recibir
notificaciones y emplazamientos, constiuyéndose en domicilio
procesal. Si en el primer memorial no se señalare domicilio, se tendrá
por constituído en la secretaría del juzgado para todos los efectos del
proceso (Art. 313 Cód. Flias.)
Las notificaciones, entendidas como los actos de comunicación en que

se hace saber a las partes las providencias y autos que se dictan en el
proceso, se realizarán en la secretaría del juzgado, excepto aquellas
que la autoridad judicial disponga expresamente sean hechas en
el domicilio procesal fuera de estrados. Todas las resoluciones que
se pronuncien en audiencia, se notificarán en ella. La o el oficial de
diligencias, llevará un libro de control de notificaciones, bajo la
supervisión de la o el secretario del juzgado.
La notificación de cualquier manera como se la practique: en la

secretaría del juzgado, en el domicilio procesal fuera de estrados
o en audiencia, es de enorme importancia porque a partir de ahí se
abre para la parte notificada el plazo para nterponer el recurso que
corresponda conforme a la defensa de sus derechos.
- 408
Ramiro Somos Oroza
130.- Comisiones. Se entiende por tales, a las comunicaciones

que efectúa la autoridad judicial que conoce un proceso a otra
autoridad judicial de distinta jurisdicción, u otras autoridades de la
administración pública o autoridad indígena originaria campesina,
para la realización de determinadas diligencias judiciales, por ejemplo
mandamiento de apremio, de secuestro, francatura de testimonios,
producción de prueba, etc. (Arts. 315 P. 1,333 Cód. Flias.).
Son comisiones instruídas las que remite un tribunal superior a uno

inferior, por ejemplo el Tribunal Supremo a un tribunal departamental
o éste a un juez público en materia familiar de distinta jurisdicción,
porque supone una orden para el cumplimiento de la diligencia judicial
encomendada. En tanto que exhorto suplicatorio es la comunicación
que expide la autoridad judicial que conoce la causa a otra de igual
jerarquía de distinta jurisdicción para efectuar una determinada
diligencia, por ejemplo se realice una citación con la demanda al
demandado que vive en lugar diferente a la jurisdicción donde se
tramita la causa (Art. 316 Cód Flias.)
Cuando la diligencia deba encomendarse a una autoridad del exterior,

se la hará a través de exhorto suplicatorio, conforme a los tratados
que tiene suscritos Bolivia, debiendo aplicarse por analogía lo que
al respecto prescriben los Arts. 494 a 496 del Cód. Proc. Civ., ante el
silencio del Código de las Familias en el tema específico.
Por lo dicho en el párrafo precedente el lugar adecuado para el Art.

312 Cód. Flias. que se refiere a la citación a personas con domicilio en
el extranjero, era en el capítulo referido a comisiones, pues dice: "la
citación a personas con domicilio en el extranjero se realizará conforme
a los instrumentos internacionales y la reglamentación establecida por
el Ministerio de Relaciones Exteriores".
131.- Audiencias. Las audiencias se constituyen en el lugar y momento

en que se desarrolla como paradigma de la oralidad la administración
de justicia familiar, (N º 114) y encuentra su cumplimiento el principio
de "Oralidad" a que se refiere el Art. 220 lnc. a Cód. Flias. (N º 115 Inc.
a).
El Art. 292 Cód. Flias., señala las normas generales respecto a cómo
se desarrolarán las audiencias en todos los procesos familiares, pues
rigen reglas específicas a las que corresponden en proceso ordinario a
la audiencia preliminar (Arts. 426, 427 Cód. Flias) y complementaria
(Arts. 428, 429 Cód. Flias.), así como a la única audiencia en proceso
extraordinario (Art. 440 Cód. Flias.)
- 409
Tales normas generales (Art. 292 Cód. Flias.) son las siguientes:
"a) Serán presididas por la autoridad judicial que la instaló hasta su

conclusión, bajo pena de nulidad.
b) Son públicas, excepciona/mente se dispondrá su reserva, de oficio
o a solicitud de parte, para proteger derechos de las personas adultas
mayores, de niñas, niños y adolescentes, o la dignidad, honorabilidad e
intimidad de las partes.
e) Se desarrollarán de manera continua.
d) Los actos en las audiencias se llevarán a cabo en idioma castellano,
sin embargo cuando los sujetos procesales que intervienen hablen otro
idioma, la autoridad judicial designará un intérprete o traductor.
e) Se utilizará un lenguaje usual, claro y de fácil entendimiento en las
actuaciones y resoluciones.
j) Se llevarán a cabo en la sala de audiencias del juzgado y
excepcionalmente donde sea necesaria su realización, dentro de los
límites de la jurisdicción de la autoridad judicial y que será previamente
determinado y comunicado a las partes.
g) Se instalará y llevará a cabo la audiencia a la hora señalada.
h) Lo realizado en audiencia se registrará en acta a cargo de la secretaria
o secretario del tribunal o juzgado, que contendrá una relación sucinta
y clara de lo ocurrido. A la conclusión de la audiencia se procederá a la
lectura, firma de la autoridad judicial y entrega de una copia del acta a
las partes."
De la disposición legal copiada, es necesario resaltar los siguientes

aspectos: a) La autoridad judicial que instaló la audiencia, debe
continuar hasta el pronunciamiento de sentencia que es como concluye
la audiencia complementaria en proceso ordinario (Art. 429 lnc. d
Cód. Flias.) y la única del proceso extraordinario (Art. 440 !ne. h), bajo
pena de nulidad, es decir, que podrá declararse incluso de oficio (Art.
248 P. 11 Cód. Flias.) (N º 120). Tal disposición se entiende en virtud
a los principios de inmediación, verdad material, trascendencia y no
formalismo (Art. 220 lncs. b, c, d, e Cód. Flias.) (Nº 115 lncs. b, e, d,
e) Se entiende excluída esta disposición en el supuesto de declararse
probada la recusación de la autoridad judicial que inició con el
conocimiento de la causa, (Art. 228 P. IV y P. VII) (N º 118) ya que en
este caso la autoridad judicial recusada continúa con el trámite del
proceso hasta el estado de pronunciarse sentencia, que será dictada
por la autoridad judicial siguiente en numero, siendo válidos los actos
procesales cumplidos.
La publicidad de las audiencias es necesaria porque constituye una

forma de control por parte del público respecto a la forma como se
tramita un proceso, evitándose así que se realice entre cuatro paredes
- 410
Ramiro Somos Oroza
que sin duda, lleva a susceptibilidades y suspicacias; siempre es

mejor una administración de justicia abierta y transparente, a la que
puedan asistir todas las personas que quieran hacerlo, tengan o no,
interés en el pleito. Sin embargo, como es lógico, la autoridad judicial a
pedido de parte o de oficio, podrá disponer la reserva de la audiencia
para proteger derechos de personas adultas mayores, niñas, niños o
adolescentes, o la dignidad, honorabilidad e intimidad de las partes,
pues no han de perderse de vista los principios de "Protección de las
familias" e "Interés superior de las niñas, nios y adolescentes" (Art.
220 lnc. i, k Cód. Flias.) (N º 115 lncs. i, k). En cuanto a la dignidad,
honorabilidad e intimidad de las partes, considero adecuada la reserva
cuando corresponda, porque no hay porqué ventilar lo que se refiere a
la absoluta intimidad de las personas.
La continuidad de la audiencia, es un corolario también del principio

de "Impulso Procesal" (Art. 220 lnc. f) (N º 115 lnc. f) que tiene el
propósito de que en la audiencia se desarrollen y cumplan todos los
actuados que correspondan, sin dilaciones indebidas porque en ese
caso, los procesos se eternizarían con grave daño a las partes y a la
propia imagen del Órgano Judicial. De ahí que la audiencia instalada,
puede ser suspendida por la autoridad judicial cuando exista fuerza
mayor (entendida como las circunstancias que no han podido preverse
o resistirse) que impida su continuación, señalando en este supuesto
la fecha y hora de su reanudación, que no podrá exceder de los 5 días
hábiles siguientes (Art. 293 P. 11 Cód. Flias.).
Las audiencias se efectuarán en la sala de audiencias del juzgado

y excepcionalmente donde sea necesaria su realización, como por
ejemplo en el caso de una inspección judicial para el reconocimiento
de lugares o cosas (Art. 352 Cód. Flias.) (Nº 140). En este caso, la
audiencia se efectuará dentro de los límites de la jurisdicción de
la autoridad judicial (Art. 222 P II Cód. Flias.) (N º 116), que será
previamente determinado y comunicado a las partes. En el ejemplo
propuesto anteriormente, de reconocimiento de lugares o cosas fuera
de la jurisdiccion de la autoridad judicial que conoce el proceso,
podrá comisionarse para llevar a cabo esta audiencia, al juez público
en materia familiar donde se encuentren el lugar o/y cosas a ser
reconocidos (Art. 315 Cód. Flias) (N º 130)
La audiencia debe instalarse y llevarse a cabo el día y hora señalados,

no antes ni después, ya que daría lugar a una verdadera situación
de indefension, que reclamada oportunamente daría lugar a una
anulación de lo actuado en ella (N º 120). De ahí porque antes de
su realización, podrá ser postergada por una sola vez a solicitud
- 411
justificada de laspartes o de la autoridad judicial; postergación que no

podrá exceder de los 5 días hábiles siguientes (Art. 293 P. 11 Cód. Flias.)
La audiencia será registrada íntegramente de forma electrónica:

grabada o videograbada (Art. 294 Cod. Flias.) En caso de que ello no
sea posible, lo realizado en la audiencia debe ser registrado en acta
sucinta y clara que elaborará la secretaria o secretario del juzgado o
tribunal, debiendo a la finalización leerse el acta, se entiende para que
las partes efectúen las observaciones que tuvieren en relación a ella
y se entregue una copia de la misma a las partes. Las circunstancias
de desarrollo de la audiencia constarán en acta de manera detallada,
sin necesidad de registrar las discusiones sobre la misma. Las
partes podrán solicitar en el plazo de 3 días la confrontación del
acta de audiencia con la grabación, se entiende que para efectuar las
observaciones que estimen pertinentes, debiendo la autoridad judicial
pronunciarse únicamente al momento de dictar sentencia (Arts. 292
lnc. h y 294 Cód. Flias.); de lo contrario sería eternizar el proceso,
ya que queda abierta la posibilidad de apelación, para ahí expresar
los agravios que la parte apelante considere se le han infligido, que
motivan la apelación (Art. 379 P. 1 Cód. Flias.) (Nº 152)
132.- Medidas provisionales. Son las disposiciones que a pedido

de parte o de oficio asume la autoridad judicial con carácter
temporal, para resguardar los derechos de la familia, sus integrantes
y fundamentalmente los derechos de las personas en situación de
vulnerabilidad (niñas, niños y adolescentes, adultos mayores, etc.) ante
la disputa o controversia familiar, disminuyendo los efectos negativos
emergentes. Si son pedidas por una de las partes, la autoridad judicial
puede escuchar a la otra, si lo estima conveniente, o resolver de
inmediato la adopción de la medida provisional solicitada u otra; si
la medida provisional se plantea en audiencia se resolverá en el acto
Convengo en que pueda parecer excesivo que se faculte a la autoridad

judicial a asumir una medida provisional de oficio, o que, cuando
es pedida por una de las partes sin escuchar a la otra la resuelva de
inmediato. Sin embargo, es imprescindible tener en cuenta y no perder
de vista, que en esta materia la autoridad jurisdiccional es la primera
que está obligada a velar por los derechos e intereses de la familia
en su conjunto y fundamentalmente de niñas, niños y adolescentes
(Arts. 4, 5, 6, 220 Incs. i, k Cód. Flias.) (N ºs 2, 4, 115 Incs. i, k) de
donde es lógico que en búsqueda de esa protección y ejercicio de ella
esté dotada de tales poderes, adecuándolas al derecho e interés que
se pretende proteger, teniendo siempre en cuenta la ecuanimidad y
- 412
Ramiro Somos Oroza
prudencia que debe caracterizar a la autoridad judicial, sin cometer

abusos, adoptándolas cuando sean indispensables.
La adopción de una medida provisional no es susceptible de

impugnación, precisamente por su carácter de temporalidad y su
cumplimiento no está condicionada a ningún tipo de caución, porque
de lo contrario sería hacerla inútil. Cuando una de las partes considere
que la medida adoptada no cumple con su finalidad, podrá solicitar su
modificación (Art. 272 Cód. Flias.)
Son medidas provisionales según el Art. 273 Cód. Flias.: "/. De

acuerdo a la naturaleza de la acción incoada, los derechos y los sujetos
involucrados, la autoridad judicial podrá disponer una o más de las
siguientes medidas provisionales:
a) Determinar la persona o personas responsables y el monto de la
asistencia familiar. Que puede asumirse en divorcio o desvinculación
judicial, nulidad de matrimonio o de la unión libre (Art. 212 P. 11
Cód. Flias.) cuando la autoridad judicial decide circunstancialmente
la situación de los hijos menores de edad y la pensión de asistencia
familiar a favor de ellos (Art. 112 Cód Flias.) (N º s 37, 38,99)
b) Determinar o suspender temporalmente el régimen de visitas y
convivencia con las hijas e hijos. Concordante con el Art. 281 P. 11 lnc.
c) como medida cautelar personal (Nº 133 Inc. a), ya que como ha
quedado dicho reiteradamente el único interés a ser tenido en cuenta
es el de los hijos menores (N º 99)
c) Separación personal de los cónyuges sólo en los casos necesarios. Que
se asumirá en procesos de divorcio o desvinculación judicial y nulidad
de matrimonio o unión libre, cuando los cónyuges no están separados
de hecho (Art. 212 P. I Cód. Flias.) (N º 99). No existe en el Cód. Flias.
un proceso preliminar que legitime a uno de "los cónyuges acudir a
esta vía u otra semejante para pedir la separación personal, en razón a
como se hallan cocebidos el divorcio o desvinculación conyugal. P or lo
dicho, en mi opinión esta medida es aplicable sólo en el supuesto del
citado Art. 212 P. I Cód. Flias.
d) Disposición provisional de que uno de los cónyuges, ambos o terceros
se ocupen del cuidado de las hijas e hijos menores. Que lo mismo
que en los supuestos anteriores es aplicable a los casos de divorcio
o desvincuación judicial y nulidad de matrimonio o unión libre,
añadiendo acá que la posibilidad de que terceras personas asuman la
guarda de los hijos de cónyuges en los procesos dichos, también está
señalada en el Art. 212 P. 111 del Cód. Flias. concordante con el Art. 5 7
P. I C.N.N.A. (N º 99)
e) Realizar e! inventario de los bienes muebles e inmuebles pertenecientes
a la comunidad conyugal o al tutelado. Disposición de la máxima
importancia respecto al acervo de los bienes de la comunidad de
- 413
gananciales, sobre todo cuando no existe acuerdo regulador de

divorcio o desvinculación, lo mismo que en los casos de nulidad de
matrimonio o unión libre, que en la práctica se comisionará a un o una
notario o notaria de fe pública. En el caso de la tutela, de acueerdo a lo
que dispone el Art. 74 Cód. Flias. (N º 24). P uede considerarse también
esta medida como cautelar patrimonial (N º 133 Inc. b) para evitar que
"desaparezcan" algunos muebles de la comunidad conyugal.
fJNombramiento de representante en juicio para que atienda la causa
desde su inicio o cuando sea necesario. (Nº 119) Es el caso de un incapaz
de obrar que es demandado, cuando no tiene padre, ni madre, ni tutor
o tutora, porque éstos o/y éstas asumen la representación de sus hijas
e hijos menores de edad sujetos a su autoridad (Art. 46 P. 1 Cód. Flias.)
(N º 16 Inc.d) o, existe un interés contrapuesto entre quien o quienes
ejercen autoridad parental con el hijo o hija sujeto a esa autoridad
(Art. SO Cód. Flias.) (N º 1 7), o cuando quienes ejercen autoridad
parental están en desacuerdo en la representación de la niña, niño o
adolescente (Art. 237 P.III Cód. Flias.).
g) Nombramiento de tutor legal y administrador de bienes provisional
al cuidado de la persona y bienes del demandado, si corresponde. Son
los supuestos dichos en el inciso precedente, a los que hay que añadir
el caso de interdicción en el que es necesario nombrar a una tutora o
tutor interino (Art. 63 Cód. Flias) (N º 24)
11. En las acciones de filiación, la autoridad judicial, previa apreciación de
las circunstancias, podrá disponer y fijar provisionalmente la asistencia
familiar. Como está legislado el tema de filiación en los Arts. 14, 15, 17
del Código de las Familias, en los supuestos de negación de maternidad
o paternidad, (Nº 11 Inc. a) como el hijo acredita su filiación con
el certificado de nacimiento, que hace plena p-rueba mientras no se
establezca lo contrario en sentencia ejecutoriada, quien figura como
padre o/y madre realmente es tal, y por lo tanto obligado a otorgar
asistencia familiar a su hijo o hija (Art. 112 P. I !ne. 2 Cód. Flias.)
/ll. Las medidas cautelares de carácter personal también podrán ser
adoptadas como provisionales, según sea la naturaleza de la pretensión,
los derechos y los sujetos a protegerse. Su incumplimiento se sancionará
conforme el Artícu/0283 del presente Código." 182 Es decir, que las
medidas cautelares personales (Art. 281 Cód. Fias) pueden también
asumirse como medidas provisionales.
182 Hay error en la cita del Art. 283 que se refiere al alcance de las medidas cautelares
patrimoniales. La sanción por incumpliiento a las medidas provisionales está dicha en
el Art. 282. Gaceta Oficial del Estado Plurinacional de Bolivia, edición N º 0702, Ley N º
603 de 19 de noviembre de 2014, "Codigo de las Familias y del Proceso Familiar" Págs.
80 y 82.
- 414 -
Ramiro Somos Oroza
133.- Medidas cautelares. Son las que la autoridad judicial dispone

con carácter temporal, a pedido de parte o de oficio, con el propósito
de garantizar la seguridad personal de demandante y /o demandado,
sus familiares, testigos, peritos; así como para asegurar los bienes y
derechos de las partes durante la tramitación de la causa, o para la
ejecución de sentencia. (Arts. 274, 275, 281 P. 1 Cód. Flias.)
La parte que pretenda se asuma una o más medidas cautelares,

deberá solicitarla en la demanda, contestación o durante el proceso
de manera escrita e inclusive en ejecución de sentencia, sin tener
que otorgar caución, porque las personales no causan lucro cesante
ni daño emergente, y en las patrimoniales tratándose del derecho
de familia, rige el principio de protección a las familias (art. 6 lncs.
a, i Cód. Flias) y las más de las veces se pedirá una medida cautelar
patrimonial cuando afecte a los bienes de la sociedad conyugal, donde
se presume que los bienes son comunes (Art. 190 P. 1 Cód. Flias.).
Cuando la autoridad judicial considere la necesidad de disponer una
o más medidas cautelares la ordenerá de oficio, entendiendose que
deberá ser fundamentada. Solicitada la medida cautelar por la parte
interesada, explicando los motivos por los que la pide, se le dará curso
inmediatamente, o dispondrá su rechazo; en ambos casos sin necesidad
de audiencia, pero si se la planteara en audiencia se la resolverá en el
acto ordenandola o rechazandola. (Arts. 275 y 276 Cód. Flias.)
Cuando la autoridad judicial disponga una o más medidas cautelares,

deberá precisar su contenido y alcances de acuerdo a la solicitud y
las circunstancias del proceso. La decisión respecto a la aplicación,
sustitución, modificación o levantamiento de medidas cautelares,
no es susceptible de impugnación, ya que se trata de protegener
urgentemente a personas o bienes objeto de la medida. La orden en
cualquiera de las situaciones dichas, tiene el carácter de mandamiento
con fuerza ejecutiva para su cumplimiento. (Art. 277 Cód. Flias.). La
autoridad judicial, funcionarios del juzgado y quienes son responsables
del cumplimiento de una medida cautelar, como los encargados de los
registros públicos, interventor judicial, administradores de entidades
públicas o privadas donde trabaja el obligado cuando se disponga
el embargo de sueldo o salario en el supuesto de asistencia familiar,
deberán actuar con celeridad bajo responsabilidad disciplinaria en
caso de que no se obtuvieren los efectos requeridos. (Art. 279 Cód.
Flias.)
Al tratarse de medidas temporales, que se asumen de acuerdo a

las circunstancias y teniendo en cuenta que estas siempre pueden
variar, la sustitución, modificación o levantamiento pueden ser
dispuestas incluso de oficio. Se ordenará el levantamiento cuando
- 41 S
haya desistimiento de la demanda u otra forma de conclusión del

pleito como transacción; situaciones en las que ya no existe razón para
mantenerlas.
Según el fin que se persiga garantizar con una medida cautelar, pueden
ser de carácter personal o patrimonial. (Art. 280 Cód. Flias.)
a) Medidas cautelares personales. Las que limitan el ejerc1c10

de uno o más derechos personales para proteger la seguridad de las
partes, testigos, peritos y sus familias. (Art. 281 P. I Cód. Flias.)
Son de esta clase de acuerdo con el Art. 281 P. 11 Cód. Flias.: "la
autoridad jurisdiccional, de oficio o a solicitud, podrá determinar de
manera fundamentada, una o más de las siguientes medidas:
a) Asistencia obligatoria a sesiones terapéuticas de carácter médico,
educativo u otra índole. Que será fundamental cuando corresponda, en
los supuestos por ejemplo de violencia familiar, determinar la guarda
de hijos menores de edad, mantener derecho de visita y en general,
para proteger a niñas, niños, adolescentes y personas en situación de
vulnerabilidad.
b) Prohibición, alejamiento o restricción de la presencia de una persona
en el lugar de trabajo o de estudio de quien solicita la medida. En síntesis,
para evitar situaciones de acoso.
c) Prohibición, alejamiento o restricción de la presencia en el domicilio
conyugal, en cuyo caso la persona a quien se le imponga la medida,fijará
nuevo domicilio e informará a la autoridad judicial. Para garantizar
la seguridad del cónyuge, hijos y otros miembros de la familia que
compartan un mismo domicilio, para impedir hechos de violencia
física, verbal y situaciones semejantes.
d) Prohibición total o parcial de acercarse o interrelacionarse con ciertas
personas, lugares o bienes. Como la otra parte en el proceso, testigos,
peritos y sus familias al haber recibido amenazas, agresiones verbales,
de hecho,etc. Puede comprender también el alejamiento del domicilio
u oficina de las personas dichas y apartarse de determinados bienes
muebles o donde éstos se encuentran o incluso de los inmuebles que
pertenezcan a esas personas aunque no constituyan su domicilio.
e) Prohibición de comunicarse fuera de las audiencias con determinadas
personas." Como en los supuestos anteriores, de tal manera que la
comunicación se circunscriba única y exclusivamente a la necesaria;
solamente en audiencias.
La orden judicial es un imperativo que debe ser necesariamente

cumplido. Cuando así no ocurre habiéndose dispuesto una o varias de
las medidas señaladas precedentemente se impondrá multa de acuerdo
a la valoración que efectúe la autoridad judicial, teniendo en cuenta la
. 416
Ramiro Somos Oroza
gravedad del incumplimiento, equivalente desde la mitad del salario

mínimo nacional hasta cinco salarios mínimos nacionales e incluso,
podrá ordenarse el apremio corporal de dos a cinco días; la decisión
adoptada en estos casos será cumplida con la sola presentación de la
resolución ante la autoridad policial. Si persistiere el incumplimiento,
la autoridad judicial, además de las señaladas podrá fijar otras
sanciones (Art. 282 Cód. Flias.)
b} Medidas cautelares patrimoniales. Tendentes a limitar el ejercicio

de derechos respecto a bienes inmuebles, muebles, dineros o derechos
de contenido patrimonial por parte de su titular (Art. 283 Cód. Flias.)
Son de esta clase según el Art. 284 P. 1 del Cód. Flias:

"a) Anotación preventiva de la demanda. Que de acuerdo al Art. 285
Cód. Flias. "recaerá sobre bienes inmuebles o muebles sujetos a registro,
cuando el resultado de la decisión judicial demande la constitución,
modificación o extinción de un derecho real sobre los mismos."
b) Embargo de bienes inmuebles o muebles. El embargo - dice
Reus- citado por Carlos Morales Guillén ''..en sentido jurídico es la
ocupación, aprehensión o retención de bienes, hechas con mandato de
juez competente, por razón de deuda ... "183 Consiste en impedir que se
efectúen actos de disposición respecto a los inmuebles o muebles
sobre los que recaiga, ordenándose la inscripción en los registros
públicos que corresponda, cuando se trate de inmuebles o muebles
sujetos a registro.
c) Secuestro de bienes muebles. El secuestro según la noción que da el
Art. 869 del Cód. Civ. ·:.es el depósito de una cosa litigiosa en poder de
un tercero, hasta que se decido el litigio sobre lo cosa, para entregar/a
o quien corresponda."Que se efectuará por el oficial de diligencias del
juzgado o por quien la autoridad judicial designe, para entregarlos
al depositario nombrado por dicha autoridad. El depositario deberá
presentar el bien o indicar el lugar donde se encuentre, al día siguiente
de ser requerido judicialmente para que lo haga. En caso de no
encontrarse el bien, el depositario es responsable civil y penalmente
por su pérdida o destrucción. (Art. 287 Cód. Flias.)
d) Intervención judicial. Consiste en la designación de una persona
en calidad de interventor para que vigile la conservación del activo
y cuidar que los bienes del establecimiento comercial o/e industrial
motivo de la intervención no sufran deterioro, comprobando los
ingresos y egresos, dando cuenta inmediata a la autoridad judicial
183 Morales Guillén Carlos, "Código de Procedimiento Civil. Concordado y Anotado". Edit.
"Gisbert & Cia. S.A." La Paz-Bolivia 1978. Anotación a los Arts. 156 y Ss. Cód. Pdto. Civ.,
Pág. 243.
- 417
de toda irregularidad que advierta en la administración, informar

periódicamente a la autoridad judicial sobre las funciones que se
le han encomendado y otras de vigilancia, que no impliquen actos
de administración, que no puede efectuar. La autoridad judicial,
limitará las funciones del interventor a lo indispensable, según las
circunstancias, pudiendo ordenar que actúe exclusivamente en la
recaudación de la parte embargada. La intervención judicial se ordenará
sólo a falta de otra medida cautelar eficaz, cuando exista temor de
que la administración vigente ocasione grave perjuicio o peligro en el
patrimonio del demandante, del tutelado o de la sociedad conyugal. Al
designar al interventor, la autoridad judicial fijará el tiempo de ejercicio
de sus funciones, que no excederá de seis meses. Si las circunstancias
que motivaron la intervención persisten, la autoridad judicial podrá
nombrar otro interventor o ratificar al anterior por otros seis meses.
(Arts. 291 y 290 Cód. Flias.)
e) Prohibición de realizar actos de disposición sobre determinados bienes.
Cuando se disputan bienes, acciones o derechos respecto a inmuebes o
muebles sujetos a registro, se podrá solicitar que la autoridad judicial
disponga la prohibición de vender, gravar o realizar determinados
actos de disposición en los casos en que haya temor que tales bienes
puedan desaparecer o perecer antes de la ejecutoria de la sentencia.
La prohibición surtirá efectos desde la fecha de su inscripción en los
registros públicos repectivos. (Art. 288 Cód. Flias.)
fJ Retención de fondos en entidades financieras y bienes o dineros en
poder de terceros." Consiste en que la autoridad judicial a través de
la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero (ASFI), disponga
el congelamiento de cuentas corrientes o/y de ahorro, depósitos
a plazo fijo y otros que se hallen en cualquier entidad financiera en
integridad o sólo una parte. Cuando los fondos se encuentran en poder
de terceros, que no sean entidadades financieras, la autoridad judicial
ordenará directamente el congelamiento de fondos, en su integridad o
una parte de ellos, también.
El Art. 284 Cód. Flias. en su P. 11 dispone: "las medidas de secuestro,

embargo preventivo e intervención judicial, no causarán el cese de
actividades de la empresa
o establecimiento de trabajo ni perjudicarán e/normal desarrollo de sus
labores."
Lo que equivale a decir que en el caso de secuestro, depositario podrá

ser la misma persona respecto a quien se ha ordenado tal medida u otra
persona, sin que se perjudique el desenvolvimient.o de sus actividades.
El embargo preventivo es una medida de publicidad respecto a los
- 418
Ramiro Somos Oroza
bienes embargados, que no imp.de el u� J de ellos y la intervención que

por lo copiado líneas arriba, no involucra actos de administración, sino
solamente de vigilancia y conservación.
Sólo en el caso de asistencia familiar con el fin de hacer más facilmente

efectivo su pago, el Art. 286 del Cód. Flias., dispone que podrá
embargarse hasta el 40 º/c¡ de sueldos, salarios, jubilaciones, pensiones,
rentas y otros beneficios sociales del obligado para atender a las
necesidades de sus beneficiarios a la asistencia, que textualmente
dice: "Los sueldos, salarios, jubilaciones, pensiones, rentas y otros
beneficios sociales sólo podrán ser embargables dentro de la pretensión
de asistencia familiar, hasta el cuarenta por ciento {40%) del total
mensual." 181
Es muy posible y ha ocurrido en sinnúmero de veces en procesos de

divorcio y en los que ahora el Cód. Flias. denomina desvinculación
de la unión libre, que uno de los cónyuges oculte bienes comunes
con su cónyuge en una sociedad comercial o emp1·esarial, también
simulando ventas o haciendo otros artificios en desmedro de los
intereses de su cónyuge. En tales supuestos, es de aplicación como
medida precautoria, la disposición contenida en el Art. 289 Cód.
Flias. que faculta a la autoridad judicial a ordenar el secuestro de
libros de sociedad comercial, empresas o similares. Así. el citado Art.
dice: l. Cuando en un proceso ,;e discuta la existencia de bienes de los
cónyuges ocultados en una sociedad comercial, empresas o similares, la
autoridad judicial podrá ordenar el secuestro de libros a fin de evitar
que se trasladen acciones en forma simulada vulnerando un derecho de
la comunidad de ganancia/es.
11. En caso de que la sociedad no cuente aún con los libros respectivos,
la autoridad judicial podrá ordenar al ente administratívo encargado
la no entrego de los mismos, en caso de que se soliciten, o que antes de
otorgarlos se haga constancia de fecha cierta al día entregado para
verificar lo autenticidad de posteriores traspasos.
/11. La o el afectado podrá solicitar a la autoridad judicial la entrega de
los libros, para lo cual dejará fotocopias legalizadas de los originales o
certificaciones que aseguren el contenido de los mismos." La autoridad
administrativa en estos casos es Fundempresa.
134.- Costas y sanciones. Las costas son el reembolso que debe

efectuar la parte vencida en juicio a quien ha obtenido sentencia a su
favor (Art. 407 P. 1 Cód. Flias.) que compreden los gastos necesarios en
184 Respecto a este artículo y la contradicción con el Art. 48 P. IV C.P.E. ver N º 40
- 419
los que ha incurrido en el litigio que incluyen tasas, derechos judiciales,

honorarios de peritos, depositarios, martilleros, publicaciones,
profesionales patrocinadores y el pago de otros valores por mandato
legal (Art. 405 Cód. Flias.)
El Art. 405 Cód. Flias. también dice que "Las costas comprenden todos
los gastos necesarios efectuados por cada parte .... " que se refiere a
los que ocasiona cualquier diligencia a pedido de parte que son a su
cargo, hasta que en sentencia se determine quien debe asumirlos y en
circunstancias como por ejemplo, una inspección judicial ordenada de
oficio en que los gastos son cubiertos a prorrata por las partes (Art.
353 i.f. Cód. Flias.)
La resolución que rechace un incidente (Nº 122) condenará en costas

a la o el incidentista (Art. 407 P. IV Cód. Flias.)
La autoridad judicial regulará el honorario de abogado y apoderado

mediante resolución, designando a la persona obligada a su pago. Una
vez regulado el honorario profesional e indicada la persona obligada
a su pago, la autoridad judicial ordenará a la o el secretario efectúe
la tasación en el plazo máximo de dos días, que será notificada a las
partes para que puedan observarla dentro de los dos días siguientes; si
hubiesen observaciones se enmendará lo que corresponda si hay lugar,
y en caso contrario se aprobarán lo mismo que cuando no se observó
la planilla de costas, ordenándose su pago (Art. 406 Cód. Flias), sin
que el Código señale el término en que debe efectivamente cumplirse,
comprendiéndose que lo fijará la autoridad judicial, sin que sea mayor
a cinco días (Art. 318 P. 111 Cód. Flias.) (N º 12 5). "La decisión podrá ser
apelada conforme a las disposiciones del presente Código." dice el P. lII
del citado Art. 406 Cód. Flias. Como las costas tienen su título en la
sentencia, se entiende que la apelación será en el efecto suspensivo
(N º 154 a) El Art. 225 P. 111 'in fine' del Cód. Proc. Civ., dispone que la
resolución sobre el pago de costas es apelable en el efecto devolutivo
en el término de tres días sin recurso ulterior, criterio que también
podría aplicarse por analogía; la jurisprudencia establecerá realmente
la forma como actuar.
Si el obligado al pago de las costas no lo hace en el término fijado por

el juez, ejecutoriada la sentencia, el acreedor podrá acudir a la vía civil
en proceso ejecutivo (Art. 379 !ne. 9 Cód. Proc. Civ.)
Además de lo dicho, hay que comprender como criterios de

condenación en costas lo dispuesto en el Art. 407 P II y 111 Cód. Flias.
que respectivamente dicen "El Auto de Vista que declare inadmisible
o confirme el fallo, condenará en costas al apelante." Y " El Auto
- 420
Ramiro Somos Oroza
Supremo que declare improcedente o infundado, condenará en costas al

recurrente."
A la autoridad judicial le corresponde la dirección del proceso (N º
117) y en ejercicio de esa función la ley le reconoce potestad para
que se desarrolle de acuerdo a las normas legales pertinentes, con
facultad para imponer sanciones corno expresa el Art. 408 Cód. Flias.,
que prescribe: "Las autoridades judiciales también podrán imponer
sanciones a las partes y demás sujetos procesales por obstrucción del
desarrollo normal del procedimiento." Tales sanciones están referidas
a lograr que las audiencias y todos los demás actos del proceso se
desarrollen en orden de acuerdo a lo que se refere el Art. 234 Cód.
Flias., que autoriza a disponer arrestos, amnonestaciones o multas,
indicando que las sanciones pecuniarias podrán ser progresivas y
compulsivas para que las partes cumplan sus resoluciones. O, cuando
constata fundadarnente colusión entre la o el tercerista de dominio
excluyente con una de las partes, dispondrá sanciones a ambos (Art.
247 P. 11 Cód. Flias.). O, cuando se incumplan las medidas cautelares
personales impuestas (Art. 282 Cód. Flias.). O, cuando la pérdida de un
expediente o piezas de éste sea atribuible a profesionales o personas
ajenas al juzgado, además de dar parte al Ministerio Público, impondrá
sanción (Art. 304 Cód. Flias.), etc.
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Ramiro Somos Oroza
XXI
PRUEBA
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Ramiro Somos Oroza
XXI PRUEBA
135.- Generalidades. 136.- Prueba documental. 137.- Confesión.

138.- Prueba pericial. 139.- Prueba testifical. 140.- Inspección
judicial.141.- Indicios y presunciones. 142.- En segunda instancia.
135.- Generalidades. Prueba, es la demostración conforme a derecho

de hechos y actos jurídicos, así como la acreditación de hechos y
circunstancias con relevancia jurídica en un poceso.
Para Couture la prueba: "Tomada en su sentido procesal la prueba es,
en consecuencia, un medio de verificación de las proposiciones que los
litigantes formulan en el juicio." 185
Por su parte Alsina sostiene que es: ''. .. la comprobación judicial, por los
modos que la ley establece, de la verdad de un hecho controvertido del
cual depende el derecho que se pretende." 186
Según la Encielo pedia Jurídica pub! icada en internet: "Es el acto procesal
mediante el cual se pretende conseguir el convencimiento psicológico
del juzgador sobre la existencia o veracidad de los datos contenidos en
las alegacwnes y que habrá de tener en cuenta en la sentencia. Con la
palabra prueba se designa indistintamente la actividad probatoria (la
necesidad o no de ella), los medios de prueba (testifical, pericial, etc.), o el
resultado de la prueba. En todo caso,y como actividad de comprobación
o de verificación, la prueba no es solo una actividad de las partes, sino
también del juzgador, destinatario único de aquélla, ya que la misma
lleva el designio de formar su convicción." 187
185 Couture Eduardo, Op. Cit. "Fundamentos de Der. Procesal Civil'; Pág. 217
186 Alsina Hugo, Op. Cit. "Tratado Teórico Práctico de Der. Civil y Comercial"T.I11 Pág. 225
18 7 www.enciclopedia-juridica.biz14.com/d/prueba/prueba.htm
- 425
Apuntes al Código de las Fomilias y del Proceso Familiar
En consonancia con lo expresado en el párrafo precedente, el Art. 324

del Cód. Flias. que se refiere a los medios probatorios dice:/. Los medios
probatorios tienen como finalidad acreditar los hechos afirmados por
las partes, producir certeza en la autoridad jurisdiccional para discernir
sobre aspectos contradictorios y fundamentar sus decisiones.
11. Se admitirán aquellos medios de prueba obtenidos legalmente."
¿ A quién corresponde probar?. A la parte que alega un hecho como

fundamento de su derecho. En consecuencia, la carga de la prueba
incumbe a cada parte, según sus propias alegaciones, sin perjuicio
de que la autoridad judicial solicite a cualquiera de las partes que
proporcione mejor prueba (Art. 328 Cód. Flias.) y más, la autoridad
judicial puede disponer de oficio se realice cualquier prueba que
considere necesaria, hasta antes del verificativo de la audiencia
en que se produzca o reproduzca la prueba, sin que quepa ningún
recurso contra esta decisión (Art. 331 P. I Cód. Flias.) Cuando para
una mejor decisión y mayores elementos de convicción ta autoridad
judicial requiera informes especializados de entidad pública o
privada, las partes no tienen opción de recusación de esas entidades
y las opiniones técnicas científicas especializadas deben considerarse
como elementos de información para las decisiones judiciales (Art.
331 P. 11 Cód. Flias.) Son lógicas las previsiones de la ley en cuanto que
la autoridad judicial puede pedir mejor prueba a las propias partes,
disponer se realicen de oficio, y entidades públicas o privadas emitan
informes especializados, que se entiende los harán de manera fundada
según su experticia como coaduyvantes a la administración de justicia,
sin interés a ninguna de las partes, ni proclividad ninguna, y de ahí
que no se admita la recusación, porque además son sólo informes
para la decisión judicial, que no está obligada a asumirlos porque es la
autoridad judicial a quien compete la decisión.
En materia de filiación, la carga de la prueba incumbe a quien la niega

(Art. 328 P. 111 Cód. Flias.) por cuanto según el Art. 65 de la C.P.E. la
presunción de filiación se hace por indicación de la madre o del padre
y es válida mientras quien la niegue demuestre lo contrario (Nºs 10
lnc. a, 11 Inc. e) o sea que, en este supuesto existe inversión de la
carga de la prueba que corre respecto a quien la contradice.
Toda la prueba de que pretendieren valerse las partes la ofrecerán en

la demanda o contestación, adjuntando la documental que estuviere
en su poder e indicando toda la demás (Art. 325 P. I Cód. Flias.) (Nº s
126, 127) como cuando corresponda, adjuntando el sobre cerrado
que contenga el interrogatorio a ser absuelto en confesión provocada
(Art. 339 (Nº 137); los puntos sobre los que versará la prueba pericial,
o se adjuntará el dictamen pericial por escrito (Art. 342 P. JI Cód. Flias.)
- 426
Ramiro Somos Oroza
(N º 138), asimismo se indicará qué hechos se pretenden probar con

la declaración de testigos y si se requerirá traductor o intérprete (Art.
346 Cód. Flias.) (Nº 139)
La prueba no presentada o no ofrecida en la demanda o contestación,

no podrá ser producida, introducida ni valorada en el proceso
posteriormente; salvo que se tratara de prueba de reciente obtención,
presentada de esa forma bajo juramento (Art. 325 P. 11 Cód. Flias.).
Prueba no adjuntada a la demanda o contestación, pero sí ofrecida en
cualquiera de esas circunstancias puede ser por ejemplo, documental
que no se halle en poder de la parte, caso en el que tendrá que señalar
de qué se trata,en poder de quién se encuentra y qué pretende probar
con ella.
Como no podía ser de otra manera el Art. 324 P. 11 Cód. Flias. dice:
"Se admitirán aquellos medios de prueba obtenidos legalmente." Por
razonamiento a contrario, no son admisibles los medios de prueba
obtenidos con violación de derechos de la otra parte o de un tercero,
como por ejemplo papeles privados que se hayan conseguido
deschapando cajones, o ingresando a los archivos de una computadora
sin autorización, porque en tales supuestos u otros, se violan los
derechos de la personalidad (Arts. 17 a 23 Cód. Civ.) (Art. 329 P. 111
Cód. Flias.)
Las pruebas deben cemrse a los puntos del objeto de la prueba

fijados por la autoridad judicial en la audiencia preliminar del juicio
ordinario (Art. 427 !ne. j Cód. Flias.) (N º 178) y en la única del
proceso extraordinario (Art. 440 lnc. f Cód. Flias.) (N º 184) debiendo
la autoridad judicial rechazar de oficio las pruebas impertinentes,
inconducentes o innecesarias (Arts. 327,329 P. II Cód. Flias.)
Las resoluciones que se dicten respecto a producción, rechazo y

diligenciamiento de la prueba, sólo pueden impugnarse a través de
recurso de reposición; si se lo formula con alternativa de apelación,
será con efecto diferido (Arts. 330, 368, 370 P.IV Cód. Flias.) (Nº 151).
Según el Art. 326 Cód. Flias.. no requieren prueba: " .... los hechos
admitidos por las partes, los que gozan de notoriedad o sean evidentes y
las presunciones legales. El derecho aplicable no requiere prueba."
Si la prueba es la comprobación de un hecho controvertido (Alsina) y

no hay discusión respecto a determinados hechos porque las partes
los admiten,sería ocioso sujetarlos a prueba.
- 427
Apuntes ol Código de los Fomílias y del Proceso Fomiliar
"Se entiende por hecho notorio -dice Alsina- aquel cuyo conocimiento
forma parte de la cultura normal propia de un determinado círculo
social en el momento en que la decisión se pronuncia. No pueden
darse a su respecto reglas precisas, porque tanto puede referirse a
un acontecimiento histórico, como político o atmosférico, pero su
característica es el dominio público, es decir, que nadie lo pone en duda,
de tal manera que la convicción que de ella surge es tan firme como la
que emana de una prueba directa y por ello puede el juez tenerlo por
cierto en su sentencia aun cuando las partes no lo hubieren invocado.
Por ejemplo, es notorio un estado de guerra,, una inundación, una
epidemia. Pero el concepto de notoriedad está limitado en el tiempo y en
el espacio, pues lo que hoy es notorio puede dejar de serlo mañana y lo
que es notorio en un lugar puede no serlo en otro." 188
Me refiero a las presunciones en el Nº 141.
Si partimos de la premisa de que es deber de las bolivianas y los

bolivianos "Conocer, cumplir y hacer cumplir la Constitución y las leyes:"
(Art. 108 lnc. 1 º C.P.E.), tanto mayor deber tiene al respecto quien
administra justicia, que por su profesión, formación y ejercicio del
cargo conoce el derecho aplicable a cada caso en concreto sometido
a su decisión; por tanto lógico es que este aspecto esté fuera de la
actividad probatoria.
Sin embargo, esta norma puede tener una excepc1on en aquella

circunstancia de derecho internacional privado en que deba aplicarse
una norma de derecho extranjero, caso en el que la ley extranjera a ser
aplicada puede ser objeto de prue .ba cuando resulta controvertida. No
es el caso de los tratados internacionales ratificados por Bolivia, que
forman parte del ordenamiento jurídico interno con rango de ley (Art.
257 P. 1 C.P.E.), como son el Tratado de Derecho Civil Internacional de
1889 suscrito en Montevideo (Uruguay) ratificado por Bolivia por Ley
de 17 de noviembre de 1903, y el Código de Derecho Internacional
Privado (Código Bustamante) aprobado por la Convención realizada
el 20 de febrero de 1928 en la Habana y que fue ratificado por el
Bolivia, con reservas, mediante Ley de 20 de enero de 1932, (N º
101) situaciones en las que basta que la autoridad judicial se ilustre
respecto a esos temas y los aplique sin necesidad de prueba. (Eduardo
Couture Op. Cit.)
188 Alsina Hugo, 0p. Cit. "Tratado Teórico Práctico de Der. Civil y Comercial"T. 111 Págs. 248
a 250
- 428
Ramiro Samas Oroza
Respecto a este tema, el Art. 141 del Cód. Proc. Civ. dice: (Prueba
del derecho). J. El derecho aplicable al márgen de su nacionalidad, no
requiere prueba. 11. El derecho extranjero o la costumbre sólo necesitan
ser probados cuando la autoridad juidicial no los conozca. Para la
determinación de las normas de esta clase, la autoridad judicial no
queda limitada a las pruebas que le ofrezcan las partes; está facultado
para servirse de otras fuentes de conocimiento y para ordenar todo lo
que conduzca al aprovechamiento de los mismos."
Derecho extranjero que puede tener aplicación por ejemplo, en

cuanto a bienes de los cónyuges en procesos de divorcio o anulación
de matrimonio, cuando se casaron bajo una legislación que admite
capitulaciones matrimoniales.
Respecto a la valoración de la prueba rige el principio de la sana

crítica, que a decir de Couture "configura una categoría intermedia
entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la
primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz
fórmula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad
intelectual del juez frente a la prueba." Luego, dice: "La sana crítica que
domina el común de nuestros códigos es, sin duda, el método más eficaz
de valoración de la prueba. Sin los excesos de la prueba legal, que llevan
muchas veces a consagrar soluciones contrarias a la convicción del
juez, pero también sin los excesos a que la arbitrariedad del magistrado
podría conducir en el método de la libre convicción tomado en un sentido
absoluto, reúne las virtudes de ambos, atenuanado sus demasías." 189
El Art. 332 Cód. Flias., dice: "Las pruebas se valorarán tomando en cuenta
la individualidad de cada una de las producidas y serán consideradas
integralmente, de acuerdo a una apreciación objetiva e imparcial, según
criterios de pertinencia. La autoridad Judicial tendrá la obligación de
señalar concretamente las pruebas en que funda su decisión y tiene
la obligación, en sentencia, de valorar tanto las pruebas decisivas y
esenciales, como los elementos que hagan presumir la existencia o no de
los hechos y derechos litigados."
Sin duda, la autoridad judicial no podrá prescindir del valor probatorio

que a un documento público le asigna el Art. 1289 del Cód. Civ., cuando
expresa que "hace plena fe" pero, con la facultad que le otorga el
artículo transcrito en el párrafo precedente, deberá hacerlo teniendo
en cuenta la individualidad de cada una de las pruebas y considerarlas
integralmente, según criterios de pertinencia, debiendo valorar en
189 Couture Eduardo, Op. Cit. "Fundamentos de Der. Procesal Civil" Págs. 270 y 276
- 429
sentencia las pruebas decisivas y esenciales. Cabe en un proceso

ordinario, recurso de casación cuando en la apreciación de las pruebas
se haya incurrido en error de derecho (Art. 393 !ne. e Cód. Flias.) (N º
160)
Si las pruebas han de producirse en un asiento judicial distinto a donde

se tramita la causa, la autoridad judicial que la conoce, comisionará a
aquella donde ha de recibirse la prueba (Art. 333 Cód. Flias.) (N º 130)
136.- Prueba documental. "2. Escrito en que constan datos fidedignos

o susceptibles de ser empleados como tales para probar algo.//3. Cosa
que sirve para testimoniar un hecho o informar de él, especialmente del
pasado. Der. documento que está autorizado o legalizado. // privado.
Der. documento que, autorizado por las partes interesadas, pero no
por funcionario competente, es prueba a favor de quien lo escribe o sus
herederos.// público. Der. documento que autorizado por funcionario
competente para ello, acredita los hechos que refiere y su fecha." 190
"Documento es toda cosa que sea producto de un acto humano

perceptible con los sentidos de la vista y el tacto, que sirve de prueba
histórica indirecta y representativa de un hecho cualquiera. Puede ser
declarativo-representativo cuando contenga una declaración de quien
lo crea u otorga o simplemente lo suscribe, como en el caso de los escritos
públicos o privados, pero puede ser solamente representativo (no
declarativo}, cuando no contenga ninguna declaración, como ocurre en
los planos, cuadros o fotografías; de ahí que el documento no es siempre
un escrito. la raíz etimológica ratifica su carácter representativo,
porque la voz documento deriva del vocablo docere que significa enseñar
o hacer conocer. Por lo que la prueba documental es aquel medio de
convicción por el cual una de las partes en litigio se sirve para demostrar
un hecho que se encuentra vinculado a las cuestiones controvertidas en
el procedimiento de referencia." 191
"los documentos públicos son el medio más idóneo para demostrar un
hecho. Éstos se dividen en dos tipos:
Los documentos públicos: Son documentos emitidos por funcionarios de
las agencias públicas (órganos del Estado). Por ejemplo, certificaciones
del registro de la propiedad, o documentos emitidos por las oficinas
judiciales. los documentos públicos gozan de fe, es decir, se cree que son
ciertos, y para que pierdan validez, debe demostrarse la falsedad de su
información.
190 "Diccionario de la lengua española"Vigecimotercera edición. Real Academia Española.

T. V. Pág. 819, 2014.
191 De Internet: "Diccionario Jurídico" wwwdiccionariojuridico.mx
- 430
Ramiro Somos Oroza
• Los instrumentos públicos: son las escrituras emitidas por notarios.

• Tanto los documentos como los instrumentos públicos hacen plena
prueba de los hechos.
Los documentos privados son todos aquellos escritos en que se incluyan,
sin intervención de un notario, declaraciones capaces de producir efectos
jurídicos. Mientras no se compruebe la autenticidad de las firmas del
documento, no valen como prueba judicial. Una vez comprobadas las
firmas, tienen tanta validez como un documento público.
En caso que alguno de los firmantes declare que no es la firma suya la
que aparece en el documento, éste puede ser dotado de validez ya sea por
testigos que verifiquen la autenticidad de la firma, o por la examinación
del documento por parte de expertos en grafoscopía que certifiquen la
autenticidad.
Su finalidad es demostrar, contradecir y reconocer la autenticidad y
realidad de los hechos expuestos por las partes en litigio y su objetivo
de valoración y actuación de la pruebas resulta ser obligatorio,
independiente y de acuerdo a derecho.
Siguiendo el principio de lealtad procesal por el cual se debe evitar
sorpresas procesales a las partes como la ignorancia de la existencia
de algún documento fundamental para defenderse, es obligatorio
para las partes acompañar la prueba documental al presentar la
demanda judicial, la contestación y la reconvención. Deben acompañar
la totalidad de la documental y ofrecer las restantes pruebas por
aplicación del principio procesal de economía procesal y la directiva
de concentración en un sólo acto. Sí la prueba documental no estuviera
en poder de las partes, quien la ofrezca debe especificar su contenido,
lugar, archivo, ofkina pública y persona en cuyo poder se encuentre. En
lo que se refiere al contenido, es necesario que el sujeto transcriba el
documento o presente copias que posibiliten a la otra parte expedirse
sobre el tema. Para simplificar la obtención de estos documentos, la
ley argentina permite que quien presenta oportunamente la prueba
pueda, sin autorización judicial previa, requerir a entidades privadas
directamente el envío de la documentación o copia auténtica remitida a
la secretaría del juzgado. Después de interpuesta la demanda, el actor ya
no podrá presentar documentos, excepto los que sean de fecha posterior,
o los de fecha anterior mientras afirme bajo juramento que no ha tenido
conocimiento de ellos. De esto se dará traslado a la otra parte para que se
oponga y produzca prueba en contrario. Los documentos mencionados
pueden interponerse durante el período de prueba y hasta la citación
para sentencia.
En la informática forense ....... surgen nuevos soportes (magnéticos,
ópticos, etc) en los cuales se almacena la información, por lo que para
poder trabajar con este nuevo genero de prueba se debe tratar de la
misma forma que una prueba documental clásica, simplemente que se
- 431
deben tomar los recaudos propios de un medio informático: realizar

el correspondiente digesto matemático que asegure su integridad y
procurar generar una cadena de custodia. " 192
Al presentar la demanda, contestarla o reconvenir (en proceso

ordinario) (N º s 126, 177) las partes están obligadas a presentar
prueba documental. cuando la naturaleza de los hechos y pretensiones
alegados haga necesaria su producción (Art. 334 Cód. Flias.). La
disposición está referida a aquellos actos jurídicos o hechos que
deben acreditarse por escrito como por ejemplo,la filiación mediante
certificado de nacimiento (Art. 17 Cód. Flias.) (Nº 11 lnc. e);
emancipación (Arts.107, 108 Cód. Flias.) (N ºs 31, 32, 33); matrimonio,
a través del certificado expedido por el Registro Cívico, o sentencia
si es comprobado en proceso familiar (Art. 160 P. 1, 11 Cód. Flias.)
(N º60); efectos del divorcio o desvinculación desde su inscripción en
el Registro Cívico (Art. 214 Cód. Flias.) (N º 100). En el derecho civil,
que pueden tener efecto en un proceso familiar, los señalados por los
Arts. 491,492 Cód. Civ., así como los relativos a derechos reales (Arts.
1538, 1540, 1541 Cód. Civ.)
Son documentos que hacen fe respecto a su contenido según el Art.

335 Cód. Flias.
l. Todo documento público se considera auténtico mientras no se
demuestre lo contrario.
/l. Los documentos privados se considerarán auténticos cuando:
a) Se encuentren debidamente reconocidos.
b) Se lo haya reconocido judicialmente en forma expresa o declarado
como tal por la autoridad judicial competente.
c) Habiendo sido negada la firma se lo declarare auténtico por resolución
judicial ejecutoriada.
d) Hubiera sido inscrito con las formalidades legales del caso, en el
registro público.
e) Hubiera sido presentado en el proceso afirmándose estar suscrito o
haber sido manuscrito por la parte contra quien se opusiere, y no fuere
tachado de falso oportunamente.
f) Informes y extractos de entidades públicas o privadas.
///. La autenticidad de los libros y documentos mercantiles, se regirá por
lo dispuesto en el Código de Comercio. "
Son documentos públicos aquellos extendidos con las solemnidades

legales por un funcionario autorizado para darle fe pública; cuando
se lo otorga ante un notario y se inscribe en un protocolo, se llama
escritura pública (Art. 1287 Cód. Civ.), con la fuerza probatoria que les
192 De Internet: Wikipedia: https://es.wikipedia.org/wiki/Prueba_documental.
- 432
Ramiro Somos Oroza
señala el Art. 1289 del Cód. Civ.; salvo que se demuestre lo contrario,
en cuyo caso la carga de la prueba recae en la parte que niega la
autenticidad.
Documento privado es el suscrito por las p artes que han reconocido

sus firmas ante notario de fe pública, o se dan los supuestos dichos en
el artículo arriba transcrito en los lncs. b, c, d, e.
Tienen también el carácter de documentos auténticos los informes

y estractos de entidades públicas o privadas, como por ejemplo un
informe y/o estracto de cuenta de ahorros o depósito a plazo fijo,
que emite una entidad financiera, que aunque no dice expresamente
la ley, ha de entenderse igualmente la salvedad de demostración en
contrario.
En todo cuanto se refiera a libros y documentos mercantiles, ha de

estarse a lo que especificmente para cada caso, dispone el Código de
Comercio; como por ejemplo, lo relativo a sociedades comerciales
(Arts. 125, 127 y Ss. Cód. Com.).
La eficacia probatoria de los documentos públicos o privados es

íntegra 'indivisible' dice la ley, comprendiendo lo que simplemente se
ha enunciado, cuando tiene relación directa con lo dispuesto en el acto
jurídico de que se trate, que consta en el documento.
La prueba documental, como quedó dicho precedentemente, no se

refiere solamente a documento público o privado, como de ellos
entiende el Art. 335 Cód. Flias. transcrito supra, sino también a un
documento meramente representativo, que es aquel que no contiene
una declaración, como sucede con planos, cuadros o fotografías; de
ahí que el documento no es siempre un escrito. (Diccionario Jurídico
citado en Npp. Nº 193). Lo mismo que en los casos de documentos
públicos o privados, se deberán acompañar en originales a la demanda,
contestación o reconvención cuando corresponda.
Si se tratara de copias o reproducciones, como fotocopias por ejemplo,

tendrán el mismo valor probatorio que el original, cuando están
autorizados por la o el notario que los hubiese protocolizado o en
cuyos archivos se encuentran, o se hallen en oficinas públicas siempre
que estén también autorizados por la funcionaria o el funcionario de
la oficina pública respectiva, o por la persona encargada de la custodia
del original, que se entiende puede ser una persona particular (Art.
336 Cód. Flias.)
- 433 -
En el mundo en que vivimos, muchísimos documentos entendidos en

su acepción amplia, se elaboran digitalmente y se los hace conocer
por medios electrónicos y/o digitales. Medios que el propio Cód. Flias.
admite cuando habla del expediente digital (Arts. 299 y 300 Cód.
Flias.) (N º 124) y cuando dispone que las partes y/o abogados pueden
comunicar a la autoridad judicial que disponen de medios electrónicos,
telemáticos o de infotelecomunicación, como domicilio procesal a
objeto de recibir notificaciones (Art. 313 P. 11 Cód. Flias) (N º 129). Sin
embargo, nada hay en el Cód. Flias., que se refiera a la prueba contenida
en medios electrónicos, telemáticos o de infotelecomunicación, como
correo electrónico, whatsApp u otros, lo que es un vacío evidente. Ante
tal laguna, creo que podría acudirse a una prueba pericial (Art. 342
Cód. Flias.) (Nº 138) para que el perito establezca que la declaración
o documento proviene del correo electrónico o whatsApp de quien
se dice es el remitente, enviado evidentemente a quien se dice es el
destinatario.
Aquí coincido con Couture para quien "... el derecho marcha a remolque
de la vida... " y " ... Una justicia que no llegue a enterarse de las más
preciosas revelaciones que el hombre ha sabido extraer del orden
natural, más parece liturgia que justicia .... " 193
El Cód. Proc. Civ., sí contiene una previsión a este respecto cuando

habla de la prueba documental en su Art. 148 P. 111, expresando: "El
documento digitalizado o electrónico en los términos que señale la ley."
Añadiendo respecto a su valor probatorio en su Art. 150 Inc. 4: "Cuando
sean generados mediante correo electrónico o se trate de documentos
digitalizados, certificados por entidad competente."
Según nota de prensa publicada el 16 de febrero de 2016 en la

página web de la ATT, la Autoridad de Regulación y Fiscalización de
Telecomunicaciones y Transporte - ATT, como entidad certificadora
raíz, firmó el certificado digital de la entidad certificadora pública
ADSIB el 25 de septiembre de 2015. El 10 de febrero de 2016 el Ente
Regulador suscribió contrato con la ADSJB otorgándole las atribuciones
como entidad certificadora pública, autodzada para brindar servicios
de certificación digital. 194
193 Couture Eduardo "Estudios de Derecho Procesal Civil". T. 11. Págs. 112 y 114. Edit.
"Depalma" 3ª Edic., 8s. Aires 2003.
194 Internet: att.gob.bo
- 434 -
Ramiro Somos Oroza
Los documentos deberán presentarse en castellano, por interpretación

extensiva del Art. 296 P. I Cód. Flias., de ahí que el Art. 338 Cód. Flias.,
diga que los documentos que se presenten en cualquier idioma
extranjero deberán presentarse con la traducción correspondiente
al castellano, que en principio no necesita ser traducido oficialmente,
salvo que la parte contra quien se opone pida su traducción oficial,
situación en la que los gastos de traducción correrán a cuenta de
quien la pide y se efectuará conforme a ley. Traducción que también
se hará si la autoridad judicial lo considera necesario, supuesto en el
que los gastos correrán a prorrata entre las partes. Traducción que se
efectuará por perito (Art. 342 Cód. Flias.) (Nº 138).
137.- Confesión. Es la declaración que hace una de las partes en el

proceso, sobre aspectos relativos a su actuación personal en los hechos
y /o actos que se discuten en el litigio. La confesión es espontánea
cuando en la demanda, contestación o en audiencia admite sin lugar a
dudas las declaraciones o afirmaciones de la contraparte, y provocada
cuando la parte interesada la solicite expresamente, adjuntando el
interrogatorio en sobre cerrado, para ser respondido en audiencia.
(Arts. 339 y 340 P. I Cód. Flias.)
"Confesión es el testimonio que una de las parters hace contra sí misma,

es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de
un hecho, susceptible de producir consecuencias Jurídicas a su cargo." 195
La confesión difiere de la declaración testifical, en cuanto que en ésta

el testigo relata hechos que son de su conocimiento, aunque no haya
intervenido en ellos, en tanto que, la confesión se refiere siempre a la
actuación personal del confesante.
La Ley de Enjuiciamiento Civil española de 7 de enero de 2000 sustituyó

la confesión. por la declaración de partes, ya que la confesión tiene
sus antecedentes en ideas ahora superadas y constituye una especie
de juramento. Además, le quitó el carácter de plena prueba, como aún
sucede en nuestra legislación (Arts. 1321 Cód. Civ., 162 P.11 Cód. Proc.
Civ.) disponiendo que no es lógico otorgarle a esta prueba carácter de
"plena".
195 Alsina Hugo, Op. Cit. "TratadoTeórico Práctico de Der. Civil y Comercial"T.111 Págs. Pág.
309
- 435
La confesión, debe apreciarse libremente tomando en cuenta las otras

pruebas que se practiquen y serán consideradas integralmente, como
dispone en el caso de la legislación familiar boliviana el Art. 332 Cód.
Flias. (N º 135)
Las partes recíprocamente pueden deferirse a confesión, al hacerlo,

quien la solicite, deberá adjuntar en sobre cerrado el cuestionario a
ser respondido por el confesante, con anterioridad a la audiencia de su
producción, la ley no especifica el momento exacto y por lo tanto, no
hallo óbice para que en la demanda o contestación a ella se adjunte el
sobre que contenga el interrogatorio. Como la confesión se refiere a la
actuación personal del confesante, no es permitida en materia familiar
la confesión a través de mandatario y la que haga uno de los litisconsorte,
no perjudica a los otros (Art. 339 P. 11 Cód. Flias.). Por lo dicho, en un
proceso en el que interviene un menor de edad o interdicto que actúan a
través de quienes ejercen autoridad parental o tutor (Nº 119) no pueden
ser deferidos a confesión provocada, ni efectuar confesión espotánea.
El Art. 340 Cód. Flias., se refiere a la forma como se desarrollará el

interrogatorio, expresando: /. Las preguntas serán claras y precisas,
cada una no contendrá más de un hecho, y deberán versar sobre puntos
controvertidos relativos a la actuación personal del interrogado. No se
realizarán preguntas ofensivas ni discriminatorias.
11. La autoridad judicial deberá aclarar las preguntas que la persona
confesante no comprenda, cuando ésta lo solicite.
1/1. La recepción de la confesión podrá realizarse en cualquiera de los
idiomas oficiales reconocidos en la Constitución Política del Estado. De
ser necesario, la autoridad judicial debe disponer la asistencia de un
intérprete o traductor a la parte que lo necesite."
La disposición transcrita no faculta a la autoridad judicial a formular

las preguntas que considere oportunas, debiendo entenderse en
consecuencia, que se atendrá a las presentadas por la parte que solicita
la confesión, salvo cuando quien confiesa no comprenda algunas
preguntas y solicite aclaración a la autoridad judicial (Art. 340 P. 11
Cód. Flias.).
En el Cód. Proc. Civ., la autoridad judicial sí puede formular las

preguntas que estime convenientes (Art. 165 P. 11 Cód. Proc. Civ.).
- 436
Ramiro Somos Oroza
Tampoco prevé la norma. qué sucede en el supuesto que el confesante

se niegue a contestar, como si dice el Art. 165 P. IV del Cód. Proc.
Civ. al expresar que la autoridad judicial lo amonestará para que
responda en fonna clara y concreta bajo presunción de certeza de los
hehos señalados en el interrogatorio, que serán valorados a tiempo
de la sentencia y que igual efecto producirá la incomparecencia del
confesante a la audiencia, sin causa justificada. Disposición que en
estos supuestos. considero podrán aplicarse por analogía al momento
de dictarse sentencia.
En la audiencia preliminar del proceso ordinario si no asiste alguna de

las partes (que deba confesar), se la suspende por una sola vez bajo
aprecibimiento, si la parte demandante tampoco concurre al segundo
llamamiento, se tendrá por desistida la pretensión si se tratare de
derechos disponibles, y si quien no asiste es la parte demandada,
existiendo prueba suficiente se podrá dictar sentencia (Art. 427 lnc.
b Cód. Flias.) También en la audiencia preliminar. al establecerse
los hechos a probar, admitiéndose la prueba ofrecida (confesión) se
dispondrá el momento de su recepción, antes o durante la audiencia
complementaria (Art. 427 Inc. J Cód. Flias.) (N º 178).
En la única audiencia del proceso extraordinario, la autoridad judicial

admitirá o rechazará la prueba ofrecida (confesión), disponiendo
el orden y producción de esa prueba. Nótese, que el adelanto de
producción de prueba antes de la audiencia a que se refiere el Art.
439 P. 11 Cód. Flias., habla sólo de prueba pericial, inspección judicial y
testifical, de donde se infiere que la confesión no podrá hacerse antes
de la audiencia, sino precisamente en ésta. (N º 184)
En la audiencia de confesión se levantará acta registrándose

literalmente las preguntas y respuestas por su orden, consignándo
cualquier enmienda, aclaración o complementación al final del acta,
debiendo al finalizar la audiencia, firmar el acta el confesante, la
autoridad judicial y secretaria o secretario (Art. 341 Cód. Flias.)
Si al contestar a la demanda, el demandado admite y acepta todas

las pretensiones de la parte demandante, que es confesión judicial
espontánea de acuerdo con el Art. 339 P. 1 Inc. b Cód. Flias., y los
derechos son disponibles, la autoridad judicial dictará sentencia. (Arts.
425 P. II, 437 P. 11 Cód. Flias.)
- 437
138.- Prueba pericial. En criterio de Eisner, los dictámenes de peritos

son la ". . .lente de aumento que usa el juez para comprender mejor lo que
tiene frente a sí y que su ciencia no le alcanza a explicar... " 196
El perito es un auxiliar en la administración de justicia, pues informa a

la autoridad judicial de aquellos aspectos que son extraños al derecho
y que sí están al alcance de aquel por su industria, técnica, experiencia,
ciencia, arte, oficio o profesión.
Congruente con lo expuesto, el Art. 342 Cód. Flias. dice: l. Cuando la

apreciación y calificación de los hechos controvertidos o sus resultados
requieran de conocimientos especializados en alguna ciencia, arte,
industria, técnica o experticia, procederá la prueba pericial.
//. La parte que ofrezca la prueba pericial, establecerá en la demanda,
los puntos o hechos sobre los cuales versará la prueba, o acompañará a
su demanda el dictamen pericial por escrito.
11/. La parte que se sienta agraviada, podrá objetar fundadamente o
agregar nuevos elementos al estudio pericial, en cuyo caso deberá ser
ampliado considerando estos elementos.
IV. La autoridad judicial fijará los puntos de pericia, pudiendo agregar
otros o eliminar los que considere improcedentes o innecesarios de
manera fundamentada."
De acuerdo con el artículo arriba copiado, ambas partes del proceso

pueden solicitar prueba pericial. El demandante en la demanda,
estableciendo los hechos sobre los cuales versará la prueba, o
adjuntando a la demanda el dictamen pericial por escrito. Por su parte
la persona demandada puede objetar fundadamente los puntos de
pericia solicitados por la persona demandante y /o agregar nuevos
aspectos a los que deberá referise la pericia, que deberán tomarse
en cuenta para la producción del dictamen pericial. Sn embargo, es a
la autoridad judicial a quien corresponde fijar los puntos de pericia,
pudiendo agregar otros diferentes a los solicitados por las partes o
eliminando los que considere improcedentes o innecesarios, debiendo
fundamentar su decisión. (Art. 342 Cód. Flias.)
196 Eisner Isidoro. "La Prueba en el Proceso Civil''. Pág. 41. Edit. "Abeldo-Perrot" 2• Edic., Bs.
Aires 1992.
- 438
Ramiro Somos Oroza
Necesariamente ha de acudirse a prueba pericial en la declaración de

interdicción, conforme a lo dispuesto en el Art. 59 P. 11 Cód. Flias. (N º
23) igualmente cuando se extingue la tutela en el caso que el interdicto
haya recuperado sus facultades mentales (N º 26). También en los casos
de filiación judicial, así como cuando se la impugna o niega, que se
hará por pericia científica biológica realizada por entidad autorizada
por el Estado (Art. 30 Cód. Flias.) (N º 11 lnc. e) que de acuerdo a lo
dispuesto por el Art. 328 P. 111 Cód. Flias. corresponde a quien niega
la filiación, existiendo a este respecto una inversión de la carga de la
prueba (N º 135)
Se entiende que cada parte puede designar a un perito, pudiendo ser

uno solo de común acuerdo ".. .y en caso de no hacerlo, la designación
la hará la autoridad Judicial." (Art. 343 P. 1 'in fine' Cód. Flias.). Sin
embargo el mismo artículo 343 P. 11 habla de que "Los peritos (en
plural) aceptarán personalmente el cargo y emitirán informe con
calidad de declaración jurada." P or lo tanto, no comprendo cuándo
un solo perito va a ser designado por la autoridad judicial. A mayor
abundamiento para mi incomprensión el Art. 344 P. I Cód. Flias.
vuelve a hablar de "Los peritos (en plural). Quizás hubiese sido
mejor para una mayor comprensión, que el Art. 343 Cód. Flias.
se refiera a perito dirimidor a ser designado por común acuerdo
de partes y a falta de ese acuerdo, por la aurtoridad judicial.
Ha de entenderse que el perito de cada parte emitirá su informe por

escrito, con copias para las partes, debiendo efectuar las aclaraciones
correspondientes a su escrito, cuando la autoridad judicial así
considere necesario (Art. 344 P. I Cód. Flias.)
En la audiencia preliminar del proceso ordinario al admitirse la

prueba pericial, la autoridad judicial dispondrá el momento de su
recepción, antes o durante la audiencia complementaria (Art. 427
Jnc. j). En la audiencia complementaria la autoridad judicial podrá
disponer el orden de la producción de la prueba, pudiendo disponer
la permanencia de los peritos en sala a los efectos de eventuales
declaraciones complementarias o careos, cuando considere necesario
(Arts. 344 P. 111,429 !ne. b Cód. Flias.)
En el proceso extraordinario, durante el período entre la resolución de

fijación de audiencia hasta la fecha de su instalación, podrá realizarse
prueba pericial (Art. 439 P. II Cód. Flias.) que deberá ser ratificada en
la audiencia de juicio, cuando también la autoridad judicial y las partes
podrán solicitar las aclaraciones que estimen convenientes (Arts. 440
!ne. f, 344 P. 111 Cód. Flias.)
- 439 -
Cuando el caso no sea de extrema dificultad y pueda emitirse un

dictamen inmediato, el perito deberá emitir su informe y opinión en
audiencia (Art. 344 P. 11 Cód. Flias.).
La decisión de la causa le corresponde a la autoridad judicial en

sentencia, no a los peritos. De ahí, que el Art. 345 Cód. Flias. diga: "La
fuerza probatoria del dictamen pericial, será valorada por la autoridad
judicial teniendo en consideración la competencia y especialidad de los
peritos, la uniformidad o disconformidad de opiniones, basado en la
objetividad y en la concordancia con las demás pruebas y elementos de
convicción y con las presunciones a las que se hubiera arribado."
139.- Prueba testifical. Consiste en la declaración que a pedido de

parte, hace ante la autoridad judicial una persona ajena al juicio, que
sabe, conoce o le consta, alguno o algunos hechos, que se discuten en
un proceso.
"El testimonio no es una declaración de voluntad sino una manifestación

del pensamiento. No se trata de crear, modificar o extinguir estados
jurídicos, sino simplemente de narrar al juez los hechos tal como han
sido percibidos por el testigo. Su obligación, principal, por consiguiente,
es decir toda la verdad y nada más que la verdad" dice Alsina, quien
añade: "Testigo es la persona ..... extraña al juicio, que es llamada a
declarar sobre hechos que han caído bajo el dominio de sus sentidos.
Para unos, la palabra testigo deriva de 'testando' que significa referir,
narrar, etc., para otros viene de 'testibus' que equivale a dar fe de la
veracidad de un hecho." 197
El testigo es siempre una persona individual que informa sólo

sobre hechos que conoce y se le preguntan, sin necesidad de tener
conocimientos especializados sobre el tema, porque esa función
corresponde al perito.
La prueba testifical debe proponerse en la demanda y contestación,

señalando precisamente qué hecho se pretende probar con la prueba
testifical; también se deberá señalar si el testigo requerirá traductor
o intérprete, (Art. 346 Cód. Flias) en el primer caso el supuesto que
el testigo no sepa castellano y sí alguno de los idiomas oficiales
reconocidos en la C.P.E. (Art. 350 Cód. Flias.) o, sólo posea un idioma
extranjero; en el segundo, se exprese a través de lenguaje alternativo
como en el caso de personas sordas, mudas o sordomudas.
197 Alsina Hugo, Op. Cit. "Tratado Teórico Práctico de Der. Civil y Comercial"T.111 Págs. 532
y 536.
- 440
Ramiro Somos Orozo
Aunque el Cód. Flias. no dice, en el escrito en el que se ofrece declaración

de testigos, deberá señalarse su domicilio, profesión u ocupación
y número de su cédula de identidad a objeto de su notificación y
emplazamiento (Art. 311 Cód. Flias.J. El Cód. Proc. Civ., sí tiene una
previsión específica a este respecto en su Art. 174.
Toda persona mayor de dieciseis años podrá ser propuesta como

testigo y deberá comparecer a declarar bajo apercibimiento de que
si desobedece, será pasibles a multa, sin perjuicio de ser procesado
por desobediencia a orden judicial (Art. 311 Cód. Flias.J. Se exceptúa
de esta obligación a los impedidos para testificar o declarar a que
se refiere el Art. 348 Cód. Flias. Los informes orales que presten las
autoridades públicas ante la autoridad judicial que conoce la causa,
se considera prueba testifical (Art. 347 P. I Cód. Flias.) como puede
ser por ejemplo, el informe oral que realice ante la autoridad judicial
la persona responsable de una Defensoría de la Niñez y Adolescencia.
El Cód. Flias., tampoco dice cual es el plazo para que la contraparte

objete a algún testigo, o acredite que se halla en alguna de las situaciones
en que se halla impedido de declarar a que se refiere el Art. 348 Cód.
Flias, entendiéndose que es en la audiencia preliminar del proceso
ordinario (Art. 427 lncs. j, k Cód. Flias.) o durante el período entre la
resolución de fijación de audiencia hasta la fecha de su instalación, en
proceso extraordinario (Art. 439 P. 11 Cód. Flias.)
El Cód. Flias., ha suprimido la tacha de testigos, el Art. 347 P. 11,

simplemente dice: "La objeción sobre algún testigo no impedirá recibir
su declaración en la vía informativa." Objeción que podrá provenir de
circunstancias como que el testigo sea pariente, dependiente, amigo
íntimo o enemigo manifiesto, deudor o acreedor de la parte que lo
ofrece.
De acuerdo con el Art. 348 Cód. Flias., no pueden ser testigos ni

admitirse su declaración así sea sólo con carácter informativo de quien:
"a) Padezca enajenación mental.
b) Hubiera sido condenado por falso testimonio.
c) Fuere tutelado por sus tutores y viceversa.
d) Tenga proceso pendiente con la parte contraria a su presentante."
En la audiencia, la autoridad judicial dispondrá la forma y contenido

de las declaraciones testificales, (Art. 347 P. 11 Cód. Flias.), pudiendo
disponer además la permanencia de los testigos y peritos en sala, a
efectos de eventuales declaraciones complementarias o careos (Arts.
429Inc.b;4401nc.D.
- 441
El Art. 349 Cód. Flías. se refiere a la forma de las preguntas y

respuestas disponiendo:
"/. Cada pregunta no contendrá más de un hecho, será claray concreta.
1/. El testigo estará obligado a responder en forma claray precisa dando
razón de sus afirmaciones o negativas,y en caso contrario la autoridad
judicial podrá exigir su aclaración.
fil. Al responder no podrá leer notas o apuntes, a menos que por la
precisión de la pregunta se le autorice, dejando constancia de las
respuestas dadas en esa forma. Tampoco podrán recibir asesoramiento
legal. En caso de contradicciones se podrá disponer la aclaración o el
careo.
IV. la autoridad judicial deberá aclarar las preguntas que el testigo no
comprenda."
Las partes pueden hacer las observaciones que estimen convenientes

a las declaraciones de los testigos, con el propósito de demostrar la
veracidad o no, de lo afirmado por el testigo (Art. 34 7 P. II 'ín principio'
Cód. Flias.)
En la sentencia, la autoridad judicial considerará la prueba testifical

o declaración informativa, considerando su concordancia con los
otros medios de prueba producidos en el proceso, fundamentando su
valoración (Art. 351 Cód. Flias.)
Por la brevedad con la que el Cód. Flias. trata a la prueba testifical,

en aquellos aspectos que no están dichos en esa norma especial,
considero aplicable por analogía lo que al respecto dispone el Cód.
Proc. Civ. (Arts. 175 a 185).
140.- Inspección judicial. Con el propósito que la autoridad judicial

adquiera un conocimiento personal y objetivo de lugares o cosas,
para tener elementos de convicción apropiados para decidir en el
caso concreto sometido a su conocimiento, puede ordenar de oficio
o a pedido de parte, el reconocimiento judicial de lugares o cosas
y la concurrencia de peritos y testigos a esa audiencia, que no será
suspendida aunque no concurra una de las partes; la inspección
deberá verificarse con anterioridad a la audiencia en que se produzca
la prueba. (Art. 352 Cód. Flias.)
"Se considera entre los medios de prueba, a éste, como el más lógico y,
por consiguiente, más eficaz, ya que elimina todo intermediario, muchas
veces poco seguros como los testigos.
- 442
Ramiro Somos Oroza
Es la típica prueba directa, que pone al juez en contacto inmediato

con el objeto del proceso. la providencia que la ordena, debe señalar
concretamente su alcance, sea que se disponga su realización a petición
de parte o de oficio.
la doctrina clásica -dice Alsina- considera requisito para la procedencia
de la inspección judicial, que ésta sea absolutamente necesaria, esto es,
indispensable, de manera que no basto que con ella se puedo llegar al
fin propuesto, si existen otros medios. En suma, que sea el único medio
existente para la constatación del hecho." 198
Aunque el Código no diga, se entiende que las partes y sus abogados

podrán formular las observaciones que consideren pertinentes. así
como se levantará acta de todo cuanto ocurra en la inspección judicial,
para arrimarse al expediente a los fines consiguientes.
La parte que solicite la inspección deberá correr con los gastos de

ella; si se ordenó de oficio, los gastos serán pagados a prorrata por las
partes. (Art. 353 Cód. Flias.)
141.- Indicios y presunciones. Alguna doctrina considera a los

indicios y presunciones no como prueba, sino formas en que se aplica
la sana crítica a tiempo de dictarse sentencia.
"llámase indicio, todo rastro, vestigio, huella. circunstancia y en

general todo hecho conocido o, mejor dicho, debidamente comprobado,
susceptible de llevarnos por vía de inferencia al conocimiento de otro
hecho desconocido. Tanto pueden pertenecer al mundo físico como al de
la conducta humana. (Art. 354 Cód. Flias.)
198 Morales Guillén, Carlos. Op. Cit. "Cód. Pdto. Civ. Concordado y Anotado''. anotación al
Art. 427.
- 443
Tales circunstancias no tienen por sí valor alguno, porque su destino no

es suministrar una prueba, pero relacionadas unas con otras adquieren
caracteres relevantes. Es que todos los hechos se hallan vinculados
recíprocamente, unas veces como causa y otras como efecto, lo cual
permite determinar su ubicación en la sucesión de acontecimientos. Esas
relaciones se descubren mediante una operación mental que va de lo
particular a lo general y luego de lo general a lo particular. (Art. 355
Cód. Flias.)
la presunción es, ... la consecuencia que se obtiene por el establecimiento

de caracteres comunes en los hechos. Supone una doble operación mental
inductiva y deductiva, porque por la primera nos elevamos de los hechos
a un principio general y por la segunda aplicamos este principio a los
hechos en particular, afirmando que en iguales circunstancias, éstos se
comportarán de la misma manera.
Por consiguiente, indicio y presunción son dos conceptos independientes,

pero que se complementan. Un hecho, una cosa, una actitud, se
transforma en indicios en cuanto 'indican' la existencia de una relación
mediante la cual puede presumirse la existencia de otro hecho del que es
un atributo. Presunción es la operación mental en la que, por aplicación
de esa relación puede llegarse al conocimiento de ese hecho. El indicio es
así el punto de partida para llegar a establecer una presunción.
Por eso la prueba por presunciones constituye un silogismo, en el que

la premisa mayor es el principio general; la premisa menor es el hecho
conocido y la conclusión es el hecho que se desea conocer." 199 (Art. 356
P. JI Cód. Flias.)
Los criterios copiados del autor citado, guardan perfecta relación

con las normas contenidas en el Código, por eso, para una mejor
comprensión cito los artículos que corresponden al final del párrafo
respectivo.
"la presunción será aplicada mientras no se produzca prueba en

contrario", dice el Art. 356 P.11 'ín fine' Cód. Flias., porque produciéndose
prueba, no le cabe ya a la autoridad judicial hacer disquisiciones u
peraciones mentales al existir prueba que demuestre determinado
hecho: Ahí está la prueba.
199 Alsina, Hugo. Op. Cit. "Tratado Teórico Práctico de Der. Civil y Comercial"T. 111 Págs. 683,
684
- 444
Ramiro Somos Orozo
Según el Art. 356 P. I Cód. Flias., "l. La presunción legal estará calificada
por la ley y no estará sujeta a prueba." Es la ley la que califica la
presunción legal y la ley, no está, ni puede estar, sujeta a prueba.
Alsina dice respecto a las presunciones legales: "En algunos casos el

legislador se sustituye al juez y hace el razonamiento estableciendo
una presunción. La presunción legal no es otra cosa, en efecto, que un
mandato legislativo en el cual se ordena tener por establecido un hecho,
siempre que otro hecho, indicador del primero, haya sido comprobado
suficientemente." 200
A manera de ejemplo son presunciones legales en el derecho de

familia boliviano las normas contenidas en los Arts. 164 y 190 Cód.
Flias. El primero, en cuanto que en la unión libre el trato conyugal,
la estabilidad y singularidad se presumen, salvo prueba en contrario
y se apoyan en un proyecto de vida en común. El segundo, que en el
régimen de la comunidad de gananciales, los bienes se presumen
comunes salvo prueba en contrario.
El Art. 1318 Cód. Civ., que se refiere a la presunción legal, las clasifica
en las que no admiten prueba en contrario, como los actos que la ley
declara nulos por presumirse hechos en fraude de sus disposiciones
y otras, que admiten prueba en contrario en los casos expresamente
señalados por la ley. Las segundas, que en doctrina se conocen como
'iuris tantum' son también legales porque las establece la ley, pero
admiten prueba en contrario como los casos señalados en el párrafo
precedente, que en realidad supone una inversión de la carga de la
prueba, ya que la presunción dispensa de ella a la parte a quien
aprovecha.
142.- En segunda instancia. En apelación con efecto suspensivo, de

manera excepcional, es permitido ofrecer prueba en segunda instancia,
en el escrito de apelación o de contestación a la misma. Sin embargo,
tal posibilidad existe sólo en los casos expresamente señalados por la
ley (Art. 383 P. I Cód. Flias.) que son los siguientes:
200 Alsina Hugo, Op. Cit. "Tratado Teórico Práctico de Der. Civil y Comercial"T. 111 Págs. 696,
697
- 445 -
"a) Cuando, admitidas las pruebas en primera instancia, no se hayan

recibido por causas no imputables a las partes que las ofrecieron. La
audiencia oral se circunscribirá a producirlas o cumplir los requisitos
que falten para su perfeccionamiento.
b) Cuando versen sobre hechos ocurridos después de transcurrida la
oportunidad de ofrecer pruebas en primera instancia.
c) Cuando se trate de desvirtuar documentos que no pudieron presentarse
en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito o por obra de la
parte contraria.
ll. El tribunal puede disponer que en la misma audiencia se produzcan
las pruebas que estime convenientes."
Al solicitar la apertura de prueba en segunda instancia, en el escrito de

apelación o contestación, deberá explicarse el caso concreto ocurrido,
argumentando la viabilidad de recepción de prueba, y en su caso
adjuntando la misma. De esta forma, en los casos señalados, podrá
decidirse una causa con mejores elementos de prueba, en situaciones
que no son imputables a la parte.
- 446
Ramiro Somos Oroza
XXII
RESOLUCIONES
JUDICIALES
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Ramiro Somos Oroza
XXII RESOLUCIONES JUDICIALES
143.- Generalidades. 144.- Providencias, autos interlocutorios y

definitivos. 145.- Sentencia. 146.- Complementación y enmienda.
143.- Generalidades. En sentido amplio, las resoluciones judiciales son

las decisiones que asume la autoridad judicial unipersonal o colegiada
(vocales de una determinada sala del Tribunal Departamental, o
magistrados del Tribunal Supremo) para ordenar la prosecución
de un proceso, resolver las cuestiones incidentales que surjan en el
desarrollo de la instancia y, por último poner fin al juicio de forma
definitiva a través de la sentencia, auto de vista o auto supremo.
A la autoridad judicial le corresponde la dirección del proceso (N º

117), dictando las debidas providencias, autos interlocutorios, autos
definitivos y por último sentencia de acuerdo a lo que le solicitan las
partes y corresoponda al estado de la causa.
"El nombre genenco de resoluciones judiciales, comprende

verdaderamente -dice Chiovenda- cosas que son muy distintas entre sí y
que van desde la resolución principal, por su forma y contenido, que es
la sentencia de fondo, hasta la simples disposiciones orales y privadas
de todo requisito formal, referentes a la conducción de las audiencias
y el orden del debate. La ley y la doctrina, reducen las resoluciones
más importantes del juez a categorías sumarias: providencias, autos
y sentencias, sobre cuya determina'ción conceptual, no siempre
hay completa certidumbre en la ley o en la doctrina y la distinción
corresponde sólo aproximadamente a una base racional."2º1
144.- Providencias, autos interlocutorios y definitivos. "El juez

puede, en el trascurso del juicio, resolver las cuestiones de simple
201 Morales Guillen, Carlos. "Código de Procedimiento Civil Concordado y Anotado''. Anotación al Art. 187.
- 449 -
impulso procesal; puede, asimismo, resolver las cuestiones incidentales

que surjan en el desarrollo de la instancia; puede, por último, poner fin
al juicio decidiendo en forma definitiva." 202
El Art. 357 Cód. Flias, que se refiere a las providencias, dice: "/. las
providencias son decisiones judiciales necesarias para el desarrollo del
procedimiento, se las adopta sin mayor trámite y son de simple ejecución
en el plazo de veinticuatro (24) horas de la necesidad que les dio origen
cuando sean adoptadas fuera de audiencia. Requieren expresarse por
escrito, además de especificar lugar, fecha y firma de la autoridad
judicial, cuando son adoptadas fuera de audiencia.
ll. En audiencia serán pronunciadas en forma inmediata y constarán en
el acta."
También Couture expresa que providencia ''. ...deriva de proveer,

suministrar, acceder, conceder. El juez provee a las peticiones de las
partes, suministra, concede lo que está en sus manos otorgar. Pone algo
que es suyo, que es la volutad, mediante la cual el juicio llega hasta
su destino. Esta colaboración a expesnsas de la colaboración jurídica
del juez se dispensa tanto en las resoluciones de mero trámite, como
en las interlocutorias, como en las defintivas. El juez no es menos juez
cuando dicta una resolución mere-interlocutoria o de simple trámite,
que cuando dicta una sentencia definitiva. la función jurisdiccional se
desarrolla tanto a expensas de unas como de otras." 203
En nuestro derecho las providencias de mero trámite a que se refiere

el Art. 357 copiado supra, son de simple ejecución como "traslado",
"como se pide", "franqueese", etc., que deberán pronunciarse por escrito
cuando así fueron solicitadas, en el plazo de 24 horas, sin necesidad
de mayor trámite ni sustanciación; en las audiencias se pronunciarán
inmediatamente del petitorio debiendo constar en el acta.
Los autos interlocutorios de trámite o simple sustanciación, tienen

por objeto propender al impulso procesal (Couture). "Mediante ellos
el juez accede a los petitorios de las partes que tienen por fin requerir
de éste una resolución de contenido determinado atinente a la marcha
del proceso. Accede, así, al petitorio de que se tenga por interpuesta la
demanda citándose al demandado ... al pedido de diligenciamiento de
una prueba, etc.',,º4
202 Couture Eduardo, Op. Cit. "Fundamentos de Der. Procesal Civil" Pág. 297
- 450
Ramiro Somos O roza
El Art. 358 Cód. Flias. expresa: "Los autos interlocutorios resolverán

cuestiones que requieren trámite para el desarrollo del procedimiento,
sea por petición de las partes o de oficio, deberán ser fundamentados y
cumplirán los siguientes requisitos:
a) Los fundamentos de la resolución en la parte considerativa.
b) En la parte resolutiva, la decisión expresa deberá ser clara, precisa y
congruente con la parte consideratilia.
c) La imposición de costas y multas, en su caso.
d) Lugar, fecha y firma de la autoridad que lo pronuncia."
En el Cód. Flias., son en mi opinión autos interlocutorios por ejemplo,

la admisión de la demanda y orden de citación a la parte demandada
(Arts. 266,423,436), la declaración de rebeldía en procesos ordinarios
(Art. 269 P. 1), adopción de medidas provisionales (Art. 271 P. 11),
aplicación o rechazo de una medida cautelar (Art. 276), la disposición
de oficio para que se produzca o reproduzca prueba (Art.331); la
comisión a autoridades judiciales de otra jurisdicción, señalamiento
de audiencias en procesos extraordinarios y ordinarios (Arts. 426,
428, 439). Si la solicitud se formula en audiencia, se la resolverá en el
acto como por ejemplo los casos de los Arts. 271 y 276, etc.
Los autos definitivos deciden los incidentes surgidos en ocasión del

juicio. "Estas resoluciones, proferidas en medio del debate, van depurando
el juicio de todas las cuestiones accesorios, desembarazándolo de
obstáculos que impedirían una sentencia sobre el fondo. Normalmente....
es sentencia sobre el proceso y no sobre el derecho. Dirime controversias
accesorias, que surgen con ocasión de lo principal. " 205
Así. el Art. 360 Cód. Flias. prescribe: "los autos definitivos resolverán
cuestiones que requieren sustanciacióny ponen fin al proceso sin resolver
el objeto de la pretensión,formalmente contendrán los mismos requisitos
previstos para autos simples así como en lo relativo a los plazos."
Son de esta clase en mi opinión por ejemplo, la excusa o recusación del

juez (Arts. 226 P J. 228 P. VII) el auto que declara la nulidad de actos
procesales (Art. 251), auto que resuelve excepciones de incompetencia,
pago, cosa juzgada, conciliación, transacción y prescripción (Art. 253
P. 11), etc.
205 Couturee Eduardo, Op. Cit. "Fundamentos de Der. Procesal Civil" Págs. 301, 302
- 451
Tanto los autos interlocutorios, como los definitivos deberán ser

pronunciados dentro de los S días computables al momento en que
se dio mérito a ellos, o en audiencia (Art. 359 Cód. Flias.). Se entiende,
que este plazo rige cuando la propia ley no señala otro, como sucede
por ejemplo cuando el Art. 266 Cód. Flias., dispone que ingresada o
subsanada la demanda deberá ser admitida en el plazo de 3 días.
145.- Sentencia. La sentencia es la pieza más importante de un

proceso en primera instancia, porque en ella se definen los derechos
de las partes de acuerdo a sus pretensiones. conforme a la prueba
producida debidamente valorada por la autoridad jurisdiccional.
El Art. 361 del Cód. Flias .. expresa: "/. La sentencia es la decisión

jurisdiccional mediante la cual la autoridad judicial se pronuncia en
audiencia sobre las pretensiones de las partes, con la que finaliza el
proceso en primera instancia y recaerá sobre las cosas litigadas y de
acuerdo a las previsiones de este Código.
11. La sentencia contendrá:
a) Encabezamiento y calificación del proceso.
b) Identificación clara de las partes.
c) Resumen de las pretensiones de cada uno.
d) La parte narrativa con exposición sucinta de las consideraciones de
hecho y derecho.
e) la parte motivadora con la correspondiente valoración probatoria y
análisis de las normas aplicables.
f ) En la parte resolutiva, la decisión expresa deberá ser clara, precisa
y positiva, declarando el derecho de los litigantesy condenando o
absolviendo total o parcialmente.
g) El plazo a otorgarse para su cumplimiento.
h) la imposición de multas en caso de declararse temeridad o malicia
por parte de los litigantes, abogadas o abogados.
i) El lugar y fecha en que se pronuncia.
j} La firma de la autoridad judicial y la autorización del secretario con
los sellos respectivos del juzgado.
!!l. La parte resolutiva de la sentencia deberá pronunciarse en forma
integral sobre las pretensiones de fondo e incluso las conexas a la
principal."
Del artículo copiado, caben los siguientes comentarios: Significa el acto

procesal con el que concluye la primera instancia; que se pronuncia en
audiencia sobre las pretensiones de las partes. así como el documento
que contiene el texto de la decisión o pronunciamiento sobre ellas. Se
pueden distinguir dos partes. la primera encabezamiento y calificación
del proceso; identificación de las partes; resumen de las pretensiones
de cada una; exposición sucinta de las consideraciones de hecho y
· 4S2
Ramiro Somos Oroza
de derecho; la operación crítica que hace la autoridad judicial entre

los argumentos de la parte demandante y demandada, con una
valoración de la prueba producida y análisis de las normas aplicables;
la segunda, la parte resolutiva que debe1·á expresarse de manera clara,
precisa y positiva declarando el derecho al caso concreto debatido,
condenando o absolviendo total o parcialmente (parecería referirse
sólo a las sentencias de condena, que no es así, de ahí que hubiese
sido mejor decir que la decisión ha de ser estimatoria o desestimatoria
de la demanda); el plazo que se otorga para el cumplimiento de la
sentencia; cuando se encontrare temeridad por parte de los litigantes
y/o abogados o abogadas, imposición de multas; el lugar y fecha en
que se pronuncia; firma de la autoridad judicial, con la autorización
del secretario y sellos del respectivo juzgado.
Debe recaer la decisión sobre absolutamente todos los puntos

debatidos, incluídos los conexos a lo principal, como condición
inexcusable, porque ese es el objeto esencial de la sentencia.
La sentencia cobra ejecutoria y adquiere la calidad de cosa juzgada,

si no es apelada dentro de los plazos previstos por el Código (10 días
en proceso ordinario, Art. 431 P. 1 Cód. Flías., y S días en proceso
extraordinario Art. 443 P. I Cód. Flias.) (N º 154 a) y cuando no fuere
susceptible de recurso posterior que son los casos en los que se
pronuncia auto supremo en proceso ordinario (Art. 432 Cód. Flias.)
(N º 159) o auto de vista en proceso extraordinario (Art. 444 Cód.
Flias.) (N º 156)
En cuanto a los efectos de la sentencia, cabe considerar distintas

posibilidades.
Así, son sentencias declarativas aquellas que se limitan a declarar el

derecho antes incierto, adquiere una prueba perfecta de certidumbre,
como por ejemplo la declaración judicial de filiación, comprobación de
matrimonio o unión libre cuando ésta no está registrada, determinación
de bienes propios cuando haya desacuerdo sobre su calidad, porque lo
único que hace la sentencia es declarar la existencia de un anterior
estado de hecho y de sus consecuencias de derecho.
Son sentencias constitutivas en las que el estado jurídico nace en

función de la sentencia y a partir de ella surte sus efectos, como por
ejemplo nulidad de matrimonio o de unión libre, divorcio, negación
de paternidad o maternidad, declaración de interdicción, cesación de
interdicción.
· 453
Apuntes al Código de los familias y del Proceso familiar
Es sentencia de condena, la que obliga a la reparación de un derecho

lesionado. como en el caso de asistencia familiar, porque al beneficiario
de ella le corresponde en virtud al vínculo jurídico que le une con el
obligado, que es forzado a su cumplimiento a través de la sentencia.
146.- Complementación y enmienda. La complementación y
enmienda tiene un contenido meramente formal, porque una vez
pronunciado un auto definitivo, sentencia, auto de vista o auto supremo,
a la autoridad jurisdiccional no le está permitido hacer cambios ni
mutaciones en el fondo de la resolución, porque su competencia ha
concluído con la dictación de ella. Sin embargo, pueden haber errores
materiales. numéricos, gramaticales o incluso mecanográficos, que
pueden y deben ser enmendados; así como puede ocurrir que haya
algún concepto oscuro o ininteligible que tiene que ser aclarado.
En los casos dichos, procede la solicitud de complementacion y

enmienda, respecto a la que el Art. 362 Cód. Flias. dice: "/. De oficio
o a solicitud de parte, se podrá enmendar y complementar un Auto
Definitivo,Sentencia, Auto de Vista o Auto Supremo, sin afectar el fondo
de la resolución judicial.
/J. Procederá la enmienda y complementación de oficio ante:
a) Errores materiales advertidos en las resoluciones mencionadas en el
Parágrafo anterior.
b) Errores materiales, numéricos gramaticales o mecanográ/kos podrán
ser corregidos aún en ejecución de Sentencia.
fil. Procederá la enmienda y complementación a solicitud de las partes
sobre algún concepto oscuro, corrección de cualquier error material o
subsanación de omisión en que se hubiere incurrido en las resoluciones
mencionadas en el Parágrafo I del presente Artículo."
La solicitud de complementación y enmienda, debe plantearse en las

oportunidades a que se refiere el Art. 363 del Cód. Flias., que expresa:
"/. La solicitud de enmienda y complementación deberá ser planteada
en la misma audiencia donde se dicte la Sentencia o Auto de Vista y será
resuelta de forma inmediata.
Il. Cuando una de las partes no concurriere a la audiencia, se les notificará
mediante cédula y podrán solicitar enmienda y complementación dentro
de las veinticuatro (24) horas de la notificación con la Sentencia o Auto
de Vista.
I/J. En el caso de Auto Supremo se planteará la enmienda y
complementación en el plazo improrrogable de veinticuatro (24) horas
a partir de su notificación y será resuelta en las siguientes setenta y dos
(72) horas.
IV. Respecto a cada fallo, las partes podrán usar esta facultad por una
sola vez."
- 454
Ramiro Somos Oroza
Considero que en la práctica es incongruente el parágrafo I del artículo

copiado, porque la parte que desee hacer uso de la complementación
y enmienda, en la dudiencia simplemente ha escuchado la sentencia y
no tiene en su poder el documento; por lo tanto, mal puede apreciar
detalladamente si existen errores materiales, numéricos, gramaticales
o incluso mecanográficos, o conceptos oscuros o ininteligibles.
Además, como se ha venido operando, cuando menos acá en Sucre,
con el Cód. Flias., en la audiencia del proceso extraordinario, caso de
divorcio por ejemplo, la autoridad judicial da lectura simplemente a la
parte resolutiva de la sentencia, es que tampoco tiene tiempo para en
la misma audiencia redactar la sentencia, no es un tema de voluntad
de la autoridad judicial, si no de posibilidad real de hacerlo. Lo mismo
cabe decir de la audiencia complementaria en proceso ordinario.
La propia ley en el caso del proceso ordinario, dice que dentro de los
tres días siguientes se notificará a las partes con la sentencia (Art. 430
P. I Cód. Flias.) e igual disposición se halla en el proceso extraordinario
(Art. 441 P. 1) y es a partir de tal notificación que deben correr las 24
horas para poder plantear la solicitud de enmienda y complementación.
- 455
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Ramiro Somos Oroza
XXIII
IMPUGNACIÓN
RESOLUCIONES JUDICIALES
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Ramiro Samos Oroza
XXIII IMPUGNACIÓN RESOLUCIONES JUDICIALES
147.- Propósito. 148.- Legitimadas. 149.- Clases. 150.- Compulsa.

151- Reposición.
147.- Propósito. Impugnar quiere decir: "l. Combatir, contradecir,

refutar.// 2. Interponer un recurso contra una resolución judicial." 2º6
La autoridad judicial, juez/ jueza, es un ser humano como cualquier

otro, de carne y hueso, con virtudes y defectos, producto de una
educación, cultura de su entorno y de su época, que se equivoca y comete
errores como cualquiera en diferentes actos de su vida y también, por
supuesto, en el ejercicio de sus altas y delicadas funciones de juzgar,
no por ignorancia, malicia o cohecho, si no por la siempre presente
posibilidad del equívoco que hace a la misma condición humana.
Para reparar el error que haya podido cometer la autoridad judicial,

que causa perjuicio y /o agravio a las partes en el proceso asumiendo
una decisión equivocada, es que existe la posibilidad de impugnar
una resolución en la fase o estadio en que se encuentre el proceso,
acudiendo para tal propósito ante un tribunal superior, interponiendo
el recurso impugnatorio que corresponda, que se halla garantizado
por el Art. 180 P. I I de la C.P.E., que expresa: "Se garantiza el principio
de impugnación en los procesos judiciales."
Carnelutti, citado por Véscovi dice a este respecto: "El peligro del
error judicial es como una gran nube que oscurece el cielo del derecho
procesal...opera en el proceso una tendencia a ir en busca del error,
aun sin que alguna experiencia haya podido llamar la atención sobre
su probabilidad. Así, se ha descubierto, a raíz de la distinción entre
206 "Diccionario de la lengua española"Vigecimotercera edición. Real Academia Española. T. VII. Pág. 1221,
año 2014
- 459
renovación del proceso y crítica de la decisión, que esta última y no la

primera, se hace sin necesidad de alguna experiencia de la cual resulte
la probabilidad del error. Esto no quiere decir que baste la posibilidad
del error para provocar la crítica de la decisión .....Se comprende .... que
la crítica esté condicionada a una cierta relevancia de la posibilidad del
error. La solución más común, incluso hoy día es tradicional, consiste en
considerar más relevante su posibilidad, de cuando una de las partes
afirma que la decisión es injusta. Tal afirmación, que se resuelve en una
protesta de injusticia, se llama impugnación." 207
Aunque el Cód. Flias., no dice expresamente, considero aplicable por

analogía lo dispuesto por el Art. 250 P. 1 del Cód. Proc. Civ., que dice:
"Las resoluciones judiciales son impugnables, salvo disposición expresa
en contrario." O sea, la impugnabilidad es la regla y la inimpugnabilidad
la excepción, cuando está así dispuesta expresamente por la ley.
El artículo copiado del Cód. Proc. Civ., puede considerarse incorporado

en la declaración general que hace el Art. 364 P. I del Cód. Flias. cuando
expresa: "/. Las resoluciones judiciales son impugnables de acuerdo a
las disposiciones previstas en el presente Código." Cuando se refiere a
aquellos casos en los que expresamente señala una decisión judicial
que no admite impugnacion, como por ejemplo la decisión sobre una
medida provisional (Art. 272 P. I Cód. Flias.); no procede recurso de
casación contra auto de vista pronunciado en proceso extraordinario
(Art. 444 'in fine' Cód. Flias.) (N º 159)
148.- Legitimadas. Se hallan legitimadas para impugnar una

resolución judicial, esto es, autorizadas por ley para hacer uso de los
recursos de impugnación, las partes intervinientes en el proceso a
quienes la resolución les ocasiona agravio y/o perjuicio (Art. 365 Cód.
Flias.); terceros institucionales que intervienen en la causa en defensa
de la niñez y adolescencia, de mujeres en situación de violencia, de
personas adultas mayores o en situación de discapacidad (Art. 242
P. 11 Cód. Flias.); tercerista de dominio excluyente (Art. 245 P. IV Cód.
Flias.) y el demandado que no compareció al proceso (Art. 364 P. 11
Cód. Flias).
207 Véscovi Enrique. "Los Recursos Judiciales y demás Medios Impugnativos en

lberoamérica''. Pág. 26, Edit. "Depalma" 8s. Aires. 1988.
- 460
Ramiro Samas Oroza
Es imprescindible tener en cuenta que la impugnación de resoluciones

judiciales, pueden plantearla únicamente las partes que con ellas sufran
algún agravioo perjuicio,debiendo exponer con claridad, fundadamente
en qué consisten el uno y el otro, tal como dispone el Art. 365 Cód. Flias.,
que expresa: "!. Tienen legitimación para impugnar las resoluciones
judiciales, las partes a las que la resolución cause un agravio o pe,juicio.
11. El recurso que se interponga debe estar debidamente fundamentado
e indicar el o los agravios."
La impugnación funciona exclusivamente a reclamo de la parte

perjudicada, o sea, por quien considera que la resolución es injusta,
aunque realmente no lo sea, basta con que la considere así y por lo
tanto, que hay necesidad de reparación.
Terceros institucionales que intervienen en el proceso en defensa de

niñez y adolescencia, como las defensorías de la niñez y adolescencia
(Art. 188 lnc. a C.N.N.A.), de mujeres en situación de violencia, de
personas adultas mayores o en situación de discapacidad, quedan
legitimadas para impugnar las resoluciones judiciales que causan
agravio al interés de las personas dichas cuando las representan en
el proceso o actúan como coadyuvantes conjuntamente con una de las
partes (Art.242 P. 11 Cód. Flias.) (N º 119)
El tercerista de dominio excluyente (N º 119), también se halla

legitimado para impugnar la resolución que no admita su intervención,
a través de apelación en el efcto devolutivo (Art. 245 P. IV Cód. Flias.);
además obviamente de las partes. (Nº 154 b)
Finalmente, quien no contestó a la demanda podrá presentarse en

cualquier momento del proceso, asumiendo su defensa en el estado
en que éste se encuentre (Art. 269 P. JI Cód. Flias.) (N º 127), quedando
habilitado para impugnar las resoluciones judiciales que le causen
agravio (Art. 364 P. 11 Cód. Flias.)
149.- Clases. Tal como se dijo precedentemente (Nº 115) y por las
razones en ese acápite expuestas, las normas procesales del Derecho
de Familia, son de orden púbico y de cumplimiento obligatorio. Por lo
tanto, no les está permitido ni a la autoridad judicial, ni a las partes
conducir el proceso a capricho, haciendo notar que son disposiciones
de carácter facultativo sólo aquellas que quedan libradas a la voluntad
de las partes.
- 461
De ahí, que la impugnación de las resoluciones judiciales por las

razones y fundamentos dichos en acápite anterior (Nº 147) deben
hacerse precisamemente en momento que corresponda, a través de
los recursos que están previstos por la ley, que de acuerdo con el Art.
366 Cód. Flias. son: "Las resoluciones judiciales podrán impugnarse
mediante los recursos de:
a) Reposición.
bJ Apelación.
c) Casación.
d) Compulsa."
Cada uno de esos recursos es expuesto y desarrollado en los acápites y

números siguientes (Nº 151 reposición; Sum. XXIV apelación; Sum
XXV casación).
Sin embargo, no obstante que la "compulsa" se halla expresamente

dicha como recurso en el Art. 366 Inc. d Cód. Flias. copiado supra,
no existe ningun desarrollo respecto a este tema, como sí hay en los
otros casos. Los legisladores simplemente se olvidaron de hablar de la
compulsa, por eso le dedico el acápite siguiente para expresar lo que
pienso a este respecto.
150.- Compulsa. Dice Véscovi: "La queja por denegación de apelación

(así llama el Art. 262 del Código General del Proceso de Uruguay, a
lo que nosotros conocemos como compulsa) es un recurso ordinario
concedido al litigante que ha deducido apelación y se agravia por la
denegación de ésta. Así como la apelación se otorga para reparar el
error en el fundamento de una sentencia, la queja (compulsa) tiene por
finalidad reparar el error respecto de la admisibilidad de u na apelación.
O sea, para obtener la apelación denegada.
Podetti prefiere llamarle recurso directo y lo define como una vía o

medio (impugnativo diríamos) para que el tribunal, 'ad quem' revise
la decisión del 'a qua' sobre la admisibilidad del recurso de apelación y
también de los extraordinarios.
Se trata efectivamente de un recurso, aunque sea muy especial, puesto

que es un medido para obtener la concesión, por el superior, de otro
recurso (denegado) 208
208 Véscovi Enrique, Op. Cit. "Los Recursos Judiciales ..........:'. Pág. 184.
- 462
Ramiro Somos Oroza
"La razón de ser de este recurso, se funda en que es de interés social

que la ley garantice y asegure la debida observancia de las normas
procesales. Estas son de cumplimiento obligatorio, porque interesan
al orden público ..., el cual quedaría indudablemente vulnerado si no se
facilitara el remedio, para impedir que una denegación de recurso legal,
dispuesta por error, malicia o ignorancia, comprometa la defensa de los
litigantes, contraviniendo el presupuesto procesal de igualdad de las
partes en todas las actuaciones, que es deber del juez asegurar." 209
Por mi parte, considero que el recurso de compulsa es la facultad que

en observancia del derecho al debido proceso, proclamado por el Art.
180 P. I de la C.P.E. tiene un litigante, para que la autoridad judicial
superior, repare el error de la inferior que le ha negado indebidamente
un recurso de apelación, o lo ha concedido equivocadamente, o le ha
negado injustamente el recurso de casación.
Como la compulsa hace al derecho del debido proceso e igualdad de las

partes, no porque en el Libro Segundo del Código de las Familias, que se
refiere al proceso familiar, esté simplemente mencionada (Art. 366 lnc.
d) sin que tenga el desarrollo que correspondía, puede arribarse a la
conclusión que en materia familiar no cabe el recurso de compulsa. La
omisión de desarrollo de este tema, debe suplirse consiguientemente,
aplicando lo que al respecto prescribe el Cód. Proc. Civ. (N º 113).
Los Arts. 279 a 283 del Cód. Proc. Civ., se refieren a la compulsa,
diciendo el primero de los mencionados que procede por negativa
indebida del recurso de apelación o del de casación, o por concesión
erronea del recurso de apelación en efecto que no corresponda, a fin
de que el superior declare la legalidad o ilegalidad de la resolución
objeto del recurso.'' Concesión erronea de la apelación en efecto que no
corresponda puede darse en el supueto por ejemplo, que se la conceda
en el efecto devolutivo, debiendo ser en el suspensivo, o a la inversa.
El recurso se interpondrá por escrito por la parte agraviada por la

negativa a conceder la alzada, o en el efecto equivocado, ante la misma
autoridad que denegó el recurso o lo concedió erroneamente, en
el plazo de tres días a contar de la fecha de notificación con el auto
correspondiente (Art. 280 Cód. Pdto. Civ.)
209 Morales Guillén Carlos. Op. Cit."Código de Procedimiento Civil. Concordado y anotado"
, Pág. 359, comentario al Art. 283 Cód. Pdto. Civ.
- 463
La autoridad judicial ante quien se interpone la compulsa, debe

decretar se remitan fotocopias legalizadas de las piezas estrictamente
ne necesarias al superior en grado, sin que le sea posible a la autoridad
judicial compulsada, negarse a la remisión de las fotocopias legalizadas,
bajo pena de incurrir en sanciones disciplinarias, sin perjuicio de que
la parte interesada, acuda directamente ante el superior en grado
denunciando el hecho, para que éste ordene la inmediata remisión
de antecedentes. El recurrente proveerá en el plazo de dos días de su
notificación los recaudos correspondientes para la remisión de las
piezas procesales, bajo pena de caducidad del recurso (Art. 281 Cód.
Pdto. Civ.).
El tribunal superior, en el plazo de tres días de recibida la causa,

dictará resolución declarando la legalidad o ilegalidad de la compulsa.
Si se declarare la legalidad, librará al efecto provisión compulsoria,
ordenando se sustancie o conceda el recurso denegado, según
corresponda (Art. 282 Cód. Proc. Civ.).
Si se declara la legalidad de la compulsa. todo lo actuado por el inferior

a partir de la interposición del recurso de compulsa, será nulo de pleno
derecho. No es admisible ningún recurso que resuelva el de compulsa
(Art. 283 Cód. Pdto. Civ.).
Si se declara ilegal la compulsa, no cabe la remisión al superior en

grado en apelación o casación, y si se impugnó la concesión en efecto
supuestamente equivocado, se mantiene lo decidido por la autoridad
judicial compulsada.
151.- Reposición. El Diccionario de la lengua española dice respecto

a la palabra reponer: "// 5.Der. Retrotaer la causa o pleito a un estado
determinado. J/6. Der. Dicho del Juez que lo dictó: Reformar un auto o
providencia." 210 Que es exactamente lo que se pretende con el recurso
de reposición: Retrotaer la causa a un estado anterior, o que la
autoridad judicial, advertida de su error, pueda modificar un decreto o
auto interlocutorio.
Es entonces, el recurso de reposición, una forma de impugnación para

que en la misma instancia en que fue emitido un decreto o un auto
interlocutorio de trámite o simple sustanciación (N º 144), se subsanen
por la misma autoridad judicial que los dictó, por los agravios que
pudo haber inferido.
21O "Diccionario de la lengua española"Vigecimotercera edición. Real Academia Española.

T. X. Pág. 1889, año 2014
- 464
Ramiro Somos Oroza
Cabe el recurso de resposición, a decir del Art. 368 Cód. Flias.: "El
recurso de reposición procede contra los decretos o autos interlocutorios,
para que la autoridad judicial que los haya dictado, advertida de su
error, pueda modificarlos o dejarlos sin efecto. Procede la reposición con
alternativa de apelación únicamente contra los autos interlocutorios."
Del artículo copiado, se desprende que la reposición no es procedente

tratándose de autos definitivos que pongan fin al proceso y sentencia
(N ºs 144, 145), respecto a los que han de impugnarse a través del
recurso de apelación (Art. 378 P. I Cód. Flias.) (N º 154)
Están legitimadas para interponer este recurso las partes a las que el
decreto o auto interlocutorio les cause agravio (Art. 365 Cód. Flias.)
(N º 148), que así sea sucintamente debe explicarse y fundamentarse
incluso verbalmente cuando se lo plantea en audiencia (Art. 369 P. 1
Cód. Flias.) y por supuesto, cuando se lo formula por escrito fuera de
audiencia (Art. 369 P. 11 Cód. Flias.)
¿Puede la autoridad judicial de oficio, modificar decretos o autos

interlocutorios que haya dictado cuando advierte que cometió un
error? En algunas legislaciones, sí existe esta posibilidad (Véscovi Op.
Cit.). En mi opinión, de acuerdo con el Cód. Flias., tal posibilidad si existe,
cuando el Art. 368 Cod. Flias. dice: "La autoridad judicial...... advertida
de su error, puede midificarlos o dejarlos sin efecto". Funciona tambien
con el decreto o auto interlocutorio.
Si el decreto o auto interlocutorio se pronuncia en audiencia, en

la misma, deberá plantearse el recurso de reposición. pudiendo la
contraparte pronunciarse sobre el mismo inmediatamente, debiendo
la autoridad judicial resolverlo inmediatamente en la misma audiencia.
Si el decreto o auto interlocutorio, se pronuncia fuera de audiencia, la
reposición se interpondrá por escrito dentro de los tres días siguientes
al de la notificación; corriendo traslado a la otra parte para que lo
conteste dentro de tres días. El Art. 369 P. 11 dice: "S.i � � ��
el traslado debe ser realizado en el día, y la contestación será en el
plazo de tres (3) días." (el subrayado es mío) Creo, que en todos los
casos corresponde el traslado, en virtud a los principios de igualdad y
derecho al debido proceso. En este supuesto, el recurso con respuesta
o sin ella, se resolverá en el término de 24 horas. Sea que el recurso
de reposición se plantee verbalmente en audiencia o por escrito, sin
mayor trámite la autoridad judicial dictará resolución, confirmando,
modificando o dejando sin efecto la resolución impugnada.
- 4é5
Cuando se pronuncie auto interlocutorio que resuelve el recurso de

reposición, se podrá anunciar apelación en efecto diferido (Arts. 369 y
370 Cód. Flias.). (N º 154 e).
- 466
Ramiro Somos Oroza
XXIV
APELACIÓN
- 467
- 468
Ramiro Somos Oroza
XXIV APELACIÓN
152.- Concepto. 153.- Alcance. 154.- Efectos: a) Suspensivo; b)

Devolutivo; c) Diferido. 155.- Decisión anticipada. 156.- Auto de
Vista. 157.-Reforma 'in pejus'.
152.- Concepto. Es el recurso que la ley franquea a las partes y

excepcionalmente a terceros, cuando consideran que la resolución
recurrida les ocasiona agravios, apreciándola así como injusta, con el
propósito de que el superior en grado la revoque o anule. (N º 147)
Palacio, citado por Véscovi, dice que la apelación " es el remedio

procesal encaminado a lograr que un organo jerarquicamente superior
con respecto al que dictó una resolución que se estima injusta, la revoque
o reforme total o parcialmente." 211
Couture sostiene: "Las partes tienen, en principio, legitimación para

apelar·.
Pero estando subordinada la facultad de apelar al hecho de no haber

visto satisfechas las pretensiones deducidas en el juicio, se llega
naturalmente a la conclusión de que sólo puede hacer valer el recurso
el que ha visto insatisfecha alguna de sus aspiraciones. Sí la sentencia
rechaza totalmente una pretensión, es apelable íntegramente; si la acoge
sólo en parte, es apelable en cuanto desecha; si la acoge totalmente, es
inapelable.
Por la misma circunstancia, el que ha triunfado no puede apelar." 212
153.- Alcance.¿ Cuál es el alcance de la apelación?. Es decir, si es una

forma de que se reparen los errores cometidos en la sentencia apelada,
o más allá: los errores cometidos en la instancia precedente.
211 Véscovi Enrique, Op. Cit. "Los Recursos Judiciales ..........: . Pág. 100.
- 469
Si se trata de la rev1s10n nada más que de la sentencia, no trataría

de rever las circunstancias de hecho, ni las cuestiones de derecho
contenidas en la primera instancia. No se podrían producir nuevas
pretensiones, ni excepciones, ni aportar nuevas pruebas. La autoridad
judicial superior en grado debería limitarse al material de primera
instancia para considerar y resolver la apelación.
Si la apelación consiste en una revisión de la instancia anterior, serían

posibles nuevas proposiciones de derecho y la producción de nuevas
pruebas cuando en la primera no se hayan recibido.
En la doctrina se discutió largamente respecto al alcance de la

apelación, dominando la opinión de que se trata de un modo de revisión
de la instancia anterior y no una renovación plena del debate, sin
que estén permitidas nuevas demandas, entendidas como peticiones
no contenidas en la demanda inicial; pero ello no implica que en la
apelación no pueda aportarse una nueva y mejor fundamentación de
derecho. La proposición de nueva prueba es excepcional, únicamente
en los casos permitidos por la ley.
En la apelación deberá fundamentarse el agravio sufrido con la

sentencia o auto definitivo (Art. 365 P. 11 Cód. Flias.) (N º 148) e
interponerse ante la misma autoridad judicial que pronunció la
resolución en el plazo de diez días en procesos ordinarios y de cinco
días en procesos extraordinarios, computables desde el día siguiente
a su notificación (Arts. 372, 431 y 443 Cód. Flias.) (N ºs. 179, 187).
La autoridad judicial correrá la apelación en traslado a la contraparte
para que la conteste dentro del mismo término (10 o 5 días), pudiendo
a tiempo de contestar adherirse a la apelación en todo aquello que le
cause agravio (Art. 373 Cód. Flias.).
154.- Efectos. La apelación, dependiendo de la resolución de que se

trate, se concede en efecto suspensivo, devolutivo y diferido, para que
sea resuelta por la Sala en materia de familia, niñez y adolescencia y
violencia intrafamiliar o doméstica y pública del respectivo Tribunal
Departamental de Justicia (Art. 57 Inc. 1 L.O.J).
a) Suspensivo; cuando se trate de auto definitivo o sentencia (Arts. 378

P. I y 379 P. I Cód. Flias.), caso en el que la competencia de la autoridad
judicial queda suspendida desde que dicta el auto de concesión de la
alzada, impidiendo la ejecución del auto definitivo o sentencia hasta
que la autoridad judicial de segunda instancia, devuelva el expediente
para que se cumpla la resolución dictada por ella. Sin embargo, la
autoridad judicial de primera instancia, conserva competencia para
- 470 -
Ramiro Somos Oroza
conocer todo lo relativo a las medidas provisionales y cautelares (Art.

375 Cód. Flias.). (Nº s 132, 133)
Los Arts. 380 a 382 del Cód. Flias., se refieren a aspectos propiamente
procedimentales de la apelación en el efecto suspensivo disponiendo:
''Artículo 380. (Remisión). l. Una vez vencidos los plazos legales, con o
sin respuesta a los traslados, la autoridad judicial, si fuera procedente,
con indicación expresa de su efecto, dispondrá el envío del expediente al
superior.
11. La autoridad judicial puede negar la concesión del recurso, cuando
el mismo se encuentre fuera de plazo o la resolución impugnada sea
irrecurrib/e por expresa disposición del presente Código.
/JI. Se remitirá el expediente al superior en grado dentro de las
veinticuatro (24) horas. Se la tendrá por cumplida con la entrega del
expediente en la secretaría del tribunal superior, o con el franqueo en la
oficina de correos o envío por el medio más rápido y seguro que estime
conveniente la autoridad judicial, en los asientos judiciales donde no
haya tribunal superior.
Artículo 381. (Radicatoria, admisión y sorteo de vocal relator).

l. Recibido el expediente por el tribunal de apelación, el Secretario de
Cámara, en el día pasará al Presidente, quien previa revisión del recurso
decretará su radicatoria, admisión o rechazo inmediato del recurso,
cuando hubiera sido presentado fuera del término de Ley o la resolución
fuere irrecurrible o por falta de expresión de agravios.
JI. En caso de admitirse, se procederá al sorteo de vocal relator, quien
tendrá el término de treinta (30) días para relacionar.
La irrecurribilidad de la resolución impugnada a que se refieren los

Arts. 380 P. 11 y 381 P. I Cód. Flías., arriba copiados, se refiere por
ejemplo a la decisión del Tribunal Departamental que resuelve una
excusa observada, que no admite recurso ulterior (Art. 226 P. 111 Cód.
Flias.) y a la resolución también del Tribunal Departamental, que
declara probada la recusación (Art. 228 P. VII Cód. Flias.) (N º 118).
Artículo 382. (Facultad de las partes). Desde la radicatoria del

expediente, las partes podrán pedir se devuelva el proceso al inferior si
éste ha concedido en un efecto distinto al interpuesto, en este caso el
tribunal de apelación ordenará rectificar el error y proceder conforme
al presente Código."
De manera excepcional y solamente en los casos señalados por el Art.

383 Cód. Flias., es posible producir prueba en segunda instancia (N º
142). Cuando las partes o una de ellas solicite se admita producir
- 471 -
prueba en los supuestos a que se refiere el citado Art. 383 Cód. Flias.,
el tribunal de oficio, puede disponer que en la misma audiencia se
produzcan las pruebas que estime convenientes (Art. 383 P. 11 Cód.
Flias.). Como se halla redactada la norma, parecería que sólo cuando
las partes o una de ellas solicite producción de prueba en segunda
instancia, el tribunal puede disponer se produzcan las pruebas que
estime convenientes, interpretación que considero no es la adecuada
por cuanto la autoridad judicial se halla facultada a disponer de oficio
se produzca o reproduzca prueba para una mejor decisión (Nº 135)
consiguientemente incluso aunque las partes no soliciten, el tribunal
'ad- quem' está facultado para ordenar prueba de oficio.
b) Devolutivo; Es el caso en el que no obstante la apelación interpuesta,

la autoridad judicial conserva su competencia para continuar con el
trámite de desarrollo del proceso. En efecto, así dice el Art. 376 Cód.
Flias. "Permite la continuación de trámites en lo principal, sin perjuicio
de la alzada."
Hay lugar a apelación en el efecto devolutivo de acuerdo con el Cód.

Flias. por ejemplo, en la resolución que decida sobre la intervención de
un tercero que alegue dominio excluyente (Art. 245 P. IV Cód. Flias.);
en asistencia familiar, cuando la demanda sea declarada probada (Art.
443 P. 11 Cód. Flias.), en los supuestos de impugnación de autos no
definitivos, ni sentencias (Art. 378 P. I 'in fine' Cód. Flias), etc.
Los aspectos propiamente procedimentales de la apelación en el

efecto devolutivo, están dichos en los Arts. 388 a 390 Cód. Flias., que
expresan:
"Artículo 388. (Concesión y señalamiento de piezas).

l. Al conceder apelación en el efecto devolutivo, la autoridad judicial
señalará las piezas estrictamente necesarias para su fotocopia
legalizada. Las partes podrán pedir se agreguen otras piezas que
consideren necesarias, siempre que no resulten duplicadas.
/l. Si fueran varios los apelantes contra una misma resolución se hará
una sola fotocopia legalizada. La autoridad judicial, será responsable
por el importe de las piezas inútiles o duplicadas.
/ll. Si la o el apelante no cumple con la obligación de las fotocopias
legalizadas, la autoridad judicial de oficio o a petición de parte declarará
la caducidad del recurso y ejecutoriada la resolución apelada.
Artículo 389. (Remisión).

l. Previa notificación a las partes, la autoridad judicial remitirá el
recurso y las piezas del expediente al superior, dentro del plazo máximo
de veinticuatro (24) horas de concedido el recurso.
- 472
Ramiro Somos Orozo
1/. Cuando la autoridad judicial no tenga nada que tramitar o ejecutar,

remitirá el expediente original dispensando las fotocopias legalizadas.
Artículo 390. (Trámite). Con la recepción, el tribunal de apelación,

decretará su radicatoria y se obrará conforme al Artículo 385 del
presente Código."
O sea, que el Auto de Vista que pronuncie el tribunal 'ad-quem' deberá

pronunciarse circunscrito precisamente a los puntos resueltos por
la autoridad judicial inferior 'a- quo', que hayan sido objeto de la
expresión de agravios en la apelación. (Nº 153)
e) Diferido. La apelación en el efecto diferido tiene como antecedentes

los expuestos en el Nº 112 y a ese acápite me remito. Consiste de
acuerdo con el Art. 377 Cód. Flias:
"Permite que sin perjuicio del cumplimiento de la resolución apelada,

se reserve la concesión de la alzada hasta el estado de una eventual
apelación de la Sentencia."
Por su parte, el Art. 378 P. JI Cód. Flias. dice: "JI. La apelación tendrá
efecto diferido sólo cuando se trate de autos interlocutorios y en las
condiciones señaladas en el presente Código."
Son resoluciones apelables en el efecto diferido por ejemplo: el

auto que resuelva las excepciones de incapacidad o impersonería,
falta de legitimación y proceso pendiente (Art. 253 P. 11 Cód. Flias.),
resoluciones dictadas sobre producción, rechazo y diligenciamiento de
prueba que pueden impugnarse mediante recurso de reposición (N º
151) y la apelación en efecto diferido (Art. 330 Cód. Flias.), resolución
que resuelve un auto interlocutorio de reposición (Art. 370 P. IV Cód.
Flias.), etc.
El recurso de apelación en efecto diferido, tiende a agilizar la

tramitación del proceso, resguardando el derecho a impugnar las
resoluciones judiciales (N º 147), observando las garantías del
debido proceso, obviando impugnaciones que tienen por propósito
fundamental alargar indebidamente los pleitos. De ahí que se limita a
su simple anuncio sin que se suspenda la tramitación de la causa sin
perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada, reservándose
la interposición y fundamentación del recurso, propiamente dicho, a
una posible apelación de la sentencia o auto definitivo, caso en el que
previo traslado con ambos recursos (apelacion de la sentencia o auto
definitivo y apelacion antes anunciada en efecto diferido) a la parte
apelada, son concedidos en forma conjunta ante el tribunal superior
- 473
para su resolución. Si la sentencia o auto definitivo no es apelada por

la misma parte, se tendrá por retirada la apelación en efecto diferido,
entendiéndose también como retirada la apelación en efecto diferido,
si solamente se apela de la sentencia sin expresión de agravios del
recurso con efecto diferido.
Así dice el Art. 391 del Cód. Flias. /. Concedido el recurso en el efecto
diferido, sin que se suspenda el proceso se limitará al simple anuncio
del recurso y sin perjuicio del cumplimiento de la resolución impugnada,
se reservará la interposición y fundamentación junto con una eventual
apelación de la sentencia o auto definitivo.
11. Si la sentencia o auto interlocutorio definitivo fuere apelado, se correrá

traslado de ambos recursos a la parte apelada, con cuya contestación o
sin ella serán concedidos para su resolución en forma conjunta por el
tribunal superior.
l/1. Sí la sentencia no fuere apelada por la misma parte, la apelación con
efecto diferido se tendrá por retirada. En caso de que sólo fuera apelada
la sentencia sin expresión de agravio del recurso con efecto diferido, se
tendrá por retirado."
La parte apelada al contestar la apelación en efecto diferido, considero

que no puede adherirse a ella porque precluyó su derecho a hacerlo,
ya que el momento procesal correcto es el anuncio de la apelación en
ese efecto.
155.- Decisión anticipada. También con la intención de agilizar el

proceso, es posibe que el tribunal ad-quem pueda resolver el recurso
de apelación, con unanimidad de votos de la sala respectiva, antes
de los 30 días previstos por el Art. 381 P. 11 del Cód. Flias., cuando se
presente alguno de los presupuestos a que se refiere el Art. 384 del
Cód. Flias., que dice: "En segunda instancia, el tribunal de apelación
resolverá el recurso de manera anticipada en cualquier momento por
unanimidad de votos y en los casos siguientes:
a) Si existiere jurisprudencia del tribunal sobre el caso y éste decidiera
mantenerla.
b) Sí se tratara de cuestiones simples o reiteradamente consideradas por
el tribunal.
c) Sí hubieran razones manifiestas de urgencia.
d) Si fuere evidente la finalidad de retardar innecesariamente el proceso."
Se entiende que el vocal relator propondrá a sus colegas de sala la

decisión anticipada de la apelación, que se entiende claramente en
los incisos a) y b) del artículo copiado precedentemente. En cuanto
al Inc. c) son situaciones en las que puedan encontrarse personas en
- 474
Ramiro Somos Oroza
situación de vulnerabilidad como niños, niñas, adolescentes, adultos

mayores, mujeres en situación de violencia o en definitiva, encontrarse
en situación de salud grave o muy grave, y como prescribe el inc. d) sea
manifiesta la intención de retardar indebidamente el proceso, que se
ha visto en la práctica forense no es infrecuente. En todo caso, tal como
dice la norma, para que se adopte una resolución anticipada no han de
existir votos disidentes y la decisión se asuma por unanimidad.
156.- Auto de Vista. Resuelve la apelación, que en los procesos

extraordinadios es de enorme importancia, porque con él concluye
definitivamente la causa, ya que en ellos no hay lugar al recurso de
casación (Ar·t. 444 'in fine' Cód. Flias.). (N º 187)
Debe circunscribirse precisamente a los puntos resueltos por el inferior,

que hayan sido objeto de la apelación, en la que el apelante expresa
con claridad y fundadamente los agravios que le irroga la sentencia
apelada (Art. 385 Cód. Flias.). El tribunal no tiene más poderes que
los que caben dentro de los límites deducidos en el recurso: 'tantum
devolutum quantum appellatum' (Sólo se conoce de aquello que se
apela) 213
Las formas del auto de vista, están dichas en el Art. 386 Cód. Flias. que
dice: /. El Auto de Vista podrá ser:
a) Inadmisible, si fuera presentado fuero de término o no contenga el
agravio. Los plazos procesales son perentorios e improrrogables (Art.
318 Cód. Flias.) (N º 125) las actuaciones que correspondan deben
realizarse precisamente dentro de ellos, pues cumplido el plazo
precluye el derecho a apelar (N º 115) y de ahí que el auto de vista deba
declarar inadmisible la apelación que se hubiese presentado fuera de
término. Igual forma de resolución corresponde en el supuesto de
que la apelación no contenga el fundamento del o los agravios que
la sentencia o auto definitivo ocasiona al apelante (N º 148) y por las
razones dichas en el segundo párrafo de este mismo acápite.
b) Confirmatorio total, con costas en ambas instancias. Cuando la

parte que apela no tiene razón, en criterio del Tribunal, confirmará la
sentencia totalmente, con costas (N º 134) en ambas instancias.
c) Revocatorio total o parcial, sin costas. Si la parte que apela, en criterio

del Tribunal tiene toda la razón, se revocará también totalmente toda
la sentencia o auto definitivo, pronunciándose la que corresponda
conforme a lo argüido en el recurso. Si en criterio del Tribunal, la parte
que apela tiene razón en parte, revocará parcialmente la sentencia o
213 Cabanellas Guillermo "Repertorio Jurídico". Pág. 111, Edit. "Heliasta·; 197 4, 8s. Aires.
- 475
auto definitivo, pronunciando el auto que corresponda de acuerdo en

esa parte con lo argüido en el recurso. En ambos casos sin costas al
apelante pues total o parcialmente, se le ha dado razón.
d) Anulatorio o repositorio, con responsabilidad al inferior. Se anularán

obrados cuando de acuerdo a lo argüido en la apelación, el Tribunal
encuentre que existe una o varias causas de nulidad procesal, que
fueron oportunamente reclamadas (N º 120) caso en el que se anulará
las actuaciones procesales reclamadas disponiendo la devolución de
obrados al inferior para que se tramite la causa a partir de los actos
válidos (Art. 250 Cód. Flias.) lo que supone una reposición de obrados,
con responsabilidad a la autoridad judicial inferior.
!l. Si ambas partes fueren apelantes, no habrá condenación en costas."
157.-Reforma 'in pejus'. En criterio de la doctrina (Couture) la

reforma en perjuicio 'reformatio in pejus' consiste en una prohibición
al tribunal ad-quem de empeorar la situación del apelante, en los casos
en los que la otra parte no haya también apelado.
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 367 Cód. Flias., el Tribunal de

apelación, está prohibido de empeorar la situación del apelante, en los
casos en los que la impugnación se haga en representación de niña,
niño, adolescente, persona en situación de discapacidad grave o muy
grave, o persona adulta mayor. Puede ser el supuesto por ejemplo, de
una apelación de asistencia familiar en que el tribunal de alzada no
puede disminuir el monto de la asistencia que fue fijada por el juez o
jueza.
- 476
Ramiro Somos Oroza
XXV
CASACIÓN
- 477
Apuntes al Código de las Familias y de l Proceso Familiar
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Ramiro Samos Oroza
XXV CASACIÓN
158.- Concepto. 159.- Procedencia. 160.- Casación en el fondo.

161.- Casación en la forma. 162.- Procedimiento ante el
Tribunal Supremo. 163.- Formas de resolución. 164. ¿Recurso
extraordinario de revisión de sentencia ? .
158.- Concepto. Casación viene del latín 'cassare' que quiere decir
'anular', que es exactamente lo que se pretende, cuando el auto de
vista infringe disposiciones legales acusadas en el recurso, para
aplicar conforme a derecho las disposiciones conculcadas. anulando
consiguientemente la resolución judicial recurrida. sea por violación
o interpretación equivocada de la ley, casación en el fondo (N º 160) o
por vicios en el procedimiento. casación en la forma (N º 161).
De ahí que con Chiovenda (cita de Carlos Morales Guillén) 214 pueda
decirse que está instituído para preservar la exacta observancia de la
ley.
Cuando el texto de la ley es claro, no es necesario interpretarlo sino

aplicarlo. Sin embargo, esta afirmación que parece obvia no lo es tanto,
porque el derecho objetivo constituido por las normas sustantivas y
adjetivas o de procedimiento son el marco general que deben aplicarse
a un caso concreto debatido que se pone a decisión del organo judicial,
donde pueden existir violaciones o interpretaciones equivocadas en
la aplicación de las normas jurídicas, o errores en la tramitación de la
causa que van en contra del debido proceso. Y más, existen situaciones
en las que el texto de la ley es ambiguo, oscuro, que pueden dar lugar
a diferentes interpretaciones, siendo necesario unificar el criterio de
la jurisprudencia, en una función que por la importancia de ella se la
atribuye al más alto Tribunal de Justicia, como es el Tribunal Supremo
(Arts. 184 1 C.P.E. y 42 1 L.0.J.). Y eso. porque en algún momento el
pleito debe concluir.
214 Morales Guillén Carlos Op. Cit. "Cód. Pdto. Civ. Concordado y Anotado" anotación al Art. 250, Pág. 325
- 479
Luis Recasens Siches, ha concebido la idea de 'filosofía jurídica no

académica' que la plantea como meditaciones no sistemáticas en las
que se encuentran diferentes problemas del quehacer en la aplicación
del derecho, entre ellos: ''..figura la cuestión de hallar cuál es la norma
válida aplicable al caso controvertido, problema que frecuentemente no
es ni mucho menos tan fácil como algunos habían supuesto con cándida
ingenuidad. Figura también el problema de convertir los términos
generales de la ley o del reglamento en una norma singulary concreta para
el caso particular debatido, de modo que en esa norma individualizada
(sentencia) se cumpla el propósito que inspiró la regla general. Figura
asmismo el problema sobre cuál, entre los varios métodos posibles de
interpretación, debe ser elegido para tratar el caso concreto. Figura
además el problema de cómo ha de actuar el juez cuando la aplicación
de una norma, en apariencia vigente, al problema singular sometido a
su conocimiento, llevaría a un resultado notoriamente injusto. Figura
igualmente el problema de cómo haya de desenvolvérselas el juez en los
casos de las llamadas "lagunas' en el ordenamiento positivo formulado.
Yfiguran muchas otras cuestiones de parecida importancia." 215
De acuerdo íntegramente con la apreciación que antecede, que es

aplicable a todo juez independientemente de su jerarquía, pero no
cabe duda que es en el recurso de casación donde tiene mejor y mayor
comprensión.
De acuerdo con la Enciclopedia Jurídica, el recurso de casación, es un

"Recurso extraordinario porque procede contra concretas resoluciones
y por motivos tasados. No es una tercera instancia, ya que no revisa
hechos nuevos." 216
"El recurso de casación es un recurso extraordinario que tiene por objeto

anular una sentencia judicial que contiene una incorrecta interpretación
o aplicación de la Ley o que ha sido dictada en un procedimiento que no
ha cumplido las solemnidades legales, es decir por un error in iudicando
( casación en el fondo) o bien error in procedendo ( casación en la forma)
respectivamente. Su fallo Je corresponde a la Corte Suprema de Justicia
y, habitualmente al de mayor jerarquía, como el Tribunal Supremo." 217
Según Véscovi, las finalidades del recurso de casación son: ''. .. la

correcta aplicación de la ley en los fallos judiciales; con ello se busca el
215 Recasen Siches Luis, Op. Cit. "Filosofía del Derecho" Pág. 15
216 www.enciclopedia-juridica.biz l 4.com/d/recurso-de-casacion.htm.
217 https://es-wikipedia.org/wiki/recurso_de_casación
- 480
Ramiro Somos Oroza
imperio de la seguridad jurídica y la igualdad de los ciudadanos ante

la ley y la defensa de la supremacía del órgano legislativo. Esta función
perfila el carácter político del recurso y su naturaleza constitucional,
como surge de las fuentes romanas (ius constitutionis) y en algunos
estados modernos. Es lo que Calamandrei llama función nomofiláctica
(protección de la norma jurídica).
la función de unificar la jurisprudencia se le agrega luego, y aparece

también como esencial, en la doctrina tradicional; inclusive .... ha servido
para conformar la unidad jurídica en varios países (Alemani, Italia,
etc.). Para ello se requiere un único órgano de casación nacional. A esto
responde el modelo clásico de casación." 218
159.- Procedencia. El Art. 392 Cód. Flias. dice:/. El recurso de

casación procede para impugnar autos de vista en los casos previstos
en el presente Código.
/l. Podrá ser de casación en el fondo o en la forma, o en ambos, en este
último caso, deberán interponerse al mismo tiempo."
Conforme a la norma transcrita, es procedente sólo para impugnar

auto de vista pronunciado en procesos ordinario, (N º 179) (Art. 432
Cód. Flias) ya que en los procesos extraordinarios no hay lugar a este
recurso (Art.444 Cód. Flias.). O sea, que el Código de las Familias, ha
excluído de la casación en procesos tales como divorcio, filiación en
general y los demás que se tramitan como proceso extroardinario (Art.
434 Cód. Flias.) (N º 181). El propósito para tal exclusión es por demás
evidente, tiende a una más ágil y pronta administración de justicia, así
como aliviar la carga procesal del Tribunal Supremo de Justicia, en una
decisión que es de política legislativa.
El escrito del recurso debe presentarse ante la sala del Tribunal

Departamental que pronunció el auto de vista en el plazo de 10 días
a contar del siguiente hábil de su notificación. La otra parte deberá
contestar el recurso también en el plazo de 1 O días a contar de su
notificación, al cabo de los cuales con respuesta, o sin ella, se concederá
la alzada ante el Tribunal Supremo (Arts. 184 !ne. 1 C.P.E. y 42 lnc. 1
L.0.J.), debiendo remitirse obrados en el plazo máximo de 3 días dice
el Art. 399 P. I Cód. Flias y en el día, dice el Art. 433 Cód. Flias. Ante esa
contradicción, supongo que deberá remitirse el expediente en el plazo
máximo de 3 días, y mejor si es en el día, poco probable conociendo la
pesadez de nuestros tribunales. (Arts. 396, 397, 399 P.l, 432, 433 Cód.
Flias.).
218 Véscovi Enrique. Op. Cit. "Los RecursosJudiciales ......" Pág. 238
- 481
El Código no dice en este recurso, como en el caso de la apelación,

que al contestar la apelación puede la otra parte adherirse al recurso
interpuesto en aquello que le resulte perjudicial (Art. 373 Cód. Flias.).
Sin embargo en mi opinión, no hay óbice para que al contestar el
recurso, quien lo hace también formule a su vez recurso de casación
con los fundamentos que estime pertinentes y en tal supuesto, deberá
correrse nuevo traslado al primer recurrente completando así el ciclo;
si la casación es admisible se dispondrá la remisión de obrados ante el
Tribunal Supremo.
No permitir que ambas partes inteivinientes en el proceso puedan

recurrir en casación, sería ir en contra del sagrado derecho a defensa
en juicio, consagrado como derecho al debido proceso en el Art. 115 P.
11 C.P.E. y como garantía del principio de impugnación en los procesos
judiciales en el Art. 180 P. II C.P.E. Además, esa ha sido la práctica
forense en nuestro país.
El recurso de casación sólo puede interponerlo la parte agraviada

con el auto de vista. Pero a diferencia de la apelación, en que basta
que el apelante se sienta agraviado con la sentencia y fundamente su
impugnación en ese sentido (Nº s 148, 153), en el recurso de casación
debe citarse en términos claros, concretos y precisos el auto de vista
del que se recurre, así como individualizar las disposiciones legales
aplicadas erroneamente, y especificar en qué consiste la violación a
norma expresa, o error en que ha incurrido el auto de vista, explicando
en qué y porqué considera se ha aplicado la ley equivocadamente. No
es suficiente una retahíla de disposiciones legales que se dice han sido
infringidas o violadas, es necesaria una adecuada fundamentación a
ese respecto (Art. 396 Cód. Flias.).
De acuerdo a reiterada jurisprudencia sostenida por la Corte Suprema

de Justicia, el recurso de casación se asemeja a una demanda nueva
y de ahí porque, el recurso debe bastarse a sí mismo y no fundarse
en memoriales o escritos anteriores ni suplirse posteriormente, como
decía el Art. 258 lnc. 2) del Cód. Pdto. Civ. y dice el Art. 274 P. I Inc. 3
del Cód. Proc. Civ.
"No podrá hacer uso del recurso {de casación) quien no apeló la sentencia
de primera instancia ni se adhirió a la apelación de la contraparte" (Art.
395 P. 11 Cód. Flias.) por considerarse que respecto a esa parte precluyó
su derecho a impugnación. Sin embargo considero que como está el
texto copiado de la ley, viola el derecho al debido proceso y vulnera
el principio de impugnación en los procesos judiciales consagrados
en los Arts. 115 P. 11 y 180 P. 11 constitucionales. En efecto, quien vio
satisfechas íntegramente sus pretensiones en la sentencia de primera
- 482 -
Ramiro Somos Oroza
instancia, no tenía de qué ni porqué apelar, pero puede suceder que el

auto de vista revoque totalmente la sentencia apelada, y en tal caso ese
litigante tampoco podría plantear recurso de casación; ciertamente
es injusto. Por eso, con mejor criterio el Art. 262 lnc. 2 del Cód. Pdto.
Civ. disponía que se podía negar el recurso: cuando pudiendo haber
apelado no se hubiere hecho uso de este recurso ordinario. O sea, quien
triunfó íntegramente en la sentencia de primer grado no podía apelar,
pero sí podía recurrir en casación ya que no podía haber apelado.
De ahí que en mi opinión es mejor, por ser más justo, lo que dispone
el Art. 272 P. 11 del Cód. Proc. Civ., cuando dice: "No podrá hacer uso del
recurso (de casación) quien no apeló de la sentencia de primera instancia
ni se adhirió a la apelación de la contraparte, cuando la resolución del
tribunal superior hubiere confirmado totalmente la sentencia apelada."
Es decir, que si la resolución del tribunal superior revoca total o
parcialmente la sentencia apelada, quien no apeló porque la sentencia
le era favorable, sí podrá recurrir en casación en cuanto el auto de vista
viole disposiciones legales o incurra en error que le causa agravio.
Concedido el recurso y notificadas las partes con el respectivo auto,

la parte recurrente debe proveer para los gastos de remisión del
expediente en el plazo máximo de 5 días (Art. 399 P. 1 'in fine' Cód.
Flias.), sin que se sepa, porque la ley no dice, qué sucede con el recurso
si no se provee para esos gastos, como sí dice el Art. 276 P. 111 Cód. Proc.
Civ., que sanciona con la caducidad del recurso y la ejecutoria del auto
de vista recurrido, que puede declararse de oficio. Disposición que
creo sería aplicable en materia familiar ante el silencio del Cód. Flias.
La presentación del recurso de casación en tiempo y forma, no impedirá

la ejecución provisional del auto de vista (Art. 398 Cód. Flias.), sin
necesidad de fianza porque el Código no la dispone.
Conforme al Art. 399 P. 11 (Cód. Flias.) la Sala en materia familiar

del Tribunal Departamental de Justicia podrá negar directamente la
concesión del recurso cuando: a) Hubiere sido interpuesto después de
vencido el plazo.
b) la resolución impugnada no admita recurso de casación."
160.- Casación en el fondo. Cuando el recurso pretende la anulación

del auto de vista por infracciones al juzgar ('in iudicando') porque
viola ley o leyes, o las aplica falsa o erroneamente.
A este respecto dice José Decker Morales: ''. .. e/ recurso de casación en

cuanto se refiere al fondo, que también se llama 'error iniudicando; no
afecta a los medios de hacer el proceso sino a su contenido. En otros
- 483
términos, no se trata de formas procesales sino del fondo mismo de la

sentencia o de sus fundamentos sustanciales. Este error puede producirse
cuando en el auto de vista se aplica una ley derogada, o no se aplica la
que rige para la resolución del caso concreto, o finalmente cuando se
falsea su interpretación, la letra o el espíritu de la ley.
En las hipótesis indicadas, la resolución de segundo grado viola leyes

expresas y terminantes, la que debe ser corregida mediante el recurso
de casación en el fondo, porque como se ha dicho, la falta radica en la
sentencia. En este caso, el tribunal asume los poderes del juez de primera
instancia y deliberando en el fondo dicta auto supremo de casación,
aplicando las leyes infringidas." 219
El Cód. Flias., se refiere a este tema en su Art. 393 disponiendo:

"Procederá el recurso de casación en el fondo cuando:
a) la resolución recurrida contenga violación, interpretación errónea
o aplicación indebida de la ley. Al respecto, Pastor Ortiz Mattos dice:
"...la 'violación'de ley deriva ordinariamente del error en que incurre el
juez o tribunal que dicta la resolución recurrida, sobre la EXISTENCIA
de una norma jurídica, lo que se vincula con diversos problemas, tales el
desconocimiento total de la norma por el juez (lo que es posible tratándose
de leyes extranjeras o de normas de la legislación comunitaria y aún de
leyes nacionales, aunque lo último implicaría falta grave). Pero el error
sobre la existencia de una norma no sólo resulta de saber si ella nació en
el ámbito jurídico sino también de determinar si está vigente o ha sido
derogada o modificada. A veces, la violación puede darse por error en
la aplicación del rango de preferencia de una norma; tal el aplicar una
ley que contraría un precepto constitucional. Por último hay violación
cuando el juez omite (por error o malicia) pronunciarse sobre una ley
determinada (violación por inaplicación de la ley).
... la interpretación errónea se refiere al error en el que incurre el

tribunal que dicta la resolución recurrida sobre el pensamiento latente
de la norma o sea la 'ratio legis: Para ello el tribunal de casación debe
interpretar cada ley determinada de manera uniforme en sus distintos
fallos (ese es el fin de la jurisprudencia). Para realizar esa interpretación,
el tribunal de casación escudriña la voluntad del legislador y, toma en
cuenta su redacción gramatical, así como diversos elementos, tal es
sistemático, porque una ley no puede interpretarse aisladamente sino
dentro del conjunto de leyes que regulan una materia determinada,
porque ese conjunto, es un todo armónico que responde a una idea
219 Decker Morales José. "Código de Procedimiento Civil. Comentarios y concordancias''.
Comentario a los Arts. 257 y Ss. Pág. 240. "Rosa Inés Impresores" 3ª Edic. Cochabamba,
1.999.
- 484
Ramiro Somos Orozo
general. Al investigar el espíritu de la ley, desde el punto de vista práctico,

debe interpretarse los motivos que determinaron su dictación.
... la aplicación indebida consiste en la infracción de la ley sustantiva

por haberse aplicado sus preceptos a hechos no regulados por aquellas.
Ca/amandrei sostiene que e/juez que dictó la resolución recurrida incurre
en aplicación indebida cuando se equivoca en establecer la diferencia o
semejanza que media entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto,
tal cuando se aplica una ley a hechos no regulados por ella. En este caso
el 'error in iudicando' 110 se contiene en la premisa mayor del silogismo;
sino en la menor... " 220
b) La resolución recurrida contenga disposiciones contradictorias. El

Art. 361 P. 11 lnc. f del Cód. Flias., referido a la sentencia, prescribe
que en la parte resolutiva, la decisión deberá ser clara, precisa y
positiva (N º 145). También Ortiz Mattos dice en relación a esta causal
de casación: "Esta regla establecida en relación a las sentencias de
primer grado, es también aplicable a las sentencias de segundo grado
o auto de vista, con la circunstancia de que esas decisiones deben
referirse, además, a los puntos resueltos por el inferior y que hubieren
sido objeto de la apelación ( Art. 385 Cód. Flias.). Por ello, la parte
resolutiva, debe ser congruente y contener decisiones, que entre ellas,
no sean incompatibles. Son raros los casos que se hubieran dado, en la
práctica, de resoluciones contradictorias. No conocemos caso alguno de
semejante contradicción que hubiere ameritado la casación de algún
auto por contener resoluciones contradictorias ......A este propósito el
procesalista Couture señala que el tribunal, en la parte considerativa,
expone razones sobre los hechos reconocidos y las leyes invocadas, para
su aplicación al caso controvertido. Por ello siendo toda sentencia un
silogismo jurídico en el que debe existir una relación entre las partes
expositiva y considerativa, que constituyen las premisas con la resolutiva
que es la conclusión, deberá proceder la casación en este supuesto poro
establecer uno conclusión lógico y congruente." 221
c) En la apreciación de las pruebas se haya incurrido en error de derecho

o error de hecho. Este último deberá evidenciarse por documentos o actos
auténticos que demostraren la equivocación manifiesta del juzgador."
Copio nuevamente a Ortiz Mattos en esta causal de casación, cuando
expresa: "Bien se sabe que la ley atribuye a ciertas pruebas UN VALOR
DETERMINADO. El juez de fondo está obligado a RECONOCER EN SUS
FALLOS, dicho valor (mayúsculas en el original). Consiguientemente
220 Ortiz Mattos Pastor. "El Recurso de Casación en Bolivia''. Págs. 1S1, 1S2. "Edit. J udicia I"
1.997.
221 Ortiz Mattos Pastor, Op. Cit. "El Recurso de Casación en Bolivia" Págs. 1SS, 156.
- 485
el juzgador, con arreglo al Art .1286 del Cód. Civ. debe en los fallos de
grado, dar a las pruebas legales (como a la confesión y a los documentos)
el valor que les atribuye la ley (Arts. .1289, .1297, .132.1 del Cód. Civ.) y
cuando no lo hace así incurre en error de derecho. Cuando el mismo juez
se equivoca al apreciar otras pruebas, ordinariamente las abandonadas
a las reglas de la sana crítica (testifical, indiciaria, pericial y otras),
incurre en error de hecho, cuando en el fallo recurrido considera
erradamente probado un hecho y la equivocación está demostrada con
un documento auténtico ...José María Manresa y Navarro ...nos dice: "El
tribunal sentenciador es soberano para apreciar las pruebas.... pero al
hacer esa apreciación puede incurrir en error de hecho o de derecho y
es justo que en tal caso se conceda el recurso de casación para que el
Tribunal Supremo pueda enmendar el error. Si el recurso se funda en el
error de derecho, es necesario citar la ley referente al valor de las pruebas
que han sido infringidas y si el error es de hecho debe la equivocación del
juzgador estar demostrada con documento auténtico."
Cuando para demostrar la equivoación del juzgador, se alude a un
documento auténtico, no hay que entender que se exija un documento
notariado sino un documento que merezca entera fe (sea público o
privado).
Muchos autores consideran que no debería autorizarse en el recurso de

casación el control en la apreciación de la prueba en ningún caso, porque
se dice que dicha apreciación siempre es una cuestión de hecho. Nuestro
Código de Procedimiento Civil, siguiendo a la legislacíón española
considera que hay lugar a la casación por error 'in iudicando' cuando
losjueces de grado incurren en error de hecho o de derecho ... "•22
Añado por mi parte, que el arriba copiado Art. 393 lnc. e del Cód. Flias.,
abre el recurso de casación en el fondo 'in iudicando', cuando en la
apreciación de las pruebas se haya incurrido en error de derecho o de
hecho. Lo mismo sucede en el Art. 271 P. 1 del vigente Cód. Proc. Civ.
161.- Casación en )a forma. Cuando el recurso pretende la anulación

del auto de vista por infracción al procedimiento ('in procedendo') en
el juicio.
Decker Morales dice: "En el recurso de casación en la forma, el juez o

tribunal puede incurrir en error en dos aspectos de su labor, como dice
Couture. El primer error radica en la desviación de las formas procesales
determinadas de antemano por el Derecho Procesal.
222 Ortiz Mattos Pastor, Op. Cit. "El Recurso de Casación en Bolivia" Págs. 160, 161.
- 486 -
Ramiro Somos Oroza
Esta desviación o apartamiento compromete la forma de los actos

procesales, su 'estructura externa'; su modo natural de realizarse.
En la casación de forma, el tribunal deberá anular lo obrado hasta el

vicio más antiguo, vale decir que debe realizar lo que se llama en el
derecho procesal francés 'renvoir'; mandar devolver los autos al inferior
para que éste se pronuncie con arreglo a derecho.
...... se aplican los siguientes principios:
Principio de trascendencia que determina que no hay nulidad de forma

si la violación no tiene trascendencia. Este principio encierra la máxima
'no hay nulidad sin perjuicio; o que, es necesario que la infracción haya
ocasionado un gravamen ....
Cuando toda violación de forma no se reclama en su debida oportunidad,

se considera convalidada con el consentimiento. Recibe el nombre de
'principio de convalidación'." zn
El Art. 394 Cód. Flias., dispone que son causales de casación en la forma:
l. Sólo constituirá causal la infracción o la errónea aplicación de aquellas
que fueren esenciales para la garantía del debido proceso y reclamadas
oportunamente ante la autoridad judicial. Los actos procesales que
causan indefensión, que por lo tanto se hallan afectados de nulidad
(Arts. 248, 249 Cód. Flias.) que fueron reclamados oportunamente (N º
120)
/l. Los recursos de casación en la forma basados en vicios procesales o
errores que debieron ser observados en el momento del saneamiento
procesal, serán rechazados. O sea, en aquellas circunstancias en las que
oportunamente 'en la primera oportunidad hábil' se reclamó el vicio
procedimental y por lo tanto no hubo 'confirmación tácita' (Art. 249 P.
11 Cód. Flias.) (N º 120)
/ll. No se considerarán como causales de casación los errores de derecho
que no afecten la parte resolutiva del Auto de Vista." Es decir, que son
pasibles de casación sólo los errores de derecho en que incurre el
auto de vista en su parte resolutiva, sin que sea causal de casación
en la forma los errores de derecho a los que se refiera en su parte
considerativa, porque en tal caso no afecta a la decisión jurídica del
proceso y por eso no tiene la trascendencia que amerite casación,
propiamente anulación de obrados Art. 401 lnc. c. Cód. Flias) (N º 163)
223 Decker Morales José, Op. Cit. "Código de Procedimiento Civil. Comentarios y
concordancias''. Págs. 240, 241.
- 487
162.- Procedimiento ante el Tribunal Supremo. Téngase en cuenta,

que el recurso de casación en el fondo, en la forma o en ambos, es de
puro derecho. Se trata de violación o interpretación erronea al derecho
sustantivo (casación en el fondo o 'in iudicando), o por apartamiento
de la forma procesal en la tramitación de la causa, que ocasiona
indefensión oportunamente reclamada (casación en la forma o 'in
procedendo'), que en todo caso deben explicarse y fundamentarse
precisamente en el recurso por la parte agraviada por el auto de vista,
porque éste es el límite de la competencia del Tribunal Supremo, sin
que sea posible producir nuevas pruebas.
La actividad procedimental propiamente dicha se halla dispuesta por

el Art. 400 del Cód. Flias., que dice: l. Recibidos los obrados, el Tribunal
Supremo de Justicia, dentro de un plazo no mayor de diez {10) días,
examinará si se cumplieron los requisitos previstos en el presente Código.
De no ser así, dictará resolución declarando improcedente el recurso,
en cuyo caso se tendrá por ejecutoriada la resolución recurrida para su
consiguiente cumplimiento por el inferior.
ll. Si se admitiere el recurso, será pasado para sorteo de magistrado
relator, quien tendrá el plazo de treinta (30) días para relacionar la
causa materia del recurso.
lll. Si existieren partes apersonadas, se les hará conocer por secretaría con
cinco (5) días de anticipación, el día de audiencia en el que se escuchará
a las partes para las aclaraciones que se estimen convenientes, después
de lo cual deberán retirarse para que el tribunal pase a deliberar.
IV. Los magistrados que conozcan la causa, podrán disponer aclaraciones,
lectura de las piezas del proceso que juzguen necesarias, e incluso la
entrega del proceso para informarse personalmente en el plazo de tres
(3) días.
V. Concluida la relación de la causa, la o el magistrado relator presentará
para consideración de la sala el proyecto de resolución, en la forma
prevista por el Artículo 385 del presente Código."
163.- Formas de resolución. El Tribunal Supremo, podrá resolver

el recurso de casación de acuerdo con el Art. 401 Cód. Flias. de las
siguientes formas:
"a) Declarándolo improcedente, por concesión indebida o falta
de legitimidad. Es el caso en que el tribunal ad-quem (Tribunal
Departamental de Justicia) concede indebidamente el recurso
por encontrarse interpuesto fuera de plazo. Cuando el recurrente
pudiendo haber apelado, no lo hizo. En el supuesto que el recurso no
cumpla con los requisitos que prescribe el Art. 396 Cód. Flias. En el
supuesto en que el recurso se refiera a un auto de vista que no admite
casación, como son las sentencias del proceso extraordinario (Art. 444
Cód. Flias.) (N º 187). También si el recurrente no hubiere intervenido
- 488
Ramiro Somos Oroza
en las instancias del proceso o carece de representación legal. Es

menester hacer hincapié en que cuando el recurrido al contestar el
recurso, plantea la improcedencia, el tribunal debe considerar tal
planteamiento prioritariamente respecto a los motivos de casación en
el fondo, o la forma (Ortiz Mattos Pastor, Op. Cit.)
b) Declarándolo infundado, porque no se encontrare violación a la Ley o
leyes acusadas en el recurso de casación. Cuando el Tribunal considera
no ser evidentes las razones del recurso de casación en el fondo (N º
160), por eso se habla de declararlo infundado. La misma forma de
resolución corresponde, cuando en criterio del Tribunal no son ciertas
las razones de nulidad argüidas en el recurso de casación en la forma
(N º 161).
c) Anulando obrados, con o sin reposición. En el recurso de casación
en la forma (Nº 161) el Tribunal encuentra que el auto de vista ha
incurrido en violación al debido proceso que el recurrente reclamó
oportunamente o actos procesales cuya nulidad se encuentra
expresamente prevista en la ley en que corresponde la nulidad de
oficio (Art. 248 P. 11 Cód. Flias.) (N º 120). "Cuando el recurso de casación
es al mismo tiempo en el fondo y en la forma de no rechazárselo como
improcedente, corresponde al tribunal de casación considerar primero
la casación en la forma y sólo de no ser cierta la violación de las formas
esenciales del proceso, corresponderá considerar la casación en el fondo.
Es que, si se declara la nulidad del auto recurrido o del proceso, resulta
innecesaria la consideración de las infracciones en la que pudo incurrirse
en un auto de vista, por haber quedado sin efecto." 224
El auto supremo puede simplemente anular el auto de vista, o disponer

su reposición (reenvío) devolviendo el proceso al inferior para que se
pronuncie conforme a derecho.
d) Casando el Auto de Vista, cuando la sentencia a auto de vista

infringiere la ley o las leyes acusadas en el recurso. En este caso
fallará en lo principal del litigio aplicando las leyes conculcadas y
sancionando con multa a la autoridad judicial o tribunal infractor,
a menos que encontrare excusable el error. Es la forma de resolución
que encontrando el Tribunal ser evidentes las razones expuestas en
el recurso de casación en el fondo (N º 160) el auto supremo falla en
lo principal del litigio, aplicando las leyes conculcadas, sancionando al
inferior con multa, excepto que encuentre excusable el error.
!!. la casación puede ser parcial o total." Cuando se reconoce la

infracción de sólo algunas de las leyes acusadas como infringidas y no
224 Ortiz Mattos Pastor. Op. Cit. "El Recurso de Casación en Bolivia" Pág. 219
- 489
así de otras la casación ha de ser sólo parcial. declarando infundado

el recurso respecto a las otras leyes acusadas como infringidas en el
recurso.
La resolución se asumirá por mayoría absoluta de los miembros de

la Sala Civil del Tribunal Supremo, que conoce también las causas de
familia(Art. 402 Cód. Flias.). Siendo actualmente dos magistrados que
componen la Sala, se requiere el voto conforme de los dos. Si no hay tal
conformidad, se llamará a la o el magistrado suplente, quien emitirá
su voto después de los discordantes (Art. 404 Cód. Flias.). La discordia
parcial, la disidencia y sus fundamentos constarán al pie del fallo (Art.
403 Cód. Flias.)
164. ¿Recurso extraordinario de rev1s1on de sentencia?. El

Código de Procedimiento Civil, aprobado mediante D.L. 12760 de
6 de agosto de 1975, vigente desde el 2 de abril de 1976, elevado a
rango de Ley por la N º 1760 de 28 de febrero de 1997, trajo como
importante novedad la 'Revisión Extraordinaria de Sentencias' como
un recurso extraordinario de revisión ante la Corte Suprema de
Justicia de una sentencia ejecutoriada en proceso ordinario, en los
casos especificamente señalados por el Art. 297 de ese Código.
Morales Guillén, citando a López Moreno señala las diferencias

que se dan en el recurso de casación visto precedentemente y el de
revisión, así dice: "la casación, no cabe contra lo ejecutoriado, mientras
que la revisión debe establecerse precisamente contra las sentencias
ejecutoriadas. El primer recurso supone siempre la infracción de una ley
o de una forma sustancial de procedimiento y, por ello, la injusticia de
la sentencia por error o por malicia de los jueces. El segundo supone
también siempre la injusticia de la sentencia; pero nunca por mero error
de los jueces, sino por malicia de los mismos o de aquél en c�yo beneficio
se dictó y, en veces, sin culpa alguna de unos y de otros, como por ejemplo
en el caso de la sentencia que condena a pagar cierta cantidad al
demandado, que no pudo en tiempo hábil presentar, por causa de fuerza
mayor, el finiquito justificativo del pago ya hecho.
El recurso de revisión tiende a remediar la injusticia manifiesta
consumada, culpable o inculpable. El de casación, a impedir que se
consume la injusticia, disfrazada con la apariencia de la ley. En fin,
la revisión procede contra las sentencias dadas en casación, mientras
la casación no procede ni puede proceder contra las pronunciadas en
revisión."
Más adelante el mismo tratadista expresa: "Chiovenda, comentando el

carácter de acción autónoma de este recurso (llamado de revocación
en el ... Código procesal italiano) advierte que en nada ofende en sí a
- 490
Ramiro Somos Oroza
la razón, que la ley admita la impugnación de la cosa juzgada; pues la

autoridad misma de la cosa Juzgada - dice- no es absoluta y necesaria,
sino que se establece por consideraciones de utilidad y oportunidad; de
tal suerte, que esas mismas consideraciones pueden a veces aconsejar
que sea sacrificada, para evitar la perturbación y el daño mayores que
se producirían de conservarse una sentencia intolerablemente injusta.
Es un recurso indispensable dice Ossorio- que también lo propuso en

su anteproyecto, arts. 553 a 562- porque aunque seó muy raro, cabe
admitir la posibilidad de que aparezcan documentos inesperados, se
declaren falsos los tenidos en cuenta, se condene a los testigos por falso
testimonio, o se demuestre que la sentencia fue obtenida por cohecho
o violencia, y respetar en tales casos el fallo recaído, sosteniendo su
ejecutoria, sería un escándalo.
El art. en examen, limita su procedencia a las sentencias ejecutoriadas

en proceso ordinario, limitación que no consignan las legislaciones que
la reglamentan y que Ossorio rechaza, cuando afirma: claro está que
este recurso ha de darse en pleitos de todas clases ..." 225
Por su parte Decker Morales sostiene: "El legislador ha previsto que

en ciertos casos excepcionales por cierto, la seguridad de los derechos,
la estabilidad de las sentencias y de los negocios Jurídicos, que son el
objetivo de la cosa juzgada y que se presentan como valores de rango
superior, deben ceder ante otro valor también de rango superior como
es el de la justicia.
Estos dos valores el de la cosa juzgada y el de la Justicia, se contraponen

y así el legislador los ha pesado y balanceado cuidadosamente,
determinando su precisión cuando y por cuales motivos el primero debe
ceder ante el segundo.
De esa característica de ir contra la juzgada, se desprende necesariamente

que el objeto impugnable debe ser una resolución que no pueda ser
atacada por ningún otro recurso ordinario o extraordinario, o en otras
palabras debe ser una sentencia firme." 226
225 Morales Guillén Carlos. Op. Cit. "Cód. Pdto. Civ. Concordado y Anotado" Págs. 367,368.
Comentario al Art. 297.
226 Decker Morales José. Op. Cit. "Código de Procedimiento Civil. Comentarios y
Concordancias" Pág. 258. Comentario al Art. 297.
- 491
Las causas por las cuales procede el "Recurso extraordinario de

revisión de sentencia", dichas en el Art. 284 del Código Procesal Civil
(Ley N º 439 de 19 de noviembre de 2013) son las mismas que se
hallaban contenidas en el Art. 297 del Código de Procedimiento Civil.
El Art. 284 del Cód. Proc. Civ., dice: "(Procedencia). Habrá lugar al
recurso extraordinario de revisión ante el Tribunal Supremo de Justicia
de una sentencia ejecutoriada en proceso ordinario, en los casos
siguientes:
l. Si ella se hubiere fundado en documentos declarados falsos por otra
sentencia ejcutoriada que se hubiere dictado con posterioridad a la
sentencia que se tratare de rever.
ll. Si habiéndose dictado exclusivamente en virtud de prueba testifical,
los testigos hubieren sido condenados por falso testimonio en las
declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.
lll. Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho, violencia o
fraude procesal declarado en sentencia ejecutoriada.
IV. Si después de pronunciada, se recobraren documentos decisivos
detenidos por fuerza mayor o por obra de la parte a favor de la cual
se hubiere dictado, prevía sentencia declarativa de estos hechos y
ejecutoriada."
La ley limita este recurso sólo a los procesos ordinarios y legitima para
su interporsición a quienes hubieren sido parte en el proceso ordinario,
sus sucesores o causahabientes a título universal o particular (Art. 285
Cód. Proc. Civ.) Los aspectos de procedimiento se hallan contenidos en
los Arts. 286 a 291 del Cód. Proc. Civ.
El "Código de las Familias y del Proceso Familiar", sólo tiene una

mención tangencial cuando en su Art. 246 que se refiere a tercerías
indica: "No será admisible ninguna intervención de dominio excluyente
en la tramitación del recurso de apelación, casación, nulidad o reyi:¡ián
extraordinaria det procesa" (las negrillas y subrayado son míos).
No dice nada más respecto al recurso extraordinario de revisión de
sentencia. ¿Debemos por ello concluir en que no es admisible en
procesos familiares.?
Si tenemos en cuenta que el derecho al debido proceso se halla

consagrado por el Art. 11 S P. 11 de la C.P. E. y que también se halla
garantizado el principio de impugnación en los procesos judiciales
en el Art. 180 P. 11 de la misma C.P.E. la respuesta sólo puede ser
una: En los procesos ordinarios de familia, también cabe el recurso
extraordinario de revisión de sentencia ante el Tribunal Supremo de
Justicia, siguiendo la normativa que al respecto contiene el Cód. Proc.
Civ.
- 492 -
Ramiro Somos Oroza
El ordenamiento jurídico del país es uno solo en el que se encuentra

en la cúspide la C.P.E., pues todas las demás disposiciones legales
han de enmarcarse en lo que ella dispone. Si existen códigos
sustantivos y adjetivos en diferentes materias, no son islas autónomas,
independientes y se hallan ordenados por especialidad simplemente
por razones de practicidad en su aplicación. Sería ilógico y por lo tanto
contrario al buen derecho, que unos códigos contradigan a los demás;
sería el caos jurídico, el gérmen de la desinstitucionalización más
espantosa.
Lo dicho, no quiere decir que en algunos códigos no existan lagunas, y a

veces contradicciones porque las hay, debido a que son obras de seres
huanos y por lo tanto, fa libles. Sin embargo todos han de interpretarse
y aplicarse a la luz de las normas supremas del ordenamiento
constitucional.
De ahí que en este tema, si la C.P.E. garantiza el debido proceso,

entendido como que en todo juicio han de observarse las disposiciones
de fondo (sustantivas) y de forma (adjetivas) protegiendo los bienes,
acciones, derechos, personalidad y derechos humanos de quienes
intervienen en ellos, no cabe excluir del derecho procesal familiar
al recurso extraoalinario de revisión de sentencia Menos, si la
C.P.E. garantiza el principio de impugnación de los procesos; o sea, la
posibilidad de impugnación hasta que se agoten todos los recursos
establecidos en el conjunto del ordenamiento jurídico.
De acuerdo con el Art. 420 P. 11 del Cód. Flias., las pretensiones

innominadas se tramitán en proceso ordinario. Añadiendo el Art. 421
del mismo Código, que por esta misma vía se tramitarán a} Nulidad de
matrimonio o de uniónlibre. b) Nulidad de acuerdos en la vía voluntaria
notarial. c) División y partición de bienes gananciales cuando no se
lo tramite en ejecución de proceso de divorcio. d) Determinación de
bienes propios cuando exista desacuerdo sobre su calidad (N º s 175,
176). Situaciones, todas ellas, en las que pueden caber una o varias
causales que abren el recurso extraordinario de revisión de sentencia
a que se refiere el Art. 284 del Cód. Proc. Civ.
Téngase en cuenta, además, que el objeto de los procesos es la

efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva y en
cuanto hace específicamente a los procesos familiares, se sustentan
en los principios que señala el Art. 220 Cód. Flias. ''. . .sin perjuicio de
los principios procesales constitucionales.... " como los antes citados de
"debido proceso" e "impugnación de las resoluciones judiciales".
- 493
No acabo de comprender la razón por la que se ha omitido en el Cód.

Flias. el recurso extraordinario de revisión de sentencia, como no
sea a una omisión involuntaria del legislador, como el desarrollo de
la "compulsa" (Nº 150). Mas no por eso, cuando corresponda podrá
negarse este recurso contenido en el ordenamiento jurídico nacional.
Con tanto mayor motivo si consideramos la protección a las familias
proclamada por el Art. 62 constitucional, dentro de las cuales se hallan
las personas integrantes de cada una de las familias, más que una
entelequia de ellas. El propio Cód. Flias. en varios de sus artículos se
refiere a la protección de las familias y tutela de ellas (N ºs 2 a 5) y sería
absolutamente injusto, privar a los miembros de ellas acudir a una
última posibilidad de impugnar una sentencia ejecutoriada obtenida
por fraude, falso testimonio, cohecho, violencia, frausde procesal o
por deslealtad procesal de la otra parte, permitiéndose conservar una
sentencia notoriamente injusta.
- 494
Ramiro Somos Oroza
XXVI
EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
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Ramiro Somos Oroza
XXVI EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
165.- Ejecutoria. 166.- Apreciación crítica. 167.- Inscripción

y cambio de responsable. 168.- Ejecucion de derechos
patrimoniales. 169.- Bien ganancial. 170.- Asistencia familiar.
171.- Obligaciones de hacer. 172.- Obligaciones de no hacer y
entrega de cosas. 173.- Daños y perjuicios. 174.- Venta de bi enes
de incapaces: Menores e interdictos
165.- Ejecutoria. Una sentencia cobra ejecutoria, cuando alcanza el

carácter de cosa juzgada, que a decir de Couture ''..es la autoridad y
eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios
de impugnación que permitan modificarla." 227
El Cód. Flias., no habla de la cosa juzga como sí lo hace el Cód. Proc.

Civ.. cuando en su Art. 228 dice: "Los autos definitivos y las sentencias
adquieren la calidad de cosa juzgada cuando:
l. No fueren susceptibles de instancias o recursos posteriores.
2. Las partes consintieren expresa o tácitamente en su ejcutoria."
En el primer caso, cuando por disposición legal ya no hay otra instancia

ni recurso para impugnar la sentencia, como el caso de un auto de vista
pronunciado en proceso extraordinario. o un auto supremo dictado
en proceso ordinario. En el segundo caso, cuando entre las partes
intervinientes en el proceso acuerdan no hacer uso de ningún medio
de impugnación de la sentencia, o auto de vista (consentimiento
expreso), o cuando pudiendo haber apelado de la sentencia o recurrido
en casación el auto de vista la parte a quien no favorece la resolución
judicial no lo hace (consentimiento tácito).
· 497
La ejecución de sentencia correspone a la autoridad judicial de primera

instancia, sea porque las partes no apelaron de ella, o cuando hubiere
sido impugnada vuelve a esa autoridad judicial luego de pronunciado
auto de vista en proceso extraordinario, o resuelto el recurso de
casación, si se lo interpuso, en proceso ordinario (Art. 409 P. I Cód.
Flias.).
El P. 11 del mismo Art. 409 del Cód. Flias., dispone: /l. Sin perjuicio del
régimen de impugnación, las sentencias relativas a entrega de personas,
régimen de visitas, asistencia familiar y otras de carácter personal y
declarativas podrán ejecutarse de manera provisional a cargo de la
autoridad judicial de primera instancia,y se la determinará junto con la
remisión del expediente al tribunal de apelación."
Las dichas en el párrafo copiado precedentemente, son circunstancias

que pueden presentarse en los procesos de divorcio o desvinculación
judicial, filiación en general, declaración de interdicción o cesación de
ella, suspensión, extinción o restitución de la autoridad parental en los
casos de desvincuación conyugal y asistencia familiar. La ejecución de
sentencia en tales supuestos no obstante la impugnación interpuesta
será determinada por la autoridad judicial de primera instancia, junto
con la remisión del expediente al tribunal ad-quem (que conoce y
resuelve la apelación planteada).
166.- Apreciación crítica. Ya dije que en mi opm1on (N º 113) el

propósito del Cód. Flias. en su Libro Segundo (El Proceso Familiar)
es bastarse a sí mismo, sin tener que acudir a otros códigos, como
el Procesal Civil. Sin embargo, tal propósito parecería no ha sido
conseguido, pues existen lagunas en el Código de esta materia, que
obligan a tener que acudir al Procesal Civil, tal como ocurre en lo
relativo a "Ejecución de Sentencias", que me da la impresión ha sido
redactado muy rapidamente sin contemplar aspectos propiamente
procedimentales en el tema, que comento específicamente en los
acápites siguientes.
167.- Inscripción y cambio de responsable. El Art. 410 Cód. Flias.

dice: "la sentencia que declare el estado civil o filiación de las personas,
así como la que ordene el nombramiento de un tutor o un curador
general, una vez declarada su ejecutoria, dentro de los cinco (S} días
siguientes, la autoridad judicial deberá enviar fotocopia legalizada
de la misma al registro correspondiente, con indicación de los datos a
registrar." Disposición que es aplicable para la inscripción en el Servicio
de Registro Cívico, en los casos de filiación judicial (Art. 16 P. III Cód.
- 498
Ramiro Somos Orozo
Flias.) (Nº 10 lnc. b); declaración de interdicción (Art. 1528 Cód. Civ.)
(N º 23); comprobación judicial de la unión libre (Art. 167 Cód. Flias.)
(N º 66); divorcio o desvinculación judicial (Art. 214 Cód. Flias.) (N º
100); nulidad de matrimonio o unión libre (N º 74); emancipación
judicial (Art. 108 P. IV Cód. Flias.) (N º 33).
Al cambio de responsable se refiere el Art. 411 del Cód. Flias. que

dice: /. Ejecutoriada la sentencia, por el (la) que se ordena el cambio
de responsable de una persona, se debe establecer la forma de hacerlo,
fijando las reglas que se consideren adecuadas, con indicación de plazos
prudenciales de adaptación si fuera necesario.
JI. Cuando exista resistencia para el cumplimiento de la ejecución, la
autoridad judicial, decidirá medidas coercitivas para Jo cual podrá
dictar, incluso, orden de allanamiento de domicilio y auxilio de la fuerza
pública o cualquier otra medida necesaria para asegurar la ejecución."
La situación de los hijos menores de edad se decide tenienta en cuenta

el mejor cuidado e interés moral y material de éstos, en decisión
que es siempre revisable (Nº 99 lnc. e). En el caso de la tutela, es
posible designar un tutor interino, que puede o no ser ratificado
posteriormente, o remover a un tutor (Nº s 22, 2 3,24), situaciones en
las que se da un cambio de responsable respecto a los hijos e hijas
menores de edad y al interdicto. Para tales situaciones el Cód. Flias.,
prevé medidas coercitivas en caso de resistencia, como no podía ser
de otra manera, teniendo en cuenta la importancia de la decisión
asumida en protección de niñas, niños, adolescentes e interdictos, que
precisamente por esas situaciones son vulnerables.
El Art. 412 del Cód. Flias., que se refiere a la supervisión en los casos
de los dos artículos arriba copiados prescribe: l. En los casos de los
Artículos 41 O y 411 del presente Código, se advertirá a quien tiene la
responsabilidad de una persona, que estará sujeto a valoraciones
periódicas por parte del equipo interdisciplinario, otras instituciones
estatales o aquellas especializadas debidamente autorizadas, según se
trate de menores de edad u otras personas en situación de vulnerabilidad,
por un periodo que fijará la autoridad judicial y que no excederá los dos
(2) años.
JI. Las y los servidores públicos encargados de la supervisión u otras
designadas al efecto, deberán elevar informe a la autoridad judicial
dentro de las veinticuatro (24) horas posteriores de realizada la
supervisión. Asimismo la autoridad judicial podrá requerir supervisiones
e informes complementarios."
· 499
Disposición que la encuentro lógica y adecuada pues es menester

recordar, que al Estado a través del Órgano Judicial, le corresponde velar
por el mejor cuidado e interés de las personas que no saben ni pueden
valerse por sí mismas, en razón a su edad o por una enfermedad que
los inhabilita, así sea temporal o parcialmente, como en el caso de los
interdictos. El plazo máximo señalado en el primer parágrafo del Art.
412, también se comprende porque quien ha demostrado idoneidad en
la función que se le ha encomendado durante ese tiempo, se entiende
que es hábil y adecuada para seguir haciendolo en el futuro, sin estar
por siempre sujeta a valoraciones e indagaciones, que pueden resultar
enojosas.
168.- Ejecución de derechos patrimoniales. A lo que se refiere el

Art. 413 del Cód. Flias., que expresa: /. En ejecución de sentencia se
establecerá la individualización de los bienes de manera concreta.
!l. No existiendo acuerdo entre las partes sobre la forma de división de
los bienes, la autoridad judicial señalará la forma de realización.
Ill. Cuando se traten de sumas de dinero, los montos deberán depositarse
dentro de los tres (3) días hábiles siguientes a la de ejecutoria, conforme
lo disponga la autoridad judicial."
La individualización de los bienes de la manera más exacta posible es

ineludible, para saber de qué exactamente se trata, como su ubicación,
superficie, inscripción en DO. RR. etc. en el caso de inmuebles y con
respecto a muebles sujetos a registro como vehículos automotores,
qué es: camión, auto, vagoneta, etc. placa, marca, color y otros aplicable
también a otros muebles sujetos a registro como naves, aeronaves y
otros.
Es criticable la brevedad y generalidad de la disposición, porque habla

de la ejecución de derechos patrimoniales en general sin hacer el
distingo, como debía, de bienes inmuebles o muebles sujetos a registro.
Además, el parágrafo II abre la posibilidad de que la autoridad judicial
actúe según su libre criterio y así, si decide que los bienes se realicen
en pública subasta en remate, el Cód. Flias. no contiene la manera
cómo ha de obrarse en tal situación y ante tal laguna hay que acudir al
Cód. Proc. Civ., en aspectos tales como las medidas previas, tasación de
los bienes, remate (Art. 416,417.419 Cód. Proc. Civ.) y otros previstos
por el Cód. Proc. Civ., en este punto.
- 500 -
Ramiro Somos O roza
Pero la ejecución de derechos patrimoniales puede darse también en

casos en que el bien no pertenezca a dos personas (bienes gananciales),
sino a una sola (interdicto) o varias que son menores de edad, respecto
a lo que ni este ni otros artículos del Cód. Flias. no dicen nada (N º s
174,190)
En el caso de sumas de dinero que sean gananciales es de aplicación lo

previsto por el P. 111 del artículo copiado supra.
169.- Bien ganancial. Son bienes gananciales los adquiridos por el

trabajo o industria de cualquiera de los cónyuges, frutos de los bienes
propios y comunes, productos de juegos de lotería o azar, los que se
obtienen por concesión o adjudicación del estado (Art. 188 Cód. Flias.),
asimismo los que se adquieren a costa del fondo común, las mejoras
útiles hechas en bienes propios con fondos comunes o por la industria
de cualquiera de los cónyuges, y los inmuebles construí dos a costa del
fondo común sobre suelo propio de uno de los cónyuges, descontando
el valor del suelo que le pertenece (Art. 189 Cód. Flias.) (N º s 87, 88)
El Art. 414 Cód. Flias., que tiene como 'nomen juris' Definición de
bien ganancial' expresa: /. En la ejecución de la división de un bien de
propiedad ganancial en partes iguales, cuando ambos hayan manifestado
interés en conservarlo pagando el derecho de ganancia/idad al otro, la
autoridad judicial homologará el acuerdo disponiendo la inscripción
en el registro respectivo, también las partes podrán acordar que el bien
ganancial pase en propiedad a las y los hijos o en su caso la venta a un
tercero.
11. En caso de no existir acuerdo, la autoridad judicial procederá a la
división en especie o mediante subasta."
La disposición se refiere a bienes inmuebles o muebles en general

(sujetos a registro o no), que puede darse en desvinculación conyugal,
nulidad de matrimonio o separación judicial de bienes (Art. 198 Cód.
Flias.) (N ºs 88, 90,91,100). En los supuestos del P. 1 del artículo arriba
copiado, si hay acuerdo entre los cónyuges simplemente a la autoridad
judicial le corresponde la homologación del acuerdo y su inscripción
en los registros que correspondan. Si los cónyuges deciden que el bien
o bienes pasen a propiedad de sus hijas o/e hijos, que es en realidad
un anticipo de legítima, lo harán mediante escritura pública, bajo pena
de nulidad (Art. 177 P. 11 Cód. Flias.), o la venta de los bienes a terceras
personas, fijando los propios cónyuges precios y condiciones de venta
de manera directa, sin que sea necesaria la intervención judicial, para
dividirse el importe de la venta a un 50% para cada uno, o como vieren
conveniente.
- 501
Cuando no hay acuerdo entre los cónyuges respecto a la división de sus

bienes gananciales, se procederá por la autoridad judicial a la división
en especie, mediante la formación de inventario valorativo, formación
de lotes y sorteo de los mismos. La otra posibilidad, es la venta en
pública subasta y aquí nuevamente nos encontramos ante el vacío del
Cód. Flias., respecto a la forma de proceder en este supuesto como
tengo dicho en el acápite anterior (N º 168) por lo que será necesario
acudir a los Arts. 416 y Ss. del Cód. Proc. Civ. cuando habla de remate.
170.- Asistencia familiar. El Art. 415 del Cód. Flias., que se refiere
a este tema dice: l. La parte beneficiaria presentará la liquidación de
pago de la asistencia devengada que será puesta a conocimiento de la
otra parte, quien podrá observar en el plazo de tres (3) días.
/l. Vencido el plazo, de oficio o a instancia de parte, la autoridad judicial
aprobará la liquidación de la asistencia familiar, intimando al pago
dentro del tercer día.
fil. La autoridad judicial, a instancia de parte o de oficio y sin otra
substanciación, dispondrá el embargo y la venta de los bienes de la o el
obligado en la medida necesaria para cubrir e/ importe de las pensiones
devengadas, todo sin perjuicio de emitir el mandamiento de apremio
respectivo con facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura
de candados o chapas de puertas. La vigencia del mandamiento es
indefinida y podrá ejecutarse por cualquier autoridad.
IV. El apremio no excederá el tiempo de seis (6) meses en su ejecución,
que se ejecutará por un periodo de seis (6) meses, cumplido los cuales se
podrá solicitar la libertad.
V. Si la asistencia fijada fuere porcentual, los aumentos de sueldos,
salarios y rentas determinarán el reajuste automático de las pensiones
de asistencia familiar, de manera que subsista en forma constante el
porcentaje fijado.
VI. la petición de cese, aumento o disminución de la asistencia familiar,
se sustanciará conforme al procedimiento de resolución inmediata, sin
que se interrumpa la percepción de la asistenciaya fijada. En caso de cese
o disminución, regirá desde la fecha de la correspondiente resolución, y
en caso de aumento, la nueva suma fijada correrá desde la citación con
la petición.
VII. El cumplimiento de la asistencia familiar no puede diferirse por
recurso o procedimiento alguno bajo responsabilidad de la autoridad
judicial."
- 502 -
Ramiro Somos Oroza
El artículo es lo suficientemente claro y explícito, sin que quepa mayor

observación, como no sea nuevamente la dicha en acápites anteriores
de este mismo sumario respecto a la venta de los bienes embargados
del obligado a la asistencia familiar a que se refiere el parágrafo 111,
añadiendo acá otra vez, que serán aplicables las disposiciones del Cód.
Proc. Civ.
Es importante remarcar que el mandamiento de apremio, ha de

contener facultades de allanamiento y de ser necesario con rotura de
candados y puertas, para lograr la efectiva aprehensión del obligado
al pago de la asistencia familiar devengada, que como se ha visto en
la práctica forense, muchas veces, aunque el último, es el medio más
eficaz. La vigencia del mandamiento de apremio es indefinida, por lo
que puede ejecutarse en cualquier momento y por cualquier autoridad.
(P. 111 artículo copiado supra).
171.- Obligaciones de hacer. A las que se refiere el Art. 416 Cód.

Flias., que dice: l. Establecida en sentencia una obligación de hacer, la
autoridad judicial ordenará al obligado a llevar a cabo lo dispuesto en
la resolución que se ejecuta, para lo cual concederá un plazo razonable
de conformidad con la naturaleza de la obligación.
/l. En caso de incumplimiento, la autoridad judicial podrá ordenar
la ejecución a costa del obligado, sin perjuicio del pago de daños y
perjuicios.
11/. Si se trata de firma de escritura pública, y en el plazo no se verifica,
el ejecutante pedirá a la autoridad judicial suplir Jo firma del obligado
en la escritura y cobrará al ejecutado los gastos incurridos."
A este respecto Morales Guillén dice: "En las sentencias que condenan
a hacer, el incumplimiento del obligado se suple por el cumplimiento sin
su concurso, mandando que lo que hubiere que hacer se haga por otro a
su costa, a menos que se trate de un hecho personalísimo (obligaciones
intuitus personae), caso en el cual la obligación deviene en la de resarcir
los daños y perjuicios que ocasiona el incumplimiento, conforme a la
regla del art. 1468 del Cód. Civ.
El deudor debe ejecutar el hecho dentro del plazo y de acuerdo con los
términos señalados en la sentencia, porque si lo hace de otra manera, lo
ejecutado puede tenerse por no hecho (Alsina)." 228
228 Morales Guillén Carlos. Op. Cit. "Código de Procedimiento Civil. Concordado y Anotado"
Pág. 587, comentario al Art. 522 Cód. Pdto. Civ.
- 503
Vencido el plazo señalado en la sentencia o ejecutado el hecho de

distinta forma a lo ordenado en ella, la autoridad judicial ordenará que
lo mandado se ejecute por un tercero a costa del obligado, dejando a
salvo el pago de daños y perjuicios, que se cobrará por la vía civil (Art.
419 Cód. Flias.).
El caso típico de obligación de hacer incumplida, es el señalado en el

P.111 del artículo copiado supra, como ahí se dispone.
172.- Obligaciones de no hacer y entrega de cosas. A las obligaciones

de no hacer se refiere el Art. 417 Cód. Flias., que dispone: "Cuando
se haya obligado a una persona a no hacer determinado acto bajo
apercibimiento de desobediencia a la autoridad y lo ha incumplido, la
autoridad judicial a petición de parte, tomará las medidas necesarias
para el cumplimiento de la orden de no hacer, incluso con auxilio de la
fuerza pública."
La obligación de no hacer, consiste en que el obligado se abstenga de

determinada conducta, como a manera de ejemplo las que están dichas
en el Art. 281 P. 11 Incs. b) a d) del Cód. Flias. En tales circunstancias,
a pedido de parte la autoridad judicial podrá imponer sanciones
pecuniarias de acuerdo a la gravedad del incumplimiento e incluso, el
apremio corporal de dos a cinco días (Art. 282 P. I Cód. Flias.), con el
auxilio de la fuerza pública.
Si se tratara de no hacer una cosa y el obligado la incumpliere, el

acreedor podrá solicitar a la autoridad judicial se reponga la cosa al
estado que tenía a costa del deudor o se le indemnice por los daños y
perjuicios.
Respecto a la entrega de cosas el Art. 418 Cód. Flias. dice: ''A la persona
que deba entregar una cosa, se le otorgará un plazo razonable bajo
advertencia de desapoderamiento que podrá llevarse a cabo con auxilio
de la fuerza pública."
Obligaciones de dar pueden presentarse entre otros, en los casos

de divorcio o desvinculación judicial, en la tutela cuando el tutor
substituído o removido retiene indebidamente bienes del interdicto,
bienes de hijos en el supuesto de cambio de responsable. La disposición
se refiere a bienes muebles en general (sujetos o no a registro) e
incluso a inmuebles.
- 504
Ramiro Somos Oroza
Es necesario advertir para una mejor comprens1on, que el

desapoderamiento podrá llevarse a cabo luego de cumplido el plazo
que al deudor le haya otorgado la autoridad judicial.
173.- Daños y perjuicios. El Art. 419 Cód. Flias. determina:

"Cuando en resolución judicial se hubiera ordenado el pago de daños y
perjuicios, la petición se tramitará conforme al procedimiento ante la
autoridad jurisdiccional de la vía civil."
Habr·á lugar al pago de daños y perjuicios cuando se hayan incumplido

obligaciones de hacer o no hacer, conforme a las disposiciones copiadas
precedentemente. En tales supuestos, deberá solicitarse la orden de
pago de daños y perjuicios, para su cobro por la vía civil (Art. 419
Cód. Proc. Civ.) Los daños y perjuicios consisten en el resarcimiento
en dinero por el mal material o moral sufrido por el acreedor de la
obligación, así como en su caso por las ganancias de las que fue privado
el damnificado. En resumen: Por el daño emergente y el lucro cesante.
174.- Venta de bienes de incapaces: Menores e interdictos. No hay

en el Cód. Flias., el procedimiento específico para obtener autorización
de venta de bienes de hijos menores de edad (Art. 47 Cód. Flias.) (N º
15 lnc. d) o de interdictos, (Art. 83 Cód. Flias.) (N º 25) que de acuerdo
a los artículos citados, sólo puede efectuarse previa autorización
judicial demostrando la necesidad y utilidad de los actos de disposición
para el niño, niña, adolescente o interdicto, cuyos derechos la ley
tiende a proteger. Ante esa laguna de la ley respecto al procedimiento
específico, deberá acudirse al Proceso de Resolución Inmediata (N º
190). Concedida la autorización de venta ¿tendrá que irse a un remate
como específica e imperativamente determinaba el Art. 470 'in fine'
del Cód. Flia. de 1973? o la autoridad judicial señalará la forma de
realización? ¿en pública subasta o al mejor postor simplemente?. En
este caso en mi opinión, aplicando el Art. 413 P. 11 Cód. Flias., cuando
el padre y la madre que ejercen autoridad parental están de acuerdo
en la forma de venta de bienes de su (o sus) hijas o/e hijos menores se
obrará conforme a ese acuerdo; si no existe ese acuerdo "la autoridad
judicial señalará la forma de realización", obrando de la misma manera
en el supuesto de la tutela para la venta de bienes del interdicto.
La autoridad judicial podrá disponer la venta mediante oferta pública

al mejor postor, previa tasación del bien y ante la ausencia de postores,
a remate observando las normas que al respecto del remate contiene
el Cód. Proc. Civ.
- 505
Es conveniente recordar que de acuerdo a lo dispuesto en el Art.

219 P. III del Cód. Flias.: " La autoridad judicial no podrá negar la
administración de justicia por falta o insuficiencia de la norma, debiendo
en su caso acudir a los principios generales del derecho familiar." (N ºs.
4, 115)
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Ramiro Somos Oroza
XXVII
PROCESO ORDINARIO
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Apuntes al Código de las Famílías y del Proceso Familiar
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Ramiro Somos Oroza
XXVII PROCESO ORDINARIO
175.- Concepto. 176.- Alcance. 177.- Demanda y contestación.

178.- Audiencia preliminar. 179.- Audiencia complementaria y
sentencia: Recursos.
175.- Concepto. "...acción ordinaria equivale a pretensión que se hace

valer en un proceso o juicio ordinario. Y por tal se entiende ...aquel, que,
por su amplitud de trámites y multiplicidad de oportunidades para hacer
valer los medios de ataque y de defensa, reúne las máximas garantías
procesales."z29
Por mi parte entiendo, que proceso ordinario de acuerdo con el Cód.

Flias., es el que se halla reservado a pretensiones innominadas (Art.
420 P. 11 Cód. Flias) como podrían ser por ejemplo: proceso por fraude
procesal, nulidad o validez de contratos celebrados entre cónyuges
(Nº86), nulidad de adquisición de bienes de hijos menores de edad
efectuada por padre y /o madre, nulidad de actos de disposición
de bienes de hijos menores de edad sin autorización judicial (N º
16 Inc. d), y nulidad también en actos de disposición de bienes del
interdicto sin autorización judicial (N ° 25). Además de determinadas
pretensiones, que por su especial contenido social (Art. 421 lncs. a,
b Cod. Flias.) o económico (Art. 421 Incs. c, d Cód. Flias.) han sido
señaladas por el legislador, por política legislativa, para tramitarse con
mayores garantías en proceso de doble audiencia, con la posibilidad de
impugnar la sentencia a través de apelación y el auto de vista mediante
recurso de casación.
176.- Alcance. A este aspecto se refiere el Art. 421 Cód. Flias. que
dice: "Se tramitarán conforme al proceso ordinario las siguientes
acciones:
a) Nulidad de matrimonio o de unión libre. (Sum. XIII)
b) Nulidad de acuerdos en la vía voluntaria notarial. (N ºs 32, 98)
- 509
c) División y partición de bienes gananciales cuando no se lo tramite en

ejecución de proceso de divorcio. (Nº 100 lnc.d) Situación que puede
presentarse por ejemplo, cuando no se ha ofrecido prueba de bienes
gananciales en la demanda y contestación, haya disconformidad
respecto a bienes comunes (Arts. 187 a 192 Cód. Flias) o en relación a
las responsabilidades con cargo a la comunidad ganancial (Arts. 193 a
197 Cód. Flias.).
d) Determinación de bienes propios cuando exista desacuerdo sobre su
calidad." (Nº 87)
177.- Demanda y contestación. Como todo proceso se inicia con

la demanda (N º 126), la autoridad judicial la admitirá mediante
auto expreso, decidiendo sobre las medidas cautelares (Nº 133)
y provisionales (Nº 132) que se hayan solicitado, disponiendo la
citación a la persona demandada (N º 126) para que la conteste en el
plazo de 10 días y se ve conveniente oponga excepciones (Nº 121),
o reconvenga (Nº 128). A la demanda y a la contestación, se deberá
adjuntar toda la prueba de que pretendiere valerse la parte (N º 135).
(Arts. 422 a 424 Cód. Flias.).
Si el demandado no contesta a la demanda en el plazo señalado

de 10 días, podrá hacerlo en la primera actuación de la audiencia
preliminar, pero ya no podrá oponer excepciones ni deducir demanda
reconvencional (Art. 425 P. l Cód. Flias.).
Si al contestar a la demanda, la parte demandada admite y acepta todas

las pretensiones de la demanda, la autoridad judicial pronunciará
sentencia en el acto, siempre que se trate de derechos disponibles (Art.
425 P. 11 Cód. Flias.).
178. 0 Audiencia preliminar. Cumplidas las diligencias dichas

precedentemente, con respuesta o sin ella de la parte demandada, la
autoridad judicial señalará día y hora para la realización de la audiencia
preliminar, que debe llevarse a cabo en el plazo perentorio de 15 días,
que no podrá suspenderse, salvo las situaciones de fuerza mayor o caso
fortuito, como por ejemplo bloqueo, un paro de actividades, situación
de salud de alguna de las partes que le impida acudir a la audiencia,
etc. que deberá probarse dentro de los 3 días siguientes (Art. 426 Cód.
Flias.).
En la audiencia preliminar, se cumplirán las actuaciones a que se

refiere el Art. 427 Cód. Flias., que dice: "a) Se instalará la audiencia
a cargo de la autoridad judicial y ésta ordenará que por secretaría se
verifique la asistencia de las partes y sus abogados.
- 510 -
Ramiro Somos Oroza
bJ Ante la inasistencia de algunas de las partes se suspenderá la audiencia

por única vez bajo apercibimiento. Si la parte demandante no se hiciere
presente al segundo señalamiento, se tendrá por desistida la pretensión
siempre que se tratase de derechos disponibles. En caso de ausencia del
demandado y existiendo la prueba suficiente se podrá dictar sentencia
en la audiencia.
c) Se explicará a las partes sus derechos y deberes, y el objeto del
proceso aplicado al caso concreto.
d) Homologación del acuerdo de partes, si es presentado en audiencia.
e] Conciliación instada de oficio o a petición de parte, respecto de todos
o algunos de los puntos controvertidos en los casos permitidos por este
Código.
fJ Aprobación o rechazo de la conciliación. En caso de existir acuerdo
total, el acta será aprobada en Auto Definitivo poniendo fin al proceso en
el mismo acto. Si la conciliación es parcial, será aprobada en lo pertinente,
debiendo proseguir el proceso sobre los puntos no conciliados.
g) Ratificación de la demanda y de la contestación,y alegación de hechos
nuevos. Se entiende en este caso, que son hechos producidos luego de
la presentación de la demanda y/o contestación.
h) Saneamiento procesal y resolución de incidentes planteados o las que
la autoridad judicial hubiese advertido.
i) Resolución de las excepciones opuestas.
j) Establecimiento de los hechos a probar, fijación del objeto de
la prueba, admisión o rechazo de la prueba ofrecida. En caso de
admisión, dispondrá el momento de su recepción, antes o durante la
audiencia complementaria. Nótese por tanto, que la autoridad judicial
puede dispone que la prueba se produzca antes de la audiencia
complementaria, o en ésta.
k) Se podrá ofrecer o presentar otras pruebas que no hayan sido
propuestas en la demanda o contestación. Como la que se trate de
prueba de reciente conocimiento y obtención, presentada así bajo
juramento (Art. 325 P. 11 Cód. Flias.) (N º 135)
1) Se decidirá sobre la admisión o rechazo de la prueba ofrecida o
presentada."
179.- Audiencia complementaria y sentencia: Recursos. Al concluir

la audiencia preliminar, la autoridad judicial fijará día y hora para la
realización de la audiencia complementaria, que deberá llevarse a
cabo dentro de los 15 días siguientes. La audiencia complementaria no
puede suspenderse por ningún motivo, ni dejar de recibirse la prueba
por ausencia de alguna de las partes (Art. 428 Cód. Flias.).
- 511 -
De acuerdo a lo dispuesto en el Art. 429 Cód. Flias. en la audiencia

complementaria se realizarán las siguientes actuaciones: a) Se
instalará la audiencia a cargo de la autoridad judicial y ésta ordenará
que por secretaría se verifique la asistencia de las partes y sus abogados.
b) la autoridad judicial en uso de sus facultades podrá disponer la
forma y el orden de la producción de la prueba, podrá disponer además
la permanencia de testigos y peritos en sala, a los efectos de eventuales
declaraciones complementarias o careos, cuando considere necesario. Se
entiende por lo dicho en el lnc. j del Art. 427 Cód. Flias., que la prueba
no se haya recibido antes de esta audiencia complementaria.
c) la autoridad judicial otorgará la palabra al demandante y al
demandado, si la solicitan, a efectos de que éstos puedan expresar sus
motivaciones conclusívas en un tiempo máximo de diez (10) minutos.
Esta es una tarea fundamental para los abogados, que no tienen que
hacer ejercicio de oratoria ni repetir lo ya dicho en la demanda y
contestación, sino convencer a la autoridad judicial en virtud a todo lo
actuado, de la justicia de su pretensión y la aplicación de las normas a
la causa que defienden.
d) A continuación, la autoridad judicial pronunciará sentencia." (N º
145)
Aunque la sentencia se pronunciará al terminar la audiencia

complementaria, por disposición del Art. 430 P. 1 Cód. Flias. se
notificará con ella a las partes dentro de los tres días siguientes, desde
cuando corre el plazo para apelar. Si la sentencia no fuere apelada
dentro de los 10 días siguientes, la autoridad judicial a pedido de parte
o de oficio declarará su ejecutoria.
Contra la sentencia pronunciada en proceso ordinario cabe recurso de

apelación en el efecto suspensivo (Art. 431 Cód. Flias.) (N ºs 147, 153,
154 lnc. a).
Contra el auto de vista que resuelve la apelación, cabe recurso de

casación (N ºs 159, 160, 161) en el plazo de 10 días a partir del día
siguiente hábil de la respectiva notificación.
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Ramiro Somos Oroza
XXVIII
PROCESO EXTRAORDINARIO
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- 514 -
Ramiro Somos Oroza
XXVIII PROCESO EXTRAORDINARIO
180.- Concepto. 181.- Alcance. 182.- Demanda y contestación.

183.- Fijación de audiencia. 184.- Audiencia y sentencia. 185.
Disponibilidad de la sentencia. 186.- Liquidación de asistencia
familiar. 187.- Apelación sin recurso ulterior.
180.-Concepto. Proceso extraordinario de acuerdo con el Cód. Flias.,

es en mi opinión el que se tramita en los procesos especificados en
el Código, en los que se abrevian los trámites y procedimientos, para
lograr una más pronta administración de justicia, evitando mayores
gastos e inversión de tiempo. Tiende a obtener al más breve plazo
posible decisión con la calidad de cosa juzgada, por eso la sentencia
es impugnable sólo a través de apelación, sin que quepa recurso de
casación del auto de vista.
181.- Alcance. A este aspecto se refiere el Art. 434 Cód. Flias. que
dice: "Se tramitarán en proceso extraordinario las siguientes acciones:
a) Divorcio. (N º 99). Acá se han omitido las palabras "Desvinculación
Judicial" de la unión libre (Arts. 204 lnc. b, 205, 207, 214 Cód. Flias.)
por lo que hay que entrenderla en este acápite, incluída dentro del
"divorcio"
b) Declaración judicial de filiación. (N º 10 Inc. b)
c) Impugnación defiliación. (N º 11 lnc. b)
d) Negación de maternidad o paternidad. ( N º 11 lnc. a)
e) Comprobación de matrimonio o de unión libre, cuando esta última no
esté registrada. (Nº 60) y (Nº 66) respectivamente.
f) Oposición al matrimonio. (Nº 58)
g) Declaración de interdicción. (Nº 23)
h) Cesación de interdicción. ( N º 26)
i) Suspensión, extinción o restitución de la autoridad de la madre o del
padre en casos emergentes de desvinculación conyugal. (N º 100 lnc. c)
J) Asistencia familiar. (N ºs 37 a 39)
- 515
182- Demanda y contestación. Como todo proceso se inicia con

la demanda (Nº 126), la autoridad judicial la admitirá mediante
auto expreso, decidiendo sobre las medidas cautelares (N º 133) y
provisionales (N º 132) que se hayan solicitado, disponiendo la citación
a la persona demandada (Nº 126) para que la conteste en el plazo de 5
días y si ve conveniente ponga excepciones (N º 121) debiendo correrse
traslado con ellas a la arte demandante para que se pronuncie en el
plazo de 3 días, al cabo de los cuales con o sin respuesta se resolverán
en los siguientes tres días. Si la contestación fuese afirmativa y los
derechos disponibles, la autoridad judicial dictará sentencia. (Art. 437
P. II Cód. Flias.). A la demanda y a la contestación, se deberá adjuntar
toda la prueba de que pretendiere valerse la parte (N º 135).
Si el demandado no contesta a la demanda en el plazo señalado de 5

días, podrá hacerlo en cualquier momento del proceso asumiendo su
defensa en el estado en que éste se encuentre; sin perjuicio de que se
le designe abogado de oficio (Arts. 269 P. 11, 266 Cód. Flias.) (N º 127)
183- Fijación de audiencia. Cumplidas las diligencias dichas

precedentemente, la autoridad judicial señalará día y hora para la
realización de audiencia cuando hayan aspectos controvertidos a
decidir, que debe llevarse a cabo en un plazo no mayor a 10 días. (Art.
439 P. I Cód. Flias.).
Durante el período entre la resolución de fijación de audiencia hasta

la fecha de su instalación, podrá realizarse prueba pericial, inspección
judicial y testifical, si así lo considera pertinente la autoridad judicial.
Igualmente podrán ofrecerse otras pruebas de reciente obtención,
como la que se trate de prueba de reciente conocimiento, presentada
así bajo juramento (Art. 325 P. 11 Cód. Flias.) (N º 135)
184- Audiencia y sentencia. En la audiencia, se realizarán las

actuaciones a que se refiere el Art. 440 Cód. Flias., que dice: a) Se
instalará la misma a cargo de la autoridad judicial y se ordenará que
por secretaría se verifique la asistencia de las partes y sus abogados.
b) Se procederá a la ratificación de la demanda y de la contestación, o
alegación de hechos nuevos.
c) Los incidentes que se presenten se resolverán de manera inmediata,
sólo si es necesario se correrá en traslado a la parte contraria.
d) Homologación del acuerdo de partes, si es presentado en audiencia
e) Se intentará la conciliación de oficio o a solicitud de parte, salvo en
casos de divorcio. (Nº 99)
f) La autoridad judicial decidirá sobre la admisión o rechazo de la
prueba ofrecida. Podrá disponer la forma y el orden de la producción
de la prueba. Cuando sea necesario dispondrá la permanencia de
- 516 -
Ramiro Somos Oroza
testigos y peritos en sala, a los efectos de eventuales declaraciones

complementarias o careos.
g) La autoridad judicial otorgará la palabra al demandante y al
demandado, si la solicitan, a efectos de que éstos puedan expresar sus
motivaciones conclusivas en un tiempo máximo de diez (1 O) minutos.
Como digo en el (N º 179) respecto al Art. 429 lnc. c Cód. Flias. esta
es una tarea fundamental para los abogados, que no tienen que hacer
ejercicio de oratoria ni repetir lo ya dicho en la demanda y contestación,
sino convencer a la autoridad judicial en virtud a todo lo actuado, de
la justicia de su pretensión y la aplicación de las normas a la causa que
defienden.
h} Concluida la intervención de las partes y los alegatos, la autoridad
judicial pronunciará sentencia, (Nº 145) quedando las partes
notificadas. De donde se entiende que al concluir la audiencia la
autoridad judicial pronuncia sentencia, suponiéndose que para el
análisis de los hechos y el derecho aplicable según las pretensiones de
las partes y consiguientemente la redacción propiamente dicha de la
sentencia, deberá decretarse un cuarto intermedio, salvo que la tenga
bajo la manga, en una situación definida de antemano, que de ninguna
manera denotaría probidad.
185- Disponibilidad de la sentencia. El Art. 441 P. I Cód. Flias. dice:

"Dentro de los tres (3) días siguientes se notificará a las partes con la
sentencia." Evidente contradicción con lo que expresa el Art. 440 lnc.
h copiado supra, pues éste habla de que al concluir la intervención
de las partes la autoridad judicial pronuncia sentencia, quedando las
partes notificadas, lo que resulta inadmisible a las reglas del debido
proceso, porque las partes han de leer y ver (no solo escuchar) la
sentencia, para apreciarla en todo su contenido con el propósito, si
así ven conveniente de impugnarla a través del recurso de apelación.
Consiguientemente, debe aplicarse la disposición del Art. 441 P. 1 Cód.
Flias.. para que a partir de ese momento corra el término para una
eventual impugnación. Máxime, si tenemos en cuenta que de acuerdo
con el Art. 441 P. 11 Cód. Flias. si la sentencia no fuere apelada en el
plazo de 5 días computables al día siguientre hábil de su notificación, la
autoridad judicial de oficio o a petición de parte declarará ejecutoriada
la sentencia.
186- Liquidación de asistencia familiar. En el caso de asistencia

familiar tramitada como proceso extraordinario, la liquidación de
pagos devengados se notificará en el domicilio procesal fuera de
estrados, y en caso de no haber sido fijado se la practicará en secretaría
del juzgado (Art. 442 Cód. Flias.). O sea, que sólo en el supuesto que no
se haya fijado domicilio procesal fuera de estrados, la liquidación por
pensiones devengadas se hará en la secretaría del juzgado.
- S 17 -
187- Apelación sin recurso ulterior. La sentencia dictada en

proceso extraordinario puede impugnarse sólo a través del recurso de
apelación en el efecto suspensivo (N º s 147, 153, 154 Inc. a). en el
plazo de 5 días computable al día siguiente hábil de su notificación
(Art. 443 P. 1 Cód. Flias.), debiendo entenderse a este respecto no al
momento en que se da a conocer la sentencia al final de audiencia, sino
cuando realmente la sentencia se halla disponible, dentro de los 3 días
siguientes a la audiencia (Art. 441 P. 1 Cód. Flias.) (N º 185)
En proceso extraordinario de asistencia familiar; cuando la demanda

es declarada probada, la apelación procede en el efecto devolutivo
(Art. 443 P. 11 Cód. Flias.) (N º 154 lnc. b)
Presentada la apelación en plazo y forma, la autoridad judicial previo

traslado a la otra parte, dispondrá la remisión de obrados al Tribunal
Departamental de Justicia, cuyo auto de vista por razones de política
legislativa, como las dichas en el (N º 159) no admite recurso de
casación.
- 518 •
Ramiro Somos Oroza
XXIX
PROCESO
DE RESOLUCIÓN INMEDIATA
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Ramiro Somos Orozo
XXIX PROCESO DE RESOLUCIÓN INMEDIATA
188.- Concepto y propósito. 189.- Alcance. 190.- Actos de

disposición de bienes de niños, niñas, adolescentes e interdictos.
191.- Solicitud y actividad ulterior. 192.- Asistencia familiar o
dispensa judicial. 193.- Determinación de asistencia familiar.
194.- Oposición.
188.- Concepto y propósito. Proceso de resolución inmediata de

acuerdo con el Cód. Flias., es en mi opinión el que se tramita de manera
rápida y sencilla en los casos en que haya títulos o documentos que
hagan atendible la pretensión, o cuando la intervención judicial es
requerida por las normas del Cód. Flias., en asuntos en los que no hay
contención, pues si ésta se presenta se la declarará para su tramite a
través de proceso ordinario o extraordinario.
De ahí, que el propósito de este procedimiento, nuevo en nuestra

legislación, es en mi criterio, atender prontamente la pretensión de la
parte para la ejecución de acuerdos previamente celebrados, así como
autorizar la realización de determinados actos, e incluso, conciliar
entre las partes en situaciones expresamente señaladas por el Código.
189.- Alcance. Se tramitarán por resolución inmediata de acuerdo

con el Art. 445 Cód. Flias. las pretensiones siguientes:
"a) Emancipación por desacuerdo. (Nº 33}
b) Constitución de patrimonio familiar. (Nº 45}
c) Autorización judicial para la administración de bienes. (Nº 16 d, 25}
d) Desacuerdo de los padres. (Nº 16, 16 d, 119}
e) Voluntarios. Cualquier circunstancia que requiera la intervención
judicial (Nº 17). Aquí entiendo especialmente la autorización judicial
para la disposición de bienes (Nº 190)
f) Cumplimiento de acuerdos. Como la guarda de hijos y el régimen de
visitas a éstos.
g) Asistencia familiar cuando exista acuerdo." (Nº 192}
· 521
El Art. 445 copiado supra, por orden sistemático, debió contemplar

también la dispensa judicial a la que sí se refiere el Art. 447 que se
tramita en este proceso y que es necesria en los casos que se dicen en
(N º 56 d, g)
190.- Actos de disposición de bienes de niños, niñas, adolescentes

e interdictos. Como quedó dicho en el (N º 174) no existe en el Código
ningún trámite o procedimiento para obtener autorización judicial
para efectuar actos de disposición de bienes de hijas o/e hijos menores
de edad, o interdictos, no obstante que está reiteradamente dicho en
las normas sustantivas del Código que en el ejercicio de su autoridad
el padre o/ y la madre no pueden efectuar actos de disposición de los
bienes de sus hijos sin previa autorización judicial (Art. 47 Cód. Flias)
(Nº 16 lnc. d), al igual que el tutor respecto a los bienes del interdicto
(Art. 83 Cód. Flias.) (N º 25).
El Art. 445 !ne. e copiado arriba, se refiere sólo a la autorización

para los actos de administración; pero los actos de disposición como
venta, hipoteca de bienes inmuebles y muebles, renuncia de herencia,
aceptación de donaciones o legados con carga, contaer préstamos o
anticresis por más de tres años, recibir la renta anticipada por más
de un año y otros a que se refiere el citado Art. 47 Cód. Flias. que son
aplicables respecto a los actos de disposición de bienes del interdicto
(Art. 83 Cód. Flias.) sólo pueden efectuarse con autorización judicial,
especial para cada caso, ''. ... .y se acordará con arreglo a lo previsto en el
procedimiento." dice textualmente el Art. 47 P. IV 'in fine' Cód. Flias., sin
que exista tal procedimiento específico porque el legislador se olvidó
de él.
Aquí es conveniente recordar una vez más, que de acuerdo a lo

dispuesto en el Art. 219 P. III del Cód. Flias.: " la autoridadjudicial no
podrá negar la administración de justicia por falta o insuficiencia de la
norma, debiendo en su caso acudir a los principios generales del derecho
familiar." (N ºs. 4, 115) Añadiendo, que el objeto de los procesos es la
efectividad de los derechos reconocidos por la ley sustantiva.
En consecuencia, como se trataría de una pretensión innominada lo

primero que puede ocurrirsele a alguien es ir a un proceso ordinario
siguiendo al Art. 420 P. 11 Cód. Flias., opinión que respecto pero no
comparto den ingunamanera, porcuantoen el supuesto de autorización
de actos de disposición de los que trato en este acápite: ¿Quién sería
la parte demandada?. La Defensoría de la Niñez y Adolescencia tiene
atribuciones para demandar en defensa de los intereses de niños y
adolescentes (Art. 188 C.N.N.A.) y nada hay que le otorgue personería
para actuar como demandada, además el acto de disposición que se
- 522
Ramiro Somos Oroza
pretenda es en resguardo precisamente de los derechos e intereses

de niñas, niños y adolescentes, porque el acto de disposición es de
comprobada necesidad y utilidad para ellos. Y en el caso de actos de
disposición de bienes de interdicto: ¿Quién sería la parte demandada?.
¿El interdicto? Por su estado de salud al ser declarado tal sufre una
limitación en su capacidad de obrar y por eso, vive la vida jurídica a
través de su tutor. Los terceros institucionales a que se refiere el Art.
242 Cód. Flias., lo mismo que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia
son coadyuvantes en los procesos, pero nada los faculta a actuar como
demandado. Por si lo dicho fuera poco, un trámite de esta naturaleza
ha de ser rápido y sencillo por la necesidad y urgencia de disponer de
los bienes; rapidez y urgencia que no es la característica del proceso
ordinario. Tampoco cabe tramitarse como proceso extraordinario,
porque en el Art. 434 Cód. Flias. nada hay respecto a una acción de
esta naturaleza.
En el Cód. Flia. de 1973, la autorización judicial a la que aquí me refiero

era un procedimiento voluntario (Libro 4 º, Cap. VIII, Secc. ll, Art. 4 70)
Consiguientemente cabe que la autorización judicial para la disposición

de bienes de niñas, niños, adolescentes o interdictos se tramite en este
Proceso de Resolución Inmediata, como voluntario, en el que la parte
que ejerce autoridad parental o tutor acredite la necesidad y utilidad
del acto de disposición respecto a los intereses de aquellos, pudiendo
la autoridad judicial solicitar toda la prueba que estime conveniente,
así como informes de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, y del
equipo profesional interdisciplinario (Art.114 L.O.j.), para autorizar o
no el acto de disposición que se haya solicitado (N º 174).
191.- Solicitud y actividad ulterior. La solicitud en cualquiera de

las situaciones dichas en el Art. 445 Cód. Flias., deberá observar los
requisitos de la demanda (Nº 126) adjuntando toda la documentación
que corresponda según la pretensión planteada. La autoridad judicial
valorará la pretensión ''. .. .y dispondrá la citación, cuando corresponda:"
dice el Art. 446 P. 1 'in fine' Cód. Flias. o sea, que como es lógico en
alguna solicitud no es necesaria la citación a otra parte, como los
casos de constitución de patrimonio familiar, autorización judicial
para la administración de bienes, voluntarios incluída la autorización
para disposición de bienes (Nº 190). De no presentarse oposición a
la pretensión, sea porque la parte citada no la formula, o porque la
autoridad judicial consideró que no correspondía citación, la autoridad
judicial emitirá resolución. (Art. 446 P. 11 Cód. Flias.).
En caso de haberse dispuesto citación al demandado, si se presenta

oposición y la autoridad judicial considera la necesidad de una
- 523
Apuntes ol Código de los Familias y del Proceso Fomilior
audiencia (N º 131). dispondrá su realización en el término de 3 días;

realizada la audiencia o sin ésta (porque la autoridad judicial no la
consideró necesaria) emitirá resolución dentro de los siguientes S días
(Art. 446 P. 111 Cód. Flias.).
192.- Asistencia familiar o dispensa judicial. Cuando se trate de la

solicitud de aprobación de asistencia familiar, que haya sido acordada
ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (Art. 188 lnc. m C.N.N.A.)
o de dispensa judicial (N º 56 d, g) con el cumplimiento de los requisitos
generales de la demanda (N º 1Z6), adjuntando los títulos o documentos
que fundamenten la pretensión, la autoridad judicial emitirá reslución
dentro de los siguientes S días, sin recurso ulterior. La notificación con
el pago de asistencia familiar, se practicará en secretaría del juzgado.
(Art. 447 Cód. Flias.).
193.- Determinación de asistencia familiar. El Art. 448 Cód. Flias..

dice: "/. Cuando exista determinación de asistencia familiar mediante
documento público o reconocido ante Notario de Fe Pública o ante el
conciliador judicial, que demuestren la fundabilidad de la pretensión,
la autoridad judicial, previa verificación de los presupuestos generales,
capacidad y legitimación, acogerá la demanda mediante sentencia para
su ejecución inmediata.
/J. la parte obligada tendrá el plazo de cinco (5) días para oponer las
excepciones previstas en el Artículo 252 de este Código, con excepción
del inciso g).
/11. Tratándose de acuerdo sobre asistencia familiar celebrado entre
las partes y si no existiere reconocimiento de firma y rúbrica, se podrá
solicitar a la autoridad judicial intimación a la parte requerida para que
cumpla la obligación asumida, previa su citación. Dentro del plazo de
cinco (5) días el citado podrá presentar oposición, en cuyo caso el proceso
se someterá al régimen extraordinario. En caso de no pronunciarse se
aplicará lo previsto en el Parágrafo l del presente Artículo."
Este es el supuesto, en el que como dice la norma transcrita existe

un acuerdo entre partes mediante documento público o reconocido
ante notario de fe pública, o ante el conciliador judicial, en el que se
convino el monto de la asistencia, que no ha sido satisfecha, situación
distinta por lo tanto a la prevista en el Art. 447 (N º 192). Acá la
persona beneficiaria de la asistencia, pide el cumplimiento y ejecución
de ese acuerdo, por eso es que atentos los documentos presentados,
capacidad y legitimación de las partes la autoridad judicial acoge la
demanda mediante sentencia para su ejecución inmediata.
- 524
Ramiro Samas Oroza
La parte obligada, se entiende que notificada con la sentencia porque

mediante ella se acogió la demanda, puede en el plazo de 5 días oponer
las excepciones previstas en el Art. 252 Cód. Flias. con excepción del
lnc. g de esa norma, pues se considera que la asistencia famiiar es
imprescriptible (N º 39 lnc. h).
Si se tratara de un documento privado entre las partes, sin

reconocimiento de firmas ante notario de fe pública, se aplicará
lo dispuesto en el Art. 448 P. 111 del Cód. Flias., resaltando que si el
obligado dentro de los 5 días deduce oposición, el proceso se sometará
a proceso extraordinario (N º 181 lnc. j). Si el obligado no se pronuncia
no obstante su intimación, la autoridad judicial dictará sentencia para
su ejecución inmediata. (Art. 448 P. III Cód. Flias.)
194.- Oposición. En el proceso de resolución inmediata, las partes

o cualquier persona con interés legítimo puede deducir oposición,
después de estar resueltas las excepciones que la otra parte o
cualquier persona con interés legítimo hubiere planteado, en el plazo
de 3 días de pronunciada la resolución. En mi opinión, podrá deducir
oposición en el caso de asistencia familiar, el cónyuge del obligado al
considerarla excesiva, pues la asistencia se paga con el producto del
trabajo del obligado que es un bien común (Art. 188 !ne. a Cód. Flias.)
(N º 88). Considero también que puede deducir oposición quien alegue
mejor derecho propietario respecto al bien que pretende constituirse
en patrimonio familiar o el acreedor del o los constituyentes (N º 49).
En los casos de autorización judicial para administración o disposición
de bienes, podrá oponerse la Defensoría de la Niñez y Adolescencia
(Art. 188 lnc. b C.N.N.A.) (N º 119) o terceros institucionales cuando se
trate de interdictos (Art. 242 Cód. Flias.) (N º 119)
Deducida la oposición, la autoridad judicial declarará la contención,

disponiendo que la parte opositora presente demanda ordinaria o
extraordinaria, según la materia de que se trate, en el plazo de 30 días.
Si el opositor no lo hace en ese lapso, caduca su derecho. (Art. 449 Cód.
Flias.).
- 525 -
- 526
Ramiro Somos Oroza
ÍNDICE
1.- DENOMINACIÓN Y OTROS COMENTARIOS
1.- Código de las Familias.
11. DISPOSICIONES SUSTANTIVAS
2.- Protección y derechos de las familias. 3.- Comunidad

institucionalizada. 4.- Principios. 5.- Orden público.
111.- PARENTESCO
6.- Generalidades. 7.- Afinidad. 8.- Importancia.
IV FILIACION
9. lntroduccion.- 10. Formas de filiación y registro: a) Por indicación; b)

Judicial; c) acreditación. 11. Desconocimiento de filiación: a) Negación
de paternidad o maternidad; b) Impugnación de filiación; c) Prueba.
12. Disposiciones comunes de filiación. 13. Prohibición de filiación. 14.
Derechos y deberes de los hijos.-
V AUTORIDAD PARENTAL
15. Cuestión terminológica y concepto.- 16. Poderes-deberes del

ejercicio de la autoridad: a). Guarda; b ). Corrección; c). Mantenimiento
y educación; d). Representación, administración y disposición de
bienes .- 17. Conflicto de intereses entre padres e hijos.- 18. Suspensión
parcial, suspensión total y extinción de la autoridad parental: Remisión
Código Niño, Niña y Adolescente.
VI TUTEL A
19. Introducción.- 20. Concepto.- 21. Antecedentes.- 22. lnterdicción.-

23. Declaración de interdicción.- 24. Nombramiento de tutor.- 25.
Ejercicio de la tutela.- 26. Terminación de la tutela.- 27. Rendición de
cuentas.- 28. Órganos de la tutela.- 29. Naturaleza jurídica.
- 527
VII EMANCIPACION
30. Concepto y noticia histórica.- 31. Emancipación por matrimonio

o unión libre.- 32. Emancipación ante notario de fe pública.- 33.
Emancipación por vía judicial.- 34. Actos del emancipado.- 35.
Revocación.-
VIII ASISfENCIA FAMILIAR
36. Generalidades.- 37. Obligados a la asistencia.- 38. Quienes

pueden pedirla.- 39.- Caracteres: a) Personalísima; b) Recíproca;
c) Inembargable; d) Circunstancial y variable; e) Irrenunciable; f)
Incompensable; g ) Sancionado su incumplimiento; h) lmprescriptible.-
40. Modos de asistencia.- 41. Cesación de la asistencia.
IX PATRIMONIO FAMILIAR
42.- Principio doctrinal. 43.- Antecedentes generales. 44.

Antecedentes nacionales. 45.- Constitución y objeto. 46.- Caracteres.
47.- Administración. 48.- Divorcio o desvinculación de la unión libre.
49.- Extinción.
X MATRIMONIO: PRELIMINARES
50.- Introducción. 51.- Historia. 52.- Naturaleza jurídica.
XI MATRIMONIO: CONTINUACIÓN
53.- Introducción. 54.- Esponsales. 55.- Corretaje. 56.- Requisitos

para contraer matrimonio. 57.- Formalidades. 58.- Oposición. 59.
Celebración del matrimonio. 60.- Prueba.
XII UNIÓN LIBRE
61.- Introducción. 62.- Noticia histórica. 63.- La unión libre en la

doctrina y legislación comparada. 64.- Antecedentes legislativos
nacionales. 65.- Caracteres y efectos. 66.- Registro. 67.- Terminación.
- 528
Ramiro Somos Oroza
XIII NULIDAD DEL MATRIMONIO O DE LA UNIÓN LIBRE
68.-lntroducción. 69.- Nulidad. 70.- Bigamia o múltiples uniones libres.

71.- Minoridad. 72.- Prescripción. 73.- Acción de nulidad. 74.- Efectos.
75.- Apreciación crítica.
XIV EFECTOS PERSONALES DEL MATRIMONIO

76.- Introducción. 77.- Igualdad. 78.- Derechos comunes. 79.- Deberes

comunes. 80.- Hijo de uno solo de los cónyuges. 81.- Desacuerdos
entre cónyuges.
XV EFECTOS PATRIMONIALES DEL MATRIMONIO

82.- Generalidades. 83.- Intento de una definición. 84.- Regímenes

matrimoniales. 85.- Comunidad de gananciales: Introducción al
tema en el Código de las Familias. 86.- Contratos permitidos y
prohibidos entre esposos. 87.- Bienes propios. 88.- Bienes comunes.
89.- Responsabilidades con cargo a la comunidad de gananciales. 90.
Terminación de la comunidad de gananciales. 91.- Separación judicial
de bienes.
XVI DESVINCULACIÓN CONYUGAL EN EL

MATRIMONIO O LA UNIÓN LIBRE
92.- Causas. 93.- Historia del divorcio. 94.- Definición. 95.- El problema.
96.-Comparación del divorcio entre el Cód. Flia.de 1973 y elCód. Flias.de
2014: a) divorcio sanción; b) divorcio remedio; c) causales facultativas;
d) causales perentorias; e) causales específicas e inespecíficas. 97.
Divorcio o desvinculación. 98.- Divorcio o desvinculación notarial. 99.
Divorcio o desvinculación judicial. 100.- Efectos. 101.- Divorcio en el
derecho internacional privado en Latinoamérica.
XVII MATRIMONIO IGUALITARIO
102. Definiciónes y generalidades.- 103. Cuestión semántica.- 104.

Historia.- 105. Detractores y partidarios.- 106. Matrimonio igualitario
en la legislación y jurisprudencia comparada.- 107. Legislación
boliviana vigente.- 108. Propuesta: "El Acuerdo de Vida en Familia."
(AVF).- 109. Conclusión.- 110. Testimonio.-
- 529 -
XVIII PROCESO FAMILIAR
111.- Advertencia preliminar. 112.- Antecedentes. 113.- Propósito: ¿Se

basta a sí mismo?. 114.- Oralidad como paradigma en la administración
de justicia. 115.- Naturaleza y principios del proceso familiar. 116.
Jurisdicción y competencia. 117.- La actividad del juez/ jueza. 118.
Excusa y recusación. 119.- Sujetos procesales.
XIX ASPECTOS GENERALES
120.- Nulidad Procesal. 121.- Excepciones. 122- Incidentes. 123.

Escritos. 124.- Expediente. 125.- Plazos.
XX ACTIVIDAD PROCESAL
126.- Demanda. 127.- Contestación. 128.- Reconvención. 129.

Actos de comunicación. 130.- Comisiones. 131.- Audiencias. 132.
Medidas provisionales. 133.- Medidas cautelares: a) Personales; b)
Patrimoniales. 134.- Costas y sanciones.
XXI PRUEBA
135.- Generalidades. 136.- Prueba documental. 137.- Confesión. 138.

Prueba pericial. 139.- Prueba testifical. 140.- Inspección judicial. 141.
lndicios y presunciones. 142.- En segunda instancia.
XXII RESOLUCIONES JUDICIALES
143.- Generalidades. 144.- Providencias, autos interlocutorios y

definitivos. 145.- Sentencia. 146.- Complementación y enmienda.
XXIII IMPUGNACIÓN RESOLUCIONES JUDICIALES
147.- Propósito. 148.- Legitimadas. 149.- Clases. 150.- Compulsa. 151-

Reposición.
XXIV APELACIÓN
152.- Concepto. 153.- Alcance. 154.- Efectos: a) Suspensivo; b)

Devolutivo; c) Diferido. 155.- Decisión anticipada. 156.- Auto de Vista.
157.-Reforma 'in pejus'.
- 530 -
Ramiro Samas Oroza
XXV CASACIÓN
158.- Concepto. 159.- Procedencia. 160.- Casación en el fondo. 161.

Casación en la forma. 162.- Procedimiento ante el Tribunal Supremo.
163.- Formas de resolución. 164. ¿Recurso extraordinario de revisión
de sentencia 7
XXVI EJECUCIÓN DE SENTENCIAS
165.- Ejecutoria. 166.- Apreciación crítica. 167.- Inscripción y cambio

de responsable. 168.- Ejecucion de derechos patrimoniales. 169.- Bien
ganancial. 170.- Asistencia familiar. 171.- Obligaciones de hacer. 172.
Obligaciones de no hacer y entrega de cosas. 173.- Daños y perjuicios.
174.- Venta de bienes de incapaces: Menores e interdictos
XXVII PROCESO ORDINARIO
175.- Concepto. 176.- Alcance. 177.- Demanda y contestación. 178.

Audiencia preliminar. 179.- Audiencia complementaria y sentencia:
Recursos.
XXVIII PROCESO EXTRAORDINARIO
180.- Concepto. 181.- Alcance. 182.- Demanda y contestación. 183.

Fijación de audiencia. 184.- Audiencia y sentencia. 185.- Disponibilidad
de la sentencia. 186.- Liquidación de asistencia familiar. 187.-Apelación
sin recurso ulterior.
XXIX PROCESO DE RESOLUCIÓN INMEDIATA
188.- Concepto y propósito. 189.- Alcance. 190.- Actos de disposición

de bienes de niños, niñas, adolescentes e interdictos. 191.- Solicitud y
actividad ulterior. 192.- Asistencia familiar o dispensa judicial. 193.
Determinación de asistencia familiar. 194.- Oposición.
- 531
- 532
Ramiro Somos Oroza
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Código de las Familias

Ramiro Samos Oroza

De conformidad con la Ley boliviana, la fotocopia de un libro o de parte de éste protegido

OBRA: "CÓDIGO DE LAS FAMILIAS Y DEL PROCESO FAMILIAR"

Al aprobarse el nuevo "Código de las Familias y del Proceso Familiar"

No soy dueño de la verdad, y no conozco a nadie que lo sea, así que

Creo, que el propósito del "Código de las Familias y del Proceso

Uno de los grandes aciertos del Código, que forzoso es reonocerlo no

Considero que un trabajo de esta naturaleza, no puede contener

La obra está dividida en sumarios numerados, siguiendo en lo posible,

Ramiro Samos Oroza

1.- Código de las Familias.

1. Código de las familias.- El Código Boliviano de Familia, como a ese

El Código de Familia, supuso en su momento, un enorme avance

El Viceministerio de la Mujer, dependiente del Ministerio de Asuntos

Ver Samas Oroza Ramiro"Apuntes de Derecho de Familia"T. 1 N ºs 10, 11, 12 y 13 Edit.

Martha Villazón y Graciela Guzmán en la que además del lenguaje

Cuando el año 2003 la Facultad de Derecho de la Universidad de San

Al aprobarse una nueva Constitución Política del Estado en febrero

La primera y no menor. innovación del conjunto normativo jurídico

El tipo de familia del S. XIX a que se refería el Cód. Civ. de 1831,

En la modificación del concepto de familia hay que hacer hincapié

tercera, la ley de investigación de paternidad y maternidad de 15 de

Con ese conjunto de disposiciones el matrimonio y la unión conyugal

Sin embargo, no estaba ni está todo dicho. En efecto, no podemos

En Bolivia, no obstante la pluralidad de las familias a que alude el

El problema a este respecto, no es del Código sino de la Constitución

Código de las Familias y por tanto, si el Art. 63 P. I de la C.P.E. dice

Sin embargo, el Art. 66 de la mismísima C.P.E. dice: " Se garantiza a

En este tema, cuando menos, existe ambigüedad en la Constitución, si

Cuando el Art. 66 de la C.P.E. copiado líneas arriba, habla que se

El Art.187 del Cód. Flia. de 1973 refiriéndose al 'Desconocimiento de

que fuera llevada a la práctica, circunstancia en la que no procederá

De ahí, que en noviembre de 2000 se elaboró un "Antreproyecto de Ley

El Anteproyecto, fue aprobado en grande por la Cámara de Diputados

Sin embargo, las más acerbas críticas al dicho Anteproyecto no se

En definitiva, la propia Cámara de Diputados resolvió pasar el

Pero nuevamente no se aborda convenientemente el tema en el Cód.

2 Samas Oroza Ramiro"Apuntes de Derecho de Familia"Tomo 11, Edit. "Tupack Katari",

11. DISPOSICIONES SUSTANTIVAS

2.- Protección y derechos de las familias. 3.- Comunidad

2. Protección y derechos de las familias.- El Cód. Flias., como su

Tales disposiciones tienen como a su fuente normativa al Art. 62 de la

la sociedad y del Estasdo; j) Al descanso y recreación familiares; k) Al

Los Arts. 4 y S del Cód. Flias., tratan de la "protección de las familias" y

Nótese que el Código habla de "derechos de las familias." ¿Comprende

El tema ha sido objeto de discusión e interesante debate en el que

En el plano legislativo de derecho comparado, encontramos al Código

El anteproyecto del Ministerio de Justicia boliviano en su versión de

3 Internet: www.congresozac.gob.mx Congreso de Zacatecas.

Por razones de política legislativa en un tema que es propio de la

Hecha la imprescindible puntualización que antecede, es importante

Ser persona en derecho significa ser sujeto de derechos y de deberes

Carlos Morales Guillén, en su "Código Civil. Concordado y Anotado",

Yaún dentro de los derechos patrimoniales, la persona colectiva no recibe

El tratadista Germán Bidart Campos en su libro "Las transformaciones

3. Comunidad institucionalizada. Si la familia no es una persona

tronco común) que de ordinario supone una vida en común, propósitos

La vida del hombre en sociedad significa su participación en

Consiguientemente, es a la comunidad institucionaliza que el

Como está expresado el Art. 62 de la C.P.E. y los Arts. 3 al 5 Cód.

4. Principios.- Son los fundamentos en que se basa el Cód. Flias., que

concreto, que se referían a: dignidad humana, igualdad y solidaridad 7