MARZO/2020.

DERECHO PRIVADO III. UNIDAD II

Ab. Laura Cora Bogani1

Introducción. I) Análisis del Título Preliminar del Código Civil y Comercial. I) Fuentes.
Las fuentes del Derecho: la ley, la costumbre. Costumbres y Usos. Valor y Prueba.
Otros supuestos. II) Los fundamentos del Código Civil y Comercial de La Nación:
Interpretación y fuentes.

Introducción

A partir del 1 de agosto de 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial

de La Nación. Ello significó no sólo la unificación de dos cuerpos normativos que se
hallaban escindidos: Código Civil y Código Comercial; sino que trajo aparejada la
incorporación de una corriente jurídica que pugnaba desde la praxis ingresar en nuestro
ordenamiento jurídico privatístico: El constitucionalismo del Derecho.

A lo largo de estas breves líneas abordaremos cómo ese constitucionalismo civil

o convencionalismo privado se deja ver en el mismo Título Preliminar de nuestro
Nuevo Código Unificado.

Ello se traduce en un nuevo modo de analizar las fuentes del derecho, la

interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico, haciendo pívot en la
argumentación jurídica, estableciendo un juego de “principios y reglas” y estimulando
el “diálogo de fuentes”.

I) Análisis del Título Preliminar del Código Civil y Comercial.

La Comisión Redactora del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, creada

por Decreto Nº 191/2011, tuvo como miembros responsables a los Drs. Ricardo
Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aida Kemelmajer de Carlucci.

En el “Anteproyecto de Código Civil y Comercial” han sentado algunos aspectos

valorativos que sirven a los fines de conocer este Nuevo Cuerpo normativo. Solo los
mencionaré y haré hincapié en dos que considero apropiados para este artículo:

1. Código con una identidad cultural latinoamericana.

1
Docente de la Cátedra de Derecho Privado III de la Carrera de Abogacía, Comercial I de la carrera de
Escribanía y Procuración de la Universidad Nacional de La Rioja.
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2. Constitucionalización del Derecho Privado. Aquí me detengo. Al inicio de

este breve escrito, refería a una corriente jurídica que ha penetrado, en las últimas
décadas, en nuestro modo de estudiar y aplicar el derecho: el constitucionalismo. El
anteproyecto innova al reconocer a los tratados internacionales (principalmente los de
derechos humanos) y a todos los derechos reconocidos en el bloque de
constitucionalidad. De esta manera se recepta la “Constitucionalización del derecho
Privado y establece una comunidad de principios, entre la Constitución, el derecho
público y el Derecho Privado”2.
Al respecto, el Dr. Ricardo Lorenzetti, en las “Palabras Preliminares” que
introducen al texto del Nuevo Código Civil y Comercial señala que “En este proyecto
existe una comunicabilidad de principios entro lo público y lo privado en casi todos los
temas centrales. Por primera vez hay una conexión entre la Constitución y el Derecho
Privado, basado en los aportes de la doctrina y de la jurisprudencia en este tema”3. En
el mismo e idéntico sentido aborda el tema la jurista Sylvia Y. Tanzi cuando afirma que
“este proceso de Constitucionalización afianzado en el art. 75 inc. 22 de Nuestra Carta
Magna plasmó con rango constitucional todos los tratados mencionados. De ahí que, el
Código Civil y Comercial hace realidad la tutela de los vulnerables a través de la
protección de la persona humana y enaltece la imprescindible coherencia del derecho
privado con el sistema de derechos humanos”. 4
Algunos autores, como Fernando López de Zavalía, se muestran algo reticentes a la
redacción e incorporación expresa del Bloque de Constitucionalidad en el CCyC. Él
entiende que “la lectura de la afirmación no deja de producir cierta perplejidad. Es que
el Derecho Privado no necesitaba de ninguna norma de rango inferior a la Carta
Magna que dispusiera su constitucionalización, pues ella ya estaba directamente
ordenada por el art. 31 de la Constitución Nacional, y tal era enseñanza corriente de
prestigiosa doctrina. Las reglas de la Constitución no necesitan ser reiteradas por otras
de rango inferior, porque su imperatividad deriva directamente de la propia
Constitución; ello explica por qué una ley, que es expresión de la voluntad coactiva y

2
Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial.
3
Código Civil y Comercial de La Nación. Palabras Preliminares de Ricardo L. Lorenzetti. Ed. Errepar S.A.
2014.
4
Tanzi, Sylvia Y. Aspectos relevantes del Nuevo Código Civil y Comercial de La Nación. Código Civil y
Comercial de La Nación. Ed. Errepar S.A. 2014.
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también jurídica del Estado, pierda validez e imperatividad cuando se aparta de la

Constitución”5.
3. Código de la igualdad.
4. Código basado en un paradigma no discriminatorio.
5. Código de los Derechos Individuales y colectivos.
6. Código para una sociedad multicultural.
7. Código para la seguridad Jurídica en las transacciones comerciales: Se
regulan contratos (Distribución, bancarios, financieros, fideicomisos) e instituciones
(Régimen contable de los comerciantes).

El método que sigue el Anteproyecto y que se refleja en el Código Civil y

Comercial, comprende: a) Un título preliminar; b) una parte general para todo el Código
y c) una parte general para cada una de las instituciones que regula.
En cuanto al Título Preliminar, la Comisión Redactora justifica su razón de ser
en la funcionalidad que le asigna: convertirse en el espacio donde se encontrarán las
reglas generales de todo el sistema. Por eso, si analizamos su composición vemos que
está dividido en capítulos. Capítulo 1: Derecho; Capítulo 2. Ley; Capítulo 3. Ejercicio
de los derechos; Capítulo 4. Derechos y bienes. Esas son las bases de todo el CCyC.
Tradicionalmente el Título preliminar desempeñaba la función de establecer
pautas en materia de fuentes e interpretación. Sin embargo, en esta oportunidad ha sido
dotado de una amplitud mucho mayor, al fijar líneas de base para los ciudadanos y en
materia de bienes (principalmente los que no tienen valor económico).
Sin perjuicio de ello y atento el contenido de la Unidad, limitaré el análisis del
Título Preliminar a su rol tradicional: fijación de reglas generales respecto de las fuentes
y la interpretación de éstas.
II) Fuentes.

El concepto histórico de “Fuentes” y su clasificación jurídica mayormente divulgada

(en fuentes formales y materiales), en nada se ha modificado.

5
López de Zavalía, Fernando. Código Civil Y Comercial. El Método. El Título Preliminar. Exposición
dictada en el marco de la Diplomatura sobre el Nuevo Código Civil y Comercial. Universidad Austral.
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En palabras del Dr. Fernando Martínez Paz diríamos que cuando hablamos de
“fuentes” hablamos del origen de las normas y que “todo ordenamiento jurídico
contiene una multiplicidad de normas que se unifican y ordenan de acuerdo con los
principios determinados de una constitución. Dichas normas tienen distintos orígenes, y
se manifiestan y expresan también de distintas maneras”6.

Por su parte el Dr. Muiño, nos enseña que “Las llamadas fuentes materiales se
definen como los factores y elementos que determinan el contenido de las normas. Estos
factores están dados por las necesidades o problemas (culturales, económicos,
gremiales, etc), que el legislador tiende a resolver y, además, las finalidades o valores
que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. En cuanto a las
fuentes formales, se entiende por tales, las distintas maneras de manifestarse las
normas jurídicas (ley, contratos, etc.)”. 7 Sin embargo, nada obsta a considerar también
a los reglamentos y decretos del Poder Ejecutivo que regulen materia comercial, “cuyo
objeto es reglar en detalle ciertas leyes y las ordenanzas municipales, o actos
emanados de las autoridades locales de cada pueblo, ciudad, departamento o partido”8.

Clásicamente, algunos autores civilistas cuando refieren a las fuentes, refieren a

los medios de expresión del derecho (Llambías).

Lorenzetti, por su parte habla de “Criterios de objetividad” a los que se recurre

para dar respuestas jurídicas. Los jueces, abogados, asesores, etc. “procuran dar
respuestas jurídicas a sus problemas o interrogantes basados en las fuentes, en estos
criterios que apostan objetividad para la toma de decisiones”. 9

Néstor Caferatta sostiene que, en su primer articulado, el CCyC establece cuáles

son “los „mandatos de optimización‟, los paradigmas o modelos previos a la
comprensión de la problemática, principios estructurales de la materia, que orientan la

6
Martínez Paz, Fernando “Introducción al derecho”. Ed. Ábaco de Rodolfo de Palma. 1999. Pág. 343.
7
Muiño, Orlando Manuel. “Comentarios de Derecho Comercial y Bancario”. Ed. Advocatus. 1999. Pág.
48-49.
8
Muiño, Orlando Manuel. “Comentarios de Derecho Comercial y Bancario”. Ed. Advocatus. 1999. Pág.
49
9
López de Zavalía, Fernando. Código Civil Y Comercial. El Método. El Título Preliminar. Exposición
dictada en el marco de la Diplomatura sobre el Nuevo Código Civil y Comercial. Universidad Austral.
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búsqueda con una inteligencia común, de soluciones adecuadas, estableciendo criterios

o directrices de funcionamiento”10
A partir de ellos, y si quisiéramos hacer un listado de fuentes formales
mercantiles, teniendo en cuenta la reforma (Art.1 del CCyC), diríamos: 1. Las leyes
(Código Civil y Comercial de la Nación y leyes especiales), conforme con 2. La CN y 3.
Los tratados de derechos humanos en los que el Estado Argentino sea parte; 4. Los usos,
prácticas y costumbres (en las condiciones especificadas).

Sin embargo, autores de la talla de Fernando López de Zavalía, expone al

respecto que “es objetable la redacción del art. 1 (del Código Civil y Comercial de la
Nación) que, al enumerar las fuentes formales del derecho, se limita a mencionar a la
“Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea
parte”, porque nuestra Carta Magna contempla una variada gama de subtipos de
tratados con diferente jerarquía normativa, y todos ellos invisten el carácter de fuente
formal del Derecho, considerado como una unidad.11

Estas fuentes formales enumeradas se encuentran en el Capítulo Primero

“Derecho” del Título Preliminar.

El objetivo de este Capítulo es el de “fijar reglas claras para la decisión”, el

mismo plasma una verdadera “Teoría de la decisión judicial”. Si prestamos atención,
veremos que, en principio estaría dirigido a los jueces, quienes son los que se
encuentran dotados de jurisdicción para resolver los casos. Sin perjuicio de ello, nada
obsta a pensar que también está dirigido a los demás operadores jurídicos quienes
debemos conocer estas reglas al tiempo de diseñar estrategias y argumentar sólidamente
nuestras pretensiones.

Hablar de “Derecho” resulta superador en comparación con el Título que utilizó

Vélez Sarsfield. En el viejo Código Civil, solo se refería a las leyes. Había una
identificación del derecho con la norma, propia de la corriente positivista normativista
que representaba la doctrina jurídica de los S. XIX y XX. Hoy, “enfocan al derecho

10
Código Civil y Comercial de La Nación. Comentado. Infojus. 1ra. edición - Junio 2015.
www.infojus.gob.ar
11
López de Zavalía, Fernando. Código Civil Y Comercial. El Método. El Título Preliminar. Exposición
dictada en el marco de la Diplomatura sobre el Nuevo Código Civil y Comercial. Universidad Austral.
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como una práctica social compleja, como actividad, como acción, como algo que se
hace o construye, y que se compone de varias piezas que no se agotan en las leyes”12.

Así las cosas y siguiendo al Dr. Depetris, las principales características del
Sistema de fuentes son:

1. Ratifica la ley como principal fuente del derecho. Le dedica un Capítulo

entero a ella, Capítulo 2.

2. Alude a “las leyes que resulten aplicables”, en plural. Eso involucra dos
cosas: a. Deja en claro que la regla específica del CCyC no es la única fuente
infraconstitucional. Abarca los microsistemas (leyes especiales) de igual o distinta
jerarquía. b. Transparenta el caos que deriva de la pluralidad de leyes que regulan una
misma materia.

Para enfrentar esta pluralidad es que se acude a la técnica del “dialogo entre
fuentes”: Vincular las distintas fuentes y armonizarlas hasta lograr un resultado o
respuesta que sea aceptable para todo el sistema y no solo a la regla particular. Busca la
armonización de las normas y no tanto el descarte entre ellas para resolver un caso.

3. Si bien la Ley ocupa el primer lugar del “ranking” de fuentes, el artículo

no les da la exclusividad. Exige la conformidad de ellas a la CN y a los Tratados.
Precisa la necesaria confrontación entre la ley y el Bloque de Constitucionalidad, previo
a dictar sentencia.

4. Agrega el art. que para la aplicación de las leyes “se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma”. Se abandona “el espíritu del legislador” y centra su atención en
la “evolución histórica de la ley”: “la norma debe interpretarse de acuerdo a su
finalidad actual, teniendo en cuenta la transformación de las necesidades sociales y
económicas, conforme las circunstancias que pueden ser muy distintas a las existentes
durante su origen”13.

12
Depetris, Carlos E. Hacia un cambio en la práctica jurídica: Notas sobre el Capítulo 1 del Título
Preliminar del Código Civil y Comercial. www.infojus.gov.ar. Id SAIJ: DACF150652.
13
Depetris, Carlos E. Hacia un cambio en la práctica jurídica: Notas sobre el Capítulo 1 del Título
Preliminar del Código Civil y Comercial. www.infojus.gov.ar. Id SAIJ: DACF150652.
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5. Los usos, prácticas y costumbre.

Como señala el Dr. Orlando Muiño, el derecho, en sus primeras épocas

“consistió en los usos y practicas seguidos, considerados obligatorios y transmitidos de
generación en generación”. Lo define diciendo que “son la observación constante y
uniforme de una determinada conducta de los miembros de la colectividad social, con
la convicción que satisface una exigencia”. La costumbre fue la primera fuente del
derecho comercial y del derecho en general. Señala como requisitos de la costumbre: a.
uniformidad (resultado de una práctica unívoca compuesta de elementos homogéneos);
b. Frecuencia (repetidos en un número apreciable de veces); c. Generalidad
(cumplidos por un número más o menos importante de miembros de una comunidad); d.
Constancia (duraderos en el tiempo); e. Convicción de la necesidad de observar ese
comportamiento, como si se tratase de un derecho u obligación.

Respecto de los usos, tanto el Dr. Muiño como el Dr. Pisani 14 coinciden en que
los usos cumplen dos funciones: integradoras e interpretativas del derecho. Es decir, en
palabras del Dr. Muiño: “Usos interpretativos: práctica uniforme, frecuente, general,
constante y cumplida con la convicción de la necesidad de observarlos, que sirven para
interpretar la voluntad de las partes, que crean una presunción que vale mientras no se
muestre lo contrario”. Mientras que en su rol de integradores viene a completar aquello
que los contratantes omitieron. El Dr. Muiño hace una clasificación de los usos en usos
interpretativos (ya definido arriba) y usos legales. Estos último tiene valor en virtud de
una ley, son obligatorios porque así lo determina la ley, como criterio interpretativo.
También distingue entre generales y locales, según se apliquen a todo el territorio o a
lugares específicos; o en generales y especiales, según se observen en todo asunto
referente a una materia determinada o bien, respecto a ciertas relaciones o profesiones.

Valor de los usos, prácticas y costumbres. Solo serán obligatorias cuando las
leyes se refieran a ellos (secundum legem) o en situaciones no regladas legalmente
(praeter legem), siempre que no sean contrarios a derecho. Es decir, tanto el
anteproyecto como el Código regula el valor de la costumbre contemplando los casos en

14
Pisani, Osvaldo. Derecho Comercial y Empresario. Ed. Astrea. 3º edición. 2016. Pág. 12-13.
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que la ley se refiera a ella o en ausencia de regulación. Elimina como fuente a la

costumbre contraria a derecho.

Prueba. El Dr. Muiño no adscribe a la postura que entiende que la costumbre es

un hecho y por ende, debe ser probada. Asiste a la postura de considerarla derecho, y
por ello una vez invocada su existencia, el juez no puede sustraerse de aplicarla
pudiendo hacerlo incluso de oficio.

En términos del CCyC comentado de la Ed. INFOJUS “el texto civil y comercial
alude al supuesto de leyes que se refieran a ellas (a usos, prácticas y costumbres) pero
también permite y valora que los propios interesados tengan en cuenta tales usos,
prácticas y costumbres, lo que puede acontecer perfectamente en el derecho de los
contratos. Por último se agrega que la relevancia en el campo jurídico de los usos,
prácticas y costumbres está condicionada o sujeta a que ellos no sean contrarios a
derecho, advertencia que no hacía la legislación derogada”. Dato importante, elimina
la costumbre contra legem como fuente del derecho.

Creo conveniente señalar, que sin perjuicio de ser opinable, hay autores que
entienden que los usos y prácticas, en puridad, no son fuente del derecho. Se basan que
en que les falta un requisito o elemento de la costumbre (por eso se diferencian de ella)
que es la convicción de que el comportamiento común responde a una necesidad
jurídica. Temen que su incorporación al articulado del código se traduzca en que las
partes invoquen “usos” o “Practicas” para justificar comportamientos abusivos y que a
luz de dicho artículo se interprete válidamente tal justificación.

Quiero subrayar la ausencia de la incorporación de la jurisprudencia como

fuente expresa del derecho en el texto normativo. Esto no significa que la jurisprudencia
no sea fuente de derecho, sino que no está mencionada como las fuentes del derecho
principales porque “es cierto que la fuerza de los precedente, a veces, es un argumento
de peso para que el derecho no se dinamice sino que, por el contrario, quede rígido o
estancado, con la consecuente dificultad de aggionar y modernizar la legislación a
través de interpretaciones que acompañen los cambios sociales. Ello no impide que se
pueda apelar a la jurisprudencia como fuente inspiradora de la solución a la cual se
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arribe, pero se tratará de una sentencia que será fruto y resultado de la “creación del
derecho y no una mera actividad mecánica de “aplicación” o “subsunción”.

En un reportaje dado al medio de prensa “La Nación”, la Dra. Aida Kemelmajer

de Cralucci dice muy claramente: “Este es un código que respeta el bloque de
constitucionalidad y trae una manera distinta de razonar para los jueces. Antes el
proceso era la subsunción (dado un hecho se subsumía en la norma correspondiente y
salía la sentencia, como una máquina de chorizos). Ahora el Juez deberá ponderar,
pesar, como lo hace el juez constitucional cada vez que dos derechos entran en
conflicto. En el Código de Vélez Sarsfield no se pensó desde el Constitucionalismo del
derecho civil, y el Nuevo Código, sí.”15

Por su parte, el Dr. Depetris, considera que al menos debería haberse dejado a
salvo de la supresión la “jurisprudencia obligatoria” que, sin duda, es fuente formal del
derecho. Por su parte el Dr. Muiño entiende que la Jurisprudencia no es fuente del
derecho, ya que no lo cresa, sino que lo aplica. Lo mismo piensa de la doctrina, ya que
ella facilita el conocimiento de la ley, pero de ella no brota una norma jurídica.

II) Los fundamentos del Código Civil y Comercial de La Nación: Interpretación

y fuentes.

Las fuentes del Derecho guardan estricta relación y coherencia con el

mecanismo de interpretación de las normas que establece y eso se vislumbra en la
redacción del art. 2 del CCyC de La Nación.

Interpretar es “La actividad dirigida a obtener la significación de una norma”16.

Cabe aclarar que el CCyC no adopta un listado jerárquico con las pautas de
interpretación que establece. Es una mera enumeración, sin establecer prelación alguna
entre ellas.

15
www.lanacion.com.ar/1734474.
16
Perrachione, Mario C., “Crítica a la modificación de la interpretación y aplicación de la ley establecida
en el Proyecto de Código Civil y Comercial”, en DJ, 06/03/2013, p. 97, AR/DOC/5747/2012.
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En primer lugar, refiere a la letra de ley. Sus palabras. Propugna por una primera
interpretación de orden gramatical. Implica analizar el lenguaje contenido en el texto y
desentrañar su sentido y alcance.

En segundo lugar, alude a sus finalidades. Clara identidad entre el artículo 1 y 2

del CCyC. Reitero, se deja de lado “el espíritu del legislador”. Vale lo dicho
anteriormente al respecto.

En tercer lugar, “las leyes análogas”. Entendida como criterio de integración

para los casos de lagunas o vacios normativos. También como criterio de interpretación
para admitir que hay leyes que abordan temáticas similares a las que regula el CCyC y
que pueden servir de pauta de interpretación hábil para resolver los casos o también
como en el caso de los contratos comerciales, en donde las leyes análogas y la
costumbre pueden entrar en pugna.

En cuarto lugar, las “disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos. Insiste de esta manera en el dialogo de fuentes, la interpretación armónica
conforme los tratados internacionales. Remito al explicado antes.

En quinto lugar, y aquí encontramos una novedad, citan a los Principios y

valores jurídicos. Ambos conceptos altamente indeterminados. El anteproyecto señala
al respecto que “no solo tienen un carácter supletorio, sino que son normas de
integración y de control axiológico”. En la introducción señale la existencia de un
modelo de “reglas más principios” con la que trabaja el constitucionalismo. Esta
posición era de esperarse porque la CSJN en repetidos fallos ha hecho uso de los
principios y valores que informan al ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de ello, hay
autores que consideran que al hacer referencia sin mayores detalles a los principios y
valores, deja demasiado abierto a la discrecionalidad judicial, con la consecuente
incertidumbre jurídica que se desprende.

Por último es importante la referencia final “de modo coherente con el

ordenamiento jurídico”. Aquí yace el eje principal: la necesaria coherencia
interpretativa. Es decir, que el juez al momento de fallar no deje de lado reglas que el
mismo sistema pone a su disposición o vulnere principios y valores contenidos en el
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Bloque de constitucionalidad (armonización vs. descarte). Propicia la “construcción de

la respuesta jurídica para el problema o conflicto planteado”.17

Es decir, el método deductivo resulta insuficiente para los casos difíciles y abre
paso así a la discrecionalidad judicial, pero esta discrecionalidad judicial no implica que
el juez pueda decidir lo que quiera, sino que lo obliga a recurrir a la argumentación
jurídica basada en principios, justificando su decisión. Vemos así, la impronta
constitucionalista.

En el art. 3, todo esto se reafirma al exigirle al Juez que resuelva mediante una
decisión razonablemente fundada. Esto busca la mejora cualitativa de las sentencias.

17
Depetris, Carlos E. Hacia un cambio en la práctica jurídica: Notas sobre el Capítulo 1 del Título
Preliminar del Código Civil y Comercial. www.infojus.gov.ar. Id SAIJ: DACF150652.