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Justicia y democracia*
Correction and Facticity: justice and democracy
Resumen: Este artículo intenta una explicación de la tesis de la corrección y del caso
especial de Robert Alexy y qué respuestas es posible conducir a una de las críticas
más prestigiosas que se han elevado en su contra, cual es la que Jürgen Habermas
le dirige en su obra Facticidad y Validez2. Para ello se explicarán las cuestiones
imprescindibles para comprender el concepto de Derecho que brota de esta teoría y
los principales argumentos para demostrarla. A continuación, se presentarán las tesis
centrales del iuspositivismo metodológico, con el objeto de introducir las principales
críticas desplegadas por Habermas respecto de la tesis alexiana del caso especial y de
la vinculación entre Derecho y Justicia. Finalmente, se propondrán respuestas a esas
críticas3.
Palabras clave: corrección, tesis de la vinculación, tesis del caso especial, no-positi-
vismo, principio democrático.
Revista de Derecho (UCUDAL). 2da época. Año 14. N° 18 (dic. 2018). ISSN 1510-3714. ISSN on line 2393-6193
Antonio Leiva Rabael, Corrección y facticidad: Justicia y democracia, 139-164
Abstract: This article intends a description of the Robert Alexy´s theory of correction
and especial case, and which responses are possible to give to one of the most pres-
tigious critics risen against it, which is that Jürgen Habbermas develops in his Between
Facts and Norms opera. For this, shall be explained the essential matters in order to
understand the concept of law which comes from this theory, and the most important
arguments to demonstrate it. Below, will be shown the methodological iuspositivism
main thesis, in order to present the fundamental critics developed by Habbermas to
the alexian thesis of especial case, and the connection between law and justice. Finally,
answers to that critics shall be proposed.
Key words: correction, thesis of connection, theory of special case, no-positivism,
democratic principle.
Sumario: I. La teoría de la corrección de Robert Alexy. II. Algunas cuestiones prelimi-
nares. III. El positivismo jurídico y el estado constitucional de derecho. IV. El positivismo
jurídico y la vinculación. V. Habermas y la objeción democrática. VI. A título de res-
puesta. VII. Sobre la distinción entre aspectos de fundamentación y de aplicación. VIII.
Sobre la diferencia entre argumentación práctica y jurídica. IX. Sobre la subordinación
del derecho a la moral. Bibliografía
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I.
LA TEORÍA DE LA CORRECCIÓN DE ROBERT ALEXY
La tesis que defiende Alexy sobre el concepto y la validez del derecho consiste en
que a la legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social, se le suma la corrección
material para definir la validez de una norma jurídica individualmente considerada y la del
ordenamiento jurídico en su conjunto. Para Alexy, la validez de las normas no sólo depende
de los elementos que el positivismo jurídico metodológico tradicionalmente sostiene para
esta materia –legalidad conforme al ordenamiento y a la eficacia social, según se mencionó-,
sino que además el derecho formula necesariamente una pretensión de corrección5, es decir
quien afirma un juicio de valor o de deber pretende que su afirmación es fundamental
racionalmente6, es decir quien fundamenta aspira a que su fundamentación sea acertada y,
de ese modo, su afirmación sea correcta7.
Lo que está a la base de la tesis de Alexy, es la existencia de una vinculación conceptual
y necesaria entre el Derecho y la Moral (justicia mínima), en su dimensión distributiva y
conmutativa. Así, lo que al mismo tiempo se está afrontando es la tarea de sumarse al debate
entre el positivismo jurídico y el no-positivismo, en punto a lo que Alexy entiende que el
Derecho es; no a lo que le parece el Derecho debe ser.
II.
ALGUNAS CUESTIONES PRELIMINARES
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Al decir de Squella -con toda razón-, Alexy no debe ser calificado de iusnaturalista por el hecho de no ser
positivista, pues –como se mencionó- en su doctrina sobre la validez del derecho incluye los dos elementos centrales del
ius positivismo, cuales son la legalidad conforme al ordenamiento y la eficacia social (Squella, Agustín. 2001. Filosofía del
Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile. 393).
9
Hart, H.L.A. 2011. El Concepto de Derecho. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 110-113.
10
Alexy, Robert. 2008. El Concepto y la Naturaleza del Derecho. Madrid: Marcial Pons. 96.
11
Alexy, Robert. 2010. La Institucionalización de la Justicia. Granada: Comares. 22.
12
Alexy (2008), 96.
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se apoyan en el texto de las normas que han sido promulgadas de acuerdo a los criterios de
validez del respectivo orden jurídico eficaz13.
Resulta del todo pertinente esta distinción, pues participante y observador se
encuentran en diferentes posiciones frente a los elementos de validez del derecho. Por
ejemplo, un litigante –observador- tendrá dificultades para determinar la relevancia de
preguntarse sobre la validez de las normas en las que fija su atención, debido a que lo que es
de su interés –cosa distinta- es la eficacia. Piénsese en quien se coloque o deba colocarse en
la perspectiva del observador, al analizar un sistema absurdo14 o un sistema depredatorio15.
Aquel, no será capaz o no tendrá la necesidad de advertir que no se enfrentan a lo que en
rigor es un ordenamiento, pues de la sola observación de éste concluirá la presencia de un
sistema en que existe la legalidad de acuerdo al ordenamiento y de eficacia social, aunque no
le sea posible advertir su extrema injusticia. Ella sólo se revelará ante el participante, nos dirá
Alexy, mediante el argumento de la corrección.
2) La conexión clasificante y la cualificante16. Se aseveró hace poco, que Alexy
sostiene la existencia de una conexión entre la justicia y el Derecho. Pues bien, dicho lo
anterior, aún no se ha dicho nada respecto de la naturaleza y entidad de esa conexión. Esta
distinción ilustra la envergadura de las relaciones que pueden existir entre la validez de una
norma o de un ordenamiento y la justicia que entrañan.
Cuando se sostiene que existe una conexión clasificante, lo que se predica es
que las normas o los sistemas de normas que no satisfacen un determinado un criterio
de justicia mínima, no son –por razones conceptuales o normativas-, normas jurídicas o
sistemas jurídicos. Aquí se afirma que la ausencia de una determinada propiedad provoca la
imposibilidad de encasillar al objeto de análisis en la especie a la que se predica pertenecer.
Respecto de esta clase de conexión, Squella apunta que a través de ella se constituye al
Derecho en cuanto tal17. Bernal Pulido18 -explicando a Alexy- por su parte, indica que esta
relación es la propiedad esencial del Derecho en su dimensión ideal o crítica, y que se refiere
a la existencia de una moral crítica viviente en la opinión pública, que busca incesantemente
13
Alexy (1994), 36.
14
El sistema absurdo está dado por el arquetipo de un ordenamiento en que un grupo de individuos es gobernado
de un modo en que no les resulta posible desarrollar sus fines permanentemente ni conocer los fines de sus gobernantes
[Alexy (1994), 38].
15
El sistema absurdo deviene en depredatorio con la organización necesaria para que dicho ordenamiento sea
estable en el tiempo. Aquí los asaltantes (usando la nomenclatura de Alexy), requieren de un ordenamiento, es decir de un
conjunto de reglas, que les permita proyectar temporalmente su dominación, del que predicarán ciertamente un grado de
corrección por estar al servicio de un fin superior [Alexy (1994), 39].
16
Alexy (1994), 32.
17
Squella (2001), 393.
18
Bernal Pulido, Carlos. 2011. La Doble Dimensión del Derecho. La Tesis de la Doble Naturaleza del Derecho de
Robert Alexy. Lima: Palestra. 25.
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lo correcto y que permite identificar umbrales extremos de injusticia, como cuando se violan
los derechos humanos. Esto, pues la pretensión de corrección implica una conexión necesaria
entre Derecho y moral porque, cuando las razones provenientes del derecho positivo no son
suficientes para resolver los casos concretos, la pretensión de corrección permite recurrir a
razones de toda laya, otorgando prioridad a las razones de justicia –que son morales- sobre
todas las otras razones que no están basadas en el derecho positivo19.
Además, puede darse una conexión cualificante, cuando las normas aisladas y los
sistemas jurídicos prevén un determinado criterio moral –estando en conexión clasificante-
pero no lo satisfacen, pero pueden ser –sin embargo- normas y ordenamientos, pero
adolecerán de deficiencias. Aquí, con el mencionado criterio se avalúa la mayor o menor
justicia de la norma20.
La importancia de esta distinción radica en que para el autor bajo análisis, como
lo anota Squella21, la conexión adecuada entre derecho y moral –justicia- es cualificante,
hasta el umbral de la injusticia intolerable. Si ese límite se sobrepasa, la conexión se vuelve
clasificante. Como ejemplo de dicha vinculación, la desproporción (no satisfacer el test de
proporcionalidad) es un caso de injusticia extrema o intolerable, caso en el cual se provocará
una laguna axiológica -que deberá ser colmada con la norma que resulte de aplicar la
ponderación-, pues si bien existe una solución -por lo cual esas situaciones no son lagunas
normativas propiamente dichas-, la solución existente es axiológicamente inadecuada22,
habida cuenta que el legislador no tuvo en cuenta una distinción que debía haber considerada.
De este modo, la norma que no satisface la pretensión de corrección no deja de ser
derecho por su deficiencia, incorreción o injusticia, sino hasta que se atraviesa el límite in-
soportable de la incorrección, con lo que esa norma deja de ser Derecho. Esto mismo es lo
que Radbruch23 denomina como la otra línea divisoria24 entre la injusticia legal y las leyes
válidas: “donde ni siquiera se pretende la justicia, donde la igualdad, que constituye el núcleo
de la justicia, es negada conscientemente en el establecimiento del derecho positivo, ahí la ley
no es sólo `Derecho injusto´, sino que más bien carece totalmente de naturaleza jurídica”.
19
Alexy (2008), 15.
20
Squella (2001), 397.
21
Squella (2001), 398.
22
V.Gr., Atienza, Manuel. 2016. A Vueltas con la Ponderación. Un Debate sobre la Ponderación. Lima: Palestra-
Temis. 28.
23
Citado por Alexy, Robert. 2001. Una defensa de la Fórmula de Radbruch. La Coruña: Anuario da Facultade de
Dereito da Universidade da Coruña, 5. 77.
24
La primera se analizará dentro de poco, con ocasión del argumento de la injusticia extrema.
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Parafraseando a Radbruch, el Derecho estará compuesto por los actos que estén orientados
a realizar, a poner en práctica, la justicia, sea que la realicen o no25.
3) El concepto de derecho. Así las cosas, en El Concepto y la Validez del Derecho26,
el profesor Alexy define al Derecho de la siguiente forma:
25
Radbruch, Gustav. 2013. Introducción a la Filosofía del Derecho. México: Fondo de Cultura Económica. 47.
26
Alexy (1994), 123.
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racionalmente, para que sean aceptadas por los miembros de la comunidad jurídica como
decisiones racionales27.
La justicia como corrección. Para el autor bajo análisis, la corrección se relaciona
con la justicia material en sus dimensiones distributiva y conmutativa, de manera tal que
podría sostenerse que una norma es justa –correcta- en tanto asigne adecuadamente bienes,
como en la seguridad social, o cargas, como en el caso de los impuestos, y/o exista una
adecuada relación –por ejemplo- entre la acción descrita en la norma y la retribución o
efectos a partir de ella. Esta idea de justicia -dicho en palabras de Hart- brota del principio
general consistente en que los individuos tienen derecho, entre sí, a una cierta posición
relativa de igualdad o desigualdad, lo que debe ser respetado en las vicisitudes de la vida,
cuando hay que distribuir cargas, y que debe ser restablecido cuando ha sido alterado28. Así,
la pretensión de justicia es un caso especial de la pretensión de corrección29 o de legitimidad,
usando el lenguaje habermasiano. Es por ello que señala que la justicia es corrección en
relación con la distribución y la compensación30. Alexy utiliza la justicia material como un
límite al Derecho, el que se define sustancialmente por el núcleo de los derechos humanos31.
En ese orden de cosas, debe precisarse, que al hacerse mención a la distribución y a
la compensación, no debe por ello sostenerse que la definición de justicia permita cualquier
contenido. Ha de entenderse la justicia como el trato a las personas de acuerdo con sus
derechos. Dicho en clave dworkiniana, se trata de una concepción de la justicia como
derechos32.
El autor endereza un argumento atendible para sostener la tesis de la corrección,
cual es que existiría un consenso –una praxis jurídica- respecto a que el cumplimiento de
determinadas exigencias mínimas de justicia es un presupuesto necesario para el carácter
jurídico de las disposiciones estatales33.
Vale la pena preguntarse si es efectivo que las normas, las sentencias judiciales y los
ordenamientos en su conjunto contienen una pretensión como esa. Para lograr esa misión,
el autor usa el concepto de contradicción performativa aplicada en dos hipótesis: la norma
constitucional absurda y la sentencia absurda, como antítesis de la máxima que se viene
27
Habbermas (2010), 267 y siguientes.
28
Hart (2011), 198.
29
Alexy (2014), 190
30
Alexy (2010), 51.
31
Alexy (2010), 21.
32
Campbell, Tom. 2002. La Justicia. Barcelona: Gedisa. 80.
33
Alexy -con todo- transparenta que un régimen injusto relativamente exitoso, puede destruir con cierta facilidad
dicha praxis, mediante la conmoción individual, cambios personales y la recompensa a la capacidad de adaptación [Alexy
(1994), 55].
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analizando. Se entenderá por tal la contradicción entre una aserción explícita y una aserción
implícita, donde esta última se acepta como presupuesto necesario al llevar a cabo el acto que
contiene la aserción explícita34.
La norma constitucional absurda de Alexy reza: X es una república soberana,
federal e injusta. Esta norma contiene una falla evidente, pero que no es de carácter
exclusivamente moral, convencional, técnica o política, sino que lo absurdo emana de la
contradicción con una noción elemental de justicia implícita en toda norma. Para el profesor
Alexy, la pretensión de justicia que sostiene está detrás de cada norma jurídica, entre ellas
la Constitución, afirma que la república a la que hace mención el ejemplo es justa, por lo
que se advierte una contradicción entre el contenido del acto y lo que se presupone como
necesario para la ejecución de este. Ahí la contradicción performativa35 y la demostración
de la conexión conceptual y necesaria entre Derecho y moral.
Ese mismo defecto es el que se advierte en una sentencia absurda, es decir una
que prescribiera que se condena al acusado, en virtud de una interpretación errónea del
derecho vigente, a cadena perpetua. Este ejemplo, también permitiría advertir que toda
sentencia judicial formula una pretensión, cual es que el derecho se aplica correctamente36.
Refuerza esta afirmación, lo señalado por Dworkin37 respecto de los efectos prácticos de la
interpretación constructiva, es decir que una interpretación aspira a convertir una decisión o
práctica en lo mejor que puede ser, es decir convertir al objeto sobre el que recae en el mejor
ejemplo posible de la forma o género al que se supone pertenece. Renunciar a la pretensión
de corrección –para Alexy38- sería abandonar el Derecho.
El argumento de la injusticia extrema. El argumento de la injusticia39 es diferente
según se trate de normas aisladas o individualmente consideradas o de sistemas jurídicos en
su totalidad.
Respecto de las normas individuales, este argumento sostiene que cuando
ellas traspasan un determinado umbral de injusticia pierden el carácter de derecho. Este
34
Alexy, Robert. 2008. El Concepto y la Naturaleza del Derecho. Madrid: Marcial Pons. 65.
35
Alexy (1994), 44.
36
El concurso de la contradicción performativa, al decir del profesor Alexy, podría ser acusado de no ser en sí una
argumentación. Sin responder sustancialmente a esa acusación, él lo utiliza como la “demostración” que determinadas
reglas son necesariamente válidas.
37
Dworkin, Ronald. 2005. El Imperio de la Justicia. Barcelona: Gedisa.
38
Alexy (2008), 66.
39
Alexy (1994), 45.
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40
En plenitud, la fórmula radbruchiana es del siguiente tenor: “el conflicto entre la justicia y la seguridad jurídica
puede ser solucionado en el sentido de que el derecho positivo asegurado por su sanción y el poder tiene prioridad aun
cuando su contenido sea injusto y disfuncional, a menos que la contradicción entre la ley y la justicia alcancen una media
tan insoportable que la ley, en cuanto `derecho injusto´ tenga que ceder ante la justicia”. Citado en Alexy (1994), 34.
41
Alexy (2010), 21.
42
Alexy (1994), 40.
43
Alexy (1994), 69.
44
Alexy (1994), 70.
45
Alexy (1994), 71.
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estaría frente a un cambio sustancial del sistema. Alexy, descarta esta tesis atendiendo a la
circunstancia de que un sistema jurídico permanecerá como tal –sin derrumbarse-, pese a
que muchas normas –incluso las importantes- pierdan el carácter jurídico, mientras dicho
sistema conserve un número mínimo de normas necesarias para la existencia de ese sistema
jurídico.
Como resultado del análisis de ambos casos, se concluye que –como límite o exten-
sión- la tesis de la corrección, sólo despliega sus efectos en donde esté radicada la incorrec-
ción. Se trata –entonces- de una tesis de extensión moderada y de efectos intensos.
El argumento de los principios. El argumento de los principios sostiene que el juez,
en el derecho vigente, es decir tanto en el que actualmente es eficaz como en el ámbito de
apertura de éste –como indeterminación-, debe aplicar los principios y los demás argumen-
tos jurídicos.
En la definición de Derecho anotada más arriba, se lee “apoya y/o tiene que
apoyarse”, para significar que a éste pertenecen los argumentos con los cuales quienes lo
aplican sustentan sus decisiones, como aquellos en los que deberían apoyarlas, sea que en
uno o en otro caso, se satisfaga o no la pretensión de corrección. Este último aserto, es lo que
posibilita una crítica de la praxis de las decisiones desde la perspectiva del derecho46.
A la base del argumento de los principios, se encuentra la distinción entre reglas y
principios47. A este respecto, lo primero que debe decirse es que, si bien reglas y principios
son diferentes entre sí, comparten la calidad de normas, pues ambas dicen lo que debe ser,
lo que es lo mismo que sostener que las dos pueden ser formuladas con la ayuda de las
expresiones deónticas básicas48, sirviendo de material autoritativo para fundamentar una
decisión.
Para Alexy, el punto decisivo en la distinción que nos ocupa está dado porque los
derechos fundamentales son mandatos de optimización49, es decir normas que pueden ser
cumplidas en la medida de lo posible, dentro de las contingencias materiales, jurídicas y –
habrá que agregar- epistémicas presentes, es decir en diferente grado, aplicándose mediante
la ponderación.
A diferencia de los principios, las reglas poseen una estructura que podríamos
llamar binaria, es decir que sólo pueden ser cumplidas o no -todo o nada-, sin magnitudes,
46
Alexy (1994), 126.
47
La clasificación de Alexy de reglas y principios, como es bien sabido, es distinta de otras. Entre las más difundidas
se encuentran la de Habermas [Habermas (2010), 326-329] y la de Dworkin [Dworkin (2014), 72 y 80].
48
Alexy, Robert. 2012. Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. 65.
49
Alexy (2012), 68.
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50
Alexy (1994), 75.
51
Alexy (2012), 69.
52
Alexy (2012), 72-73.
53
Alexy (2014), 23.
54
Squella (2001), 401.
55
Hart (2011), 164.
56
Alexy (1994), 14.
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car los principios- el expediente en que deben apoyarse los que crean o simplemente aplican
el derecho, si pretenden que éste satisfaga la pretensión de corrección y sea válido.
III.
EL POSITIVISMO JURÍDICO Y EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Para que sea posible la recepción de una teoría como la de la corrección en el senti-
do aquí planteado, lo primero que debe ocurrir es la refutación de la tesis de la separación
radical entre el Derecho y la justicia. Siendo esta última un elemento moral, la tarea debe
iniciarse con el desmonte de la principal tesis del positivismo jurídico metodológico57.
IV.
EL POSITIVISMO JURÍDICO Y LA VINCULACIÓN
Al decir de Dworkin58, el esqueleto del positivismo jurídico está compuesto por tres
ideas centrales. La primera, consiste en que el derecho de una comunidad es el conjunto de
normas especiales usadas con el propósito de determinar qué comportamiento será objeto
de reacciones por parte de los poderes públicos. Estas normas pueden ser identificadas por
criterios que se relacionan con su origen o pedigree [diríamos a lo Hart] o con la manera
en que fueron adoptadas [a lo Raz]. La segunda idea, consiste en que el conjunto de estas
normas jurídicas válidas agota el concepto de derecho, de manera que, si alguna de tales
normas no cubre expresamente un caso determinado, este no será decidido “aplicando la
ley”, sino discrecionalmente. Y la tercera idea, consiste en concebir a la obligación jurídica
como la exigencia o prohibición tipificada por una norma, de manera tal que en ausencia
de dicha norma no hay obligación jurídica y si –por ejemplo- el juez decide un conflicto
discrecionalmente no impone en aquel un deber jurídico. Es por ello, siempre en la voz
de Dworkin59, que el positivismo jurídico supone que el Derecho se crea en virtud de una
57
Para los efectos de este trabajo, ha de entender dicha corriente iuspositivista en el sentido que, sintetizando a
Prieto Sanchís, presenta Alfonso García Figueroa [García Figueroa, Alfonso. 1998. Constitucionalismo y Positivismo.
Madrid: Revista Española de Derecho Constitucional, año 18, número 54, septiembre-diciembre de 1998].
58
Dworkin, Ronald. 2012. Los Derechos en Serio. Barcelona: Ariel. 65-66.
59
Dworkin (2012), 34.
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práctica social explícita o de una decisión institucional, y rechaza la idea de que la legislación
pueda ser producto de una voluntad general o corporativa implícita. Es decir -como lo des-
cribe Waldron60- una determinada norma es Derecho, no en virtud de su contenido sino en
virtud de su fuente. Más específicamente este último autor advierte que para el positivismo
jurídico, pese a que es incuestionable que en la creación del Derecho se hallen juicios morales
o políticos, una vez aprobada la norma ya no requiere el uso de ningún juicio de ese tipo para
su identificación, interpretación o aplicación61.
Nino62 por su parte, sostiene que la tesis distintiva del positivismo jurídico discurre
sobre la proposición consistente en que el sistema jurídico vigente puede ser identificado
tomando sólo en cuenta hechos empíricos y sin asumir ninguna posición o hacer ninguna
consideración acerca del valor o de la justicia de sus prescripciones. Ello –ahora en palabras
de Ferrajoli63- es lo mismo que sostener que la moralidad predicable de una norma no implica
su juridicidad, como su juridicidad tampoco implica su moralidad. Buenas y fuertes razones,
que se debieran elucidar luego y durante de la siguiente exposición –relacionadas sobre todo
con la solvencia de la descripción-, militan a favor de detenerse en la explicación de Bobbio64
respecto del positivismo jurídico. Para el profesor de la Universidad de Torino, el positivismo
jurídico puede ser desarrollado a partir de ciertos puntos.
El primer, al que denomina la aproximación al derecho, es descrito a partir del modo
de enfocar el estudio del Derecho:
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acertadas, sino que la tesis sobre la que se cimienta es relativamente trivial, no prestando
apoyo a lo que les interesa.
Sea como fuere, Robert Alexy66, desde una perspectiva externa –a diferencia de la
posición interna de Raz- señala que toda teoría positivista sostiene la tesis de la separación,
es decir que el concepto de derecho debe ser definido de forma tal que no incluya ningún
elemento moral, lo que supone que no existe conexión conceptual necesaria alguna entre
derecho y moral. Así las cosas, siempre al decir de Alexy67, no existe para el positivismo
jurídico una conexión necesaria entre la validez jurídica o la corrección legal, de un lado, y el
mérito o demérito moral o la corrección o incorrección moral, del otro.
Siguiendo a Alexy, debe aclararse que la centralidad de la tesis de la separación de si
en efecto existe una (des)conexión entre derecho y moral, como en la conceptualidad y ne-
cesariedad de la vinculación. Esto es así, pues al interior del positivismo jurídico se observan
diferentes corrientes en punto a la des-conexión. Así es posible advertir la existencia de un
positivismo incluyente68, que admite la incorporación de argumentos morales, pero sólo de
manera contingente u ocasional, pero no necesaria. De esa forma, sólo un positivismo exclu-
yente, será aquel que –como en la explicación de Dworkin y Nino- entiende que el derecho
sólo comprende razones autoritativas.
En palabras de Prieto Sanchís69, para un positivista una norma jurídica podría
coincidir en su contenido con una norma moral, la que puede ser justa en ese sentido, pero
si cabe hablar de una obligación moral de obedecerla será por su carácter moral, no por el
respaldo que reciba del Derecho; éste no suministra ninguna razón moral para ser obedecido.
Matices más o menos, ya se advertirá que la versión del positivismo jurídico que
sea –sin perjuicio de lo señalado por Raz-, resulta incompatible con la tesis de la corrección
de Alexy. Es incomunicable con la tesis de la corrección pues ella se refiere al razonamiento
moral cuando la decisión no puede adoptarse sólo con base en razones procedentes del
derecho positivo70, como por ejemplo en el caso de los principios, cuyo contenido se fija en
punto a cuestiones jurídicas, fácticas o epistémicas y no por su positivación normativa, o
-íntimamente relacionadas con los principios- de las normas adscriptas. Dicho de otra forma,
para un no-positivista la inexistencia de una regla que dirima un pleito es absolutamente
compatible con la existencia de una respuesta jurídica correcta y obligatoria que se hallará
al interior del derecho, pues este está compuesto por reglas y principios, mientras que para
66
Alexy (1994), 13.
67
Alexy (2008), 78-79.
68
V. Gr, Bernal Pulido (2011), 17.
69
Prieto Sanchís, Luis. 2010. Neoconstitucionalismos. Granada: Anales de la Cátedra Francisco Suarez, 44. 487.
70
Alexy (2008), 68.
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Antonio Leiva Rabael, Corrección y facticidad: Justicia y democracia, 139-164
un positivista no, toda vez que el derecho no provee tales respuestas correctas, sino que –en
lo que desborda a las prescripciones contenidas en las reglas- habrá discrecionalidad lo que
se sitúa u ocurre fuera del ordenamiento, salvo que éste lo incluya expresamente. Asimismo,
para el no-positivista existe una conexión conceptual y necesaria, que tiene la consecuencia
de que las decisiones que son moralmente defectuosas también lo son jurídicamente. Todas
estas cuestiones resultan inaceptables para un positivista jurídico.
V.
HABERMAS Y LA OBJECIÓN DEMOCRÁTICA
Respecto al tema que nos ocupa, debe tenerse presente que Habermas posa su
atención, análisis y críticas a la tesis del caso especial de Robert Alexy. Es oportuno recordar
que Alexy sostiene, como manifestación de la conexión entre Derecho y justicia, que la
argumentación jurídica es una especie o caso especial de la argumentación práctica general71.
Dicho de otra forma, este autor sostiene que existe una relación de género-especie entre el
discurso práctico general y el discurso jurídico. Con cierta licencia dogmática, puede decirse
que para Alexy -con restricciones y particularidades- la corrección general y la corrección
jurídica se reúnen en punto a la justicia.
1) Fundamentación y Aplicación del Derecho. Pues bien, las dos expresiones de
esta tesis, es decir la tesis del caso especial y la de la corrección, tensionan -no vale pena ocul-
tarlo- la relación entre la consistencia de las decisiones con el ordenamiento y la racionalidad
de ellas, por lo que cualquier teoría que aborde este asunto debe además proponer una forma
de resolverla.
Así las cosas, previamente se describieron las proposiciones centrales del positivismo
jurídico, con lo que al mismo tiempo se explicó cómo los iuspositivistas promueven sea re-
suelta esa tensión. El primer apartado de este trabajo -por su parte- es también la propuesta
de Alexy sobre la forma en que Derecho y justicia se relacionan; hablar de los elementos que
constituyen la validez de las normas es exactamente eso.
Respecto de dicha tensión, al igual que Alexy, Habermas en Facticidad y Validez72,
con su legendaria sobriedad y maestría, sostiene que la seguridad jurídica demanda –
primero- decisiones consistentes con el ordenamiento, que estabilicen las expectativas de
71
Alexy (2014), 34.
72
Habermas (2010).
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Antonio Leiva Rabael, Corrección y facticidad: Justicia y democracia, 139-164
78
Habermas (2010), 305.
79
Habermas (2010), 305.
80
Alexy (2012), 517.
81
Campbell (2002), 238.
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La crítica de Habermas, en contra de la tesis del caso especial, parece poner el foco en
la magnitud de los sacrificios democráticos de la tesis alexyana, lo que no es un reparo sino
simplemente una constatación. Pero lo que sí se debe criticar a Habermas en este punto no es
lo que dice sino aquello sobre lo que calla. El modelo propuesto por Habermas, es decir uno
predominantemente formal, irroga un precio exorbitante a los derechos fundamentales cual
es no tener respuesta a la situación de ser amagados si no se adoptan decisiones respetuosas
de las reglas que impone la acción comunicativa.
Lo anterior, rima con la cuestión planteada por Hart respecto a que la actividad
parlamentaria tiene límites pero que ellos no son jurídicos82, y aguijonea la pregunta de si las
decisiones legislativas en efecto se toman al son de la acción comunicativa, cuestión central
si se promueve un modelo que confíe in extremis en la deliberación democrática llevada al
son de ella.
En otra ocasión espero poder abordar una cuestión que por ahora sólo se podrá rosar
con algunas preguntas: ¿No son acaso los derechos fundamentales -sino la máxima- una
incuantificable expresión democrática, pero de cualquier manera no menos valiosa que la
autonomía del cuerpo político expresada en el Parlamento? ¿Por qué creer que proteger de
afectaciones intolerables a los derechos fundamentales y garantizar una deliberación demo-
crática, son cuestiones irreconciliables?
VI.
A TÍTULO DE RESPUESTA
Es imposible estar de acuerdo en general con Habermas en las críticas que eleva a la
tesis de la vinculación de Alexy.
VII.
SOBRE LA DISTINCIÓN ENTRE ASPECTOS
DE FUNDAMENTACIÓN Y DE APLICACIÓN
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83
Raz (2013), 178.
84
Habermas (2010), 304.
85
Habermas (2010), 267.
Revista de Derecho (UCUDAL). 2da época. Año 14. N° 18 (dic. 2018). ISSN 1510-3714. ISSN on line 2393-6193 159
Antonio Leiva Rabael, Corrección y facticidad: Justicia y democracia, 139-164
86
Campbell (2002), 221.
87
V.Gr., Alexy (2014), 23; Dworkin (2012), 146; y Bernal Pulido, Carlos. 2007. El Principio de Proporcionalidad
y Los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 103-104.
160 Revista de Derecho (UCUDAL). 2da época. Año 14. N° 18 (dic. 2018). ISSN 1510-3714. ISSN on line 2393-6193
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VIII.
SOBRE LA DIFERENCIA ENTRE ARGUMENTACIÓN
PRÁCTICA Y JURÍDICA
88
V. Gr., Alexy (2014), 34-36.
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IX.
SOBRE LA SUBORDINACIÓN DEL DERECHO A LA MORAL
Finalmente, Habermas imputa a la tesis del caso especial una –a su juicio- errónea
subordinación del Derecho a la moral. Debe descartarse esta objeción debido a que Alexy no
sostiene cosa parecida. Muy por el contrario, -como se destacó al inicio- mirando de cierta
distancia Alexy sostiene como elementos definitorios copulativos de la validez de una norma
jurídica individualmente considerada y la del ordenamiento jurídico en su conjunto, la lega-
lidad conforme al ordenamiento, la eficacia social y la corrección material.
Pero mirado desde cerca, Alexy coloca al derecho positivado, esto es a la manifes-
tación de la voluntad democrática, incluso casi por sobre la corrección. En efecto, debe
recordarse que la conexión entre Derecho y moral que este autor postula, consiste en que
una norma y/o un ordenamiento son válidos en tanto simplemente contengan o prevean una
pretensión de corrección consistente en que ellas sean mínimamente justas, en el sentido de
respetuosas con los derechos fundamentales, de manera que si no lo satisfacen del todo –a
la luz del principio democrático y de seguridad jurídica- no dejan por ello de ser normas
u ordenamientos, pero que la validez de ambos se pierde sólo si se atraviesa el umbral de
la injusticia extrema. Habida cuenta que debido a que la regla general es que el derecho
positivado se presume válido y la corrección resta el estatus jurídico sólo –por excepción- a
las normas extremadamente injustas, no es correcto imputarle una idea de superioridad de
la moral sobre el Derecho. Desde perspectiva contraria, una norma correcta –en el sentido
presentado aquí- no será por esa sola circunstancia si no ha sido positivada de acuerdo al
ordenamiento o no brote del material autoritativo vigente.
Lo anterior no es muy distinto de afirmar que Habermas no logra advertir que el
modelo alexyano de vinculación no es puramente material o ideal, es decir uno puro de
corrección, como aquel donde el Derecho pierde toda relevancia en favor de una dimensión
ideal89 de la argumentación jurídica, sino que además incorpora una dimensión fáctica o
real, representada por la expedición autoritativa y la eficacia social.
Como demostración de que no es posible estar de acuerdo con la imputación de
Habermas a la tesis del caso especial, puede decirse que teniendo a la vista la conexión
cualificante entre Derecho y moral, Habermas estaría de acuerdo con la hipótesis de que la
acción comunicativa producirá mínimamente un resultado equivalente con la justicia como
derechos. Dicho de otra forma, producto de un diálogo democrático desarrollado al son de
89
V. Gr., Bernal Pulido (2011).
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Para citar este trabajo: Leiva Rabael, Antonio, “Corrección y facticidad: Justicia
y democracia”, Revista de Derecho. Ucudal N° 18 (Dic.- 2018), ISSN 1510-3714, ISSN
On line 2393-6193, 139-164.
BIBLIOGRAFÍA
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