Universidad Tecnológica Centroamericana.

Asignatura:
Introducción al estudio del derecho

Tarea:
(cuestionario 4)

Nombre del Docente:

Ramon Barrios

Nombre y Número de Cuenta del Estudiante:

Alejandra Denise Hernandez Sánchez
62211392
Sede:
Ceutec, SPS

Fecha:
5/03/2022
 Cuestionario 4: EL derecho y la Moral
1) ¿Cuándo y porque surge la supuesta tensión entre el derecho positivo y el
derecho natural?
R: La tensión original, desde un punto de vista histórico-político, entre el Derecho
positivo y el natural, tiene su origen en el cuestionamiento que con carácter ético o
moral se hace de las normas injustas producidas por una autoridad que posee el
recurso de la fuerza institucionalizada. Resulta inaceptable que un poder, por el solo
hecho de poseer el monopolio del uso de la fuerza y en virtud de esa sola
circunstancia, se considere justificado para exigir la adopción de cualquier clase de
mandatos, por más que éstos revistan la forma y cumplan con los procedimientos que
se exijan para tales efectos. Como sabemos, la legalidad, por sí misma, no es sinónimo
de justicia, la sola validez formal del Derecho es insuficiente para superar esa relación
de tensión.
Ahora bien, ¿cómo puede enfrentarse al Derecho injusto, que por el hecho de provenir
de un poder político con la efectiva capacidad de imponer sus normas a través dé la
fuerza, pretende un sometimiento incondicional? La respuesta histórica fue y sigue
siendo la misma: cuestionando su validez material, su obligatoriedad
moral.
El primer antecedente de la disputa entre iusnaturalistas (quienes se consideran
partidarios del Derecho natural) y iuspositivistas (quienes actúan del mismo modo en
relación con el Derecho positivo) se inscribe histórica y socialmente en el
cuestionamiento de la validez material de las normas jurídicas inmorales o injustas, por
más que éstas sean producto del proceso formal de creación o reconocimiento
instaurado e institucionalizado para tales fines.
Conviene aclarar que aquí hacemos referencia al origen de la disputa respecto de la
validez y obligatoriedad moral de un Derecho formalmente válido y eficaz, pero
moralmente cuestionable, porque sería injusto dejar la impresión de que los
iuspositivistas siempre han estado de parte de las causas progresistas y los
iusnaturalistas del lado de las inmorales y retrógradas. Alf Ross ha escrito sobre esta
circunstancia: ". . .desde un punto de vista político-práctico las teorías iusnaturalistas
han sido tanto conservadoras como evolucionistas o revolucionarias. En el ámbito de la
filosofía política todos los sistemas políticos, desde el absolutismo extremo hasta la
democracia directa, han sido justificados por los filósofos del derecho natural"

2) ¿Cómo explica Norberto Bobbio el iusnaturalismo y e iuspositivismo?

Norberto Bobbio ha establecido las siguientes nociones: "Por '¡usnaturalismo'
entiendo aquella corriente que admite la distinción entre derecho natural v derecho
positivo y sostiene la supremacía del primero sobre el segundo. Por 'positivismo
jurídico' entiendo aquella corriente que no admite la distinción entre
derecho natural y derecho positivo y afirma que no existe otro derecho que el derecho
positivo".- Bobbio concluye: "por ¡usnaturalismo entiendo la teoría de la superioridad
del derecho natural sobre el derecho positivo; por positivismo jurídico la teoría de la
exclusividad del derecho positivo. El ¡usnaturalismo es dualista; el positivismo jurídico,
monista".
El surgimiento del concepto "derecho natural" se arraiga en la necesidad de producir
un contrapeso a la ¡idea de un Derecho positivo inmoral o injusto. De
ahí que los orígenes del iusnaturalismo los encontremos en la idea de physis, es
decir, de naturaleza, como concepción de un orden estable y permanente al cual lo
contingente y pasajero —como el poder político y el Derecho positivo, por ejemplo—
debe ceñirse. Esta concepción, base de la idea de un orden jurídico estable y
eterno como sinónimo de Derecho justo, que se esgrimirá como condición de validez
moral de un Derecho positivo pasajero y mudable, no se gestó, curiosamente,
en una coyuntura histórica de tensión con el poder, sino en las reflexiones de la
filosofía natural presocrálica que, según Truyol y Serra, se dan a la luz de las polis,
estructura política que los griegos consideraban la forma más perfecta de vida en
comunidad. "Para la incipiente filosofía natural griega —escribe Truyol— tal
cómo fue abriéndose camino en las ciudades de Jonia, el enigma radical brotaba
del movimiento, del cambio de cuanto nos rodea. Los primeros pensadores buscaban,
detrás de las continuas mudanzas a que se halla sometido el mundo sensible,
un elemento primordial, estable y unitario, una sustancia primaria de la que todas
las demás surjan y a las que todas vuelvan. A esta sustancia primigenia dieron el
nombre de physis, de naturaleza.
La importancia de esta reflexión filosófica centrada en la búsqueda humana de lo no
contingente, de algo permanente o eterno a lo cual asirse, radica en la identificación
de una idea que sirviese como parámetro, principio o referencia de validez universal.
Es por ello que al Derecho al cual se atribuyen esas características de parámetro
permanente, principio, fuente de inspiración v guía o contrapeso del Derecho positivo,
se le ha denominado Derecho natural.

3) ¿cuáles son las 2 tesis en que se sustentan las doctrinas el iusnaturalista y en

que consisten estas para el filósofo Nino?

La primera tesis determina lo siguiente.

1. Hay principios que determinan la justicia de las instituciones sociales y
establecen parámetros de virtud personal que son universalmente válidos,
asequibles a ¡a razón humana, cuya validez no depende del reconocimiento
efectivo de ciertos órganos o individuos.

La segunda tesis determina lo siguiente.

2. Los sistemas o las normas jurídicas, aun creados e impuestos por el poder
estatal, no podrán ser calificados como Derecho, si no satisfacen los principios
aludidos en el punto I.

De acuerdo con lo anterior, nuestra segunda pregunta plantea: ¿Qué está detrás de la
tensión entre iuspositivistas y iusnaturalistas y en qué consiste ésta? Apoya dos en las
dos tesis de Niño, esta pregunta puede responderse del modo siguiente:
los iusnaturalistas aceptan una o ambas tesis, por lo tanto, contamos con dos posturas
básicas. La primera postura estaría caracterizada por aquellos que sostienen la idea de
que existe un Derecho natural en tanto conjunto de principios de justicia con validez
universal que pueden ser deducidos racionalmente (tesis I). pero que además
confirman que el Derecho positivo que no cumpla con dichos principios no podrá ser
calificado como Derecho (tesis 2). Quienes así se expresen están ubicados dentro de la
corriente llamada ¡usnaturalismo ontológico.
Los iusnaturalistas ontológicos aceptan las dos tesis de Niño. Fin tal virtud, al Derecho
natural como la ciencia del ser del Derecho (de ahí el nombre de ontológico), ya que
dicho Derecho natural es lo jurídico por antonomasia. Consecuentemente, esta
corriente niega el carácter de jurídico a todo sistema o norma de Derecho positivo que
no cumpla con los principios de justicia contenidos en el Derecho natural. Es claro que
para este tipo de ¡usnaturalismo la relación entre el Derecho y la moral es de carácter
no sólo necesaria, sino que condiciona la naturaleza
jurídica de las normas. Ejemplifican históricamente a esta corriente, según Eusebio
Fernández, el ¡usnaturalismo grecorromano, el escolástico medieval, el ¡usnaturalismo
racionalista y el neotomismo.
La segunda postura básica es sostenida por los iusnaturalistas que sólo aceptan la tesis
I. La corriente iusfilosófica denominada deontológica, conformada por aquel grupo de
pensadores que conciben la existencia del Derecho natural en tanto principios morales
y de justicia universalmente válidos, asequibles a la razón humana, que son parámetro
que legitima el Derecho positivo, determinan
su medida y a los cuales debe estar sometido. El iusnaturalismo deontológico no niega
el carácter jurídico del Derecho positivo, por más que sea contrario o violatorio de los
criterios o principios del Derecho natural. Sólo se limitará a decir de tal o cual sistema
jurídico que es injusto o inválido moralmente. Aunque le reconoce plena entidad
(validez formal) como Derecho. Aquí también es identificable
una relación de lo jurídico con la moral, cuyo carácter no determina la validez formal
—la condición jurídica— de una norma, sino que condiciona su validez material, es
decir, su obligatoriedad.

4) ¿Qué establece Nino con respecto a los iuspositivistas?

Estableció que ciertos iuspositivistas y más concretamente, los denominados
positivistas metodológicos del tipo ético-utilitarista, calificados así porque emplean el
método positivista para identificar un sistema jurídico, pero suscriben la existencia de
principios universales de justicia (en particular, por ejemplo, el principio de utilidad)
aceptan, aunque con determinadas condiciones, la tesis I y negarían de plano la 2. En
otras palabras, si bien diversos autores incluidos en esta corriente no tienen
inconveniente en hablar de la necesidad de principios morales de validez universal que
guíen o condicionen la justicia del Derecho positivo —como por ejemplo Jeremy
Bentham—, sí negarían que tales principios fueran calificados como Derecho.

A esta primera objeción que inicialmente sería de orden terminológico, se sumará su

oposición a que esos principios fueran condición de validez formal del Derecho
positivo. Es decir, que el concepto de Derecho deba caracterizarse en términos
valorativos —si es justo o injusto—, ya que el carácter jurídico de una norma debe ser
identificado sólo haciendo alusión a propiedades fácticas —que sea emitido y
garantizado de una determinada forma—. independientemente de su justicia o
moralidad.
Las tesis de Nino nos permiten obtener algunas conclusiones mediatas que son
también respuesta a las preguntas que guían este apartado. La primera conclusión nos
ayudará a trasladar la disputa positivismo-iusnaturalismo del plano verbal a su
dimensión metodológica. La segunda conclusión desentrañará el contenido efectivo.
De la disputa señalada. Primera conclusión. La disputa entre una determinada clase de
iuspositivistas y iusnaturalistas es, en un plano inicial, de orden verbal o terminológico,
pues autores calificados de iuspositivistas (iuspositivismo metodológico tipo ético-
utilitarista) y de iusnaturalistas (iusnaturalismo deontológico) aceptan que la validez
material u obligatoriedad de las normas jurídicas no se funda exclusivamente en el
hecho de que el Derecho positivo sea producido y garantizado coactivamente por la
autoridad estatal y bajo el procedimiento estructurado previamente para tal
efecto, sino que dicha validez demanda que la norma jurídica cumpla con principios
universales de justicia que los positivistas llaman moral ideal o principio de utilidad y
los iusnaturalistas Derecho natural.

5) ¿Por qué el derecho debe ser justo?

Habremos de responder, en consonancia con lo anterior, que: el Derecho no debe ser
justo para ser Derecho, pero sí debe o debería serlo para gozar de plena validez
material o fuerza obligatoria. Por lo que toca a la diferencia de orden metaético, o sea,
la relativa a la posible fundamentación moral de las normas jurídicas, la aceptación
positivista de la validez moral del Derecho estaría condicionada a que, si bien, es
menester una referencia a ciertos principios para justificar su obligatoriedad, ello no
implica conceder que dicha validez necesariamente tenga que provenir sólo de los
principios predicados por el Derecho natural, ya que, como menciona Peces-Barba, a lo
que el positivismo jurídico también se opone, no es sólo a confundir Derecho con
moral, sino a integrar al Derecho en una concepción moral."
Alt Koss resume todo lo antedicho del modo siguiente: "Sostengo que no hay ninguna
razón para que un filósofo del derecho natural no admita la tesis positivista
y no reconozca que un orden jurídico es un hecho social a ser descrito en términos
puramente empíricos, sin referirse al concepto de validez'. El jusnaturalista se
ocupa de la cuestión de si cierto orden fáctico obliga a las personas también
moralmente (en su conciencia, si ellas tienen suficiente comprensión de lo que la
verdadera moral requiere). Pero antes de que pueda responderse a esta pregunta es
menester saber si existe un cierto orden fáctico, y cuál es su contenido. En
consecuencia, la pregunta sobre la validez necesariamente presupone la tesis
positivista, a saber, que la existencia de un cierto ordenamiento jurídico puede ser
verificada y su contenido descrito, independientemente de ideas morales o
jusnaturalistas".
6) ¿establezca la diferencia entre moral y derecho?

7) ¿Cuál es la diferencia entre moral social y moral critica?

Cuadro 3.4
La diferencia es que la moral se expresa en dos formas distintas, una es la del hombre
virtuoso que responde a los llamados de su conciencia, se trata de la moral ideal o
crítica.
La otra moral es la del hombre prudente, que responde a los llamados de lo que cree o
piensa la sociedad como modelo de corrección pública, la llamada moral social,
positiva o vigente.

Moral ideal o critica: Conjunto de principios o reglas de orden ideal que son parámetro
de bondad o maldad, criterios de conecto o incorrecto para justificar o condenar la
conducta humana.

Moral social, positiva o vigente: Conjunto de reglas de conducta con carácter

incoercible, socialmente aceptadas, que prescriben lo que está bien o mal, lo que hay
de bueno o malo (lo que debemos o no hacer) en
nuestra relación con los demás

8) ¿Cómo aborda Hans Kelsen el fenómeno jurídico en su libro teoría pura del
derecho?
El modo particular con que Kelsen aborda el estudio del fenómeno jurídico, desde un
ángulo estrictamente positivista, otorga a su obra un carácter de singular importancia,
toda vez que intenta explicar y justificar al Derecho por el Derecho mismo, sin recurrir
a elementos ajenos a él. Esta metodología otorga a la moral un rol particular porque,
como analizaremos adelante, Kelsen evita conscientemente toda alusión a los valores
morales como elementos que otorguen o resten validez a la norma jurídica. Y no es
que éste niegue la importancia de la moral, sino que simplemente la considera
irrelevante a efecto de otorgar validez a una norma o sistema jurídicos, toda vez que
aquélla pertenece a un orden normativo distinto.
En efecto, el objeto de la obra de Kelsen es realizar el análisis del Derecho positivo a
través de una metodología que asegure la pureza de dicho análisis, evitando que
elementos extraños impidan el conocimiento pleno del fenómeno jurídico. "La Teoría
pura del Derecho —señala textualmente el propio Kelsen en su libro de título
homónimo— constituye una teoría sobre el derecho positivo, se trata de una teoría
sobre el derecho positivo en general, y no de una teoría sobre un orden jurídico
específico. Es una doctrina general sobre el derecho. Más adelante en la misma obra,
Kelsen precisa: "Al caracterizarse como una doctrina 'pura' con respecto del derecho,
lo hace porque quiere obtener solamente un conocimiento orientado hacia el derecho,
y porque desearía excluir de ese conocimiento lo que no pertenece al objeto
precisamente determinado como jurídico. Vale decir: quiere liberar a la ciencia jurídica
de todos los elementos que le son extraños. Este es su principio fundamental en
cuanto al método ".

9) ¿Qué es el derecho para Hans Kelsen?

Para Hans Kelsen el derecho, afirma, es "un sistema de normas que regulan el
comportamiento humano". Asimismo, subraya, lo que hace a una norma jurídica no es
su contenido sino el modo en que fue producida. "El sistema normativo que aparece
como un orden jurídico, tiene esencialmente un carácter dinámico. Una norma jurídica
no vale por tener un contenido determinado; es decir, no vale porque su contenido
pueda inferirse, mediante un argumento deductivo lógico, de una norma fundante
básica presupuesta, sino por haber sido producida de una determinada manera, y, en
última instancia, por haber sido producida de la manera determinada por una norma
fundante básica presupuesta. Por ello, y sólo por ello, pertenece la norma al orden
jurídico, cuyas normas han sido producidas conforme a esa norma fundante básica."

De este modo y en congruencia con una metodología que busca establecer la pureza
del Derecho, éste no puede hallar su validez fuera del mismo orden jurídico sino por y
en virtud del mismo. Es decir, toca al Derecho otorgar validez al propio
Derecho, una norma jurídica ha de fundarse en otra y ésta, a su vez, en otra más, hasta
llegar a la cúspide de la famosa pirámide kelseniana.'' Ésta es la forma en que Kelsen
pretende eliminar la posibilidad de que el Derecho funde su validez en normas de un
sistema normativo distinto al jurídico, como pudiera ser la moral.

De tal suerte, y es aquí donde la teoría kelseniana ha sido blanco de críticas muy
severas, si el Derecho es válido en virtud de su fuente y no por su contenido, a una
norma le basta ser emitida conforme al procedimiento indicado en otra norma jurídica
del propio sistema, para gozar de plena validez y efectividad, con total independencia
del contenido de esa norma, por aberrante, injusto
o inmoral que este contenido sea. La cita textual de Kelsen corrobora lo anterior
cuando afirma: "...cualquier contenido que sea. puede ser derecho. No hay
comportamiento humano que. en cuanto tal. por lo que es como contenido, esté
excluido de ser el contenido de una norma jurídica. Ni la validez de una de ellas puede
ser negada por contradecir su contenido al de otra norma no perteneciente
al orden jurídico cuya norma fundante básica es el fundamento de la validez de la
norma cuestionada".
 10) ¿Cuál es el posicionamiento de Kelsen respecto a la justicia?
La posición de Kelsen en relación con la justicia, o de otro modo, entre el Derecho y la
moral, está signada por el relativismo, que no por el escepticismo ético. Ello significa
que Kelsen niega la existencia no de los valores sino de su carácter absoluto, esto es,
de una sola moral, la cual, según él, únicamente puede admitirse a partir de una fe
religiosa en la autoridad absoluta y trascendente de una divinidad:
"si se niega —dice Kelsen— que lo que es bueno o justo según una moral, sea bueno o
justo en todas las circunstancias, y que lo que sea malo según este orden moral, sea
malo en todas las circunstancias; si se admite que en diferentes épocas, en pueblos
diferentes —v hasta en un mismo pueblo, dentro de diferentes estamentos, clases y
profesiones— existen sistemas morales válidos muy distintos y entre sí contradictorios;
que puede considerarse, bajo circunstancias distintas, bueno o malo, justo o injusto, a
cosas diferentes, cosas que no pueden considerarse en todas las circunstancias
posibles buenas o malas, justas o injustas: si se acepta
que sólo hay valores morales relativos, entonces la afirmación de que las normas
sociales tienen que contar con un contenido moral, de que tienen que ser justas para
ser consideradas derecho, sólo significa que esas normas tienen que contener algo que
sea común a todos los sistemas morales, en cuanto sistemas justos".

En consecuencia, con su postura ética relativista, para Kelsen el Derecho no debe ser
justo para ser Derecho, lo cual es independiente del hecho de que en la práctica
existan sistemas jurídicos tanto justos como injustos. Por lo tanto, lo que nuestro autor
pretende evitar es que se confunda una sola moral o una cierta moral como elemento
de validez de tales sistemas jurídicos, pues de ser así se estarían mezclando órdenes
normativos de naturaleza distinta traicionando no sólo la puridad metodológica con
que debe ser concebido el Derecho, sino al Derecho mismo con la moral. "Si se
entiende —expresa Kelsen— el interrogante por la relación entre derecho y moral
como una pregunta por el contenido del derecho, y no como una pregunta por su
forma; cuando se afirma que, según su naturaleza, el derecho posee un contenido
moral, o constituye un valor moral, lo que se afirma es que el derecho vale dentro del
dominio de la moral, que el derecho es parte integrante del orden moral, que el
derecho es moral y, por ende, justo por su propia esencia. En la medida en que
semejante afirmación intenta dar una justificación del derecho —y ahí radica su
sentido propio—, debe presuponer que sólo hay una moral únicamente válida; es
decir: una moral absoluta, un valor moral absoluto; y que sólo las normas que
corresponden a esa moral absoluta y. por ende, que son constitutivas del valor moral
absoluto, pueden ser tenidas por derecho'. Es decir: se parte de una definición del
derecho que determina a éste como una parte de la moral; que identifica al derecho
con la justicia ".
 11) ¿Cuál es la relación entre el derecho y la moral según Kelsen?
Kelsen contesta que hay dos posturas posibles y que, como ya vimos, corresponderían
respectivamente a las posiciones iusnaturalista e iuspositivista. La primera de tales
posturas sostendría que "...el derecho, por su naturaleza, también es moral, es decir:
que la conducta que las normas jurídicas exigen o prohíben, también son exigidas o
prohibidas por las normas de la moral; que cuando un orden social exige una conducta,
que la moral prohíbe, o prohíbe una conducta que la moral exige, ese orden no
constituye derecho, por no ser justo". La segunda postura, por su parte, afirmaría, en
el marco del positivismo jurídico, ". que el derecho puede ser moral —en el sentido
señalado, es decir, justo— pero no es necesario que lo sea; el
orden social que no es moral y, por ende, que no es justo, puede ser, sin embargo,
derecho, aun cuando se acepte la exigencia de que el derecho deba ser moral, esto es,
justo".
La extendida y equivocada idea de que Kelsen niega toda relación posible del Derecho
con la moral es como puede verse, falsa. Una de las aportaciones más importantes de
este autor radica en hacer ver que si no se discrimina entre los órdenes normativos de
lo moral y de lo jurídico, resulta imposible la calificación que de justo o injusto pueda
hacerse de un sistema jurídico. Efectivamente: "Una justificación del derecho positivo
por la moral sólo es posible cuando aparece una oposición entre las normas de la
moral y las del derecho, cuando puede darse un derecho moralmente bueno y un
derecho moralmente malo".

12) Establezca el resumen de las tesis expuestas por Kelsen en su libro teoría pura
del derecho
Cuadro 3.5
Kelsen estudia al Derecho positivo a través de una metodología que asegure la pureza
de su análisis, de ahí el nombre: Teoría pura del Derecho. Esta teoría, dice el propio
Kelsen: "quiere liberar a la ciencia jurídica de todos los elementos que le son extraños.
Éste es el principio fundamental en cuanto a su método" Kelsen pretende evitar el
sincretismo metódico que oscurece el objeto de la ciencia jurídica y delimita así el
conocimiento del Derecho de ciencias como la Psicología, la Sociología, la Ética y la
Teoría Política.
La Teoría pura del Derecho trata de responder a la pregunta de qué sea y cómo sea el
Derecho y no a la de cómo deba ser o cómo deba ser hecho. Para Kelsen lo que hace a
una norma jurídica no es su contenido sino el método en que fue producida. Una
norma jurídica valida a otra y así hasta llegar a la Constitución, vértice de la pirámide
kelseniana.
De este modo Kelsen pretende eliminar que el Derecho funde su validez en normas de
un sistema ajeno al Derecho, como lo es el de las normas morales. Si el Derecho es
válido en virtud de su fuente y no por su contenido, una norma jurídica goza de plena
validez y efectividad con total independencia de la justicia o injusticia de lo que
predica. No debe olvidarse que la separación que entre moral y Derecho hace Kelsen
es de orden metodológico, Por lo tanto, sólo lo jurídico puede fundar y validar lo
jurídico; sólo la moral puede fundar y validar la moral.

Así, para Kelsen la relación Derecho-moral es metodológicamente intrascendente a

efectos de dar validez a una norma jurídica, lo cual no significa que Kelsen haya negado
la existencia de sistemas jurídicos justos o injustos, cuestión que, con frecuencia, suele
atribuírsele. Para Kelsen la justicia es una exigencia de la moral, de donde la relación
entre la moral y el Derecho queda comprendida en la relación justicia-Derecho. Siendo
así: la justicia o injusticia de un sistema jurídico en nada afecta su validez.
La posición de Kelsen en relación con la justicia (moral-Derecho) es la del "relativismo"
que no la del escepticismo ético (el cual niega la existencia de valores o la posibilidad
de su comprensión racional). Kelsen acepta la existencia de valores relativos, rechaza
los valores absolutos (una única moral).
El Derecho no debe ser justo para ser Derecho, aunque de hecho existan sistemas
jurídicos justos o injustos. De tal suerte, ante la relación moral-Derecho caben dos
posturas para Kelsen, las que corresponderían al iusnaturalismo ontològico y al
positivismo metodológico. La extendida y evocada idea de que Kelsen niega toda
relación posible del Derecho con la moral es falsa.
Lo que Kelsen realiza es una separación metodológica entre el Derecho y la moral,
porque si definimos al Derecho desde la moral, si condicionamos su validez a valores
morales, subrepticiamente se está integrando al Derecho una concepción moral, lo
cual haría imposible determinar si un Derecho es justo pues la moral se hallaría
mezclada con lo jurídico.
El relativismo axiológico kelseniano acepta, consecuentemente, que la relación moral-
Derecho se da sólo en el ámbito de la moral relativa, a la cual, incluso, el Derecho debe
estar subordinado.
El propio Kelsen dice textualmente: "Si, bajo el presupuesto de valores puramente
relativos, se formula la exigencia de que, en general, se distinga al derecho de la moral
y, en especial, al derecho de la justicia, ello no quiere decir, por acaso, que el derecho
nada tenga que ver con la moral o con la justicia; no quiere decir que el concepto de
derecho no se subordine al concepto de bien. Puesto que el concepto de "bien “no
puede ser determinado sin como “lo debido", lo correspondiente a una norma; y si se
define al derecho como norma, ello implica que lo conforme a derecho es bueno".
Cualquier evaluación moral que se haga sobre la justicia o injusticia de un orden
jurídico positivo es, para Kelsen, relativa y no afecta la validez de aquél.

13) Establezca las aportaciones al positivismo jurídico

Cuadro 3.6
Tesis de la neutralidad: Esta aportación es llamada por N. Hoersler tesis de la
neutralidad (tesis central del positivismo jurídico). según Bobbio.
Predica:
. Que el concepto de Derecho tiene que ser definido prescindiendo de su contenido.
. Que la neutralidad metodológica es un problema de facto, y
. Que la validez jurídica es distinta de las valoraciones ético-normativas.
Aceptar esta tesis no implica ni al escepticismo ético ni la creencia de valores. Los
positivistas más bien serían relativistas si aceptan la tesis del subjetivismo.

Tesis del subjetivismo: Esta tesis debería ser mejor llamada tesis del relativismo (el
subjetivismo no es sino una de las formas que podría adquirir dicho relativismo).
Kelsen mantendría, entonces, un relativismo sociológico.
La tesis de la neutralidad y del relativismo no se implican mutuamente, por lo tanto,
pueden aceptarse conjunta o separadamente. De tal suerte que puede adoptarse a un
mismo tiempo y sin existir contradicción lógica, una posición iuspositivista en función
de la metodología para acercarse al Derecho y una iusnaturalista en torno a la
discusión metaética de los valores que hacen al Derecho.

14) Establezca algunas de las criticas que se hacen a la teoría de Kelsen y a las
tesis iuspositivistas.
La teoría de Kelsen y algunas posiciones del positivismo jurídico no son inmunes a la
crítica. Una y otras incurren en errores que muchos juristas han destacado y que
indican senas contradicciones. Subrayemos algunas de ellas. Una primera deficiencia
de la teoría kelseniana tiene que ver con su método. Existen múltiples argumentos
respecto de la corrección de la tesis de la neutralidad, siempre que ésta se conciba
como una tesis metodológica para acercarse al Derecho en los términos planteados
por Bobbio. Para ser más específicos, como una tesis antes que para definir al Derecho
sirve para identificar ¡as reglas jurídicas. 88. Esta precisión obedece a razones
importantes. Ya en el segundo capítulo se abundó sobre las dificultades y el objeto
concreto que se persigue al buscar una definición del Derecho. Resulta de dicha
explicación que tal objetivo no se constriñe o agota en la identificación de las reglas
jurídicas, sino que, además de ello, la definición de "derecho" deberá darnos cuenta
del ámbito o ámbitos de conocimiento en que se presenta, de su fundamento racional,
sus rasgos característicos y las diferencias que. a partir de estos últimos, se derivan con
respecto a fenómenos de similar naturaleza. El método propuesto por Kelsen ¿nos
permite cumplir con esas metas? Salvo para el efecto de identificación de las reglas o
normas jurídicas, el análisis y definición del Derecho no puede desvincularse de
"elementos extraños", como el propio Kelsen los llama. Por el contrario, resulta
menester considerar lo jurídico como un fenómeno complejo, que implica un
contenido donde interactúan varias dimensiones íntimamente relacionadas y que se
condicionan unas a otras, incluida la moral, por vía de la dimensión axiológica que es
propia del Derecho.
Del mismo modo que por razones didácticas o de aprehensión de lo jurídico se
distinguen en la teoría tridimensional los niveles láctico, normativo y valorativo, es
evidente que una abstracción radical de cada una de ellas, desvinculada de las otras
dos, nos lleva, como sucedió con Kelsen, a conclusiones equivocadas. Kelsen redujo su
concepción del Derecho a la dimensión normativa. Sin embargo, el Derecho es más
que un conjunto de normas distintas, y no absolutamente independientes, de la moral.
La moral también condiciona al Derecho, no en su validez formal, como Kelsen
exclusivamente distinguió, sino en relación con su validez material, esto es, su
obligatoriedad.
Aislar al Derecho de consideraciones sociológicas y éticas, entre otras (salvo para
su sola identificación), reduce la Ciencia Jurídica a una concepción más que formal,
mecanicista del Derecho. En efecto, el purismo kelseniano no logra explicar de manera
exacta las consecuencias de la relación Derecho-moral, de ahí que por más que Kelsen
sostenga la posibilidad de una subordinación del primero en relación con una moral
relativa, no acierta a responder satisfactoriamente respecto de los efectos
determinantes que, en el mundo del ser, en la realidad del Derecho, acarrea la
existencia de un sistema normativo injusto o inmoral. Porque, si bien es cierto que el
Derecho no requiere ser justo para ser Derecho, es también cierto que todo Derecho
requiere de un mínimo grado de moralidad y justicia para ser obedecido. En otras
palabras, la obediencia al Derecho es un aspecto que Kelsen obvió y que afecta de
forma sustancial el planteamiento del objeto que, según él mismo, debe guiar a la
Ciencia Jurídica: la respuesta a la pregunta "qué sea y cómo sea el Derecho".

15) ¿Qué significa moralizar el derecho?

La moralización del Derecho tiene por objeto mejorar su función como instrumento
de regulación de conductas sociales, conviniéndolo en un medio más idóneo para
permitir a los seres humanos una vida mejor en un ámbito más seguro y justo. Resulta
urgente reconocer que esa moralización debe considerar a la persona como centro de
gravedad, ponderando el valor de la vida y las potencialidades humanas, como las
principales exigencias de justicia que deberían regir y medir la validez última de todo
sistema jurídico. El Derecho debe estar al servicio del hombre, de las mejores causas
humanas.