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Fecha: 6-feb-2015
Producto: MJ
RESUMEN
Las críticas a los derechos de propiedad intelectual son constantes en la discusión jurídica.
Entre sus detractores tenemos a los que atacan al derecho de propiedad; los que lo aceptan
pero están contra un privilegio monopólico; los que consideran que estos derechos deberían
ser personalísimos; y los que consideran que atentan contra el desarrollo de la sociedad. Sus
defensores, en cambio, afirman que si no se protegieran las creaciones intelectuales entonces
no existiría ningún tipo de estímulo que fomente el desarrollo social. Mi objetivo será
desarrollar un marco teórico que permita fundamentar acabadamente una posición respecto a
esta discusión.
"Los elementos típicos para la protección de toda creación de la mente humana son, a la vez,
requisitos destinados a proteger los intereses de la sociedad." (1)
I. INTRODUCCIÓN
Los llamados derechos de propiedad intelectual pueden clasificarse en dos grandes grupos: los
derechos de propiedad intelectual propiamente dichos y los de propiedad industrial. La primera
categoría comprende los derechos de autor, mientras que en los segundos podemos situar a
las patentes de invención, los modelos de utilidad, los modelos y diseños industriales y las
marcas. Sin embargo, no todos estos derechos son protegidos con igual amplitud; este paper
parte de una de estas desigualdades: si comparamos la forma en que se protegen los
derechos de autor con la amplitud de protección que, por ejemplo, brinda una patente, veremos
con facilidad que los primeros se encuentran en un nivel de inferioridad. Mientras que la
patente protege una invención, al derecho de autor no le interesa proteger la novedad o altura
inventiva que pueda tener una obra artística, literaria o científica."La protección del derecho de
autor abarca, pues, las expresiones particulares de las ideas, pero no las ideas en sí mismas
[...]" (2)
El objetivo de este trabajo es ambicioso y mi posición un tanto incómoda porque, por un lado,
debo contradecir a la ley, la jurisprudencia y la doctrina que consideran que el derecho de autor
no debe proteger las invenciones y, por el otro, intentar refutar a todos aquellos que sostienen
que el titular de un derecho de propiedad intelectual debe tener un privilegio monopólico sobre
la creación. Mi objetivo es que esta exposición sirva de herramienta para pensar la actual crisis
de la propiedad intelectual que se manifiesta en las luchas contra el avance de las leyes
antipiratería en Internet. Comenzaré por hacer un repaso de los fundamentos de la protección
de las creaciones intelectuales, que la justifica a partir de la idea de que de esta forma se logra
un mayor desarrollo social. A renglón seguido intentaré mostrar que es injusta la desigualdad
de protección que existe entre los derechos de propiedad intelectual y los de propiedad
industrial, a fin de proponer que las invenciones en el derecho de autor deberían gozar de la
misma amplitud de protección que estos últimos. Finalmente, usaré el andamiaje teórico
desarrollado para mostrar la contradicción que genera el absurdo: la excesiva protección de
estos derechos, lejos de incentivar el desarrollo social, logra todo lo contrario.
Tal como lo señala Horacio Spector en su ensayo ganador del concurso Derechos
Intelectuales 1987, la justificación de los derechos de propiedad intelectual debe superar un
doble obstáculo: por un lado, fundamentar el derecho de propiedad y, por el otro, el carácter
monopólico de la propiedad intelectual. En este orden de ideas, vale la pena citar: "[...] como si
fueran pocas las dificultades para justificar la institución de la propiedad privada, hay una
marcada tendencia a considerar que la verdadera naturaleza del derecho del autor y del
inventor no es la de un derecho de propiedad, sino la de un privilegio monopólico de derecho".
(4)
Spector expone otra justificación más interesante: toma la teoría de las externalidades
económicas y concluye afirmando que si no existiera un derecho de propiedad sobre las cosas
no habría un incentivo para trabajar en su producción. Aplicado a los bienes inmateriales,
resulta que si no se protegen las creaciones intelectuales, entonces, nadie se esforzaría en
crear nada nuevo. (10)
Se vuelve, así, sobre las ideas de un autor clásico en esta materia. El jurista italiano Tullio
Ascarelli fue de los primeros en desarrollar una teoría de los bienes inmateriales y de su
protección legal. Su obra es revolucionaria en tanto y en cuanto logró disociar los derechos
sobre las creaciones intelectuales (vale la pena aclarar que Ascarelli no hablaba de un derecho
de propiedad sino de uno similar a este) de los derechos personalísimos. Lo que caracteriza a
los derechos personalísimos es su intransmisibilidad que está dada, en realidad, por su no
patrimonialidad.(11) Esta característica hace que las creaciones intelectuales no puedan, bajo
ningún motivo, estar comprendidas dentro de este tipo de derechos puesto que son objeto del
comercio; se caracterizan por su patrimonialidad. Refutada entonces la hipótesis del derecho
personalísimo del creador del bien inmaterial, Ascarelli estudia la posibilidad de que su
protección esté dada por el "know-how" que reconoce un origen en la obligación de no divulgar
cierta información. (12) Empero, el hecho de que la tutela de la creación intelectual esté dada
por el secreto trae aparejado dos problemas: el primero hace a la protección de la paternidad
de la creación y, el segundo, a la importancia social de las creaciones de la mente humana.
Con respecto al primer problema, el "know-how" protegerá el secreto en la medida en que este
permanezca en secreto; "la protección del secreto permitirá, a quien haya realizado una
creación intelectual, ser el único que la disfrute o utilice, comunicarla a título oneroso a otras
personas, exigir resarcimiento de daños a quien, abusivamente, la hubiese arrebatado o
divulgado o utilizado después de una comunicación confidencial, pero no le permitirá impedir la
posterior utilización por parte de cuantos hayan podido llegar a su conocimiento, tras una
divulgación incluso ilícita y no le asegurará prioridad alguna frente a quien autónomamente ha
llegado a la misma creación". (13) El segundo problema se relaciona con que las ideas o las
creaciones intelectuales hacen al desarrollo de la vida misma y al progreso de la sociedad. "Si
observamos a nuestro alrededor, no tardaremos en darnos cuenta de la enorme importancia de
las creaciones intelectuales; creación intelectual es el mundo de la cultura, creación intelectual
es el mundo de la técnica. Nuestra civilización se basa, precisamente, en las creaciones
intelectuales que constituyen su patrimonio común." (14) Ello justifica la creencia de que el
saber debe ser de todos; que se ve plasmada en el denominado principio de libre circulación de
las ideas que rige a los bienes inmateriales.En razón de lo anterior, Ascarelli sostiene que las
creaciones intelectuales no deben regirse conforme a las reglas del secreto porque "el secreto
viene a privar a la comunidad [...] de la posibilidad de conocimiento y posterior utilización de la
creación". (15)
III. LA CONTRADICCIÓN
Ahora bien, ¿se protegen de igual manera todos los tipos de invenciones? Ascarelli opina que
no, sino que la creación debe reunir ciertas características determinadas para ser objeto de
protección. Primero y principal, la creación debe poder manifestarse en un producto, aunque el
derecho sobre la invención siempre va a trascender los derechos que se adquieran sobre la
cosa en la que se tradujo. (17) Además, para ser protegida, debe estar tipificada por la ley, es
decir que "no toda creación intelectual es susceptible de protección exclusiva, sino solamente
aquella que responda a uno de los tipos legalmente determinados"; (18) por ejemplo, nuestra
legislación no considera invenciones las obras artísticas, literarias o científicas (art.6, inciso b,
de la Ley 24.481).
Para poder tutelar una creación intelectual es menester que reúna determinados requisitos
objetivos de protección. (19) En nuestra legislación estos son la novedad, la actividad inventiva
y la aplicación industrial. La novedad puede ser definida como la creación de algo que está por
encima del estado de la técnica, o sea, de lo conocido hasta el momento. La actividad inventiva
complementa a la novedad y exige que esa creación tenga un grado de originalidad que supere
el de las meras deducciones que cualquier experto en la materia hubiera podido extraer del
estado de la técnica. Hay mucha tela para cortar con respecto a estos requisitos, pero, por
motivos de brevedad, no me detendré en ellos; sino que haré hincapié en la aplicación
industrial, que podríamos traducir, al igual que Ascarelli, como la necesidad de que la idea sea
susceptible de manifestarse en un producto. Sin embargo, no puede tratarse de cualquier
producto: "El carácter industrial de la invención consiste en la exigencia de que la regla
inventiva tenga por objeto una actuación del hombre sobre las fuerzas de la naturaleza [...]. La
ley requiere que el efecto de la invención induzca a la obtención de un resultado o de un
producto industrial; es decir, que no es suficiente la utilización de medios industriales en su
ejecución, sino que -paralelamente- debe tener carácter industrial el resultado que se obtiene
de la ejecución de un invento". (20)
Parece obvio que cualquier creación artística, literaria o científica puede reunir los requisitos de
novedad y actividad inventiva; pero más obvio es que no todas pueden cumplir el requisito de
aplicación industrial. Digo no todas porque dentro de las obras científicas hay ramas que sí
pueden cumplirla: la química o la física, entre otras ciencias naturales o duras.En cambio, las
creaciones que se producen en el ámbito de las ciencias sociales o blandas no cumplen con
este último requisito y por ende les es imposible acceder al nivel de protección de una patente,
por lo que deben conformarse con la que brinda el derecho de autor. Es sabido que "el objeto
de la propiedad intelectual no es la idea abstracta, sino la forma original que el autor ha
adoptado para expresarla". (21) Esta postura encuentra asidero en la ley (art. 1 in fine de la
Ley 11.723) y la jurisprudencia que desde el fallo "Gibellini, Elías c/ Círculo de Inversores S.
A.", (22) dictado por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil -Sala D- el 18 de mayo de
1987, sostiene que lo que no puede imitarse es la obra que materializa la creación intelectual,
pero sí puede imitarse lo creado. Tomemos este trabajo como ejemplo: la crítica que aquí
expongo es mi creación intelectual; sin embargo la única protección que tengo sobre mi
creación es que puedo reclamar contra cualquier otra persona que reproduzca textualmente
esta obra; empero, estoy obligado a aceptar pacíficamente que -por ejemplo- un diputado tome
mi creación y elabore un proyecto de ley con ella.
Históricamente ha existido una discriminación entre las disciplinas duras y las blandas. Yo
mismo opino que las llamadas ciencias sociales no son ciencias en el sentido estricto. (23)
Pero esto no significa que no existe ciencia, sino que simplemente su método de estudio es
diferente. (24) La diferente jerarquía de ciencias que impone la discriminación entre disciplinas
duras y blandas se establece a partir de una simple diferencia epistemológica, pero no tiene
razón de ser con respecto a la importancia de la disciplina para el desarrollo social.
La sustancial importancia de las disciplinas blandas queda de manifiesto, por ejemplo, cuando
los prestigiosos científicos duros no logran inventar nada nuevo en su disciplina; entonces los
laboratorios multinacionales que los emplean contratan abogados para que, utilizando su
disciplina blanda, inventen formas de proteger aquellos productos cuyas patentes se están por
vencer para que el laboratorio no tenga competencia y mantenga su poderío económico. Por
razones de brevedad no daré muchos más ejemplos, pero quiero hacer hincapié en un caso
(imaginario) que retomaré más adelante: Piénsese en la importancia de la creación intelectual
de John Maynard Keynes para el desarrollo del capitalismo global. Como sostiene el politólogo
y economista Martín Unzué, las políticas keynesianas fueron una válvula de escape del
capitalismo ante la crisis económica de la década de 1930 y el avance del comunismo. (26)
Considero que, sin dudas, lo que produjeron las ideas económicas de Keynes es más
importante para el desarrollo social que cualquier fórmula de crema «anti-age» que pueda
patentarse.Pareciera ser que esta jerarquización ha fomentado la creencia de que las ideas
producidas en la órbita de disciplinas consideradas inferiores no aportan al desarrollo social y,
por lo tanto, no sean merecedoras de protección jurídica. "Si una idea técnica adoptara, para
su comunicación, una forma verbal o simbólica manifiestamente distinta de la adoptada por
quien logró tal idea [...] sobre ella no existiría la posibilidad de recurrir al derecho de propiedad
intelectual para protegerla, aun cuando el valor económico del conocimiento sea idéntico
cualquiera sea la forma en que se vea expresado." (27) Por ello resulta fácil entender por qué
las empresas que desarrollan software, para dar un claro ejemplo, ejercen tanta presión para
que sus creaciones sean protegidas por el sistema de patentes y no por el derecho de autor:
porque, de esa manera, la protección sería más amplia. (28) Pero no todo está perdido y aún
queda una respuesta al problema de la débil protección jurídica. Veíamos antes que Ascarelli
consideraba que no toda creación debía ser protegida por el derecho; aquellas que quedan
fuera de la tutela legal aún pueden ampararse en el secreto. (29) O sea que Keynes se
equivocó cuando en 1936 publicó Teoría general de la ocupación, el interés y el dinero, ya que
debió guardarse sus ideas y disfrutar viendo cómo los imperios capitalistas caían ante el
comunismo por menospreciar su creación.
Considero que ya se aportó suficiente prueba para afirmar que las creaciones de las disciplinas
blandas son tan importantes para el desarrollo social como las de las duras. Tomemos también
como válido -por el momento- ese argumento de tipo terrorista conforme al cual, si no hay
protección, las creaciones quedarían en secreto y, por ende, no habría desarrollo social. Se
nos presenta, entonces, una importante contradicción entre los fundamentos de los derechos
de propiedad intelectual/industrial y las diferentes formas como se protegen la propiedad
intelectual por un lado y la industrial por el otro.Tenemos dos opciones: o negamos la premisa
que afirma que la propiedad industrial sirve para asegurar el desarrollo social, o continuamos
pensando que esta tutela sí es útil y, por lo tanto, la aplicamos al derecho de autor. Un
razonamiento disyuntivo como este no afirma categóricamente la verdad de una u otra de sus
disyuntivas, pero dice que al menos una de ellas es verdadera. (30) No puede ser verdadero al
mismo tiempo que "ningún derecho de propiedad intelectual protege el desarrollo social" y que
"todo derecho de propiedad intelectual protege el desarrollo social"; aceptar la verdad de una
proposición implica la falsedad de la otra ya que son contradictorias. (31)
IV. EL ABSURDO
Supongamos (por el momento) que los argumentos terroristas son ciertos y tomemos como
válida la segunda hipótesis. Imaginemos ahora un mundo en el que las ideas inventivas en el
derecho de autor gozan de protección y ya no solo no puede imitarse la forma de expresión
sino que tampoco puede ejecutarse la invención que está monopolizada por su creador. Pedro
Chaloupka da un interesante ejemplo para mostrar el absurdo que se genera: basta con que
una persona escriba un libro de cocina para que nadie, excepto el autor o quienes este
autorice, pueda llevar a cabo alguna de las recetas de la obra. (32) Pensemos por un segundo
en el caso de Keynes: solo hubieran podido superar la crisis económica de la década de 1930
aquellos Estados que hubieran contratado una licencia con el economista inglés. ¡Cuán
diferente sería, por ejemplo, pensar la política argentina el día de hoy si Juan Domingo Perón
no hubiera sido "licenciatario" de Keynes! Resulta difícil de imaginar, ¿no? Pensemos algo
más dramático aún: ¿qué hubiese pasado si al autor de Teoría general de la ocupación, el
interés y el dinero se le hubiese ocurrido no otorgarle una licencia a los Estados Unidos?Lo
más probable es que en lugar de que el mundo viera caer el Muro de Berlín se hubiese
demolido la Estatua de la Libertad. Seguramente para algunos sería un rasgo de desarrollo que
no hubiera existido el peronismo en la Argentina; pero creo que muchos compartimos la idea
de que habría sido terrible que se hubiera propagado el estalinismo en el mundo.
Si afirmamos la premisa de que la protección de la propiedad industrial favorece al desarrollo
social, desembocamos irremediablemente en el absurdo. Lejos de estimularse la mejoría de la
sociedad, se la lleva a la catástrofe. Como dice Pablo Palazzi: "Si las ideas fueran objeto de
protección se fomentaría la búsqueda de rentas, a cualquier costo [...]. Los recursos se
dedicarían solamente a desarrollar ideas con un nivel de expresión mínimo y muy bajo para
almacenarlas con la esperanza de que un autor posterior pague por su uso". (33) Por supuesto
que él lo dice tratando de dar argumentos en contra de la protección de las creaciones
intelectuales en el derecho de autor; pero... ¿por qué no pensar que esas palabras pueden
aplicarse a cualquier tipo de derechos que asigne privilegios monopólicos a otro tipo de
creaciones intelectuales? ¿Acaso lo que nuestro autor dice no le resulta familiar -lector- si
piensa en cuestiones tales como las "carreras de patentes" y las "guerras de patentes"? El
condicional potencial al que Palazzi refiere puede ser redactado utilizando el presente del
indicativo si a patentes nos referimos; ya está quedando evidenciado que lejos de estimular el
desarrollo, las carreras o guerras de patentes han puesto un freno a la innovación científica
(34) que amenaza con destruir las bases que sustentan el sistema de patentabilidad. (35)
V.CONCLUSIÓN
Debería bastarnos con ver qué terrible es que una persona tenga que morir de cáncer porque
no puede pagar los precios monopólicos del único laboratorio que fabrica el medicamento
oncológico que necesita; pero como parece que para algunos esto no es tan manifiesto, es
menester realizar este esquema teórico para mostrarles la situación absurda que genera su
terrorismo ideológico. El derecho de autor es la mejor disciplina para mostrárselos; no solo
porque es la que nos permite desarrollar todo este andamiaje teórico; sino porque también
muestra cómo, a pesar de que no protege las invenciones, estas continúan desarrollándose.
Pongamos por ejemplo el caso de los creadores de software que traje a colación citando un
artículo de Pablo Wegbrait, aun cuando no gocen de la enorme protección que brinda una
patente se los continúa desarrollando.
Todo el esqueleto teórico que intenté desarrollar es importante para leer la actual crisis de la
propiedad intelectual, que se manifiesta en las protestas de las ciberempresas que mencioné
en la introducción de este "paper". Resulta paradójico el hecho de que quienes incurren en
falacias de tipo terroristas califiquen como auténticos terroristas a quienes amenazan con
apagones informáticos si se continúan desarrollando las leyes antipiratería en Internet.
Algo que no está de más mencionar es el origen histórico de los derechos de propiedad
intelectual, estos comenzaron a ser pensados y debatidos con la invención de la imprenta; y a
menudo oímos decir que el fenómeno generado por la Internet solo es comparable con el que
esta generó. Las nuevas tecnologías nos obligan a repensar los fundamentos de la protección
de las creaciones intelectuales, tengo la esperanza de que esta exposición pueda servir como
una herramienta más para hacerlo.
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(1) KORS, Jorge, Los secretos industriales y el know-how, Buenos Aires, La Ley, 2007, p. 4
(Colección CEIDIE).
(2) VILLALBA, Carlos y Delia LIPSZYC, El derecho de autor en la Argentina, Buenos Aires, La
Ley, 2009, p.53.
(3) CELIS, Bárbara, "La 'ley Sinde' de EE. UU., un terremoto", El País, 6 de enero de 2012,
disponible en: http://elpais.com/diario/2012/01/06/cultura/1325804402_850215.html.
(5) LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil (1690), Buenos Aires, Gradifco, 2007, p. 47.
(7) PROUDHON, Pierre Joseph, ¿Qué es la propiedad?, Buenos Aires, Anarres, 2007, pp. 77-
127 (Colección Utopía Libertaria).
(21) EMERY, Miguel Ángel, Propiedad intelectual. Ley 11.723 comentada, anotada y
concordada con los tratados internacionales, Buenos Aires, Astrea, 1999, p. 12.
(22) Publicado en Revista jurídica argentina La Ley. Año 1988, tomo A, Buenos Aires, La Ley,
1988, pp. 548 y ss.
(23) Ver: GARAVENTA, Carlos Adrián, "Verstehen. De la ciencia a la cibernética", Lecciones y
Ensayos, Núm. 87, Buenos Aires, Eudeba, 2011, pp. 185 y ss.
(25) PALAZZI, Pablo, "La exclusión del régimen de derecho de autor de las ideas, sistemas,
métodos, aplicaciones prácticas y planes de comercialización", Documentos de trabajo del
Centro de Tecnología y Sociedad, Buenos Aires, Universidad de San Andrés,
http://www.udesa.edu.ar/files/AdmTecySociedad/06derecho_de_autor_pp.pdf (fecha de
consulta 8 de abril de 2012), pp.27-28.
(28) Ver: WEGBARIT, Pablo, "La patentabilidad de los programas de computación", Revista
jurídica argentina La Ley, tomo F, Buenos Aires, La Ley, 2002, pp. 1400 y ss.
(30) COPI, Irving, Introducción a la lógica, Buenos Aires, Eudeba, 2010, p. 263.
(32) CHALOUPKA, Pedro, "La propiedad de las ideas", Derechos Intelectuales, Vol. 3, Buenos
Aires, Astrea, 1988, p. 64 (Colección ASIPI).
(34) Conf. MARAZZI, Axel, "La guerra de patentes le pone un freno a la innovación", La
Nación, 11 de julio de 2012, disponible en: http://www.lanacion.com.ar/1489309-la-guerra-de-
patentes-le-pone-un-freno-a-la-innovacion.
(35) BERGEL, Salvador Darío, "Patentes e investigación científica", La Ley, Año LXXVIII,
Núm. 160, Buenos Aires, La Ley, 2014, p. 2.
Quiero agradecer especialmente a Pablo Wegbrait por la ayuda y las recomendaciones que me
brindó en la elaboración de este trabajo.