Lección 9

SISTEMAS NORMATIVOS
Y SISTEMAS JURÍDICOS

I. El Derecho como sistema

Como tuvimos ocasión de ver en la lección primera, el problema de la

definición del Derecho se enfoca mejor (aunque quizás tampoco de for-
ma concluyente) desde la perspectiva global del conjunto de normas que
atendiendo a las normas singulares o individuales. Entonces se dijo que
el Derecho era un sistema y que son precisamente los rasgos típicos del
sistema —no de cada una de sus normas— los que permiten una aproxi-
mación más satisfactoria al concepto de Derecho. Conviene ahora pro-
fundizar brevemente en el significado del Derecho como sistema.
Aunque a veces la palabra se emplea con una cierta imprecisión, por
sistema cabe entender un conjunto de elementos que forman una estruc-
tura merced a que existe algún tipo de relación entre ellos. Un ejemplo
típico de sistema es el de sistema deductivo de enunciados, entendiendo
por tal un conjunto cualquiera de enunciados que comprende todas sus
consecuencias lógicas (Tarski). El sistema está formado así por un con-
junto de principios o enunciados que se consideran verdaderos (los axio-
mas) y por todas sus consecuencias lógicas (los teoremas).
Ahora bien, ¿cuáles son los elementos que forman el sistema jurídi-
co y cuál el tipo de relación que se establece entre esos elementos? La
primera cuestión parece fácil de responder: el Derecho es un sistema de
normas (no de números o de verdades científicas, por ejemplo). Sin
embargo, como sabemos, erlrel Derecho no sólo hay normas, no todos
stis érninciados mandan, prohiben o permiten. Por eso, a partir de Al-
chourrón y Bulygin, es habitual reformular la idea de Derecho como
sistema normativo en los siguientes términos: el Derecho es un siste-
ji
105

APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
ma de enunciados entre los cuales hay al menos una norma, es decir, un
enunciado que correlaciona un caso determinado con una solución nor-
mativa.
Por lo que se refiere a la segunda cuestión, relativa al tipo de vínculo
o relación que permite ver una cierta estructura en el conjunto de las
normas y que nos autoriza, por tanto, a hablar de sistema, parece que en
primer lugar hemos de identificar cuáles son los «axiomas» y cuáles los
«teoremas» jurídicos, es decir, cuáles son esos elementos básicos y pri-
mitivos cuya pertenencia al sistema resulta no discutible; y cuáles aque-
llos otros que obtenemos a partir de los primeros. Suelen llamarse nor-
mas independientes aquellas cuya pertenencia al sistema no depende de
ninguna otra; son las que pudiéramos llamar «axiomas», y su identifica-
ción es indispensable no sólo para determinar la pertenencia al sistema
de las demás normas, sino también para concebir de forma unitaria el
sistema jurídico y para distinguirlo de otro (como veremos en una lec-
ción posterior). Normas dependientes son, en cambio, aquellas cuya per-
tenencia depende de que estén en un cierto tipo de relación respecto de
las normas independientes; para seguir con la analogía, cabe decir que
las normas dependientes son los teoremas.
Vistas así las cosas y posponiendo la identificación de las normas
independientes para más adelante, parece que la cuestión esencial para
definir qué tipo de sistema es el sistema jurídico reside en comprender el
tipo de relación que puede establecerse entre las normas independientes
y las dependientes. De ello nos ocuparemos de inmediato, pero antes es
preciso formular una advertencia fundamental: decir que el Derecho es
un sistema no significa decir que el Derecho español o el francés funcio-
nen efectivamente como un sistema, sino que podemos intentar conce-
birlos como tal; es decir, que podemos aplicar la noción de sistema al
Derecho positivo, aunque sólo sea para concluir que el Derecho positi-
vo no es un sistema.
La sistematización del Derecho es, por tanto, una actividad teórica.
Pero ello tampoco significa que represente un ejercicio de ociosidad in-
telectual. Concebir el Derecho como sistema nos ayudará a comprender
cómo opera realmente un sistema jurídico; problemas como la identi-
dad del Derecho, las lagunas o las antinomias se comprenden mejor
desde este enfoque. Si se quiere, la concepción del Derecho como siste-
ma nos proporciona un ideal a partir del que podemos analizar la reali-
dad del Derecho. Si éste fuera un sistema, entonces podría predicarse su
racionalidad, pero el Derecho positivo no es fruto de la razón, sino de la
voluntad; su presentación sistemática puede conferirle, sin embargo,
visos de racionalidad.
106
SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURIDICOS
2. Sistemas estáticos y sistemas dinámicos
Como he dicho, de las normas independientes nos ocuparemos en la
próxima lección. Corresponde ahora analizar el tipo de relación que
existe entre esas normas independientes o primitivas y las normas de-
pendientes, y a esta preocupación responde la distinción entre sistemas
estáticos y dinámicos, que fuera especialmente desarrollada por Kelsen
al hilo de la distinción entre sistemas morales y jurídicos; ambos repre-
sentan dos modelos ideales para explicar la relación que existe entre los
elementos de un sistema normativo.
Decimos que un sistema es estático cuando sus normas dependien-
tes se obtienen mediante la deducción lógica de las independientes, sien-
do por tanto un sistema necesariamente coherente: si advertimos den-
tro de un sistema estático la presencia de una norma contradictoria, lo
que en realidad sucede es que esa norma no debe existir; si cabe expre-
sarlo así, una norma contradictoria es una norma «falsa», deducida erró-
neamente.
Por ejemplo, si aceptamos como axioma o norma primitiva el prin-
cipio neminem laedere, de aquí podemos deducir: no debemos matar,
no debemos lesionar, no debemos causar, mal a otro, etc.; si aceptamos
que el principio pacta sunt servanda es una norma independiente, en-
tonces podemos deducir, entre otras normas, que debemos pagar el pre-
cio pactado en una compraventa, que el Estado debe cumplir sus com-
promisos internacionales asumidos mediante convenio, etc. Esta forma
de concebir la relación entre normas define, en opinión de Kelsen, la
estructura típica de un sistema moral (aunque hay que advertir que no
todos los sistemas morales responden a este esquema), pero justamente
fue también la forma de concebir el Derecho natural, en especial por el
iusnaturalismo racionalista de los siglos xvii y xviu. El Derecho natural,
en efecto, fue construido como un sistema deductivo de enunciados se-
mejante a un sistema científico, donde a partir de unas normas autoevi-
dentes se obtenían otras mediante inferencia lógica. Por eso, aquel De-
recho natural no es que admitiese un tratamiento sistemático, sino que
en sí mismo encerraba un sistema, bien que construido por la razón. La
denominación de «estático» responde a esta característica, y es que el
sistema lógicamente no sufre transformación alguna mientras no se alte-
ren sus normas axiomáticas (normas que en la concepción iusnaturalista
no podían sufrir alteración alguna, ya que, como las figuras o los núme-
ros, eran puramente racionales).
Por el contrario, el sistema dinámico se caracteriza porque el tipo de
relación que se establece entre las normas primitivas o independientes y
las derivadas o dependientes no es una relación de contenido a partir de
107
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
una deducción lógica, sino una relación genética o de habilitación. De
esta manera, en un sistema dinámico la pertenencia de una norma no
viene dada por su contenido, por lo que manda, prohíbe o permite, sino
por el hecho de que su producción se ha verificado de acuerdo con lo
establecido en otra norma del sistema (sea esta última dependiente o
independiente). Lo típico de un sistema dinámico es que todas sus nor-
mas primitivas han de ser normas de competencia, es decir, normas que
confieren una habilitación o autorización para crear otras normas. Por
ejemplo, una ley pertenece al sistema jurídico porque ha sido creada por
las Cortes Generales siguiendo un cierto procedimiento, de acuerdo con
lo prescrito en la Constitución y en los Reglamentos parlamentarios.
La denominación de «dinámico» está también justificada, porque
este sistema se caracteriza precisamente porque cambia; a diferencia del
sistema estático, que es siempre igual a sí mismo (mientras no cambien
sus normas primitivas o independientes, claro está), resulta esencial al
sistema dinámico la idea de cambio, de incorporación y eliminación de
normas o, como suele decirse, de promulgación y derogación. Por eso
también, a diferencia del sistema estático, en un sistema dinámico son
perfectamente concebibles las contradicciones normativas, dado que dis-
tintas autoridades habilitadas (o incluso la misma en momentos sucesi-
vos) pueden dictar normas de contenido contradictorio.
Si los sistemas normativos fuesen puros, la distinción entre Derecho
y moral resultaría más sencilla. La deducibifidad lógica sería condición
necesaria y suficiente de la pertenencia de una norma a un sistema está-
tico (moral); mientras que el criterio de legalidad o habilitación sería
también condición necesaria y suficiente de la pertenencia de una nor-
ma a un sistema dinámico (jurídico) (Moreso, Navarro). El problema es
que los sistemas pueden ser mixtos, combinando el criterio estático y el
dinámico; y éste parece ser el caso del sistema jurídico.
La presencia del criterio dinámico o de legalidad en un sistema jurí-
dico es evidente. De la mayor parte de las normas decimos que pertene-
cen al sistema porque han sido creadas por autoridades de ese sistema,
porque su producción estaba regulada por otras normas, justamente
aquellas que instituyen o definen a las autoridades', que confieren com-
petencias normativas, que establecen procedimientos, etc. Las normas
cuya pertenencia se explica de esta forma podemos llamarlas normas
explícitas o formuladas. Pero es una opinión bastante extendida que
esta normas no agotan las posibilidades de pertenencia porque —y aquí
entra en juego el criterio de deducibilidad— también formarían parte
del sistema aquellas normas que pueden considerarse la deducción lógi-
ca de otras no-mas del mismo sistema. Éstas serían las normas implícitas
o deducidas.
108
SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURÍDICOS
Aunque no es una opinión compartida por todos, a mi juicio tanto
las normas formuladas como las implícitas son siempre normas depen-
dientes, es decir, normas «obtenidas» o derivadas a partir de cualquiera
de los procedimientos indicados. Las normas independientes obviamen-
te no pueden haber sido incorporadas mediante deducción lógica a par-
tir de otras normas, pues en ese caso dejarían de ser «independientes>, (y
e n esto parece haber unanimidad). Pero (y esto a veces se niega) tampo-
co procede decir que las normas independientes sean normas formula-
das en el sentido indicado, es decir, formuladas según un criterio de
legalidad, dado que no es posible decir que se encuentren en algún tipo
de relación con otras normas del sistema.
Aquí conviene hacer una pequeña precisión en torno a la idea de
formulación de normas: sin duda, tanto las normas dependientes como
las independientes se hallan formuladas en el sentido mínimo de que
alguien las ha puesto y expresado a través del lenguaje. Pero cuando
hablamos ahora de normas formuladas queremos decir además que su
pertenencia al sistema puede determinarse por el hecho de que su for-
mulación ha sido realizada de acuerdo con otra norma del sistema, ge-
neralmente llamada norma sobre la producción jurídica. La norma inde-
pendiente es una norma formulada sólo en el primer sentido, pero no en
el segundo; y si forma parte del sistema no es simplemente porque al-
guien la haya formulado (por ejemplo, el profesor de teoría del Dere-
cho), sino porque presenta alguna característica suplementaria que nos
parece exigible para considerarla parte del sistema; característica que
desempeña el papel de la evidencia en los axiomas de un sistema cientí-
fico. Sobre ello volveremos más tarde.
Lo que sí cabe decir es que las normas implícitas o deducidas según un
criterio estático son «más dependientes» que las formuladas a partir del
criterio de legalidad, y ello en el siguiente sentido: a) el contenido de la
norma implícita depende en absoluto del contenido de la norma de la que
se deduce; b) por eso, si desaparece del sistema esta última, lo mismo ocu-
rrirá con todas las normas implícitas que de ella se deduzcan. Si el princi-
pio pacta sunt servanda deja de ser un principio del sistema, quedan eli-
minadas todas sus consecuencias lógicas, es decir, todas las normas
implícitas que se deducen de tal principio. En cambio, a) la dependencia
de la norma formulada según el criterio de legalidad o habilitación se
refiere sólo al acto de producción de la norma, básicamente a la autoridad
normativa, al procedimiento y al ámbito material que puede ser regulado
por la norma en cuestión; sin embargo, su contenido es por completo
«independiente» de la norma autorizante y de cualquier otra norma del
sistema; b) por eso, la eliminación o derogación de la norma autorizante
no conlleva inexorablemente la desaparición de la norma formulada.
109
 APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
Naturalmente, que en un sistema jurídico, junto a las normas for-
muladas de acuerdo con el criterio dinámico, podamos predicar la exis-
tencia de normas implícitas obtenidas por deducción depende a su vez
de que se acepte la existencia de relaciones lógicas entre normas. Mu-
chos niegan que puedan formar parte del sistema las consecuencias lógi-
cas de las normas formuladas, sencillamente porque niegan que pueda
hablarse de consecuencias lógicas entre normas. En la lección dedicada
a los principios generales del Derecho diremos algo más sobre esto, pues
justamente la manera más plausible de concebir tales principios es como
normas implícitas.
Ahora bien, la presencia del criterio estático no se limita a la posible
existencia de normas implícitas al lado de las formuladas, sino que tiene
un alcance mucho más decisivo, al menos en nuestros sistemas jurídicos.
Porque, en efecto, en el marco del modelo constitucional de Estado de
Derecho de nuestros días cabe decir que el criterio dinámico o de legali-
dad es una condición necesaria, pero nunca suficiente, de la pertenencia
de una norma dependiente; ésta requiere haber sido dictada por el órga-
no habilitado, pero requiere siempre también su conformidad material
o, cuando menos, su no disconformidad material con los preceptos cons-
titucionales. La afirmación de Kelsen de que «la validez de una norma
jurídica no puede ser discutida sobre la base de que su contenido es
incompatible con algún valor moral o político» debe ser seriamente ma-
tizada. Sin duda, tiene razón si por valor moral o político entendemos
cualquier valor que nos pueda parecer justo o virtuoso; pero no tiene
razón si consideramos que la Constitución se halla plagada de valores
morales y políticos cuyo respeto constituye una condición de validez de
toda norma. En el Estado constitucional sustancial o rematerializado la
validez de las normas puede ser discutida no sólo porque se hayan vul-
nerado las reglas de habilitación relativas al órgano y procedimiento de
producción, sino también porque su contenido no se muestra conforme
con lo prescrito por ciertos valores morales o políticos, porque —para
decirlo en la terminología de Ferrajoli— manda o permite lo que no
debería mandar o permitir y penetra en la esfera de «lo indecidible», o
porque no manda lo que sí debería mandar y penetra en la esfera de «lo
indecidible que no».
Cabe decir, pues, que el Estado constitucional descansa en un siste-
ma jurídico también estático y no sólo dinámico. Dicho en términos más
políticos, el respeto por las reglas de la democracia, esto es, por las for-
mas y procedimientos de producción democrática de. las leyes, es una
condición necesaria para predicar su pertenencia al sistema, pero no es
una condición suficiente: «para que una ley sea válida es además necesa-
ria la coherencia de sus significados con las reglas y principios que bien
110
SISTEMAS NORMATIVOS Y SISTEMAS JURIDICOS
podemos llamar normas sustanciales sobre la producción [...1 Estas re-
glas son esencialmente las establecidas generalmente en la primera parte
de las cartas constitucionales» (Ferrajoli).
Esta concurrencia del criterio estático y del dinámico crea tensiones
dentro del sistema jurídico, pues ocurre que algunas normas formuladas
que se explican a partir del criterio dinámico o de legalidad no deberían
existir a la luz del criterio estático, lo que genera antinomias; y, a su vez,
normas que resultan exigidas desde una perspectiva estática nunca termi-
nan de ser formuladas por las autoridades, lo que genera un cierto tipo
de lagunas (impropias). Por eso, creo que la concepción sistemática del
Derecho sigue siendo fecunda, no tanto para descubrir cómo son las cosas
en la realidad, sino porque nos permite construir un modelo teórico para
mejor comprender esa realidad. El sistema jurídico como sistema mixto,
estático y dinámico postula que todas las normas que reconocemos como
válidas hayan sido formuladas por quien tiene autoridad (básicamente el
legislador democrático) y resulten conformes con la preceptiva constitu-
cional. En cierto modo, pues, la tensión entre el criterio estático y el di-
námico expresa la tensión entre Constitución y democracia.
3. Sistema jurídico y orden jurídico
Se ha dicho que un sistema estático se puede llamar así precisamente
porque no cambia: permaneciendo estable la base del sistema o sus nor-
mas primitivas, las consecuencias lógicas siempre han de ser las mismas;
cabe decir que el sistema ni crece ni merma. Pero el sistema jurídico es,
al menos en parte, un sistema dinámico, y ello significa precisamente
que cambia a través de la formulación de nuevas normas y de la elimina-
ción de otras; en eso consiste precisamente la competencia atribuida a
las autoridades normativas. Esto puede producir una cierta perplejidad:
de un lado hablamos de un sistema jurídico como de un conjunto de
normas relacionadas de determinada manera; pero, de otro lado, acep-
tamos que ese sistema sufre una transformación permanente (digamos
que todos los días que se publica el Boletín Oficial del Estado) mediante
el ingreso y egreso de normas. ¿Significa esto que nunca existe realmen-
te un sistema jurídico?
Para despejar este problema es útil acudir a la distinción, formulada
por Alchourrón y Bulygin (aunque más confusamente también por Raz)
entre sistema jurídico y orden jurídico. Supongamos un sistema jurídico
originario S1 compuesto por N1, N2 y N3. En un momento posterior y
haciendo uso de la habilitación concedida por una de esas normas se
promulga una nueva N4, lo que da lugar a un nuevo sistema 52; y más
111
 APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO

tarde y ejerciendo la misma habilitación se deroga N1, lo que da lugar a

un nuevo sistema S3.
Las normas que componen cada sistema jurídico en un cierto mo-
mento temporal se mantienen en los sistemas sucesivos, con la excep-
ción lógicamente de las normas derogadas. Aun cuando tales sistemas Lección 10
no son idénticos porque siempre se ha producido una suma o resta de pi
normas, parece que tienen algo en común y para dar cuenta de ello LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO
usamos la expresión de orden jurídico. Si con la expresión «sistema jurí-
dico» nos referimos a un conjunto de normas en un momento determi-
nado (algo así como una foto fija), con el nombre de «orden jurídico» ir
designamos la sucesión de sistemas jurídicos en un periodo de tiempo
(algo así como un documental). Como se comprenderá, la distinción ri
tiene especial interés para explicar la promulgación y derogación de
normas (lo que se verá en una lección posterior).

1. Distintas acepciones de unidad

En la aproximación al concepto de Derecho con que iniciamos estos

Apuntes se intentó dar respuesta a dos preguntas: qué es el Derecho y
cómo se distingue de otros sistemas normativos, y cuándo puede decirse
que efectivamente existe un Derecho. Sin embargo, quedó pospuesta
una cuestión que aparece conectada a las dos anteriores, que es la relati-
va a la unidad del sistema jurídico. Ami juicio, el problema de la postu-
lada unidad del sistema jurídico puede ser enfocado desde tres perspec-
tivas diferentes (aunque, como veremos luego, pueden reducirse a dos).
a) Desde el punto de vista de las normas, cabe decir que la unidad es
aquella cualidad que permite a un cierto número de normas reconocerse
r como pertenecientes a un mismo sistema, y no a otra Dicho de forma más
r, breve, aquella cualidad que unifica o vincula a un grupo de normas entre sí.
b) Desde él punto de vista de los sistemas jurídicos, la unidad es el
rasgo que identifica a un sistema y permite diferenciarlo del resto. Decir
que un sistema jurídico es precisamente eso, un sistema, nos obliga a
tbuscar algún rasgo o criterio que permita identificarlo respecto o frente
a los demás.
I • c) Desde el punto de vista temporal, la unidad sería aquella cuali-
dad que nos permite identificar la existencia de sistemas sucesivos en
r el tiempo. Tal vez pocos dirían que el sistema jurídico español vigente
1 de enero de 2005 es el mismo que el de la monarquía visigoda (Del
(de la II República. Pero, si no es el mismo, ¿en qué podemos cifrar la
;diferencia?,
_ ¿cuándo podemos decir que «nace» un nuevo sistema jurídi-
Co o que un sistema sucede a otro?

112 113
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
2. Unidad, pertenencia e identidad
En un sistema jurídico medianamente complejo, y el Derecho contempo-
ráneo suele ser complejo en grado sumo, la experiencia jurídica está po-
blada de normas y decisiones singulares del más diverso origen: junto a la
Constitución y las leyes del Parlamento (de los Parlamentos sería mejor
decir) encontramos multitud de normas dictadas por las más variadas
autoridades administrativas; encontramos asimismo sentencias de nume-
rosas jurisdicciones e instancias, contratos civiles, convenios colectivos,
etc. ¿Qué es lo que nos permite decir que todo eso y mucho más pertenece
a un mismo sistema jurídico? Nada impide, por ejemplo, que una norma
dictada por la Asamblea Nacional francesa y otra dictada por las Cortes
Generales españolas sean idénticas en su contenido, pero entonces ¿por
qué decimos que una pertenece al sistema francés y otra al español?
En principio, la respuesta a esta pregunta parece sencilla: pertene-
cen a un sistema jurídico aquellas leyes, sentencias, contratos (normas
en suma) que hayan sido creados de acuerdo con lo establecido por
otras normas del propio sistema. Éstas son las que suelen llamarse nor-
mas válidas que —recordémoslo-- han de reunir ciertas condiciones
formales y materiales: han de haber sido dictadas por un órgano compe-
tente, según un cierto procedimiento, y no resultar contradictorias en su
contenido con lo establecido en otras normas superiores. Las normas
válidas sin duda pertenecen a un sistema o, mejor aún, forman un siste-
ma; son un conjunto cuyos integrantes están relacionados entre sí por
una relación de dependencia.
Ahora bien, esta aproximación plantea un problema, y es que, si bien
puede considerarse que todas las normas válidas pertenecen al sistema,
no todas las normas que pertenecen al sistema son válidas. De entrada, la
norma suprema, aquella de la que derivan todas las demás normas, en
puridad no es válida ni inválida y, sin embargo, resultaría sorprendente
decir de ella que no pertenece al sistema. De las normas constitucionales
no cabe predicar su validez, sino sólo su existencia o, como ya dijera
Kelsen, su existencia equivale a validez. Pero entonces, si no es a través
de la cadena de validez, ¿cómo sostener que las normas constitucionales,
que son precisamente las normas supremas, pertenecen a un sistema?
Pero no se trata sólo de las normas constitucionales cuya pertenen-
cia, al fin y al cabo, podría postularse como un axioma. En todo sistema
jurídico existen normas que, de acuerdo con los criterios de validez, no
deberían existir. Existen en el sentido de que han sido formulados y son
aplicables. por los operadores jurídicos y despliegan plenamente su efi-
cacia; por ejemplo, leyes inconstitucionales, reglamentos ilegales, sen-
tencias firmes pero ilegales, etc. Ferrajoli ha insistido en la extensión de
114
LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO
este fenómeno en el marco del Estado constitucional de nuestros días.
Las Constituciones actuales se hallan repletas de normas sustantivas (prin-
cipios, valores, derechos) que no sólo organizan el sistema de fuentes en
u n sentido formal, sino que imponen deberes de hacer o de no hacer
dirigidos a todos los operadores jurídicos y singularmente al legislador.
Ese <programa» constitucional dotado de plena fuerza normativa incor-
pora un horizonte de garantías individuales y de exigencias sociales que
los sistemas jurídicos se hallan muy lejos de cumplir de modo satisfacto-
rio. Ello provoca el surgimiento tanto de lo que Ferrajoli llama lagunas
(falta de ley allí donde era necesaria para la efectividad del mandato
constitucional) como de antinomias o contradicciones (promulgación de
normas que vulneran o frustran lo constitucionalmente establecido).
Las normas supremas y estas otras normas inválidas pero efectiva-
mente existentes tienen un punto en común, y es que son normas inde-
pendientes, esto es, normas cuya pertenencia al sistema jurídico no de-
pende o no está condicionada por ninguna otra norma del sistema; en el
caso de las normas supremas porque se carece de otra norma que esta-
blezca los criterios de validez, y en el caso de las normas inválidas por-
que, aun existiendo esos criterios, de hecho no se respetan. Pero enton-
ces ¿cómo probar su pertenencia? Más exactamente, ¿cómo establecer
que un cierto número de normas independientes pertenecen al mismo
sistema jurídico, con exclusión de otras normas también independien-
tes? La respuesta sólo puede venir de la mano de un criterio que nos
permita identificar el sistema en cuestión, y así, identificado el sistema,
podrá luego determinarse qué normas independientes pertenecen al
mismo. Como dijimos al comienzo, identidad y unidad son problemas
íntimamente relacionados: el primero tiene que ver con la individualiza-
ción del sistema respecto de los demás; el segundo, con los criterios que,
una vez individualizado el sistema, nos permiten imputar ciertas normas
independientes al sistema en cuestión. Pero intentaremos un análisis
conjunto de las dos cuestiones.
Tal vez el argumento más intuitivo y elemental consista en apelar al
territorio: las normas independientes y a partir de ellas todas las demás
normas del sistema español se diferencian de las francesas en que se
aplican en territorio distinto. Sin embargo, esta respuesta es menos clara
de lo que parece: primero, porque hay que recordar que las normas de
un sistema no tienen por qué tener el mismo ámbito territorial de apli-
cación; no todas las normas del sistema español se aplican en el conjun-
to del territorio. Pero segundo, sobre todo, porque el de territorio es un
concepto normativo y no físico, por lo que este criterio nos conduce a
un argumento circular: el territorio está formado por el ámbito espacial
donde se aplica un cierto orden jurídico, por lo que para distinguir un
115
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
territorio de otro es preciso distinguir antes un Derecho de otro.
Final
mente, tampoco hay que olvidar que, en virtud de las reglas de Derechó
Internacional Privado, una norma puede resultar aplicable en el marcó
de un sistema jurídico distinto al de procedencia.
Una segunda respuesta, avalada por Austin, consiste en recurrir a la",
idea de legislador soberano: dos normas independientes pertenecen al/
mismo sistema si proceden, directa o indirectamente, del mismo legisla!
dor soberano, y un sistema se distingue de otros sistemas en que posea.
distinto legislador soberano. De entrada, este criterio parece pensar en't,
un concepto de soberanía unitaria propio del siglo xix (el Rey o el'
Parlamento; o el Rey con el Parlamento) que no da cuenta de otras 1.
situaciones históricas en las que el concepto de soberanía se muestra
mucho más difuso; por ejemplo, en la Edad Media e incluso en nuestros
días es difícil identificar un solo legislador soberano del que proceda
n ,.
en cascada todas las normas del sistema. Pero, a mi juicio, el principal
ik
problema es que ese concepto de soberano es difícilmente sostenible en 1,5
un sistema constitucional y que por ello mismo no explica la existencia
de la segunda categoría de normas independientes que antes fue expues-
ta (las normas irregulares); pues aun cuando aceptásemos que soberano
es quien dictó la Constitución, o la primera Constitución, parece cierto
que no pueden imputarse a él las normas que precisamente vulneran la 1
Constitución.
Dado que a las normas independientes lo que les «falta» es esa se-
gunda norma que reconozca o identifique su existencia, otra posible
solución consiste en postular la presencia de esa norma de habilitación.
Éste es el sentido de la
norma hipotética fundamental propuesta por
Kelsen, una norma que hemos de presuponer en todo sistema jurídico y
cuya misión es dar cima a la cadena de validez de todas las demás nor-
mas. En palabras de Kelsen, «todas las normas cuya validez pueda remi-
tirse a una y la misma norma básica constituyen un sistema de normas,
un orden normativo. La norma fundante básica es la fuente común de la
validez de todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden jurí-
dico». Esta norma fundamental ha de tener necesariamente un carácter
hipotético —ficticio si se quiere—, ya que si fuera una norma positiva
siempre podríamos interrogarnos sobre el fundamento de validez de esa )
norma positiva, y así hasta el infinito.
Son muy numerosas las críticas formuladas a la explicación kelse-
niana, empezando por las del propio Kelsen en sus últimas obras. Pero
aquí nos interesan sólo algunas. La primera es ésta: Kelsen pretende que
el fundamento de un sistema normativo sea, a su vez, una norma, un
deber ser, no un hecho empírico, Sin embargo, el mismo Kelsen recono-
ce que «es la propia norma fundamental quien hace de la eficacia la
116
LA UNIDAD DEL SISTEMA JURiDICO
:condición de validez» o, más claramente, sin eficacia no hay validez, ni
del sistema ni de la norma fundamental. Lo cual significa que antes de
identificar una norma fundamental y, con ella, todas las demás normas,
"ya hemos identificado empíricamente el sistema (gracias al criterio de
.éficacia). Como subraya Bobbio, la validez de la norma última se funda
én la efectividad del poder último, de manera que «la norma fundamen-
;. fal ha terminado siendo perfectamente superflua. Se podría decir breve-
'mente que la norma fundamental es aquella norma a la que le es asigna-
r' da la función de legitimar jurídicamente un poder que no necesita
!,
ninguna legitimación jurídica porque encuentra su legitimación en el
hecho mismo de existir».
Pero si la explicación de las normas constitucionales o supremas
resulta poco satisfactoria, menos lo es aún el de las normas indepen-
dientes irregulares. Éste es el problema de la llamada cláusula alternati-
va tácita o de las habilitaciones implícitas de la norma fundamental, que
puede resumirse así: cuando es promulgada una ley inconstitucional o
pronunciada una sentencia ilegal hemos de suponer que la norma fun-
damental ha previsto dos normas de habilitación distintas, una expresa
y otra tácita o implícita, de modo que el juez o el legislador pueden
optar por una o por otra. Los dos procedimientos confieren validez por-
que ambos encuentran apoyo en la norma fundamental. Es decir que, de
nuevo aquí, la norma fundamental viene a convalidar lo existente, a
legitimar con el manto del deber ser lo que simplemente es; no nos ayu-
da a determinar la pertenencia de una norma independiente a un cierto
sistema, pues esa pertenencia viene dada por otra cosa, por la eficacia.
Tanto la explicación de Austin como la de Kelsen parecen hacer
hincapié en la producción o promulgación de las normas como elemen-
to central a tener en cuenta para establecer la validez o pertenencia: ..N1
pertenece a S si ha sido creada por el mismo soberano, si ha sido creada
de acuerdo con una norma superior del sistema...». Otra posibilidad
consiste en atender más bien al momento de la aplicación de las normas.
Éste es el camino explorado por Hart mediante la regla de reconoci-
miento. Esta última no es ninguna norma hipotética que haya que supo-
ner sino una regla social (una costumbre) desarrollada por los operado-
res jurídicos, singularmente por los jueces, que indica que las normas
que reúnen determinadas características (por ejemplo, han sido dictadas
por el Parlamento o constituyen doctrina del Tribunal Supremo) son (y
deben ser) aplicadas. La existencia de esta práctica se acredita en su
general observancia y en las críticas o reproches que se suscitan frente a
su -incumplimiento. Por tanto, todas las normas del sistema serían re-
cónducibles a los criterios de la regla de reconocimiento y un sistema se
distinguiría de otro por tener una regla de reconocimiento diferente..
117

APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
órganos que están autorizados para disponer el uso de la coacción recu-
rriendo a un organización de la fuerza diferenciada. Y, en segundo 1117,'J
gar, un sistema se unifica porque sus normas independientes son lec°,
nocidas por esos órganos que recurren a un mismo aparato de fuerza:
Hay, pues, tres elementos que se revelan como esenciales: la fuerza, que
nos permite hablar de Derecho o sistema jurídico; la fuerza organizadas;
en un aparato diferenciado, que nos permite identificar un sistema I'
diferenciarlo de otro; y la práctica de reconocimiento respecto de la
actuación de determinados órganos revestidos de autoridad, que nos
permite hablar de un sistema unitario.
3. El cambio de orden jurídico
Aunque generalmente hablamos de sistema jurídico sin mayores preci-
siones, como si éste permaneciese siempre igual, lo cierto es que el siste-
ma se halla en continuo cambio mediante el ingreso (promulgación) de
nuevas normas y el egreso (derogación) de otras; cada día existe, por
tanto, un sistema jurídico diferente, pues, como dice Bulygin, «cada vez
que una nueva norma es agregada a un sistema tenemos un sistema dife-
rente, porque el conjunto de normas que pertenecen al sistema es distin-
to». Como ya se dijo, para dar cuenta de esa sucesión de sistemas jurídi-
cos se habla de orden jurídico; esto es, un orden jurídico está formado'
por una secuencia temporal de sistemas jurídicos momentáneos. Ahora
bien, la cuestión entonces es ésta: ¿qué tipo de modificaciones han de
producirse en el marco del sistema jurídico para que podamos hablar no
ya de un cambio en el sistema momentáneo, sino de un cambio de orden
jurídico?
La respuesta a esta pregunta admite dos enfoques, uno que pudiéra-
mos llamar jurídico y otro político. Desde el primero de ellos, cabría
decir que un orden jurídico cambia cuando lo hacen las normas supre-
mas del sistema, aquellas sobre las que descansan todas las demás, cual-
quiera que fuera la forma o el procedimiento de cambio. Una segunda
versión de este enfoque supondría.hacerse cargo del posible cambio re-
gular o autorizado de las normas supremas y decir entonces que el or-
den jurídico sólo cambia cuando se produce una alteración irregular de
las normas supremas, esto es, una alteración no autorizada por las pro-
pias reglas de cambio del sistema, como puede ser una reforma constitu-
n'Yr- Cional que río se ajusta a las cláusulas que ordenan la reforma. ,•
La. respuesta política identifica el lcatnbio de orden jurídico con el
cambio de régimen político, es decir, no de cualquiera de sus normas,
sino de algunas que se juzgan más importantes y que son definitorias de
120
LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO
un determinado modelo de organización política. Aquí lo fundamental
no es que el cambio se produzca de forma regular o irregular desde una
perspectiva jurídica, aun cuando esto último puede ser un indicio de la
profundidad del mismo, sino que lo fundamental es aquello que se can-1-
bia. Por tanto, este concepto de cambio del orden jurídico nos obliga a
t introducir algún criterio de relevancia, un criterio que nos permita iden-
tificar aquellas normas (que no son todas las normas constitucionales)
'L de cuya vigencia depende la continuidad del sistema; por ejemplo, ca-
1 bría decir que cambia el orden jurídico si a un modelo de democracia
j..: parlamentaria le sigue otro de dictadura o de monarquía absoluta.
j Tal vez ninguna de estas respuestas resulte del todo satisfactoria. La
primera por excesivamente formalista y por no responder bien a lo que
generalmente se entiende por «cambio de sistema»: no parece que cual-
quier alteración constitucional —sea regular o irregular— conduzca a un
cambio del orden jurídico; por ejemplo, cuando escribo estas líneas se
j anuncia una ley que autorizará el matrimonio homosexual y admitamos
l —lo que no puede hacerse sin discusión, desde luego— que ello resulta
contrario al artículo 32.1 CE («El hombre y la mujer tienen derecho...»):
nadie diría —me parece— que esta ley (supongamos que) inconstitu-
cional ha provocado un cambio de orden jurídico. Al menos lo que suele
considerarse por continuidad o sucesión del orden jurídico parece fijarse
sólo en ciertas normas fundamentales que definen el régimen político.
I Pero, a su vez, el segundo enfoque que toma en consideración esta cir-
cunstancia tampoco parece demasiado claro; en concreto, no están cla-
ros —o no son universalmente compartidos— los criterios de relevancia
, que definen el régimen político y, con ello, el orden jurídico.
Por otra parte, no parece que siempre que hablamos de cambio del
orden jurídico haya de producirse un cambio en el sistema. Por ejemplo,
cuando se produce la emancipación de una colonia el nuevo sistema
jurídico sigue siendo el mismo que el de la metrópoli, al menos inicial-
mente, y sin embargo todos reconocen que ahí existe un nuevo orden.
Lo mismo ocurre si a una monarquía parlamentaria le sucede una repú-
blica: se produce un cambio de régimen, pero sin que ello altere sustan-
cialmente el sistema jurídico.
Desde mi punto de vista, y aun cuando no procede aquí un análisis
detenido, el concepto de continuidad y cambio de un orden jurídico no
Lb " puede ser abordado satisfactoriamente sólo desde una teoría del Dere-
1 cho; o, en la medida en que pueda serlo, es difícil esperar algo más que
meras aproXimaciones no muy concluyentes. En este sentido, cabe decir
que quizás los criterios mejor situados para explicar nuestro fenómeno
sean los mismos que usamos al hablar de la identidad y unidad del siste-
ma jurídico: existencia de una organización de la fuerza independiente y
121
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
, Aunque logra esquivar algunas de las dificultades con que tropezabát
la norma fundamental, la regla haitiana tampoco está exenta de algunals's .f
-debilidades. Dejando de lado ahora el debatido tema de si la regla clléV;".
reconocimiento tiene carácter prescriptivo o conceptual, se ha señalado 1 7 mas son los jueces quienes básicamente están autorizados a decidir el
por- ejemplo, que si se admiten distintas condiciones o propiedades para
determinar la pertenencia de las normas, cabría sostener que no existé
una, sino varias reglas de reconocimiento, y entonces sería preciso recá
rrir a una «superregla». Asimismo, y éste parece un problema perenne';,,
que dificícilmente esta regla puede unificar el sistema si se admite que,,,,';:
en ciertos casos, los operadores jurídicos se apartan de ella y «recono-
cen» normas al margen de lo preceptuado por la regla (Raz). Pero, sobre
todo, a la regla hartiana se la ha acusado también de circularidad, y ello.
al menos por dos motivos: primero, si la condición de juez viene dada a ,
su vez por normas del sistema (las llamadas reglas de adjudicación) y
éstas han de reposar en la regla de reconocimiento, que es aceptada por
lo jueces, entonces resulta que es esta práctica judicial el fundamento de
su propia condición (Ruiz Manero). Y segundo, para saber si una norma
pertenece al sistema hemos de comprobar si presenta alguno de los ras-' 11 •
gos requeridos en la famosa regla; pero, a su vez, para saber cuáles son ,
esos rasgos hemos de comprobar si existe al menos una norma en el •
sistema que haya sido aceptada por los jueces y que cumpla la condición
en cuestión (Caracciolo).
Con todo, el criterio que atiende al comportamiento de los órganos:
de aplicación parece ser fecundo. Lo que tal vez proceda modificar es su
caracterización como aquellos que «están autorizados» por normas.
Nino ha seguido esta sugerencia formulando un concepto fáctico de
juez u órgano primario: es el reconocimiento que hacen los jueces lo •
que resulta decisivo para predicar la unidad de un cierto grupo de nor-
mas; pero los jueces son aquellos que «de hecho pueden (en el sentido
fáctico y no normativo de la palabra poder) determinar el ejercicio del
monopolio coactivo estatal en casos particulares». Y, a su vez, lo que 1
confiere unidad a un cierto número de órganos primarios y los diferen-
cia de otros es que todos ellos recurren, para hacer efectivas sus decisio-
nes, al mismo aparato u organización de la fuerza. En consecuencia,
cabría decir que dos normas primitivas pertenecen al mismo .sistema
jurídico cuando ambas son reconocidas por órganos que están en condi-
ciones de aplicar medidas coactivas recurriendo a la misma organiza- 1.
ción de la fuerza. Y que un sistema se diferencia de otro porque cuenta :
con una organización de la fuerza también diferenciada.
Con todo, tampoco este enfoque está exento de "Iíroblemás. Si aten- 1
demo estrictamente a lo fáctico, ¿por qué no decir que es el comporta-
miento del ejército y de la policía el que determina la identidad del siste-
118
LA UNIDAD DEL SISTEMA JURÍDICO
ma? La respuesta parece clara: nada impide que en un cierto sistema
quienes efectivamente detentan la fuerza decidan también cuándo la ejer-
cen (estos sistemas suelen llamarse primitivos), pero en nuestros siste-
uso de la fuerza, impartiendo órdenes a quienes efectivamente ejecutan
esa fuerza. Pero entonces de nuevo nos encontramos con la locución
«están autorizados», es decir, nos encontramos con normas que habili-
tan a los jueces para decidir.
A mi juicio, esto lo que revela es que la unidad del sistema jurídico
sólo puede predicarse en realidad de los sistemas complejos y evolucio-
nados y que éstos se caracterizan por un entramado de normas prima-
rias y secundarias. La existencia de un aparato de fuerza independiente
puede reputarse indispensable para hablar de sistema jurídico indivi-
dualizado, pero lo que hace de éste un sistema unitario es precisamente
la existencia de reglas (eficaces y aceptadas) que atribuyen competencias
de cambio y adjudicación, esto es, que atribuyen poderes. Del sistema
jurídico forman parte, por tanto, las normas que puedan deducirse de
otras normas (por un criterio estático o dinámico) y también aquellas
otras que son creadas o de hecho aplicadas por jueces y legisladores
respecto de los cuales existe una práctica social de reconocimiento.
La idea de identidad del sistema se vincula, pues, a la existencia de un
aparato de fuerza organizado y con vocación de monopolio; y, a su vez,
la idea de unidad no puede escapar del mundo de las normas, más con-
cretamente de las normas secundarias, y por eso he dicho que sólo tiene
sentido predicarla de los sistemas jurídicos complejos. Nos hallamos, por
tanto, con tres hipótesis ideales: en un.sistema primitivo donde la coac-
ción aparece sin organización ni criterios, donde la fuerza opera de ma-
nera espontánea y difusa, ni siquiera merece la pena hablar de un sistema
jurídico diferenciado, pues nada agrupa a los detentadores de la fuerza y
nada permite distinguirlos de otros detentadores. Para hablar de un sis-
tema diferenciado es preciso (segunda hipótesis) que quienes poseen la
fuerza y deciden su ejercicio lo hagan de forma independiente, de modo
que han de presentar alguna característica diferenciadora. Pero (tercera
hipótesis) para que tenga sentido hablar de unidad del sistema es preciso
que algunas normas atribuyan poderes y asignen competencias a distin-
tos sujetos que al final deciden cuándo y cómo puede recurrirse al mono-
polio de la fuerza. Lo que nos permite hablar de unidad es precisamente
• esa práctica de reconocimiento recíproco entre tales sujetos, pero tam-
bién de reconocimiento social (sin necesidad de ningún contenido mo-
ral) hacia las decisiones que producen.
En resumen, cabe decir que dos normas independientes pertenecen
al mismo sistema cuando ambas son tomadas en consideración por los
119
 1

APUNTES DE TEOR1A DEL DERECHO

prácticaiocial de reconocimiento a ciertos sujetos u órganos producto.:

res de DérIcho. La sustitución del aparato de fuerza (caso de la secesión
de-una1o - lonia) o la alteración importante de esa práctica de reconoCi-
miento determinan la aparición de un nuevo orden. Pero establecer qu.".`é
,gracio° de alteración se requiere es cuestión que seguramente no admitle
;una respuesta concluyente. Lección 11

LA PLENITUD DEL SISTEMA JURÍDICO

1, La plenitud y el problema de las lagunas

Por plenitud o integridad del Derecho se entiende aquella propiedad en

cuya virtud el sistema dispone siempre de una-cualificación normativa
para cualquier caso o supuesto de hecho. Dicho de otro modo, un siste-
ma es pleno si cualquier caso puede ser calificado como prohibido, obli-
gatorio o permitido según alguna norma del siltema. Cuando falta esa
norma decimos estar en presencia de una laguna: un cierto caso repre-
senta una laguna de un determinado sistema cuándo éste no correlacio-
na dicho caso con alguna calificación normativa, esto es, cuando no lo
declara ni prohibido u ordenado, ni permitido.
El postulado de la plenitud aparece como necesario a fin de hacer
compatibles dos exigencias del Derecho moderho íntimamente unidas
al proceso de monopolización jurídica del Estádo legislativo, a saber:
.que el juez no puede negarse a fallar (prohibición del non liquet) y que
.'debe hacerlo precisamente con arreglo a no?Mas preestablecidas. El
:Código civil lo dice claramente: «Los jueces y Vfibunales tienen el deber
inexcusable de resolver en todo caso los asuntell de que conozcan, ate-
niéndose al sistema de fuentes establecido» (art. 1.7); es más, comete
delito el juez que se negase a juzgar «so pretexto de oscuridad, insufi-
ciencia o silencio de la ley» (art. 448 del Códiapenal). Si faltasen cual-
quiera de esas condiciones la plenitud dejaría de ser una exigencia del
sistema: si falta-Se la primera y se autorizara al jtiez a dejar sin respuesta
-alpina Controversia, podrían naturalmente aparécer lagunas siempre que
ese juez entendiera que el caso examinado presenta propiedades que no
«encajan» perfectamente en la condición de alineación de las normas

122
123

APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
existentes. Si faltase la segunda y el juez pudiera decidir en conciencia u
equidad, ciertamente ya no existirían lagunas, pero la plenitud habría:
dejado de ser una cualidad predicable del sistema de fuentes. Por eso, er .
realidad, la plenitud se convierte en un problema cuando quiere presen-
tarse como una cualidad de la ley o de las fuentes reconocidas; si admi.,
timos que del Derecho forman parte también las decisiones judiciales y
que éstas deben decidir todo caso, con arreglo a las fuentes o de cual-
quier otra manera, entonces el problema desaparece: siempre tendre:-
mos una respuesta. En resumen, la cuestión es si esa respuesta es «crea-
da" por el juez o viene predeterminada por un sistema de normas.
El dogma de la plenitud, es decir, la idea de que el sistema es necesa-
riamente pleno o completo, puede intentar mantenerse de cualquiera de-
las dos maneras sugeridas. Primero, en aquel hipotético sistema que pro-.
híba el non liquet pero que permita la creación judicial de Derecho, sin
duda existirá siempre respuesta para cualquier problema práctico por la.
sencilla razón de que esa respuesta, si no la proporciona el sistema de.
fuentes, en último término puede ser «inventada» por el juez. Más com-
plicaciones ofrece el segundo modelo, aquel en que el sistema prohibe •
simultáneamente el non liquet y la creación judicial del Derecho y que
es, como acaba de indicarse, el que acoge nuestro Código civil: afirmar
ahora que el Derecho es pleno supone afirmar que éste dispone en su
sistema de fuentes de una norma específica para cada supuesto o, cuan.
do menos, que existe una norma de clausura que suministra una resr
puesta para todos aquellos casos que no cuentan con una norma especír.
fica. Suponer que efectivamente el legislador ha previsto, sin excepción,
todos y cada uno de los casos implica atribuirle una omnisciencia que al.
menos por motivos empíricos podemos desechar: en el plano de la ley la
existencia de lagunas parece incuestionable, al menos si admitimos el
carácter indeterminado que presenta el lenguaje normativo, así como la..
falta de solución de algunos conflictos (como veremos en .la próxima
lección). De manera que no queda más remedio que pensar en una norT.•
ma de clausura; una norma que nos indique cómo resolver todos aque;
lbs casos que no han sido específicamente contemplados.
En esta línea, la primera explicación consistió en acudir no propia;
mente a una norma (acaso, si se quiere, a una norma dirigida al juez),
sino a una reformulación de los límites del propio Derecho. La teoría
del espacio jurídico vacío vino a sostener una imagen escindida del mun;
do: de un lado, las acciones reguladas por el Derecho, donde lógic z,
mente no se producen lagunas; de otro, las acciones no reguladas qus
resultarían, sencillamente irrelevantes, integrando una esfera extrajurí-
dica donde tampoco es procedente hablar de lagunas «del» Derecho,
sino de un «espacio vacío» de Derecho. En principio, cabe decir que las
124
LA PLENITUD DEL SISTEMA JURÍDICO
conductas incluidas en dicha esfera de «no Derecho» resultarían permi-
tidas, pero permitidas en un sentido muy débil, esto es, en el sentido de
que ningunamorma las considera como objeto de prohibición o manda-
to (pero tampoco de un permiso expreso). Pero, como señala Bobbio, la
consecuencia es que esa esfera jurídicamente irrelevante debería enton-
ces tolerar el ejercicio de la violencia privada; algo que parece incompa-
tible con el monopolio estatal de la fuerza que caracteriza a los sistemas
modernos. Por lo demás, la idea del espacio jurídico vacío resulta artifi-
ciosa porque decir que algunos casos no son contemplados por el Dere-
cho es lo mismo que decir que son lagunas de ese Derecho.
. De manera que un segundo camino consiste en suponer que los es-
pacios vacíos se hallan efectivamente permitidos en un sentido fuerte, es
decir, que existe, siquiera en forma implícita, una norma general exclu-
yente; una norma que es general porque su función es dar respuesta a
todas aquellas situaciones no previstas en normas particulares, y exclu-
yente porque lo que ordena es excluir para esas situaciones la regulación
prevista en tales normas particulares o específicas. Si ninguna norma
prohíbe u ordena determinada acción, de ahí cabe deducir que se halla
permitida, y así, si catalogamos exhaustivamente el conjunto de prohibi-
ciones y de mandatos, podemos obtener el contenido de nuestra norma
excluyente: estaría formado ese contenido por todas las conductas que
no son objeto de expresa regulación en normas imperativas. En suma, el
contenido de la norma de clausura sería que «todo lo que no está prohi-
bido —ni ordenado— está permitido»; por lo tanto, sobre los terceros
pcsa la obligación de no interferir en aquellas conductas que no han
sido objeto de prohibición o mandato.
Ahora bien, el problema es que esta norma excluyente no represen-
ta ninguna necesidad lógica, ni puede suponerse para todo sistema jurí-
dico, ni para todos los sectores del ordenamiento. Es una exigencia de la
concepción liberal del Estado que considera que las intervenciones jurí-
dicas en el ámbito de la libertad natural han de hallarse estrictamente
tasadas y formularse por quien ostenta la soberanía popular, esto es, por
el Parlamento a través de la ley; por ejemplo, el artículo S de la Declara-
eión francesa de derechos del hombre y del ciudadano (1789) establece
que «todo lo que no está prohibido por la ley no puede ser impedido, y
nadie puede ser obligado a hacer lo que ésta no ordena».
En nuestro sistema jurídico el principio de que todo lo que no está
prohibido está permitido sólo puede predicarse en rigor del ordena-
miento penal y, por extensión, también del Derecho sancionador en
general. Precisamente, el primer precepto del Código penal afirma que
«no será castigada ninguna acción u omisión que no esté prevista como
delito o falta por Ley anterior a su perpretación» (art. 1.1); y el artículo
125
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
2.1 del mismo cuerpo legal añade que «no será castigado ningún delito
ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpreta-
ción»: nullum crimen, ?zulla poena sine praevia lege.
Lo que se comple-
menta con la prohibición de la analogía en Derecho penal, es decir, con
la prohibición de que los tipos penales se apliquen a casos o conductas
no estrictamente contemplados: «Las leyes penales no se aplicarán a
casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas» (art. 4.1)
«las leyes penales, las excepcionales y las de ámbito temporal no se apli-
carán a supuestos ni en momentos distintos de los comprendidos
expresamente en ellas» (art. 4.2 del Código civil).
En conjunto, pues, nos hallamos ante una normativa explícita que
prohíbe al juez castigar conductas no tipificadas en la ley penal, ni ha-
cerlo con pena distinta a la prevista; que prohíbe al legislador acuñar
delitos o penas ex post facto,
esto es, con carácter retroactivo, pues la
Constitución reconoce «la irretroactividad de las disposiciones sancio-
nadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales>, (art. 9.3);
y, en fin, ante una norma de clausura que permite inferir que, en materia
sancionadora, todo lo que no está prohibido u ordenado se halla efecti-
vamente permitido. Lo que se complementa con la existencia de un de-
lito de coacciones que castiga a quien pretenda impedir a otro con vio-
lencia hacer lo que la ley no prohíbe, o que le compela a efectuar lo que
no quiere, sea justo o injusto (art. 172 del Código penal).
Sin embargo, fuera de la esfera penal no existe ni puede suponerse
que exista la comentada regla de clausura. Al contrario, se contempla de
modo expreso una norma general incluyente,
esto es, una norma que
nos invita a extender la solución prevista para cierto caso a otros seme-
jantes o análogos. Decidir cuándo estamos en presencia de un «caso
semejante» es un problema de interpretación que no viene resuelto de
antemano: el intérprete cuenta con dos argumentos que le conducen a
soluciones contradictorias, el argumento a contrario
en caso de que con-
sidere que no hay semejanza relevante, y el argumento a simili
si juzga
que tal semejanza existe. Pero carece justamente de una tercera norma
que le indique cuál de los dos argumentos ha de usar o, lo que es lo
mismo, que le indique si se produce o no la semejanza requerida. De
forma que la ausencia de esa tercera norma equivale a una laguna.
2. Integración de lagunas
Si existe una laguna en un sistema normativo y, no obstante; pretende-
mos ofrecer una solución jurídica —lo que, como ya sabemos, para el
juez representa una obligación— entonces irremediablemente habremos
126
LA PLENITUD DEL SISTEMA JURÍDICO
de crear una norma nueva que sirva para regular el caso. Ciertamente,
no suele ser éste el modo de razonar de jueces y juristas, quienes —preci-
samente para evitar tener que confesar que son ellos mismos quienes
crean la norma— sostienen que, en realidad, las lagunas son sólo apa-
rentes, pues, si bien parece faltar una norma explícita, el sistema jurídi-
co ofrece, siquiera implícitamente, una norma idónea para resolver la
cuestión. Y esta forma de argumentar tiene algo de cierto porque la
constatación de que existe una laguna o de que, por el contrario, el
Derecho es pleno resulta ser una operación que sigue a la interpreta-
ción, al menos a una primera interpretación. Por eso, tiene razón Guas-
tini al decir que la interpretación constituye una vía tanto para evitar las
lagunas como para crearlas. Mediante la interpretación, en efecto, el
juez decide que el caso contemplado forma parte del supuesto abstracto
de una norma, eludiendo la laguna, o que no forma parte del mismo,
provocando la laguna. Como se comprenderá, los argumentos que pro-
curan evitar una laguna son los de naturaleza extensiva, aquellos que
pretenden mostrar que las normas, más allá de su tenor literal, incluyen
también el caso «aparentemente» no contemplado; mientras que los ar-
gumentos que producen las lagunas son los de tipo restrictivo, aquellos
que limitan el ámbito de aplicación de una norma. Unos y otros serán
examinados en el lugar correspondiente.
Constatada o creada una laguna, se plantea el problema de su inte-
gración, esto es, de la creación de una norma nueva apta para resolver el
caso. Pero de nuevo aquí son varios los caminos que se pueden tomar,
unos que pudiéramos llamar restrictivos y otros expansivos. Los prime-
ros pueden considerarse una variante de la ya conocida regla general
excluyente, pues consisten básicamente en proponer como solución ju-
rídica la que resulta ser contraria a la contemplada en normas explícitas.
Así, por ejemplo, si una norma reconoce un cierto derecho o estatus a
las personas en las que concurra determinada circunstancia, este argu-
mento a contrario implica afirmar que aquellas personas en las que no
concurran tal circunstancia no gozan de ese derecho o estatus. Es claro
que esta norma no existe, ni puede deducirse su existencia de aquella
otra que reconoce la posición jurídica en favor de determinados sujetos:
simplemente, es creada por el intérprete.
Los argumentos expansivos son los de carácter analógico, es decir,
la simple analogía o analogia legis y los llamados principios generales
del Derecho o analogia iuris. Aunque serán examinados en otro lugar,
conviene advertir que ambos comportan la creación de una norma nue-
va, pues en esencia afirman lo siguiente: aunque el caso examinado no
forma parte (no puede subsumirse) en el supuesto abstracto de ninguna
norma del sistema, sin embargo debe recibir el tratamiento jurídico
127
[i
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
.previsto en otra u otras normas que contemplan supuestos diferentes
en razón de que existe una semejanza relevante entre el caso lagunosóy'
los que son efectivamente regulados. Naturalmente, afirmar la existen;
cia de esa semejanza relevante —los juristas suelen hablar de que con.
artan la misma ratio— reposa en un juicio de valor que efectúa el p¡.0..•
pio intérprete.
Un problema añadido es que, salvo en algunos sectores del ordena.
miento, singularmente en el Derecho penal; no existe una norma
cundaria que nos indique con carácter general cuándo hemos de ustr
los argumentos restrictivos y cuándo los expansivos. De manera que la.
tarea de colmar las lagunas supone un ejercicio de discrecionalidacia
menos por partida doble:. en el momento de elegir el argumento, y en
el momento de desarrollarlo. La tensión entre los dos principios que .
veíamos al principio —el juez 'no puede negarse a fallar y el juez 11,0-:,
puede crear Derecho— se resuelve finalmente en favor del primero:'el:
juez está obligado a fallar con arreglo a las normas vigentes y, ens4.
defecto, con arreglo a la norma que él mismo crea en el marco d'él,
sistema jurídico.
3. Otras clases de lagunas
Junto a las lagunas en sentido propio, que suponen, como acaba de ver--
se, una ausencia de calificación normativa para determinado hecho:o-.
conducta, se habla también de lagunas impropias para aludir a otro gé't:
nero de defectos que presentan los sistemas jurídicos. Con esta denotnit
nación de lagunas impropias se trata de recoger así un uso más amplio
que hacen los juristas de la palabra «lagunas». Aun cuando la terminolóT.
gía tampoco es uniforme, cabe referirse a tres clases de lagunas: ideoló-
gicas o de relevancia, técnicas o de eficacia y relativas al enjuiciamiento!
de casos concretos.
La existencia de una laguna ideológica o de relevancia supone no-ly
ausencia de una norma cualquiera, sino de una norma justa o adecuada,
para resolver el caso, ausencia que obedece a que el legislador no TOIO;
en consideración determinada propiedad que (a juicio del intérprete)'
debió ser relevante y que es, por tanto, el resultado de comparar uh
sistema ideal (cualquiera que éste sea) con el sistema jurídico positivin
Así, el intérprete puede entender que una determinada actividad laborll,
—el trabajo en las minas, por ejemplo— debería contar con un régiMeni
jurídico específico en algún aspecto, atendiendo a las peculiaridades-d.'.
circunstanCias. especialmente penosas de esa clase de actividad. La rfo:
contemplación de esa peculiaridad por parte del Derecho positivo suelé
128
LA PLENITUD DEL SISTEMA JURÍDICO
a veces calificarse de laguna. Sin embargo, no se trata de una laguna en
sentido propio, pues la norma existe —es la norma general aplicable a
¡Odas las profesiones—,, sino de una laguna ideológica o de relevancia.
Los problemas de relevancia pueden presentarse en dos formas dife-
rentes: primera, el legislador establece la misma regulación para un con-
junto de casos sin tomar en consideración determinada propiedad que
Concurre en algún caso y que, a ojos del intérprete, debería justificar su
trato específico. En el ejemplo del todo hipotético que hemos-propuesto
.cabría decir que existe, una laguna ideológica en relación con el trabajo
en. las minas. En la segunda modalidad ocurre al contrario: en la des,
eripción de los casos a los que se atribuye un cierto régimen jurídico el
- legislador omite o excluye la contemplación de un cierto taso que, siem-
pre en opinión del intérprete, debió ser equiparado; así, una ley acuerda
-la concesión de una pensión en favor de las viudas, sin citar a los viudos.
También cabe decir respecto de estos últimos y de su expectativa de
pensión que existe una laguna ideológica o de relevancia.
. Conviene advertir que, en la medida en que el sistema reconozca el
--principio de igualdad (art. 14 CE), la existencia de estas lagunas puede
ser combatida y paliada en el seno del propio sistema jurídico. Aunque
.sea dicho de forma muy elemental, la igualdad obliga a tratar de modo
igual lo que es igual (es decir, todos los casos que presentan las mismas
propiedades relevantes) y de modo desigual lo desigual (es decir, de
-modo desigual aquellos casos que presentan una propiedad relevante
.distinta), de manera que los casos de laguna ideológica o de relevancia
pueden sanarse o colmarse jurisdiccionalmente, y no sólo por el legis-
lador.
- Puede hablarse de una laguna técnica o de eficacia para referirse a la
ausencia de una norrna (generalmente inferior) necesaria para satisfacer
.,o hacer efectivo lo establecido en otra norma (generalmente superior).
-Este género de lagunas han 'cobrado una gran importancia en el marco
-de un constitucionalismo dotado de un denso contenido material for-
mado en gran parte por «promesas» de carácter económico o social y
- revelan una tensión entre validez y vigencia (en la terminología de Fe-
.trajoli); así, el Capítulo III del Título I de la Constitución («Principios
rectores de la política social y económica») puede considerarse Derecho
válido —aceptemos por un momento que el concepto de validez es apli-
-cable a la norma suprema cuya pertenencia al sistema no depende de
ninguna otra— pero no Derecho vigente o plenamente eficaz, dado que
buena parte faltan las normas de desarrollo y de garantía que permi-
: tirían satisfacer o hacer realidad el «deber ser» constitucional.
Por último, a veces se habla también de lagunas para referirse a cier-
tos problemas que surgen en el enjuiciamiento de casos concretos. Se-
129
 APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO

gún que tales problemas afecten a la premisa fáctica o normativa pued'e

•
distinguirse entre laguna de conocimiento y laguna de reconocimientO.
Las primeras suponen un defecto de conocimiento acerca de los hechas
relevantes del caso; por ejemplo, en un delito que incorpore un deméri-
to subjetivo del tipo «para ofender los sentimientos religiosos» puecte Lección 12
suceder que desconozcamos si ése fue el móvil de la acción del sujeio
que irrumpió con escándalo en un oficio religioso. Se trata, por tantin LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURÍDICO
de un problema de subsunción del caso individual en el caso genérico.
Las segundas tienen que ver con ciertos problemas de indeterminación.
del lenguaje normativo; por ejemplo, en presencia del derecho fundí:
mental de libertad religiosa (art. 16 CE) cabe dudar si determinada ac-
ción —beber vino o sacrificar un cordero— constituye o no un ado
religioso.

1
1. La coherencia ye! problema de las antinomias

La coherencia puede definirse como aquella cualidad del sistema en cuya

virtud cada situación de hecho recibe un único tratamiento normativo
dentro del sistema en cuestión. Esa cualidad desaparece cuando nos en-
contramos con una antinomia o contradicción normativa, es decir, cuan-
do el sistema imputa consecuencias jurídicas incompatibles a las mismas
condiciones fácticas: N1 considera obligatorio hacer X, pero N2 permi-
te no hacer X; N1 atribuye a cierto supuesto o caso la consecuencia P,
pero N2 atribuye al mismo supuesto o caso una consecuencia distinta e
incompatible con P. Por tanto, cabe decir que existe antinomia y des-
aparece la coherencia siempre que un mismo comportamiento es cuali-
ficado deónticamente de modo incompatible por dos normas del siste-
ma o, lo que viene a ser lo mismo, siempre que para un mismo supuesto
sé imputan dos o más consecuencias incompatibles.
Al igual que la plenitud, la coherencia es un postulado del Derecho
ilustrado que concibió la existencia de un legislador racional omniscien-
te, capaz de prever y de ofrecer solución jurídica a todos los casos y
capaz también de ofrecer una y sólo una solución. Pero asimismo, al
igual que la plenitud, la coherencia se muestra corno un ideal imposible
de alcanzar, y no sólo en el plano de la producción jurídica: resulta
perfectamente verosímil que un mismo sistema albergue normas contra-
dictorias para la regulación de un mismo caso, como lo es también que
se produzcan contradicciones entre las resoluciones judiciales. Otra cosa
es que normativamente y en el plano de la aplicación del Derecho las
contradicciones hayan de solucionarse, como han de colmarse las lagu-

130 131
 APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
nas; el juez viene obligado a fallar y viene obligado lógicamente a fallar
una sola cosa a propósito del conflicto a él sometido. La cuestión de las
antinomias remite entonces a un segundo problema: si existen, y con
qué alcance, normas de segundo grado que le orienten al juez a la hora
de elegir una de las soluciones en principio posibles.
La existencia de antinomias se explica por el carácter dinámico del
Derecho. Si el Derecho fuera un sistema estático, como las matemáticas
o como pretende serlo la moral, donde el contenido de cada norma se
deduce del contenido de otra, de manera que su validez puede conside-
rarse una consecuencia lógica de la validez de otra norma del sistema,
no cabría pensar en contradicciones normativas; o más bien éstas serían
siempre aparentes porque la existencia de tales contradicciones revela-
ría que, en realidad, una de las normas no es válida al hallarse en contra-
dicción con la norma de la que debería deducirse lógicamente. Pero,
como sabemos, el Derecho es un sistema dinámico o de sucesivas habili:
taciones de poder: la validez de una norma reposa, al menos en parte,
en la autoridad del sujeto que la dicta y no, o no sólo, en su contenido;
y es evidente que distintas autoridades pueden producir normas incom-
patibles a propósito de los mismos problemas prácticos. Nos hallamos
así en la siguiente situación: porque el Derecho es un sistema dinámico
resulta perfectamente posible que existan contradicciones normativas;
pero como, al mismo tiempo, el Derecho es también un sistema estático,
de modo que el contenido de sus normas no puede entrar en contradic-
ción con otras superiores, y singularmente con la Constitución, resulta
que la coherencia se convierte en un postulado esencial del sistema.
La antinomia supone la existencia de una contradicción entre los
enunciados deónticos o calificaciones normativas establecidas por dos
normas pertenecientes al mismo sistema. Por tanto, cabe considerar tres
supuestos:
a) Contradicción entre mandato y prohibición: una norma declara
ordenado lo que otra establece como prohibido.
17) Contradicción entre mandato y permiso negativo: una norma
declara ordeando lo que otra autoriza a no hacer.
e) Contradicción entre prohibición y permiso positivo: una norma
considera prohibido lo que otra permite hacer.
Naturalmente, para que se produzca efectivamente una antinomia
en alguno de los casos señalados es preciso que las dos normas resulten
aplicables simultáneamente, para lo cual es necesario que compartan su
mismo ámbito de validez material, esto es, que regulen la misma con-
ducta o situación respecto de los mismos sujetos (ámbito personal) y en
el mismo ámbito espacio-temporal. Por ejemplo, entre una norma que
permite hacer huelga y otra que prohíbe esa misma acción sólo existirá
,
11 132
LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURIDICO
antinomia si se produce una superposición, al menos parcial, de los
ámbitos de validez personal, temporal y espacial. Así, cabe que la norma
permisiva se refiera a los trabajadores en general y la prohibitiva se dirija
sólo a los funcionarios o a una clase de funcionarios, y entonces la con-
tradicción sólo se producirá cuando la huelga sea promovida por tales
funcionarios; o que la norma permisiva se refiera a cualquier actividad
laboral y la prohibitiva tenga por objeto a quienes trabajen en servicios
considerados esenciales, en cuyo caso sólo respecto de estos últimos sur-
girá la antinomia, etcétera.
Teniendo esto en cuenta, Ross propuso la siguiente clasificación de
las antinomias:
a) Antinomia total-total. Significa que ambas normas comparten por
completo su ámbito de validez material', personal, espacial y temporal,
de manera que los casos o supuestos de hecho comprendidos en una y
otra son exactamente los mismos. Dicho de otro modo, no hay ninguna
hipótesis en que, siendo procedente aplicar N1, no proceda aplicar tam-
bién N2, siendo así que N1 y N2 imputan consecuencias incompatibles.
12) Antinomia total-parcial. Significa que el ámbito de validez de una
de las normas se halla por completo comprendido en el ámbito de vali-
dez de la otra, pero que esta segunda dispone, a su vez, de un ámbito de
validez suplementario en el que la contradicción no se produce. Esto es,
siempre que proceda aplicar N1 procederá aplicar también N2, pero
también habrá algunos casos en que resulte pertinente aplicar N2 sin
que ocurra lo mismo con Nl. Por ejemplo, si una norma califica como
delito la práctica del aborto y otra, en cambio, autoriza la práctica del
aborto terapéutico, la antinomia sólo se producirá cuando estemos en
presencia de un aborto terapéutico. Para cualquier otra modalidad de
aborto regirá la norma prohibitiva sin que se produzca contradicción
alguna.
c) Antinomia parcial-parcial. Significa que las dos normas en con-
flicto se superponen parcialmente, de manera que habrá casos o supues-
tos donde el conflicto se produzca, pero habrá otros donde sólo resulte
aplicable una de las dos normas. Esto es, las normas presentan un ámbi-
to de validez coincidente donde se produce el conflicto, pero ambas
presentan también un ámbito de validez suplementario donde no apare-
ce antinomia alguna.
Finalmente, otra clasificación que reviste particular interés es la que
puede establecerse entre antinomias aparentes y reales. Decimos que
una antinomia es aparente cuando, en realidad, encierra un problema
de validez de alguna de las normas en conflicto; sin duda para el aplica-
dor del Derecho la antinomia se presenta como real en el sentido de que
ambas normas pretenden regular el caso, pero es aparente porque una
133
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
de ellas es inválida y no debería existir; por ejemplo, porque es contra-
dictoria con lo establecido en otra de grado superior y viola por tanto la
jerarquía, o porque reguló aquello que no estaba autorizada a regular,
violando entonces la competencia. En cambio, decimos que es real aque-
lla antinomia que se entabla entre dos normas válidas del sistema. Las
primeras, las antinomias aparentes, se producen en el nivel de la pro-
ducción del Derecho; las reales, en el plano de la aplicación.
2. Criterios de resolución de antinomias
Las antinomias se establecen entre normas, no entre disposiciones; o In
que es lo mismo, entre disposiciones una vez que han sido interpretadas.
En sentido estricto, la interpretación no es una forma de resolver la
antinomia, sino un paso indispensable para constatarla. Esto tiene, al
menos, dos consecuencias: primero, que dos disposiciones pueden ser
parcialmente contradictorias en el sentido de que sólo algunas de las
normas que contienen lo son, albergando también otras entre las que la
antinomia no se produce. Y segundo, que mediante la interpretación a
veces es posible evitar o propiciar la antinomia mediante la atribución
de significados que logren eludir o que, por el contrario, provoquen la
contradicción.
Que una disposición puede ser sólo parcialmente contradictoria se
aprecia claramente en las llamadas sentencias interpretativas: el Tribu-
nal Constitucional declara, por ejemplo, que cierta ley interpretada de
determinado modo o en la medida en que admita determinado signifi-
cado es inconstitucional, pero que no lo es respecto de otros significa-
dos. La consecuencia es que, pese a constatarse la antinomia entre las
normas —la legal y la consitucional—, la disposición legislativa se man-
tiene válida, aunque eliminando de ella alguna de sus posibles interpre-
taciones o de sus posibles normas.
Que mediante la interpretación es posible evitar o propiciar el surgi-
miento de una antinomia constituye una consecuencia de la propia na-
turaleza del proceso interpretativo. Interpretar supone atribuir signifi-
cado a una disposición y en ese atribuir significado pueden operarse
restricciones o ampliaciones que eludan o produzcan la contradicción.
En particular, la antinomia puede evitarse mediante el juego del criterio
de especialidad, considerando que una de las normas, más que represen-
tar una contradicción, supone una excepción a lo dispuesto en otra nor-
ma. Por ejemplo, no suele decirse que entre el artículo 14 CE, que pro-
hibe toda discriminación por razón de sexo, y el 57.1, que en orden ala
sucesión a la Corona da primacía al varón sobre la mujer, existe auténti-
134
LA COHERENCIA DLL SISTEMA JURÍDICO
ca antinomia; se dice más bien que el segundo de los preceptos constitu-
ye una excepción al primero, de modo que se «crea» una nueva norma
de este tenor: no puede prevalecer discriminación entre hombre y mu-
je r, salvo en lo relativo a la sucesión a la Corona. Más claramente aún,
en los casos hipotéticos que antes comentamos, un jurista no diría que
entre la norma que sanciona el aborto y la que permite el aborto tera-
péutico existe contradicción, sino que la segunda es una excepción a la
primera; como sería también una excepción la norma que prohíbe la
huelga de ciertos funcionarios respecto de aquella otra que reconoce
con carácter general ese derecho. Incluso en ocasiones es el propio legis-
lador el que diseña la excepción; así cuando afirma que se aplicará de-
terminada regulación prevista en la norma N1, «sin perjuicio de lo esta-
blecido...» en la norma N2 para una clase de sujetos o acciones en
principio comprendidos en la primera de las normas.
Constatada la antinomia, irremediablemente es preciso resolverla,
pues la decisión sobre el caso ha de ser unívoca, no puede declarar, por
ejemplo, que el asunto carece de solución porque concurren dos normas
contradictorias. Para ello tradicionalmente se suelen invocar tres crite-
rios: la ley superior deroga a la inferior (criterio jerárquico), la ley pos-
terior deroga a la anterior (criterio cronológico), y la ley especial deroga
a la general (criterio de especialidad). Sin embargo, conviene formular
dos matizaciones.
La primera es que la palabra «deroga» (o derogat) no tiene el mismo
significado en todos los casos. Las antinomias tienen distinto origen y
distinto es también el alcance de los criterios de resolución. En concre-
to, la antinomia puede producirse entre dós normas de distinto nivel
jerárquico y ello significa que la norma inferior no es válida, no simple-
mente que no debe aplicarse al caso, sino que no debería existir o
debería dejar de existir. Por eso, cuando es aplicable el criterio jerárqui-
co, «deroga» significa que la norma inferior es inválida, con indepen-
dencia de cuáles sean los mecanismos que cada Derecho establezca para
hacer efectiva esa invalidez. En cambio, si la antinomia se establece
entre una norma anterior y otra posterior, el «deroga» ya no supone
pérdida de validez, sino de vigencia; la norma anterior queda derogada
en el sentido de que deja de estar vigente. Finalmente, cuando es de
aplicación el criterio de especialidad la norma que resulta «derogada»
(la norma general) sigue manteniendo plena validez y vigencia; aquí
«derogación» significa sólo la postergación de la norma para regular el
caso concreto. •
La segunda observación es que a los criterios tradicionales la mayor
parte de la doctrina añade un cuarto, el criterio de competencia, e inclu-
so algunos un quinto, el criterio de prevalencia. Diríamos entonces que
135
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
la ley competente deroga a la incompetente, y que la ley prevalente de-
roga a la no prevalente. Tampoco en estos casos el término «deroga»
presenta un significado uniforme: la derogación de la ley incompetente
por la competente es un caso análogo al de la derogación de la ley infe-
rior por la superior, y determina por ello la invalidez; la derogación de
la norma no prevalente es un caso cercano a la derogación de la ley
general por la especial, y es por tanto una regla de aplicabilidad.
a) El criterio jerárquico. Los sistemas jurídicos modernos, a diferen-
cia de otros precedentes, presentan una estructura fuertemente jerarqui-
zada que en buena parte puede considerarse un reflejo de la distribución
del poder en el modelo estatal de organización política. En particular,
esa estructura jerárquica es la traducción jurídica de la separación de
poderes y de la preeminencia que se reconoce a la ley del Parlamento
como representante de la soberanía. El reconocimiento explícito del cri-
terio jerárquico puede hallarse en numerosos documentos; así, el artícu-
lo 9.3 CE proclama el principio de jerarquía normativa, del artículo 164
CE se deduce la supremacía de la Constitución sobre la ley, del artículo
97 CE se desprende asimismo la inferioridad de los Reglamentos res-
pecto de la Constitución y la ley. A su vez, el artículo 51.2 de la Ley de
Procedimiento Administrativo garantiza la jerarquía interna entre las
distintas normas administrativas al establecer que «ninguna disposición
administrativa podrá vulnerar los preceptos de otra de rango superior».
Por lo que se refiere a la costumbre, el artículo 1.3 del Código civil
excluye claramente la contra legem.
Como se ha indicado, el criterio de jerarquía viene a resolver anti-
nomias aparentes donde lo que está en juego no es la preferencia cir-
cunstancial de una u otra norma, sino su validez. La norma inferior no
debe ser aplicada sencillamente porque no es válida. Otra cosa es que
algunos Derechos positivos y en relación con cierta clase de normas
impongan algún procedimiento especial para declarar su invalidez. Así
ocurre en España en relación con la ley: un juez no puede dejar de apli-
car una ley sólo porque la juzgue contradictoria con algún precepto
constitucional, sino que debe presentar la correspondiente cuestión de
inconstitucionalidad a fin de que el Tribunal Constitucional se pronun-
cie sobre la existencia de la antinomia y, por tanto, sobre la validez de la
ley. Esto tampoco impide que en ocasiones pueda dejar de aplicarse una
ley, pero no porque se considere inválida, sino porque se entienda, pre-
cisamente a la luz de alguna norma constitucional, que no resulta perti-
nente para disciplinar el caso. Sobre ello volveremos en la lección si-
guiente.
136
LA COHERENCIA DEL SISTEMA JUÍLIDICO
b) El criterio de competencia.
La organización del sistema de fuentes
no responde sólo a una ordenación jerárquica, sino también competen-
cia'. Sobre todo en los Estados descentralizados, autonómicos o federa-
les, el criterio de competencia adquiere una especial importancia; aunque
la distribución competencia' no tiene por qué responder necesariamen-
te a consideraciones territoriales, lo cierto es que cuando el ejercicio de
las potestades normativas se halla distribuido entre Comunidades Autó-
nomas o Estados federados el criterio de competencia cobra una parti-
cular relevancia a costa del criterio de jerarquía.
La aplicación del criterio de competencia como fórmula para la re-
solución de antinomias presupone necesariamente la contradicción en-
tre dos normas provinientes de fuentes distintas entre las que no proce-
de hablar de una relación jerárquica. Y presupone también la existencia
de una tercera norma, ésta sí jerárquicamente superior a las dos antinó-
micas (cuando menos en el sentido lógico), que ha establecido una cierta
distribución de competencias Por eso, algunos prefieren ver en el crite-
rio de competencia una modalidad del criterio jerárquico, dado que la
norma incompetente lo que hace en realidad es vulnerar una norma
superior, aquella —por ejemplo, la Constitución— que ha limitado las
respectivas competencias. Con todo, conviene mantener la distinción
entre jerarquía y competencia: cuando interviene el criterio de jerar-
quía, la antinomia se produce entre una norma inferior y otra superior;
en cambio, cuando procede observar el criterio de competencia la ami-
nomia no se entabla entre la norma inferior (incompetente) y la norma
superior que distribuye la competencia, sino entre dos normas que pue-
den ostentar el mismo nivel jerárquico. Propiamente, el vicio de compe-
tencia afecta al acto normativo, no a la norma, razón por la cual opera
con carácter previo a cualquier otro criterio; la norma incompetente es
inválida con independencia de que entre o no en contradicción con otra
norma, aunque sea esa contradicción la que muestre el vicio de incom-
petencia.
Lo mismo que ocurre con el criterio de jerarquía, la relevancia del
criterio de competencia acredita que nos hallamos ante una antinomia
aparente: la norma incompetente no es aplicable porque no es válida,
porque no debería existir. Y al igual que decíamos a propósito de la
Jerarquía, cabe la posibilidad de que el Derecho positivo arbitre proce-
dimientos especiales para la declaración de invalidez por razón de in-
competencia.
c)Et criterio de prevalencia.
También este criterio es una consecuen-
cia de la alta complejidad que han adquirido los sistemas jurídicos en los
Estados autonómicos. Su aplicación requiere: primero, que exista una
137
1
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
antinomia entre dos normas pertenecientes a dos subsistemas normati-
vos distintos entre los cuales no exista una relación jerárquica; y segun-
do, que ambas normas sean competentes o, más exactamente, que exista
una competencia concurrente, que ambas resulten competentes para
regular lo que regulan. Su reconocimiento explícito aparece en el artícu-
lo 149.3 CE, que dispone que las normas del Estado «prevalecerán, en
caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autónomas en todo lo
que no está atribuido a la exclusiva competencia de éstas». Aquí no es
aplicable el criterio de jerarquía porque las normas pertenecen a subsis-
temas normativos que no están jerarquizados, sino que más bien respon-
den a criterios de organización territorial. Pero tampoco cabe aplicar el
criterio de competencia, dado que ambas normas son competentes para
regular la misma materia.
El criterio de prevalencia permite resolver las que antes llamamos
antinomias reales, es decir, aquellas en las que no se pone en juego la
validez de ninguna de las normas. Se trata, por tanto, de una regla para
la aplicación, de una regla que permite decidir en caso de conflicto cuál
es la norma aplicable.
El criterio cronológico. El criterio cronológico, que ordena apli-
car la norma posterior sobre la anterior, viene a resolver antinomias
reales en las que no existe duda sobre la validez de ninguna de las nor-
mas. En consecuencia, la observancia de este criterio presupone que no
existe vicio de jerarquía o de competencia; o, dicho de otro modo, el
criterio cronológico sólo es relevante para resolver antinomias entre
normas válidas. En una lección posterior («La dimensión temporal del
Derecho») examinaremos con Mayor detenimiento la operatividad de
este criterio.
El criterio de especialidad. Ya se ha dicho que el criterio de espe-
cialidad, más que una técnica para resolver las antinomias, constituye
un modo de prevenirlas. Norma especial es aquella que presenta un
ámbito de aplicación incluido en un ámbito más amplio, que es el de la
norma general, ofreciendo sin embargo una consecuencia jurídica dife-
rente. Por tanto, cabe decir que la norma especial se presenta como una
excepción a la general y su preferencia viene dada porque en otro caso
carecería de supuesto de aplicación. Esto es, si los casos que pueden
considerarse comprendidos tanto en la norma especial como en la gene-
ral se rigieran por esta última, entonces la norma especial se vería priva-
da de toda posibilidad de aplicación.
El criterio de especialidad, que viene a resolver antinomias reales y
que representa por tanto una regla de aplicación, no suele gozar de un
138
LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURÍDICO
reconocimiento expreso; sólo algún cuerpo legal como el Código penal
especifica que «el precepto especial se aplicará con preferencia al gene-
ral» (art. 8.1). Con todo, es un criterio normalmente .observado por
todos los operadores jurídicos, ya porque se considere una plasmación
del principio suum cuique tribuere, ya porque se entienda que la norma
que regula de forma más específica un supuesto de hecho debe despla-
zar a la que lo hace de forma más genérica. En todo caso, los problemas
que puede plantear la especialidad vienen dados por su interferencia
con los criterios cronológico y jerárquico, como veremos de inmediato.
3. Las antinomias de segundo grado
Se dice que existe una antinomia de segundo grado cuando se produce
una contradicción entre los criterios de resolución de antinomias, es
decir, cuando en presencia de una cierta antinomia la aplicación de uno
de los criterios conduce a resultados diferentes de los que deberían
observarse mediante la aplicación de otro criterio; por ejemplo, en vir-
tud del criterio jerárquico deberíamos resolver la antinomia en favor de
la norma A, que es superior, pero a la Liz del criterio cronológico ha-
bría de preferirse la norma B, que es posterior.
Las combinaciones posibles son diez, aunque no todas presentan el
mismo interés ni las mismas dificultades:
1) Sin duda, los supuestos más fáciles de resolver son aquellos en los
que interviene el criterio de competencia, a saber: antinomia entre nor-
ma A, inferior pero competente, y norma B, superior pero incompetente
(conflicto entre los criterios de jerarquía y competencia); antinomia en-
tre norma A, anterior pero competente, y norma B, posterior pero in-
competente (conflicto entre los criterios cronológico y de competen-
cia); antinomia entre norma A, general pero competente, y norma B,
especial pero incompetente (conflicto entre los criterios de especialidad
y competencia); antinomia entre norma A, no prevalente aunque com-
petente, y norma B, prevalente aunque no competente (conflicto entre
los criterios de prevalencia y competencia).
Podemos dejar a un lado el último de los supuestos enunciados, es
decir, la hipótesis de conflicto entre el criterio de prevalencia y de
competencia; y hemos de prescindir de él porque es lógicamente impo-
sible que se produzca, dado que por definición el criterio de prevalen-
cia sólo es operativo en los casos de competencias concurrentes, o sea,
cuando ambas normas son competentes: no cabe, pues, que en los su-
puestos en que sea relevante la idea de prevalencia lo sea también la de
competencia.
139
 APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
Por lo que se refiere a las otras tres hipótesis, la solución es unifor-
me y concluyente: triunfa siempre el criterio de competencia sobre los
de jerarquía, cronológico y de especialidad. El motivo es que el vicio de
competencia afecta no ya a la norma, sino al acto normativo que produ-
ce la disposición. La norma incompetente es nula desde su origen por-
que es inválida la disposición y el acto normativo, con independencia de
que resulte ser superior, posterior o especial.
2) Conflicto entre el criterio jerárquico y de especialidad. Supone
que la antinomia se entabla entre una norma A, general y superior, y
otra norma B, especial e inferior. Como se observa fácilmente, si consi-
deramos más importante el criterio jerárquico debe reconocerse el triun-
fo a la norma A, pero si preferimos el criterio de especialidad habríamos
de hacer lo propio con la norma B. Por otra parte, conviene advertir que
este género de conflictos presenta una extraordinaria frecuencia y rele-
vancia, pues la mayor parte de los problemas de inconstitucionalidad
son de esta clase: antinomia entre un precepto constitucional, sin duda
superior y por lo común más general, y un precepto legal, sin duda infe-
rior y también por lo común más especial.
En principio, no parece caber ninguna duda del triunfo del criterio
jerárquico, y ello, entre otras cosas, porque aquí está en juego la fuerza
jurídica de las normas; bastaría dictar normas legales específicas para
burlar la supremacía constitucional, o normas reglamentarias específi-
cas para burlar la supremacía de la ley. Pero lo cierto es que, en la prác-
tica, las cosas no resultan tan claras. Ya hemos dicho que el criterio de
especialidad tiene una peculiar forma de operar que permite reformular
el ámbito de las respectivas normas, mostrando que.lo que parece una
antinomia en realidad no lo es, que el supuesto de la norma especial no
forma parte de la norma general; lo que, en resumidas cuentas, se consi-
gue mediante una interpretación restrictiva de la norma general que
excluya de su esfera el supuesto contemplado por la especial.
A mi juicio, el siguiente ejemplo puede ilustrar lo que decimos. El
artículo 24 CE entre otras cosas reconoce la presunción de inocencia, que
significa que toda persona es inocente mientras no se demuestre lo contra-
rio y, por tanto, que nadie puede sufrir una pena si antes no media un
proceso con todas las garantías en el que se acredite la culpabilidad. Sin
embargo, en nuestro sistema existe también la prisión preventiva o provi-
sional, que permite privar de la libertad a una persona que todavía es
inocente cuando concurran determinadas circunstancias. Pues bien, el ins-
tituto de la prisión provisional puede considerarse una regla especial de
origen legal respecto de la presunción de inocencia que tiene fundamento
constitucional; una excepción que, en opinión de la jurisprudencia, se con-
sidera compatible con el régimen de garantías (por ejemplo, STC 108/84).
140
LA COHERENCIA DEL SISTEMA JURIDICO
Conflicto entre el criterio jerárquico y de prevalencia. En reali-
dad, este conflicto parece imposible, pues, como se ha dicho, el criterio
de prevalencia sólo es procedente en presencia de normas que pertene-
cen a subsistemas distintos entre los que no cabe trazar una relación de
jerarquía. En consecuencia, si hay una competencia concurrente, triun-
fará la norma estatal sobre la autonómica, con independencia de cual-
quier consideración sobre su fuerza jurídica.
Conflicto entre el criterio jerárquico y cronológico, esto es, anti-
nomia entre una norma A, superior y anterior, y otra norma B, inferior
pero posterior. Es el caso, por ejemplo, de una norma legal dictada en
contradicción con la Constitución, o de una norma reglamentaria con-
traria a la ley. Aquí parece haber unanimidad doctrinal y jurispruden-
cial: triunfa el criterio de jerarquía, y ello por una razón ya comentada,
y es que en otro caso devendría inútil la fuerza normativa.
Conflicto entre el criterio de especialidad y de prevalencia o, lo
que es lo mismo, antinomia entre una norma estatal A, general y
prevalente, y otra norma autonómica B, especial y no prevalente:
Como siempre que entra en juego el criterio de especialidad, las difi-
cultades se incrementan. En principio, cabe predicar el triunfo del
criterio de prevalencia, pero, de nuevo por vía interpretativa, cabe
también una reformulación de la norma general en términos restricti-
vos que logre eludir la antinomia, otorgando entonces preferencia a la
norma especial.
Conflicto entre el criterio cronológico y de especialidad. Se trata,
pues, de una antinomia entre una norma A, especial pero anterior, y
otra B, general pero posterior. El criterio de especialidad otorga priori-
dad a la norma A sobre la B, mientras que el criterio cronológico opera
a la inversa. Nos hallamos tal vez ante uno de los casos más difíciles. Los
juristas suelen inclinarse en favor del criterio de especialidad, de manera
que «la ley general posterior no deroga la especial anterior», pero advir-
tiendo que son numerosas las excepciones.
Conflicto entre el criterio cronológico y el de prevalencia, es
decir, antinomia entre una norma estatal A, prevalente y anterior, y
Otra norma autonómica B, no prevalente pero posterior. Tratándose de
normas pertenecientes a distintos subsistemas, el criterio cronológico
carece de operatividad, por lo que triunfa el criterio de prevalencia.
Con todo, los problemas no finalizan aquí. Más bien todo lo contra-
rio, los conflictos normativos más interesantes y tal vez también los más
numerosos que hoy presentan los sistemas jurídicos no suelen encontrar
solucióri en los criterios examinados. Me refiero a los conflictos entre
normas constitucionales, que obviamente ostentan la misma jerarquía y
son coetáneas, y respecto de los cuales no siempre es posible trazar una
141
 APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
relación de especialidad. De ellos nos ocuparemos en otro lugar, pero
conviene advertir que la posibilidad de conflictos dentro de un mismo •
cuerpo legal, donde por definición no cabe observar ni el criterio jerár-1' .1
quicb ni el cronológico, no debe ser descartada. Entonces, todo quedat
confiado al criterio de especialidad, que es sin duda el más difícil de
aplicar y que no siempre ofrece respuestas concluyentes.
Un ejemplo. La participación como mediador en un secuestro de
personas realizado por una organización terrorista puede ser castigada.
de acuerdo con dos figuras distintas del Código penal, que tienen (o
pueden tener) atribuidas consecuencias también diferentes: a título de
cómplice en un delito de secuestro de los artículos 163 y siguientes, o a
título de autor de un delito de colaboración con banda armada (art.
576). Ya he dicho que ni el criterio jerárquico ni el cronológico pueden •
aquí tomarse en consideración, pero ocurre que el de especialidad tam-
poco: desde un primer punto de vista, el tipo relativo a secuestros es- ,
más específico que el relativo a la genérica colaboración con banda ar-
mada en orden a castigar la conducta en cuestión (mediar en un secues-
tro), pero, desde otro punto de vista, el tipo relativo a colaboración con
banda armada es también más específico, pues viene a cualificar cual-
quier conducta por su conexión a la actividad de una organización te-
rrorista. Bien es verdad que la duda la resuelve el Código penal al esta-
blecer que «el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el
hecho con pena menor» (art. 8.4). Pero esto es sólo una solución nor-
mativa que, dicho sea de paso, pudiera parecer que desmiente ese bro-
cardo que a veces citan los juristas: lex favorabilis derogat lex odiosa.
Finalmente, casi no hace falta .Adv ertir que, siendo la antinomia el
resultado de una interpretación y siendo tan inseguros los criterios pro-
puestos, resulta del todo verosímil que se produzcan contradicciones
entre las resoluciones judiciales, es decir, que casos iguales y hasta idén-
ticos reciban distintas respuestas jurídicas. Sólo el respeto al precedente
y los mecanismos de unificación de doctrina podrían paliar —que no
resolver— dicho problema. Así que las antinomias son la realidad del
sistema, mientras que la coherencia representa su ideal; un ideal.al que,
sin embargo, no debe renunciarse, pues, entre otras cosas, es garantía de
la seguridad jurídica y de la igualdad de trato.
142
Lección 13
LAS ANTINOMIAS
Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN
1. Las antinomias y la insuficiencia de cr enos
Como vimos en la lección anterior, los criterios de resolución de antino-
mias pueden mostrarse insuficientes; si el conflicto se produce dentro
de un mismo cuerpo legal, las reglas jerárquica y cronológica resultan
inservibles,S entonces todo queda confiado al criterio de especialidad.
Pero también éste puede mostrarse insuficiente, por ejemplo, porque
entre las dos normas aplicables sea imposible establecer una relación del
tipo general/especial. Supongamos un sistema normativo en el que rigen
estas dos obligaciones: se deben cumplir las promesas y se debe ayudar
al prójimo en caso de necesidad. De la lectura de ambos preceptos no se
deduce contradicción alguna en el plano abstracto, ni tampoco es posi-
ble decir cuál de las normas resulta más general o más especial. Pero el
conflicto es evidente que puede suscitarse en el plano aplic.ativo: ayudar
al prójimo puede impedirnos cumplir una promesa. Interesa advertir
que no son dos obligaciones sucesivas o jerarquizadas, de manera que el
sujeto deje de estar sometido a una desde el momento en que es llamado
al cumplimiento de la otra, sino que se trata de dos obligaciones super-
puestas: el sujeto está llamado aquí y ahora al cumplimiento de ambas,
pero ello es en la práctica imposible. •
Éstas son las que podemos llamar antinomias contingentes o en con-
creto, o antinomias externas, que deben diferenciarse de las antinomias
en abstracto o internas que ya conocemos. Estas últimas suponen que
los supuestos de hecho descritos por las dos normas se superponen con-
ceptualmente, de forma tal que, al menos, siempre que pretendamos
aplicar una de ellas, nacerá el conflicto con la otra. Por ejemplo, una
143

APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
1 , razones que pueden ser contradictorias con las exigencias de protección
norma permite hacer huelga, y otra prohibe esa misma conducta para!
ciertos funcionarios: no cabe duda de que la especie de la huelga de'
funcionarios forma parte del género de las huelgas; en consecuencia, ol
una de las normas no es válida o la segunda opera siempre como regli.
especial, es decir, como excepción constante a la primera. Podemosi
constatar la antinomia y adelantar su solución sin necesidad de hallar:1
nos ante un caso concreto.
No parece ocurrir así con las antinomias contingentes o externas:.
Aquí no podemos definir en abstracto la contradicción, ni conocemos',
por adelantado los supuestos o casos de aplicación, ni contamos por ello'
mismo con una regla segura para resolver el problema. En el ejemplo
antes comentado, cumplir las promesas y ayudar al prójimo son dos'''.
normas válidas que en principio resultan coherentes; sabemos que en"
algunos casos pueden entrar en conflicto, pero ni es posible determinar',
exhaustivamente los supuestos de colisión, ni tampoco establecer crite-
rios firmes para otorgar el triunfo a una u otra. Sólo en presencia de un'
caso concreto podemos advertir la concurrencia de ambas normas y sólo
en ese momento aplicativo hemos de justificar por qué optamos en fa- ,
vor de una u otra, opción que puede tener diferente resultado en un
caso distinto.
Estos conflictos no son infrecuentes en Derecho y tampoco consti-
tuyen una novedad propia del régimen constitucional, pero han cobra::
do una especial relevancia y, tal vez también, una fisonomía especial enb
el marco de aplicación de los documentos constitucionales dotados de l•
un importante contenido sustantivo, de una densidad material y de una.
fuerza jurídica desconocida en el viejo constitucionalismo. Las normas•
materiales de la Constitución (valores, principios, derechos, directrices),
que impregnan o irradian sobre el conjunto del sistema, concurren de
modo simultáneo y en ocasiones conflictivo sobre los casos concretos,.
sin que exista entre esas normas un orden de prelación o una especifica-
ción de los supuestos de prioridad.
Así, la libertad de expresión y el derecho al honor están recogidot
en normas válidas y coherentes en el plano abstracto, pero es obvio que'
en algunos casos entran en conflicto; concretamente, en aquellos casos
en que, ejerciendo la libertad de expresión (o información), se lesiona eh
honor ajeno. Si otorgamos preferencia al artículo 20 CE la conducta
sujeto se verá amparada por el régimen de derechos fundamentales; si.
nos inclinamos por el artículo 18, que recoge también un derecho:
fundamental pero en favor de otro sujeto, habremos de imponer la pena,
prevista para el delito de injurias o calumnias o, en su caso, el resarci;
miento merecido según la ley civil. Pero los supuestos de conflicto del
esta clase son innumerables: el derecho de propiedad nos suministra,
144
LAS ANTINOMIAS Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN
/ del medio ambiente o del patrimonio artístico; lo mismo ocurre con el
derecho de manifestación y la protección del orden público, o entre este
último y la libertad ideológica y religiosa, etc. Incluso cabe decir que
k algunos conflictos no son circunstanciales, sino necesarios: así, entre el
artículo 9.2 CE, que estimula acciones en favor de la igualdad sustan-
cial, y el artículo 14, que proclama la igualdad ante la ley, se produce un
, conflicto necesario, en el sentido de que siempre que se trate de arbitrar
l una medida en favor de la igualdad sustancial de ciertos individuos nos
.
r veremos obligados a justificar cómo se supera el obstáculo del artículo
14, que nos ofrece una razón en sentido contrario. En realidad, lo que
(„ ocurre con el principio de igualdad es que la Constitución no suministra
la descripción de las situaciones de hecho que imponen, como razón
definitiva, un tratamiento jurídico igualo desigual; no sabemos, desde la
Constitución, qué personas o circunstancias, ni a efectos de qué, han de
ser tratadas de modo igual o desigual. Entre los dos preceptos mencio-
nados es obvio que no existe una relación jerárquica o cronológica, pero
tampoco de especialidad, dado que precisamente carecemos de una tipi-
ficación de los supuestos de hecho que nos permita discernir cuándo
procede otorgar preferencia a uno u otro. Y, sin embargo, el conflicto
resulta irremediable, pues siempre que deseemos construir igualdades
de facto habremos de aceptar desigualdades de iure; pero ese conflicto
hemos de resolverlo en el discurso de aplicación o ante el caso concreto.
Conviene advertir, por último, que una antinomia tradicional o en
abstracto puede transformarse fácilmente en una antinomia en concre-
to, porque detrás de cada precepto legal siempre (o casi siempre) es
posible encontrar un principio o norma constitucional que lo respalda,
y también otro que lo contradice. En la lección anterior tuvimos oportu-
nidad de ilustrar el conflicto entre los criterios jerárquico y de especiali-
dad con el ejemplo de la presunción de inocencia y la prisión provisio-
nal. La presunción de inocencia tiene base constitucional y carácter
general; el instituto de la prisión provisional presenta una base legal y
carácter especial. Por tanto, de aplicar el criterio jerárquico, la prisión
debería considerarse inconstitucional, mientras que de observar el de
especialidad, dicha prisión se configuraría como una excepción a la pre-
sunción de inocencia. De hecho, así sucede, pero no propiamente por-
que la antinomia se haya resuelto en favor del criterio de especialidad,
sino porque el conflicto entre norma constitucional y legal se ha trans-
formado en un conflicto entre dos normas constitucionales: la presun-
ción de inocencia y los principios que se suponen detrás de la prisión
provisional, en particular el aseguramiento del proceso y, con ello, el
derecho a obtener la tutela judicial efectiva. Ello ha conducido a una
145
 APUNTES DE TEORÍA DEL DERECHO
reformulación jurisprudencia' (SSTC 128/95 y 47/2000) y legal (Ley
Orgánica 13/2003) de la prisión provisional que gira en torno a los prin-
cipios de excepcionalidad y proporcionalidad y que se traduce en una
limitación de los fines legítimos de la institución, de los presupuestos
exigibles para acordarla, de los plazos y modalidades, etc. Esto supone
que el examen de la ley a la luz del conflicto entre principios constitu-
cionales se ha saldado con una reforma que pretende, con mejor o peor
fortuna, optimizar los intereses en pugna.
De lo dicho cabe deducir que algunas antinomias, aquellas en las que
resultan operativos los criterios tradicionales, sólo pueden resolverse de
alguna de estas dos formas: o una de las normas en conflicto no es válida
no es vigente por entrar en contradicción con otra norma superior o
posterior; o una de las normas actúa como excepción a la otra, precisa-
mente en virtud del principio de especialidad. No ocurre así en las anti-
nomias de las que venimos hablando; éstas se caracterizan porque las
normas en conflicto no son mutuamente excluyentes en el plano abstrac-
to, de manera que sus eventuales contradicciones no desembocan en la
declaración de invalidez de una de ellas, ni tampoco en la formulación de ',13
una cláusula de excepción en favor de una u otra, sino en el estableci-
miento caso por caso de una relación de preferencia condicionada, por I.
lo que en ocasiones triunfará una norma y otras veces su contraria (la
libertad de expresión o el derecho al honor, por ejemplo) e incluso a veces ,4
será posible intentar una concordancia o armonización entre ellas, como
ha ocurrido con la prisión provisional de nuestro ejemplo.
2. El juicio de ponderación
La forma de resolver este género de conflictos, generalmente entre nor-
mas constitucionales, recibe el nombre de «juicio de ponderación o pro-
porcionalidad». La ponderación, en efecto, conduce a una exigencia de r "
proporcionalidad que implica establecer un orden de preferencia relati-
vo al caso concreto. Lo característico de la ponderación es que con ella
no se logra una respuesta definitiva para todo supuesto de conflicto, no d
se obtiene, por ejemplo, una conclusión que ordena otorgar preferencial
siempre al deber de mantener las promesas sobre el deber de ayudar al •
prójimo, o a la seguridad pública sobre la libertad individual, o a la
libertad de información sobre el derecho al honor, sino que se logra sólo::
una preferencia relativa al caso concreto que no excluye una solución
diferente en otro caso de conflicto entre las mismas normas; se trata,
por tanto, de establecer lo que se ha llamado una «jerarquía móvil»!
(Guastini) que, como ya se ha señalado, no conduce a la declaración de
146
LAS ANTINOMIAS Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN
invalidez de uno de los bienes o valores en conflicto, ni a la formulación
de uno de ellos como excepción permanente frente al otro.
La ponderación viene a resolver un conflicto entre principios o nor-
mas del mismo valor o nivel jerárquico, pero lógicamente lo hace con
motivo del enjuiciamiento de un caso concreto. Ese caso puede ser un
recurso abstracto de inconstitucionalidad donde se examine la validez
de una ley, un procedimiento contencioso administrativo que tenga por
objeto un acto o disposición de las autoridades públicas, un proceso
civil o laboral en el que estén en juego derechos fundamentales, un pro-
ceso penal en el que siempre se ventilan derechos fundamentales (cuan-
do menos si se acepta que en la existencia de un bien jurídico y de una
pena proporcionada están implicados derechos de ese género), etc. Aun-
que es corriente decir entonces que determinada norma, decisión o con-
ducta es objeto de ponderación, lo cierto es que ésta sirve para resolver
un conflicto constitucional; concretamente, un conflicto entre el dere-
cho o la finalidad que están detrás de la ley, del reglamento o del acto
administrativo, o que ampara la conducta de un particular, y aquel otro
derecho o finalidad que fundamenta su impugnación. De ahí la impor-
tancia práctica que ha cobrado el juicio de ponderación en el marco del
actual constitucionalismo de los derechos, pues viene a proporcionar
«una estructura argumentativa ,orientada a fiscalizar todas aquellas ac-
tuaciones del poder público y de los particulares, con el fin de descalifi-
car las que supongan un sacrificio inútil, innecesario o desproporciona-
do de los derechos fundamentales» (Lopera).
El juicio de ponderación ha sido objeto de una elaboración jurispru-
dencia' y doctrinal bastante cuidadosa. Podemos distinguir cuatro fases
etapas en el proceso de argumentación. Todas ellas son aplicables al
enjuiciamiento de normas o de actuaciones públicas; en relación con el
enjuciamiento de las conductas particulares, en cambio, creo que sólo
procede observar la última de esas fases.
Primero, que la medida enjuiciada presente un fin constitucio-
nalmente legítimo como fundamento de la interferencia en la esfera de
otro principio, pues si no existe tal fin y la actuación pública es gratui-
ta, o, si resulta ilegítimo desde la propia perspectiva constitucional,
entonces no hay nada que ponderar porque falta uno de los términos
de la comparación. Así lo ha expresado el Tribunal Constitucional:
resulta imposible ensayar cualquier ponderación «si el sacrificio de la
libertad que impone la norma persigue la preservación de bienes o
, intereses, no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino
ya también socialmente irrelevantes» (STC 55/1996). Como se ve, este
primer requisito desempeña una función más bien negativa: no impo-
ne la consecución de un cierto catálogo de fines, sino que sólo excluye
147
 APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
algunos, en particular los que puedan considerarse contrarios a la Cons-
titución.
En segundo lugar, la máxima de la ponderación requiere acreditar
la adecuación, aptitud o idoneidad de la medida objeto de enjuiciamienI
ro en orden a la protección o consecución de la finalidad expresada. Si
esa actuación no es adecuada para la realización de dicha finalidad, e114.
significa que para esta última resulta indiferente que se adopte o no 11
medida en cuestión; y, entonces, dado que sí .afecta, en cambio, a 11
realización de otra norma constitucional, cabe excluir la legitimidad de
la intervención. En realidad, este requisito es una prolongación del an
tenor: si la intromisión en la esfera de un bien constitucional no persie'
gue finalidad legítima alguna o si se muestra del todo ineficaz para ale
canzarla, ello es una razón para considerarla no justificada. Dado el •
carácter fundamentalmente técnico y empírico del juicio de idoneidad/
suele mantenerse un criterio respetuoso con el legislador: no se trata de
imponer en vía jurisdiccional las medidas más idóneas y eficaces para.
alcanzar el fin propuesto, sino tan sólo de excluir aquellas que puedan
acreditarse como gratuitas o claramente ineficaces.
La intervención lesiva en un principio o derecho fundamental ha de
ser, en tercer lugar, necesaria; esto es, ha de acreditarse que no existe otra
medida que, obteniendo en términos semejantes la finalidad perseguida,
resulte menos gravosa o restrictiva. Ello significa que si la satisfacción de
un bien constitucional puede alcanzarse a través de una pluralidad de,
medidas o actuaciones, resulta exigible escoger aquella que menos perjui-
cios cause desde la óptica del otro principio o derecho en pugna. No cabe
duda de que el juicio de necesidad reclama de los jueces un género de
argumentación prospectiva, pues no basta con constatar que la medida
enjuiciada comporta un cierto sacrificio en aras de la consecución de un
fin legítimo, sino que invita a «pronosticar» si ese mismo resultado po-
dría obtenerse con una medida menos lesiva. De ahí que el Tribunal Cons;
titucional se haya mostrado muy circunspecto a la hora de utilizar este,'
juicio, al menos cuando se trata de controlar al legislador.
Finalmente, la ponderación se completa con el llamado juicio de
proporcionalidad'en sentido estricto que, en cierto modo, condensa to-'
das las exigencias anteriores y encierra el núcleo de la ponderación, apli-
cable esta vez tanto a las interferencias públicas como a las conductas de
los particulares. En pocas palabras, consiste en aereditar que existe un
cierto equilibrio entre los «beneficios» que se obtienen con la medida
limitadora o con la conducta de un particular en orden a la protección ,
de un bien constitucional o a la realización de un derecho, y los daños o
lesiones que de dicha medida o conducta se derivan para el ejercido de.'"
otro derecho o para la satisfacción de otro bien o valor; aquí es donde-1
148
LAS ANTINOMIAS Y EL JUICIO DE PONDERACIÓN
'rige la llamada ley de la ponderación: «cuanto mayor sea el grado de la
no satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que
r la importancia de la satisfacción de otro» (Alexy). A diferencia de los
ser
i• pasos anteriores, el juicio de proporcionalidad en sentido estricto entra-
ña más bien un juicio normativo o jurídico, pues ya no se trata de inda-
gar si en la práctica o desde un punto de vista técnico la medida es
'idónea ó si existe otra menos gravosa, sino de valorar el grado de afecta-
ción o lesión de un principio, el grado de importancia o urgencia en la
satisfacción de otro y, por último, a la luz de todo ello, de valorar la
justificación o falta de justificación de la norma o conducta en cuestión.
Se trata, en suma, de determinar el peso definitivo que en el caso con-
creto tienen ambos principios.
3. Ponderación y subsunción. El sujeto de la ponderación
El juicio de ponderación se presenta por parte de alguna doctrina como
un método alternativo e incluso opuesto a la tradicional subsunción,
: queriendo subrayar con ello por regla general la excesiva discreciona-
lidad cuando no arbitrariedad que la ponderación supuestamente per-
mitiría al intérprete. Que ponderación y subsunción son cosas distintas
es cierto; no así que sean incompatibles o que haya que optar por una u
otra.
En primer lugar, el paso previo a toda ponderación consiste en cons-
tatar que en el caso examinado resultan relevantes o aplicables dos nor-
mas en pugna. Es decir, que antes de ponderar es preciso «subsumir»,
comprobar que el caso se halla incluido en el campo de aplicación de las
, dos normas. Problema distinto es que, a veces, esas normas presenten
una estructura que haga difícil la subsunción y que ésta requiera alguna
valoración; no es obvio, por ejemplo, que consumir alcohol, dejarse
barba o sacrificar los animales de determinada forma-constituyan ejerci-
cio de la libertad religiosa —que lo constituyen—, pero es imprescindi-
ble «subsumir» tales conductas en el tipo de la libertad religiosa para
luego ponderar ésta con los principios que fundamentan su eventual
limitación (prohibición de bebidas alcohólicas, normas sanitarias sobre
mataderos, etcétera).
Pero si antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir,
siquiera en el sentido débil que acaba de indicarse, esto es, mostrar que
el caso individual que examinamos forma parte del universo de casos en
el que resultan relevantes dos normas en pugna, después de ponderar
creo que aparece de nuevo, y con mayor fuerza, la exigencia de subsun-
ción. Y ello es así porque la ponderación se endereza a la formulación de
149
 APUNTES DE TEORIA DEL DERECHO
/la premisa •mayor del razonamiento subsuntivo. La ponderación nos
debe indicar, por ejemplo, que en las circunstancias X, Y, Z la norma N1
(la libertad de información) debe triunfar o ceder sobre la norma N2 (el'
derecho al honor, a la intimidad). La ponderación .se configura, pues,...
como un paso intermedio entre la declaración de relevancia de dos nort
mas en conflicto para regular prima facie un cierto caso y la construcr•
ción de una regla para regular en definitiva ese caso. Por eso, decir que'
la ponderación opera a la luz de los casos. condretos no significa que
suministre respuestas irrepetibles para casos singulares, sino que ofrece
respuestas para casos genéricos y con vocación de permanencia y uni-
versalización.
La ponderación constituye una tarea esencialmente judicial, pero en,
un cierto sentido el legislador también pondera. Ciertamente, lo que'
éste no puede hacer es eliminar el conflicto mediante una norma gene-. .
ral, diciendo algo así como que siempre triunfará uno de los elemento.,
en conflicto, pues eliminar la colisión con ese carácter de generalidad
requeriría postergar en abstracto una norma en beneficio de otra y, tra-
tándose de preceptos constitucionales, ello supondría asumir un poder.
constituyente.
Una cuestión interesante es preguntarse en qué medida la ley puede
sustituir o hacer innecesaria la ponderación judicial, realizando «por
adelantado» y en el plano abstracto lo que de otro modo habría de ven,
ficarse en el juicio de ponderación aplicativa. La ley, en efecto, puede
establecer que en la circunstancia X debe triunfar un elemento sobre el
otro, cerrando así el supuesto de hecho o, si se prefiere, convirtiendo en
condicional lo que era un deber incondicional o categórico, y en tal caso
cabe decir que la ponderación ha sido ya realizada por el legislador, de
modo que al juez no le queda más tarea que la de subsumir el caso
dentro del precepto legal, sin ulterior deliberación. Ahora bien, esto es
cierto en la medida en que, primero, la opción legislativa sea constan- •
cionalmente legítima y, segundo, en que no concurran otras circunstatv .
cias relevantes no tomadas en consideración por el legislador y que, sin.
embargo, permitan al principio postergado o a otros conexos recobrar'
su virtualidad en el caso concreto.
' metodológico o conceptual) menos controvertidas: el Derecho es un
150
Lección 14
LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Significados de la expresión «fuentes del Derecho»
La expresión «fuentes del Derecho» no sólo es de uso habitual en el
lenguaje de los juristas, sino que incluso el legislador la utiliza con algu-
na frecuencia: precisamente la primera de las disposiciones del Código
civil se dedica a explicar cuáles son las fuentes del Derecho o del orde-
namiento jurídico español. Sin embargo, hay pocas nociones más confu-
sas; confusión que nace no porque la locución se aplique para designar
cosas muy diferentes, sino precisamente al contrario, porque con ese
nombre se designan aspectos o fenómenos estrechamente vinculados en
la vida del Derecho, más concretamente en su proceso de producción y
cambio.
Tal vez aquí proceda comenzar con una aproximación negativa, in-
dicando lo que no son las fuentes del Derecho. En primer lugar, y pese a
lo que sugiere la expresión, el Derecho no es un fenómeno natural que,
como el agua, mane espontáneamente de alguna misteriosa fuente su-
praempírica. Esta «apelación hidráulica» (Pérez Luño) es tan sólo una
metáfora. El Derecho es un artificio, un producto que tiene su origen en
la voluntad de los hombres y, por tanto, sólo éstos son «fuente» del
Derecho. Ésta es tal vez una de las tesis positivistas (del positivismo
producto social cuyo origen (cuya fuente) no está fuera de la sociedad,
sino dentro de ella, en la práctica real de sus componentes.
Asimismo, en segundo término, la comentada expresión pudiera dar
a entender que, dado que son el origen del Derecho, las fuentes se sitúan
fuera del Derecho mismo, como una realidad prejurídica no regulada.
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