UNIVERSIDAD CASTILLA-LA MANCHA

MASTER EMPLEO, RELACIONES LABORALES Y DIÁLOGO SOCIAL EN

EUROPA

EVALUACIÓN MÓDULO III. COMENTARIO DEL TEXTO “IGUALDAD Y

DIFERENCIA.”

LICENCIADO
ERIK GEOVANY GODINEZ RODRIGUEZ

GUATEMALA, MAYO DEL 2019

 COMENTARIO DEL TEXTO “IGUALDAD Y DIFERENCIA.”

DE: LUIGI FERRAJOLI

Ferrajoli inicia el desarrollo del texto “Igualdad y Diferencia” planteando cuatro

modelos de configuración jurídica de la diferencia, partiendo de la premisa que las diferencias

son constituidas por distintos elementos que identifican a las personas, enfocándose en la

diferencia sexual por considerarle una diferencia paradigmática. Así también, establece los

parámetros necesarios para considerar a la igualdad como una norma y las diferencias como

hechos, lo que lo lleva al análisis de dichas consideraciones y la relación de una con otra.

Procede entonces, a plantearse dos cuestiones que considera fundamentales en cuanto al

paradigma normativo de la igualdad sobre la diferencia de sexo y si la misma es valorizable y

garantizable o bien es necesaria una revisión o incluso la elaboración de algún tipo de

Derecho sexuado, cuya respuesta lo lleva a considerar lo que denomina garantías sexuadas de

la diferencia hasta realizar conclusiones propias de diferencia, igualdad y lo que denomina

Derecho sexuado. Lo expuesto por Ferrajoli, será objeto del presente comentario.

Como se indicó en la breve introducción, Ferrajoli parte de la consideración de diferencia

como elemento de identificación de las personas para establecer cuatro modelos de

configuración jurídica de la diferencia o en otras palabras la relación entre Derecho y

diferencia, siendo los siguientes:

- Indiferencia jurídica de las diferencias: Este modelo, indica, implica la omisión de

cualquier tipo de valoración de las diferencias, pues las mismas se hacen invisibles al

Derecho.

- Diferenciación jurídica de las diferencias: En este modelo, si se realiza una valorización

de algunas diferencias, jerarquizando las mismas y considerándolas como fuente de

 privilegios, derechos y poderes, mientras a otras se les desvaloriza discriminándoles. Este

modelo es propio de sistemas arcaicos de “casta” o de “clase”.

- Homologación jurídica de las diferencias: Modelo constituido en base a la abstracta

afirmación de igualdad, igualdad considerada como hecho, que desvaloriza las diferencias,

pues, en pocas palabras homologa a las personas sin considerar los elementos que las

identifican y que las hacen diferentes las unas de las otras. Específicamente en diferencia

sexual, este modelo obliga a las mujeres, bajo la premisa de igualdad universal, a adoptar

los estilos de vida y modelos de comportamiento de los hombres, tal y como Merino (s.f.)

indica:

En el mercado laboral la fijación de horarios se realiza conforme el parámetro de

masculino, quien no tiene una incidencia directa en las responsabilidades familiares o

del hogar, por lo que no se toma en cuenta que la mujer, que generalmente si tiene

incidencia directa en dichas responsabilidades, lo que impide en muchas ocasiones que

pueda cumplir con jornadas completas y se vean obligadas a acudir a jornadas

parciales. Es claro que este modelo es el que se ha buscado superar por medio de las

acciones positivas.

- Valoración jurídica de las diferencias: Este último modelo, reconoce y valoriza las

diferencias, lo que conlleva al reconocimiento de la igualdad de las personas en sus

Derechos fundamentales, a través de la implementación de un sistema de garantías

(acciones positivas). Así Romagnoli (2010) expresa que igualdad es sinónimo de justicia

retributiva y esta solo se realiza a través del reconocimiento y valorización de las

diferencias. Ferrajoli diferencia este modelo de los otros ya señalados en aspectos como:
 No ignora las diferencias; no privilegia ni discrimina las diferencias, y; no considera la

igualdad como un hecho universal que desvalora las diferencias.

Tal y como se expresó, para una eficaz “Valoración jurídica de las diferencias”, es vital e

imperativo el desarrollo de acciones positivas, concepto que es definido por Uriarte (2011)

como todo acto, política o mecanismo antidiscriminatorio. Dichas acciones positivas, en

materia laboral se desarrollan, según Uriarte (2011) a través de la búsqueda de la tutelaridad

del trabajador ante la condición de desventaja que mantiene frente a las relaciones desiguales

de poder (patrono – trabajador, hombre – mujer, etc).

En los modelos descritos se hizo relación a la concepción de igualdad como un hecho, como

una realidad universal, lo cual, según Ferrajoli, resulta en una mistificación, concepto que es

propio del pensamiento político clásico. Fue entonces, en 1789, a través de la Declaración de

los Derechos del Hombre y del Ciudadano, aprobada por la Asamblea Nacional Constituyente

de Francia que se dio la innovación: Hacer de la igualdad una norma, convertirla en igualdad

jurídica (igualdad en droits), es decir que desde ese momento la igualdad no es un hecho, sino

un valor. En materia laboral y específicamente en el ámbito de igualdad de género, fue en el

año 1957, por medio del Tratado de Roma que dio origen a la Comunidad Económica

Europea, que se reguló por primera vez la igualdad de retribución entre hombres y mujeres

por un mismo trabajo.

Ferrajoli dice que, la concepción de igualdad como norma o igualdad jurídica, implica una

asimetría entre dicho concepto y el de diferencia, en el sentido que, igualdad significa que los

diferentes deben ser tratados como iguales, tal y como se dijo con anterioridad, diferencia que

debe ser entendida como elemento de identificación de las personas, la cual debe respetarse y
ser tutelada. En ese sentido, Uriarte (2011) establece que, en el Derecho Laboral, igualdad no

implica igualdad ante la ley, sino más bien igualdad a través e la ley, por medio de la

compensación de la relación desigual de poder que se origina en las relaciones laborales.

Por otra parte, el autor del texto conceptualiza identidad, desigualdad jurídica, desigualdad

antijurídica y discriminación. La primera, como el conjunto de diferencias que definen a una

persona; la segunda, como el conjunto de derechos patrimoniales de los que cada persona es

titular, así como de los papeles de poder que ejerce o padeciere; la tercera y la cuarta tienen

relación directa, pues, consisten en violaciones fácticas de los derechos fundamentales de una

persona o de un grupo de personas y que consecuentemente lesionan el principio de igualdad.

En cuanto a la discriminación en la Unión Europea, la Directiva 2006/54/CE que reformó la

Directiva 2002/73/CE, distinguen dos tipos de discriminación:

- Discriminación Directa: La situación en que una persona sea, haya sido o pudiera ser

tratada de manera menos favorable que otra en situación comparable por razón de sexo.

- Discriminación indirecta: La situación en que una disposición, criterio o práctica

aparentemente neutros sitúan a personas de un sexo determinado en desventaja particular

con respecto a personas del otro sexo, salvo que dicha disposición, criterio o práctica

pueda justificarse objetivamente con una finalidad legitima y que los medios para alcanzar

dicha finalidad sean adecuados y necesarios.

La importancia de establecer dichas definiciones recae en el hecho que, no toda desigualdad

es antijurídica y si esta llegare a ser antijurídica se configura como discriminación, la cual se

constituye como el acto que es necesario arbitrar para su erradicación.

En cuanto a las diferencias sexuales y los derechos fundamentales de las mujeres, Ferrajoli se

plantea dos preguntas: ¿Cómo actúa la igualdad jurídica sobre la diferencia de sexo? Y

¿impone la elaboración de alguna forma de Derecho de la diferencia o de Derecho sexuado?

En respuesta a la primera pregunta indica: afirmando los derechos fundamentales que protege

igualdad y el desarrollo de las acciones tutelares de los mismos; en respuesta a la segunda

pregunta indica: que derivado del debate feminista se obtiene una respuesta afirmativa

específicamente el tema del aborto. En cuanto a esta última respuesta, la discusión del aborto

en el ámbito del Derecho Laboral es hasta cierto punto irrelevante, pues, el debate se centra en

la despenalización del aborto y en todo caso, el Derecho Laboral deberá buscar garantizar la

salud de la mujer como sujeto de una relación laboral, por medio de sistemas de seguridad

social efectivos.

Así también, el buscar atribuir un Derecho Fundamental exclusivo a la mujer, desvirtúa el

concepto de igualdad jurídica, ya que éste busca garantizar los Derechos Fundamentales

comunes a todas las personas, a través de la tutelaridad, proveyendo especial protección a

aquellos que se encuentren en desventaja frente a la colectividad.

Ferrajoli denomina como garantías sexuadas, a las que se desarrollan con el objeto de

disminuir o reducir la divergencia que existe entre norma y hecho en virtud de las diferencias

sexuales entre hombre y mujer, indicando que, el desarrollo de las mismas debe partir de los

hechos y no de las normas, sino más bien de las discriminaciones sufridas, no de la igualdad.

En ese sentido, considero innecesario dar una especial denominación a estas garantías, pues,

estas se configuran en el ámbito de la titularidad que desarrolla el principio de igualdad, como

acciones positivas, concepto que ya fue definido.

Indica Ferrajoli, que uno de los ámbitos en el que la discriminación de las mujeres es más alta,

es el del Derecho Laboral, pues a pesar que, en el caso de la Unión Europea se ha tomado

acciones positivas en este campo, es evidente que no hemos alcanzado el punto de inflexión

que pase del modelo masculinizado a una adecuada adaptación de las condiciones laborales a

las necesidades específicas de las mujeres. Se han detectado situaciones discriminatorias en

las empresas, Segovia (s.f.) señala:

- En selección y promoción: La mayoría de personas que ocupan puestos de trabajo

temporales y becarios son mujeres; así también los puestos de mayor jerarquía son

mayormente ocupados por hombres.

- Segregación laboral: se identifica en dos direcciones; vertical cuando, como ya se

expresó, la mayoría de puestos de mayor jerarquía son ocupados por hombre y

horizontalmente cuando la mayoría de puestos de trabajo calificados como precarios son

ocupados por mujeres.

- En el salario: Los puestos para los que se cree que las mujeres cuentan con habilidades

innatas para ejecutarlos, son infravalorados, y; las mujeres se ven limitadas a optar a

jornadas de tiempo parcial, pues por la creencia cultural que la mujer debe de cumplir con

las responsabilidades familiares o del hogar, se ven impedidas muchas veces de la

posibilidad de optar a trabajos de jornada completa.

- En la promoción: Generalmente los puestos ocupados por las mujeres, siendo estos de

baja categoría, difícilmente tienen establecida una promoción; por otra parte, se fijan

jornadas de formación y capacitación fuera de los horarios laborales, por lo que, las

mujeres se ven muchas veces impedidas de poder asistir por las responsabilidades

familiares que le son atribuidas.

 - Tiempo de trabajo: La falsa creencia que obliga a las mujeres a encargarse con

exclusividad de las obligaciones familiares o del hogar, limita sus posibilidades de optar a

una jornada laboral completa, pues dichas jornadas se encuentran establecidas bajo

parámetros masculinos.

Estas situaciones de discriminación tienen un factor común, la conceptualización de igualdad

como hecho, modelando las condiciones laborales a la normalidad masculina, obligando a las

mujeres a asimilarse a los estilos de vida de los hombres. Álvarez (2010) indica: Se conoce

como Perspectiva de Género el utilizar el genero como objeto de análisis de la realidad social,

partiendo del concepto de género como una construcción social que atribuye distintas

características de comportamiento a partir de la sexualidad biológica.

Es entonces, según Ferrajoli, a partir de estas situaciones discriminatorias identificadas que

deben desarrollarse las (mal denominadas) garantías sexuadas, dentro de las que el autor

señala las ya definidas acciones positivas, acciones que no han sido ajenas al ámbito de

prioridades de la Unión Europea, de las cuales podemos resaltar las siguientes:

- Directiva 75/117/CEE del 10-02-1975: Relativa a la retribución conforme al principio de

igualdad a hombres y mujeres a trabajo de igual valor.

- Directiva 76/207/CEE del 09-02-1976: Amplia el concepto de igualdad de retribución,

incluyendo el acceso al empleo, formación y promoción profesional, así como todas las

condiciones de trabajo, es decir fija un marco más amplio de reconocimiento de las

condiciones de trabajo.

- Directiva 79/7/ CEE del 19-12-1978: Relativa a la aplicación paulatina del principio de

Igualdad en materia laboral.

- Directiva 86/378/ CEE del 24-07-1986: Sobre la. Aplicación del principio de igualdad en

regímenes profesionales de Seguridad Social.

- Directiva 86/613/ CEE del 11-12-1986: Extiende el principio de igualdad al trabajo

autónomo.

- Directiva 92/85/ CEE del 19-10-1992: Relativa a las medidas que promueven la mejora

de la seguridad social de las mujeres, tales como prohibición de trabajo nocturno, permiso

de maternidad, etc.

- Directiva 96/34/ CE del 03-06-1996: Relativa a permisos parentales y ausencia por

razones familiares.

- Directiva 97/81/ CE del 15-12-1997: Relativa a la no discriminación en trabajos de

tiempo parcial.

- Directiva 97/80/CE del 15-12-1997: Relativa a la inversión de la carga de la prueba en

casos de discriminación laboral por razón de sexo.

- Directiva 2002/73/CE del 23/09/2002: Amplía el marco del principio de igualdad entre

hombres y mujeres, además llama al empresario para que fomente la igualdad de trato,

proporcione a los empleados información periódica sobre igualdad de trato y adopte

medidas contra discriminación, acoso y acoso sexual.

- Directiva 2006/54/CE del 05/07/2006: Refunde en un solo texto las disposiciones de las

Directivas relativas a la igualdad de trato y oportunidades entre hombres y mujeres en el

trabajo y ocupación.

- Directiva 2010/18/CE del 08/03/2019: Reforma la Directiva 96/34/CEE, especialmente

en la adopción del Acuerdo marco revisado sobre el permiso parental, celebrado por

BUSINESSEUROPE, la UEAPME, el CEEP y la CES. Del cual resalta el establecimiento

de un permiso parental de al menos 4 meses para el cuidado de hijos menores de 8 años,

periodo del cual 1 mes será intrasferible.

Así tambien, en materia de acciones positivas contra la discriminación por razón de sexo,

cabe hacer mención de algunas sentencias emanadas por el Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, siendo estas:

- Asunto Hofmann, STJUE del 12-07-1984, C-184/83:

“El tribunal consideró que no constituia discriminación por razón de genero el

alargamiento del permiso de maternidad, se reservara exclusivamente a la madre porque la

stiuación de materindad permite establcer beneficios y derechos específicos par la madre

no solo para garantizar los aspectos sanitarios vinculados al embarazo y al parto sino

tambien para proteger la especial relación entre una mujer y su hijo que se produce en el

periodo del tiempo posterior al embarazo y al parto.” (Ballester, 2010, p.41).

El inconveniente con esta sentencia es precisamente la exclusividad femenina que se atribuye

“a la relación entre mujer y su hijo”, el cual acentúa el rol de “responsable del hogar” que se

le ha atribuido tradicionalmente; esto es contrario a la perspectiva de género, que tiende a

buscar el resparto de responsabilidades familiares, como vertiente de conciliación laboral y

familiar. Ballester (2010). La conciliación laboral y familiar tiene dos vertientes: La primera

es objetiva y se refiere a la compatibilidad de trabajo y cuidado familiar; la segunda es

subjetiva y se refiere a fomentar el reparto de resonsabilidades familiares.

- Asunto Roca Álvarez, STJUE del 30-10-2010, C-104/09:

“Se refería, en cambio, a un permiso parental configurado de modo preferentemente

femenino (el permiso de lactancia español). El TJUE consideró que esta distribución

resultaba discriminatoria, pero no por establecer un perjucio para el colectivo masculino,

 sino por las repercusiones negativas que tenía en el propio colectivo femenino al

promocionar su alejamiento del trabajo. Es un pronunciamiento rotundo, que claramente

relaciona el cuidado con el género, declaraando contraria a Derecho Comunitario la

regulación conciliadora de atribución exclusiva o preferentemente femenina.” (Ballester,

2010, p.42).

Por último, Ferrajoli, concluye sobre diferencia, igualdad y derecho sexuado, aceptando la

existencia de al menos un derecho fundamental que corresponde exclusivamente a las

mujeres, criterio que, tal y como se hizo mención, no se comparte; caso contrario sucede en

cuanto a lo expresado sobre igualdad, pues indica que todas las personas son iguales

precisamente porque son iguales en derechos fundamentales (en contradicción a la primer

conclusión); y finaliza indicando que es necesario desarrollar las mal llamadas garantías

sexuadas, para buscar la efectividad del principio de igualdad. Esto es posible solo a través de

la efectiva identificación de las situaciones discriminativas, partiendo de ellas para el

desarrollo de acciones positivas (la participación debe ser integral; a nivel de organización

Estatal, regional, mundial, sin dejar a un lado el dialogo social) apoyándose en la perspectiva

de género.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

Álvarez, C. Antonio. (2010). El género como categoría y las categorías de género. Revista de

Derecho Social número 52. Recuperado de

https://campusvirtual.uclm.es/pluginfile.php/3515809/mod_resource/content/

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Ballester, P. María, Amparo. (2010). Conciliación laboral y familiar en la Unión Europea:

Rémoras, avances y nuevas líneas de tendencia en el ámbito de la corresponsabilidad.

Revista de Derecho Social número 51. Recuperado de

https://campusvirtual.uclm.es/pluginfile.php/3515810/mod_resource/content/

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Ferrajoli. Luigi. (s.f.). Igualdad y diferencia. Recuperado de

https://campusvirtual.uclm.es/pluginfile.php/3515828/mod_resource/content/

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Merino, Segovia. Amparo. (s.f.). Los mecanismos de la desigualdad en la empresa.

Recuperado de https://campusvirtual.uclm.es/course/view.php?id=33278#section-3

Romagnoli. Umberto. (2010). Las desigualdades en el mundo del trabajo. Recuperado de

https://campusvirtual.uclm.es/pluginfile.php/3515808/mod_resource/content/

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Uriarte. Oscar, E. (2011). Protección, igualdad, dignidad, libertad y no discriminación.

Revista de Derecho laboral, t.LIV número 241. Recuperado de

 https://campusvirtual.uclm.es/pluginfile.php/3515807/mod_resource/content/

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INSTRUMENTOS INTERNACIONALES:

Directiva 75/117/CEE. Consejo Europeo. (1975).

Directiva 76/207/CEE. Consejo Europeo. (1976).

Directiva 79/7/ CEE. Parlamento y Consejo Europeo. (1978).

Directiva 86/378/ CEE. Parlamento y Consejo Europeo. (1986).

Directiva 86/613/ CEE. Parlamento y Consejo Europeo. (1986).

Directiva 96/34/ CE. Consejo Europeo. (1996).

Directiva 97/81/ CE. Consejo Europeo. (1997).

Directiva 97/80/CE. Consejo Europeo. (1997).

Directiva 2002/73/CE. Consejo Europeo. (2002).

Directiva 2006/54/CE. Consejo Europeo. (2006).

Directiva 2010/18/CE. Consejo Europeo. (2019).

JURISPRUDENCIA:

STJUE del 12-07-1984. Asunto Hofmann, (C-184/83).

STJUE del 30-10-2010. Asunto Roca Álvarez. (C-104/09)