DDFF, 15/06

Modelo que suele denominarse por la dogmática más modelo de igualdad sustantiva o
material. Por un lado es más sensible a idea que existen diferencias que se enlazan con
desigualdades y para que esas desigualdades puedan ser corregidas, que sistemas reputan
intolerables o contrarias a las reglas de organización que subyacen a los DDFF, hay que adoptar
estrategias que valoricen esas diferencias. Nos concentraremos en esas dos cosas, la propuesta
de Ferrajoli hace una distinción que es difícil seguirla, se tiene esa tendencia de hablar de
diferencia como equivalente a desigualdad, aquí lo problemático es la desigualdad porque las
diferencias son algo inseparable, nos singulazan como sujetos, eso hace que seamos individuos
en sentido de series irrepetibles. Por lo tanto la diferencia en sí misma no es algo problemático,
es parte que administramos en los sistemas jurídicos, esas diferencias que pueden ser
naturales o culturales son los rasgos específicos que individualizan a las personas. A eso le
llama identidad, habla dee densidad que es concepto que ha surgido mucho en el ámbito
poítico, discusión más refinada. Esa identidad normalmente tiene que ver con estas
características que hacen que ndividualizan a las personas y permiten adcscribirlas a ciertos
grupos, yo soy mujer usted es hombre, yo soy indígena la otra persona no lo es. Esas grandes
caracterizaciones de grupo relacionadas con discusiones jurídicas y sociales sobre igualdad,
varios de esos grupos han sido más propensos a la discriminación. La diferencia podría
resumirse como un asunto de facto de hechos. En cambio, la desigualdad es una cuestión
normativa y su contracara que es la igualdad es su horizonte al que se quiere llegar, es un
horizonte que tiene un contenido comprensión al, en medida que se parte de la base que
todos somos diferentes, entonces el estándar de igualdad no es un estándar de asimilación
completa, porque eso no se puede lograr.

Cuando se habla de igualdad implícitamente se tiene acuerdos sociales o queremos llegar a

construir esos acuerdos que pueden traducirse igualdad respecto de ciertos criterios, no una
igualdad completa porque eso sería imposible. No se podría igualar trayectorias de vidas de las
personas, eso sería irrealizable. El solo ejercicio de legislar se introduce formas de desigualdad
juridificación, entonces usted decide regular de una manera a una familia, se está
introduciendo desigualdad porque una familia la regula de manera distinta a una empresa.
Cuando se crea un delito se distingue una conducta, se aplica una pena. Si tema jurídico
introduce diferencias dee regulación, por eso problema de igualdad requiere discutir de
criterios, igualdad respecto de qué. No hay una igualdad en abstracto. Cuando se habla de
desigualdades, estas que se han venido importando al sistema jurídico constitucional son
desigualdades económicas cuando se impide que personas ejerzan de una manera
relativamente equivalente los derechos. Por eso la cuetsión qué hay personas muy pobres que
le impiden ejercer autonomía, esas son las desigualdades preocupantes, estas rebotan en el
ejercicio dee derechos entendidos como naturales, cierto acuerdo que debe garantizarse. Estas
cuestiones de facto terminan generando barreras sistemáticas ara ejercicios de esos derechos,
y algunas barreras sociales ahí entran discusiones que se tiene con mayor frecuencia sobre por
ejemplo desigualdades etnicas que no son solo económicas, no todas as desigualdades de
pueblos indígenas se traduce que sean más pobres. Hay algunas desigualdades que proviene o
vulenbilidades simplemente dee que el hecho de ser indígena está devaluado en la sociedad.
No es que interesen todas las diferencias, por ejemplo a derecho no le interesa la diferencia de
estaturas de las personas al derecho o el color de ojos, a menos que esos rasgos se estructuren
simbólicamente adscribiendo a personas de distintos grupos y jerarquerizandola. Se dice en
EEUU que el verdadero titular dee derecho, para dar cuenta qué hay problema de igualdad, es
el hombre blanco, rubio, protestante y hetero. Esa fórmula típica norteamericana va
mostrando cómo estás especies dee indicadores sociales hacen que personas tengan más
dificultades en la práctica para ejercer derechos de manera equivalente a otros.
Igualdad como concepto normativo: La igualdad designa un concepto relacional, no una
cualidad de una persona, de un objeto (material o ideal), o de una situación, cuya existencia
pueda ser afirmada o negada como descripción de esa realidad aisladamente considerada; es
siempre una relación que se da al menos entre dos personas, objetos o situaciones. Es siempre
el resultado de un juicio que recae sobre una pluralidad de elementos: los términos de la
comparación”(Rubio, Lllrante).

Maggy Barrrere también afirma que: imaginemos que María tiene tres hijos: Pdro, Pablo y
Juan. Quiere agasajarlos con una torta pero al compartirles se confronta con el siguiente
problema, Pedro lleva una semana yéndose al colegio sin hacer la cama sabe que esa conducta
está penalizada en su casa con no recibir postre. Pablo tiene sobrepeso, pero María le prometió
a sus hijos que quien trajera buenas notas tendría un trato especial y él es el único que lo ha
hecho. Juan ha sido el único que ayudó a Mará con la torta. María cree en el principio que para
una madre todos sus hijos son iguales y deben ser tratados igual. ¿Qué significa esto en este
caso? Le pregunta a sus tres hijos y están de acuerdo con el principio, el problema es que los
tres entienden la igualdad de trato dee un modo diferente. Para Pedro significa distribuir la
torta per capital, Pedro no hacía la cama, hacer tres trozos entre los hermanos. Para Pablo
considera que igualdad de trato debe consolidarse en lo prometido por llevar buenas notas,
todos han tenido la oportunidad de ganar un trozo extra pero solo él las ha llevado. Juan está
de acuerdo en la distribución per capita, solo que exceptuando a quienes son descalificados a
negarse a ayudar a la madre, así teniendo deerecho a ser tratados iguales pero como sus
hermanos actuaron mal deben recibir un trato diferente.

¿Qué se nota del ejemplo? Tienen sus propios intereses que a ellos les benefician, cada uno
tiene incentivos para proponer una métrica de igualdad que le beneficie, un criterio de
solución. No hay discusión sobre el principio, todos están de acuerdo ee el principio, pero een
manera que entienden esa igualdad tiende ser distinta en cada caso y auto interesada. ¿Hay
criterio que nos permite inclinarnos de entrada por alguna de estas maneras? ¿Se puede decir
que una es irrazonable, que no se pueda sostener? La primera es un criterio formal, trátenos
igual con independencia con lo que hicimos o no. La segunda el criterio sería tener un mérito,
ser buen estudiante y colaborar. ¿Alguna de ellas es descartable? No, ¿Cómo se sabe cual
aplicar? Todos estan de acuerdo que hay cláusula de igualdad que aplicar, pero todos tienen
una visión distinta dee igualdad y que suele ser una versión interesada de la igualdad. Pone de
relieve que la competencia de versiones, al aplicar cláusulas de igualdad que no suelen definir
se necesita criterios auxiliares, concepciones de igualdad y hay muchas.

No hay concepcion neutra de igualdad (Maggy Barreré): Examine la siguiente conversación

entres estas dos compañeras de trabajo. 
 
- Maite: «¿Te has fijado en los dos nuevos compañeros que han contratado? Mientras nosotras
montábamos 6 nuevos aparatos de alta precisión, ellos apenas llegaban a los tres». 
- Ana: «Ya lo creo que me he fijado. Es que los hombres tienen mucha menor  habilidad
manual que nosotras; tendrán más fuerza bruta, pero son mucho más torpes a la hora de
manejar las manos». 
- Maite: «¡Y pensar que recibirán el mismo sueldo que nosotras! Lo lógico sería que, si
producen menos que nosotras, cobren menos. ¿No te parece? 
- Ana: «No lo sé, no lo tengo claro, pues, por la misma regla de tres, si el trabajo fuera de
descargadoras, la situación sería inversa. La verdad, casi soy de la opinión de que si mujeres y
hombres trabajamos las mismas horas y con el mismo esfuerzo, debemos de cobrar el
mismo salario». 
Hay dos formas de entender la igualdad. En el caso de Ana la igualdad física, como podría ser
intelectual. Si una persona por habilidad física o intelectual produce más, en plano dee
remuneración como debería pagarse, ¿Cuál es el parámetro de remuneración? Comparación
se da entre hombres y mujeres, el criterio sería comparar su productividad derivada de sus
habilidades naturales, mas bien son físicas, más desarrollada en las mujeres que hombres eso
daría resultados distintos en productividad. Las personas y criterio a comparar que hacen esas
personas.

Pero luego Ana se da cuenta del problema, que si no en casos que hombres tuviesen ventaja
física situación ería distinta. Ofrece criterio diferente, el criterio sería trabajar las mismas horas
y con el mismo esfuerzo, criterio más difícil de cuantificar, se necesita criterio auxiliar ¿Cuál
sería el mismo esfuerzo, como se prueba? ¿El hecho que esté las mismas horas o resultado del
trabajo? Hay dos formas, muchos de los sueldos hoy en día, las brechas reemuneeracionales
tienen que ver con la métrica con igualdad que se utiliza, suele ser relacionada con
productividad, pueden ser castigadas no porque no hagan el mismo trabajo, sino el tiempo que
destinan a otras actividades hacen que se reduzca su productividad. Een empleadores son
conscientes ue mujeres que tienen hijos salen con permisos maternales y eso hace que se
reduzca menos. Mucho luego dee esta brecha se produce porque criterio de igualdad en las
remuneraciones está incorporando esto, es muy difícil de sobrellevar para las mujeres. En
varias legislaciones el criterio que se ha ido imponiendo es igualdad de remuneraciones por
trabajo de valor equivalente, lo que nos lleva a un modelo que construimos especie de
contribución de ese trabajo, remite a discutir cual es el criterio de equivalencia del trabajo
(criterio de la OIT). No hay criterios unívocos, cada vez que se aplica criterios de igualdad a
sectores concretes según los inteervinientes vamos a discutir criterios también, esos criterios
no son neutros, cuando no discuta ideológicamente la igualdad no se puede discutir sin tener
criterios que son que dependen de Concepción des deee mundo variable. Partes de esos
criterios se articulan en discusiones democráticas, las leyes lo van dando para cada caso. El
problema constitucional más severo es cuando no se tiene esos criterios y juez debe
construirlos, o cuando se lleva una ley a un juez constitucional que no es claro que criterio va a
utilizar. Hacemos comparaciones, para comparar personas, grupos o situaciones se requieren
criterios que no siempre están provistos por las cláusulas de igualdad, esos criterios serán
tributarios de concepciones del mundo, por definición son ideológicas adsorben una mirada
política o moral, muchos de ellos se encontraran en discusiones especificas o en generales.

Nudos críticos o la vacuidad de la igualdad: hay muchos autores que dicen que esta cláusula
no tiene un contenido claro, que pueda reconstruirse interpretativa mente de forma sencilla o
derechamente es una cláusula incierta. Hay tanta variedad de comprensiones que utilizan las
triunfales qué hay una incertidumbre muy clara. Cuando uno se habla de igualdad se tiene
mayor carga de justificación para decir igualdad de qué, por qué y sobre qué. Sino se discute a
oídos sordos.

Las cuestiones concretas en la prática de aplicación de estas cláusulas, sobre todo en regursos
de protección o discusiones ante el TC, la más complicada es cuando un tratamiento
diferenciado puede reputarse razonable y, en consecuencia, no discriminatorio. Por la propia
estructura del art 19 N.2, y en casos de conflictos entre concepciones de igualdad, que alguien
invoque una concepcion formal o material, no se sabe cual debe primar. No se sabe de entrada
cual es la solución.

Dogmática de la igualdad: cuestiones preliminares. La doctrina está de acuerdo

1. Igualdad tiene un carácter bifronte, al menos dos dimensiones, por un lado sería un
valor principal, idea más bien en lógica de principio general del derecho (norma
abstracta que atraviesa un sistema, transversal), esto es así y fácil de comprobar
 porque en mayoría de textos constitucionales la igualdad no solo aparece como un
DDFF sino como un principio en el capítulo de principios es el capítulo primero que se
llama Bases de la institucionalidad. Aparece la igualdad en art 1, es normal que
aparezca en las primeras declaraciones, libertad e igualdad eran los dos grandes faros.
Además aparecerá normalmente en capítulo de DDFF, 19 N.2, N.3, N.16, 19 N.20, 19
N.22. Actúa como principio general que organiza un sistema jurídico y como un
derecho fundamental especifico.
2. Se conecta a menudo con otros valores, cuando doctrina fundamenta por qué se
garantiza la igualdad suele reenviarla a la dignidad, todos los seres humanos son
dignos y esa dignidad implica igual respeto, noción más transversal de dignidad es
igual respecto de las personas. A veces se vincula con la autonomía, una cierta
concepción de autonomía, la igual libertad, especie de antagonista de la libertad en
tesis clásicas se opta por libertad o igualdad. En esas discusiones o formas de analizar
la cuestión la libertad aparece enfrentada a la igualdad, pero hay en varias otras
teorías formas de comprender la igualdad al servicio de a libertad. Rawls es un liberal
igualitario, se le califica así con formas de entender relación entre igualdad y libertad,
reconocen la necesidad dee una igualdad material, lo que se llama “emparejar la
cancha”, se necesita equiparar un mínimo, un liberal igualitario diría que para que
gente ejerza su libertad se necesita equiparar un mínimo, la pregunta cual es ese
mínimo, Rawls diría que ese mínimo son esos bienes primarios en que eestá la
educación. Es condición de la libertad, no se opone a la libertad.
3. Igualdad como DDFF atribuye al individuo, sujeto activo, el derecho de exigir del
estado (sujeto pasivo) el cumplimiento del mandato que se derivan de ese principio,
uno de esos mandatos es dee no discriminar, es esa triada con la que siempre se habla
sobre igualdad (igualdad, desigualdad, diferencia y discriminación). Es un mando
negativo, una prohibición. Pero también hay mandatos positivos, en estados con
compromiso mayor con ideas de igualdad sustantiva o un liberalismo igualitario. Estos
mandatos pdorían ser een muchos casos los derechos sociales, se construyen como
condiciones para la igualdad

Regulación de la igualdad en el sistema de DDFF: el sistema de derechos fundamentales se

compone de las reglas internas dentro de cuales la suprema es la constitución, pero por propio
mandato hay reenvío a tratados internacionales. Hay tratados internacionales que especifican
tratados internacionales, desarrollar un derecho para ciertos grupos, este ejercicio dee
especificacion tiene que ver mucho con la igualdad. Creación de estatutos especiales para
regular personas en muchos casos, lo que está haciendo es visibilizar esos grupos y darles un
trato para cerrar brechas. Todas estas normas que van engrosando el catalogo de DDFF son
normas especificas de igualdad para sujetos.

Art 19 N.2, la igualdad ante la ley ¿qué es lo que protege? El encabezado es constitución
asegura a las personas la igualdad ante la ley, en Chile no hay personas ni grupos privilegiados.
Cláusula que se incluyó en el año 99, para tratar de sintonizar el dispositivo de protección de la
constitución con convención para eliminación de toda forma dee discriminación contra la
mujer. Cláusula que se acompañó con otra que reformó el art 1.

La convención americana ya es mas densa en el dispositivo en cláusulas generales de igualdad,

tiene dos cláusulas, el articulo 1 “Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a
toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o
social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.” Noten aquí se habla
de discriminación, art 19 N.2 no habla de disciminacion, se enlistan motivos. Esa manera de
estructurar la cláusula de igualdad y no discriminación que tiene la Convención es típica dee
los tratados internacionales, en general hay mandato de igualdad, estados deben respetar la
igualdad y un mandato de no discriminación asociado a esos motivos, grupo dee motivos que
se refieren a ciertos grupos. Tratados cubren idea de dignidad. Interpretando esa cláusula la
Corte Interamenticana en año 2012 en caso Atala dijo que orientación sexual eran también de
estos motivos que se refiere esta cláusula. Identidad sexual y orientación de género son de
estas cláusulas.

Art 24 Convención “Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.” Esa igual protección de la ley ha sido
interpretada een derecho internacional como un modelo de igualdad sustantiva, cada persona
pueda ejercer de la misma manera, los derechos, eso puede llevar a protecciones que no se
reducen solo a tener reglas generales e idénticas para todas las personas, esa igual protección
a la ley se realiza valorizando las diferencias.

En cambio la constitución chilena ha dado origen a cierta inclinación dee la dogmática y

práctica chilena por un modelo de igualdad formal, igualdad ante la ley, se ha tendido a
entender en tribunales como modelo de equiparación de las diferencias o dee igualdad formal,
o relaciones jurídica de diferencias. Un modelo en que lo igual sería tratar a las personas con la
misma regla. Esto ocurre porque a diferencia de otras constituciones en el mundo,
constitución chilena es más parca een la estructura de la igualdad. Ha tenido una cierta
inclinación a un modelo que se abre menos.

Anteproyecto comisión experta, art 16 N.3: avanza bastante, sintoniza mejor con la
nomenclatura de tratados, aparece la palabra disciminación. Fórmula de convención y no
discriminación. Se mantiene la última cláusula, hombres y mujeres son iguales ante la ley, en
Chile no hay personas o grupos privilegiados. Hay poca doctrina que sostiene que esa última
cláusula, de esclavos, puede entenderse que establece igualdad de no dominación.hay una
entrada bien notable de dispositivo adornado de anti discriminación, directa e indirecta. Idea
que hay que mirar cuando discriminaciones se superponen por distintos factores de
discriminación. Además se abre el espectro, para que este deerecho se realice estado debe
adoptar medidas apropiadas, hace guiño a nomenclaturas justas y razonables que es una
utilizada een Convención de derechos con personas con discapacidad, ajuste razonable.