Derecho Civil Iii

DANIELA SÁNCHEZ – DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES
DERECHO CIVIL III
07/03
UNIDAD I. NOCIONES PRELIMINARES
Las cosas circulan porque las personas contraen obligaciones, en relaciones de deudor-acreedor.
Otra forma de que las cosas circulen o pasen de una persona a otra es la sucesión por causa de
muerte, pero nos corresponde ver la circulación de las cosas entre vivos, y las cosas circulan entre
vivos normalmente en relaciones personales o crediticias.
Esas relaciones o derechos personales o crediticias nos habían aparecido por primera vez en el art.
578 del Código Civil. Si nos damos cuenta, cuando estábamos estudiando los derechos reales,
habíamos analizado una especie de summa divisio entre los famosos derechos reales, que son
aquellos que tenemos sobre una cosa sin respecto de una determinada persona, y los derechos
personales, que son aquellos que solo pueden reclamarse respecto de determinadas personas, que
por un hecho suyo o por la sola disposición de la ley han contraído obligaciones correlativas.
Simplemente por la vía de la partición, habíamos partido las instituciones jurídicas en dos;
derechos reales y derechos personales.
Aquellos derechos que sólo pueden reclamarse respecto de determinada persona, son los
derechos personales (no ocurría lo mismo con los derechos reales, ya que tenía eficacia erga
omnes). No hay un vínculo jurídico preexistente entre dueño y poseedor.
Los derechos reales se pueden reclamar erga omnes. Los derechos reales pueden reclamarse sin
respecto de una determinada persona, eso nos dice que no hay un vínculo pre pactado por la ley
entre el dueño y el poseedor. Los derechos reales se oponen a los derechos personales, ya que el
art. 577 dice que sólo pueden reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o por la sola
disposición de la ley, han contraído obligaciones correlativas.
Los derechos personales presuponen un vínculo previo, bien por un hecho propio o sea por que la
ley le impone la obligación. Los derechos personales, a diferencia de los derechos reales, suponen
un vínculo jurídico, llamado obligación.
Dicha obligación no nace de la nada, sino que nace, según el art. 578, de un hecho propio del
deudor, o de la sola disposición de la ley. Ese vínculo jurídico se llama obligación; ob ligare; ligado,
está atado, vinculado.
Desde mucho tiempo atrás fue así, en el Derecho Romano las fuentes de las obligaciones eran el
nexum (aquél negocio jurídico mediante el cual el propio deudor garantizaba con su propio cuerpo
el pago de la obligación), y el furtum (la sustracción ilícita de un objeto).
Luego ese catálogo se fue ampliando, a las fuentes de las obligaciones no extracontractuales, y
surgieron los créditos, el legado damnatorio, etc.
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
1
En las Instituciones de Gayo se identifican dos fuentes de las obligaciones; para Gayo, podían nacer
de dos maneras, del contrato, y del delito.
En una obra posterior del mismo Gayo, amplía esta división en dos especies; ya no dice que las
obligaciones pueden nacer del contrato y del delito, nuestro art. 578 dice “por un hecho suyo”
(parecido mucho a un contrato) o “por la sola disposición de la ley” (se parece mucho a aquellos
casos en donde una persona queda obligada con otro, mediante obligaciones extracontractuales o
delitos).
Gayo dice que las obligaciones pueden nacer del contrato o del delito, pero también por otras
causas, es decir, se abandona esa bipartición original insuficiente (delito-contrato), por una
partición que ya no es en dos especies, sino que en tres (delito-voluntad-otras causas).
El mismo Justiniano en su libro Institutas, determina la última y final clasificación de las fuentes de
las obligaciones, que es la que usamos hasta el día de hoy. Ya no se trata de una división en dos,
como las Institutas de Gayo, ni en tres, sino que en cuatro.
El art. 1437 dice que las obligaciones nacen, ya sea de las voluntades de dos o más personas, como
de los contratos, ya sea de un hecho voluntario de la persona que se obliga y en los cuasicontratos,
como los delitos y cuasidelitos.
Esto nos dice que las obligaciones nace de un contrato o convención (que los hace sinónimos), en
los hechos jurídicos lícitos, como los cuasicontratos, o los hechos jurídicos ilícitos, como los delitos
y cuasidelitos, y finalmente, en la ley.
Las fuentes de las obligaciones, en el derecho civil, son las del art. 1437; las que se contraen con
convención, y las que se contraen sin convención. Las que se contraen sin convención, proviene de
un hecho voluntario de una de las partes o de la ley.
El art. 2284 divide las obligaciones que nacen con convención, de las que nacen sin convención. Las
que nacen de la ley, se expresan en ellas, si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar, constituye un delito. Si el
hecho es culpable, pero cometido sin intención de dañar, es un cuasidelito.
A pesar de que no está recogido en las Instituciones de Justiniano, Modestino ya hablaba de esto, y
decía que las obligaciones podían nacer de la ley.
Las fuentes de las obligaciones están determinadas por el legislador, precisamente en el art. 1437.
1. Aquellas que nacen del concurso real de la voluntad de dos o más personas, como en los
contratos o convenciones
2. Aquellas que surgen de un hecho voluntario de la persona que se obliga. Ese hecho
voluntario, según el art. 2284, puede ser lícito o ilícito. Cuando el hecho voluntario es lícito,
se llama cuasicontrato
3. Cuando es ilícito, hay que distinguir; si es con dolo, se llama delito
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4. Si es con mera culpa, se llama cuasidelito.
5. Ley
Se ha discutido si el art. 1437 es taxativo o no; fundamentalmente por dos formas de obligarse que
no aparecen mencionadas y que la doctrina y alguna jurisprudencia considera, los cuales son:
- La promesa unilateral
- Enriquecimiento sin causa
De estos derechos, nacen las acciones personales; de las obligaciones, nacen las acciones
personales, ya que si no hay una obligación, no hay acción personal, por lo que es importante
saber que la promesa unilateral o el enriquecimiento sin causa trae una legitimación activa o no, ya
que si no trae como consecuencia el ingresar a su patrimonio la legitimación activa, entonces no
hay obligación.
En cambio, si la promesa unilateral o un caso cualquiera de enriquecimiento sin causa que no esté
en la ley, podría crear como consecuencia que el afectado demande o no; si la jurisprudencia o la
ley dispone de legitimación activa para dichos casos, es fuente de obligación, sino no.
La jurisprudencia ha vacilado; en algunos casos considera que sí contrae obligación, en otros casos
no.
Nuestra fuente de las obligaciones está en el art. 1437, en el art. 2284 y en la jurisprudencia.
¿Cómo es la relación obligacional?
La relación obligacional es de deudor a acreedor; el deudor es el que debe, y el acreedor es el que

puede exigir. El acreedor puede exigir por medio de una acción personal, y sólo la puede dirigir
contra aquella persona que ha contraído la obligación correlativa por un hecho suyo o por la sola
disposición de la ley, no contra cualquier persona, y sólo la puede exigir en la medida en que haya
verdadera obligación (que esa obligación no sea virtual, ilusoria).
Se discute si la prestación siempre debe ser pecuniaria. La verdad es que nuestro ordenamiento
jurídico, cuando trata del objeto de la obligación, nos dice que toda declaración de voluntad debe
tener por objeto el dar, hacer o no hacer, con lo que principalmente, teniendo en cuenta las
abstenciones (obligaciones de no hacer), no resulta necesariamente claro que las prestaciones a las
que se obliga una persona sea pecuniaria, ya que el contenido de no hacer puede no tener
contenido pecuniario.
Es por esto que Claro Solar define la obligación como un vínculo jurídico en virtud del cual una
persona se encuentra en la necesidad de procurar a otra el beneficio de de un hecho o de una
abstención determinados de valor económico o simplemente moral.
Desde que las obligaciones pueden consistir en un dare, facere o non facere, resulta evidente que
el objeto de la prestación vaya más allá que el de una prestación económica. Sin embargo, es
evidente también que lo corriente sea que el objeto de la obligación sea un objeto moral.
3
El titular activo se llama acreedor, y le da el beneficio de la acción personal, y el titular pasivo se

llama deudor, contra el cual se dirige la acción por cumplimiento.
Las dos personas están determinadas. Sin embargo, el acreedor podría estar determinado solo en
el momento de que la prestación pueda ser exigida.
1. Contrato
El art. 1438 dice lo que el legislador entiende por contrato. Cuando estudiamos la teoría
general del acto jurídico, habíamos dicho que los negocios jurídicos podían ser
unilaterales, bilaterales o multilaterales. Los actos jurídicos de estructura bilateral se
podían dividir entre aquellos que creaban, aquellos que modificaban y aquellos que
extinguían derechos subjetivos.
Aquellos actos jurídicos que creaban derechos y obligaciones, se llamaban contratos (esa
era la teoría del negocio jurídico, que no está recogida en el Código Civil como tal). Existía
una relación de género-especie entre las convenciones y los contratos, de tal manera que
los contratos son convención, pero no toda convención es contrato.
Sin embargo, nuestro Código Civil los hace sinónimos, no solo en el art. 1438 sino que
también en el art. 1437.
La doctrina tradicional chilena ha visto un error en el código; el legislador ha identificado

dos términos que para la doctrina, no son similares, pero que las confunde.
El art. 1011 del Código Civil de Francia sigue a Pothier, quien decía que el contrato es una
especie de convención. La teoría del negocio jurídico, efectivamente, se funda en esa idea.
En nuestra doctrina, el contrato no es una convención, sino que una especie de convención
destinada a crear o a producir obligaciones. La verdad es que en nuestro código el contrato
y la convención son tratados de manera distinta, pero igualmente hay una relación entre
género-especie, no entre contrato y convención, sino entre acto y contrato.
El contrato es un acto, es una especie de acto. Como señalaba Pedro Lira Urquieta, la
sinonimia entre contrato y convención no se debía a un error del código, sino que a la
clasificación de las fuentes del art. 2284 de Andrés Bello.
Andrés Bello, en dicho artículo, dividía las obligaciones entre aquellas que se contraían con
convención y sin convención. Entre las que se contraen con convención, sólo está el
contrato, porque las demás son el cuasicontrato, el cuasidelito y la ley, y por lo tanto, no
hay ningún error en decir que contratos y convenciones, en esta orgánica, son lo mismo.
Así, en nuestro sistema, a pesar de la doctrina que considera que el art. 1438 y la primera
parte del art. 1437 trae un error del código, en nuestra ley, contrato y convención son lo
mismo.
El contrato, por lo tanto en Chile, es lo que nos dice el art. 1438 (más allá de la doctrina),
puesto que no hay un error, si tenemos en cuenta lo que nos dice el art. 2284, que califica
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las obligaciones convencionales o que se contraen con convención, como sólo aquellas que
provienen del contrato.
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Los artículos que hemos citado contemplan con mayores o menores interpretaciones lo
que el ordenamiento jurídico chileno denomina “sistema de fuentes de obligaciones”, el
cual no se sabe si es taxativo, y que contempla una serie de hechos o actos de los cuales se
desprenden una situación jurídica de carácter obligacional, donde participa un acreedor y
un deudor; siempre que hay un vinculo jurídico entre ellos, mediando una de las 5 fuentes
o alguna de las 2 que no están en ese art., estamos frente a una obligación, porque por un
hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativas con
un acreedor, quien es titular de un crédito, y el deudor está obligado.
En el art. 1437 se verifica que estamos frente a un sistema de obligaciones que se cuelga
de la tradición inaugurada por Justiniano en su libro de las Instituciones. Este orden de
fuente de las obligaciones se engancha directamente del libro de Justiniano, el cual dice
que las obligaciones se pueden contraer por contrato, por cuasicontrato, por delito y por
cuasidelito.
Los contratos o convenciones son precisamente, acuerdo de voluntades, de los cuales

(según la teoría del acto jurídico), nacen derechos y obligaciones.
El art. 1438 define el contrato o convención como un acto por el cual una parte se obliga
para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
La doctrina nacional suele decir que el art. 1438 tiene un error, y suelen decir que dicho
artículo confunde el objeto del contrato con el objeto de la obligación, porque el contrato
da origen a una obligación, y la obligación tiene por objeto dar, hacer o no hacer.
Algo interesante que nos aleja de la tradición francesa es que en Chile el contrato jamás
tiene como virtualidad transferir el dominio, ni transferir derechos reales. El contrato solo
crea obligaciones.
Los contratos pueden ser de muchas maneras; ya sea unilateral o bilateral; gratuito o de
beneficencia; principal o accesorio, etc.
El contrato en Chile, es la fuente principal de obligaciones, y grafica un concurso de

voluntades encaminado a crear derechos y obligaciones, porque esas obligaciones a veces
podrían ser recíprocas (contrato bilateral), o unilaterales, etc.
2. Cuasicontratos
La breve referencia al art. 1437 resulta curiosa, porque el art. 1437 habla de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como la aceptación de una herencia o legado. No
resulta simple generar, por lo tanto, un concepto de cuasicontrato a partir del artículo
1437, porque hay veces en que una persona se queda obligada sin voluntad, e incluso
manifestando su voluntad contraria.
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Dicho artículo nos sirve porque nos había dicho que los cuasicontratos provenían de un
hecho voluntario, en circunstancias de que el legislador nos dice que hay cosas que se
puede quedar obligado contra la voluntad, el que administra contra la voluntad no queda
obligado salvo en cuanto se cumplan los requisitos.
Así, el cuasicontrato a pesar de las pistas que nos dan el art. 1437 y el 2284, no siempre se
origina de un hecho voluntario; claramente la comunidad hereditaria no se origina de un
hecho voluntario. Quizás es más simple tratar de decir que en general, los cuasicontratos
provienen de un hecho voluntario de la persona que se obliga, en la medida en que eso
sea posible.
Los cuasicontratos forman parte, según el art. 2284, de aquellas obligaciones que se
contraen sin obligación. Ese hecho no es convención, debe ser lícito y no proviene de la ley.
Claro, porque si ese hecho proviniera de la ley, entonces la fuente de la obligación no sería
el cuasicontrato, sino que de la ley, y cada vez que una fuente de la obligación nace de la
ley, debe expresarse en ella.
Por ello es complicado elaborar, como quien dice, una sistemática del cuasicontrato. Los
cuasicontratos no comparten elementos comunes, salvo uno; casi todos los cuasicontratos
comparten este elemento común; tratan de prevenir el enriquecimiento sin causa.
El fundamento del cuasicontrato, digamos salvo el de comunidad, es evitar que una

persona se enriquezca a expensas de otra sin motivo jurídico.
Como dice Planiol, el cuasicontrato no merece su nombre, porque la verdad es que la voz
“cuasi” significa “como si fuera contrato”, y por eso el nombre es raro, porque no tiene
nada de contratos.
En primer término, falta en ellos lo que es más importante en los contratos, que es la
voluntad, y ni siquiera hay voluntad tácita. La obligación que nace del cuasicontrato no es
obra de la voluntad, por ni una parte.
Además, nuestro legislador define, o describe el cuasicontrato como un hecho lícito, y para
Planiol ni siquiera es lícito, por lo que los cuasicontratos no debieran llamarse así, porque
el enriquecimiento sin causa es a expensas de un tercero que se empobrece, y eso es
contrario a la ley. Gayo no trata de generar una categoría donde no la hay, porque esas
figuras que hoy llamamos cuasicontrato son distintas; comparten sólo algunos elementos.
¿Cuáles son los cuasicontratos en nuestro ordenamiento jurídico? El art. 2285 nos dice que
hay tres principales cuasicontratos; la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
El problema surge de la siguiente pregunta: ¿las 5 fuentes del art. 1437, son las únicas
fuentes de obligaciones reconocidas en el derecho chileno? La respuesta no es simple.
Para algunos autores no, para otros sí.
3. Delito
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4. Cuasidelito
5. Ley
6. Enriquecimiento sin causa (como posible fuente de la obligación)
Siendo el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa, un principio iluminador

del derecho civil, resulta razonable que una persona que se enriquezca a costas de otro,
mediante una conexión de causalidad, quede fuera del ámbito de tutela en su contra?
Parece que no, por lo tanto, resulta razonable que por la vía jurisprudencial se permita el
ejercicio de la actio in rem verso en contra de una persona que se ha enriquecido sin causa
o injustamente, a costa de otros? Parece que sí.
Nuestros tribunales de justicia han aceptado la interposición, la legitimación activa en una

actio in rem verso, más allá del ámbito cuasicontractual? Sí.
En principio, no sería una fuente autónoma, acogiéndose al tenor literal del art. 1437 y
2284. Sin embargo, el enriquecimiento sin causa es el fundamento de los cuasicontratos, y
es un principio ordenador del derecho civil. Por ello, parte de la doctrina considera que el
enriquecimiento sin causa es una fuente autónoma de obligación.
Si dividimos la fuente de las obligaciones como lo hace la doctrina moderna entre acto
jurídico y hecho jurídico, rápidamente va a sancionar el enriquecimiento sin causa como un
hecho jurídico.
¿Cómo sabemos, a ciencia cierta, si algo como el enriquecimiento sin causa es fuente de
obligación autónoma? Lo primero que tendríamos que hacer es dirigirnos a la ley, pero la
ley no nos da esa respuesta. Si de un hecho que enriquece a una persona a costa de otro,
no surge una acción personal, entonces no hay fuente de obligación. Si el sistema permite
la interposición de acciones personales del tipo de la condictio, y que en Chile llamamos
actio in rem verso, cuando han ocurrido situaciones jurídicas que enriquezcan a una
persona, y empobrezcan a otra, sin que medie cuasicontrato, ni la ley, entonces el sistema
reconoce al enriquecimiento sin causa como una fuente autónoma de las obligaciones.
El enriquecimiento sin causa, parece ser más que un principio iluminador, sino que una
fuente autónoma que permite a los jueces acoger demandas cuando una persona se ha
enriquecido a costa de otro sin que medie contrato o cuasicontratos.
Ahora la pregunta es: ¿tiene requisitos o basta el enriquecimiento a costa de otro? No,
como toda fuente obligacional, el enriquecimiento sin causa tiene requisitos:
- El enriquecimiento de un sujeto, esto es, que un sujeto tenga ventaja susceptible de

ser apreciada en dinero
No necesariamente un ingreso, sino también ahorrarse un gasto.
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- Es el empobrecimiento de otro sujeto, y ese empobrecimiento debe ser

fundamentalmente económico, no necesariamente moral
No solamente la disminución del patrimonio, sino que también el quite de una

ventaja.
- Debe haber una relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento
No importa que sea vía un tercero (palos blancos); igualmente hay una relación de
causalidad.
- Ausencia de causa o justificación jurídica
Causa en el sentido de “justificación jurídica”, así si alguien se enriquece a costa del

empobrecimiento de otro, y que haya una relación causal, hay que buscar que ese
enriquecimiento sea in causado, es decir, no tenga motivo (ni contrato ni ley que lo
autoriza, etc.). Esto es una cuestión que los jueces también deben investigar, porque
deben ver de dónde salió la plata.
- Ausencia de una acción especial en el ordenamiento jurídico
La actio in rem verso es subsidiaria, así, aunque se cumplan los cuatro requisitos
recién dichos, si hay una acción especial, estamos frente a una fuente de la
obligación (ley), porque si la ley ha otorgado otra acción, debe sujetarse el
empobrecido a dicha acción, y no la acción de repetición o la actio in rem verso, ya
que es subsidiaria.
El efecto del enriquecimiento sin causa (declarado judicialmente) es la obligación de

indemnizar.
14/03
El que paga lo que no debe enriquece a un tercero y se empobrece el mismo; hay una
razón de causalidad, el que gestiona negocios ajenos, hay una causa justificante. El
problema se produce cuando el legislador no ha provisto una fuente de obligación
especial. ¿Hay enriquecimiento sin causa? La pregunta queda abierta, pero el profesor cree
que sí, por razones de justicia.
El efecto que debe tener el enriquecimiento sin causa, es el nacimiento de una acción
personal, llamada actio in rem verso, y que trae como consecuencia la repetición de lo
ganado injustificadamente.
La indemnización concedida no puede ser nunca mayor que el empobrecimiento, sino la

condena traerá como consecuencia que se enriquezca el pobre, eso no quiere decir que
por la vía del lucro cesante y del daño moral no se puedan obtener otras cifras.
7. Promesa unilateral o declaración unilateral como voluntad (como posible fuente de la

obligación)
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En Chile, la promesa unilateral tampoco aparece como fuente autónoma de obligaciones, y

por lo tanto, es una fuente traída a la discusión por la doctrina.
En general, los actos jurídicos unilaterales no generan una obligación per se, sino que la
generan porque la ley les da esa virtualidad, por ejemplo, en el reconocimiento de un hijo
(genera obligaciones alimentarias) o la ordenación de un testamento (genera obligaciones
testamentarias, pero porque la ley lo dice).
Hay algunos casos en el código de comercio, en donde la oferta vincula, pero porque la ley
considera que la oferta vincula (en ciertas oportunidades la oferta podía generar una
especie de obligación, pero no per se, sino porque la ley de comercio lo dice así). Lo mismo
sucede con el art. 12 de la ley del consumidor, el cual vincula al proveedor que hace una
oferta, ya que debe atenerse a las condiciones ofrecidas, pero ese supuesto vinculo surge
porque la ley le otorga dicha virtualidad.
En ese caso, por lo tanto, no hablamos de una fuente autónoma de obligación, sino que
hablamos de la ley como fuente supletoria de obligaciones.
No se trata de dichos casos, sino que de ver en ciertos casos de declaración unilateral de
voluntad, no regidas por el legislador, puede generar obligaciones; se trata de casos extra
legales, en donde una persona con ciertos requisitos declara su voluntad de obligarse
unilateralmente. Los típicos casos son:
- La oferta de recompensa (art. 632)
- La oferta con plazo de espera.
Se trata, por ello, de una fuente completa de obligaciones; es difícil de imaginársela, igual
que el enriquecimiento sin causa, y si seguimos a Daniel Peñailillo, hay que ser
excesivamente prudente a la hora de proceder acciones.
En el Código Civil francés, la reconoce no como fuente autónoma, sino como estructura
autónoma.
En Chile, la mayoría se opone firmemente a la promesa unilateral como fuente de

obligaciones, fundamentalmente porque la ley no la contempla, pero también por otras
razones.
Para autores como Peñailillo, puede aceptarse, y los requisitos para autores como él para
aceptarla como fuente autónoma es:
- Que sea indispensable para dar al caso una solución justa, considerando
primordialmente el impacto social que dicha declaración provocó.
- Que se demuestre con prueba, particularmente exigente, la emisión clara y

completa de la voluntad, seria de obligarse.
- La presencia de una causa justificante.
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La declaración unilateral de voluntad sólo exige una parte, y eso basta para que de ella
nazcan obligaciones; la obligación nace sin esperar la presencia de otra parte. Cuando
vimos el art. 1437 y el art. 2284 vimos varias cosas; que había un listado, que habían
obligaciones con convención y sin convención. Si queremos hacer otro análisis de dichos
artículos, podríamos decir que las obligaciones pueden nacer estructuralmente unilaterales
y bilaterales, queriendo decir que para algunas obligaciones se necesita un sujeto, como en
los delitos y cuasidelitos, también en los cuasicontratos, y se necesita de dos sujetos en las
obligaciones con convención, y en la ley, no se sabe.
Siempre es necesario que la obligación, si bien nazca unilateralmente, genere un vínculo

acreedor-deudor, y que cuyo acreedor es indeterminado a veces.
En general, podemos decir que estas dos fuentes de obligaciones extra código, son muy
discutibles y va a quedar entregado a la jurisprudencia su admisión o no. En Chile, la
mayoría de los autores clásicos (no los modernos) tienden a pensar que no son fuente
autónoma de obligaciones.
UNIDAD II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES
1. Obligaciones en cuanto a sus efectos
A. Obligaciones civiles y naturales
En Romano I y II, habíamos visto que no era posible concebir una obligación sin una
acción para su cumplimiento; así, si faltaba acción, no había obligación.
Fundamentalmente esto se producía en un sistema de ámbito familiar, y en la familia
romana, basada en un sistema patriarcal, por lo que quien se obligaba era el padre de
familia. Entre los alieni iuris podían haber obligaciones de índole moral, por ejemplo,
pero no estaban permitidos estar en juicio, por lo que no había una verdadera acción.
A dicha obligación se le llamaba obligación natural, ya que si se pagaba, no se podía
pedir devuelta lo dado.
No hay acción para exigir la restitución, o la prestación, pero que sin embargo,
pagadas, daban lugar a la solutio retentio.
¿Dónde se daban originalmente? En el ámbito familiar, donde por supuesto no había

legitimación activa para obligaciones personales, sólo hay una obligación en las
obligaciones civiles in personam.
Nuestro Código Civil recoge esta clasificación en los arts. 1470 y 1472.
Las obligaciones se estiman naturales no solo si por razón de ella no hay acción, sino
que cuando no se puede repetir lo pagado. Porque aunque se diga impropiamente que
los deudores naturales deben (porque la verdad es que no deben, ya que no hay
acción), se puede entender por abuso de la terminología que son deudores, y que
alguien recibió lo que debían.
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Después de todo, la obligación natural se puede retener dado que el que no ha

recibido, no se ha enriquecido sin causa. Quien recibe un pago de una obligación
natural, no se enriquece sin causa; se enriquece sin acción, pero igualmente hay una
causa económica.
Así, por ejemplo, si alguien paga una obligación prescrita, es cierto que no había
acción, pero el que recibió no se enriquece sin causa; hay una causa económica.
Los autores postclásicos fundamentaban las obligaciones naturales, deberes de moral,

quizá influenciado por el cristianismo. No es la moral la que justifica la obligación
natural, sino que la económica, y la prohibición del enriquecimiento sin causa.
Las obligaciones naturales, en nuestro código, están definidos en el art. 1470, y dicho
artículo nos dice que las obligaciones pueden ser civiles o meramente naturales. Son
civiles las que dan derecho para exigir su cumplimiento, es decir, las verdaderas
obligaciones que no se han desvirtualizado.
Las obligaciones naturales son aquellas que no confieren derecho para exigir su
cumplimiento, pero que cumplidas, autorizan para retener lo que se ha dado o pagado
en razón de ellas. Esto quiere decir que lo pagado en obligación natural, no es “pago
de lo no debido”.
La doctrina suele dividir las obligaciones naturales; las del 1) y 3) que califica como
obligaciones rescindibles o anulables, y las del 2) y el 4), las califica como obligaciones
civiles que dejaron de ser civiles por cualquier razón.
Si analizamos todos los números, nos daremos cuenta que son vínculos imperfectos,
en que bien pudo haber obligación, o en algún minuto hubo y ya no, y por lo tanto, no
se pueden cobrar. En todas ellas se permite retener lo pagado.
17/03
ENUMERACIÓN DE LAS OBLIGACIONES NATURALES (art. 1470 inc. 3)
● Las contraídas por personas que teniendo suficiente juicio y discernimiento, son,
sin embargo, incapaces de obligarse según las leyes, como los menores adultos.
No cualquier obligación contraída por un incapaz da lugar al que recibió pueda

retener lo que se ha dado o pagado en virtud de ello.
Si uno se acoge al tenor literal, se refiere a los incapaces relativos en general, esa
obligación no repugna la lógica porque donde el legislador no ha distinguido que
incapaces son, debemos entender que todos los incapaces relativos están
incluidos, y bajo ningún respecto ningún incapaz absoluto puede ser, así un
incapaz demente no podrá cumplir una obligación natural porque lo dice el art.
1447, porque sus actos no producen ni aún obligaciones naturales.
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Entonces, en primer término, excluimos a los incapaces absolutos aunque la

legislación no lo diga, pero se entiende obvio, entones todos los incapaces
relativos podrían verse dentro de la regla del Nº1.
Ahora bien, la doctrina no es unánime en esta materia, y en general tiende a

considerar que esto es una regla que si bien se aplica a los menores adultos, no
debe aplicarse al disipador. De hecho la mayoría de la doctrina lo excluye, por la
sencilla razón de que dicen que el disipador carece de juicio y discernimiento.
Según el profesor, esa es una interpretación bastante extensiva, y de hecho, el

Nº2 usa la voz “como” los menores adultos, no exclusivo.
● Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción
Aquí hubo obligación civil, pero prescribió la acción. La prescripción es un modo

de extinguir las obligaciones cuando concurre un plazo. Si el prescribente la paga,
no puede repetir lo dado.
¿Desde cuándo la obligación se entiende natural? ¿Desde que simplemente se

cumplen los requisitos de la prescripción, o desde que es judicialmente
declarada? ¿Para cumplir una obligación natural, basta con que concurran los
requisitos, o es necesario una declaración?
En general, se opina que no es necesaria la declaración judicial, por varios

argumentos que no es del caso señalar, aunque hay una corriente interpretaría
que exige que se declara la prescripción.
● Las que proceden de actos a que faltan las solemnidades que la ley exige para
que produzcan efectos civiles; como la de pagar un legado, impuesto por un
testamento que no se ha otorgado en forma debida.
La discusión acá es si se produce a todos los actos jurídicos o solo los actos
jurídicos unilaterales. El Código Civil de Francia se limitaba a los actos jurídicos
unilaterales, pero según Claro Solar, sin que exista una determinación expresa y
siendo solo un ejemplo el del testamento, de ben ser actos bilaterales también.
La doctrina, fundada en Pothier, ha dicho que solo se aplica a los negocios

unilaterales, y de hecho el ejemplo es un ejemplo testamentario. ¿Alcanza, por
tanto, el precepto del Nº3 a las convenciones? Para algunos no, fundada
generalmente en la voz “acto” del art., y en la opinión de Pothier, pero al profesor
le parece un abuso interpretativo, porque le pareciera que a cualquier acto
debiese aplicársele.
¿Desde cuándo hay obligación natural?
Unos opinan desde que se declara la nulidad, y otros opinan desde que se
contrae la obligación. Más todavía, en este caso. La jurisprudencia, igual que en el
caso Nº1, no ha sido uniforme, aunque se inclina por la tesis segunda, aquella
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que dice que el negocio tiene lugar, no desde que se declara la nulidad por
sentencia firme.
● Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba
A veces pasa en juicio que porque los clientes no proveen suficiente prueba a los
abogados, no hay suficiente prueba para declararla. Si el demandado después de
declararse que la obligación no existía, la paga, no puede repetir lo pagado.
No tiene ninguna importancia, sólo hay que saberlo.
No basta con que se pague; el inciso 4to del art. 1470 nos indica cuáles son los
requisitos para que opere la solutio retentio, es decir, la retención lícita de estos cuatro
casos, y para ello es necesario que:
- Se haya hecho voluntariamente (sabiendo que lo que se paga es obligación

natural) por el que tenía la libre administración de sus bienes.
- Haya sido por una persona plenamente capaz.
¿Desde cuándo existen obligaciones naturales? Frente a esto, han habido dos posturas;
- Desde que se declara nula judicialmente
- Desde que se contrae
Nos preguntamos esto porque en Chile tenemos un sistema donde la nulidad opera
por sentencia, entonces cuando no se declara, no hay acto nulo.
En Chile, en general siempre se ha afirmado que la nulidad sólo produce sus efectos
una vez declarada, es decir, lo que nosotros hemos visto clásicamente como el efecto
de la nulidad declarada, y por lo tanto, una parte importante de la doctrina dice las
obligaciones naturales solo cuando son contraídas por el relativamente incapaz,
entonces se entiende que nace la obligación natural una vez declarada su nulidad
judicialmente.
En contra de esa postura, se sostiene que las obligación es natural desde que nace, es
decir, desde que hay conciencia de que se contrae con una persona incapaz, sin que
sea necesaria la declaración judicial.
Si antes de declararse la nulidad, se sanea, entonces se pagará una obligación civil. Si

se declara la nulidad, se seguirá pagando una obligación natural.
TAXATIVIDAD SOBRE EL ART. 1470
El problema que surge, es si el art. 1470 es taxativo; son números cerrados, o al

legislador se le olvidaron otros casos, puso solo esos de manera ejemplar, etc., y hay
otros casos de obligaciones naturales.
Hay dos posturas respecto a esto:
13
● Una postura sostiene que es taxativo, porque éste sería el sentido de la

expresión “tales son...” que emplea el art. 1470, y porque el art. 2296 está
redactado sobre la misma base.
Como los autores han ido señalando otros casos de obligaciones naturales,
diseminados en el código, que en alguna medida son discutibles, sostener esta
primera posición implica negar a esos casos el carácter de obligaciones
naturales; ninguno de ellos generaría obligación natural.
● En contra, se sostiene que no es taxativo, porque además en el código hay otros

ejemplos donde se permite la retención de lo dado o pagado sin que haya
acción.
a) La multa en los esponsales (art. 98)
Los esponsales no podrá pedir la multa si por parte de uno de los esposos
se hubiera estipulado a favor del otro para el caso que no se hubiera
cumplido lo prometido, pero si se hubiere pagado la multa, no podrá
pedirse su devolución.
Pero algunos podrían decir que no es un caso de obligación natural,

porque sale “no produce obligación alguna”, por lo tanto, natural ni civil.
¿Cuál es el efecto de que no sea una obligación natural? Las obligaciones

naturales tienen como gracia que pueden caucionarse, ponerse en fianza,
puede novarse.
b) Pago de intereses no estipulados (art. 2208)
En el contrato de mutuo se dispone que si se han pagado intereses,

aunque no se hubieran estipulado, no podrán repetirse.
En general, una postura sostiene que es un caso de obligación natural, y

otra dice que no, porque nunca hubo obligación civil previa.
c) Pago de deudas de juego y apuesta (art. 2260)
El juego y la apuesta no produce acción, solo excepción, el que gana no

puede exigir el pago, pero si el que pierde, paga, no puede repetir lo
pagado.
EFECTOS DEL PAGO DE LA OBLIGACIÓN NATURAL
● Permite retener a los que se ha pagado en virtud de ella, no se puede repetir, se

paga lo debido
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La obligación natural es suficiente justificación del pago, no hay donación, hay

pago. Por ello concuerda la obligación natural con las normas del pago de lo no
debido de los arts. 2296 y 2297.
Para que el pago sea retenido se requiere:
- Que el pago sea voluntario. Para algunos autores, ese voluntariamente debe
decir “a sabiendas de que lo que se paga es una obligación natural”. Para
autores como Peñailillo, es un requisito que no debe concurrir, a él le parece
que es extender demasiado el concepto.
- Que el que paga debe tener la libre disposición de sus bienes, porque el que
paga debe cumplir con el requisito de ser plenamente capaz, y con poder de
disposición sobre el objeto con el que se paga.
● La obligación natural puede ser novada
Art. 1628; la sustitución de una obligación antigua por una nueva, quedando la
antigua extinguida.
● La obligación natural puede ser caucionada
Así lo dice el art. 1472, pero esto exige que la garantía sea constituido por
terceros. ¿Cuál es el efecto de que la obligación natural pueda ser caucionada,
con una fianza por ejemplo? Muchos, porque en la fianza existe lo que se llama el
beneficio de exclusión; el fiador es un tercero que garantiza el pago, ante el cual
se puede dirigir una vez que al deudor principal se le han agotado los recursos, y
ese tercero tiene un beneficio de excusión, porque puede pedir que primero se
dirija contra el deudor principal, y el beneficio califica como una excepción
dilatoria. Así lo dispone, por lo demás el art. 2358 Nº3.
El art. 1471 dice que la sentencia judicial que rechaza la acción intentada contra el
naturalmente obligado, no extingue la obligación natural; dicho de otra manera, las
obligaciones naturales son imprescriptibles.
B. Obligaciones principales y accesorias
El Código Civil si bien no elabora la categorización de “obligaciones principales y

accesorias”, cuando habla de los contratos sí conoce esta diferencia; hay contratos
principales cuando subsisten por sí mismos cuando no es necesario otra convención, y
los accesorios, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
2. Obligaciones en cuanto al objeto
A. Obligaciones de dar, hacer o no hacer (importante)
15
Si ponemos atención a los art. 1438 y siguientes, podemos construir esta obligación
que no está per se en el Código.
● Obligación de dar
Una obligación de dar, ¿qué dice la doctrina? Es aquella que tiene por objeto
transferir el dominio o constituir un derecho real, así, si me obligo a constituir un
usufructo, la obligación es de dar, si me obligo a constituir una servidumbre, la
obligación es de dar.
● Obligación de hacer
Una obligación de hacer, son todas las que no son de dar, son de hacer o no hacer,
y que consisten en una conducta positiva, distinta a otra, como pintar un cuadro,
asumir una defensa jurídica, ir a pagar una cuenta, educar a un menor, lavar, etc.
● Obligación de no hacer
La obligación de no hacer consiste en una abstención, como la clausula radial,

puesta en algunos supermercados donde se comprometen a no instalar una tienda
de las mismas características a cierto radio determinado. Cláusula de no competir,
por ejemplo.
21/03
En el art. 1548 hay una discusión doctrinaria, si la obligación de dar es de entregar o de

hacer. La de dar consiste en la obligación, aquél vinculo jurídico entre dos personas
(deudor y acreedor), por la cual el deudor se obliga a transferir un derecho real o
transferir el dominio al acreedor. La de hacer consiste en la constitución de un hecho, y
la de no hacer en la de abstenerse de un hecho.
La de hacer puede ser más o menos fungible; es fungible cuando realmente ese hacer
lo puede hacer cualquier persona; el hecho encomendado es irrelevante de quién lo
haga. En cambio, es no fungible cuando la determinación de quién lo hace resulta
esencial para el cumplimiento de la obligación, y en tal caso, la obligación de hacer es
según la persona.
La obligación de transportar una mercadería, puede ser fungible, pero las partes
pueden hacerla funcionar como una obligación para la persona; si le encomiendo el
transporte de un pasajero, no cualquiera puede hacer ese transporte.
Las partes integran el contenido de la obligación de hacer la efectividad de que esa

obligación será cumplida por una determinada persona, y en ese caso la obligación no
es fungible.
Por ejemplo, el contrato de sociedad, es un contrato intuito persona; dependen de la

persona, no puede ser cualquiera.
16
Por último, las obligaciones de no hacer puede ser un abstención pura, tolerar, el cual
consiste en una abstención total, en cambio el padecer, consiste en tolerar, como
tolerar que alguien construya a cierta altura.
Las obligaciones de no hacer, si son muy intensas, podrían tener problemas con las
garantías constitucionales.
En general, Peñailillo se muestra favorable a la existencia de las obligaciones de no

hacer, pero cuando ponen abstenciones demasiado intensas, a cualquiera le
parecerían inconstitucionales.
Eso está en la doctrina; en general, el derecho nacional chileno lo recoge, a propósito

de la naturaleza de la prestación, pero se genera una especie de contradicción a
propósito del art. 1548; la obligación de dar contiene la de entregar la cosa (porque
dar-entregar constituye un hecho, y ese hecho, dependiendo de la causa de la entrega,
hay un problema entre entrega y tradición), y en nuestro Código Civil aparentemente
la obligación de entregar, es de dar.
De hecho, la mayoría de los autores sostienen que la obligación de entregar, es de dar.

El argumento, sin embargo, fundamental es el art. 1548 mismo; la de dar contiene la
de entregar, además el art. 1793 (compraventa) dice que una de las partes se obliga a
dar una cosa.
A propósito de estas dos normas, la mayoría entiende que la obligación de dar, es de

entregar. Pero eso contraviene la doctrina, porque en doctrina la obligación de dar, es
obligación de hacer. Entonces, la obligación de entregar en el derecho chileno, parece
ser una obligación de dar, pero la doctrina minoritaria sigue sosteniendo que es una
obligación de hacer.
La verdad es que depende, de cual sea la causa de la entrega, y de esto hay que atarse
a la opinión de Peñailillo; si la obligación que la sustenta la entrega es una obligación
de dar, como la compraventa, entonces la obligación de entregar es de dar, pero si es
una obligación de hacer, como el comodato, entonces la obligación de entregar es de
hacer.
Una cuestión interesante relativa a la obligación de dar, es la que sigue después en el

mismo art. 1548; si la obligación de dar es una especie o cuerpo cierto, contiene
además la de conservarlo hasta la entrega. La obligación de dar tiene otra obligación
que no tiene la de hacer o no hacer, que es la obligación de conservar la cosa a quien
se le entrega.
Si la cosa está determinada solo en cuanto a su genero (10 sacos de maíz), v/s el
esclavo Estico, si la cosa es 10 sacos de maíz, no perece, puedo reponerla con otros 10
sacos de maíz. Es por esto que hay una obligación de quien da a entregar la cosa en un
buen estado.
Pero hay ciertos casos en donde no se obliga:
17
- Si es que el acreedor está en mora de recibir, se libera el deudor.
- Cuando el cuerpo cierto que se debe, perece, o se destruye, se extingue la

obligación, salvo las excepciones. El obligado a dar debe conservar la cosa hasta
la entrega, y si la pierde, se hace responsable, salvo que pasen dos cosas:
° El que debe recibir esté en mora de recibir.
La mora es una situación jurídica descrita en el art. 1551 que consiste

generalmente en que ha transcurrido el plazo para el cumplimiento de una
obligación, y en su estado de mora, hace más gravosa la prestación, porque
se generan intereses, pero además porque se le hace responsable de la
cosa que se debe.
Este estado de mora, ¿tiene remedio? Sí, que ese estado de mora esté
negado a recibir, es decir, que el acreedor no quiera recibir. El efecto de la
mora del deudor es muy intenso para el deudor, por la siguiente razón; se
debe indemnización de perjuicios (art. 1557) desde que el deudor se ha
constituido en mora, y las obligaciones de no hacer, desde el momento de
la contravención.
La obligación de conservar la cosa (art. 1549) exige que se emplee en su

custodia el debido cuidado, y en la obligación de dar, pesa sobre el deudor
la obligación de entregar, y además pesa sobre el deudor conservar la cosa
específica (no genérica) hasta el momento de la entrega.
° Por caso fortuito, cuando la cosa se pierde sin culpa del deudor. Las partes
pueden alterar estas reglas.
B. Obligaciones positivas y negativas
Las obligaciones positivas son las que exigen una actividad, como la de hacer o dar, y
obligaciones negativas, son las que exigen una abstención, como la de no hacer.
C. Obligaciones patrimoniales y no patrimoniales
No tiene demasiada importancia, salvo por una cosa; las patrimoniales son las que la
prestación consiste en un objeto, hecho u abstención con contenido económico, y las
nos patrimoniales no, y esto tiene importancia por una discusión en relación con la
naturaleza de la obligación.
Se discutía si toda obligación debía tener un contenido patrimonial.
D. Obligaciones de objeto único y de objeto múltiple
A veces, y lo normal es que así sea, uno debe una cosa; el objeto de la obligación
consiste en dar, hacer o no hacer una cosa (es lo corriente), pero por excepción, el
objeto de la obligación podría consistir en el cumplimiento de varias cosas.
18
El número de objetos que constituyen la prestación podrían ser de más de una cosa,
de más de un hecho, o de más de una abstención. La prestación sigue siendo una, pero
el número de objetos que contiene esta prestación es múltiple.
Hay que tener mucho cuidado de no calificar como obligación de objeto múltiple, las
obligaciones sobre una universalidad; ésas son de objeto único, porque debe una
biblioteca, un rebaño, etc.
Una cosa muy distinta es una obligación de objeto múltiple, el número de objetos que
constituyen la prestación son claramente más de uno, y no constituyen un conjunto.
ENUMERACIÓN OBLIGACIONES DE OBJETO MÚLTIPLE
● Acumulativas
No son tratadas expresamente en el código, las otras dos sí. La obligación

acumulativa es aquella obligación donde la prestación está compuesta por varias
cosas, en términos que deben ejecutarse todas. Se trata de una obligación,
aunque se deban varias cosas. Mientras no se den todas, no hay pago de la
obligación.
Además, cuando la obligación de objeto múltiple, hay una regla de indivisibilidad

del pago, por lo tanto, siendo una obligación, el acreedor no está obligado a
recibir por parcialidades.
Si revisamos el art. 1569 que habla del pago efectivo (el pago es la prestación de
lo que se debe), y aquí lo que se debe, es una obligación que contempla varias
cosas, y por lo tanto, la naturaleza del pago exige que para que haya verdadero
pago se deban dar todas esas cosas.
Ahora, como se deben varias cosas que como hay varias cosas, podrían darse en
el tiempo unas primeras y otras después; siendo una obligación, no puedo obligar
al acreedor a recibir por parte, deben darse todas en simultáneo, a no ser que el
acreedor acepte recibir en partes. Esta es una clara regla de la indivisibilidad del
pago, porque no existen distintas obligaciones; es una sola obligación de objeto
múltiple.
● Alternativas
El art. 1499 dice que la obligación alternativa es aquella por la cual se deben
varias cosas, de tal manera que la ejecución de una de ellas, exonera de la
ejecución de las otras. Esta definición dice que es “aquella por la cual se deben
varias cosas”, pero sea que la elección pertenezca al acreedor o al deudor, la
obligación se entiende cumplida cuando se paga por una de ellas.
19
Se distinguen de las obligaciones facultativas en que las obligaciones facultativas

se debe una cosa, lo que pasa es que está autorizado a pagar con una de la cual
no está obligada.
En general se entiende que las cosas que deben deberse, son cosas específicas,
ahora bien, resulta interesante la opinión de Alessandri que dice que podrían
derechos o varias abstenciones; su objeto no solamente se reduce a la obligación
de dar una cosa específica, sino que también podría tratarse de la obligación de
constituir un derecho, o la obligación de no hacer.
Su función económica se remonta al legado en el derecho romano, pero hoy

excede ese ámbito y las partes son capaces de pactarla inter vivo.
Lo que determina la importancia y los efectos de la obligación alternativa, es a

quién pertenece la elección (recordar que el art. 1499 no hace alusión a quién
puede elegir, y el profesor dice que la elección puede pertenecer al deudor o al
acreedor).
La elección es del deudor, salvo pacto contrario (art. 1500), por eso lo normal es
que la elección sea del deudor.
¿Cómo se cumple?
Debe ejecutar o pagar en su totalidad una de las cosas que se deba (art. 1500 inc.
1º), es decir, no puede obligar al acreedor a recibir por parte; debe la totalidad de
la cosa, debe cumplirla íntegramente.
Mientras no se elija, todas las cosas son debidas. Una vez que se elige, las demás
cosas pasan a ser como si nunca hubiesen sido debidas, quedan eximidas, dejan
de estar obligadas.
Cuando la elección es del deudor, el acreedor tiene limitada su acción; así el art.
1501 dice que siendo la elección del deudor, no puede el acreedor demandar
determinadamente una de las cosas debidas, sino bajo la alternativa en que se le
deben.
¿Si la elección es el deudor?
Si la elección es del deudor, el acreedor sólo puede demandar la acción como

alternativa, pero no puede demandar una cosa. Como contrapartida, el deber de
conservación del deudor es restringido (art. 1502); si la elección es del deudor,
estará a su arbitrio enajenar o destruir cualquiera de las cosas que
alternativamente debe mientras subsista una de ellas.
¿Y si la elección es del acreedor?
Hecha la elección, el deudor cumple solamente dando esa cosa elegida. Un

efecto interesante de esto es el que se manifiesta en el art. 1502 inc. 2º; si la
20
elección es del acreedor, y alguna de las cosas perece por culpa del deudor, el
acreedor puede pedir a su arbitrio el precio de esa cosa, y la indemnización de
perjuicios o cualquiera de las cosas restantes.
El deber de conservación en este caso es mucho más amplio; si pierde cualquiera,

el acreedor puede pedir perjuicios o cualquiera de las cosas restantes.
El art. 1503 reafirma la regla del art. 1501 y 1502 inc. 2º; qué pasa si se pierde la
cosa alternativamente prometidas, subsiste la obligación alternativa de las otras,
y si una sola resta, el deudor es obligado a ella.
● Facultativas
El art. 1505 dice que la obligación es facultativa cuando tiene por objeto una cosa
determinada, pero concediéndose al deudor la facultad de pagar con ésta cosa o
con otra que se designa.
Se podría poner en duda que se trata de una obligación de objeto múltiple,

porque se debe una cosa.
Hay un solo objeto debido, pero se designa una cosa de manera que el deudor y
no otra persona, puede elegirla para pagar bien.
El acreedor solo puede demandar el objeto señalado como debido (art. 1506); el
acreedor no tiene derecho para pedir otra cosa que aquella a que el deudor es
directamente obligado.
Si dicha cosa perece sin culpa del deudor, y antes de haberse éste constituido en
mora, no tiene derecho para pedir cosa alguna.
28/03
DIFERENCIAS ENTRE LA ALTERNATIVA Y LA FACULTATIVA
● En la alternativa hay pluralidad de objetos para ambas personas, en la facultativa,

solo una, para el deudor.
Para la obligación facultativa, según el art. 1505, solo el deudor era quien estaba
facultado de extinguir esa obligación con otra cosa que se determinaba o
designaba en el mismo negocio (siempre es elección del deudor en la facultativa,
no así en la alternativa).
● En la alternativa el acreedor no puede pedir determinadamente cosa alguna,

salvo que sea elección suya, en la facultativa solo puede pedir la cosa debida.
Nuevamente, en la obligación facultativa se debe sólo una cosa (lo que pasa es
que hay un derecho del deudor de extinguirla con otra), en cambio en la
obligación alternativa todas las cosas están afectas a la obligación, pudiendo el
21
deudor o el acreedor (dependiendo de quien sea la elección), determinar con

qué cosa extingue la obligación.
● En la facultativa, la elección es siempre del deudor, en la alternativa es de

cualquiera, según se pacte.
Eso se debe relacionar con la primera, y con lo dispuesto en el art. 1505.
● El derecho en la obligación alternativa puede ser mueble o inmueble, según sea

la cosa debida, en cambio en la obligación facultativa procederá según la cosa
única debida
Esto es efecto del art. 1505 de nuevo; como la obligación alternativa, hay muchas
cosas que se deben, pueden ser tanto muebles como inmuebles, por lo tanto el
derecho debido va a traducirse en algo mueble o inmueble, según sea la elección.
En cambio, en la facultativa, como es solo una cosa la que se debe, va a estar

determinado desde el principio si es mueble o inmueble.
● En la alternativa, perdida fortuitamente una o más cosas, la obligación subsiste

hasta que quede al menos una cosa, en la facultativa, la pérdida fortuita extingue
la obligación.
E. Obligaciones de medio y obligaciones de resultado
¿Podrían haber más clasificaciones de las obligaciones en cuanto a su objeto? Sí, una
típica, doctrinal, es aquella que divide entre obligaciones de medio y obligaciones de
resultado.
Es de doctrina reciente. La obligación de medio es la que consiste en el despliegue de

una actividad del deudor, que consiste en proporcionar cierto objeto, interés o
resultado en el acreedor. El acento de esta definición debe ponerse en el “desplegué
de una actividad”; el cumplimiento consiste en una actividad o comportamiento, y el
resultado no es parte de la prestación.
Como por ejemplo, ese cumplimiento, esa actividad comprometida en la obligación de

medio, debe ser cumplida, sin culpa ni mora. Por ejemplo, la obligación de defender en
juicio, o la obligación de practicar una actividad quirúrgica, pero en las operaciones
quirúrgicas va a depender la naturaleza de la operación a la que se someta un
paciente.
La obligación del abogado no se frustra si no gana el juicio, pero sí se frustra si por

ejemplo no contesta la demanda, o no va a juicio, etc.
Se dice en general que toda obligación es de medio, porque siempre todos los
deudores deben poner todos los medios para la ejecución correcta de la prestación;
sin embargo, si bien eso es cierto, se distingue de la obligación de resultado en que
22
ésta claramente se cumple cuando el deudor proporciona de manera directa e

inmediata un resultado obligado.
El resultado integra la obligación, la prestación, y por lo tanto, solo se cumple cuando

se proporciona el resultado, por ejemplo, la obligación de pintar un cuadro, o de
construir una silla.
Hay casos que son más discutibles, como las estéticas. En obligaciones médicas, por
ejemplo, si había consultado un equipo médico, y dicho equipo médico me había
prescrito operarme la cadera derecha, pero me operan la izquierda, ese equipo médico
debe operarle la cadera que corresponde.
Es importante esta clasificación porque en un juicio por ejemplo, un Shopping Center

se había encargado de prestar seguridad al mall; la obligación se satisface ¿poniendo
guardias, o con que a alguien no le robe? El solo hecho de cumplir en abstracto no
satisface la prestación de manera íntegra. Las obligaciones de hacer suelen ser de
resultado (no siempre), pero suelen serlo.
F. Obligaciones de género y de especie
También en cuanto de las obligaciones, están las obligaciones de género y especie.

Según el art. 1461, es menester que las cosas que son objeto de declaración de
voluntad están determinadas, al menos, en cuanto a su género.
Cuando estudiábamos ese problema, caíamos en la famosa clasificación de “cosas

genéricas” y “cosas específicas”, habían unos géneros más determinados que otros, y
por ejemplo, la falta de determinación del género, daba una voluntad poco seria de
obligarse.
Además, si fuera seria, una declaración de voluntad real hace casi imposible el
cumplimiento, porque ¿qué voy a cumplir? Se hace imposible la ejecución, por lo que
el deudor se verá imposibilitado de cumplir, y el acreedor se verá imposibilitado de
exigir, y en último término, nos encontraremos ante un juez quien tendrá que
interpretar los términos del contrato.
Se entiende por obligación de especie aquella en que lo debido es una o más especies
determinadas de cierto género (como la vaca Mariposa, el esclavo Estico; es una
especie determinada de cierto género). En cambio, la obligación de género, que el
Código Civil se encarga en el art. 1508, es aquella que se debe indeterminadamente un
individuo de una clase o género determinado. Lo que se debe trae como consecuencia,
que en la obligación de género, el acreedor no puede elegir un individuo determinado,
porque eso no integra el contenido de la prestación, y por ello queda libre el deudor
entregando cualquiera de ellos, quedando así la obligación cumplida.
Así se deriva del art. 1509. La cuestión es interesante porque en la obligación de

especie, la regla es completamente distinta. El art. 1590 está dentro de los modos de
extinguir las obligaciones (del pago), y es obvio que se paga distinto una obligación de
género (como el art. 1509 lo establece; con cualquier individuo del género, con tal que
23
sea de una calidad a lo menos mediana), que una obligación de especie (sólo se
entiende cumplida cuando se da la especie, como el art. 1590).
El problema es que cuando la obligación de especie debe pagarse exactamente con la

misma especie, aunque se haya hecho de mayor o menor valor, y no puede ser el
acreedor obligado a aceptarla, aunque sea de mayor valor (ahora, si quiere aceptarla
está en todo su derecho).
Como debe usted con esa cosa, y no con otra, y como no operan las cosas con que
puede hacerse el pago en el caso de las obligaciones genéricas del art. 1509, la pérdida
de la cosa que se debe, debe ser tratada de manera muy distinta, dependiendo de si la
obligación es de género o de especie.
Si la obligación es de dar , y recae sobre un género, la pérdida de la cosa que se debe

no trae ningún efecto, y sigue debiendo el saco de trigo.
En cambio, si la obligación es de dar una cosa determinada como especie o cuerpo

cierto, la cuestión sí tiene importancia, porque si la cosa que yo debo es una especie o
cuerpo cierto, y se pierde, vamos a tener que ver si esa pérdida trae como
consecuencia la extinción de la obligación, por imposibilidad del cumplimiento.
En primer término, ya conocemos la regla del art. 1548, que nos dice que si esta es una
especie, contiene además la obligación de conservar la cosa hasta la entrega. Como la
cosa es irremplazable, es obvio que debe conservarla. La conservación implica custodia
jurídica y material, y así, por lo tanto, quien estaba obligado la destruye, la vende, la
enajena, pero no solamente eso, constituye un derecho real sobre ella, y traba su libre
circulación, o incluso un derecho personal, va a incumplir su obligación de conservar la
cosa hasta la entrega, y por eso es importante distinguir las obligaciones de género
respecto de las especies.
En la obligación de conservar la cosa, exige que se emplee en su custodia, y el debido

cuidado, y esto del debido cuidado significa de actuar sin culpa, es decir, implica que si
la cosa se pierde, vamos a tener que analizar según se trate del contrato pactado si se
extingue o no la obligación, y esto del contrato pactado es porque si nos fijamos bien,
el art. 1537 establece un régimen de distribución de culpa, dependiendo de si el
contrato cede en beneficio del deudor, del acreedor y de ambas partes.
Si la cosa se pierde con culpa, tendrán que ver si es culpa leve, levísima o grave. Si la
cosa perece por caso fortuito, obviamente la obligación se extingue, salvo que el
deudor esté en mora, y probado el caso fortuito, el deudor queda liberado. SI no hay
caso fortuito, entramos al problema que estamos examinando, porque el art. 1549
decía que el deudor está obligado a emplear en el custodio de la cosa, el debido de
cuidado.
La pérdida de la cosa que se debe, y a eso le agregamos la pérdida por caso fortuito,
tenemos algo relevante; la custodia v/s culpa. Cuando el cuerpo cierto que se debe
perece, porque se destruye, deja de estar en el comercio, o desaparece, se extingue la
obligación, salvo excepciones:
24
- Siempre que la cosa perece por el deudor, hay una presunción de culpa
La prueba del caso fortuito incumbe a quien lo alega, por lo tanto el deudor debe
probar el caso fortuito, salvo que se haya hecho responsable de todo caso
fortuito.
- Si el cuerpo cierto perece por culpa, la obligación subsiste
Como a lo imposible nadie está obligado, y la cosa pereció, no debe la cosa, pero
varía de objeto; está obligado al precio de la cosa y a indemnizar al acreedor. Esta
misma regla opera en el caso que la cosa se pierda cuando el deudor está en
mora; si el cuerpo cierto perece durante la mora del deudor (está en mora en los
3 casos del art. 1551). Sin embargo, si el deudor está en mora, la regla se
mantiene, se debe el precio y la indemnización, varía de objeto. Misma regla se
aplica cuando la cosa perece estando en mora, ya no está al problema de culpa,
pero con el deudor estando en un estado jurídico de incumplimiento (mora), se
aplica la misma regla; la obligación varia de objeto. Sin embargo, si el deudor está
en mora y la cosa perece por caso fortuito que habría sobrevenido igualmente si
la cosa hubiese estado en poder del acreedor, sólo se deberá la indemnización de
perjuicios de la mora. Pero en caso fortuito, pudo no haber sucedido, se
mantiene la regla general (el precio y la indemnización).
El art. 1665 dice que si la cosa perdida reaparece, cuya existencia se ignoraba,
podrá reclamarle al acreedor el precio, pero no los intereses moratorios, ya que
se pierden. Si estando en mora, hubiera perecido igualmente, el deudor estará
obligado a probarlo.
Si la obligación es de género, el deudor no tiene deber de conservación, porque

el genero normalmente no perece, y a pesar de que hay casos donde “se pueden
acabar las cosas”, no es la regla general (por ejemplo, se debe un animal que se
extinguió recientemente).
3. Obligaciones en cuanto a los sujetos
A. Obligaciones de sujeto único y obligaciones de sujeto plural
El art. 1438 dice que cada parte puede ser una o muchas personas, así lo que nos dice
finalmente es que tanto la parte activa de la obligación (llámese acreedor), como la
parte pasiva de la obligación (llámese deudor), puede estar sujeta por uno o más
sujetos.
Es obvio que también podría ocurrir que ambas partes, tanto activa como pasiva, sean
sujetos múltiples. Lo normal es que las obligaciones se contraigan entre sujetos únicos,
de tal manera que Pepito contrata con María un arrendamiento, de manera tal que
desde el punto de vista de los sujetos, hay un deudor y un acreedor, y siendo un
contrato bilateral, son recíprocamente deudor-acreedor, de una misma prestación.
25
Pero la posición del deudor-acreedor, desde el punto de vista de la relación obligatoria,

puede recaer en una persona, o en múltiples personas por cada parte o en ambas
partes, de tal forma que por ejemplo el sujeto activo podría ser uno, y el sujeto pasivo
podría ser múltiple. Podrían ser deudor mancomunados (cada uno su cuota), deudores
solidarios o deudores de una prestación indivisible.
Esto nos remonta al antiguo derecho de estipulaciones; ¿promete dar 100? Prometo.
Pero podría haber hecho la pregunta de la siguiente manera; ¿prometen darme 100?
Prometemos, y en tal caso hay un acreedor, y dos deudores.
Ellas podrían deber por cuota; 50 y 50, pero depende de como hayamos integrado
económicamente el cumplimiento de la prestación, para haber prometido de la
siguiente manera; ¿prometes darme 100? Prometo. ¿Prometes darme los mismos
100? Prometo. Eso genera un problema, porque podría dar paso a una deuda solidaria.
Lo corriente es que las obligaciones sean pactadas con sujetos únicos, pero nada
impide (y se hace corriente en la práctica bancaria) que se pacten con pluralidad de
sujeto.
● Obligaciones simplemente conjuntas o mancomunadas
El art. 1511 dice que en general, cuando se ha contraído por muchas personas, o
para con muchas personas, la obligación de una cosa divisible (si fuera indivisible,
nos vamos al problema de las cosas indivisibles, con reglas especiales – art.
1526), cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a su
parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores en el segundo, sólo tiene
derecho para demandar su parte o cuota en el crédito.
El concepto de obligación simplemente conjunta es aquella que se ha contraído

por muchas personas o para muchas personas, la obligación de una cosa siempre
divisible. Cada uno de los deudores, en el primer caso, es obligado solamente a
su parte o cuota en la deuda, y cada uno de los acreedores, en el segundo, sólo
tiene derecho para demandar su parte o cuota en el crédito (art. 1511).
Esta definición debe completarse con la primera parte del art. 1526; si la
obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede sólo
exigir su cuota, y cada uno de los codeudores es solamente obligado al pago de la
suya.
Por lo tanto, si A y B le deben 100 a C, y la obligación no es solidaria ni indivisible,

cada uno de los acreedores puede sólo exigir su cuota, y cada uno de los
codeudores es obligado solamente al pago de la suya; le puede pedir sólo 50 a A
y sólo 50 a B.
Otra cosa muy distinta sería que la ley, la convención o el testamento haya
modificado esta regla general, convirtiendo la obligación en solidaria (caso en el
cual se podría dirigir contra cualquiera por el todo), o indivisible (caso en el cual
se podría dirigir contra cualquiera por el todo, lo que sin embargo, produciría
26
entre ellos un problema de obligaciones consecuenciales, por el hecho de por

ejemplo que uno de ellos haya soportado la totalidad de la deuda, surgiendo una
acción para él).
CARACTERÍSTICAS DE LAS OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS
- Pluralidad de sujetos
- Tienen unidad de prestación, aunque esa prestación puede estar

compuesta por varios individuos, la prestación es única
Pero, sin embargo, debe ser de cosa divisible. De tal manera, hay una sola
prestación de varios sujetos obligados, cada uno a su cuota o parte en la
deuda. Si se deben varias cosas sin unidad en la prestación, hay varias
obligaciones, y no se da el caso de obligación mancomunada. Lo que
caracteriza como cuestión fundamental la obligación mancomunada es la
unidad de la prestación de una cosa divisible. Si lo que se debe es una cosa
indivisible, la obligación no es simplemente conjunta, sino que es
indivisible, y debe seguir la suerte del art. 1526 y siguiente.
- Lo normal, es que sean simplemente conjuntas, porque para que las

obligaciones dejen de ser simplemente conjuntas, sería necesaria una
disposición legal, testamentaria o contrato, pero si nada se dice, la
obligación es simplemente conjunta.
- Pueden surgir originariamente o derivativamente.
31/03
EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES SIMPLEMENTE CONJUNTAS
- El pago de la deuda es íntegro, cuando cada uno de los obligados paga su

parte. Si vamos al art. 1578 (reglas del pago), se requiere integridad, por lo
que se niega el acreedor al pago parcial, por lo que ¿qué pasa si es más de
un deudor? En las obligaciones solidarias (pasivamente solidarias), por
ejemplo 2 deudores obligados se obliga a pagar 100 (cada uno de ellos debe
pagar 100), por lo tanto es integro (a no ser que el acreedor renuncie a eso y
permita el pago parcial).
La obligación simplemente conjunta el pago es íntegro, cuando corresponde

a la cuota, por lo que el acreedor no se puede negar a recibir el pago de la
cuota para que le paguen todos al mismo tiempo, y al revés, tenemos una
deuda de 100, y uno de ellos paga 60 y no 50, es un pago indebido, y si lo
hizo por error, por lo tanto, por lo tanto puede pedir restitución, no
arreglarse con el otro codeudor, ya que en principio como es indebido,
puede pedir la restitución.
27
Pero si lo paga sabiendo (sin error), no hay derecho a restitución, porque no

hay pago de lo no debido, por lo que se siguen las reglas del pago hecho por
un tercero. Si dos personas mancomunadamente obligadas, una de ellas
paga la integridad de la deuda, no de la cuota, habrá que distinguir:
° Si hubo error, es pago de lo no debido
° Si no hubo error, se siguen las normas del pago de un tercero (hay
derecho de un reembolso) salvo que haya sido en contra de la voluntad
del acreedor.
- Si la deuda se extingue por otro medio distinto del pago, rige la misma
razón; debe referirse sólo a la cuota.
- Si la prescripción se interrumpe en beneficio de un acreedor, los demás no

quedan aprovechados; la que perjudica a un deudor, no perjudica a los
otros. La prescripción extintiva es un modo de extinguir las acciones por el
paso del tiempo, cumpliéndose los requisitos legales, y también se puede
interrumpir (por la imposición de un recurso legal); si demando a uno de los
codeudores, el otro ¿sufre los efectos de la interrupción? No.
- La constitución en mora de uno de los deudores, no trae como consecuencia

la mora de los demás. Un deudor está en mora en los casos del art. 1551, y si
uno de los codeudores está en mora, ¿significa que el otro codeudor está en
mora? No, no se comunica.
- No se comunica la culpa por el incumplimiento de uno de los codeudores.
- La cuota del insolvente no grava a los demás. Si hay cláusula penal, los
obligados mancomunadamente deben concurrir también
mancomunadamente al negocio general, es decir, que no la deben toda. La
cláusula penal es la indemnización de perjuicios que se pacta
convencionalmente; así por ejemplo contrato con Pepito un arrendamiento,
y en el caso de mora de Pepito, son 1.000 UF por la cláusula penal, y si son
varios obligados ¿la deben completa o la deben por parte o cuota? La deben
por parte o cuota, no deben la cláusula entera.
● Obligaciones solidarias
Si nos fijamos, el art. 1511 inc. 1º habla de cualquier cosa menos de las
obligaciones solidarias, lo que pasa es que el inc. 2º dice que entendida sea la
regla general, en virtud de la ley, testamento o convención, la obligación puede
ser insolidum, de manera tal de que si la solidaridad es activa, cada uno de los
acreedores puede pedir el total de la deuda, y si es pasiva, cada uno de los
deudores debe el total.
Obligación solidaria es aquella en la cual debiéndose una cosa divisible, y

existiendo pluralidad de sujetos (acreedores, deudores o ambos), cada acreedor
puede demandar el total de la deuda, y cada deudor puede ser demandado por
el total de la deuda.
28
Si nos vamos fijando, el objeto económico de la obligación solidaria es o facilitar

el cobro, o facilitar el pago; es conseguir un interés común de los acreedores o de
los deudores (facilitar el pago en el caso de la solidaridad activa y facilitar el
cobro de la solidaridad pasiva).
Cuando tengo 2 personas a los cuales puedo dirigirme, sin que me puedan
oponer el beneficio de excusión, es más fácil cobrar. El beneficio de la excusión
está en la fianza, en cuya virtud donde hay una fianza, debo primero dirigirme
contra el deudor principal (si me dirijo primero contra el fiador, él tiene el
beneficio de excusión, para que se dirija primero contra el deudor principal), pero
acá no se puede oponer este beneficio.
Por ello, el efecto económico de la solidaridad pasiva es brutal, porque permite al

acreedor hacerse de dos patrimonios hacia donde dirigir sus acciones, en caso de
mora de uno de los obligados al pago.
Por ello, la solidaridad aparece en el mundo del derecho practico, como una
garantía muy eficiente, de uso muy común en el ámbito bancario, de manera de
facilitar el cobro. Otra de las formas que tienen para facilitar el cobro es mediante
garantías reales (prendas o hipotecas), pero la garantía se acaba en la cosa, y si la
cosa no es capaz por sí sola de satisfacer el crédito (una vez subastada) el
acreedor tiene que hacer fila con los acreedores del deudor.
La solidaridad, en cambio, multiplica la posibilidad del acreedor de satisfacer su

cobro, porque multiplica el derecho de prenda general, con la gran gracia de que
el acreedor no necesariamente se va a tener que dirigir primeramente contra el
deudor principal, porque la solidaridad no contempla el beneficio de excusión
como la fianza, o sea, se produce el efecto del art. 1514 en la solidaridad; puede
dirigirse contra todos los deudores solidarios conjuntamente, o contra cualquiera
de ellos, sin que se le pueda oponer el beneficio de excusión.
TIPOS DE SOLIDARIDAD
− Según el tipo
° Activa: cuando hay varios acreedores.
° Pasiva: cuando hay varios deudores.
° Mixta: cuando hay tanto varios acreedores como deudores.
− Según su fuente (inc. 2º)

° Legal
° Convencional
° Testamentaria
REQUISITOS DE LA SOLIDARIDAD
Iremos viendo que la solidaridad es de derecho estricto; es excepcional, no se

presume.
29
- Pluralidad de sujetos
- Que la obligación sea de objeto divisible (importante), porque si es

indivisible, nos iremos a las obligaciones indivisibles.
- Que haya unidad de la prestación y pluralidad de vínculos
La unidad de la prestación (art. 1512) es que la cosa que se debe

solidariamente por muchos o a muchos, ha de ser una misma, aunque se
deba de diversos modos; por ejemplo, pura y simplemente respecto de
unos, bajo condición o a plazo respecto de otros.
Sin embargo, debe haber pluralidad de vínculos; esto es, la prestación es

una, pero puede deberse de diversos modos. Así, por ejemplo, un deudor
solidario puede deber pura y simplemente, y otro puede deber la cosa
solidariamente a plazo, y esto va configurando las excepciones reales y
personales, porque si bien deben lo mismo, personalmente uno tiene
excepción de plazo (no se comunica a todos), pero hay ciertas excepciones
que son reales, que se comunican a todos (si uno pagó todo, se tiene la
excepción de pago). La vinculación jurídica puede tener distinta entidad, y
esto trae como consecuencia que eventualmente, alguno de los codeudores
solidarios puedan gozar de alguna excepción que otro no, y eso en principio
repugna el concepto de solidaridad, pero se acepta.
CONSECUENCIAS DERIVADAS DEL ART. 1512 “aunque se deba de distinto modo”
- Las modalidades; alguno de los vínculos pueden estar sujetas a modalidades,

y otros no.
- Cada vinculo obligacional, puede tener distinta causa, por ejemplo, Pepito le
debe 100 a María, porque se los prestó (la causa de la obligación es un
contrato de mutuo), pero María presentó como codeudor solidario a Juan, y
lo hizo “de buena onda”, la causa de la obligación de Juan, ¿es un mutuo? La
mera liberalidad, pero la causa de la obligación de Pepito dice relación con el
contrato de mutuo, y la causa de la obligación liberadamente, es la mera
liberalidad, entonces es cierto que la prestación es única, pero los vínculos
jurídicos que pueden trazarse entre deudores solidarios y acreedor, son
claramente distintos. Esto por una razón simple; la solidaridad es una ficción
con fundamento económico, funcional, para garantizar al acreedor mayores
posibilidades de cobro, y con eso genera esta discordia.
- Si bien la prestación es única, los plazos de prescripción se pueden cumplir

para uno y otro codeudor en distinta época, por ejemplo porque para un
codeudor se le entregó un plazo, y a otro, otro plazo, y eso no quita que la
obligación sea solidaria.
30
- Si se declara nula la obligación, podría declararse eventualmente solo

respecto de un codeudor, y para el resto que subsista (imaginemos que uno
de los codeudores era menor de edad), se va a anular solo respecto de él,
porque la nulidad a veces es personal, por ejemplo cuando se funda en la
capacidad, y no se comunica a los demás codeudores. La solidaridad tiene
como fundamento garantizar el cobro, por eso la solidaridad es garantía (así
como la hipoteca y la prenda son garantías reales, y la fianza es una garantía
personal, la solidaridad también es una garantía personal).
FUENTES DE LA SOLIDARIDAD
El art. 1511 inc. 2º nos damos cuenta que la solidaridad puede tener tres fuentes,
pero en virtud de estas tres, podrían alterarse las reglas del 1511 inc. 3º. De todas
maneras, podría haber obligaciones solidarias, solo si tiene como fuente de
obligación el acuerdo de voluntades, la ley o el testamento. Dicho de otra
manera, la solidaridad nunca se presume. Legado damnatorio es típica fuente de
obligación solidaria, en cuanto el testador puede obligar al heredero a dar, hacer
o no hacer.
Quien alega la solidaridad, debe demostrarla. Como es una excepción, debe

interpretarse respectivamente, y si no está claramente establecida en un
testamento o la convención, debe descartarse, porque es tan gravosa y es de
excepción que no se presuma, y si no se presume y es ambigua, se descarta.
Se pregunta en doctrina si la solidaridad debe pactarse en el mismo acto, o en

acto separado. Se asume que podría pactarse la solidaridad en actos separados.
Hay casos de solidaridad legal, como en la ley de tránsito (cuando una persona
choca un auto que está a nombre de otro). En la sociedad, cuando examinemos
el contrato de sociedad colectiva, quedan solidariamente obligado a obligaciones
de la sociedad.
En el testamento, en el caso de los legados, podrían establecerse solidaridad,

tanto activas como pasivas.
En Chile, la sentencia no es fuente de solidaridad (hay algunas disposiciones

legales en la historia del derecho de Chile que han establecido que el juez puede
decretarlo, pero en realidad es la ley); los jueces tienen impedido porque sólo es
la ley, testamento o convención, salvo un caso particular del art. 1635 en la
novación, ya que “la sustitución de un nuevo deudor a otro no produce novación,
si el acreedor no expresa su voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta
de esta expresión, se entenderá que el tercero es solamente diputado por el
deudor para hacer el pago, o que dicho tercer se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según parezca deducirse”, pero más bien se trata de una regla
de interpretación del contrato (el juez va a interpretar si hay solidaridad o no),
pero es más bien una facultad especial de interpretación del contrato que se le
da al juez para el caso de la novación.
31
TIPOS DE SOLIDARIDAD
− Solidaridad activa
Tiene muy escasa aplicación, y del art. 1511 se puede sacar una definición
en armonía con el art. 1513; hay solidaridad activa cuando se debe una
misma cosa divisible solidariamente a más de un acreedor. Cualquiera de
los acreedores, en tal caso, puede exigir la totalidad de la deuda. Sin
embargo, si uno de ellos condujo demanda, sólo a él puede pagarse.
La situación es la siguiente; existen varios acreedores que pueden exigir

cualquiera de ellos la totalidad de la deuda a un deudor, cualquiera de ellos
pueden demandar, pero desde el punto de vista procesal todos ellos tienen
legitimación activa, contra el deudor, de manera que el deudor extingue
íntegramente la obligación si le paga a cualquiera de los acreedores
solidarios, y eso va a traer como consecuencia que la obligación quede
extinguida, con la excepción que si uno de los acreedores demandó,
entendamos que la demanda fue notificada, entonces sólo se puede pagar
a él, por razones prácticas, porque el hecho de interponer la demanda y
notificarla por uno de los acreedores solidarios, si no se produjera el efecto
establecido en la parte final del inc. 1º del art. 1513 podría conducir a
doble pago, y a sentencias absurdas, en el sentido de que si el acreedor A
demanda al deudor, el deudor podría ir y pagarle al acreedor B.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD ACTIVA
Cuando veamos los efectos de la solidaridad, debe distinguir siempre los

efectos entre los acreedores o entre los deudores, y efectos entre el
acreedor y el deudor. En la solidaridad pasiva, A, B y C le deben a H un
mismo objeto divisible, de manera solidaria, y el acreedor puede exigirle a
A por todo, a B por todo, o a C por todo.
Una cosa es como se relaciona el acreedor y deudor (obligación a la deuda)

y otra cosa es una vez que el deudor A le pagó al acreedor, el deudor A, B y
C tendrán que arreglárselas (contribución a la deuda).
04/04
- Entre los acreedores y el deudor (obligación a la deuda)
° Cada acreedor puede exigir el cumplimiento total de la

obligación; el deudor puede pagar a cualquiera, y cumplida a uno
se entiende cumplida a todos, se extingue respecto de todos.
Pero si uno de los acreedores ha demandado al deudor, entonces
deberá pagarle a éste.
Lo que interesa es la solidaridad que surge de garantía, en donde

el acreedor puede cobrar una deuda a dos o más patrimonio y
32
puede dirigirse contra cualquiera de los solidariamente obligados,

sin oponer el beneficio de excusión (como ocurriría en una fianza
corriente), ni el beneficio de división. Desde el punto de vista
genético, esa obligación consiste en que cada uno de los
deudores debe todo, y el acreedor puede elegir contra qué
patrimonio se dirigirá, y aquí no hay beneficio de excusión por
parte del deudor, aunque la fuente de la solidaridad sea en un
caso de interés del deudor, y en otro caso no.
Podría ocurrir que Pepito y Juan son codeudores solidarios con

María, y Pepito porque le prestaron 100 y Juan simplemente
porque se constituyó de manera gratuita, por la mera liberalidad.
El hecho que se haya constituido gratuitamente en su codeudor,
no trae como consecuencia que pueda eximirse mediante el
beneficio de excusión, y pedir que se dirija primero contra Pepito;
la solidaridad, al ser una ficción, la virtualidad que tenían es que
alteraban los efectos corrientes, y precisamente la solidaridad,
sea que tenga su origen en el testamento, en la ley o en la
convención, lo que hace es alterar el efecto normal, y el efecto
normal es que María se dirija en contra de Pepito, no contra Juan,
pero mediante una convención podría pactarse una solidaridad
de manera que María pueda dirigirse contra Juan sin problema,
sin la posibilidad de oponer beneficio de división o el beneficio de
excusión.
° Lo dicho respecto del pago se aplica a los demás modos de

extinguir.
° La interrupción de la prescripción que beneficia a uno de los

acreedores aprovecha a todos (art. 2519).
° Constituido el deudor en mora por uno de los acreedores, queda

en mora respecto de todos.
- Entre los acreedores ya extinguida la deuda (contribución a la deuda)
La solidaridad pasiva tiene una gracia, y esto es que cuando se

termina el periodo de obligación a la deuda, y lo otro es el periodo de
contribución a la deuda, lo que pasará entre Juan y Pepito, una vez
que termine la solidaridad. La solidaridad lo corriente es que termine
por pago, pero también podría ser por otras causas (ya sea porque
María repitió, o porque se nova el crédito, porque prescribió, porque
se hizo imposible la prestación sin culpa ni mora, etc), y esa extinción
de la solidaridad tendrá efectos distintos, sea que haya o no haya
interés, por ejemplo si Juan no tenía interés en la deuda, Pepito no se
va a subrogar por la cuota.
33
Se termina la solidaridad, pero no sus efectos, porque terminado el

periodo de obligación a la deuda, comienza el periodo de contribución
a la deuda, porque terminada la solidaridad, nace la obligación de
subrogación entre Juan y Pepito, por haber Juan pagado por el total.
La solidaridad tiene dos formas de ser explicadas; la teoría del mandato

tácito y la teoría romana:
- Teoría romana
En el derecho romano la solidaridad que aparentemente es la

teoría que toma el código, cada deudor debe todo, no debe su
cuota, porque la obligación genéticamente se contrae así;
“promete darme 100?” sí, por lo que se debe todo por el todo, por
lo que sin que haya un mandato, una representación, el acreedor
es dueño de todo su crédito por completo y puede dirigirlo contra
quien quiera, por completo.
- Teoría del mandato tácito
En cambio, hay una doctrina más moderna que supone una

especie de representación tácita y recíproco, y por ello el acreedor
puede demandar más allá por su cuota, y el deudor dar más allá de
su cuota.
Pero esto es complicado en la solidaridad legal, porque la verdad

es que no resiste demasiado.
El código civil chileno definitivamente toma la doctrina de la solidaridad

romana, que permite a cada acreedor pedir por el todo, y que genera
obligaciones por los demás modos de extinguir, de manera que el acreedor
es dueño de un crédito íntegro.
Cuando llegue el momento de la contribución a la deuda, es importante

que si se debía todo por el todo, y estimamos que hay un mandato, la
acción que debiera era la acción del mandato, sino, como ocurre en Chile,
si se debía el todo por el todo lo que ocurre realmente es una subrogación
para evitar el enriquecimiento sin causa.
− Solidaridad pasiva
Funciona como una garantía y tiene esta función económica que la hace
funcionar como una de las garantías personales más eficientes.
Centrándonos en la solidaridad convencional, la garantía personal es una

garantía llamada fianza, en donde un fiador afianza una obligación
principal, obligándose a responder si es que el acreedor principal no paga.
La fianza existe a beneficio del fiador, como el beneficio de excusión, que el
34
fiador puede oponer como excepción dilatoria, de manera de corregir el

procedimiento para que el acreedor de la obligación se dirija contra el
principalmente obligado.
La solidaridad pasiva mejora la situación del fiador, en circunstancia que en

todas las obligaciones, el acreedor no puede oponer el beneficio de
excusión, precisamente porque la obligación es genéticamente íntegra, y
así el art. 1514 dice que el acreedor puede dirigirse contra todos los
deudores, o contra cualquiera de ellas a su arbitrio, sin que por éste pueda
ponerse el beneficio de división y el beneficio de excusión.
EFECTOS DE LA SOLIDARIDAD PASIVA
Siempre que hablemos de efectos, hay que distinguir los efectos

acreedor-deudor, y luego los efectos entre los codeudores solidarios entre
ellos; lo que se llama obligación a la deuda v/s contribución a la deuda.
- Entre el acreedor y los deudores (obligación a la deuda)
° La demanda del acreedor
En cuanto a los efectos entre acreedor-deudor, el primer efecto

interesante es el que dice relación contra quien se puede
interponer la demanda, y la respuesta está claramente en el art.
1514; el acreedor podrá dirigirse contra todos los deudores
solidarios, o contra uno de ellos, a su arbitrio, sin que por ello
pueda pretenderse dividir la deuda, ni la excusión.
El acreedor es soberano de dirigir su acción contra cualquiera,

ahora, de lo que tiene que cuidarse el acreedor es de no
renunciar a la solidaridad, porque por el art. 1516 la obligación es
solidaria, pero nada impide que renuncia a ella, y por ello,
cuando demanda puede renunciar expresa o tácitamente a la
solidaridad respecto de uno de los deudores solidarios o respecto
de dos (puede transformarla mancomunada). La renuncia es
tácitamente cuando le ha exigido o reconocido el pago de su
parte o cuota de la deuda, expresándolo así en la demanda o en
la carta de pago, sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la
reserva general de sus derechos. Pero esta renuncia expresa o
tácita no extingue la acción solidaria del acreedor contra los otros
deudores, por toda la parte del crédito que no haya sido cubierta
por el deudor a cuyo beneficio se renunció la solidaridad. Se
renuncia la solidaridad respecto de todos los deudores solidarios,
cuando el acreedor consiente en la división de la deuda.
Si reconozco el pago de una cuota, renuncio tácitamente al resto,

a no ser que haga reserva de la solidaridad especialmente en la
demanda.
35
Cuando la deuda es sólo una, se puede exigir contra todos, pero

pongámonos en el caso que vivo en Concepción, y la deuda es en
Santiago, debo demandar la incompetencia, pero si no hago
nada, se prorroga la competencia. Es muy difícil preguntarse, ¿y
el resto de los deudores, que también están demandados,
tendrán que ir a Concepción? Se ha fallado que sí, que la prórroga
de la competencia, respecto de uno de los codeudores solidarios,
perjudica a los demás.
Se ha discutido otra cosa también; si es que esta regla del art.

1514, cuando dice “conjuntamente o contra cualquiera de ellos a
su arbitrio”, permite que demande en distintos juicios paralelos a
cada uno, ¿qué problema procesal tiene esto? ¿si demando por
100 a Pepito, por 100 a Juan, por 100 a María? podría ocurrir lo
de la litispendencia, y la litispendencia una vez fallada, da lugar a
la excepción de cosa juzgada, y eso es un problema grave.
La sentencia contra uno de los deudores, ¿produce efectos contra

los demás? Se discute. Al profesor le parece que el texto del art.
1514 no prohíbe demandar paralelamente y simultáneamente en
juicios distintos contra cada uno de los solidariamente obligados,
por lo demás, hay un tema interesante; a veces puedo estar
obligada ejecutivamente, y en otro no.
° La extinción de la deuda
La regla es que extinguida la deuda para unos, se extingue para

todos. Lo corriente es que la obligación se extinga con el pago
(art. 1568 y siguientes), el cual es la prestación de lo que se debe,
y si lo que se debe es una obligación solidaria, se acaba la acción
contra los demás.
Así, por ejemplo, si alguien demanda a muchos, y llega Ariel y

paga (opone excepción de pago), los otros podrían llegar y
oponer excepción de pago también.
En el pago, la regla clave es que la extinción total, extingue para

todos. Pero ¿y los otros modos de extinguir?
⋅ Novación (art. 1519)
La novación en el art. 1628 está definida como la sustitución

de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda por
tanto extinguida. La novación en derecho romano operaba
sólo a partir de una estipulación, mediante el cual se
cambiaba el sujeto, el deudor o la causa.
36
Cuando uno superpone una obligación a otra, si es que se

cumplen ciertos requisitos, esa obligación anterior queda
extinguida. Si opera la novación de una obligación solidaria,
el art. 1519 dice que la novación entre acreedor y uno
cualquiera de los deudores solidarios, libera a los otros,
salvo que acceda nuevamente a constituirse como deudor
solidario, porque la novación produce la extinción total de la
obligación, y el art. 1645 se encarga de decir lo mismo. Hay
reglas especiales en que el legislador entiende que no hay
novación, por ejemplo el art. 1650 (la mera reducción del
plazo no constituye novación).
⋅ Imposibilidad de incumplimiento (art. 1521)
¿Qué pasa con la imposibilidad del incumplimiento? Si la

cosa perece por culpa o durante la mora de los deudores
solidarios, todos ellos quedan obligados solidariamente al
precio. La culpa o la mora de cualquiera de los deudores
solidarios, no los libera cuando la cosa se pierde; hay una
comunicabilidad entre culpa y mora, porque basta con que
la cosa se pierda por la culpa de uno de ellos para que todos
sean obligados, salvo que ellos después no puedan
recuperar su cuota, pero la acción de perjuicios no podrá
intentarla el acreedor sino contra el deudor culpable (es
decir, el cobro de los perjuicios sólo es exigible para el
deudor culpable).
Pero si la cosa se pierde sin culpa y sin mora, la obligación se

extingue para todos. El modo de extinguir “pérdida de la
cosa que se debe” es perfectamente aplicable. Perdida la
cosa sin culpa y sin estado de mora, se extingue para todos.
Si se pierde con mora o con culpa, todos responder por el
precio, y los perjuicios de la mora y la culpa solamente a
quien se le puede atribuir.
⋅ Transacción (art. 2446)
Se define como un contrato donde las partes terminan

extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio
eventual, y el contrato de transacción tiene valor de
sentencia de término.
El problema está tratado a propósito de la solidaridad, por la

siguiente razón; si hay 3 deudores y transijo con todos, no
hay problema, pero si transijo sólo con Camila, esa
transacción ¿se comunica a los demás codeudores
solidarios? No, porque es un acto en que las partes que las
suscriben tienen especial consideración con las personas
37
que se hacen, y así se desprende del art. 2446, y del art.

2456, pero particularmente del art. 2461, la cual dice que la
transacción no surge efecto sino para los contratantes, salvo
para los efectos de la novación; podría suceder que transija
con Camila, pero se genera otra obligación, entonces
además trae como consecuencia una novación de la
obligación, por lo que sí va a afectar a los demás.
⋅ Remisión (art. 1652)
La condonación o remisión de una deuda, consiste en la

condonación de la deuda por parte del acreedor. Puede ser
total o parcial.
Tiene reglas especiales a propósito de la solidaridad;

Daniela, Ariel y Camila son codeudores, y se remite la deuda
sólo a Camila, el art. 1518 se encarga de esto; si el acreedor
condona la deuda, no podrá ejercer después la acción que se
le concede por el art. 1514 sino con rebaja de la cuota que
correspondía al primero en la deuda. La remisión comporta
la remisión de la cuota; si le remite a Camila la deuda, no
pierde la acción contra Daniela y Ariel, pero con rebaja de la
deuda de Camila.
⋅ Confusión (art. 1655)
Cuando concurren en la misma persona la calidad de deudor

y acreedor, se confunde. Si hay confusión entre uno de los
varios deudores solidarios, y el acreedor, podrá el primero
repetir contra cada uno de los codeudores por la parte u
cuota que le corresponde.
⋅ Compensación (art. 1655)
Es un modo de extinguir, donde cuando dos personas son

codeudoras, unas de otras, existe entre ellas una
compensación (tu me debes 200 y yo te debo 100). La
solución está en el art. 1520 inc. 2º; efectivamente, si
cualquiera de los codeudores, es a la vez acreedor del
acreedor, no se puede oponer por vía de compensación la
del codeudor solidario, salvo que le hayan concedido el
derecho.
Para que haya lugar a la compensación, es preciso que

ambas partes sean recíprocamente codeudoras, y para
oponer la excepción de compensación, necesitan que el
compensado le haya cedido el crédito.
38
° Interrupción y suspensión de la prescripción y mora
La prescripción extintiva, al igual que la adquisitiva, admite

interrupciones, es decir, si bien la prescripción es normalmente
de 5 o 10 años, podrían ocurrir cosas que la interrumpan civil o
naturalmente. Si hay 3 personas obligadas solidariamente, es
interesante saber si la interrupción respecto de una, perjudica a
los demás; en el caso de la prescripción extintiva, sería
perjudicarla.
Otro problema es ¿qué pasa si el acreedor constituye en mora

solamente a Ariel? Hay que saber que los efectos de la mora,
concurrir a la pérdida de la cosa que se debe, aunque sea sin
culpa, intereses moratorios, perjuicios, el incumplimiento se
presume culpable, etc., o peor todavía; si Ariel dolosamente
incumple la obligación, se distribuyen de distinta manera los
perjuicios cuando se incumple dolosamente la obligación.
El art. 2519, a propósito de la prescripción extintiva, nos da la

solución; dice que la interrupción que obra en favor de uno o
varios coacreedores, no aprovecha a los otros, ni la que obra en
contra de uno o varios codeudores, no perjudica a los otros, a
menos que haya solidaridad.
En materia de suspensión, es muy discutida (la suspensión es la

que obra a favor de algunas personas para protegerlas, como
incapaces o menores de edad).
Respecto de las obligaciones solidarias, no hay una regla en

específico, sino que hay que ir a la regla de las obligaciones
mancomunadas, la cual dice que la interrupción de la
prescripción respecto de uno de los codeudores simplemente
conjuntos o mancomunados, no adjudica a los otros.
Respecto de la mora; ¿la mora de uno de los codeudores pone en

mora a los demás? El profesor cree que sí, y en general, la
mayoría también opina que sí. Además, la mora es la pérdida que
la cosa que se debe, los perjudica. La mora tiene efectos en
cuanto al cumplimiento de la obligación, y en cuanto a la cosa
que se debe; el problema de la mora es que habiendo un plazo,
no paga, y ese plazo puede ser expreso o tácito, o judicial.
En ese momento pasan muchas cosas, por ejemplo no puede

escudarse si es que la cosa se pierde. Además, la mora le va a
poner en una posición incómoda, porque tendrá que pagar los
perjuicios; no solo deberá la prestación, sino que también los
perjuicios, e incluso si ha pactado cláusula penal, o incluso los
perjuicios del incumplimiento (a título de lucro cesante, por
39
ejemplo). Además la mora trae como consecuencia una

presunción de culpa; el incumplimiento se presume culpable, y
cuando es culpable, da lugar a los perjuicios del art. 1548.
La opinión, por lo tanto, es que el estado de mora de uno,

perjudica a los demás, y eso es de naturaleza de la obligación
solidaria; otra cosa es si se pueden o no pedir todos los perjuicios
a los 3, y sólo se van a poder pedir los efectos nocivos de la mora
a la persona que se ha puesto en ese estado.
07/04
° Hay muchas otras situaciones que podrían requerir aclaración por

la circunstancia de ser solidaria la obligación:
⋅ Si se pactó cláusula penal para el caso de incumplimiento
⋅ Para que la transferencia de un crédito sea oponible al
deudor y a terceros es necesario que el deudor acepte o le
sea notificada la transferencia
⋅ Incumplimiento doloso
⋅ Excepciones del deudor demandado
- Entre los codeudores extinguida la deuda (contribución a la deuda)
No va a dar lo mismo si es que la obligación, para la contribución de la

deuda (en el hecho que sólo uno haya pagado), fue extinguida de una
u otra manera; si fue extinguida con pago o con novación, etc.
Otro elemento será que en muchas ocasiones, alguno de los

solidariamente obligados no tendrán interés en el asunto (aquellos
que son por mera liberalidad), por lo tanto si esa persona extingue la
obligación, está bien; tiene derecho a recuperar todo, pero si el
verdaderamente obligado extingue la obligación, no va a tener
derecho a cobrarle la mitad a su codeudor solidario que por una mera
liberalidad pagó la deuda.
Entonces, en la contribución a la deuda importará el cómo se

extinguió la obligación, y en segundo lugar, el interés.
Si hay varios codeudores obligados ordinariamente a la deuda, y

operó un modo no satisfactorio (es decir, aquellos modos de extinguir
las obligaciones que no comportan un sacrificio económico), la
obligación se extingue para todos, y no hay contribución a la deuda.
Antonia, María y Juan le deben solidariamente a Nicole, y la obligación

se prescribe; no tiene ningún sentido que Juan vaya a cobrarle un
tercio a María y a Antonia, por el sólo hecho que la obligación se
extinguió, no tiene sentido; la obligación se extingue para todos.
40
Si operó un modo satisfactorio, es decir, hubo un sacrificio económico,

como el pago, la cuestión debe ser relacionada con el tema del
interés.
Si la deuda interesaba a todos los codeudores, es razonable que el que

lo extinguió, pueda dirigirla contra los demás, sino habría un
enriquecimiento sin causa, y la ley lo soluciona; el art. 1522 dice que
el deudor solidario que ha pactado la deuda, o la ha extinguido, por
alguno de los medios equivalentes al pago (dación en pago, por
ejemplo, compensación, novación, confusión, etc.), queda subrogado
en la acción de acreedor con todos sus privilegios y seguridades, pero
limitada respecto de cada uno de los codeudores a la parte o cuota
que tenga este codeudor en la deuda.
Este inc. 1º es la norma que regula la contribución a la deuda; si

cualquiera de los codeudores solidarios extingue la obligación por un
modo equivalente al pago, se puede dirigir contra los demás, pero no
así nomás, sino que ocurre un fenómeno jurídico llamado
“subrogación”, es decir, el deudor que paga se pone en el mismo lugar
que tenía el acreedor, con todos sus privilegios (si había hipoteca o no,
por ejemplo), con todas sus seguridades (si había prenda o no).
Claro Solar dice que la subrogación consiste en una ficción mediante la

cual el tercero que paga se pone en el lugar que tenía el acreedor, con
todos sus privilegios y seguridades.
Ahora, con la diferencia de que no puede demandarlos a todos por el

todo; tiene la misma acción pero limitada a cada uno de los
codeudores a la parte que tenga ese codeudor en la deuda.
La etapa de la contribución a la deuda es mancomunada; el titular de

la acción subrogatoria no se puede dirigir solidariamente contra uno,
sino contra cada uno limitado en su cuota, reemplazando la persona
del acreedor.
La cuota será la que hayan pactado en el negocio, o si nada se ha

dicho, se estará al interés que todos tenían.
La cuestión de la subrogación está especialmente tratada en el art.

1608 y siguientes; la subrogación es la transmisión de los derechos del
acreedor a un tercero, que le paga.
En el caso de los codeudores solidarios, la cuestión está descrita en el

art. 1522 inc. 1º; se produce el efecto sui generis del pago, mediante
el cual ese “tercero” queda en el mismo lugar del acreedor y se puede
dirigir contra los demás por su cuota.
41
La regla está revertida en el art. 1610 Nº3 (el art. 1610 contempla los
casos de subrogación legal); se efectúa la subrogación por el
ministerio de la ley y aún contra la voluntad del acreedor, en todos los
casos señalados por las leyes, y especialmente a beneficio del que
paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente.
¿Qué pasa si la deuda interesaba sólo a uno o a alguno de los

codeudores, no a todos? En tal caso, debe distinguirse quién pagó.
La cuestión está regulada en el art. 1522 inc. 2º; si el negocio para el

cual ha sido contraída la obligación solidaria, concernía solamente a
alguno o algunos de los deudores solidarios, serán éstos responsables
entre sí (sólo aquellos que tengan interés, soportarán la contribución
a la deuda), según las partes o cuotas que les correspondan en al
deuda, y los otros codeudores serán considerados como fiadores.
Si pagó el único interesado, por misma aplicación del art. 1522, no hay
contribución a la deuda.
Si pagó uno de los varios interesados, hay subrogación, pero sólo

respecto de quien tenía interés; los codeudores solidarios que habían
concurrido gratuitamente, terminan su obligación, no hay
contribución a la deuda respecto a ellos.
Si pagó un no interesado, hay subrogación respecto de todos.
La doctrina nacional considera en este último caso se subroga incluso

con solidaridad; porque en el caso del inc. 2º no hace distinción, si
paga un no interesado, se subroga según el art. 1610 Nº3; sin la
división legal que contempla el inc. 1º del art. 1522.
Los otros codeudores serán considerados como fiadores, los que no

tienen interés serán considerados como fiadores; tienen beneficio de
excusión, y si pagan, tienen derecho a reembolso.
El hecho que haya subrogación es interesante, porque no solo el art.

1522, sino que también las normas propias de la subrogación (art.
1612) el cual señala que la subrogación traspasa al nuevo acreedor
todos los derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del
antiguo, así contra el deudor principal, como contra cualesquiera
terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Esto trae como consecuencia por ejemplo, que si el titulo era

ejecutivo, el que paga se subroga en la acción ejecutiva.
¿Qué pasa con la insolvencia de alguno de los codeudores? Esto está

regulado en el inc. 3º del art. 1522; la parte o cuota del codeudor
insolvente se reparte entre todos los otros a prorrata de las suyas,
42
comprendidos aún aquellos a quienes el acreedor haya exonerado de

la solidaridad.
Es distinta de aquella establecida para las obligaciones

mancomunadas (art. 1526). Lo agrava en el porcentaje de su cuota, a
prorrata de su interés.
EXTINCIÓN DE LA SOLIDARIDAD
La solidaridad puede terminar por vía principal o por vía consecuencial.
− Vía principal
Termina por vía principal cuando la obligación subsiste, y el caso típico

es la renuncia de la solidaridad y la muerte del deudor solidario.
- En cuanto a la renuncia
Está regulado en el art. 1516, y en parte en el art. 1517; el

acreedor puede renunciar expresa o tácitamente la solidaridad
respecto de uno de los deudores solidarios o respecto de todos, y
ya habíamos dicho que eso no pone fin a la obligación, sino que
pone fin a la solidaridad.
Se renuncia expresamente, cuando lo hace por términos

explícitos, y tácitamente se renuncia en favor de uno de ellos,
cuando le ha exigido o reconocido el pago de su parte o cuota de
la deuda, expresándolo así en la demanda o en la carta de pago,
sin la reserva especial de la solidaridad, o sin la reserva general
de sus derechos.
Pero esta renuncia no extingue la acción solidaria respecto de los

otros deudores, la renuncia a la solidaridad a uno solo no
extingue para los demás.
En cambio, si renuncia respecto de todos, entonces sí se extingue

totalmente respecto de todos.
- En cuanto a la muerte de un deudor solidario
Está regulado en el art. 1523; los herederos de cada uno de los

codeudores solidarios son, entre todos, obligados al total de la
deuda; pero cada heredero será solamente responsable de
aquella cuota de la deuda que corresponda a su porción
hereditaria.
Es decir, todos están obligados al total, pero cada uno está

obligado sólo según la porción de su cuota hereditaria, y en ello
43
se distinguen las obligaciones solidarias de las indivisibles, porque

el art. 1528 (obligaciones indivisibles) dice que cada uno de los
herederos es obligado a satisfacerla en todo.
− Vía consecuencial
Termina por vía consecuencial cuando se extingue la obligación

solidaria.
● Obligaciones indivisibles
La obligación será divisible o indivisible dependiendo de si es divisible o

indivisible la prestación debida; por lo tanto, tenemos que averiguar si la
prestación es divisible o no, para determinar si la obligación es indivisible o no.
Así se desprende del art. 1524; la obligación es divisible o indivisible según tenga
o no por objeto una cosa susceptible de división, sea física, sea intelectual o de
cuota.
Todas las cosas son divisibles, pero la obligación de partir un caballo no puedo
hacerla entregando la cabeza, después la cola, etc. Pero también tendremos que
distinguir las obligaciones de dar, de hacer, porque en general las obligaciones de
hacer son indivisibles (no todas); pagar una suma de dinero, es divisible, pero
pintar un cuadro no tanto.
En cambio, la obligación de dar es siempre divisible, otra cosa que no produzca el

efecto obligatorio del pago parcial, pero siempre se puede dividir.
Dividir es fraccionar, seccionar; divisible es posible de fraccionar. La división

puede ser física o intelectual.
− División física: es aquella que puedo fraccionar materialmente, cuando se

convierte una cosa en partes.
− División intelectual: significa concebir un objeto fraccionado en partes, pero

no se divide materialmente.
Todas las cosas materiales son divisibles, tanto material como intelectualmente
(incluso podemos dividir un átomo). Es por esto que debemos centrar nuestra
discusión en la prestación, y en la relación obligatoria, y por ello es distinto dar
una cosa, que hacer una cosa; es distinto el objeto naturaleza de la obligación,
por ello es distinto la posibilidad de dividir la prestación.
La prestación será divisible o no desde un punto de vista, además de físico,

mucho más importante desde el punto de vista funcional y económico; así, si el
resultado de la división arroja como consecuencia que una cosa no sirve para
nada, entonces la prestación es indivisible.
44
Una cosa es la división material, que no interesa, y otra cosa es darnos cuenta
que la divisibilidad tendrá más en cuenta la función económica, por eso la
prestación será divisible cada vez que cada parte resultante de la división
material, sea proporcionalmente igual a la otra. Una mesa es divisible, pero si la
obligación es de entregar la mesa, y se pretende entregar por partes, primero
habrá que cortarla, y una pata no es proporcionalmente igual a la cubierta.
En cambio, si divido un café en dos, cada uno de los dos cafecitos que quedan son
proporcionales.
Por ello, también, esta falta de igualdad proporcional puede identificarse en

alteración de la homogeneidad, la función o el valor.
Es por esto que la definición del art. 1524 parece insatisfactoria, porque no tiene
en cuenta nada de su función económica, ni su valor, etc.
Es insatisfactoria esa definición por dos razones básicas:

- Porque se refiere a las prestaciones que consisten en cosas, en
circunstancias que también podrían haber hechos (porque las prestaciones
también pueden consistir en hechos), y suelen ser indivisibles las que
consisten en hechos.
- Como todas las cosas materiales son susceptibles (en último término) de
división, tanto física como intelectual, aparentemente el art. 1524 diría que
no hay cosas indivisibles.
Un caballo es intelectualmente divisible; la obligación de dar un caballo, ya es

más complicado entenderla como indivisible. Hay cosas que son divisibles, pero
las prestaciones referidas a ellas quizá sean indivisibles.
Las cuotas ideales, es decir, las divisiones intelectuales de una cosa, no bastan
para entender que todo lo relativo a esa cosa es divisible; hay que estar atentos a
la obligación a la cual me voy a someter en relación a esa cosa.
La obligación será indivisible, entonces, según entendamos la naturaleza de la

prestación, cuya prestación, por lo tanto, no puede efectuarse por partes, porque
se alteraría su naturaleza física de homogeneidad, función o valor.
La prestación es indivisible cuando no puede efectuarse por partes, sea porque

no lo permite la misma naturaleza de las cosas, sea porque en ocasiones lo
dispone la convención o la ley; a veces la indivisibilidad tiene como fuente la
convención o la ley (a veces un acreedor necesita que la obligación sea
indivisible, y lo puede pactar).
APLICACIÓN DEL CONCEPTO
− Obligaciones de dar
45
Son divisibles cuando la prestación consiste en una determinada cantidad de

cosas fungibles; la fungibilidad (esa capacidad de sustituir una cosa sin
perder su valor liberatorio) siempre va a permitir cumplimientos parciales.
La obligación de dar una cosa determinada, va a ser divisible (a diferencia de

la obligación de dar una cosa fungible) sólo cuando de la divisibilidad, no se
altere su estructura, función, valor u homogeneidad.
Las obligaciones de entregar serán divisibles o indivisibles según lo sea la

cosa que deba ser entregada; entregar un caballo, normalmente es
indivisible, porque si permitimos la divisibilidad, significa que lo que
entregamos es carne de caballo.
− Obligaciones de hacer
Serán divisibles o indivisibles según lo sea el hecho, si es divisible o no.

Cuando a la actividad debida de una obligación de hacer, se integra el
resultado, generalmente las obligaciones son indivisibles.
En cambio, cuando consisten simplemente en un hecho o una actividad,

podría ser divisible.
Así, por ello, la construcción de una casa claramente se trata de una

obligación indivisible, porque el resultado se ha integrado al contenido de la
obligación, y solo puede cumplirse entregando la casa.
Por excepción, podrían ser divisibles cuando el hecho debido es fungible,

como la de arar cierta extensión de terreno, puedo arar la mitad, pero si se
ha dicho que se entenderá cumplida cuando sea arado todo el terreno, es
indivisible.
− Obligaciones de no hacer
En las obligaciones de no hacer se discute mucho la divisibilidad, y se suele

señalar que son indivisibles, porque las abstenciones no pueden entenderse
cumplidas sino íntegramente. Hay gente que sostiene que perfectamente
una infracción se puede cometer por partes, la cuestión no tiene mucha
importancia.
TIPOS DE INDIVISIBILIDAD
− Según la posición en que está la pluralidad de sujetos

- Indivisibilidad activa
- Indivisibilidad pasiva
− Según al tiempo en que se configura la indivisibilidad en relación con la

exigencia de pluralidad de sujetos
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- Indivisibilidad originaria: es la obligación indivisible que lo ha sido

desde siempre, desde que nace.
- Indivisibilidad derivativa: es la que siendo la obligación de sujetos
únicos, posteriormente muere uno dejando dos o más herederos
(siempre con prestación indivisible).
− Según la naturaleza del objeto

° Indivisibilidad absoluta: es aquella en que la prestación es física e
intelectualmente indivisible (constituir una servidumbre, porque no se
puede constituir la servidumbre por partes, aunque la servidumbre
pase por distintos predios). No obstante la división del predio, la
servidumbre sigue siendo una; forma parte ésta casi como una
categoría de indivisibilidad absoluta la servidumbre de tránsito.
° Indivisibilidad relativa: es aquella en que la prestación es divisible ya
sea física o intelectualmente, pero atendido al fin de la obligación, se
considera indivisible (construir una casa). Es divisible construir una
casa, pero el fin de la obligación hace que sea indivisible;
generalmente las obligaciones de hacer, y particularmente las
obligaciones de resultado son indivisibles.
° Indivisibilidad de pago: es aquella que por ley o convención determina
que el cumplimiento de la obligación no puede efectuarse por partes.
CARACTERÍSTICAS DE LA INDIVISIBILIDAD
− Cada acreedor o deudor lo es solamente de su cuota; la exigencia del total es

debido a la naturaleza indivisible de la prestación (art. 1530)
− Hay unidad de prestación y pluralidad de vínculos, como en la solidaridad (la

mora, la culpa, etc.; sólo se puede atribuir al moroso, cuando se haya que
castigar, hay pluralidad de vínculos).
− Los sujetos de la misma parte son independientes entre sí; sujetos

acreedores y deudores, son independientes entre sí, porque no hay entre
ellos mandatos o ningún tipo de descargo.
11/04
El problema solo tiene sentido cuando hay pluralidad de sujetos, porque cuando
hay unidad de sujetos, el pago siempre es indivisible, otra cosa es que el acreedor
consienta en dividirla. Así, cuando hay unidad de deudor, el deudor no puede
obligar al acreedor a recibir por partes, y por eso, no es tan raro que estudiemos
esto en las obligaciones con pluralidad de sujetos, porque cuando hay unidad de
sujetos, siempre el pago es indivisible.
EFECTOS DE LA INDIVISIBILIDAD
° Indivisibilidad activa
47
La indivisibilidad activa es muy raro que exista en nuestro derecho, y sus

principales efectos son:
⋅ Exigencia del cumplimiento
Como se colige del art. 1527 parte final, cada uno de los acreedores
puede exigir el total de la prestación. Ahora bien, esta norma debe
leerse e conjunto con el art. 1532, donde se plantea una diferencia
clara del tratamiento de la indivisibilidad activa; siendo dos o más
acreedores de la obligación indivisible, ninguno de ellos puede, sin el
consentimiento de los otros, remitir la deuda o recibir el precio de la
cosa debida.
⋅ Pago a uno de los acreedores
Si se paga a uno de los acreedores indivisibles, se paga bien, y la

deuda queda extinguida. Eso se colige del art. 1527 parte final; si uno
solo recibe, se produce un efecto de contribución a la deuda similar a
la solidaridad.
⋅ Transmisibilidad de la indivisibilidad a los herederos
Cada uno de los herederos del que ha contraído una obligación

indivisible es obligado a satisfacerla en el todo, y cada uno de los
herederos del acreedor puede exigir su ejecución total; la
indivisibilidad, a diferencia de la solidaridad, se transmite sin pacto.
° Indivisibilidad pasiva
⋅ Exigencia del cumplimiento
Cada uno de los deudores que unidamente han contraído una

obligación indivisible, están obligados a satisfacerla en todo, aunque
no se haya pactado solidaridad. Esto quiere decir que todos los
deudores de una obligación indivisible, deben todo, y por ello se
puede dirigir la acción contra cualquiera de ellos, sin que se pueda
oponer el beneficio de excusión o de división.
Sin embargo, el art. 1530 consagra que demandado uno de los

deudores en una obligación indivisible, ese deudor puede pedir un
plazo para entenderse con los demás, a fin que todos concurran al
pago de la obligación, salvo que la obligación sea de tal naturaleza,
que solo él pueda cumplirla, quedando a salvo su acción para con los
demás por lo que le deban.
La verdad es que la ley no dice con que “solo él pueda cumplirla”;

solamente se está a las características especiales de ese deudor, o a la
48
naturaleza de la obligación (que ese deudor solamente tenga la

idoneidad para cumplir la obligación).
Tendrá que ser el juez quien el juicio determine si da o no el plazo,

dependiendo de si la obligación tenía como característica que solo el
demandado podía cumplirla. No se da un plazo, se dan ejemplos de
plazos judiciales, y además los demás codeudores no están obligados
a entenderse con el deudor demandado, ya que a ese deudor le
quedará abierta la acción de cobro por los demás.
⋅ Pago por uno de los deudores (art. 1531)
El cumplimiento de uno de los codeudores indivisibles, se extingue

respecto de todos. La prestación es única, otro es los efectos que van
a producir entre los codeudores obligados. Las relaciones internas no
están reguladas en el código, la única norma es la última parte del art.
1530 que habla sobre una posible indemnización, pero no habla de
cuánto. Habría que recurrir nuevamente a las reglas del interés de la
solidaridad. Siendo que cada codeudor es deudor de su cuota, deberá
concurrir por ella; es la cuota la que determinará el interés.
⋅ Transmisibilidad
Falleciendo cualquier deudor, los efectos se transmiten a sus

herederos.
⋅ Prescripción (art. 1529)
Interrumpida a uno de los deudores, se interrumpe respecto de todos,

al igual que en la solidaridad, la interrupción de la prescripción se
hace respecto a los demás.
¿Qué pasa si la obligación indivisible consiste en un hecho, que debe

efectuarse en común? El culpable responde de los perjuicios por
incumplimiento, sólo será responsable el que lo rehúsa o retarda. La
voluntad de cumplir se divide, y por lo tanto, la responsabilidad se
divide. La verdad es que el hecho debe efectuarse en común, y se
puede dividir, pero la voluntad de uno puede ser de cumplir y la de
otro de no cumplir, por lo que la ley hace responsable sólo a uno, y
eso nos lleva al sexto efecto.
⋅ Divisibilidad de la indemnización
Siempre es divisible; cada vez que haya obligación indemnizatoria por

causa del incumplimiento de una obligación indivisible, la
indemnización se divide.
49
El art. 1533 dice que es divisible la acción de perjuicios que resulta de

no haberse cumplido o de haberse retardado la obligación indivisible;
ninguno de los acreedores puede intentarla y ninguno de los deudores
está sujeto a ella, sino en la parte que le quepa.
Esto es congruente con el art. 1534 en relación con el hecho que

acabamos de ver; si por hecho o culpa de uno de ellos deudores
indivisibles se ha hecho imposible su cumplimiento, solo éste será
responsable.
INDIVISIBILIDAD DEL PAGO
Es aquella que por la ley o convención determina que el cumplimiento de la

obligación no puede efectuarse por partes, o sea, que el cumplimiento no se
puede materializar por partes. Vamos a ver que el art. 1526 establece seis
ejemplos que se identifican con esta clase de indivisibilidad.
Si la obligación no es solidaria ni indivisible, cada uno de los acreedores puede

exigir sólo su cuota, y la cuota del deudor solvente no agravará a los codeudores.
Exceptúanse:
° Acción prendaria o hipotecaria
La acción para pedir la prenda, y la acción para pedir la hipoteca, son

indivisibles. El deudor no puede reclamar la restitución de la prenda sólo
cuando ha pagado íntegramente.
° La entrega de una especie o cuerpo cierto
La ley habla de la entrega física o material, sea que provenga de una

obligación de dar como de entregar, en la medida en que se trate de una
especie o cuerpo cierto. La entrega de esta cosa es generalmente
indivisible, y se dice generalmente porque podría admitir excepciones
calificadas. La indivisibilidad pesa sobre el que posee la cosa específica, en
el sentido de detentación material. La razón de ser de esta regla de
indivisibilidad de pago es evitar multiplicidad de juicios.
° La indemnización de perjuicios por incumplimiento debido a un hechor o

culpable
La obligación de indemnizar y la de custodiar es indivisible, por lo que si ha

sido infringida, la obligación de indemnización es indivisible para el que la
ha cometido. Ahora, no es que el cumplimiento de la obligación
mancomunada sea indivisible, sino que la acción de perjuicios, producto de
la imposibilidad de cumplimento por hecho o culpa de uno, es indivisible.
° Las deudas hereditarias
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Cuando por testamento o por convención se ha impuesto a uno de los

herederos la obligación de pagar el total de la deuda, el acreedor podrá
dirigirse o contra ese heredero por el total, o contra cada uno de los
herederos por la parte que le corresponde. El acreedor de una deuda
hereditaria que se haya hecho solidaria, permite que el acreedor use la
regla general, se dirija contra uno o contra todos, sin que pueda oponerse
el beneficio de división.
° La cosa cuya división cause grave perjuicio
Cada uno de los codeudores podrá ser entendido con los otros, es el caso
en que se debe una cosa cuya división causa mucho perjuicio, y si ocurre
esto, se puede obligar a la indivisibilidad de pago, de manera tal que cada
uno de los codeudores puede verse obligado para entenderse con los
demás, o que pague uno de ellos, quedándole la acción de contribución a
la deuda. La única manera en que puedo hacer un pago realmente
satisfactorio de una obligación contraída con pluralidad de sujetos, es
forzando a que me la pague íntegramente a uno de los codeudores, porque
la división del pago generaría más perjuicios.
° La elección en la obligación alternativa
En la obligación alternativa todas se debían pero se cumplía pagando una,

y cuando son muchos los acreedores o deudores de obligación alternativa,
ninguna de ellas puede arrancarse. Lo que es indivisible es la elección, la
deben hacer todos de consuno.
Los casos de indivisibilidad de pago son razones que por la ley o por su
naturaleza, hace excepción a la regla general que es la divisibilidad de la
obligación. Cuando uno solo de los obligados cumple, se genera lo mismo que la
contribución a la deuda.
El hecho de ser solidaria una obligación, no la convierte en indivisible, y así se

desprende del art. 1525.
B. Obligaciones puras y simples y sujetas a modalidad (en cuanto al objeto*)
Esta clasificación se efectúa atendiendo a la presencia en la obligación de elementos

accidentales que alteran sus efectos normales (art. 1444).
Una obligación pura y simple es aquella que produce sus efectos desde que la
obligación existe, es decir, que no tengan elementos que alteren sus efectos corrientes.
Las obligaciones sujeta a modalidad son aquellas a las cuales se le agregan uno o más
elementos accidentales, con los cuales produce efectos distintos de los que
normalmente genera, y a esa agregación, se le denomina “modalidad”.
Lo normal es que la obligación produzca sus efectos desde que queda perfecta, ahora
bien, los contratos y obligaciones no quedan perfectas todas desde el mismo
51
momento, y así por ejemplo, un contrato real (desde la entrega de la cosa) queda
perfeccionado en momento distinto que un contrato consensual (desde que las partes
acuerdan sus elementos esenciales), y a su vez, en distinto momento que el contrato
solemne (desde que se cumplen las solemnidades).
Lo importante es establecer que desde ese momento, la obligación produce todos sus
efectos, y por lo tanto, es exigible por el acreedor; nace en términos jurídicos, la
acción.
Sin embargo, mediante la incorporación de una condición o un plazo, o una

estipulación de solidaridad, la obligación podría verse alterada. Así, mediante la
estipulación de una condición suspensiva, los efectos quedarán suspendidos mediante
la concesión de un plazo, de no cumplirse el plazo, los efectos quedarán suspendidos, y
si se ha pactado solidaridad, los efectos de la pluralidad de sujetos serán distintos, a
que si la obligación fuese mancomunada. De tal manera, el acreedor podrá obligar sólo
a uno de los codeudores por todo.
Nos interesa, ahora, las obligaciones sujetas a modalidad; las típicas son la condición
sujeta al plazo y al modo, pero hay innumerables otras no reguladas por la ley, como la
representación, que tiene como virtualidad también afectar la virtualidad de un
negocio. Las modalidades provienen generalmente de la voluntad de las partes, y se
denominan cosas que son accidentales a un contrato. Sin embargo, la ley suele
establecer también modalidades, plazos, e incluso condiciones, etc.
Siendo la voluntad de las partes la fuente más primordial, quedarán solamente

limitadas por la autonomía de la voluntad y el objeto y causa ilícita, así, en el derecho
patrimonial, la regla es que pueden pactarse libremente, aunque hay excepciones
(arts. 1192, 768 y 1227), en cambio en el derecho de familia rige la regla distinta, y por
lo tanto, sólo se pueden pactar modalidades de manera excepcional.
Como la autonomía de la voluntad es el elemento característico que permite pactar

todas las modalidades que no estén manifiestamente prohibida, se manifiestan en los
contratos como elementos accidentales, salvo que las partes la eleven a elementos
esenciales (como que las mismas partes eleven a esencial el cumplimiento de una
condición). Pero centrémonos en la regla general; son elementos accidentales, y por
ello, no se presumen, sino que deben pactarse expresamente. Si no aparecen
claramente establecidas, el acto se presume pura y simple, y por ello, tampoco pueden
establecerse por analogía. Si fuesen modalidades impuestas por la ley, el texto que
establece la modalidad no puede interpretarse extensivamente ni por integración,
porque se dan las normas de excepción; las normas legales que establecen las
condiciones son normas de excepción.
Los ejemplos son muchos; la condición debe pactarse expresamente, así, si en el

testamento se dice “sea mi heredero Sr. Juanito si sube el cerro Manquehue”.
El tratamiento no siempre es el mismo en el testamento y en el plazo que en la

obligación.
52
● Obligaciones condicionales
Están tratadas en los arts. 1473 y 1493, sin embargo, deben tenerse siempre en
consideración las reglas relativas a las asignaciones testamentarias sujetas a
condición. Hay que tener presentes también los artes. 1070 y siguientes, relativos
a las asignaciones testamentarias.
Tanto es así, que el art. 1493 dispone expresamente que las disposiciones de las
asignaciones testamentarias se aplican a las convenciones en lo que no pugne
con los 20 artículos anteriores. Recíprocamente, en el art. 1070 inc. 3º dice que
(copiar art). Por lo tanto, el tratamiento de la condición no puede perder de vista
dos libros distintos del Código Civil; el libro relativo a las obligaciones
condicionales (arts. 1473 y siguientes) y el libro relativo a las asignaciones
testamentarias condicionales (arts. 1070 y siguientes).
Una condición tiene múltiples significados, desde “ésta es mi condición” (una

posición), hasta el que realmente no nos interesa, que es en cuanto a negocio
jurídico. Podríamos definirla como un hecho futuro e incierto a la que se somete
la eficacia de un acto. El art. 1473 define la obligación condicional, y dice que es
la que depende de una condición, esto es, de un acontecimiento futuro que
puede suceder o no.
El art. 1070 inc. 2º dice que la asignación condicional es aquella que depende de
una condición, es decir, de un suceso futuro e incierto.
Una mejor definición de “condición” es el hecho futuro e incierto del que depende
el nacimiento o la extinción de un derecho, y de su obligación correlativa.
Habíamos definido como el hecho futuro e incierto al cual se somete la eficacia
de un acto, ahora, esa eficacia podía suponer el nacimiento o la extinción de un
acto.
La definición de las obligaciones condicionales está señalada en el art. 1473; es

obligación condicional la que depende de una condición, esto es, de un
acontecimiento futuro que puede suceder o no.
Los elementos integrantes de una condición son fundamentalmente dos:
° Futuridad
El acontecimiento debe ser futuro, esto significa que no sea ni pasado ni

presente, pero en relación con la celebración del contrato. Esto lo sacamos
del art. 1071 inc. 2º; lo pasado, presente y futuro se entenderá al momento
de testar (al momento de la celebración del contrato), sin que importe el
conocimiento que las partes tengan del acontecimiento. Si el hecho se
verificó, la condición se tiene por no escrita, es decir, vuelve a su carácter de
pura y simple, y si el hecho no acaeció, la condición no vale o falló.
53
“Sea Ticio mi heredero si sube el cerro Manquehue”, ese subir el cerro, es en

relación al momento de celebración del contrato (pudo haber sido que Ticio
haya subido muchas veces el cerro anteriormente, pero deberá hacerlo a
futuro).
° Incertidumbre
Esto es, que no se sepa si va a ocurrir o no, y por ello la muerte nunca es
condición, porque eso no es incierto. El hecho es incierto.
Si no concurren estos dos elementos, la modalidad no es condición (quizá

sea plazo), pero no condición.
Ahora, puede concurrir una condición con un plazo, e incluso, una condición,
un plazo y un modo. Puede preguntar ¿quedamos obligados en la medida en
que Pepito cumpla 25 años? Es una condición, porque es a futuro, e incierto
(quizá no llegue a esa edad).
14/04
Bien podría suceder que una disposición, sea mortis causa, o sea intervivos,
quede sujeto a un hecho futuro e incierto, hasta cierto plazo o desde cierto plazo;
cumplido tal plazo, los efectos de esa disposición van a nacer o extinguirse.
Esto traerá muchas consecuencias respecto de si está pendiente, cumplida o

fallida, y también si es física o moralmente posible, si es positiva o negativa, si es
potestativa, casual o mixta, determinada o indeterminada, etc.
Es importante entender que la modalidad entera altera los efectos corrientes de

una disposición, además el tratamiento, al menos de la modalidad corriente, no
está solamente en los arts. 1473 a 1498, sino que tenemos inmediatamente que
hacer un reenvío a las normas sobre asignaciones testamentarias condicionales y
a plazo.
Esto porque si bien la condición en el testamento forma parte de una gran parte
de estudio, que son las modalidades nominadas (plazo, condición y modo).
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES
− Según su contenido, se distingue entre condición positiva y negativa
La definición está en el art. 1464; la condición positiva consiste en que

acontezca cierto hecho “te doy 100 si te casas con Pepito”, y la negativa
consiste en que no ocurra dicho hecho “te doy 100 si no te casas con Juan”.
− Según sus efectos, se distingue entre condición suspensiva y resolutoria
54
Esta clasificación está formulada en el art. 1479; la condición suspensiva

significa que está suspendido su cumplimiento, y resolutoria significa que de
su cumplimiento se deriva su resolución.
Sobre el efecto suspensivo, la condición suspensiva mientras no se cumple,

se suspende la adquisición de un derecho, y la condición resolutoria ocurre
cuando por su cumplimiento se extingue un derecho por el solo ministerio
de la ley.
Es condición suspensiva el hecho futuro e incierto del cual cumplida esa

condición, dejan de estar suspendidos el nacimiento de un derecho; para
examinarlas conviene distinguir entre los diversos estados:
° Pendiente
No ha nacido ni el derecho ni la obligación correlativa, por lo tanto, el

acreedor no puede exigir el cumplimiento, ya que no tiene un derecho
pero tiene una expectativa.
° Fallida
Se extingue la expectativa y la correlativa potencial obligación. De

resoluble, el derecho del deudor condicional pasa a quedar firme
(absoluto).
° Cumplida
Nace el derecho y la correlativa obligación, por lo tanto, el acreedor

puede exigir el cumplimiento de la obligación.
Esto quiere decir que mientras la condición suspensiva está pendiente, el

que se presenta como acreedor no es realmente acreedor, porque su
derecho no ha nacido; tiene un “germen” que está pendiendo de que esa
condición se cumpla.
Esto es relevante, porque ¿qué pasa si esa persona que es beneficiario de un

derecho antes del cumplimiento de la condición, muere durante el plazo de
pendencia? ¿se trasmite al heredero? No es acreedor todavía, porque su
derecho aún no nace, y en esto se diferencia de los plazos, porque acá no es
que se suspenda el derecho, sino que todavía no existe; no puedo exigirlo
porque los efectos aún no han nacido.
Una condición resolutoria supone que se adquirió un derecho, pero ese

derecho está sujeto a extinguirse por resolución si se cumple la condición;
tengo los 100, pero cumplida la condición resolutoria, ese derecho se
extingue.
55
Los estados de la condición van a traer como consecuencia verificar cuál es

la posición jurídica que tiene el acreedor respecto de lo que se debe, porque
es una obligación condicional; a veces se tiene un derecho, pero que está
condenado a muerte, y otras veces no tiene nada, pero se tiene la
expectativa que cumplida una condición, lo va a adquirir.
Es interesante, porque los contratos están llenos de plazos y condiciones; los

contratos de compraventa no son típicamente cuando me compro un café,
con efecto casi instantáneo entre el título y el modo de entrega (los
contratos de consumo son excelentes), pero los abogados no suelen revisar
estos contratos.
Desde el punto de vista del análisis contractual, no tiene demasiada

complejidad, pero cuando compramos un edificio, o lo mandamos a hacer, y
la constructora se obliga a construir en un plazo de un año; de completar el
edificio en un año, podremos cobrar un bono (es algo incierto, porque quizá
no tengamos ese bono), y de no cumplir en un año, se va a aplicar una
multa, y de no cumplir en dos años, el contrato se resuelve (condición
resolutoria).
La condición resolutoria tiene un problema, porque podrían trabar la libre

circulación de los bienes, y causar problemas a los terceros de buena fe; si
tengo algo con condición resolutoria, y la enajeno, y luego se cumple la
condición resolutoria, no seré capaz de cumplir (quizá pueda pagar) pero lo
que le interesa al acreedor es que le entreguen la cosa.
Es por esto que el art. 1490 distingue entre muebles e inmuebles, y también
distingue si estaba de buena fe, porque cualquiera se puede imaginar es que
si tengo una cosa sujeta a condición resolutoria, lo que más me conviene es
enajenársela a un amigo, y eso es un fraude.
Cuando se debe un inmueble en condición resolutoria, será importante si

esa condición resolutoria consta de un título, y que dicho título esté inscrito.
− Según la posibilidad de cumplirse, se distingue entre posibles o imposibles
Esta es una clasificación que admite dos caras; el hecho de ser posible o
imposible puede ser física o moralmente. El problema de que sean
físicamente posibles o imposibles se recoge en el art. 1475, 1456 y 1480; la
condición positiva debe ser física y moralmente posible. Esto es una cuestión
que parece lindar con la condición positiva; la condición positiva, en
términos del art. 1457 debe cumplir dos requisitos, debe ser física y
moralmente posible.
Es físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física,

como tocar las estrellas con la mano, y la moralmente imposible consiste en
un hecho prohibido por las leyes (la condición ilícita) o es opuesta de las
buenas costumbres o al orden público. Se mirarán también como imposibles
56
las que están concebidas en términos ininteligibles (si una condición es poco
clara, simplemente se mira como imposible).
Si la condición es negativa de una cosa físicamente imposible, la obligación

es pura y simple; si consiste en que el acreedor se abstenga de un hecho
inmoral o prohibido, vicia la disposición.
El primer caso se excluye por absurdo; si es negativa “que no tome una

estrella con la mano” persiste como pura y simple, pero si consiste en que el
acreedor se abstenga de un hecho inmoral, queda viciada.
En el art. 1480 está la regla general; si la condición suspensiva es o se hace

imposible, se tendrá por fallida. Por ello se dice que el art. 1476 parte 2º es
una especie de excepción al art. 1480. A la misma regla se sujetan las
condiciones cuyo sentido y el modo de cumplirlas son enteramente
ininteligibles. Se tienen por fallida las condiciones ininteligibles, tanto en su
manera de establecerlas, como en su modo de cumplirlas. También se
tendrán por fallidas las condiciones suspensivas que inducen a hechos
ilegales o inmorales.
La condición resolutoria que es imposible por su naturaleza, o es

ininteligible, o inductiva a un hecho ilegal o inmoral, se tendrá por no escrita.
La condición puede ser positiva o negativa, y ambas pueden ser calificadas

en cuanto a su posibilidad física o moral de cumplir, sin embargo, la positiva
y la negativa tienen efectos negativos cuando son física o moralmente
imposibles, también la resolutoria o la suspensiva tendrán efectos distintos
cuando sean física o moralmente imposibles.
Las reglas están en el art. 1475 (condición positiva), art. 1476 (condición
negativa) y art. 1480 (condición suspensiva o resolutoria).
En general, la condición, por lo tanto, debe ser clara, inteligible y física y

moralmente posible.
− Según su forma de manifestarse, se distingue entre condición expresa o

tácita
Es una condición expresa es la que aparece en términos explícitos; se

impone directamente, se desprende de manera inequívoca de un texto. En
cambio, es tácita la que se desprende solo de circunstancias o conductas de
los declarantes.
Es complicado el problema de la condición tácita, porque habíamos visto

que las condiciones no se presumen, pero no se excluye la condición tácita,
porque la voluntad puede manifestarse tanto expresa como tácitamente;
una cosa es que no se pueda presumir, pero otra cosa es que no se pueda
desprender de una voluntad tácita.
57
Otra cosa distinta es que esta clasificación se haya hecho muy importante en
Chile a propósito de una condición tácita impuesta por ley, que es la llamada
“condición resolutoria tácita” del art. 1489, y que es tácita porque la ley dice
que “va envuelta” en los contratos bilaterales, no es necesario que las partes
la expresen (de hecho, si las partes la expresan, toma otro nombre, que es el
de pacto comisorio).
− Según la existencia de un lapso dentro del cual ha de resolverse la

incertidumbre, se distingue entre condición determinada e indeterminada
En Chile, no está claro si hay caducidad de la condición; no hay una norma

expresa que diga que al cabo de ciertos años, se entenderá por fallida. En
algunos negocios sí aparece, pero no hay un texto expreso que lo diga, por lo
tanto, tendrán que ser las partes las que determinen un plazo para el
cumplimiento de la condición.
Si las partes no lo dicen, habrá un problema, porque como no hay norma

expresa, habría que interpretar que tenemos que esperar para siempre, y
eso constituye un problema de libre circulación de las cosas, y es algo que el
código civil repudia.
La doctrina discute de si hay un plazo de caducidad o no. En todo caso,

siempre hay que tener en cuenta que el legislador chileno pone fin a las
indeterminaciones mediante los llamados plazos de prescripción, y también
respecto de la nulidad.
Es muy complejo que por un lado, el legislador le ponga límite a la

incertidumbre, pero por otro lado no le ponga límite a la incertidumbre de la
condición, sobretodo porque las condiciones impidan la circulación de los
bienes.
En segundo lugar, hay argumentos de texto para favorecer cierto grado de

determinación de la condición; el art. 962 limita a 10 años, es la misma ley la
que a propósito de una perspectiva, si no existe dicha persona, se espera
que exista. También respecto del fideicomiso (art. 736), el cual establece un
plazo máximo de 5 años, y en el Mensaje del Código también se dispone esta
necesidad de establecer determinación, pero el Mensaje no es ley.
Es por esto que en general, se dice que se aceptan las condiciones

indeterminadas, con las limitaciones antes dichas, pero se podría decir que
en general una condición no puede quedar indeterminada por más de 10
años por los argumentos que recién hemos dado.
Ahora, hay argumentos en contra, que son básicamente la autonomía de la

voluntad.
58
Hay cuestiones que son naturalmente determinadas; “le doy 100 si usted no
tiene hijos”, es un hecho futuro e incierto, que naturalmente queda
determinado con la posibilidad que le da la madre naturaleza de tener hijos.
− Según de quién depende el cumplimiento, se distingue entre condición

potestativa, casual y mixta
El art. 1477 dice que se llama condición potestativa la que depende de la

voluntad del deudor o del acreedor (te doy 100 si subes el cerro); casual es
la que depende de la voluntad de un tercero o de un acaso (te doy 100 si te
dan un caballo – te doy 100 si mañana llueve); y mixta la que en parte
depende de la voluntad del acreedor o del deudor y en parte de la voluntad
de un tercero o de un acaso (te doy 100 si te casas con María).
La condición potestativa admite una subdivisión; puede ser puramente

potestativa o meramente potestativa:
° Es puramente potestativa la que depende de un hecho voluntario de
cualquiera de las partes. Aquí hay un hecho a ejecutarse, dependiente
de la voluntad (si viajo a Santiago).
° Es meramente potestativa la que depende de la sola voluntad de
cualquiera de las partes. Aquí sólo hay voluntad (si quiero).
La importancia de esta subdistinción, recae en que es nula la obligación

contraída bajo una condición potestativa que consista en la mera voluntad
de la persona que se obliga (art. 1478); es decir, es nula la obligación cuando
depende de una condición meramente potestativa del deudor, y esto por la
falta de seriedad en la voluntad.
− Según el hecho reúna o no las exigencias que se han descrito para que
configure una condición, se distingue entre condición propia e impropia
21/04
EFECTO RESOLUTORIO
Sobre el efecto resolutorio, el legislador y la doctrina trata el incumplimiento

como el efecto de la condición negativa de no cumplirse lo pactado en los
contratos bilaterales. La doctrina chilena trata el incumplimiento de los contratos
como una condición negativa, y denomina la condición resolutoria tácita (art.
1489 – MEMORIZAR), la cual es que Pedro se obliga con Antonio a darle una casa,
y Antonio con Pedro de pagarle, y resulta que puede ser una ejecución inmediata,
por lo que no se tendrá problema de incertidumbre (se paga ahí mismo), pero
cuando las obligaciones son diferidas en el tiempo, que es muy propio, por lo
demás, de los contratos bilaterales (sobretodo de compraventa), y sobretodo
porque la mayoría de los contratos son consensuales (se entiende compraventa
con el mero consentimiento).
59
Los contratos consensuales normalmente producen este problema, por lo que

producen un problema de futuridad e incertidumbre, porque lo conveniente es
que el contrato sea honrado, pero eso nadie puede asegurar que van a pagar, es
decir, el no cumplimiento de la obligación de hacer.
A eso, la doctrina le llama “condición resolutoria de no pactado”, en se da

derecho a dos cosas:
° Da derecho al acreedor diligente a pedir el cumplimiento
° Da derecho a pedir la resolución
En ambos casos, con indemnización de perjuicios. Entonces, de una clasificación

aparentemente pequeña (expresa o tácita), el derecho saca los efectos del
incumplimiento contractual, particularmente el incumplimiento de contratos
bilaterales.
Derivado de lo anterior, y con lo prescrito del art. 1489 (que en los contratos
bilaterales va envuelta la condición de no cumplirse lo pactado) para el estudio
del efecto resolutorio se acostumbra distinguir tres situaciones; la condición
resolutoria ordinaria, la condición resolutoria tácita y el pacto comisorio.
- Condición resolutoria ordinaria
El efecto resolutorio derivado de la condición ordinaria consiste en la

extinción del derecho por haberse cumplido un hecho futuro e incierto que
no sea el incumplimiento del contrato.
Cuando dependen de un tercero o del acaso, es posible configurar en la

mente una condición resolutoria ordinaria, y por ello si se dice “te vendo mi
casa si te consigues el crédito con el Banco”, pero si no se consigue el
crédito, se extingue ipso iure.
Debe examinarse en los diversos estados en que puede encontrarse la

condición:
⋅ Pendiente
El derecho existe y produce todas sus consecuencias, pero está

sometido al evento de resolverse si se cumple la condición; está sujeto
a una amenaza constante de caducar.
⋅ Fallida
Al fallar la condición, el derecho del deudor condicional se afirma, se

convierte en puro o simple; si el contrato versa sobre una cosa, queda
como propietario absoluto.
⋅ Cumplida
60
Al cumplirse, se extingue el derecho del deudor condicional; el derecho,

que era resoluble, se resuelve, es decir, se extingue por resolución.
Se discute, a pesar de que ya hay bastante más acuerdo doctrinal, de si debe

ser declarada u opera de pleno derecho; en general se opina que no basta
ninguna declaración para que operen los efectos resolutorios, opera por el
solo ministerio de la ley.
- Condición resolutoria tácita
El efecto resolutorio derivado de la condición tácita consiste en la extinción

del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e incierto consistente en
el incumplimiento de lo pactado en un contrato bilateral.
Como se dispone que “va envuelta” la condición de incumplimiento, es

calificada de tácita.
El efecto resolutorio que se predica de la condición resolutoria tácita, a

diferencia de lo que acabamos de ver a propósito de la condición resolutoria
ordinaria, es el del art. 1480, es decir, su efecto es el incumplimiento de la
obligación contenida en los contratos bilaterales. ¿A qué da derecho? ¿y a
quién da derecho? Al contratante diligente a pedir que se mande a cumplir
el contrato, o que se declare su resolución, y en ambos casos, con
indemnización de perjuicios.
Se podría empezar a complicar la cosa, porque ¿se aplicará a todo tipo de

condiciones? Quizá no, a pesar de que en jurisprudencia se suele aceptar
que se invoque el art. 1489, pero al profesor le parece que si comporta una
obligación de hacer, la manera de hacerlo cumplir no es invocando el art.
1489, sino el art. 1553, que incluso tiene un régimen distinto y una acción
indemnizatoria autónoma.
En el art. 1553, siendo obligación de hacer y tratándose de contratos

bilaterales, podrá pedir indemnización, además de exigir cumplimiento, pero
no su resolución.
La jurisprudencia ha sido dividida en esto; en general, se opinó por la Corte

Suprema hasta el año 2000 que no era posible intentar la indemnización
autónoma, y lo que había que hacer era pedir su resolución o su
cumplimiento, además de su indemnización. Pero con esta tendencia de ir
parchándole el problema a los abogados, en los últimos 15 años hay muchos
fallos en donde se dice que se admite la acción indemnizatoria autónoma.
La acción de indemnización de perjuicios derivado del incumplimiento de

una obligación contractual, existe, pero en el art. 1489. El principio de
especialidad, dice que deberíamos demandar por el art. 1553, ya que se
trata del incumplimiento de una obligación de hacer.
61
EFECTO DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA
Algunos libros denominan el problema de la resolución por incumplimiento;

la condición resolutoria tácita está contenida en el art. 1489, y es una
condición negativa, cuyo hecho futuro e incierto consiste en no cumplir lo
pactado. El legislador ha determinado que “va envuelta”, es decir, se
entiende pertenecerle sin necesidad de una cláusula especial en todos los
contratos bilaterales; es un elemento de la naturaleza.
El otro contratante, al cual vamos a denominar “contratante cumplidor o ya

va a cumplir”, las obligaciones en un contrato bilateral, podrían estar en
parte cumplidas o en parte no, incluso pueden los dos estar en mora, en
cuyo caso se aplica el art. 1552. Lo que pide para configurar en los casos de
no cumplir lo pactado establecido en el art. 1489, es que uno de los
contratantes esté en mora, y en tal caso, se producen los efectos ahí mismos
descritos; el contratante diligente, y lo podemos describir como aquél que
ha cumplido o ya va a cumplir, y puede pedir a su arbitrio la resolución o el
cumplimiento, en ambos casos con indemnización de perjuicios.
El efecto es pedir el cumplimiento, o su resolución, y por eso es que además

se distingue de la condición resolutoria ordinaria, que en el efecto de la
condición resolutoria tácita en que el acreedor o la parte diligente puede
mantener el contrato, y pedir su cumplimiento. Existiendo esa opción, los
efectos serán distintos, porque si pide la resolución, el contrato va a
desaparecer, y en eso, el efecto se parece mucho al de la resolutoria
ordinaria; lo que pasa es que en el art. 1489 hay una opción completamente
opuesta a la resolución, el cual es mantener el contrato, y hacerlo cumplir.
FUNDAMENTOS DOCTRINALES DE LA RESOLUCIÓN POR INCUMPLIMIENTO
Se dice que las partes entienden que si el otro incumple, hay derecho de
desvincularse de la relación contractual, pero eso no explica el problema
jurídico; el problema jurídico dice más bien con la ausencia de causa, de la
obligación correlativa en los contratos bilaterales, ya que cuando uno
incumple, decae la causa de la obligación correlativa, por lo tanto, lo natural
es que el contrato se desvanezca, y por lo tanto, se produzcan efectos a favor
del contratante diligente.
CARACTERÍSTICAS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA
⋅ Es resolutoria
⋅ Es tácita, va envuelta, no se necesita expresarla, pero puede expresarse.

La condición resolutoria de no cumplirse lo pactado, si se expresa,
adquiere el nombre de “pacto comisorio”
Como es tácita, es un elemento de la naturaleza de todo contrato

bilateral.
62
⋅ Es negativa, es decir, el hecho futuro incierto consiste en que no se

cumpla una de las partes
⋅ Es simplemente potestativa; depende del hecho voluntario de una de

las partes
REQUISITOS DE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA TÁCITA
° Que se trate de un contrato bilateral.
Esta regla, además se repite en el art. 1826 y 1873, y en la compraventa

esto se reitera, en donde se establecen las mismas normas. Se discute
mucho si se aplica esta norma a los contratos unilaterales, y en general
se estima que no, porque cada texto de ley normalmente resuelve el
problema del incumplimiento en los contratos unilaterales. Además,
como los contratos unilaterales suelen coincidir con los contratos
reales, sería complejo establecer un sistema de “parte diligente” y
“parte culpable” que se funda sobre la idea de obligaciones recíprocas,
porque en los contratos reales ya cumplió una parte, nacen a la vida
jurídica con una entrega, por lo que antes de eso difícilmente estaría en
mora.
¿Cuáles son los argumentos para rechazar la condición resolutoria tácita

a los contratos unilaterales?
⋅ Por el tenor literal del art. 1489 la aplica sólo a los contratos
bilaterales.
⋅ El art. 1489 es excepcional, y las reglas excepcionales no pueden

interpretarse extensivamente.
⋅ Porque los contratos unilaterales, el legislador normalmente ha

provisto la sanción al incumplimiento, el cual es el de anticipar el
cumplimiento de la obligación produciéndose una especie de
caducidad legal del plazo, como ocurre en el comodato (art. 2177),
en donde si el comodatario usa mal la cosa, el comodante puede
pedir la restitución anticipada; en la prenda (art. 2396), en donde
si el acreedor prendario abusa de la cosa empeñada, el deudor
puede pedir la restitución inmediata.
⋅ El problema de la causa y la interdependencia de las obligaciones,

porque aquí no hay interdependencia obligacional, por lo que
incumplido el contrato por uno, lo normal es que decaiga la causa
por el otro, pero la interdependencia de las prestaciones no es un
fenómeno que se presente en los contratos unilaterales.
63
Pero hay parte de la doctrina que estima que sí es aplicable, y los

argumentos que dan son los siguientes:
⋅ El art. 1489 se refiere a los contratos bilaterales porque en ellos se

presenta con más claridad la situación, es decir, el art. 1489 no
sería limitativo, sino que sólo ejemplar.
⋅ En muchos contratos, como el comodato y la prenda, el efecto es

muy parecido, y eso sí es un argumento válido, ahora, lo que
aparentemente ocurre es que si se incumple en el comodato o la
prenda, más que una resolución, lo que ocurre es una caducidad
legal del plazo.
⋅ Realmente no va envuelta en los contratos bilaterales de manera

tácita, porque muchos contratos bilaterales la ley se encarga
expresamente de regularla, como en la compraventa.
La jurisprudencia se inclina por entender que esto recae sólo para

contratos bilaterales.
¿Qué pasa con los contratos de tractos sucesivo? Se declara que

respecto de los contratos de tractos sucesivos, como el arrendamiento,
no existe resolución sino “terminación”, porque en ellos las
prestaciones se van ejecutando día a día y entonces no es posible la
restitución de ellas; con la terminación se mantiene lo ejecutado y se
extingue lo pactado en lo que resta para el futuro.
Si vivo 6 meses en una casa, y al sexto mes terminamos el contrato, los

efectos de los primeros seis meses (pagar la renta, etc.), se van a
mantener; todo lo que pasó para atrás no se resuelve, porque ya
produjo sus efectos; no existe resolución, sino “terminación”.
Se discute si la resolución procede del contrato de transacción, el cual

es una equivalente jurisdiccional; equivale a una sentencia de término.
Se discute por el tenor literal del art. 2461; si produce efecto de cosa
juzgada, difícilmente puede resolverse, pero ¿qué podría ocurrir? La ley
nos dice que se puede anular absoluta o relativamente, nulidad o
recisión, pero no dice resolución, por lo tanto una interpretación textual
diría que no se aplicaría el contrato de transacción, pero en general la
doctrina dice que sí.
El problema sería que si Pedro y Juan están en juicio y llegan a un

contrato de transacción; el efecto de eso es que las partes se hagan
concesiones recíprocas, las cuales consisten en que se desiste de la
acción por una parte, y por otra, se paga un dinero, pero la obligación
de pagar podría quedar incumplida. Pareciera que no puedo pedir
resolución, sólo la nulidad o la recisión, pero eso no tiene ningún
sentido, porque en todo contrato bilateral va envuelta la condición
64
resolutoria, y en segundo lugar, el legislador no puede dar lugar

solamente a la acción de recisión, pero el problema es procesal; ¿puede
una sentencia privarle del efecto de cosa juzgada a otra? Si la ley nos
dice que la transacción produce efecto de cosa juzgada, y si aceptamos
la resolución, ese efecto sería que desaparece, por lo tanto, deja de
tener efecto de cosa juzgada.
Pero, no hubo sentencia, hubo contrato; se hace una ficción de cosa

juzgada, y eso no le priva de su calidad contractual, por lo que sí se
podría, a juicio de profesor, pedir la resolución. El problema es que
cuando se pide transacción, se hace por escritura pública, y además con
cláusula, diciendo que el incumplimiento dará lugar a pedir
ejecutivamente todo lo demandado.
° Que haya incumplimiento imputable de una obligación
Es la eventualidad de que la obligación se incumpla (el comprador no

paga el precio; uno de los permutantes no entrega la cosa; el vendedor
no entrega la cosa). Si la obligación ya se extinguió por otro modo (por
ejemplo, una novación), es evidente que ya no puede ser incumplida.
¿Cómo puede ser el incumplimiento?

⋅ Total
⋅ Parcial
Esto es importante distinguir porque la resolución es como un

terremoto; los efectos son intensos, destructivos, la obligación se
extingue, y por lo tanto, es natural preguntarse si un incumplimiento
parcial de la obligación, da lugar a desencadenar estos efectos tan
intensos.
Lo segundo que es importante preguntarse, es que si un

incumplimiento menor (no en la obligación esencial del contrato) puede
dar lugar a este terremoto jurídico, que es hacer desaparecer del mapa
un contrato bilateral.
Es por esto que las partes muchas veces elevan a esencial ciertas
cuestiones que son no tan importantes, como los plazos, entonces ellos
en uso de su autonomía, la elevan a esencial, de manera que no haya
ninguna duda que el incumplimiento de esa obligación, traiga como
consecuencia los efectos más graves, que son los efectos resolutorios.
Es por ello que el caso fortuito exime la obligación, porque la extingue,

por lo tanto si hay caso fortuito, no podemos pedir la resolución.
25/04
65
El incumplimiento parcial no satisface la obligación, y no está el

acreedor obligado a recibirlo; así, el art. 1591 dice que el deudor no
puede obligar al acreedor a recibir por partes, salvo disposición
contraria.
Esto no quiere decir que todo incumplimiento sea resolutorio, y aquí

hay que decir que no tiene nada que ver con lo parcial o integro, sino
que con la gravedad y esencialidad del cumplimiento.
Se pueden confundir estas categorías; un incumplimiento puede ser

parcial y esencial, y por lo tanto, producir resolución, como total y no
esencial, y no producir resolución.
Así, la doctrina más antigua postula que cualquier incumplimiento basta

para que el juez declare la resolución, porque el tenor literal del art.
1489 no distingue; basta que se incumpla, y con un argumento
histórico, porque en el código francés se puede dar un plazo de gracia al
deudor para que cumpla. Esa doctrina antigua, sin embargo, viene poco
superada por la moderna; no cualquier incumplimiento debe ser
considerado resolutorio, ya que si es leve, debiese solo facilitarse la
posibilidad de pedir el cumplimiento (sobre la base de la equidad, la
falta de interés que tendría el acreedor en demandar la resolución, el
abuso del derecho, la actitud del acreedor contraria a la buena fe).

Además, el mismo código permite preservar el contrato en algunos
ejemplos que se extraen del art. 1939, 1972 y 1852 inc. final. Autores
como Peñailillo les parece razonable entregar al juez la decisión de no
resolver el contrato frente a incumplimientos leves, sobretodo fundado
en el abuso del derecho.

El incumplimiento debe ser imputable, vale decir, se debe incumplir con
culpa o dolo. No está en la ley, pero es obvio, y está en todo el
ordenamiento jurídico. Además el art. 1489 da lugar a pedir
indemnización, y la indemnización sólo se puede pedir cuando hay
culpa o dolo.
° Que el que la ejercita haya cumplido su obligación o esté dispuesto

(llano) a cumplirla
° Que sea declarada por sentencia judicial
28/04
En el caso de quien esté llano a cumplir, se aplican las normas del art. 1552
que son las normas de la excepción de contrato no cumplido. Se está en
mora en los casos del art. 1551, y el art. 1552 también nos manda a los
contratos bilaterales, el cual dice que ninguno de los contratantes está en
mora mientras el otro no haya cumplido, por lo que para triunfar en la
66
acción resolutoria es necesario que quien pide, no esté a su vez en mora

también.
DIFERENCIAS ENTRE LA CONDICIÓN RESOLUTORIA ORDINARIA Y LA TÁCITA
⋅ La ordinaria opera de pleno derecho, la tácita no, debe ser declarada

judicialmente.
⋅ La ordinaria no mira al contratante diligente, no se presenta esa

discusión (la puede pedir a quien le favorece) en cambio la tacita
solamente puede ser invocada por el acreedor diligente.
⋅ La ordinaria no da derecho a demandar perjuicios per se, en cambio en

la tácita en ambos casos ya sea se pida resolución o cumplimiento, da
derecho a pedir indemnización.
- Pacto comisorio
El efecto resolutorio derivado del pacto comisorio consiste en la extinción

del derecho por haberse cumplido el hecho futuro e incierto expresamente
previsto y consistente en el incumplimiento de lo pactado en un contrato
bilateral.
Se pacta que de no cumplirse por los contratantes lo pactado, el contrato se

resuelve. Sin embargo, el código civil no los trata a propósito de los contratos
bilaterales (como lo hace con la tácita), cuando habla del pacto comisorio,
los trata sólo a propósito del contrato de compraventa, y los trata en los arts.
1877 a 1880.
Hay dos clases de pacto comisorio:
° Pacto comisorio simple
Es por el cual se estipula que se resolverá el contrato de no cumplirse

lo pactado. Quizá esto resulta ocioso, porque al menos en los
contratos bilaterales no tiene sentido pactado, ya que va envuelto, y
además si leemos el art. 1878 nos daremos cuenta que el derecho de
la opción de acciones (resolutoria o de cumplimiento) sigue vigente
aunque se estipule un pacto comisorio simple.
La consecuencia de que de la misma opción que de la tácita, es una

muy obvia; no opera de pleno derecho, no basta el incumplimiento
(sucede lo mismo en la tácita y en la compraventa); siempre permite
pedir el cumplimiento.
° Pacto comisorio calificado
67
Está regulado en el art. 1879, mediante el cual se estipula que de no

cumplirse lo pactado, el contrato se resuelve ipso facto. Siempre se ha
dicho que si opera ipso facto, opera de pleno derecho, pero tampoco
opera de pleno derecho, porque en primer término se sigue aplicando
la regla del art. 1878; no se priva a las partes o al acreedor diligente de
la acción del art. 1783, y segundo, porque veremos que el demandado
tiene derecho a pagar dentro de las 24 horas desde la notificación de
la demanda, a lo cual se llama “derecho de enervar”.
Así por lo tanto dice el art. 1879 se estipula que de no pagarse el

precio al tiempo convenido, se resuelva ipso facto, el comprador
podrá sin embargo hacerlo subsistir pagando el precio dentro de las
24 horas a la notificación de la demanda.
Este plazo es irrenunciable, según la mayoría de la doctrina, pero el

profesor opina que este problema sólo puede aceptarse respecto del
pacto comisorio en la compraventa; ¿cabe en otros? Obvio que sí,
pero no puede aplicarse por extensión de las famosas 24 horas en
otro tipo de contrato.
La diferencia importante es la prescripción, porque el art. 1880 dice que el

pacto comisorio prescribe al plazo prefijado por las partes (existe una
posibilidad de fijar el plazo de prescripción de manera convencional, lo cual
es raro, pero no puede pasar de cuatro años). Esto es contado desde la fecha
del contrato, no desde la fecha del incumplimiento. En cambio la acción
resolutoria prescribe a los 5 años desde su incumplimiento.
EFECTOS DE LA RESOLUCIÓN
Los efectos de la resolución se producirán desde la sentencia, pero en el pacto

comisorio, los efectos serán desde que se incumplió, y el juez va a declarar dicho
incumplimiento más adelante.
- Entre las partes
El efecto es el del art. 1487, y que dice que cumplida la condición

resolutoria, deberá restituirse lo que se hubiere recibido bajo tal condición, a
menos que ésta haya sido puesta en favor del acreedor, en cuyo caso podrá
éste, si quiere, renunciarla; pero será obligado a declarar su determinación,
si el deudor lo exigiere.
Esto es lo que se suele llamar “restitución de la condición resolutoria

cumplida entre las partes”, y que supone que el que me debe una cosa bajo
condición resolutoria todavía la tiene bajo su poder, y la debe.
Si la condición estaba puesta bajo beneficio del acreedor exclusivamente,

podrá renunciarla, pero si la renuncia, el deudor podrá obligarlo a que la
renuncia sea expresa, porque una renuncia puede ser lesiva. Si solo mira en
68
interés del renunciante, se puede renunciar, sin embargo, como una

renuncia podría traer problemas incluso al supuestamente favorecido, se
puede obligar a declarar la renuncia.
¿Qué pasa con los frutos? Lo razonable es devolverlo, pero el legislador ha

tomado una decisión contraria; el que tenía una cosa bajo condición
resolutoria, tenía la facultad del dueño, por lo que podía hacerse de los
frutos.
Ahora, dice el art. 1488 que va a preferir la posesión a la retroactividad, por

una razón obvia; quien tiene el objeto, tiene las facultades de dominio sobre
él, por lo que podrá quedarse con los frutos, salvo que la ley, el testador, el
donante o los contratantes hayan estipulado lo contrario.
Hay una excepción en el art. 1875 (compraventa); en materia testamentaria

se rige la misma regla, ya que no se deben los frutos; el deudor le debe
entregar la cosa devuelta al acreedor, se produce un efecto similar al de la
nulidad (como el efecto retroactivo de la nulidad) pero aquí no se recurre a
las reglas de las prestaciones mutuas para efecto de los frutos, sino que al
revés; no se deben los frutos.
Esto es importante respecto de la declaración judicial o del momento de

haberse incumplido la condición establecida en pacto comisorio, porque el
juez ordenará a restituir los frutos desde el momento en que se incumplió
en el caso del pacto comisorio calificado, y se deberán los frutos desde la
sentencia en la condición resolutoria tácita.
Entre las partes es fácil, pero el problema es cuando la cosa circula.
- Entre terceros
El problema se produce cuando la cosa salió del poder del deudor, porque la
enajenó; se produce un conflicto de interés, porque hay un señor que tiene
un derecho que le entreguen la cosa, pero la cosa está en manos de otro ya
que el deudor condicional se lo había entregado.
El legislador toma una determinación respecto a esto, y señala que la

determinación es la no afectación a los terceros de buena fe, pero la sí
afectación a los terceros de mala fe.
Ahora, las reglas respecto de los muebles y los inmuebles será distinta,
porque el art. 1491 establece una ficción para considerar ciertas personas
adquirentes terceras que están de mala fe, por el solo hecho de aparecer la
condición en el título respectivo.
° Respecto de los muebles
69
En primer término, debemos decir que la buena fe se presume, por lo

tanto, lo corriente es que quien demanda y alega mala fe debe
probarla. Así en el art. 1490 referido a los muebles, se dice que quien
debe una cosa mueble bajo condición resolutoria, la enajena, no habrá
derecho de reivindicarla contra terceros poseedores de buena fe (es
decir, aquellos que ignoraban que el dominio de esa persona era
resolutorio).
La buena fe debe mirarse al momento de la adquisición; es inicial, no

corre si se enteró después.
Hay una serie de discusiones de si está bien usada la voz “reivindicar” y

la voz “si es que debe”, quizá debiese decir “si es que posee una cosa”, y
no debería decir “reivindicar” porque no era dueño.
Respecto de los terceros poseedores de mala fe, hay derecho a

reivindicar.
° Respecto de los inmuebles
La propiedad inmobiliaria está en un registro, y los títulos deben

constar de escritura pública; las partes tienen la obligación de mirar los
títulos, y si enajeno una cosa inmueble, el abogado del futuro
comprador tendrá que ver si hay condición resolutoria pactada o tácita
en el contrato, por lo tanto, si sé que es un dominio resolutorio e
igualmente compro, la ley me considerará de mala fe.
El art. 1491 dice que si se debe un inmueble bajo condición y lo

enajena, o lo grava, no podrá resolverse la enajenación o gravamen,
sino cuando la condición constaba en el título respectivo, inscrito u
otorgado por escritura pública.
El requisito no es acumulativo; o es inscrito, o es otorgado por escritura

pública, por lo tanto hay autores que dicen que solamente bastaba con
decir “inscrito”, pero no, porque basta con estar en escritura pública
para caer en la situación del art. 1491, por lo que no basta con pedir las
inscripciones, sino también escrituras.
ACCION RESOLUTORIA
Es la acción que surge de la condición resolutoria tácita y del pacto comisorio,

pero sin embargo tener el mismo efecto, tienen distintas características entre
ellas. Su efecto será destruir el contrato, y no solamente eso, sino también
resolver las obligaciones que surgen del contrato; si destruye por resolución el
contrato de compraventa, se resuelven las obligaciones que surgían del contrato
de compraventa (entregar la cosa y pagar el precio).
70
Si revisamos el art. 1567 precisamente el Nº9 dispone como uno de los modos de
adquirir la llegada de la condición resolutoria, y como ya sabemos que la simple
llegada de la condición resolutoria no tiene ningún efecto, sino que debe ser
declarada, dicha condición sirve para después destruir el contrato.
Es una acción personal, y el legitimado activo será el acreedor diligente (cumplido

o llano a cumplir), y los efectos que producen son el efecto retroactivo de la
declaración de la resolución, con la salvedad de los frutos (no se aplica la regla
normal en relación a los frutos, porque ya sabemos que verificada una condición
resolutoria no se darán los frutos, salvo que se hayan pactado por ley o
testamento).
Con esto se distingue de la recisión, en la resolución se extingue la obligación con

los efectos correspondientes, en cambio la recisión es una nulidad que tiene
requisitos distintos, y aún resciliación es otra cosa, ya que es la extinción por el
mutuo acuerdo de las partes. En la resolución no se deben los frutos, en cambio
en la recisión se produce el efecto retroactivo total.
¿Deben entablarse las acciones reales del art. 1490 y del art. 1491 en conjunto?
Difícilmente en la misma demanda, por lo tanto hay que ejercerlas conforme al
art. 18 del CPC; en un mismo escrito de demanda, pero no en la misma
presentación.
La acción resolutoria es renunciable, por lo tanto si en el titulo aparece

renunciada, dicha renuncia vale; es de aquellas que miran solo en interés del
renunciante, y por lo tanto no estando prohibida su renuncia, pasa a ser
renunciable.
La acción resolutoria es mueble o inmueble según sea la cosa debida; reglas del
COT y del art. 580 del CC, esto será importante para determinar la competencia,
por ejemplo. La cuestión más relevante es, sin embargo, la prescripción; la acción
resolutoria tiene prescripción de 5 años contados desde que la obligación se hace
exigible, y el pacto comisorio tiene una regla distinta, porque la acción comisoria
o resolutoria del pacto comisorio prescribe en 4 años, y a diferencia de la
resolutoria, no desde que se hace exigible, sino que desde la fecha del contrato.
Siempre es bueno decir que el hecho de existir un pacto comisorio no priva al

acreedor diligente de ejercer la acción resolutoria corriente, ni siquiera en la
compraventa, ahora en los demás contratos, la acción comisoria prescribirá en 5
años, porque la regla de prescripción del pacto comisorio no se establece por
interpretación extensiva a otros contratos.
02/05
MODO DE CUMPLIRSE LAS OBLIGACIONES CONDICIONALES
71
El modo de cumplirse las obligaciones está señalada en el art. 1484; deberán

cumplirse literalmente en la forma convenida, esto es una cuestión que evita el
cumplimiento por equivalencia de la condición.
Esto implica a su vez el modo de cumplir la obligación, que las partes han
probablemente entendido que lo fuese, y se resumirá que el modo más racional
de cumplirla es el que han entendido las partes (art. 1483). Por ejemplo, cuando
la condición consiste en pagar una suma de dinero a una persona incapaz, debe
entenderse racionalmente que la intención es pagarla al representante, y no se
entenderá cumplida si se hace el pago al incapaz y éste lo disipa.
Más interesante resulta el problema del art. 1485 (a propósito de la condición

suspensiva), que habíamos dicho que se suspendía el nacimiento del derecho, es
decir, que el derecho no ha nacido. No puede exigirse su cumplimiento sino una
vez verificada, el efecto de eso es que no puede demandar, pero no es tan
importante, lo importante es que si paga, el pago es indebido, porque la
condición nunca podría cumplirse.
Básicamente no existe causa en el cumplimiento de una condición suspensiva

pendiente, lo cual no sucede en el plazo, ya que es perfectamente renunciable.
Sin embargo, siempre se ha dicho que la condición suspensiva pendiente si bien
no ha nacido derecho, hace nacer un germen de derecho, fundamentalmente
porque surge la pregunta de qué pasa si muere la persona que se encuentra en
situación de acreedor, ese germen ¿se traspasa?, es interesante porque si le digo
a alguien que le entregará una cosa, sujeta a una condición suspensiva, y el otro
esperando uno se muere, sus herederos tienen el legítimo derecho a preguntarse
si es que son sucesores de esa eventualidad.
En general, no debiera ponerse en situación de heredero cuando pende la

condición suspensiva, sin embargo hay ciertas circunstancias que demuestran
que al menos hay un germen de derecho:
- Pendiente la condición, el acreedor podrá impetrar, de acuerdo con el art.

1492, las providencias conservativas necesarias. La misma facultad otorgan
al asignatario condicional el art. 1078.
- El germen de derecho del acreedor condicional que fallece, pendiente la

condición, se transmite a sus herederos, y del mismo modo, se transmite la
obligación del deudor (art. 1492 inc. 1º).
Esa expectativa va a sus acreedores, pero esto no se aplica en las

asignaciones testamentarias. El art. 1078 dice que si el asignatario muere
antes de cumplirse la condición, no transmite derecho alguno.
● Obligaciones sujetas a plazo
Lo que más distingue el plazo de la condición, es el problema de la exigibilidad de

la responsabilidad; lo que se pide pendiente a una condición suspensiva, y se
72
paga mal, en cambio el plazo suspende la exigibilidad y está solamente

establecido en favor del deudor, si decide pagar antes, está bien, lo cual no
ocurre en la condición suspensiva, porque ésta podría nunca cumplirse, ya que es
incierta.
En cuanto el plazo, aunque sea indeterminado el momento en algunas ocasiones

(el día que se muera Juan; sabemos que va a ocurrir, pero no cuándo), va a
ocurrir igualmente, por lo que se paga, se paga bien; tiene causa. Por lo tanto,
como está en favor del deudor, tiene causa, y se genera un derecho, por lo que
sobre él hay sucesión y todo.
La definición del art. 1494 dice que el plazo es la época que se fija para el
cumplimiento de la obligación, pero es mejor ir al art. 1080, el cual previene que
las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazo, esto es, el día que
dependa el goce actual o la extinción de un derecho.
El plazo, que puede ser suspensivo o extintivo, hace depender el goce actual, la
exigibilidad, o la extinción, si es que es extintivo. Sin embargo, se define de
manera doctrinal un poco más pedagógica; el plazo es es todo hecho futuro y
cierto del que depende el ejercicio o la extinción de un derecho.
Las características, por lo tanto, del plazo son fundamentalmente dos:
° Futuridad
Al igual que la condición, el plazo es un acontecimiento futuro, que ha de

verificarse en el porvenir.
° Certidumbre
Al revés de la condición, el acontecimiento es cierto, esto es que se tiene la

certidumbre de la realización del hecho en que consiste.
El derecho existe, pero está determinado a un día más o menos

determinable. Así, nos lo dice el art. 1081, porque no es lo mismo la
certidumbre e la incertidumbre, que la determinación o indeterminación.
CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES SUJETAS A PLAZO
− Plazo expreso y plazo tácito
Del art. 1494 podemos decir que los plazos pueden ser expresos o tácitos; el
plazo expreso es aquél manifestado en términos explícitos, y el plazo tácito
es el indispensable para cumplirlo.
Esto tiene mucha importancia con respecto de la mora, el art. 1551 nos dice
que el deudor está en mora en un caso de plazo expreso y en un caso de
plazo tácito; está en mora cuando no ha cumplido en el término estipulado
73
(plazo tácito), y cuando no ha sido dada la cosa sino dentro de cierto espacio
de tiempo (plazo tácito).
− Plazo fatal o plazo no fatal
Es un plazo fatal aquél cuyo cumplimiento extingue por el ministerio de la

ley un derecho. Por ejemplo, el de las 24 horas del pacto comisorio (art.
1879), pero lo corriente es que los plazos fatales estén regulados en los
códigos procesales.
Cuando se dice que un acto debe ejecutarse antes de cierto día, se entiende
válido si se ejecuta antes de la medianoche del último día de dicho espacio
de tiempo.
Es un plazo no fatal aquél que por su llegada no extingue el derecho y éste

puede ejercerse útilmente después de vencido el término.
− Plazo determinado o plazo indeterminado
El plazo siempre debe ser cierto, pero puede ser tanto determinado como
indeterminado; se sabe que va a ocurrir, pero no se sabe cuándo, y puede
haber mayor o menor grado de indeterminación, pero el plazo siempre debe
ser cierto.
Si llega a ser incierto, entonces transita esa modalidad a la condición.
− Plazo voluntario, legal y judicial
Lo corriente es que los plazos sean voluntarios, y que no hayan plazos

judiciales. El plazo judicial es aquél que señala el juez, y el art. 1494 es
concluyente, ya que dice que no podrá el juez, sino en casos especiales que
las leyes designen, señalar el plazo para el cumplimiento de una obligación.
Sin embargo, hay casos especiales como en el art. 904 y 2201.
Esto debido a la intangibilidad contractual, ya que son las partes quienes

deben, en principio fijar los plazos.
El plazo legal es aquél que tiene su origen en la ley, como el del pacto
comisorio, o el del art. 2200.
El plazo voluntario es el que se establece por la voluntad del autor o autores

del acto jurídico, ya sea de manera unilateral (como en las asignaciones
testamentarias), o de forma bilateral (como en las convenciones).
− Plazo suspensivo y plazo resolutorio
74
Es plazo suspensivo aquél que posterga el ejercicio del derecho, difiere la

exigibilidad de la obligación. El plazo resolutorio es aquel que por su
cumplimiento extingue un derecho.
EFECTOS DE LAS CONDICIONES SUJETAS A PLAZO
− Plazo suspensivo
El plazo suspensivo no afecta la existencia del derecho, sino su exigibilidad.

Hace nacer el derecho, pero afecta su goce actual, en términos del art. 1084.
No puede reclamarla antes de que llegue el día, por lo tanto, pero si se

reclama y se paga, se paga bien, porque los plazos suelen ser renunciables.
Así, por lo tanto, los arts. 1495 para la condición suspensiva, y el art. 1485
para el plazo suspensivo, son evidentemente distintos; la condición afecta a
la existencia misma de la obligación, mientras que el plazo afecta su
ejecución. Lo que se paga antes de cumplirse el plazo, no está sujeto a
restitución, mientras que lo que se hubiere pagado pendiente la condición
suspensiva, podrá repetirse mientras no se hubiere cumplido.
EFECTOS DEL PLAZO SUSPENSIVO
° Cuando el plazo suspensivo está pendiente
- El efecto fundamental del plazo suspensivo consiste en que el

acreedor no tiene derecho a demandar el cumplimiento; el pago
de la obligación no puede exigirse antes de expirar el plazo (art.
1496).
- Pendiente el plazo suspensivo, no corre la prescripción (art. 2514).

Esto porque la prescripción se cuenta desde que la obligación se
hace exigible, y como el plazo suspende la exigibilidad, no corre
prescripción.
- Las obligaciones no pueden ser compensadas durante el plazo,

porque no son actualmente exigibles (art. 1656 Nº3). Si le debo
100, y usted me debe 60 pero una de las dos obligaciones está
sujeta a plazo, no se pueden compensar, porque una de las
obligaciones no es actualmente exigible.
° Cuando el plazo suspensivo está cumplido
- Una vez cumplido el plazo, la obligación se torna exigible, por lo

que el acreedor puede demandar su cumplimiento y el deudor
queda en la necesidad de ejecutarla.
75
- El vencimiento del plazo suele constituir en mora al deudor que

retarda el cumplimiento más allá del término.
EXTINCIÓN DEL PLAZO SUSPENSIVO
El plazo se extingue por el vencimiento, por la renuncia y por la caducidad.
° Vencimiento
El vencimiento es la forma ordinaria de extinguirse el plazo, es muy

importante porque sólo una vez cumplido el plazo se da lugar a la
exigibilidad de la obligación, y por ello no puede exigirse antes de la
llegada del plazo, pero una vez pagado se puede retener por distintas
razones.
° Renuncia
El art. 1497 dice que el deudor puede renunciar al plazo, porque se

entiende que el plazo es en beneficio del deudor, a menos que el
testador haya dispuesto o las partes estipulado lo contrario, o que la
anticipación del pago acarree al acreedor un perjuicio que se evitaba
con el plazo.
De este modo, la regla general de que el deudor puede renunciar al

plazo tiene ciertas limitaciones:
- No le está permitida la renuncia al deudor cuando estuviera

expresamente prohibida; el art. 12 dice que los derechos serán
renunciables cuando miren en interés del renunciante y no esté
prohibida su renuncia.
Podría ocurrir en el depósito que el establecimiento del plazo para

la restitución esté encaminada en beneficio del depositante (el
acreedor).
- Tampoco puede renunciar el deudor cuando de la renuncia se siga

un perjuicio para el acreedor que la fijación del plazo pretendió
notoriamente evitar, esto debido a que en ciertos casos, el plazo no
aprovecha únicamente al deudor.
- El art. 10 de la ley 18.010 dispone que los pagos anticipados de una

operación de crédito de dinero (prepago) están prohibidos, pero la
ley del consumidor los permite, porque prohibirlos sería algo
abusivo.
° Caducidad
76
Como el pago está establecido en beneficio del deudor, si se manifiesta

en absoluta repugnancia de pagar, sería lo más inconveniente para el
acreedor (tener que esperarlo 20 años y cobrarle cada cuota), por lo
que la ley establece un sistema de caducidad legal, siempre que se
cumplan algunas condiciones, sin esperar el vencimiento del término:
- Al deudor constituido en quiebra o que se halle en notoria

insolvencia.
Se acelera el plazo a favor del acreedor si es que un deudor está en

un procedimiento concursal de liquidación o se encuentre en
notoria insolvencia, salvo que se encuentre en un procedimiento
especial prejudicial de reorganización.
- Al deudor cuyas cauciones, por su hecho o culpa, se han extinguido

o han disminuido considerablemente de valor.
Cuando nos obligamos, a veces damos garantías, pero dichas

garantías pueden extinguirse; en ese caso, habiéndose extinguido
las cauciones, se podría acelerar el plazo, salvo que renueva o
mejore las cauciones.
- Las partes también podrían pactar una caducidad convencional,

llamado “cláusula de aceleración”.
Esto significa decir “te presto 20.000.000, pero si me dejas de

pagar una cuota, acelero el resto de las cuotas” o decir “en vez de
destinar ese departamento a la vivienda, y lo arrienda, o en vez de
vivir ahí lo vende, se le aceleran los plazos”.
Esto lo vimos a propósito de la cláusula de no enajenar, porque las

cláusulas pueden estipular ciertas sanciones, como la cláusula de
aceleración del plazo.
− Plazo extintivo
Es el que extingue la obligación de pleno derecho, sin efecto retroactivo.
● Obligaciones modales
El CC no reglamenta las obligaciones modales, y hay que remitirse a las reglas

dadas para las asignaciones testamentarias modales. El art. 1493 es la única
disposición relativa al modo dentro de las obligaciones, que dice “las
disposiciones del Título VI del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo
dispuesto en los artículos precedentes”.
77
Es por esto que debemos irnos al art. 1089 llamado “de las asignaciones
modales”, dispone que si se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo
con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o
sujetarse a ciertas cargas, esta aplicación es un modo, y no una condición
suspensiva.
Por ello, no suspende la adquisición de la cosa asignada ni la extinción del

derecho, por lo que no produce ni efecto suspensivo ni resolutorio, salvo que se
acompañe de una cláusula resolutoria especial; en las obligaciones modales, se
llama cláusula resolutoria la que impone la obligación de restituir la cosa y los
frutos, si no se cumple el modo (art. 1090). Si el testador no la expresa, no se
entiende incluida.
Para que el modo produzca efecto resolutorio, si cumplimos no pasa nada, salvo
que imponga la cláusula resolutoria de modo, sin embargo, esto no vale en los
contratos bilaterales, porque en los contratos bilaterales el incumplimiento del
contrato produce un efecto resolutorio, porque va envuelta.
FORMAS DE CUMPLIR EL MODO (no tan importante)
− Si el modo es por su naturaleza imposible, inductivo a un hecho ilegal o

inmoral, o está concebido en términos inteligibles, no vale la disposición (art.
1093 inc. 1º).
− En caso de que, sin culpa del deudor, sea solamente imposible en la forma
especial prevista, podrá cumplirse en otra análoga que no altere la
substancia de la disposición, y que en este concepto sea aprobada por el
juez, con citación de los interesados (art. 1093 inc. 2º).
− Si no se determinare suficientemente el tiempo y la forma de cumplir el

modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la intención de
los contratantes (art. 1094).
− En fin, si el modo se hace eternamente imposible, sin hecho o culpa del

deudor, la obligación se reputará pura y simple (art. 1093 inc. 3º).
UNIDAD III. EFECTOS DE LAS OBLIGACIONES
Los arts. 1545 y siguientes del Título XII del Libro VI bajo el epígrafe “del efecto de las obligaciones”
no solamente trata los efectos de las obligaciones, sino que también los efectos de los contratos. Es
cierto que los contratos son una fuente de la obligación, pero no es la única, por eso es necesario
tenerlo en cuenta. En el art. 1547 empieza a hablar de los problemas relativos al efecto de las
obligaciones propiamente tal.
Los efectos de las obligaciones son el conjunto de medios que la ley pone a disposición del
acreedor para obtener el cumplimiento íntegro y oportuno de la obligación. Dicho en términos
formales, la obligación confiere al acreedor una ventaja, el acreedor por causa de la obligación se
78
encuentra en ventaja, y el efecto de la obligación justamente consiste en hacer efectiva dicha

ventaja.
Esa ventaja se hace efectiva, en el primer efecto de la obligación; el pago. El natural efecto de la
obligación es que el deudor pague, el poner al deudor en la necesidad de dar, hacer o no hacer
aquello a que se obligó.
El efecto de la obligación se vuelve interesante cuando hay incumplimiento, y por ello el derecho
pone a disposición del acreedor para hacer efectivo su derecho personal, fundamentalmente
cuando el deudor esté en mora, ciertos medios. Porque si no pusiere estos medios, el
incumplimiento de una obligación no tendría consecuencias, pero el derecho no puede aguantar
esto.
En suma, la obligación da al acreedor:
− Un derecho principal para obtener el cumplimiento de lo debido, que es el derecho de pedir

la ejecución forzada de la obligación, bien sea de una obligación de dar, hacer o no hacer.
− Un derecho secundario y supletorio para obtener por equivalencia la prestación que se debe y
el resarcimiento de los daños, que es el derecho a la indemnización de perjuicios.
− Un conjunto de derechos encaminados a mantener el patrimonio del deudor en condiciones

de afrontar las obligaciones que contrajo, que son los derechos auxiliares del acreedor. Entre
ellos, está:
- El derecho a impetrar medidas conservativas.
- La acción oblicua o subrogatoria.
- La acción pauliana o revocatoria.
Con ello tenemos el panorama de los efectos de las obligaciones, que fundamentalmente operan
cuando el deudor no cumplen (porque el efecto natural de una obligación sea su cumplimiento),
pero si no se cumple, el derecho pone a disposición del acreedor ciertos medios para obtener el
cumplimiento forzado, la indemnización de perjuicios y los derechos auxiliares del acreedor.
Si se incumple la obligación, pasarán muchas cosas que no necesariamente está regulado en el CC

(a veces está regulado en el CPC); en los contratos bilaterales el incumplimiento está claramente
establecido en la condición resolutoria.
Para entender esto, debemos dirigirnos en primer término al primero de los temas que deben ser
abordados a propósito de los efectos de las obligaciones; las obligaciones suponen un vínculo
jurídico que por la convención o la sola disposición de la ley ha puesto al deudor en una situación
de concurrir al pago, y de esas obligaciones surgen las acciones personales.
MEDIOS QUE EL DERECHO PONE A DISPOSICIÓN DEL ACREEDOR
1. Derecho a pedir la ejecución forzada o compulsiva
El asunto dice relación con el mal llamado derecho de prenda general de los acreedores;
el art. 2465 dice que toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su
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ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean presentes o futuros,
exceptuándose solamente los no embargables designados en el art. 1618.
A este derecho que tienen los acreedores para perseguir todos los bienes muebles y raíces,
presentes y futuros del deudor, lo denomina la doctrina nacional como el derecho de
prenda general de los acreedores, sin los beneficios del derecho real de prenda
(obviamente, porque está mal llamado como derecho de prenda).
El primer derecho que se puede calificar como efecto de la obligación, es el derecho a

perseguir todos los bienes raíces o muebles, presentes o futuros, y a eso le llamamos
“ejecución forzada del acreedor”.
La forma en cómo se hacen efectivas las obligaciones en el patrimonio del deudor se

señala en el art. 2469, ya que señala que los acreedores, con las excepciones indicadas en
el art. 1618, podrán exigir que se vendan todos los bienes del deudor hasta la concurrencia
de sus créditos, incluso los intereses y los costos de la cobranza, para que con el producto
se le satisfaga íntegramente si fueren suficientes los bienes, y en caso de no serlo, a
prorrata, cuando no haya causas especiales para preferir ciertos créditos, según la
clasificación que sigue (la prelación de créditos).
Si son todos los créditos de la misma categoría, se pagan a prorrata, y si hay créditos
privilegiados entonces tales acreedores se pagan primero. De este modo, las obligaciones
se ejecutan en el patrimonio del deudor vendiendo sus bienes para pagarse con el
producto.
REQUISITOS DE LA EJECUCIÓN FORZADA
Para que proceda la ejecución forzada, se deben dar tres requisitos:

- Que el título sea ejecutivo.
- Que la obligación sea líquida.
- Que sea actualmente exigible.
El CPC en el art. 434 señala cuáles son los títulos que traen aparejada ejecución, que en
definitiva, se caracterizan porque acreditan la existencia de la obligación de un modo
fehaciente; no es necesario discutir sobre su naturaleza ni existencia, ni tampoco un juicio
declarativo para comprobar su carácter de título ejecutivo.
Tales son, por ejemplo, la sentencia judicial firme, la escritura pública, o el instrumento
privado reconocido o mandado a tener por reconocido.
Si la obligación no consta de un título ejecutivo, se le permite al acreedor preparar la

ejecución por medio del reconocimiento de la firma del documento o la confesión de la
deuda, y en ese momento el juez le confiere el carácter de ejecutivo.
Una obligación podría no estar prescrita, pero de igual forma no ser actualmente exigible
cuando hay un plazo o condición pendiente para su pago. La ejecución forzada, en suma,
será posible cada vez que resulte procedente entablar un juicio ejecutivo.
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¿Cómo se lleva adelante la ejecución patrimonial? Va a depender de si la obligación es de

dar, de hacer o de no hacer:
A. Ejecución forzada en las obligaciones de dar
Si la obligación es de dar, el derecho de prenda general y sus efectos va a tomar

procesalmente la forma de un juicio ejecutivo por la obligación de dar, cuando la
obligación es fehaciente o indubitada (cuando cumple los requisitos del art. 434 del
CPC).
Presentada la demanda ejecutiva, el juez debe examinar el título, y reunidas las

condiciones señaladas anteriormente (ser un título ejecutivo, ser líquida y exigible),
despachará un mandamiento de ejecución y embargo. En virtud de dicho
mandamiento, además se nombrará un depositario provisional de los bienes, y
quedarán todos los bienes del deudor embargados por decreto judicial. El efecto del
embargo (art. 1464 Nº3) será que la enajenación de los bienes embargados por
decreto judicial, adolecerá de objeto ilícito.
El hecho de constituir un usufructo sobre un bien raíz estando pendiente la ejecución

de la sentencia, ¿trae como consecuencia un fraude al acreedor? Obvio que sí, pero lo
que está en discusión es si hay enajenación o no.
El objeto del embargo, es sacar los bienes del comercio, de manera tal que finalizado
el procedimiento de ejecución, se proceda al remate o a las otras salidas que
contemple el código, para que los acreedores se paguen con el producto de los
bienes, a prorrata si no hay privilegios o hipotecas.
El deudor, por su lado, puede defenderse oponiendo las excepciones que contemple
el código, entre las cuales sobresalen la excepción de pago, pero también hay otras
excepciones, como la de prescripción o de transacción:
− Si no se oponen excepciones, el mandamiento actúa como sentencia, y en virtud

de ella se lleva adelante la ejecución material, es decir, en virtud de ella procede
al efecto del derecho de prenda general.
− Si se oponen excepciones, y la sentencia definitiva resuelve las excepciones y las

desecha, se lleva adelante la ejecución.
− Si se oponen excepciones, y la sentencia definitiva las acoge, no hay ejecución, ya

sea porque se declara la prescripción, o el pago, o la transacción, etc.
Siempre el deudor puede pagar, porque la excepción de pago es admitida hasta la

citación a oír sentencia en primera instancia, y hasta la vista de la causa en segunda
instancia.
Se pagará en la medida en que los bienes alcancen, pero también podrán forzar
nuevas ejecuciones en la medida en que vaya adquiriendo nuevos bienes, salvo que el
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deudor se someta a un nuevo procedimiento, llamado “procedimiento de cesión de

bienes”.
05/05
B. Ejecución forzada en las obligaciones de hacer
En las obligaciones de hacer, se procede de acuerdo al art. 1553, ya que el acreedor

podrá pedir, a elección suya, cualquiera de estas tres cosas:
− Que se apremie al deudor para la ejecución del hecho convenido (Nº1).
− Que se le autorice a él mismo para hacerlo ejecutar por un tercero a expensas del
deudor (Nº2)
− Que el deudor le indemnice de los perjuicios resultantes de la infracción del
contrato (Nº3).
En estos tres casos se pide junto con la indemnización de la mora. En el caso del Nº3,
la obligación de hacer se transforma en una obligación de dar (ya no me interesa que
me construyas la muralla, págamela), y en este caso, se pedirá indemnización
moratoria + indemnización de perjuicios.
C. Ejecución forzada en las obligaciones de no hacer
En las obligaciones de no hacer está regulado en el art. 1555; toda obligación de no

hacer se resuelve en la obligación de indemnizar los perjuicios, si el deudor
contraviene y no puede deshacerse lo hecho.
Pudiendo destruirse la cosa hecha, y siendo su destrucción necesaria para el objeto

que se tuvo en mira al tiempo de celebrar el contrato, será el deudor obligado a ella, o
autorizado el acreedor para que la lleve a efecto a expensas del deudor.
Si dicho objeto puede obtenerse cumplidamente por otros medios (la destrucción o el
deshacer la cosa), en este caso será oído el deudor que se allane a prestarlo; hay un
derecho procesal a que el deudor de una idea de cómo hacerlo de otra manera.
El acreedor quedará de todos modos indemne.
CESIÓN DE BIENES
Hay un señor que está demandado ejecutivamente por uno o varios acreedores, y tiene
ciertos bienes, ¿cuáles son las actitudes del deudor? Pagar o no pagar (a veces querrá
pagar pero no tendrá los bienes suficientes) entonces va a hacer un acuerdo de un plan de
pago, pero podría suceder que el deudor quisiera entregar todos los bienes a el o los
acreedores, de manera de gozar con ciertas prerrogativas (esto se llama pago con cesión
de bienes), entregando todos sus bienes, salvo los inembargables, a el o los acreedores,
generándose efectos más benignos para el deudor.
El art. 1614 describe este mecanismo; la cesión de bienes es el abandono voluntario que el
deudor hace de todo lo suyo, a su acreedor o sus acreedores, cuando a consecuencia de
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accidentes inevitables, no se haya estado de pagar sus deudas. Es interesante porque es

una modalidad del pago, tratado precisamente dentro del pago como modo de extinguir;
es el abandono que hace el deudor a todos los acreedores, cuando a consecuencia de
accidentes inevitables no se haya en estado de cumplir.
Para obtener la cesión de bienes (art. 1616) el deudor debe probar su inculpabilidad en el
mal estado de sus negocios, siempre que alguno de los acreedores lo exija.
CARACTERÍSTICAS DE LA CESIÓN DE BIENES
− Es un derecho irrenunciable; el deudor, aunque haya renunciado en un contrato a la

cesión, de bienes, eso no tendrá ningún valor.
− Es universal, esto significa que comprende todos los bienes, derechos y acciones del
deudor, salvo los inembargables.
− Es personal, esto quiere decir que no aprovecha a los deudores solidarios o

subsidiarios; sólo aprovecha al que hace cesión de bienes.
− Los acreedores serán obligados a aceptarla, salvo que se estén a los casos del art.
1617, que son los siguientes:
- Si el deudor ha enajenado, empeñado o hipotecado, como propios, bienes ajenos
a sabiendas.
- Si ha sido el deudor condenado por hurto o robo, falsificación o cualquiera de los
delitos señalados en el Párrafo 7 del Título IX del Libro II del Código Penal.
- Si ha obtenido quitas o esperas de sus acreedores
- Si ha dilapidado sus bienes
- Si no ha hecho una exposición circunstanciada y verídica del estado de sus
negocios, o se ha valido de cualquier otro medio fraudulento para perjudicar a
sus acreedores. Si no detalla el estado de sus negocios, tampoco están los
acreedores a aceptarlo.
En estos casos, el o los acreedores se pueden oponer, pero si no estamos dentro de

esos casos, el acreedor está obligado a aceptar la cesión de bienes.
REQUISITOS DE LA CESIÓN DE BIENES
Puede hacer cesión de bienes el deudor que no se encuentra en situación de pagar sus
deudas a consecuencia de accidentes inevitables; la cesión de bienes es un beneficio para
el deudor que se halla en la insolvencia por hechos que no le son imputables, a causa de
accidentes fortuitos.
Incumbe al deudor acreditar su inculpabilidad en el mal estado de sus negocios, pero sólo
a condición de que algún acreedor lo exija.
EFECTOS DE LA CESIÓN DE BIENES (art. 1619)
− El deudor queda libre de todo apremio personal.
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− Las deudas se extinguen hasta la cantidad que sean satisfechas con los bienes cedidos.
− Si no hubieran bastado, y el deudor adquiere otros, es obligado a completar el pago

con los bienes nuevos.
− El deudor se puede arrepentir antes de la subasta, pagando a sus acreedores, y en tal

caso recupera los bienes.
− El que ha hecho cesión de bienes de buena fe (art. 1626 Nº6), goza de beneficio de
competencia. El beneficio de competencia está descrito en el art. 1625, y es el que se
concede a ciertos deudores para no ser obligados a pagar más allá de lo que
buenamente puedan, dejándoseles en consecuencia lo indispensable para una
modesta subsistencia, según su clase y circunstancias, y con cargo de devolución
cuando mejoren su fortuna.
¿Qué bienes no forman parte nunca de la cesión de bienes? Los bienes inembargables.
¿Qué bienes son inembargables?
La ley determina la inembargabilidad de ciertos bienes, en el art. 1618 del Nº1 a Nº10 un
listado de bienes inembargables. Algunos de ellos son:
− El lecho del deudor, el de su cónyuge y de sus hijos, y la ropa necesaria para el abrigo
de todos ellos.
− Los libros relativos a la profesión del deudor.
− Los uniformes y equipos de los militares.
También en el CPC hay una lista de bienes inembargables, así como en las leyes especiales.
PRELACIÓN DE CRÉDITOS
El problema de la prelación de créditos supone una excepción a la regla general de que

todos los acreedores están en relación de igualdad con un codeudor; esa es la regla
general. En general, esta prelación de créditos funciona como una excepción a la igualdad.
Además la ley crea esta prelación de créditos de manera que los distintos coacreedores se
paguen preferentemente unos de otros, considerando una decisión que toma el legislador,
algunos acreedores con mejor beneficio y prioridad. Entonces, esto no es una injusticia,
sino un llamado de atención al acreedor a la hora de prestar plata sin garantía, porque lo
más probable es que no se pague nunca; si presta plata con garantía, sale beneficiado.
El legislador también por razones de bien común pone al Estado con alguna preferencia, el
legislador por razones de justicia laboral pone a los trabajadores con alguna preferencia, o
por razones humanitarias pone los gastos fúnebres con alguna preferencia.
La prelación de créditos es el conjunto de normas que determina la manera y orden en que

deben pagarse los varios acreedores del deudor (si tuviera el deudor un solo acreedor, esto
da lo mismo, pero no es lo que suele ocurrir).
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Este problema está consagrado originalmente en el CC, pero también en las leyes de
insolvencia de quiebra. La preferencia en general hace excepción a la igualdad legal de
todos los acreedores, y las preferencias son según el art. 2470 solamente el privilegio y la
hipoteca; estas causas de preferencia son inherentes a los créditos para cuya seguridad se
han establecido, y pasan con ellos a todas las personas que los adquieran por cesión,
subrogación o de otra manera.
− Los privilegios corresponden, según el art. 2471 los créditos de la primera, segunda y
cuarta clase.
− Las hipotecas corresponden a los créditos de la tercera clase, según el art. 2477.
Las preferencias son de derecho estricto; deben interpretarse estrictamente, y son

excepcionales (por la misma naturaleza del art. 2469, ya que se pagan a prorrata cuando
no hayan causas especiales para preferir ciertos créditos).
El art. 2488 reafirma el principio que no deben interpretarse extensivamente, diciendo que
la ley no reconoce otras causas de preferencia que las indicadas en los artículos
precedentes.
Además, las preferencias se extienden a los intereses (art. 2491), si el crédito produce
intereses, sobre ese interés también hay preferencias. El acreedor no es balista (los que se
ponen en la cola), sino que acreedor preferente.
Las preferencias pueden ser privilegios (los créditos de la primera, segunda y cuarta clase)
o hipotecas (los créditos de la tercera clase):
− Créditos de la primera clase (art. 2472)
Son créditos de la primera clase comprende de los que nacen de las causas que se
enumeran:
- Las costas judiciales que se causen en interés general de los acreedores
- Las expensas funerales necesarias del deudor difunto
- Los gastos de enfermedad del deudor
- Los gastos en que incurra para poner a disposición de la masa de bienes del
deudor, los gastos de administración del procedimiento concursal de liquidación
- Los artículos necesarios de subsistencia suministrados al deudor y su familia
durante los últimos tres meses
- Las indemnizaciones legales de origen laboral
- Los créditos del Fisco por los impuestos de retención y de recargo.
Estos créditos afectan todos los bienes del deudor, y no habiendo lo necesario para
cubrirlos íntegramente, preferirán unos a otros en el orden de su numeración; es
decir, además de ser de la primera clase, van en orden si es que no alcanzan, y si hay
varios dentro de uno, a prorrata.
− Créditos de la segunda clase (art. 2474)
Los créditos de la segunda clase favorecen a las siguientes personas:
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- El posadero (el hotelero) sobre los efectos del deudor, introducido en la posada y
hasta la concurrencia de lo que se deba; tiene una preferencia respecto de los
bienes que introdujo en el hotel.
- El acarreador o empresario de transportes sobre los efectos acarreados, hasta la
concurrencia de lo que se le debe por acarreo, con tal de que dichos efectos sean
de propiedad del deudor.
- El acreedor prendario sobre la prenda; la prenda es un derecho de garantía real
mueble, y es un crédito de la segunda clase.
REGLAS DE EXCLUSIÓN (art. 2476)
Afectando a una misma especie créditos de la primera y de la segunda clase, excluirán

éstos a aquellos, pero si fuesen insuficientes los demás bienes, tendrán éstos la
preferencia en cuanto al déficit y concurrirán en dicha especie en el orden y forma
que se expresan en el inc. 1º del art. 2472.
− Créditos de la cuarta clase (art. 2481)
Los créditos de la cuarta clase comprenden:

- Los del Fisco contra los recaudadores de bienes fiscales
- Los de establecimiento educacional y los de las Municipalidades y comunidades
religiosas contra los recaudadores
- Los de las mujeres casadas por los bienes de su propiedad que administra el
marido
- Los de los hijos sujetos a patria potestad, por los bienes de su propiedad que
fueren administrados por el padre o la madre
- Los de las personas bajo tutela o curaduría
- Los de todo pupilo
El art. 2482 dice que se prefieren según las fechas y según las reglas especiales dadas
para ese artículo.
− Créditos de la tercera clase (art. 2477 – IMPORTANTE)
La tercera clase de créditos comprende los hipotecarios. El acreedor hipotecario tiene

sobre la finca hipotecada una preferencia. A cada finca agravada por la hipoteca,
podrá pedirse por cualquiera de los acreedores un concurso particular (básicamente,
ejecutar el bien) para que se les pague inmediatamente con la cosa hipotecada, según
el orden y fecha de las hipotecas.
Las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca preferirán unas a otras
en el orden de su inscripción. En este concurso se pagarán primeramente las costas
judiciales causadas en él, y después se paga el crédito hipotecario.
Los acreedores hipotecarios no están obligados a esperar a que se pague el concurso

general de acreedores para proceder a ejercer sus acciones, pueden ejecutar
directamente sobre las respectivas fincas (art. 2479).
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− Créditos de la quinta clase (art. 2489)
Son aquellos que no gozan de preferencia; son los balistas, y se pagan a prorrata sobre
el sobrante de la masa concursada, sin consideración a su fecha.
2. Derecho a indemnización de perjuicios
En caso de incumplimiento, el acreedor diligente tiene derecho de ir a pedir indemnización

de perjuicios, pero hay que tener en cuenta las reglas de la mora, de cómo se incumple la
obligación, si fue con dolo o con culpa, si hay lucro cesante o daño moral, etc.
El objeto de la indemnización de perjuicios es el dar al acreedor un efecto equivalente al

cumplimiento, en el caso que ésta haya sido incumplida, y se traduce en que obtenemos el
derecho de demandar la indemnización de perjuicios, y por ello se traducirá
eventualmente en una estimación en dinero judicial o voluntariamente pactada (en el caso
de la cláusula penal) del interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación, que no
necesariamente es la cantidad debida, sino que más; el interés de la obligación
íntegramente y oportuna.
Inmediatamente nos podemos dar cuenta que podemos distinguir dos clases de
indemnización, dependiendo de si el deudor no cumplió en absoluto o no cumplió
parcialmente, y/o retardó el cumplimiento.
Hay indemnización compensatoria en los dos primeros casos, porque consiste en dar al
acreedor el equivalente del cumplimiento total o parcial (es la suma de dinero que
equivaldrá al cumplimiento) y en el segundo caso, cuando hay retardo, hay una
indemnización moratoria.
Por lo tanto, hay dos fuentes de indemnización:

- Indemnización compensatoria, la cual tiene como fuente el incumplimiento total o
parcial
- Indemnización moratoria, la cual tiene como fuente el retardo en el cumplimiento.
Esto se extrae del art. 1558, el cual señala que la indemnización se extraer como
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación o de haberse
demorado en su cumplimiento.
La indemnización de perjuicios, por lo tanto, supone el incumplimiento, culpable o doloso,

total o parcial, etc.
09/05
El segundo efecto de la obligación es la indemnización de los perjuicios, y cuando una

obligación ha sido incumplida, el acreedor está en una posición incómoda; la ventaja que
le provee la obligación, dejó de ser una ventaja, porque está frustrado en su expectativa
garantizada con la obligación.
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En consecuencia, tiene derecho a exigir una indemnización, y la indemnización podía ser

compensatoria o moratoria, y si nos fijamos en el texto del art. 1556, puede ser incumplida
de manera absoluta, el incumplimiento puede ser total, o de manera parcial, o bien el
deudor puede haber retardado el cumplimiento.
Ahora, también puede ocurrir que la obligación esté incumplida y es verdad, lo que da
lugar a que el acreedor que está frente a una obligación incumplida tenga derecho a exigir
un resarcimiento en dinero, equivalente a lo que él le hubiese interesado en el
cumplimiento de la obligación.
Toda obligación incumplida trae como consecuencia la posibilidad de pedir el

cumplimiento, o la indemnización de perjuicios. Así, la indemnización de perjuicios es el
equivalente al incumplimiento en el caso que no haya sido cumplida, y se traduce en una
estimación de dinero, ordinariamente fijada por el juez (pero nada impide que las partes
pacten un monto mediante lo llamado una “cláusula penal” en donde tasan
anticipadamente los perjuicios).
Así, el deudor puede incumplir la obligación totalmente, parcialmente o la puede retardar,

y la consecuencia de esas tres situaciones es que hay indemnizaciones compensatorias y
moratorias. Las compensatorias son el fruto del incumplimiento de la obligación en cuanto
al objeto del debitum, y las moratorias consisten en retardar el cumplimiento.
Para las obligaciones de hacer, la cuestión está regulada; si el deudor se constituye en

mora, el acreedor podrá pedir junto con la indemnización de la mora, que el deudor le
indemnice los perjuicios resultantes de la infracción.
La indemnización compensatoria, por tanto, sustituye el objeto de la obligación, y no

puede acumularse al cumplimiento. Esto está resuelto en el art. 1537 que habla de la
cláusula penal, ya que no se puede pedir la indemnización compensatoria y el
cumplimiento cuando la indemnización está pactada, a menos de haberse estipulado la
pena por el simple retardo, o a menos que se haya estipulado que por el pago de la pena
no se extingue la obligación principal.
REQUISITOS DE LA INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS
− Que haya un incumplimiento imputable al deudor
Cuando la indemnización de perjuicios debe cumplirse con un requisito, el primero de

ellos es la imputabilidad, y esto quiere decir que no cualquier incumplimiento es
imputable; se requiere que el incumplimiento sea culpable o doloso.
Para que proceda la indemnización de perjuicios es menester en primer término, que

el incumplimiento total o parcial o el retardo en la ejecución sean imputables al
deudor. El incumplimiento es imputable al deudor cuando es el resultado de su dolo,
de su culpa o simplemente de un hecho suyo.
La culpa es la negligencia, y el dolo, es la intención positiva de injuria al patrimonio del

otro. Si el incumplimiento es imputable, y se cumplen los demás requisitos, hay
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derecho a pedir indemnización de perjuicios, pero sino, no hay derecho a pedir

indemnización de perjuicios.
EL CASO FORTUITO
El típico caso de incumplimiento no imputable es el caso fortuito. El hecho de obrar

con culpa o dolo trae como consecuencia la frustración de las expectativas
obligaciones del acreedor, y esa es una cadena que debe ser ininterrumpida.
Esa relación de causalidad se interrumpe, típicamente, con el caso fortuito, el cual

opera como una interrupción de imputabilidad, como una interrupción de causalidad,
y produce la absolución del contrato, porque el caso fortuito, es el imprevisto
imposible de resistir (art. 45).
En general, el caso fortuito hasta el siglo XVII decía relación con los imprevistos, y fue
sólo un jurista Vinnus el que agregó como elemento fundante del caso fortuito la
imposibilidad de resistir.
El caso fortuito, por lo tanto, debe ser imprevisto, y esto significa que las partes no lo
han podido preveer al celebrarse el acto o contrato (no poder preveer que vaya a
haber un terremoto). Hay ciertas circunstancias que normalmente deben preveerse,
por lo que el deudor debe tomar las medidas necesarias para que no le impidan el
cumplimiento, cuando no hay razón especial para creer en su realización.
Autores como Meza Barros dicen que no debe ser totalmente imprevisible, sino que
ordinariamente imprevisible (el profesor cree que esa distinción es incorrecta, porque
la ley no lo distingue, por lo que no nos corresponde distinguir).
Quien decidirá si el hecho es o no fortuito, es el juez, sobre la base de las pruebas que
se le presenten, y tendrá que juzgar si el hecho que se le presenta como interruptivo,
realmente es interruptivo, para lo cual deberá ver si era un hecho imprevisible, y en
segundo lugar, si era un hecho imposible de resistir.
El que tenga un elemento de ser imposible de resistir, quiere decir que el deudor no
puede hacer nada para evitarlo, que no está en sus manos para evitarlo (“no puedo
hacer nada para que deje de llover”, “no puedo hacer nada para no ser apresado por
los piratas”).
EFECTOS DEL CASO FORTUITO (art. 1547)
El deudor no es responsable del caso fortuito, ni por incumplimiento de la obligación,

ni por retardo. Esta regla tiene excepciones, ya que los efectos de la fuerza mayor o
caso fortuito se producen sin perjuicio de las disposiciones especiales de las leyes y de
las estipulaciones expresas de las partes.
En efecto, el deudor responde de caso fortuito:
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- Cuando así se ha estipulado expresamente por las partes, en virtud de la

autonomía de la voluntad (art. 1673).
- Cuando se produce por culpa del deudor (art. 1547 inc. 2º), en verdad no existe
propiamente un caso fortuito.
- Cuando sobreviene durante la mora del deudor, tampoco, en este caso, el deudor
es totalmente ajeno al hecho de constituirse el caso fortuito.
- Cuando la ley pone a cargo del deudor el caso fortuito.
El incumplimiento es imputable al deudor cuando es el resultado de su dolo, de su

culpa, o simplemente de un hecho suyo.
LA CULPA
Para que una obligación se entienda incumplida, y de lugar a su ejecución forzada o la

indemnización de perjuicios, el incumplimiento debe ser imputable, y la imputabilidad
pasa por no una causa de eximición, y se está eximido cuando ha habido caso fortuito.
La lex Aquila inaugura el concepto de culpa, y lo que exigía era que se hubiera actuado
con culpa, y lo que se entendía por culpa era la falta de cuidado, la negligencia. Es
decir, un juicio que si bien parece subjetivo (porque el comportarse de cierta manera y
no de otra es subjetiva) se juzga sobre bases objetivas, cómo se hubiese comportado
un buen “padre de familia” ante la misma situación, y el criterio del padre de familia
no es subjetivo, ya que puede elegir comportarse de una manera, pero lo convierte en
un mal padre de familia si se comporta de otra.
En el derecho romano la culpa surge a propósito de una situación extracontractual, a

través de la lex Aquila, pero traspasa ese ámbito hacia lo contractual a propósito de
ciertas acciones que exigen para imputar la responsabilidad contractual, no solo el
incumplimiento, sino también si actuó dentro de un estándar esperable y objetivo,
determinado por la ley, porque en tal caso no responde, pero si no actúa así, sí
responde.
Para que el incumplimiento de lugar a sus efectos (dentro de ellos, la indemnización),

debe ser culpable o doloso.
ESPECIES DE CULPA
- Culpa grave
Es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun
las personas negligentes y de poca prudencia suelen emplear en sus negocios
propios. Esta culpa, en materia civil, equivale al dolo.
- Culpa leve
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Es aquella falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente

en sus negocios propios. Esta especie de culpa se opone a la diligencia de cuidado
ordinario o mediano. La culpa, cuando simplemente se habla de “culpa” sin otra
clasificación, se refiere a esta.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, debe

responder de esta especie de culpa.
- Culpa levísima
Es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la

administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la
suma diligencia o cuidado; basta con que se equivoque un poquitito para
responder.
La culpa, sin embargo, sin perjuicio de ser una misma cosa, se aprecia de manera
distinta en materia contractual y extracontractual:
- En materia extracontractual la culpa no admite graduación; esta graduación del

art. 44 y que tiene su correlato en el art. 1558 es una cuestión que sólo puede
entenderse aplicable a la culpa contractual.
En materia extracontractual (aunque se discute) la culpa no se gradúa, y se

responde, algunos dicen, de toda clase de culpa, otros dicen que sólo de la culpa
leve, etc.
- En materia contractual la culpa se presume si es que acredita el incumplimiento.

El art. 1547 inc. 3º dice que la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que
ha debido emplearlo (se invierte la regla general), no es que la culpa se presuma
siempre, del incumplimiento se presume la culpa.
Por lo tanto basta que el acreedor, es decir, el demandante acredite el

incumplimiento para que toque al demandado probar su diligencia.
- La culpa contractual supone la existencia de un contrato, y la culpa

extracontractual supone la ausencia de un contrato.
Así, para determinar de qué clase de culpa se responde, debe estarse a lo señalado en
el art. 1547, que básicamente establece una distribución de culpa sobre la base del
otorgamiento de un beneficio de una parte, de otra parte o de ambas.
Si es a beneficio de un deudor, puede ser un préstamo; a beneficio del acreedor, un

depósito; a beneficio de ambos, una compraventa.
La redacción es compleja; el deudor no es responsable sino de la misma parte, el

deudor es responsable de la culpa grave en los contratos que por su naturaleza son
útiles sólo al acreedor. Se responde de la culpa grave (art. 44) los contratos que por su
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naturaleza solo son beneficio al acreedor. Si vemos el art. 1222 se señala que a falta
de estipulación, sólo responderá por culpa grave.
Es responsable de la culpa leve en los contratos que se hace a beneficio recíproco de

las partes, como en el arrendamiento, en la compraventa, etc., y es responsable de la
culpa levísima en los contratos en que el deudor es el único que reporta beneficio, por
ejemplo (art. 2168) el comodato. El comodatario es obligado a emplear el mayor
cuidado, y responde hasta de la culpa levísima.
Va a haber responsabilidad contractual sólo si es que el deudor incumple la obligación

culpablemente, y se entenderá que incumple culpablemente si supera los estándares
del art. 1547, sin embargo, las partes pueden pactar otras reglas (así lo dice el inc.
final, por lo cual las partes pueden pactar otras cláusulas).
Esto choca de manera catastrófica con las llamadas “cláusulas de extensión de

responsabilidad”; ¿puede un deudor pactar la extensión absoluta de responsabilidad?
Es algo muy discutible, en el derecho civil tradicional se ha entendido que sí, que un
deudor puede pactarla, es decir, no responder nunca, y encontramos en la calle
múltiples letreros en donde los deudores dicen eximirse de responsabilidad
contractual, otra pregunta es si se puede eximir de responsabilidad extracontractual.
En el derecho tradicional civil suele opinarse que las cláusulas de extensión de

responsabilidad son inválidas, sin embargo, esto choca con la ley del consumidor,
porque mediante una relación de consumo va a ser muy difícil o imposible que un
deudor se exima totalmente de responsabilidad.
Si vemos el art. 16 de la ley del consumidor, nos daremos cuenta que el legislador
encuentra abusivas, y por ende, no producen efecto alguno, las clausulas de extensión
absoluta de responsabilidad, por lo que dichas cláusulas son válidas en la medida en
que no sean absolutas.
El contrato de adhesión no puede imponer limitaciones absolutas, y por eso son

invalidas las clausulas en donde se dice que no se responde por daño o hurto, porque
finalmente estamos ante una clausula limitativa de responsabilidad que debe ser
anulada, no produce efecto alguno.
En materia de responsabilidad contractual, es necesario que el incumplimiento sea

culpable, y en materia contractual, la culpa se presume una vez que se acredite su
incumplimiento.
EL DOLO
El dolo en general era un comportamiento que superaba a la culpa, que suponía una
intención positiva de engañar. El dolo, en materia contractual o de responsabilidad
contractual está definido en el art. 44 inc. final, el cual señala que consiste en la
intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad.
92
Supone que está obligado a una prestación, con el fin de dañar el patrimonio o
persona del acreedor, es decir, ya no es una negligencia o comportarse como un mal
padre de familia, sino que es una conducta activa que supone querer dañar.
Equivale a la mala fe contractual, y el que incumple por dolo, incumple positivamente,

pero toca acreditar el dolo a quien lo alega; el dolo jamás se presume.
Cuando estudiamos la posesión también estudiamos el dolo, porque habíamos

estudiado la mala fe, y decíamos que nunca se presumía (art. 707 inc. 2º).
El art. 1459 particularmente para el dolo, señala que no se presume sino en los casos
previstos por la ley, y en los demás deberá ser probado.
Que el dolo no se presuma no quiere decir que la culpa grave tampoco se presuma; se
presume sobre pérdida de la cosa que se debe, que es un caso particular, y el que
responde por cualquier clase de culpa, responde por dolo.
¿Cuál es la importancia de la distinción entre la clase de dolo? El art. 1548 establece

una regla muy importante; se deben distintos perjuicios si se ha comportado de una u
otra manera, ya que se debe más si se comporta de manera dolosa, y debe menos si
se comporta de manera culposa.
Esto es una regla muy importante, porque en la responsabilidad contractual no se

deben todos los perjuicios, no trae como consecuencia una responsabilidad absoluta,
sino limitada por la ley en el art. 1558, normalmente a los perjuicios previstos o
directos, y rara vez a más.
Normalmente no va a responder de todas las consecuencias nocivas, hay un limite; no

puede ser condenado a más, pero ese limite es distinto de si se obró con dolo o culpa
grave, o con culpa leve o levísima. Esto es una cuestión que dice relación con la
predicibilidad al momento de firmar un contrato, y ese será el limite del legislador,
salvo que actúe con dolo, porque si actúa con dolo será responsable de todas las
consecuencias inmediatas, y la culpa grave se asimila al dolo.
Si actúa solamente con culpa, va a responder solamente de los perjuicios que se

previeron o se pudieron preveer al momento del contrato, y no demás.
En la responsabilidad contractual se responderá de los perjuicios que se pudieron

preveer al tiempo del contrato, y no demás; en la responsabilidad extracontractual se
responde de todos los perjuicios, directos, indirectos, etc., que sean capaces de
probar; en materia laboral también, en derecho del consumidor también responde de
todos los perjuicios, y eso es una diferencia importante en el bolsillo del cliente.
Si no pide esto, los jueces no se van a tomar la molestia de reportar la indemnización

que se está pidiendo.
12/05
93
CLÁUSULAS MODIFICATORIAS DE RESPONSABILIDAD
La autonomía de la voluntad permite pactar distintas clases de culpa (que es la regla

de distribución), en caso fortuito no trae como consecuencia una mora culposa, pero
supuestamente el deudor se puede hacer cargo del caso fortuito si lo ha pactado.
La pregunta ahora es al revés; ¿puede el acreedor eximirse de responder de todo

daño? La autonomía de la voluntad en principio lo permite, pero es raro que las partes
celebren un contrato y que no pongan sanciones para el caso de incumplimiento. El
derecho del consumidor en este sentido, en el art. 16 de la ley del consumidor está
dispuesto expresamente que las cláusulas limitativas absolutamente de
responsabilidad son abusivas.
El art. 50 de la ley de consumidor contempla las acciones por contravención a la

norma de la ley 19.496, y además en subsidio de la ley sobre atribución en juzgado de
policía local, pero el art. 50 contempla acciones de todo tipo; la querella y la
demanda, y la demanda puede ser de indemnización de perjuicios, pero también por
publicidad engañosa, o también de nulidad de cláusulas abusivas.
Por lo tanto, una de esas acciones es la acción de nulidad de cláusulas abusivas, y se

contempla como cláusulas abusivas en el art. 16 la que es limitativa absolutamente de
responsabilidad. Ahora, los autores discuten de qué se entiende por “limitativa
absolutamente”, pero la jurisprudencia ha dicho que al menos en materia de
consumo, el proveedor no puede excusarse de responder, y por ello aquella que el
proveedor impone por adhesión no puede ser absoluta.
Incluso hay leyes de la república que disminuyen la responsabilidad contractual, por

ejemplo el Código de Comercio en lo que dice relación con la pérdida de mercadería,
ya que a pesar de haber cláusulas limitativas de responsabilidad, no los eximen de
indemnizar de perjuicios a los pasajeros y cargadores, también en relación con el
transporte aeronáutico en el Código de Aeronáutico, al haber varios transportadores
sucesivos, se establece que uno de ellos asumirá responsabilidad por todo el trayecto.
En el derecho tradicional siempre se discutió si estas cláusulas eran aceptadas o no, el

profesor tiende a pensar que no son absolutamente válidas, sobretodo pactadas por
adhesión.
TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
En general, los contratos y las obligaciones deben cumplirse siempre, sin embargo, no
habiendo un caso fortuito se plantea la pregunta de si es que la obligación se hace
excesivamente onerosa por causas sobrevinientes, puede quedar el deudor liberado
de ella.
La excesiva onerosidad sobreviniente no acarrea una imposibilidad absoluta de

incumplimiento, por lo tanto no equivale a caso fortuito; es un hecho externo, a veces
imposible de resistir, pero resulta que todo contrato generalmente entre las partes
debe ser cumplido, y esto se manifiesta en el principio de intangibilidad contractual.
94
Eso quiere decir que no puede ser alterado ni por las partes, ni tampoco por el juez; la
actividad interpretativa del contrato no da para alterar sus condiciones. El problema
dice relación con lo siguiente; ¿pueden los tribunales eximir el cumplimiento de una
obligación que se ha hecho excesivamente onerosa por un cambio en las
circunstancias de manera abrupta en relación a la fecha de celebración del contrato?
REQUISITOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Los requisitos que se plantean para que la teoría de la imprevisión sea acogida son:
- Que el hecho sea imprevisible, es decir, la alteración que hace oneroso el

cumplimiento debe ser imprevisible, que las partes no lo hayan integrado dentro
de su consentimiento, y por lo tanto, no lo hayan integrado dentro del contenido
del negocio. Las partes no saben que el dólar va a subir tanto, o el UF, eso es
imprevisible.
- Que ese hecho que hace la obligación excesivamente más onerosa, sea ajeno a la
voluntad de las partes.
- Que ese acontecimiento perjudique gravemente toda la vida, no solo del

contrato, sino que toda la vida de los negocios actualmente vigentes sobre un
mismo tema, de un territorio determinado.
- Que ese acontecimiento haga sustancialmente más onerosa la prestación, y que

si se exigiere cumplimiento, se le transferiría a ese deudor un grave o irreparable
daño. Ahora, es muy tenue la línea que separa esto del caso fortuito, la diferencia
es que habiendo imprevisión, sigue siendo posible; en el caso fortuito se hace
imposible el cumplimiento.
- Tiene que ser un contrato con ejecución diferida en el tiempo; si las prestaciones
eran de ejecución inmediata, no hay ninguna imprevisión.
En general se fundamenta la teoría de la imprevisión en que en todo contrato viene

implícita la cláusula rebus sic stanibus, esto es, “mientras las condiciones se
mantengan”. Esto es bastante discutible, el profesor prefiere fundamentar la teoría de
la imprevisión en el abuso del derecho, por una obligación excesivamente gravosa.
EFECTOS DE LA TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
Dos son los efectos de la aplicación judicial de una cláusula rebuc sic stanibus, de la
teoría de la imprevisión:
- Que el juez libere a las partes del incumplimiento, destruyendo el contrato (lo
cual no siempre se dará por los efectos radicales de destruir un contrato).
- Que el juez revise y adapte, sobretodo en la parte resolutiva del fallo, el contrato
ordenando un cumplimiento en términos razonables.
TEORÍA DE LOS RIESGOS
95
El art. 1550 dice que el riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a
cargo del acreedor, salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se
haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por
obligaciones distintas; en cualquiera de estos casos, será a cargo del deudor el riesgo
de la cosa, hasta su entrega.
Los efectos del art. 1551 son importantes; recordar que la mora como posición del
deudor, lo pone en una situación más incómoda.
Es a cargo del acreedor, salvo:

- Que el deudor se encuentre en mora de entregarla:
⋅ Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado.
⋅ Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto

espacio de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla.
⋅ En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por
el acreedor.
- Se haya comprometido de entregar la misma cosa específica a dos o más
personas por obligaciones distintas.
¿Qué pasa cuando la cosa que se debe entregar, se pierde? ¿qué es el riesgo? El riesgo
designa el peligro al que está expuesto una cosa a perecer por caso fortuito, y que
pone a una persona, que puede ser el acreedor o el deudor, en posición de soportar la
pérdida.
REQUISITOS PARA QUE OPERE LA TEORÍA DE DISTRIBUCIÓN DE RIESGOS
- Que la cosa expuesta a perecer sea una especie o cuerpo cierto. Sólo la perdida
de esta clase de cosas acarrea la imposibilidad de cumplir la obligación; el género
no perece.
- Que esta cosa perezca mientras esté pendiente el cumplimiento; el art. 1550 dice
que debe haber nacido la obligación, o no debe haberse extinguido.
- Que la cosa sea objeto de una obligación.
Si la cosa es mía, no se la debo a nadie, no es un problema que haya que

soportar. El riesgo supone la distinción; la cosa se pierde para mi, o para ti.
Cuando me debe un computador y se le pierde, si se pierde para mi, no me lo
tiene que pagar, si se pierde para usted, el cumplimiento es imposible, pero se
debe indemnizar.
Tratándose de una obligación de entregar una cosa identificable, cuando esa cosa
se pierde, alguien debe soportar el peligro; a veces el deudor, a veces el acreedor,
y el legislador distribuye el riesgo dependiendo a veces de la naturaleza del
96
contrato, y también dependiendo del comportamiento del mismo acreedor o del

deudor.
- Que la obligación de entregar la cosa emane de un contrato bilateral
En los contratos unilaterales una de las partes no contrae ninguna obligación, por
lo que el problema del riesgo no puede darse; la cosa dada en comodato o
entregada en depósito, cuando se pierde por caso fortuito, extingue simplemente
la obligación.
- La perdida debe ser fortuita
Es decir, que no debe ser culpable, sino fortuita.
Habrá obligación de indemnizar perjuicios ocurrirá cuando incumpla culpablemente;

si se le perdió culpablemente, no hay un problema del art. 1550, porque la cosa no se
ha perdido de manera fortuita. Si se perdió de manera fortuita, tendremos que
analizar sus requisitos (si se trataba de contrato bilateral en que había que entregar
una cosa, si la obligación estuviere pendiente de ser cumplida, y que la cosa debida
fuera una especie o cuerpo cierto)
Sólo ahí estaríamos dentro del inc. 1º del art. 1550, y la cosa se perdería para el
acreedor; será un problema para el acreedor soportar que no le hayan entregado la
cosa, aunque haya pagado por ello, y eso parece ser injusto.
EL RIESGO ES DE CARGO DEL ACREEDOR
El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre de cargo del acreedor. Por
lo tanto, el deudor queda libre de su obligación por la pérdida fortuita de la cosa
debida, pero el acreedor no queda liberado de su obligación recíproca y debe cumplir,
sin recibir nada en compensación.
Hace el legislador aplicación del principio en el contrato de compraventa, y dispone

que el riesgo es de cargo del comprador. Como consecuencia, deberá pagar el precio,
a pesar de que el vendedor queda dispensado de su obligación de entregar la cosa.
El art. 1820 (compraventa) dispone que la pérdida de la especie o cuerpo cierto que
se vende, pertenece al comprador (acreedor) desde el momento de perfeccionarse el
contrato, aunque no se haya entregado la cosa.
Se dice que el legislador chileno se funda en el Código francés, pero el Código francés
supone que la compraventa transfiere el dominio por su solo contrato, y por ende es
muy natural que el comprador sea quien acepte el riesgo, pero en Chile la
compraventa no transfiere el dominio, siempre es necesario que el título traslaticio
(contrato de compraventa) venga acompañado de tradición.
Por lo tanto, se invierte el principio de que las cosas perecen por su dueño. Esta regla
tiene excepciones que está en el mismo art. 1550:
97
- Los riesgos son de cargo del deudor si se encuentra en mora.
Siempre responde de más, responde de los intereses moratorios y de la perdida

fortuita de la cosa que se debe, no puede oponer la excepción del art. 1550, su
situación es procesal y sustantivamente más onerosa. Esto es razonable en
general, las disposiciones del código hacen responsable siempre, incluso de caso
fortuito, al deudor que está en mora.
- Los riesgos son también de cargo del deudor cuando se ha comprometido a

entregar una misma cosa a dos o más personas por obligaciones distintas.
Eso significaría estar actuando de mala fe, por lo que debe soportar los efectos
de su incumplimiento, y el legislador lo castiga.
En general, la obligación se extingue cuando el cuerpo cierto se pierde fortuitamente,

pero el art. 1671 expresa una presunción de culpa, diciendo que siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o culpa suya.
¿Qué quiere decir esto en relación con el art. 1550? Que le va a tocar a ese deudor
que perdió la cosa, probar que lo perdió fortuitamente. Es decir, ese deudor tendrá
que probar su diligencia.
El art. 1672 dice que si el cuerpo cierto perece por culpa, la obligación subsiste, pero
varía de objeto y pasa a ser monetaria, con una excepción; que pruebe que la cosa
hubiera perecido de igual manera en manos del acreedor. En tal caso, solo debe los
perjuicios de la mora.
¿Se pueden alterar las reglas del riesgo? Sí, el deudor y el acreedor pueden pactar
todo tipo de responsabilidad, incluso la responsabilidad por caso fortuito en la
pérdida de la cosa que se debe.
− Que el deudor se encuentre en mora
El caso más complejo es cuando el caso fortuito se ha producido durante la mora. El

deudor que se ha constituido en mora responde más allá de lo corriente, sube su
estándar de responsabilidad, ya que responde del caso fortuito (siendo el caso
fortuito que no hubieran dañado la cosa debida si hubiera estado en manos del
acreedor).
Si la cosa se pierde durante la mora, el caso fortuito no exime al deudor, lo que pasa
es que ya no debe la cosa, sino que varía de objeto; es decir, debe su equivalente en
dinero.
La prueba del caso fortuito, dice que corresponde probar a quien la alega, puesto que
el que alega algo, debe probarlo.
98
El inc. 3º del art. 1547 lo dice, y cada vez que una parte alegue caso fortuito, en la
sentencia interlocutoria de prueba se fijará como punto de prueba la existencia del
caso fortuito, y eso será cargo de quien la alega, normalmente el demandado.
El art. 1664 tiene la misma regla; el deudor es obligado a probar el caso fortuito que
alega, si estando en mora pretende que el cuerpo cierto hubiese perecido de igual
forma en manos del acreedor, también deberá probar esa circunstancia.
En Chile, la culpa admite graduación; en ciertos contratos, responde de cierta clase de

culpa, y ese estándar de cumplimiento cuando no es superado, también va a producir
la absolución del deudor.
Para que un deudor deba indemnizar perjuicios, debe estar en mora. Así lo dice el art.
1557; se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido
en mora, o si la obligación es de no hacer desde el momento de la contravención.
La mora surge de la natural y evidente situación de que las obligaciones deben

cumplirse en un plazo determinado, el deudor no es libre de cumplir cuando él quiera;
se desnaturalizan las obligaciones si no se deben cumplir en un plazo, aunque ese
plazo sea indeterminado.
La mora podía ser del deudor (que es lo corriente) pero también podría el acreedor
estar en mora de recibir, y ambas tienen efectos complejos para la persona que esté
en la situación de mora; normalmente la mora del deudor aumenta su
responsabilidad, y la mora del acreedor libera al deudor de ciertas obligaciones que
naturalmente le pertenecen.
En el derecho romano, la mora se identificaba como un estado procesal que ponía al

deudor en una posición de no poder oponer excepciones, y básicamente eran las del
plazo, la de pago, como excepción general del dolo.
En el derecho nacional chileno la mora equivale al retardo en el cumplimiento de una

obligación, normalmente atribuible al deudor, pero no exclusivamente atribuible a él,
puesto que el acreedor también puede estar en mora de recibir.
El art. 1557 nos entrega una regla de responsabilidad por mora; se debe
indemnización de perjuicios desde la mora, con una regla especial para las
obligaciones de no hacer, ya que si es una obligación de no hacer se debe
indemnización de perjuicios desde el momento de la contravención. Si se ha obligado
a no divulgar, está en mora desde que divulga.
Si se ha obligado a abstenerse de una conducta determinada, y se deja de abstener,

en ese caso desde ese momento se encuentra en mora.
Lo evidente es que las obligaciones se deban cumplir en un determinado plazo, sea

largo o corto, determinado o no determinado, etc., y desnaturaliza un contrato una
supuesta obligación que se contrae sin plazo. Incluso, el plazo puede ser fijado por la
99
sola voluntad del acreedor, como por ejemplo cuando se presta una cosa “hasta que
la pida devuelta”.
Pero la cuestión es distinta de si se trata de obligaciones puras y simples o sujetas a

modalidad:
- En las obligaciones puras y simples, la obligación debe cumplirse
inmediatamente, no hay nada que esperar.
- En las obligaciones sujetas a plazo, habrá que esperar el cumplimiento de la
condición.
En la compraventa, el art. 1826 sobre la compraventa, en los contratos reales quien

entrega la cosa no está en mora, porque antes de la entrega no hay contrato, cuando
las obligaciones son de ejecución inmediata, mal se puede estar en mora. La
compraventa es un contrato consensual donde hay cosa y precio, evidentemente que
las obligaciones surgen a partir del consentimiento, y por lo tanto el art. 1826 regula
esto, y dice que el vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente
después del contrato, o a la época prefijada en él.
Si hay un plazo, la obligación se vuelve exigible a la llegada del plazo, sea éste expreso
(art. 1551 Nº1) o tácito (art. 1551 Nº2). Si la obligación no se ha hecho exigible, mal se
puede estar en mora, y tampoco hay mora si hay caso fortuito. El deudor no es
responsable de caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora.
La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de

perjuicios (art. 1558 inc. 2º).
INTERPELACIÓN DEL ACREEDOR
La mora es el incumplimiento imputable al deudor, una vez que ha sido interpelado. El

acreedor, para que haya mora, debe interpelar al deudor, y esto no necesariamente
significa que hay interpelación en el sentido judicial, “los días se interpelan por el
hombre”. Nuestro código en el art. 1551 ha establecido la interpelación judicial como
regla general (art. 1551 Nº3), sin embargo en los números Nº1 y Nº2, el plazo opera
como interpelación suficiente.
A falta de plazo estipulado, entonces, el acreedor debe interpelar judicialmente; el

hecho de cumplirse un plazo libera al acreedor de la interpelación judicial, lo que
normalmente se afirma es que si el acreedor no cobra una vez que ha llegado el plazo,
significa que ese retardo no le causa perjuicio, sin embargo el código chileno
considera que esa situación equivale a la mora, y desde entonces se deben los
perjuicios del art. 1557 y desde entonces se producen los efectos de la mora, sin
necesidad, cuando haya sido estipulado el plazo, la estipulación judicial.
El art. 1551 dice que el deudor está en mora:
- Cuando no ha cumplido la obligación dentro del término estipulado, salvo que la

ley en casos especiales exija que se requiera al deudor para constituirle en mora.
100
Por ejemplo, en el arrendamiento, aunque haya plazo, la ley exige que se

interpele al deudor judicialmente dos veces, primero con receptor y luego en
audiencia, aunque haya plazo.
- Cuando la cosa no ha podido ser dada o ejecutada sino dentro de cierto espacio
de tiempo, y el deudor lo ha dejado pasar sin darla o ejecutarla
Esto es lo que normalmente se llama “plazo tácito” referido en el art. 1444. Por
ejemplo, si yo le arriendo la casa por la temporada de verano, el plazo está fijado
tácitamente, la naturaleza de la obligación hace que si bien no tiene día cierto,
hace que esté pactado tácitamente, lo mismo cuando se obliga a comprar la
cosecha (no sabemos cuándo llega, pero al momento de llegar, llega).
- En los demás casos, cuando el deudor ha sido judicialmente reconvenido por el

acreedor.
Es la que llamamos “interpelación judicial”, por lo tanto, siempre que no se haya

estipulado plazo o que no fluya de la naturaleza de la obligación, cuando el
deudor ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor; no basta una carta,
una notificación de cualquier cosa, la interpelación debe hacerse judicialmente.
Los llamados telefónicos y mails no constituyen en mora al deudor, sólo la

notificación de la demanda judicial cumple el requisito del Nº3.
LA MORA PURGA A LA MORA
El deudor podría dejar de estar en mora, si a su vez el acreedor también está en mora
en los contratos bilaterales, la regla se lee del art. 1552, por regla de “la mora purga a
la mora”; en los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora
dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumple por su parte, o no se
allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.
Aunque se haya estipulado un plazo, aunque se haya reconvenido judicialmente

(aunque uno de las partes esté interpelado), ese deudor puede oponer la excepción
de contrato no cumplido cuando a su vez su contratante no ha pagado. Esto es muy
válido en los contratos de compraventa; si a mi no me han entregado la cosa, no tengo
por qué pagar el precio, o si el vendedor no está llano a cumplir la cosa, no tengo por
qué pagar el precio.
Que esté llano a cumplir no significa que haya cumplido materialmente, sino que esté
en disposición de cumplirla, y eso se va a materializar en el juicio porque cuando
ejercen la acción de incumplimiento, para demostrar que estoy llano a cumplir, tomo
un depósito a plazo con esa cantidad o deposito en la cuenta corriente del tribunal, y
con ello me saco la mitad del problema encima.
REQUISITOS PARA QUE LA MORA PURGUE LA MORA
101
- Que el contrato sea bilateral, ya que si no se establecen obligaciones recíprocas,

es imposible que ambos estén en mora si solo uno está obligado.
- Que las obligaciones deban cumplirse simultáneamente, si una de las partes goza
de un plazo, su contratante no goza de excepción, porque la obligación no se ha
cumplido; si se ha pactado que uno de los contratantes debe cumplir primero, no
puede justificar la excepción del art. 1552.
EFECTOS DE LA MORA DEL DEUDOR
- Impone al deudor la obligación de indemnizar perjuicios (art. 1557 y 1537).
- El deudor que se encuentra en mora se hace responsable del caso fortuito (art.
1547 y 1672).
- Pone a cargo del deudor el riesgo de la especie o cuerpo cierto cuya entrega se
deba (art. 1550).
MORA DEL ACREEDOR
Lo corriente es que si el pago es íntegro, el acreedor lo reciba, y ya sabemos que el

acreedor no puede ser obligado a recibir el pago si éste no es íntegro. Pero si se
cumplen los requisitos del pago, el acreedor podría negarse a recibir, y esa situación
es injusta, y el derecho la castiga. La negativa o no comparecencia a recibir un pago
íntegro, pone al acreedor en una situación más compleja.
Se desprende del art. 1548 dispone que la obligación de dar una especie o cuerpo
cierto contiene la de conservarla hasta el momento de la entrega, so pena de
indemnizar perjuicios al acreedor que no se ha constituido en mora de recibir. El
legislador libera de ciertas obligaciones al deudor cuando el acreedor está en mora de
recibir, porque consiste en una negativa injustificada de recibir una prestación justa.
EFECTOS DE LA MORA DEL ACREEDOR
- El cuidado ordinario de la cosa que pesa sobre el deudor sólo lo obligará hasta la
culpa grave o dolo.
- El acreedor debe indemnizar al deudor por los perjuicios que su mora le

ocasione, aunque la regla esté solo para el arrendamiento (art. 1827)
perfectamente podría aplicarse a los demás negocios.
- La mora del acreedor nunca justifica el incumplimiento del deudor, ni lo exonera;

la negativa a recibir da lugar a una forma especial de pago, llamado pago por
consignación, incluso en contra de su voluntad.
− Que la inejecución o el incumplimiento cause perjuicios al acreedor
102
Para que el acreedor tenga derecho a demandar perjuicios es obviamente

indispensable que los haya sufrido. El daño es evidentemente un elemento esencial
de una acción encaminada a repararla.
Se entiende por perjuicio toda disminución del patrimonio del acreedor, así como la
pérdida de la legítima utilidad que debía reportarle el contrato, y de que el
incumplimiento le priva.
La prueba de los perjuicios, por regla general, incumbe al acreedor como una
aplicación de las reglas generales que presiden el onus probandi.
16/05
Sin perjuicio, no hay responsabilidad obligacional; los perjuicios se enquistan de tal

manera en el problema obligacional que sin ellos, no hay derecho a demandar
siquiera una responsabilidad de este tipo, ni contractual ni extracontractual.
Los perjuicios son disminuciones del patrimonio del acreedor, pero también la pérdida
de una ganancia a la que legítimamente tenía derecho ese acreedor producto del
incumplimiento de la obligación, o como consecuencia de ella, en la medida en que
los perjuicios sean ciertos o haya algún nivel importante de incertidumbre que se haya
producido.
Sobretodo ese requisito es importante, se ha fallado muchas veces que para ser
beneficiario del lucro cesante se requiere un grado de certidumbre (no total) pero que
debiese haberlo en cierta medida.
Se agregan como daños que califican jurídicamente como perjuicios, los daños
causados a la honra, honor, y en el caso de las personas jurídicas, la reputación, que
sean producto del incumplimiento obligacional.
Los perjuicios son disminuciones objetivas del patrimonio, de la ganancia, y

eventualmente dependerá de daños reputacionales a la persona natural o jurídica, y
todos ellos deben estar causalmente vinculados al incumplimiento; la pérdida de la
ganancia, la pérdida patrimonial y la pérdida reputacional debe ser consecuencia
directa para demandar perjuicios como efecto de la obligación incumplida.
Eso que hemos dicho es bastante obvio, no es tan fácil porque los juicios deben
cumplir ciertos requisitos (incertidumbre, relación causal), el problema sin embargo
es más complejo cuando habla del título y la evaluación (hasta dónde, cuánto, cómo,
de cuánto perjuicio se responde), y esto es muy complejo, porque las formas que se
pueden dar para la evaluación de perjuicios fundamentalmente se resumen en tres:
- Avaluación legal de perjuicios (art. 1559 sólo para obligaciones de pagar una
cantidad de dinero).
Cuando yo quiero demandar perjuicios, tengo que saber por cuánto puedo
demandar, porque a veces no se han producido perjuicios suficientes para
103
realizar una demanda, y además tengo que tener claro que tengo que probar los
perjuicios, y de hecho, hemos visto que la resolución que recibe la causa a
prueba siempre tendrá la naturaleza y monto de los perjuicios.
El art. 1559 dice que la ley hace la avaluación de los perjuicios solamente en las
obligaciones que tienen por objeto el pago de una cantidad de dinero.
Cuando se debe una cantidad de dinero y se cobra, es distinto a que si le deben

una cosa y la avalúo en dinero por equivalencia, aquí no se puede pedir la cosa y
el perjuicio compensatorio porque pagaría dos veces.
El art. 1559 del CC está creado antes de la publicación de la ley 18.010 y antes de
la ley de protección al consumidor, y la ley sobre consumo financiero, y la ley
sobre intereses moratorios y gastos de cobranza.
Este artículo se trata de cómo se avalúan los perjuicios cuando hay que pagar una
cantidad de dinero y no se aplica la ley de operaciones de crédito de dinero, por
lo tanto se aplica a las operaciones simples de dinero (distintas a la de la ley
18.010).
Veremos si en este caso la obligación es de pagar una cantidad de dinero, la

indemnización de perjuicios por la mora está sujeta a las 4 reglas siguientes:
⋅ Si se ha pactado un interés superior al legal, se siguen debiendo los intereses

pactados, sino, se empiezan a deber los intereses corrientes.
⋅ Basta el hecho del retardo para que se presuman los intereses moratorios;
desde que el deudor está en mora, debe perjuicios, sin necesidad de
probarlo.
⋅ Los intereses atrasados no producen interés, no se capitalizan. Prohíbe lo

que se llama el “anatocismo”, en donde los intereses atrasados se integran al
capital y se vuelven a calcular (intereses sobre intereses).
⋅ La regla anterior se aplica a toda especie de rentas, cánones y pensiones

periódicas.
La obligación de pagar una indemnización de perjuicios, si el demandado está en

mora, los intereses se calculan conforme al art. 1559, porque no es que el
demandado le fue a pedir plata al demandante, simplemente fue una obligación
de pagar una cantidad de dinero que no tiene como fuente la ley 18.010.
Pero es importante preguntarse, si el acreedor, por lo tanto, de pagar una

operación simple de dinero, tiene derecho al capital + los intereses no
capitalizados y los puede cobrar sólo por el hecho del retardo, la pregunta es
¿puedo cobrar más perjuicios? Sí, en la medida en que los acredite, como lucro
cesante o daño moral, pero tales no son perjuicios moratorios, y no se integran al
art. 1559.
104
Esto en cuanto a las operaciones simples de dinero (las que no consisten en

operaciones de crédito) pero lo corriente es que uno deba con operaciones de
crédito, las cuales están descritas en el art. 1 de la ley 18.010, en donde señala
que son operaciones de crédito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla
en un momento distinto de aquél en que se celebra la convención.
Si nos fijamos, esta es una ley que suprime básicamente o deja casi sin aplicación
las reglas del mutuo, porque lo corriente es que los mutuos recaigan sobre
dinero, y hasta la aplicación de la ley 18010 se regulaban por las normas del CC,
pero con la dictación de esta ley, las operaciones de mutuo, no solamente
bancario sino de todo tipo, quedan sujeto a esta misma ley, que altera las reglas
del art. 1559 sobre pago de intereses.
Esta ley distingue entre las operaciones de crédito no reajustable y las

operaciones de crédito reajustables, y el art. 2º nos dirá qué podemos cobrar en
cada una de ellas:
⋅ Operaciones de crédito no reajustables
Podemos constituir interés toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el
acreedor, a cualquier titulo por sobre el capital. Cualquier cosa que tenga
derecho de recibir sobre capital, constituye interés.
Son en pesos.
⋅ Operaciones de crédito reajustables
Es interés toda suma que se recibe o tiene derecho a recibir el acreedor por
sobre el capital reajustado.
Son en UF.
Las operaciones de crédito de dinero se presumen onerosas, es decir, aunque no

se diga corre interés, a diferencia de las operaciones simple de dinero donde hay
que pagarlo, pero nadie ocupa esa regla del CC.
¿Qué interés es el que define la ley 18.010? el llamado “interés corriente”, y se

define como el promedio ponderado por montos de las tasas cobradas por los
bancos establecidos en Chile. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e
Instituciones Financieras determinar las tasas de interés corriente, de hecho la SII
divide, y dice que el interés corriente puede ser para operaciones reajustables y
operaciones no reajustables.
El art. 8 dice que se tendrá por no escrito todo pacto de intereses que excede el
máximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirán al interés corriente
que rijan al momento de la convención.
105
En las operaciones de crédito de dinero sí rige el anatocismo si se pacta; el art. 9

dice que se podrá estipular el pago de intereses sobre intereses.
¿Qué debe el deudor que retarda? A diferencia del deudor que retardaba una
operación simple de dinero, aquí se deben los intereses desde la fecha corriente
del retardo y a las tasas que rijan durante ese retardo.
Si se habla de interés legal, se deberá entender como interés corriente. En la ley

de protección de derechos al consumidor, dentro del párrafo del crédito al
consumidor, el art. 37 dice que en toda operación de consumo en que se conceda
crédito directo al consumidor, el proveedor deberá poner a disposición de este la
siguiente información:
° El precio del bien o servicio de que se trate
° La tasa de interés que se aplica
° El monto de ciertos importes, distintos a la tasa de interés, como por
ejemplo:
⋅ Gastos notariales
⋅ Seguros aceptados por el consumidor.
° La tasa de interés moratorio
La gracia de esto es que hay que explicar con anticipación cuál es la tasa de
interés moratorio, y en la letra f) se dice que en todo crédito de consumo se debe
informar la tasa de interés moratorio en caso de incumplimiento y el sistema de
cálculo de los gastos que se genere.
Los intereses se aplicarán sólo sobre los saldos insolutos del crédito concedido
(art. 38). El art. 39 señala que cometerán infracción a la presente ley, los
proveedores que cobren intereses por sobre el interés máximo convencional a
que se refiere la ley 18.010 sin perjuicio de la sanción civil que se contemple en el
art. 8 de la misma ley, y la sanción penal que resulte pertinente.
Por lo tanto, ¿qué es lo que se debe? Lo que se debe en las operaciones simples
de dinero es el art. 1559, y si la operación es de crédito de dinero (ley 18.010)
rigen las leyes que hemos leído, con las normas de protección del art. 37 y las
leyes de protección al consumidor.
La ley de operaciones de crédito de dinero también hace aplicable el computo de

intereses moratorios a los saldos de precios en las compraventa. La única
operación que no es naturalmente de crédito de dinero, pero que se aplica
además, son los saldos de precios de compraventa.
El SERNAC está en permanente disputa con las casas comerciales, a propósito de

esto. El problema es cuando en el art. 2º se definía interés como todo importe
sobre el capital reajustado, se cuestiona entonces el SERNAC y los jueces si es que
los gastos de cobranza y todo otro importe califica como interés, porque si es que
aplicamos la definición de interés del art. 2º, todo lo que califica como interés
106
debe sumarse, y todo eso es lo que no debe superar el interés máximo

convencional.
- Avaluación convencional de perjuicios mediante una cláusula penal regulada en

los arts. 1535 y siguientes del CC.
Este pacto figura en el mismo contrato y se señala en el art. 1535 que la cláusula
penal es aquella en que una persona, para asegurar el cumplimiento de una
obligación, se sujeta a una pena, que consiste en dar o hacer algo en caso de no
ejecutar la obligación principal.
Las partes, mediante un acuerdo en el contrato señalan que para el caso del
incumplimiento total o parcial, o/y mora o simple retardo, el deudor se obligará a
pagar la cantidad de 10.000 UF al acreedor.
Las partes preacuerdan el monto de la indemnización para el caso del

incumplimiento total o parcial, o/y para el simple retardo, de manera de que las
mismas partes regulan y evitan la odiosa labor de acreditar los perjuicios para el
caso del incumplimiento.
Fundamentalmente la cláusula penal sirve para evitar ese odioso ejercicio de

acreditar los perjuicios, y siempre los jueces enfrentados a un problema judicial
en que haya que evaluar los perjuicios fijarán una interlocutoria de prueba que
verán la naturaleza, identidad y monto de los perjuicios, por lo que tocará al actor
el probar no solamente la existencia de los perjuicios, sino que su naturaleza
(daño emergente, lucro cesante) y el monto de los perjuicios.
Ese odioso trámite queda liberado el acreedor si es que se ha pre pactado

mediante una cláusula penal.
Esa cláusula penal tiene un limite en cuanto a su cuantía, no puede ser enorme,
ya que uno de los casos de lesión que vimos era la del art. 1544, la cláusula penal
no puede ser enorme.
La cláusula penal es accesoria; no puede subsistir sin la obligación principal, si no

hay obligación principal, no puede cobrarse esta cláusula.
Por lo tanto, la cláusula penal es:

⋅ Accesoria
⋅ Funciona como caución
⋅ Libera al acreedor de la obligación probar los perjuicios
⋅ Es condicional
Es condicional porque depende del hecho futuro e incierto del incumplimiento de

la obligación principal para poder ejecutarse; va envuelta en la cláusula penal el
hecho del incumplimiento total o parcial, o por simple retardo de la obligación
principal.
107
El problema clásico que suele presentarse es si ¿pueden pedirse indistintamente

la obligación principal y la pena? La cuestión está resuelta en el art. 1537; antes
de constituirse el deudor en mora, el acreedor no tiene elección para demandar
la obligación principal o la pena, sólo puede demandar la obligación principal.
¿Se pueden pedir conjuntamente la obligación y la pena? Cuando el deudor está

constituido en mora, el acreedor no puede pedir al mismo tiempo el
cumplimiento y la pena, sino que nace para él una alternativa, que es pedir o la
una o la otra a su arbitrio.
Salvo que concurran una de estas tres excepciones:

⋅ Que se haya estipulado la pena por simple retardo.
⋅ Cuando se ha estipulado que por el pago de la pena no se entiende
extinguida la obligación principal (está confirmada esta regla en el art. 1543).
⋅ Cuando se ha pactado la pena para el caso de no cumplirse la transacción, si
establecemos una pena para el incumplimiento de la transacción, podemos
pedir tanto el cumplimiento o la pena.
¿Puede el deudor pedir rebaja? Sí, el caso está en el art. 1539, si hay sólo
cumplimiento parcial, y el acreedor acepta la parte, tendrá derecho para que se
rebaje proporcionalmente.
El art. 1542 dice que habrá lugar a exigir la pena en todos los casos en que se
hubiere estipulado, sin que pueda alegarse por el deudor que la inejecución de lo
pactado no le ha inferido perjuicio al acreedor o le ha producido beneficio.
- Avaluación judicial de los perjuicios.
Hay evaluación judicial cuando no se han pactado, ni cuando se tratan de

operaciones de dinero simple o de dinero.
Esto ocurre en los juicios de responsabilidad extracontractual, si bien la sentencia

en un juicio de responsabilidad extracontractual ordena pagar una cantidad de
dinero, no son operaciones de dinero, no son mutuos, sino que dan lugar a la
evaluación judicial conforme lo que se acredite en juicio, y es la obligación del
acreedor acreditar la naturaleza y monto de los perjuicios, y lo corriente es que el
juez lo fije en la interlocutoria de prueba en un punto específico a probar.
Así, si demandamos por ejemplo porque me caí en la calle a la Municipalidad, voy

a determinar cuál es mi perjuicio, tanto en el lucro cesante, daño moral, etc., y el
juez va a determinarla.
Entonces, la avaluación judicial comprende lo que nos dice el art. 1556 del CC,
que toda indemnización de perjuicios comprende el daño emergente y el lucro
cesante. El daño emergente va a equivaler a la prestación por equivalencia fijado
a dinero, es decir, lo que vale en dinero el cumplimiento de la obligación para el
acreedor, y el lucro cesante es lo que se determina como una ganancia a la que el
acreedor tenía legítimo derecho.
108
Las partidas deben acreditarse, de manera que el juez pueda condenarse. Se

discute de si en materia contractual procede indemnización por daño moral, y la
jurisprudencia lo permite; aquí se puede distinguir de manera nítida las
posibilidades cumulativas o acumuladas del demandante de pedir tanto los
perjuicios por la mora como los perjuicios por incumplimiento, y no se van a
aplicar las reglas de cálculo de intereses del art. 18010, sino la de las simples de
dinero.
¿Cómo se determina el monto de los perjuicios, o dicho de otra manera, cómo se

va a determinar la cantidad? Recurriendo al art. 1558, en materia de
responsabilidad contractual el deudor no responde de todo, de hecho el art.
1558 distingue de si el incumplimiento es culpable o doloso, haciendo
responsable de un perjuicio más oneroso al que incumplió dolosamente, y menos
oneroso al que incumplió culposamente.
Sin embargo, el legislador sólo hace responsables en ambos casos (dolo y culpa)
de los perjuicios directos, y nunca de los perjuicios indirectos.
La ley distingue entre los perjuicios directos e indirectos y los perjuicios previstos
e imprevistos al tiempo de la celebración de contrato:
° Son perjuicios directos aquellos que constituyen una consecuencia

inmediata y directa del incumplimiento de la obligación. Los perjuicios
directos pueden ser previstos e imprevistos:
⋅ Son perjuicios previstos aquellos que las partes previeron o pudieron
preveer al tiempo del contrato.
⋅ Son perjuicios imprevistos aquellos que las partes no previeron ni
pudieron razonablemente preveer cuando la obligación se contrato.
° Los perjuicios indirectos son aquellos en que el incumplimiento es sólo una

causa remota y directamente provienen de otras causas extrañas.
Un comprador compra una vaca enferma que contagia a las demás, como no
tiene animales, el comprador no cultiva sus tierras, como no cultiva sus
tierras, no paga sus compromisos, como no paga sus compromisos su
propiedad es vendida).
Por ello se cumple incluso en caso de dolo sólo por los perjuicios directos; el art.
1558 dice que si hay culpa, se responde de los perjuicios previstos o que
pudieron preverse al tiempo del contrato, en caso de dolo, sin embargo, se
responde de más; es responsable de todos los perjuicios de que fueron
consecuencia inmediata o directa de no haberse cumplido la obligación (es decir,
es responsable de los perjuicios directos y los imprevistos, pero nunca los
indirectos).
¿Cuándo se debe entender que el deudor obra con culpa? Según el art. 1547.
109
19/05
3. Derechos auxiliares de los acreedores
Resulta ser que si bien el acreedor tiene derecho de prenda general sobre todos los bienes
muebles e inmuebles, ese derecho de prenda general se puede frustrar por ciertas
actuaciones del deudor que lo empobrezcan, con la finalidad de disminuir o llevar hacer su
patrimonio, o incluso un patrimonio negativo, con la finalidad de defraudar a los
acreedores.
De manera que Nicole le debe 1.000 a Marcelo, sabe que la va a demandar, tiene una casa
y la “vende” a su amigo, de manera que una vez que la demande, se le transfiera; la venta
funcionaba como una cuestión más bien simulada.
La cuestión es importante, porque los derechos auxiliares de los acreedores lo que tienden
es a evitar que el derecho de prenda general se torne en una cuestión meramente
simbólica, y tenga un valor real, vale decir, que el derecho de prenda general sea garantía
del pago de las deudas al acreedor. El acreedor tiene que tener los medios adecuados para
velar por la integridad del patrimonio del deudor, de manera de que sus créditos puedan
ser cobrados.
Además, el derecho auxiliar del acreedor, además de combatir por ejemplo el

empobrecimiento, puede tender a evitar que los bienes se deterioren en manos de otros,
no necesariamente un empobrecimiento por enajenación, sino que un empobrecimiento
por deterioro, de manera que se torne ilusoria la indemnización del acreedor.
Le interesa que los bienes no se deterioren en manos del deudor, por eso que cuando
estudiábamos la prenda y la hipoteca, sabíamos que el deudor prendario e hipotecario
tenía la obligación mejorarlas. En general, son reglas que evitan el enriquecimiento del
deudor, por la vía del fraude o la vía de impedir el deterioro.
Es por esto que tienden a garantizar los derechos auxiliares del acreedor, a auxiliar a un
acreedor de manera de que aumente su posibilidad de pagarse con los bienes del deudor.
Pero no solamente dejar que se pierdan o se deterioren, el derecho auxiliar del acreedor
también puede tener como finalidad (algunos de ellos) el aumentar el patrimonio del
deudor, incorporando bienes, o reincorporando bienes al patrimonio. No solamente vamos
a evitar que salgan, sino que también deben reincorporarse bienes a la masa que están
obligados al pago de las deudas.
− El primero y más evidente, es el derecho que tiene el acreedor a pedir y a obtener,

cumpliéndose los requisitos, medidas conservativas.
Las medidas conservativas tienen como finalidad mantener, conservar íntegramente el

patrimonio del deudor, evitando que esos bienes se enajenen o se deterioren.
Estas medidas conservativas están en muchas partes de la legislación, no hay un

artículo del CC que hable solamente de ellas, a veces hay en el CC, en el CPC, etc.
110
Evidentemente que hay medidas conservativas dentro de las medidas precautorias,

etc.
¿Cuáles son las medidas conservativas?
- En materia sucesoria normalmente, la del art. 1222, sobre la guarda y aposición

de sellos, para que no se lo queden la gente (como joyas). Quienes tengan interés
en ella serán los herederos o los acreedores de ellos (están interesados en que las
joyas no se pierdan).
- La declaración de herencia yacente, en el art. 1240. Se declarará yacente la

herencia a petición de cualquier heredero, o incluso de oficio. Si nos damos
cuenta, a instancia de cualquier interesado, o incluso de oficio se puede declarar
yacente cuando han pasado 15 días y no ha sido aceptada, con la misma finalidad
de la guarda y aposición de sellos; para conservar los bienes de la herencia, y de
hecho se nombra un curador de herencia yacente, para cuidar y administrar la
herencia yacente, de manera de que esa herencia funcione como una especie de
persona jurídica, que pague deudas, cobre créditos, etc. De hecho, a los
acreedores les interesa mucho que se declare la herencia yacente, porque es la
única manera que tienen para cobrar sus créditos cuando ninguno de los
herederos se hace cargo.
- Asistir a la confesión del inventario por parte de los acreedores, en el art. 1455.
- Ya en el derecho patrimonial civil podemos citar derechos de esta clase, el

embargo (como acto jurídico procesal que produce objeto ilícito en los bienes
embargados), el derecho legal de retención (poseedor vencido en las
prestaciones mutuas).
- Las medidas precautorias de los arts. 290 y siguientes del CPC, la prohibición de
celebrar actos y contratos. También está el nombramiento de un interventor, etc.
El secuestro de la cosa (cuando se litiga sobre una cosa).
Desde el punto de vista procesal, las medidas conservativas funcionan como un

derecho a una acción, la aposición de sello se pide judicialmente, el derecho legal de
retención también, etc., no operan las medidas conservativas a mano propia.
− La acción oblicua o subrogatoria
Los acreedores podrán subrogarse mediante el uso de la acción oblicua o subrogatoria

en los siguientes casos.
En ciertas ocasiones, el deudor tiene derecho a cobrar ciertos créditos que a su vez le
debían, entonces la pregunta es la siguiente; ¿ese deudor tiene real interés en ir a
cobrar, si todo lo que obtenga, se lo va a quitar el acreedor?
El código no tiene una norma en general que prescriba la acción oblicua, pero
entiende que como confiere una acción especial, debe solo competer en los casos en
111
que la ley la establece. Los acreedores pueden subrogarse en los derechos reales de
usufructo, prenda e hipoteca del deudor.
- Si tengo especies en mi poder que son de otros, el dominio no se extingue, sin

perjuicio de los derechos reales que sobre ellos competan al acreedor, como el
usufructuario, es decir, los acreedores pueden subrogarse en el derecho real.
Así, obviamente que el deudor puede tener en su posición bienes ajenos, que
están fuera del alcance de los acreedores, pero sobre esos bienes podría haber
un derecho real de usufructo, prenda o hipoteca, y los acreedores están
autorizados para ejercer esos derechos.
- En la medida en que no sean derechos personalísimos, el acreedor se subroga en

esos derechos reales sobre cosa ajena.
- El acreedor se puede subrogar en el derecho legal de retención, ya que si el

deudor tenía ese derecho sobre cualquiera, el acreedor puede subrogarse sobre
ese derecho.
- En la calidad de arrendador o arrendatario.
- Aunque se extinga la obligación por la pérdida de la cosa debida, podrán los

acreedores exigir que se les cedan los derechos y acciones que el deudor tenga
en contra de terceros que hayan perdido la cosa por hecho o culpa suya.
- Los acreedores del que repudia una asignación, en perjuicio de sus derechos
podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor.
- Los acreedores pueden sustituir al deudor para aceptar o repudiar una herencia o
legado. Esto es importante, porque no querrá aceptar una herencia o legado si
sabe que los bienes se irán al acreedor, y mediante esta acción pueden
subrogarse (mediante autorización judicial) en una herencia o legado.
REQUISITOS PARA EJERCER LA ACCIÓN OBLICUA
- Que el crédito sea actualmente exigible.
- Que el deudor se rehúse o descuide ejercitar los derechos que le pertenecen; si

el arrendatario está cobrando una renta, no puede ir a ponerse en su lugar, si está
aceptando la herencia no puede ir a ponerse en su lugar.
- La actitud del deudor, que es una actitud negligente, le cause perjuicio a los
acreedores, porque si no acepta una herencia o no cobra la renta y los bienes del
deudor alcanza de sobra para pagarlo, no tiene derecho a ejercer la acción
oblicua o subrogatoria.
- No necesariamente debe ser con autorización judicial, pero de igual forma tendrá
que hacerlo porque nadie le pagará por presentarse nada más.
112
Que sea subrogatoria significa que el acreedor se pone en el mismo lugar del deudor,
y ese es el efecto, por lo tanto los pagos hechos por esta persona, son pagos bien
hechos.
− Acción pauliana o revocatoria (interdicto fraudatorio del derecho romano)
En el derecho romano servía para que el ejecutado exportaba (en sentido jurídico), se
empobrecía sacando bienes de su patrimonio, normalmente a terceros de mala fe, y
el pretor en ese entonces le daba un interdicto recuperatorio, de manera que esos
bienes volvieran a la masa de bienes del deudor, y que esa masa terminara siendo lo
que realmente era.
Para evitar el fraude, el pretor creó el interdicto fraudatorio, que hoy en día es nuestra
acción pauliana. Si vamos a las leyes de quiebra, nos vamos a encontrar con estas
acciones concursales que forman el concurso de acreedores en una quiebre personal,
y normalmente fijan un periodo llamado “periodo sospechoso” en donde todas las
enajenaciones entran en sospecha justo antes de la sucesión de pago; “todo lo que se
vendió 200 días antes del día de la sucesión de pago, está sujeto a acciones
revocatorias, porque se presume que son hechas para defraudar al acreedor”.
Si el deudor enajena sus bienes, causa daño al acreedor, incluso más daño que si deja
de ejercer ciertos derechos que le permiten la subrogación, porque si antes tenía 100,
ahora tiene 50. El empobrecimiento perjudica directamente las expectativas de pago
de los acreedores.
El problema es que cuando los enajena, dejan de estar perseguibles por decreto
judicial, por lo tanto quedar casados de la prohibición del objeto ilícito; salieron antes
de decretar la embargación, pero ni el pretor ni los legisladores son tontos, por lo
tanto siempre fijan un periodo hacia atrás en que normalmente esas operaciones son
sospechosas, y permiten al acreedor dirigir acciones con la finalidad que esos bienes
vuelvan a la masa del deudor, con la finalidad de que pueda responder a los créditos.
La finalidad es que se dejen sin efectos ciertas enajenaciones hechas por el deudor, de
manera que como quedan sin efecto, retornen al patrimonio, y vuelvan a estar afectas
al derecho de prenda general.
Cuando el acreedor ha contratado en el deudor sin las medidas caucionales, sin las
garantías reales que correspondan, como una hipoteca o una prenda, se expone a que
el deudor en uso de sus facultades propias del dueño, disponga de sus bienes.
Normalmente las disposiciones de bienes no debieran ser complejas, porque es un
derecho, sin embargo, en ocasiones esas disposiciones llevan a empobrecer de tal
manera al deudor, que causan daño al acreedor.
El deudor, por lo tanto, debe comportarse de buena fe; si se comporta de mala fe, es
decir, se empobrece voluntariamente, tendrá problemas, porque cumpliéndose
ciertos requisitos los acreedores podrán ejercer las acciones revocatorias
correspondientes, dejando sin efecto dichas enajenaciones.
113
Es requisito de la revocatoria el daño, no todas las enajenaciones son fraudulentas o

empobrecimientos de mala fe. Es requisito el daño, es requisito el fraude. Por ello, las
acciones revocatorias tienen como finalidad dejar sin efecto enajenaciones
fraudulentas hechas por el deudor con el objeto de defraudar a sus acreedores.
El art. 2468 dice que el acreedor tiene derecho a dejar sin efecto, en la medida que
tanto el deudor como el tercero estén de mala fe:
- Los contratos onerosos
- Las hipotecas y las prendas
- Anticresis
Si está de mala fe el deudor, será rescindibles, mientras se pruebe dicha mala fe:
- Los contratos gratuitos
- Las remisiones
La prescripción para ejercer la acción revocatoria será de un año, contado desde la

celebración del acto o contrato.
La prueba del fraude pesa sobre el acreedor, sobre quien intenta la acción revocatoria;
el fraude no se presume.
EFECTOS DE LA ACCIÓN PAULIANA
La sentencia que acoge la acción revocatoria, revoca el acto (la venta, o la hipoteca,
etc.), y reintegra el bien al patrimonio del deudor, incorporándose ese bien al derecho
de prenda general.
23/05
UNIDAD IV. EXTINCIÓN DE LAS OBLIGACIONES
Las obligaciones también se extinguen, y el legislador las extingue por un modo especial, que es la
extinción. El art. 1567 dispone que toda obligación puede extinguirse por una convención en que
las partes interesadas, siendo capaces de disponer libremente de lo suyo, consienten en darla por
nula, y se extinguen, además, en todo o parte, por:
− Solutio o pago efectivo
− Novación
− Transacción
− Remisión
− Compensación
− Confusión
− La pérdida de la cosa que se debe
− La declaración de nulidad o por la rescisión
− Por el evento de la condición resolutoria
− Por la prescripción
114
La dación en pago también es un modo de extinguir. El plazo extintivo tampoco está ahí, pero
también es una forma de extinguir la obligación, y en algunos casos, la muerte del acreedor o del
deudor extingue la obligación, y por eso se ha sostenido que no es una lista taxativa, sino
incompleta.
CLASIFICACIÓN MODO DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
1. Que satisfacer al acreedor y que no satisfacen al acreedor
Hay modos de extinguir la obligación, como el pago, la dación en pago, la novación, la

compensación, que cumple una finalidad de ser una ventaja para el acreedor.
Hay otros modos que extinguen la obligación, como la prescripción y la pérdida de la cosa
debida, los cuales no satisfacen al acreedor, ya que éste no gana nada, y ambos son modos de
extinguir las obligaciones.
2. Que extinguen directamente la obligación y que extinguen la obligación de manera

consecuencial
Los que extinguen la obligación de manera directa son la prescripción, el pago, la pérdida de la
cosa debida; aquellos que extinguen la obligación misma.
Otros modos de extinguen la fuente de la obligación, y que la destruyen por la vía

consecuencial son la nulidad o rescisión, y el evento de la condición resolutoria.
MODOS DE EXTINGUIR LAS OBLIGACIONES
1. Pago
A. Pago efectivo en general (art. 1568)
En derecho romano, estudiamos que la traditio solventi causa era la manera de extinguir
las obligaciones de dar, y más todavía una cantidad cierta. En cambio, cuando era una
obligación de hacer, era una satisfacere, es decir, que se declara suficiente el hecho.
El pago es la prestación de lo que se debe, sea que lo que se deba sea dar, hacer o no
hacer. Paga el que extingue la obligación de dar, el que satisface la obligación de hacer y el
que se abstiene en la obligación de no hacer.
En el lenguaje jurídico del CC, paga el que extingue toda clase de obligaciones de lo que se
debe, no de lo que no se debe. Si pago lo que no debo, no pago, sino que se generan
otros efectos.
Si la obligación es de dar, paga quien transfiere el dominio, y por ello veremos que quien
no es capaz de transferir dominio (no tiene potestad alienandi), no puede pagar, y si la
obligación es de hacer, dependerá de si hemos tomado o no en consideración el talento
especial.
115
Para efectos del estudio de esta materia, el CC divide la cuestión en los siguientes párrafos
(MEMORIZAR):
− Quién puede pagar
En general, cualquiera puede pagar. La obligación se va a extinguir cualquiera que

sea que pague a nombre del deudor, aún sin su conocimiento o contra su voluntad, y
aún a pesar del acreedor.
Es decir, se puede pagar ya sea

- Por el deudor
- Por cualquier tercero por él, aún contra la voluntad del acreedor, y aún sin
conocimiento del deudor.
En principio, por lo tanto, es indiferente quien pague, ya que puede ser el deudor (o
sus herederos, etc.) o cualquiera por él.
Es irrelevante, en el sentido que la obligación se va a extinguir, y esto muy

particularmente se predica de las obligaciones de dar, porque en las obligaciones de
hacer; si para la obra que se trata se ha tomado en consideración el talento de la
persona, no podrá hacerse por otra persona que por ella (art. 1572 inc. 2º).
Sin embargo, los efectos del pago de un tercero son distintos, en el sentido de que
una cosa es que el vínculo jurídico, cuando un tercero paga se extinga, y otra cosa es
cuáles serán los efectos a favor de ese tercero, en contra del deudor original.
Cuando estudiamos la solidaridad, y era un tercero interesado, vimos que cuando un

codeudor solidario pagaba, pasaban cosas entre ese codeudor y el tercero.
Por ello, debemos distinguir:
- Si quien paga es un tercero interesado
Quienes son terceros interesados, es el fiador, cuando ha mediado una garantía

personal llamada fianza, y ahí el fiador puede exigir que primero se le cobre al
deudor principal (beneficio de excusión).
Si se agota esa vía, debe pagar él, y si paga él, podrá pedir reembolso de lo
pagado, mediante una acción subrogatoria, porque el art. 1610 Nº3 y el art.
2670 dispone que el fiador se subroga contra el deudor principal en lo que ha
dado o pagado.
Lo mismo si es que quien paga es un codeudor solidario (art. 1522), se produce

ese periodo en la solidaridad, llamada contribución a la deuda.
Así, si paga un tercero interesado, la obligación se extingue, sin embargo se le

asiste al tercero el derecho a cobrar mediante una subrogación, subrogándose
116
en los derechos del acreedor legalmente, y por ello, goza de todos los
privilegios y beneficios.
- Si quien paga es un tercero no interesado
La obligación también se extingue (recordar que es indiferente quien pague),

pero los efectos serán distintos de si se paga:
⋅ Con consentimiento del deudor
Se producen dos situaciones jurídicas que conviven; cuando hay

consentimiento, se reputa que hay mandato, según la doctrina, y por lo
tanto, el tercero extraño que paga tiene las acciones del mandato contra el
deudor original.
Por ello, según el art. 2158, puede pedir el reembolso con intereses
corrientes. Sin embargo, el art. 1610 Nº5 dice que opera la subrogación
legal cuando pagando una deuda ajena, con consentimiento expreso o
tácito, opera una subrogación legal.
Pero, ¿no habíamos dicho que había mandato? Lo que pasa es que lo que
se genera acá básicamente es una elección de acciones, y dependerá de
qué acción se elija, dependiendo de si están prescritas o no, o si tiene
mayor garantía y privilegios, y ahí elegiré la subrogación, porque se
subroga en todos sus beneficios, privilegios e hipotecas, etc., pero se me va
a acortar el plazo de prescripción porque es la misma acción del acreedor.
En cambio, la acción del mandato surgirá desde que hay acuerdo expreso o
tácito, y me permitirá perseguir intereses corrientes.
⋅ Sin consentimiento del deudor (sin conocimiento)
No tendrá acción para que éste le reembolse lo pagado, y no se entenderá

subrogado por sus acciones.
Aquí quien paga, se reputa agente oficioso. El que gestiona negocios

ajenos, tiene derecho a que se le reembolso según las reglas generales del
cuasicontrato, y aquí pasa lo mismo; quien agencie una cuestión ajena
pagando un crédito, sólo tendrá derecho a reembolso.
Quien paga sin conocimiento del deudor (art. 1573) tendrá derecho al
reembolso, pero lo que no tiene es subrogación. Tampoco puede pedirle al
acreedor que le de la subrogación convencional, otra cosa es que se lo de,
pero no puede obligarlo a cederle la acción.
⋅ Contra la voluntad del deudor
117
Es decir, mediante prohibición expresa. Quien paga contra la voluntad del

deudor, no tiene derecho ni al reembolso, ni a la subrogación, a no ser que
el acreedor le ceda voluntariamente su acción para el reembolso.
Aquí no hay subrogación, ni gestión de negocios. Sólo si el acreedor le cede

voluntariamente su acción, cobra, y si no le cede, pierde. Sin embargo, la
obligación queda extinguida a favor del deudor principal.
Esta norma parece ser contradictoria contra la norma del art. 2291; quien
administra negocio ajeno contra la expresa prohibición del interesado, no
tiene demanda contra él, sino cuando se cumplen dos requisitos:
° Que la gestión le hubiere sido útil
° Que al momento de la demanda, persista la utilidad.
Efectivamente son contradictorias, y la doctrina ha tratado de superar esta

contradicción, porque el art. 1573 dice que no tiene derecho a reembolso,
y el art. 2291 dice que sí cumpliéndose dichos requisitos.
A opinión del profesor, el art. 1574 se refiere sólo al pago, y el art. 2291 se
refiere a todo tipo de gestiones de negocios contra la voluntad del
acreedor.
° Leopoldo Urrutia dice que el art. 2291 se aplica cuando el pago es útil
al acreedor, y si no es útil, se aplica el art. 1574.
° Ruperto Bahamonde dice que el art. 1574 se aplica a pagos aislados, y

el art. 2291 se aplica al conjunto de actos de administración, por lo
tanto el pago aislado no tiene derecho a reembolso, y el conjunto de
actos de administración sí lo tiene.
° Claro Solar dice que no hay contradicción, porque el art. 1574 dice
que el tercero no tiene derecho a reembolso, y el art. 2291 no
contempla reembolso, sino para pedir la utilidad de la agencia
oficiosa, que puede ser perfectamente pedir la utilidad de lo pagado.
Quien más le achunta es Ruperto Bahamonde.
¿Qué requisitos debe contemplar este pago para ser válido? (art. 1575)
- Que el que paga sea dueño de la cosa pagada, o pague con consentimiento del
dueño cuando ese pago debe transferir la propiedad.
Si la obligación es de dar, se paga transfiriendo el dominio, o constituyendo el

derecho real al que me he obligado a constituir. Así, si quien va y paga siendo
deudor o tercero con intereses, o sin interés, no era dueño, no paga.
118
Si el tradente no es dueño, no transfiere más derecho que los que tiene, y como
no es dueño, no se transfiere el dominio, por lo que no hay pago, salvo que
obre con consentimiento del dueño.
Si se opera una traditio donde el tradente no es dueño, el pago no genera

efecto extintivo, y por ello, no es que como dice el art. 1575 “no sea válido”,
sino que no operan sus efectos extintivos.
Por ello:
⋅ El acreedor sigue siendo acreedor, y puede demandar el pago de la cosa

que le debían transferir (si me debían una vaca porque hemos celebrado
un contrato, y me paga con una vaca de un tercero, le sigue debiendo la
vaca porque no extinguió).
⋅ El deudor puede repetir lo que dio mal, se trataba de un pago indebido, y

el efecto más importante es que el verdadero dueño puede reivindicar la
cosa.
El problema es que cuando recibí esa cosa que no era del pagador, es que en
ese mismo momento comencé a poseer, y dependiendo de si poseo regular o
irregularmente me pongo en el camino de la prescripción ordinaria o
extraordinaria.
Estas reglas tienen excepciones:
⋅ Que se pague con consentimiento del dueño verdadero, incluso si ese

consentimiento se presta a posteriori.
⋅ Si quien pagó con cosa ajena, adquiere posteriormente el dominio.
⋅ Si la cosa era fungible y el acreedor la ha consumido de buena fe, da lo

mismo que el que pagó no haya sido dueño, se extingue la obligación.
- Que el que paga tenga capacidad para enajenar
Como el pago es una convención extintiva, pero no una convención creadora,

sino extintiva, y es menester para la celebración de toda clase de convenciones,
que quien aparezca celebrándola sea capaz de todo ejercicio.
Además, como el pago es tradición, sabemos que para que opere una tradición
válida se requiere no solo intención, sino que también la capacidad para
transferir el dominio.
Un pago hecho por un incapaz, puede valer por excepción, cuando siendo nula
la convención:
⋅ Se sanea por el transcurso del tiempo.
119
⋅ Por ratificación sólo en el caso de la nulidad relativa (en la absoluta no

puede ratificarse)
⋅ Cuando la cosa pagada es fungible y la ha consumido el acreedor de buena
fe.
- Que si se necesitaba concurrir solemnidades, esas solemnidades concurran
Para que el pago sea válido, menester es que si hay que cumplir ciertas
solemnidades que la ley prescribe, se cumplan dichas solemnidades.
Si nos fijamos, todas estas normas de pago se aplican solamente a las

obligaciones de dar, y más todavía a las obligaciones de dar en donde ese dar es
jurídicamente un dar, es decir, transferir la propiedad.
− A quién hay que pagarle
Así como es irrelevante quién puede hacer el pago (sin perjuicio de sus efectos y su
siempre naturaleza extintiva), no es para nada irrelevante y no siempre tiene
naturaleza extintiva el pago que es hecho sin observación de las reglas que van a
expresarse, y que son mucho más detalladas, porque el tema es más complejo y
delicado.
Para que el pago sea valido, debe hacerse:
⋅ Al acreedor mismo bajo cuyo nombre se entienden todos los que le hayan
sucedido en el crédito
En general, este pago siempre es válido cuando se cumplen con los requisitos.
Sin embargo, el art. 1578 establece tres excepciones:
° Si el acreedor no tiene la administración de sus bienes
El pago hecho al acreedor incapaz, salvo que se probare por quien paga
que la cosa con que se pagó se ha empleado en provecho del acreedor, y
en cuanto este provecho se justifique con arreglo al art. 1688, esto es:
o Que se probare que haya sido en provecho del acreedor
o Cuando probare haberse hecho más rica la persona incapaz, y eso
ocurrirá cuando:
▪ Las cosas pagadas hubieran sido necesarias
▪ Las cosas pagadas no hubieran sido necesarias, subsistan y se
quisiera retener.
° Si por el juez se ha embargado o mandado a retener el pago
Dice relación sobre las normas de objeto ilícito, y de medidas

conservativas. En general, el derecho de prenda comprende todos los
bienes actuales, futuros, muebles e inmuebles, corporales e incorporales, y
dentro de los incorporales están los derechos personales o créditos.
120
Si la deuda se ha mandado a retener el pago, y va y paga, ese pago tiene

objeto ilícito, y es nulo, y por lo tanto no extingue la obligación.
° Cuando se ha pagado en fraude a los acreedores
Si se paga al deudor insolvente en fraude de los acreedores a cuyo favor se

ha abierto el concurso. Hay un deudor insolvente de muchas obligaciones,
pero ese señor a su vez es acreedor, y ese señor está en quiebra, no le
tiene que pagar a él, y por eso todos los procedimientos de quiebra
comprenden publicidad, tienen que ir a pagarle a la masa.
⋅ A la persona que la ley o el juez autoricen a recibir por él, como un

representante legal o judicial
¿Quién es el acreedor? (art. 1579)
Reciben legítimamente:
- Los tutores y curadores por sus respectivos representados.
- Los albaceas (las personas que los testadores nombran, con o sin bienes,
para administrar y cumplir ciertas disposiciones testamentarias) que
tuvieren este encargo especial o la tenencia de los bienes del difunto.
- El marido por su mujer en cuanto tengan la administración de sus bienes.
- Los padres o madres que ejerzan la patria potestad por sus hijos.
- Los recaudadores fiscales o de comunidades o establecimientos públicos,
por el Fisco o las respectivas comunidades o establecimientos.
- Las demás personas que por ley especial o decreto judicial estén
autorizadas para ello.
Por ello, por acreedor se entienden todas las personas que representan al
acreedor, sea judicial, sea legal o convencionalmente.
⋅ A la persona diputada por el acreedor para el cobro
Estamos hablando de un representante convencional, y es una persona a quien

el acreedor encarga que se reciban los pagos. Ese pago puede ser por mandato
general o por mandato particular, la cuestión es importante.
El art. 1580 señala que la diputación para recibir el pago puede conferirse:
° Por poder general para la libre administración de todos los negocios del
acreedor
Según el art. 2133 inc. 2º, confiere al mandatario sólo las facultades que la
ley le autoriza, entre las cuales se encuentran cobrar los créditos del
mandante, vale decir, recibir el pago siempre que se trate de créditos
pertenecientes al giro ordinario del acreedor.
121
Por ello, la dictación del pago que emana de un poder general, sólo da
derecho a cobrar los créditos y a recibir pagos que formen parte del giro
ordinario del acreedor.
° Poder especial para la libre administración del negocios o negocios en que

está comprendido el pago
Si se trata de un poder especial para la administración de los negocios en

que está comprendido el pago, este poder especial sólo está facultado para
recibir los pagos relativos al negocio.
° Poder especialísimo
Sólo se puede recibir el pago que ha sido comunicado especialmente al

deudor; le encargo a Daniela que reciba un pago mañana que hará Nicole
por tanto dinero, en virtud de tal operación.
En el caso del mandatario, hay un caso especial; el art. 1582 dice que el poder
conferido por el acreedor a una persona para demandar en juicio al deudor, no
le faculta por sí solo para recibir el pago de la deuda. Cuando estudiamos las
facultades especiales, estudiamos la facultad de percibir, si el mandatario no
tiene facultad de percibir, no puede recibir válidamente un pago, sea que conste
en el mismo escrito en que se confiere el mandato judicial autorizado ante el
Secretario del Tribunal o una escritura pública, la facultad de percibir es la que
confiere al mandatario judicial la capacidad de diputarse.
¿Quién es capaz para diputación?
Puede ser diputado para el pago cualquier persona a quien el acreedor cometa
el encargo, aunque al tiempo del conferírsele no tenga la administración de sus
bienes ni sea capaz de tenerla. La constitución de la diputación del pago (el
mandato) no requiere capacidad de ejercicio en el diputado, esta norma debe
ser leída en conjunción con el art. 2128, ya que si es un menor adulto, será
valido respecto de terceros.
TÉRMINO DE LA DIPUTACIÓN
La diputación para el pago termina por las mismas razones que termina un
mandato, pero en especial por la muerte o incapacidad sobreviniente del
diputado y por la revocación.
La persona diputada para recibir se hace inhábil por la demencia o interdicción,

por haber hecho cesión de bienes o por haberse trabado la ejecución en ellos.
La facultad de recibir por el acreedor no se transmite a los herederos; la muerte

del diputado para el pago, extingue la diputación, salvo que el acreedor haya
expresado al conferir el mandato que no expiraba con la muerte y se transfería
a sus herederos.
122
Por ello, expira la diputación:

° Por muerte del diputado
° Por incapacidad sobreviniente
REVOCACIÓN DE LA DIPUTACIÓN
El mandato es uno de los pocos contratos que termina por la revocación, es

decir, que termina por la voluntad del mandante (generalmente termina
bilateralmente), pero acá puede terminar unilateralmente.
La diputación puede terminar por revocación (art. 2163). El art. 1584 dice que
hay una excepción a la revocación, cuando la persona designada por ambos
contratantes para recibir, no pierde esta facultad por la sola voluntad del
acreedor, salvo que el juez lo autorice en todos los casos en que el deudor no
tenga interés en oponerse a ello.
El efecto del pago del diputado, es el mismo efecto del pago del acreedor, ya
que cualquiera de los dos es igualmente válido.
⋅ Al poseedor del crédito
El pago hecho a quien estaba en posesión del crédito, será valido aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.
El poseedor del crédito no necesariamente el acreedor; es quien aparece como

acreedor, aunque luego aparezca que no le pertenecía el crédito, y para que
este pago sea válido es necesario:
° Que se pague por quien entonces estaba en posesión del crédito
° Que se pague de buena fe
En general, esto se predica de los créditos al portador, de los créditos que

constan de un documento, así se pueden poseer (es difícil poseer un derecho
personal por el solo hecho de decirlo).
Hay ciertas formas de pago que en principio son nulas, pero que se validan (art.
1577); el pago hecho a una persona distinta de las dichas anteriormente, es válido si
el acreedor lo ratifica de modo expreso o tácito, pudiendo legítimamente hacerlo, y
si el que ha recibido el pago sucede en el crédito como heredero del acreedor, o
legatario.
− Dónde debe hacerse el pago
La regla general es que si se acordó un lugar, debe hacerse en ese lugar estipulado
en la convención. Típicamente, la voluntad de las partes priman sobre las
disposiciones legales.
123
Si no hay estipulación, rige el art. 1588, y que distingue si la cosa que se paga es una
especie o cuerpo cierto, o si es un género:
- Si se trata de una especie o cuerpo cierto, se hará el pago en el lugar en que
dicho cuerpo existía al tiempo de hacerse el contrato.
- Si se trata de un género, se hará en el domicilio del deudor.
El art. 1589 tiene ciertas reglas sobre el domicilio; si se hubiera mudado de

domicilio, siempre se pagará en el lugar en el domicilio del deudor al tiempo del
contrato, salvo que las partes dispongan de común acuerdo otra cosa.
Es importante porque no se está obligado a recibir el pago en un lugar distinto al

estipulado o lugar distinto al que salga en la ley, y también es importante por la
competencia de los tribunales, ya que si es inmueble, es competente en el lugar en
que la obligación se contrajo, o donde debe cumplirse la obligación.
− Cuándo debe hacerse el pago
Cuando se haga exigible; si es pura y simple, inmediatamente, y si es a plazo o

condición, cumplido sea el plazo o la condición.
GASTOS DEL PAGO
El art. 1571 que los gastos que proceden del pago son de cuenta del deudor, salvo
que se haya estipulado lo contrario. Cuando hay que transportar la cosa, debe pagar
el transporte, y por eso es que es importante el lugar.
− Cómo debe hacerse el pago
- Al tenor de la obligación
El art. 1569 no está en dicho párrafo, pero es muy importante, ya que dice que
se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación, sin
perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes. El acreedor no
podrá ser obligado a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto
de ser la cosa de igual o mayor valor a la ofrecida.
Si se obligó a darme la Vaca Mariposa, sólo se obliga dándome la Vaca

Mariposa, y si le ofrece en cambio una bolsa de oro, no está obligado a hacer la
dación de pago, la elección es del acreedor, aunque si acepta está bien
extinguida.
Paga bien el que paga a lo que se obligó, el objeto del debitum limita el objeto
del pago, y por ello el acreedor no puede ser compelido a recibir una cosa
distinta.
- Íntegramente
124
La segunda norma que gobierna esto es el art. 1569; el pago debe ser íntegro,
no puede obligar a recibir por partes, a no ser que acuerden en ello y sin
perjuicio de lo que digan las leyes especiales. La integridad del pago comprende
el capital, los intereses y las indemnizaciones que se deban.
Hay excepciones a esto:
⋅ En las obligaciones facultativas (art. 1505); si otorga la facultad de pagar

con otra cosa que se designa.
⋅ En las obligaciones sujetas a modo (art. 1093); si se hace imposible de

cumplir en forma análoga, será cumplida de otra forma que no altere su
substancia.
La integridad del pago supone un solo deudor y un solo acreedor, porque si la

deuda es divisible, claramente la integridad sólo comportará la cuota del
deudor, y en este sentido pareciera que es una excepción, pero no lo es, porque
cada deudor satisface íntegramente su cuota (art. 1534).
Las partes pueden disponer de las normas sobre integridad del pago, lo dice el
mismo art. 1591, sin perjuicio de la convención contraria. Si la obligación es de
pagar a plazo, se entenderá dividido el pago en partes iguales, a menos de
haberse pactado la parte o cuota que haya de pagarse a cada plazo.
Pero la ley también puede derogar esta norma (art. 1592), ya que el pago de la
suma disputada, si hay controversia sobre la integridad, acerca de cuánto es lo
que se debe, como de los intereses o indemnizaciones, el juez podrá ordenar el
pago de la cantidad no disputada, mientras se dispute el resto; esto quiere decir
que puede obligarlo a recibir por partes, mientras se resuelve la indivisibilidad
del pago en lo disputado.
Una importante excepción a la indivisibilidad del pago, es el pago con beneficio

de competencia (art. 1625), es aquél que se confiere al deudor que ha hecho
cesión de bienes para pagar lo que buenamente pueda. El acreedor, de hecho,
es obligado a recibirlo y ese pago es de carácter provisional, porque tiene cargo
de completar el pago cuando mejore su fortuna.
26/05
El deudor no puede obligar al acreedor a recibir por partes, salvo convención

contraria, y sin perjuicio de lo que disponga las leyes en casos especiales
(beneficio de competencia, cuando hay sumas disputadas e indisputadas). Si la
obligación es de pagar a plazo, se entenderá dividido por todas las partes
iguales, salvo convención contraria.
El art. 1509 distingue si la deuda es de género o de especie y cuerpo cierto; si la

deuda es de cuerpo cierto, debe el acreedor recibirlo en el estado en que se haya, a
menos que se haya deteriorado, y que cuyos deterioros vengan del deudor o de los
125
responsables, a menos que hayan sobrevenido después de que el deudor se haya

constituido en mora, y no provengan de un caso fortuito al que igualmente se
hubiera estado expuesto en manos del acreedor.
Estos son los pagos para la cosa cierta, el deudor, por lo tanto, es responsable de sus
deterioros por hecho o culpa, sea que lo haya causado él o sus dependientes. Hay
una excepción; cuando el deudor está en mora, responde de toda clase de
deterioros, salvo caso fortuito a que la cosa igualmente se hubiese expuesto en
manos del acreedor.
Las obligaciones de género rige el art. 1509, que debe ser confrontada con el art.
1590; el acreedor no puede pedir determinadamente ningún individuo, y el deudor
puede entregar cualquiera de ellas mientras sea de una calidad más o menos
mediana. No puede elegir qué saco de trigo, por lo tanto si el género se deteriora, el
deudor está igualmente a pagar con otra cantidad del mismo género, no hay que
entrar en la discusión si hubo culpa o no, etc., porque eso no es relevante.
La pérdida del género no extingue la obligación; mientras haya género para pagar, no
hay problema. En cambio, las especies se pierden o se deterioran, y cuando se
pierden por hecho o culpa, ese deudor se hace responsable salvo caso fortuito.
En cualquiera de estas dos suposiciones en que el deudor es responsable, o porque

fue con hecho o culpa pero sin ella pero estaba en mora, se puede pedir por el
acreedor:
- La resolución del contrato, y
- La indemnización de perjuicios
Pero si para el acreedor pareciere no importarle el deterioro, se llevará sólo la

indemnización de perjuicios. La cosa debe entregarse en el estado en que se
encuentra, pero esa regla se invierte cuando los deterioros son imputables al hecho
o culpa del deudor, o de personas por el cual el deudor responde, y la misma regla
rige cuando hay mora del deudor.
Esta regla tiene algunas excepciones en el último inciso; si el deterioro ha

sobrevenido antes de constituirse en mora pero por hecho o culpa de un tercero al
cual el deudor no tiene responsabilidad, esto quiere decir que el riesgo es del
acreedor, esa regla de riesgo, sin embargo, es aplicable sólo al deterioro por caso
fortuito, porque si se puede atribuir culpa o hecho al deudor, entonces esa regla se
invierte y hay lugar a la acción de recisión + indemnización.
Pagos de dinero serán vistos por María Cristina (ayudante).
− Imputación del pago
Esto está tratado en el art. 1597; a veces se debe el capital + intereses, entonces es
importante a quién le imputo primero, si el capital o los intereses, o a veces debe
tres deudas distintas, y me pasa 100, ¿a qué deuda van esos 100?.
126
SI se deben capital + intereses, se rige en primer lugar las normas del contrato, y si
no pactan se imputa conforme las reglas de imputación legal, se imputará
primeramente a los intereses, salvo que el acreedor consienta expresamente que se
impute el capital.
Si el acreedor otorga carta de pago (el documento que dice que está pagando) sin
mencionar los intereses, se presumen éstos pagados. Con esto hay que tener
cuidado.
Si hay diferentes deudas, puede el deudor imputar el pago al que él elija, pero sin el
consentimiento del acreedor, no podrá preferir la deuda no devengada a la que lo
está. Puede pagar pero sólo respecto de las deudas exigibles, no puede pagarlas
antes de plazo salvo que lo permita el acreedor.
Si el deudor no imputa el pago a ninguna en particular, el acreedor podrá hacer la

imputación en la carta de pago, y si el deudor la acepta, no le será lícito reclamar
después. Es decir, se invierte la regla, y si el deudor la acepta no será licito reclamar.
A veces los intereses superan por mucho al capital, y si los intereses siguen
generando intereses, nos interesa extinguir esa parte.
La imputación es la aplicación del pago a una determinada obligación o una parte de

ella, sea porque hay varias deudas o porque una de ellas genera intereses + capital.
Es necesario que concurran varias circunstancias:
- Que entre los mismos acreedores y el deudor existan varias obligaciones o, a lo

menos, una obligación productiva de intereses.
Si es una sola obligación, no hay nada que imputar; simplemente la extingo o no

la extingo.
- Que las obligaciones sean de idéntica naturaleza.
- Que el pago no baste para solventarlas todas.
Si pago todo íntegramente, no hay nada que imputar.
Las reglas están en los art. 1595 a 1597, a veces la imputación le corresponde al
deudor, otras veces al acreedor, y otras veces será legal.
− Prueba de pago
En general, incumple probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas

(art. 1708), por lo tanto, quien paga debe probar que la deuda se extinguió.
La ley establece ciertas presunciones de pago:
127
- El recibo que acredite el pago del capital hace presumir el pago de los intereses
(art. 1595 inc. 2º); “si el acreedor otorga carta de pago del capital sin mencionar
los intereses, se presumen éstos pagados”.
- En las obligaciones que se traducen en pagos periódicos, resulta gravoso al

deudor conservar la totalidad de los recibidos (art. 1570); “en los pagos
periódicos la carta de pago de tres periodos determinados y consecutivos hará
presumir los pagos de los anteriores periodos siempre que hayan debido
efectuarse entre los mismos acreedor y deudor”. Basta al deudor conservar los
recibos de los últimos tres períodos de pago.
- El finiquito de una cuenta hará presumir el de las anteriores, cuando el

comerciante que lo ha dado arregla sus cuentas en periodos fijos (art. 120
Código de Comercio).
¿Cómo se prueba? Con un documento, llamado “carta de pago” que tiene derecho a
exigir conforme al art. 120 del Código de Comercio. El hecho de exigir carta de pago
será prueba suficiente para acreditar el pago con ese documento.
Surge la duda de si se puede probar con testigos el pago; Claro Solar y Meza Barros
dice que no porque rige la prohibición del art. 1708 no se admitirá prueba de
testigos cuando vale más de 2 UTM, la doctrina chilena dice que si no consta de
prueba sino es en escrito. Jorge Barahona dice que eso es para los actos y contratos
que contiene la promesa de entrega de una cosa.
En la ley de protección al consumidor para hacer efectivo los derechos que la ley
concede, particularmente los de la triple opción (restitución, reparación o
reembolso), se exige que el consumidor presente la documentación respectiva, y se
parece mucho eso al documento del pago; ¿la boleta? Si el legislador hubiera
querido decir boleta, habría dicho eso, no documentación.
B. Pago por consignación
¿Qué pasa cuando el acreedor se niega a recibir el pago? Entendiendo que es una
convención que requiere de la voluntad de ambas partes, y podría suceder que el deudor
interesado en extinguir la obligación, se encuentre con un acreedor que se niega a recibir
el pago.
El repudio a recibir el pago podría traer consecuencias nocivas al deudor. La ley así como
considera que los deudores pueden estar en mora, también considera que el acreedor
puede estar en mora de recibir, es por ello que inventa el pago con consignación.
El repudio a recibir el pago no libera al deudor de pagar, lo pone en una situación más
ventajosa respecto de la pérdida de la cosa que se debe, pero no lo libera, entonces el
legislador dice que tiene que seguir un procedimiento para pagar contra la voluntad del
acreedor, llamado “pago con consignación”.
128
Lo libera del cuidado ordinario de la cosa y le da derecho a demandar perjuicios. El art.

1598 dice que para que el pago sea válido, no es menester que se haga con el
consentimiento del acreedor; el pago es válido aún contra la voluntad del acreedor,
mediante la consignación”.
La consignación (art. 1598 y 1599) es el depósito de la cosa que se debe hecho a virtud de
tres circunstancias:
- La repugnancia
- La no comparecencia del acreedor a recibir el pago
- La incertidumbre acerca de la persona del acreedor con las formalidades necesarias
en manos de una tercera persona.
La cuestión supone entender dos formalidades u operaciones; la oferta y la consignación

misma. La oferta de pago busca que el acreedor acepte el pago, y pone de manifiesto su
no comparecencia o repugnancia; fija un momento importante.
Por su parte, la consignación misma es el acto por el cual el deudor se desprende de la

cosa, mostrando su intención seria y real de cumplir la obligación.
LA OFERTA
El art. 1600 inc. 1º que la consignación debe ser precedida de la oferta, y para que la
oferta sea válida debe reunir las circunstancias que siguen.
La oferta es el acto por el cual el deudor manifiesta su intención de cumplir la obligación.

La oferta puede ser meramente verbal, no es necesario la presentación material de la
cosa ofrecida.
FORMAS DE LA OFERTA
Para determinar la forma como debe hacerse la oferta, se hace necesario distinguir:
- Si el acreedor está presente
Se rige por las reglas del art. 1600.
- Si no tiene domicilio en el lugar, no es habido o hay incertidumbre acerca de la

persona del acreedor
Si el acreedor no tiene domicilio conocido o no es encontrado, o hay incertidumbre

acerca de su persona, se estará a lo dispuesto a los Nº 1 al 6 del art. 1600. No es
necesario entonces que la oferta se haga al acreedor o a su representante legítimo.
La oferta, en este caso, se rige por las reglas del art. 1602; se hará al tesorero
comunal respectivo, quien se limitará a tomar conocimiento de ella y el deudor
podrá proceder a la consignación en la forma prevenida en el artículo precedente.
REQUISITOS DE FONDO DE LA OFERTA
129
El art. 1600 señala los requisitos intrínsecos o de fondo de la oferta, que son los propios
de todo pago:
- La oferta debe ser hecha por una persona capaz de pagar.
- La oferta debe hacerse al acreedor capaz de recibir el pago, o a su legítimo

representante.
- La obligación debe ser exigible, es decir, que haya expirado el plazo o se haya
cumplido la condición. Sin embargo, si la obligación es a plazo, la oferta podrá
también hacerse en los dos últimos días hábiles del plazo.
- Es preciso que se ofrezca ejecutar el pago en el lugar debido.
REQUISITOS DE FORMA DE LA OFERTA
La oferta es solemne y la ley ha querido darle ese carácter para que de ella quede
constancia de modo indudable:
- La oferta debe hacerse por un notario o un receptor judicial, sin previa orden del
tribunal, y para efectuar la oferta, el deudor pondrá en sus manos una minuta de lo
que debe, con los intereses vencidos si lo hay, y demás cargos líquidos.
- El funcionario actuante debe levantar un acta de la oferta copiando en ella la

antedicha minuta.
- El acta contendrá la respuesta del acreedor o su representante, si el uno o el otro la

han firmado, rehusado firmar o declarado no saber o no poder firmar.
- Para efectos del pago por consignación de alguna obligación en moneda extranjera,
el deudor acompañará a la minuta un certificado del Banco.
Sin embargo, si el acreedor demanda judicialmente el cumplimiento de la obligación,

bastará con que la cosa debida con los intereses vencidos se consignan a la orden del
tribunal que conoce del proceso en algunas de las formas que señala el art. 1601, sin
necesidad de oferta. En ese caso, la suficiencia del pago será calificada por dicho tribunal
en el mismo juicio.
Si somos demandados ejecutivamente, podemos ir al Banco del Estado a la cuenta

corriente del Tribunal (todos los tribunales tienen una cuenta en el Banco del Estado, y
todos los Banco del Estado tienen certificado de depósito judicial). Pagamos mediante
deposito en efectivo en la cuenta corriente del tribunal, y con el timbre del certificado de
depósito del cajero, le hacemos presente al tribunal el pago.
Por lo tanto, cuando el acreedor demandó y se negó a recibir, para que el pago sea válido
contra la voluntad del acreedor basta con que se consigne judicialmente, mediante el
130
depósito en la cuenta corriente del tribunal, haciéndolo presente al tribunal mediante un

escrito, y ese escrito será la excepción de pago.
CASOS EN QUE SE OMITE LA OFERTA
- Cuando hay demanda judicial.
- Cuando se trate del pago periódico de sumas de dinero provenientes de una misma
obligación, las cuotas siguientes a las que se haya consignado, se consignarán en la
cuenta del tribunal, si necesidad de nuevas ofertas (1601 inc. 5).
LA CONSIGNACIÓN
El art. 1599 define la consignación como el depósito de la cosa que se debe, hecho a
virtud de la repugnancia o no comparecencia del acreedor a recibirla, o de la
incertidumbre acerca de la persona de éste, y con las formalidades necesarias en manos
de una tercera persona.
Hecha la oferta, debe proceder a la consignación o depósito en poder de un tercero; no es

necesario decreto judicial para hacer la oferta ni para la consignación.
FORMAS DE LA CONSIGNACIÓN
La consignación debe hacerse de las maneras que indica el art. 1601:

- En la cuenta corriente bancaria del tribunal competente.
- En la tesorería comunal, o en un banco comercial u oficina del Banco del Estado de
Chile, feria, martillo o almacén general de depósito del lugar en que deba hacerse el
pago.
- En poder de un depositario nombrado por el juez competente.
¿Qué participación tiene el acreedor en todo esto? Básicamente ninguna, en el pago por
consignación, no se admitirá gestión ni recurso judicial alguno del acreedor tendiente a
obstaculizar la oferta o la consignación, por lo que no se dará curso a ninguna oposición o
solicitud del acreedor.
Operados los dos momentos, de oferta y consignación, hablamos de los procedimientos

posteriores a la consignación (art. 1603), y estos procedimientos consiste en verificar la
integridad del pago, llamado “la suficiencia”; hay que averiguar (y el código establece un
procedimiento e incluso ciertos plazos) la suficiencia del pago:
- El deudor deberá pedir al juez competente que señala el art. 1601 inc. final que la
consignación se ponga en conocimiento del acreedor, con intimación de recibir la
cosa consignada.
- Si el acreedor no prueba, dentro del plazo de 30 días hábiles desde que fue
notificado de la consignación, la circunstancia de existir juicio en el cual deba
calificarse la suficiencia del pago, a petición del deudor, el juez que ordenó dicha
notificación lo declarará suficiente y ordenará alzar cauciones sin más trámite.
131
La suficiencia del pago será calificada por el juicio que corresponda promovido por el
deudor o por el acreedor ante el tribunal que sea competente. Las resoluciones que
se dicten en virtud de este artículo serán apelables en el sólo efecto devolutivo.
- Se entenderá que existe juicio desde que se haya notificado la demanda.
JUICIO PARA CALIFICAR LA SUFICIENCIA DEL PAGO
Lo puede promover el deudor o el acreedor; lo promueve el acreedor para reclamar el

cumplimiento de la obligación o para deducir cualquiera otra acción consecuencial del
incumplimiento, como la resolución del contrato, y será promovido por el deudor para
que se declare extinguida la deuda o se haga alguna declaración derivada de tal extinción,
como la cesación de las cauciones.
GASTOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN
La regla general del art. 1571 dice que los pagos por regla general son del deudor, pero las
expensas de toda oferta y consignación válidas serán a cargo del acreedor. El acreedor, en
su negativa para recibir el pago, es el causante de los gastos ocasionados.
EFECTOS DEL PAGO POR CONSIGNACIÓN
El efecto está en el art. 1605; el efecto de la consignación suficiente es extinguir la

obligación, hacer cesar, en consecuencia, los intereses y eximir del peligro de la cosa al
deudor, todo ello desde el día de la consignación.
La extinción de la obligación se produce, pues, en el día en que se verifica la consignación,

pero el inc. 2º del art. 1605 establece una excepción; si la obligación es a plazo o bajo
condición, aceptada la consignación o declarado suficiente el pago por resolución firme,
se tendrá la obligación por cumplida oportunamente, siempre que la oferta se haya
efectuado, a más tardar, el día siguiente hábil al vencimiento de la obligación.
RETIRO DE LA CONSIGNACIÓN
Está señalado en el art. 1606; mientras la consignación no haya sido aceptada por el
acreedor, o declarado suficiente el pago por sentencia firme, puede el deudor retirar la
consignación, y se mirará como de ningún valor y efecto respecto del consignante y de sus
codeudores y fiadores.
Incluso esto opera si el acreedor consiente en ello, habiéndose extinguido la deuda, pero
se produce un efecto novatorio (art. 1607); cesará la responsabilidad de los fiadores, y
codeudores y perderá el acreedor los privilegios y garantías de su crédito primitivo.
Si se renovaren las hipotecas precedentes, se deberán inscribir de nuevo, y su fecha será

la del día de la nueva inscripción.
C. Pago con subrogación
132
Está contemplado desde el art. 1608, y consiste, en general, en la sustitución de una cosa
o de una persona por otra que ocupa jurídicamente su lugar.
Compañías de seguro; Pedro choca con María, pero los gastos los paga la compañía de
seguro, y ahí el tercero en vez de demandarme a mi, demanda a la compañía de seguro.
La subrogación sigue siendo una especie de transmisión; el subrogante se pone en el lugar

del subrogado por el hecho de pagar una obligación, que le pertenecía o que debía pagar
el subrogado. Tenía un crédito, pero un tercero llega y le paga la deuda, a veces el
acreedor le va a ceder voluntariamente la acción, y a veces no será necesario, porque esa
transmisión se producirá ipso iure.
Hay subrogaciones legales y convencionales; las legales están en el art. 1610 (no es
taxativa) y convencionales en el caso del art. 1611; el efecto está en el art. 1612, que es
ponerse en el lugar del otro.
Cuando nos ponemos en el lugar del otro, supone quedarnos con todos los beneficios que
tenía el acreedor, y la ficción que comporta toda subrogación supone el art. 1612;
traspasa al nuevo acreedor (el tercero que paga) todos los derechos, acciones, privilegios,
prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor principal como contra cualquier
tercero, obligado solidaria o subsidiariamente a la deuda.
Si bien la deuda se extingue, se extingue para el acreedor, pero el deudor le sigue

debiendo a otro, y por eso es una ficción; el acreedor tendrá la misma acción que tenía el
otro acreedor pagado, y el nuevo acreedor tendrá los mismos derechos igual de intensos
o débiles.
El art. 1608 define que la subrogación es la transmisión de los derechos del acreedor a un
tercero, que le paga. La subrogación es una ficción de la ley; el crédito se extingue
respecto del acreedor que recibió el pago, pero subsiste íntegramente en favor de un
tercero, con todos los accesorios, privilegios, prendas e hipotecas que aseguraban el
crédito del acreedor a quien se pagó.
La obligación cambia de acreedor, conservándose idéntica. Se la puede definir como una

ficción legal en cuya virtud el crédito que ha sido pagado con dineros proporcionados por
un tercero y que, por consiguiente, se extingue respecto del acreedor, se reputa subsistir,
con todos sus accesorios, en provecho de este tercero, para asegurarle el reembolso de lo
pagado.
30/05
El fenómeno subrogatorio es un fenómeno mucho más amplio que el pago por

subrogación, pero lo que a nosotros nos interesa es el pago por subrogación. Hay
subrogaciones reales a propósito de la sociedad conyugal, una cosa por otra, pero no nos
interesa esa subrogación real.
133
Se trata de una ficción legal ordenada a darle por beneficio a un tercero que paga una
deuda ajena; el pago por subrogación supone, entonces, que un tercero se pone en el
lugar del acreedor original. Es una ficción porque hay una deuda, normalmente quien está
llamado a pagar esa deuda es el deudor, pero ya vimos cuando estudiamos “por quién
puede hacerse el pago” que también podía pagar un tercero, y los efectos serán distintos
si ese tercero estaba interesado o no, si paga con la voluntad o sin la voluntad o contra
ella, etc.
De tal manera que la subrogación si bien es pago, y extingue, entonces, la obligación que
había entre el acreedor original y el deudor, mantiene vigente la obligación respecto de
ese tercero que paga, quien obtiene todos los derechos y beneficios del acreedor. Juanito
le debe 100 a María, y viene Joaquín y se los paga a María sin conocimiento de Juanito.
Ocurre lo siguiente; el efecto del pago hecho por un tercero es el efecto extintivo del
pago, la obligación se extingue, pero cuando paga un tercero la obligación queda sujeta a
reglas especiales; el acreedor no puede exigir porque ya se extinguió, pero el tercero que
pagó se pone en una situación especial, dependiendo cómo haya pagado.
Por ello, la subrogación es una ficción, o por una ficción que está claramente establecida
en su definición del art. 1608. El legislador usa la voz “transmisión” que en nuestro
derecho se usa para los fenómenos mortis causa, ponerse en un mismo lugar es más que
transferir. La verdad es que la subrogación, contra lo que opina la mayoría de la doctrina,
a juicio del profesor está bien definida. Por ello, la subrogación necesita de una deuda, y
que sea un tercero que la pague (si la paga el deudor no hay subrogación de ninguna
clase). Ahora, no todo pago hecho por un tercero es subrogatorio, deben cumplirse
ciertos requisitos.
CLASES DE SUBROGACIÓN
Por eso, el art. 1609 dice cuáles son las fuentes de la subrogación; se subroga un tercero
en los derechos del acreedor en virtud de la ley, o en virtud de la convención del acreedor,
es decir, que se subrogue voluntariamente el acreedor. En este caso, la subrogación por
convención está sujeta a la convención de derechos y debe hacerse en la carta de pago.
− Subrogación legal o convencional
● Subrogación legal
La subrogación legal es la que opera ipso iure, sin necesidad de convención, por
el solo hecho de cumplirse los requisitos establecidos en la ley. La subrogación
convencional es la que opera por convención del acreedor, o mejor dicho, en
virtud de un acuerdo de voluntades entre el acreedor y el tercero que le paga.
Las normas sobre subrogación y los casos de subrogación, particularmente los

legales, son de derecho estricto; no pueden ser interpretados extensivamente.
No cabe integración como modo de interpretar, son los que son, no es que sean
taxativos, sino que son de derecho estricto.
134
Los casos no taxativos están en el art. 1610, opera ipso iure, aún contra la
voluntad del acreedor. Los problemas que se generan entre ese tercero y el
deudor, son problemas de ellos. La misma norma deja claro que no hay
taxatividad, la subrogación operará, por lo tanto, como un efecto sui generis del
pago en los seis casos que están en el art. 1610.
Es importante que quien paga, es decir, el tercero, pague bien, porque si paga
mal no hay subrogación ni legal ni convencional, y pierde todos sus derechos.
La enumeración no taxativa del art. 1610 son:
- El acreedor que paga a otro acreedor de mejor derecho en razón de un

privilegio o hipoteca
Los requisitos para que opere esta subrogación son:

⋅ El tercero que paga debe ser necesariamente otro acreedor
⋅ El acreedor que recibe el pago ha de tener un mejor derecho, pero su
crédito es privilegiado o hipotecario.
El acreedor que paga la deuda, quiere ponerse en el lugar del acreedor

hipotecario, por lo que le paga la deuda, compra el lugar, siempre que ese
mejor derecho sea un privilegio o una hipoteca.
Quien querrá hacer esto será un acreedor común que quiere abandonar su
estado de acreedor balista (los que estaban en la cola), y esta subrogación
opera ipso iure, de hecho es la única manera que tiene el acreedor balista
para pagarse con los bienes del acreedor, porque lo que ocurre
normalmente es que los bienes del acreedor no alcanzan.
- El que habiendo comprado un inmueble, es obligado a pagar a los

acreedores a quienes el inmueble está hipotecado
Si compramos un inmueble sobre el que pesa una hipoteca, siendo la

hipoteca un derecho real tendrá que aguantar la hipoteca, y lo que ocurrirá
será que deben cumplirse dos requisitos:
⋅ El tercero que paga debe ser el comprador de un predio hipotecado.
⋅ El pago debe hacerse a un acreedor hipotecario del predio.
A compra en $150.000 una finca gravada con tres hipotecas por $100.000 a
favor de B, por $50.000 a favor de C, y por $100.000 a favor de D. Aplicando
el precio al pago de las hipotecas, sólo se satisfacen B y C; subsistirá la
hipoteca de D, a menos que la venta se haga en pública subasta a la que
haya sido oportunamente citado.
Cuando compramos una finca hipotecada, el precio puede alcanzar para

pagar la hipoteca o no; si hay varias hipotecas, significa que harán varios
acreedores hipotecarios de grados preferentes (el que inscribió primero
tendrá mayor preferencia, el que inscribió después tendrá menor, etc.), y lo
135
más probable es que no alcancen todas las hipotecas; la última hipoteca

quedará vigente.
Cuando compro un inmueble hipotecado, me voy a subrogar en el lugar que

tenían los acreedores de mejor derecho.
- El que paga una deuda a que se halla obligado solidaria o subsidiariamente
Cada vez que el fiador paga una deuda de su deudor principal, se pone en la
situación del acreedor principal. El fiador claramente paga una deuda ajena,
y quien paga una deuda ajena supone la siguiente situación; le debía a
Juanito 100 y María era su fiador, Juanito me demanda pero no tengo plata,
por lo que se dirige subsidiariamente a María. María paga la deuda, ¿puede
reembolsarse en contra mía? Sí, la ley le da un beneficio de subrogación ipso
iure, con los mismos privilegios que tenía Juanito.
Si son varios los fiadores, la obligación se divide por partes iguales, y si uno
paga más, se subroga en esa parte.
El caso de la solidaridad es más complejo, porque el codeudor solidario, si

bien en principio paga una deuda ajena, en realidad no es una deuda ajena
porque es un codeudor solidario, por lo que deben aplicarse las reglas del
art. 1522, que como decía Peñailillo tiene en mente el interés si es
totalmente ajena, o si le interesa pagarla; no es lo mismo ser su codeudor
solidario por mera liberalidad, que porque en realidad estaba obligado.
- El heredero beneficiario que paga con su propio dinero las deudas de la

herencia
Hay una herencia que tiene deudas, y fue aceptada; cuando acepta una
herencia, se hace cargo de las deudas, incluso con su propio patrimonio,
salvo que lo haga con el beneficio de inventario.
Si acepta con beneficio de inventario, el efecto es que su patrimonio no va a

quedar obligado con los bienes de la herencia, y sólo por las deudas de la
herencia se podrán cobrar con los bienes de la herencia, por lo que se
produce una separación de patrimonios (el patrimonio suyo y el patrimonio
hereditario).
Pero en caso que haya un heredero que sin embargo haber hecho el
beneficio de inventario, paga de igual forma las deudas de la herencia con su
propio patrimonio, y en ese caso se subroga contra los demás herederos.
- El que paga una deuda ajena, consintiéndolo expresa o tácitamente el

deudor
Basta el consentimiento del deudor, expreso o tácito, para que opere la

subrogación. Si se paga sin conocimiento, o contra la voluntad, operan las
136
reglas anteriormente señaladas; no hay subrogación, salvo que se conceda

por el acreedor la subrogación convencional.
El pago lo hace esta vez un tercero pero con el asentimiento del deudor, y el
tercero, en realidad, es un mandatario del deudor.
- El que ha prestado dinero al deudor para el pago; constando así en escritura

pública del préstamo, y constando además en escritura pública del pago
haberse satisfecho la deuda con el mismo dinero
Para que concurran los requisitos de esta subrogación, es necesario que:

⋅ Un tercero preste dinero al deudor para el pago
⋅ Ese préstamo esté constado en escritura pública
⋅ Que se deje constancia en la escritura pública de cancelación que debe
otorgarse que el pago se ha hecho con el dinero prestado.
● Subrogación convencional
El art. 1611 dice que se efectúa la subrogación en virtud de una convención del
acreedor, cuando éste, recibiendo e un tercero el pago de la deuda, le subroga
voluntariamente en todos los derechos y acciones que le corresponden como tal
acreedor: la subrogación, en este caso, está sujeta a la regla de la cesión de
derechos, y debe hacerse en la carta de pago.
Para que la subrogación convencional se efectúa, se deben cumplir ciertos

requisitos:
- Que el pago se haga por un tercero ajeno a la obligación
- Debe existir la voluntad del acreedor
- Que se haga al tiempo del pago y conste en la carta de pago
- Que se observen las reglas de la cesión de créditos.
EFECTOS DE LA SUBROGACIÓN LEGAL Y CONVENCIONAL (art. 1612)
La subrogación, tanto legal como convencional, traspasa al nuevo acreedor todos los
derechos, acciones, privilegios, prendas e hipotecas del antiguo, así contra el deudor
principal, como contra cualesquiera terceros, obligados solidaria o subsidiariamente a
la deuda.
Si el acreedor ha sido solamente pagado en parte, podrá ejercer sus derechos,

relativamente a lo que se le reste debiendo, con preferencia al que sólo ha pagado
una parte del crédito.
02/06
− Subrogación total o parcial
COPIAR BREVE MEZA BARROS
137
D. Pago con beneficio de compensación
2. Mutuo consentimiento (ANTES DE PAGO)
El art. 1545 dice ..., en general en derecho sobretodo en contrato, las cosas se deshacen de la
misma manera que se hacen, y esto dicho tan vulgarmente forma lo que se llama un adagio
jurídico. A las partes se les está prohibido alterar el contrato, a los jueces también; no pueden
alterar lo pactado, el contrato es intangible.
La cuestión se traduce en que las cosas en derecho se deshacen de la misma manera en que
se hacen, pero hay ciertos negocios que no pueden deshacerse, como el pacto de sociedad
conyugal.
En general, el mutuo consentimiento (el acuerdo de las partes que concurrieron a la

celebración del negocio jurídico) pone término al negocio.
La sola voluntad de una de las partes es ineficaz, y hoy en el mundo del derecho del
consumidor, no se puede imponer por adhesión una cláusula que permita dejar sin efecto un
contrato por una de las partes.
Ahora, hay contratos que por excepción se le puede poner término unilateralmente, pero son
pocos:
- El arrendamiento mediante el procedimiento de desahucio.
- El mandato (art. 2163)
- El asegurado puede poner término unilateral al contrato, pero no el asegurador, salvo el
contrato de seguro de vida.
En general, entonces, los contratos no pueden terminar por la sola voluntad de una de las
partes.
REQUISITOS DEL MUTUO CONSENTIMIENTO O RESCILIACIÓN
− Es necesario que las partes sean capaces, obvio, porque si las partes no son capaces, no
pueden poner término al contrato; una persona perfectamente capaz celebra un
contrato, pero de repente se volvió loca y no puede deshacer el contrato, porque no
tiene capacidad.
− Si el negocio que se rescilia es solemne, va a requerir de las solemnidades respectivas,

porque las cosas se deshacen de la misma manera que se hacen.
Lo que normalmente van a hacer, será un finiquito, que es un documento donde conste de
todo esto; se declara que nada se adeuda y que renuncian a todo tipo de acciones existentes.
La cuestión está claramente determinada en el art. 1567 inc. 1º; ... (copiar inc). Esto no es lo
mismo a que una parte de por extinguida una obligación a la que tenga derecho, eso se llama
remisión (la condonación), y que también tiene efectos extintivos, pero esto es otra cosa.
Tampoco es una transacción, ya que aquí no existen concesiones recíprocas, simplemente se
pone término a la obligación que nació.
138
3. Dación en pago
Hace alusión a la famosa regla de que no puedo obligar al acreedor a aceptar otra cosa que se
debe; el objeto del debitum es lo que soluciona la obligación, y no otra cosa, salvo que haya
una obligación facultativa y que sea del deudor, pero no existiendo esa situación, simplemente
el pago es la prestación de lo que se debe, no de lo que no se debe, por lo que se paga dando,
haciendo o no haciendo lo que la obligación señala, y debe cumplir al tenor de la obligación.
Es por esto que el art. 1569 inc. 2º dice que el acreedor no puede recibir otra cosa que lo que
se deba, ni aún a pretexto de lo que se está ofreciendo valga más.
La dación en pago hace excepción a este principio, y que es que el debitum se satisface
solamente con el objeto del debitum, pero esa excepción requiere del consentimiento del
acreedor, no puede ser impuesta.
REQUISITOS DE LA DACIÓN EN PAGO
− La existencia de una obligación; aquí hay una trampita, sea civil o natural. La ley
considera válido el pago de una obligación natural, lo cual permite retener.
− Que la cosa con la que se debe sea distinta que la cosa con la que se debía (deber X y
pagar con Y); incluso la naturaleza de la obligación podría ser distinta, como deber 100 y
pagar haciendo alguna cosa, o tener el deber de pintar un cuadro y pagarlo dando un
caballo, etc.
− Debe haber voluntad del acreedor de recibir una cosa distinta, es decir, de hacer
excepción a la regla del art. 1568 y 1569; “te voy a recibir esto como pago de esto otro”.
− Cuando lo que se da en pago es una cosa, el que la da debe ser capaz de disponer de la
cosa (ser dueño) y además tener capacidad de enajenarla (potestas alienandi).
− Debe concurrir, para los pagos solemnes, la misma solemnidad que concurría para
extinguir la obligación primitiva, y si la cosa con la que se da requiere de una solemnidad,
debe concurrir dicha solemnidad (si paga con una casa, no puede simplemente
entregarla; requiere de escritura pública e inscribirla en el Registro de Propiedad en la
comuna o agrupación de comunas).
El profesor opina que ni siquiera es un modo de extinguir, sino que simplemente una
modalidad del pago.
4. Novación
La novación es un modo de extinguir, y al mismo tiempo, de crear obligaciones, y por eso no

hay problema en llamarlo como “contrato de novación” como lo dice el art. 1630. El art. 1628
define la novación como la sustitución de una nueva obligación a otra anterior, la cual queda
por tanto extinguida.
139
Hay una obligación perfectamente válida, exigible (quizá esté sujeta a condición), y las partes
acordamos sustituir, como dice el art. 1631, su objeto por otro, el acreedor por otro, o el
deudor por otro.
En ciertas situaciones calificadas, la novación por cambio de deudor incluso se puede

prescindir del consentimiento del primer deudor, y en tal caso, con el nombre de “delegación”.
De hecho, del nacimiento de esa obligación nueva es la que al mismo tiempo extingue la
obligación anterior, desde el momento en que opera la novación se debe otra cosa, le debe a
otra persona la misma cosa, o ya no le deben a usted sino que a otro.
Esto es importante, porque a veces la obligación anterior tenía garantías, habían codeudores
solidarios y veremos qué pasa, no es llegar y extinguir una obligación, por lo que hay ciertos
requisitos para que se produzca la novación.
REQUISITOS DE LA NOVACIÓN
− La existencia de una obligación que extinguir, o destinada a extinguirse.
Esa obligación destinada a extinguirse puede ser civil o natural; el art. 1630 lo deja claro,
ya que para que sea válida la novación, es necesario que tanto la obligación primitiva
como el contrato de novación sean válidos, al menos naturalmente.
Esto quiere decir que se pueden novar obligaciones naturales, ya sea una extinguida por
prescripción, una no reconocida en juicio por falta de prueba, una a la que faltaban las
solemnidades legales.
Esa novación debe tener causa, y esa obligación que queremos novar, debe ser válida al
menos naturalmente.
− Que nazca una nueva obligación que la reemplace, y que esa nueva obligación sea válida,
al menos, naturalmente.
Esto quiere decir que puedo novar con una obligación natural, no solamente una
obligación natural, pero probablemente no una obligación natural del Nº1 (aquellas en
donde no hay capacidad).
Como vinculo obligacional, existe un acreedor y un deudor de una prestación

determinada de dar, hacer o no hacer; acreedor, deudor y debitum. Ese vinculo
obligacional se extingue cuando el deudor paga íntegramente, pero también se puede
extinguir por otras razones, por ejemplo, que por ese debitum haya cambiado; el objeto
de la obligación podría novarse, y el problema no es que quede novado el objeto de la
obligación, sino que cuando opera esto la obligación misma se extingue, para hacer nacer
otra.
No es la misma obligación, sino que es otra distinta, aunque las partes de la obligación
sean las mismas. Si la obligación anterior se extinguió, y estaba garantizada con prenda o
hipoteca, también debería caducar lo accesorio puesto que lo accesorio sigue la suerte
140
de lo principal (aunque hayan excepciones). El plazo de prescripción también empieza a

correr de nuevo, porque la obligación es distinta y la anterior ya no existe.
− Que quien pretenda novar sea capaz de novar.
La novación opera como un pago, lo que pasa es que ese pago no produce un efecto
pacificador absoluto, sino que nace a su vez otra (quedo satisfecho como acreedor
porque la obligación se extinguió, pero ahora me debe otra cosa). Como efecto del art.
1633 llama “contrato de novación”, no solamente es una convención extintiva, sino que a
su vez una convención creadora.
Pero no solamente podría cambiar el objeto, ya que hay otras dos clases de novación;
podría cambiar el deudor o el acreedor, y para ello debe novar quien es capaz de novar,
en tal sentido el art. 1629 exige facultades especiales. Cuando vimos las reglas relativas a
los poderes de administración (art. 2132 y 2133) dijimos que solo daba ámbito general,
por lo que no es suficiente, requiere de una especial facultad para ello.
− Que haya intención de novar o animus novandi.
Es decir, que haya intención indubitada de novar, sino no hay novación, y se produce una
cosa compleja; se miran las dos obligaciones como existentes, y la segunda lo vale, valdrá
la obligación primitiva en todo aquello en que no se oponga a la posterior, subsistiendo
en esa parte (lo que no se opone) los privilegios y cauciones de la primera.
El ánimo de novar en el derecho romano clásico no existía como requisito, ya que podría
producirse incluso sin consentimiento, bastaba con que se produjera el escenario externo
requerido por la forma estipulatoria para que concurriendo la superposición de
estipulaciones, operara una novación.
Desde el derecho post clásico, se advierte que eso es injusto porque no se puede andar
extinguiendo acciones y haciendo que nazcan otras sin que las partes realmente
quisieran hacerlo, y hasta hoy, las partes deben tener la intención de novar, no basta con
los requisitos externos.
La intención de novar debe aparecer claramente, porque ese animus novandi se puede
colegir, porque la voluntad no necesariamente es expresa, sino que tiene que ser
ineludiblemente clara. La voluntad clara no necesariamente es escrita, ya que puede ser
tácita también.
El animo de novar es el propósito manifiesto, indudable y cierto; el art. 1634 dice que
para que haya novación es necesario que lo declaren las partes o que aparezca
indudablemente que su intención ha sido novar porque la nueva obligación envuelve la
extinción de la antigua.
Con ello, el animo de novar puede ser de manera expresa o tácita, pero en ambos casos
en forma clara.
141
Si no aparece la intención de novar, se mirarán las dos obligaciones como coexistenes, y

valdrá la obligación primitiva en todo aquello en que no se opusiera a ella.
Hay un caso en que el ánimo de novar debe ser expreso; en el caso de la sustitución de
un deudor por otro, se necesita de voluntad expresa del acreedor de dar por libre al
primitivo deudor.
06/06
FORMAS DE LA NOVACIÓN
− Sustituyéndose una nueva obligación a otra, sin que intervenga nuevo acreedor o deudor
(sustitución por cambio de objeto).
Lo que ocurre acá es que cambia el debitum, el dar hacer o no hacer muta entre mismo
acreedor y deudor. La distinción del objeto debe ser esencial, no basta una diferencia
accidental.
Así, por lo tanto, el art. 1646 expresa que no hay novación cuando se añade o quita una
especie, género o cantidad a la primera, como decir por ejemplo “ahora no me debes 30
sacos de trigo, sino 33 sacos de trigo”.
El art. 1467 referido a la cláusula penal pactada a posteriori, regula el caso y dice que si la
nueva obligación se limita a imponer una pena para el caso de no cumplirse la primera, y
son exigibles juntamente la primera obligación y la pena, los privilegios, fianzas y prendas
e hipotecas subsistirán (no hay novación), pero si dice que sólo es exigible la pena, se
entenderá que hay novación desde que el acreedor exige sólo la pena, y quedarán
extinguidos por el mismo hecho los privilegios, prendas e hipotecas.
Tampoco hay mutación cuando hay mutación en el lugar del pago...
El art. 1649 también dice que la mera ampliación del plazo no constituye novación, sin
embargo, pero pone fin a la responsabilidad de los fiadores y extingue las prendas e
hipotecas constituidas sobre otros bienes que los del deudor, salvo ...
Es por esto que la novación por cambio de objeto es esencial, no es un detalle; si cambia
algo accesorio, no hay verdadera novación.
Si hay un cambio de causa (antes me debía por venta, y ahora por mutuo), no hay
realmente una novación, puesto que la novación se mantiene, salvo que voluntariamente
lo indique.
Contra la opinión de Meza Barros, el profesor cree que sí hay novación cuando hay
cambio de causa, y la práctica bancaria y contractual lo indica así, porque cada vez que
hay cambio en una causa se expresa de manera clara que no hay ánimo de novar.
142
− Contrayendo el deudor una nueva obligación respecto de un tercero, y declarándole, en

consecuencia, libre de la obligación primitiva el primer acreedor (novación por cambio de
acreedor).
Se opera la novación por cambio de acreedor cuando el deudor contrae una nueva
obligación para con un tercero, declarándole libre el acreedor de la primitiva obligación
(art. 1631 Nº2).
El primer acreedor libera al deudor, pero la obligación permanece con otro. Sin embargo,
el deudor debe lo mismo.
REQUISITOS DE LA NOVACIÓN POR CAMBIO DE ACREEDOR
La novación por cambio de acreedor se produce con los siguientes requisitos:
- Que consienta el deudor en obligarse con el nuevo acreedor.
Si el acreedor simplemente diputa a una persona para que reciba por él, no hay
novación, y por ello tampoco hay novación cuando un tercero es subrogado en los
derechos del acreedor. La novación por cambio de acreedor se asemeja a la cesión
de créditos, pero la cesión de créditos no requiere del consentimiento del deudor.
El deudor puede quedar obligado para con un tercero, sin su consentimiento, por
una cesión del crédito o como resultado de una subrogación, pero en tales casos, la
obligación es la misma y no hay, por lo tanto, novación.
- Que el acreedor consienta en dar por libre al deudor, en vista de la nueva obligación
que contrae.
COPIAR MB
- Que consienta el nuevo acreedor.
El tercero debe expresar su voluntad de erigirse en acreedor.
− Sustituyéndose un nuevo deudor al antiguo, que en consecuencia queda libre (novación

por cambio de deudor).
REQUISITOS
Que el acreedor consienta en liberar al primitivo deudor (art. 1635); la sustitución de un
nuevo deudor a ..
Esta tercera clase de novación puede efectuarse sin el consentimiento del primer deudor,
pero en ese caso, se llama “delegación”, y el segundo deudor es delegado del primero.
Que consienta el nuevo deudor
Si no consiente el nuevo deudor no hay novación.
143
EFECTOS DE LA NOVACIÓN
Extinguida la obligación, se extinguen también los intereses, si no se expresa lo contrario (art.

1640).
Se extinguen los privilegios, inherentes a la antigua obligación (art. 1641).
Se extinguen las prendas e hipotecas que aseguraban la obligación antigua (art. 1642); aunque
la novación se opere sin la sustitución de un nuevo deudor, las prendas e hipotecas de la
obligación primitiva no pasan a la obligación posterior, a menos que convengan expresamente
en la reserva.
Sobre la reserva de las prendas e hipotecas, la ley ha sometido ... (meza barros – no todo).
Cesa la responsabilidad de los fiadores y codeudores solidarios, a no ser que éstos accedan a
la obligación nuevamente constituida.
MIN. 16.20 SEGUNDA HORA – EN ADELANTE
RESERVA DE LAS PRENDAS E HIPOTECAS
RENOVACIÓN DE LAS PRENDAS E HIPOTECAS
El art. 1644 lo dispone, ...
5. Remisión
La remisión es una renuncia gratuita que hace el acreedor en favor del deudor del derecho de
exigir el pago de su crédito. Está en uso del art. 12 del CC, ya que cualquier titular de un
derecho personal puede renunciar mientras mire en su propio interés.
DIVERSAS CLASES DE REMISIÓN
Esta renuncia puede ser voluntaria o forzada, testamentaria o por acto entre vivos, total o
parcial.
− La remisión es regularmente voluntaria, y sólo por excepción puede ser forzada en
algunos tipos de insolvencia concursal de un deudor sometido a quiebra.
− La remisión puede ser intervivos o mortis causa; la remisión testamentaria se hace en el
testamento e importa un legado (le remito la deuda a usted)... MB
− La remisión es total o parcial ... MB
La remisión gratuita es una donación; el art. 1653 dice que la remisión que procede de la mera
liberalidad, está sujeta a las reglas de la donación entre vivos, y necesita de insinuación en los
casos en que la donación entre vivos la necesita.
Para evitar que las partes recurran a este método para evitar donaciones, se debe pagar cierto
impuesto para donar.
De aquí que se siguen, entre otras, las siguientes consecuencias (copiar las ultimas 3).
144
La doctrina se discute si hay remisión tácita o no; la donación nunca puede ser tácita, pero sin
embargo la remisión sí puede ser tácita:
Remisión tácita por la entrega del título
Remisión tácita por la destrucción
Remisión tácita por la cancelación del título
Constituyen una presunción de remisión, pero es una presunción simplemente legal, porque
el art. 1654 dice que el acreedor es admitido a probar que la entrega, destrucción o
cancelación del título no fue voluntaria o no fue hecha con ánimo de remitir la deuda.
La remisión de la prenda o hipoteca no trae como consecuencia la remisión de la deuda; si

remite la deuda, trae como consecuencia la remisión de la prenda o hipoteca, pero no por
remitir la prenda o hipoteca significa que se va a remitir la deuda, lo accesorio sigue la suerte
de lo principal, pero lo accesorio no extingue lo principal.
6. Compensación
La compensación es un modo de extinción de obligaciones recíprocas existentes entre dos

personas, hasta la concurrencia de la de menor valor. A le debe a B $10.000, y B le debe a A
$7.000; las obligaciones en sentido inverso se equilibran hasta la concurrencia de $7.000, por
lo que B ahora sólo le deberá el valor restante, es decir, $3.000.
Es un modo de extinguir las obligaciones que se opera cuando acreedor y deudor son a su vez,
deudor y acreedor de otra obligación, cumpliéndose los requisitos, extinguiéndose las
obligaciones totalmente (si son del mismo valor) o hasta el monto de la obligación de menor
valor, dejando subsistente, en tal caso, lo no extinguido (el monto superfluo).
La compensación opera como una especie de igualación a una asimilación del pago; me voy a
pagar con lo que tu me debes, hasta el monto de lo que me debes, si eso extingue todo, me
pagaré totalmente, y si no, lo extingue parcialmente.
TIPOS DE COMPENSACIÓN
− Compensación legal (art. 1656)
La compensación legal se produce por el ministerio de la ley, desde que las obligaciones
reúnen los requisitos que ella señala, y estos requisitos son: (RELLENAR CON MEZA
BARROS)
Que las partes sean personal y recíprocamente deudoras; si es deudor a título de fiador,
no puede compensarse, porque no es personal, y recíprocamente significa que tu me
debes a mi y yo te debo a ti. El art. 1657 señala que para que haya lugar a la
compensación es preciso que las dos partes sean recíprocamente deudoras. No basta, sin
embargo, que las partes sean recíprocamente deudoras; es preciso
Que las obligaciones sean de dinero o de cosas fungibles, o indeterminadas de igual
género y calidad. Esto quiere decir que no se puede compensar la obligación de hacer un
cuadro, con la obligación de dar 100.
145
Que ambas obligaciones sean líquidas. Que una obligación sea líquida singigica que sea
cierta, existente y determinada su cuantía, así por ejemplo una obligación sobre la cual se
está litigando no es líquida, proque no se sabe cuál es su valor.
Que ambas obligaciones sean actualmente exigibles. Así, por lo tanto, las obligaciones
naturales no se pueden compensar, porque no son actualmente exigibles, o una
obligación sujeta a plazo, etc. Las esperas concedidas al deudor impiden la
compensación, si le doy un plazo para pagar “te doy 10 días”, ahí hay un plazo, pero esto
no se aplica al plazo de gracia.
Que ambos créditos sean embargables. los bienes inembargables no admiten
compensación.
Que ambas obligaciones sean pagaderas en el mismo lugar. Cuando ambas deudas no son
pagaderas en el mismo lugar, no puede darse compensación, a no ser que ... (MB).
Que la compensación no se verifique en perjuicio de los derechos de terceros. En materia
de quiebras, por ejemplo, si se prefiere un acreedor no se puede compensar porque
perjudica a la masa.
Que la compensación sea alegada. Cuando dijimos que la compensación legal operaba
ipso iure, sin necesidad de declaración judicial, esto pareciera ser contradictorio; pero
una cosa es que opere sin necesidad de declaración judicial, y otra cosa es tener que
alegarlo, porque el juez ismplmenete la constata, y la constata al momento de ser
alegada, no al momento de dictarse sentencia. Esto está regulado en el art. 160 del CPC.
EFECTOS DE LA COMPENSACIÓN LEGAL

No necesita de declaración judicial, debido a que opera ipso iure.
Opera sin voluntad de las partes, aún sin su conocimiento.
Opera hasta la concurrencia del menor valor.
Si la compensación es total, extingue los accesorios, vale decir, las prendas y las
hipotecas. Si es parcial, las prendas y las hipotecas subsisten, proque el derecho real de
prenda y el derecho real de hipoteca son indivisibles, y se mantienen completos aunque
falte una cuota por pagar.
Dejan de correr los intereses, y por esto es importante que opere ipso iure, y dejan de
correr los intereses al momento de alegarse.
− Compensación voluntaria
− Compensación judicial
7. Confusión
8. Pérdida de la cosa debida
9. Prescripción extintiva
146

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DANIELA SÁNCHEZ – DERECHO UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

DERECHO CIVIL III

UNIDAD I. NOCIONES PRELIMINARES

FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

3. Cuando es ilícito, hay que distinguir; si es con dolo, se llama delito

4. Si es con mera culpa, se llama cuasidelito.

¿Cómo es la relación obligacional?

La relación obligacional es de deudor a acreedor; el deudor es el que debe, y el acreedor es el que

El titular activo se llama acreedor, y le da el beneficio de la acción personal, y el titular pasivo se

La doctrina tradicional chilena ha visto un error en el código; el legislador ha identificado

Los contratos o convenciones son precisamente, acuerdo de voluntades, de los cuales

El contrato en Chile, es la fuente principal de obligaciones, y grafica un concurso de

El fundamento del cuasicontrato, digamos salvo el de comunidad, es evitar que una

6. Enriquecimiento sin causa (como posible fuente de la obligación)

Siendo el principio de la prohibición del enriquecimiento sin causa, un principio iluminador

Nuestros tribunales de justicia han aceptado la interposición, la legitimación activa en una

- El enriquecimiento de un sujeto, esto es, que un sujeto tenga ventaja susceptible de

No necesariamente un ingreso, sino también ahorrarse un gasto.

- Es el empobrecimiento de otro sujeto, y ese empobrecimiento debe ser

No solamente la disminución del patrimonio, sino que también el quite de una

- Debe haber una relación causal entre el enriquecimiento y el empobrecimiento

- Ausencia de causa o justificación jurídica

Causa en el sentido de “justificación jurídica”, así si alguien se enriquece a costa del

- Ausencia de una acción especial en el ordenamiento jurídico

El efecto del enriquecimiento sin causa (declarado judicialmente) es la obligación de

La indemnización concedida no puede ser nunca mayor que el empobrecimiento, sino la

7. Promesa unilateral o declaración unilateral como voluntad (como posible fuente de la

En Chile, la promesa unilateral tampoco aparece como fuente autónoma de obligaciones, y

En Chile, la mayoría se opone firmemente a la promesa unilateral como fuente de

- Que se demuestre con prueba, particularmente exigente, la emisión clara y

- La presencia de una causa justificante.

Siempre es necesario que la obligación, si bien nazca unilateralmente, genere un vínculo

UNIDAD II. CLASIFICACIÓN DE LAS OBLIGACIONES

1. Obligaciones en cuanto a sus efectos

A. Obligaciones civiles y naturales

¿Dónde se daban originalmente? En el ámbito familiar, donde por supuesto no había

Después de todo, la obligación natural se puede retener dado que el que no ha

Los autores postclásicos fundamentaban las obligaciones naturales, deberes de moral,

ENUMERACIÓN DE LAS OBLIGACIONES NATURALES (art. 1470 inc. 3)

No cualquier obligación contraída por un incapaz da lugar al que recibió pueda

Entonces, en primer término, excluimos a los incapaces absolutos aunque la

Ahora bien, la doctrina no es unánime en esta materia, y en general tiende a

Según el profesor, esa es una interpretación bastante extensiva, y de hecho, el

● Las obligaciones civiles extinguidas por la prescripción

Aquí hubo obligación civil, pero prescribió la acción. La prescripción es un modo

¿Desde cuándo la obligación se entiende natural? ¿Desde que simplemente se

En general, se opina que no es necesaria la declaración judicial, por varios

La doctrina, fundada en Pothier, ha dicho que solo se aplica a los negocios

¿Desde cuándo hay obligación natural?

● Las que no han sido reconocidas en juicio por falta de prueba

No tiene ninguna importancia, sólo hay que saberlo.

- Se haya hecho voluntariamente (sabiendo que lo que se paga es obligación

- Haya sido por una persona plenamente capaz.

Si antes de declararse la nulidad, se sanea, entonces se pagará una obligación civil. Si

TAXATIVIDAD SOBRE EL ART. 1470

El problema que surge, es si el art. 1470 es taxativo; son números cerrados, o al

Hay dos posturas respecto a esto:

● Una postura sostiene que es taxativo, porque éste sería el sentido de la

● En contra, se sostiene que no es taxativo, porque además en el código hay otros

a) La multa en los esponsales (art. 98)

Pero algunos podrían decir que no es un caso de obligación natural,

¿Cuál es el efecto de que no sea una obligación natural? Las obligaciones