DERECHO CIVIL: OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDAD I

E-mail del profesor: hvelez427@gmail.com

Este curso consiste en el estudio de la teora del negocio jurdico. Sin embargo, se
encuentra estructurado as:
Unidad 1: Concepto de obligacin
-

Concepto de relacin jurdica. La relacin jurdica obligacional. Elementos,

partes, caractersticas y funcionamiento.
Regulacin jurdica de la relacin obligacional en Colombia.

Los civilistas dicen que la obligacin tiene dos elementos: dbito y

responsabilidad. El dbito est compuesto por lo que espera el acreedor de su
deudor. Y la responsabilidad (que otros llaman sancin) est compuesto por todo
lo que ocurre o puede ocurrir entre acreedor y deudor, porque el deudor no
satisfizo o cumpli al acreedor.
Responsabilidad civil Javier Tamayo.
Unidad 2: Fuentes de las obligaciones
-

Teoras de las fuentes de las obligaciones. Contrato, cuasicontrato, delito,

cuasidelito y ley. La norma jurdica negocial (aquella que se crea en el
marco de un negocio jurdico).

Unidad 3: El negocio jurdico y la norma negocial

Negocio jurdico es el contrato, la convencin, el testamento. Sin embargo, el la
teora del negocio jurdico hay una tendencia marcada hacia el estudio del
contrato.
Unidad 4: Las consecuencias que puede sufrir un negocio jurdico
-

Vicios de nulidad. Saneabilidad de los vicios. Saneamiento de la nulidad.

Evaluacin del curso

-

Examen Parcial 1 (15%) Viernes, 27 de Febrero de 2:00 a 4:00 p.m.

Examen Parcial 2 (25%) Viernes, 20 de Marzo de 2:00 a 4:00 p.m.
Control de lectura (20%) Viernes, 8 de Mayo de 2:00 a 4:00 p.m.
Examen Final (40%)

UNIDAD 1: RELACIN JURDICA OBLIGACIONAL Y CONCEPTO

DE OBLIGACIN
Siempre en cualquier parte las personas se encuentran separadas por una
determinada distancia, y es usual que en esa distancia haya intereses
contrapuestos, es decir, conflicto de intereses. Carnelutti ha concluido que la
relacin jurdica es un conflicto de intereses calificado por el derecho.
Tcnicamente, un inters es la posicin favorable a la satisfaccin de una
necesidad. Sin embargo, a veces mi posicin favorable excluye la de otra persona,
impidiendo que ella satisfaga su necesidad. Hay mecanismos para trasladar
intereses a los dems, como los contratos. Esos conflictos de intereses el derecho
los puede calificar de muchas maneras:

Puede decirse que en un extremo se encuentre una persona con un

derecho subjetivo y en otro extremo se encuentre otra persona con un
deber jurdico. O algo similar a lo anterior, puede decirse que una persona
tenga un derecho subjetivo y otra sea titular de una obligacin jurdica.
Privilegio No derecho
Potestad Sujecin
Inmunidad incompetencia

Conclusin: siempre que hay una relacin jurdica hay como mnimo dos personas
vinculadas entre s y cada una ocupando posiciones jurdicas que entre s son
correlativas. La relacin jurdica es el vnculo existente mnimamente entre dos
personas que ocupan situaciones jurdicas distintas pero correlativas entre s. Y la
relacin jurdica obligacional, entonces, consiste en el vnculo que como mnimo
existe entre una persona que ocupa la posicin jurdica de derecho personal
(denominado derecho subjetivo en la Teora General del Derecho) y otra que
correlativamente ocupa la posicin jurdica de obligacin jurdica (llamada deber
jurdico en la Teora General del Derecho)
En el curso de obligaciones, nos interesa mayoritariamente la relacin jurdica
existente entre derecho subjetivo y obligacin jurdica.
Y en el tema del negocio jurdico se estudiar la relacin jurdica existente entre
potestad y sujecin, porque en el negocio jurdico se ejerce una potestad: la
autonoma privada de la voluntad. Muchas veces cuando se ejerce la potestad de
autonoma privada a travs de un negocio jurdico, se crea una norma cuyo
contenido natural est dado en clave de derecho subjetivo obligacin jurdica.
Entonces, Qu es una obligacin jurdica?
Con la expresin obligacin, en el derecho, se puede aludir a 3 cosas:

1. La doctrina usa la palabra obligacin para referirse a la relacin

obligacional, es decir, a esa relacin en la cual una persona tiene un
derecho subjetivo y la otra tiene una obligacin.
2. Otras veces, la expresin obligacin se utiliza para hacer referencia a la
situacin jurdica de la persona del deudor.
3. Y otras veces, con la palabra obligacin se suele hacer referencia al
documento que a veces describe o da a conocer una relacin obligacional
existente. Es una acepcin absurda.
La denominacin ms exacta de obligacin en la segunda, pues la primera no es
obligacin sino relacin obligacional.
Hay una definicin famosa entre los civilistas: una obligacin es un vnculo jurdico
en virtud del cual una persona denominada acreedor puede exigir de otra
denominada deudor una determinada conducta que puede consistir en dar, hacer
o no hacer. Cuando se comprende la ambigedad del lenguaje se entiende que
esa definicin alude a la totalidad de la relacin.
El Cdigo Civil hizo un intento por definir las obligaciones, pero como casi toda
definicin legal, es superflua. En el Libro IV, el Cdigo Civil se ocupa tanto de los
contratos como de las obligaciones en general, a veces haciendo referencia a lo
que es una relacin obligacional y otras veces para aludir al extremo del deudor.
El Cdigo define las obligaciones en el art. 1527, 1494
El art. 1494 adopta un criterio legal sobre las fuentes de las obligaciones.
La relacin obligacional, segn la doctrina, tiene una estructura en la cual
aparecen los siguientes componentes. Faltando alguno de ellos, no hay relacin
obligacional. No basta que se den los componentes; se necesita adems del
cumplimiento de unos requisitos para cada uno:
1. Los sujetos
2. El objeto
3. El contenido o las circunstancias
Los sujetos de la relacin obligacional
En toda relacin obligacional debe hacer, por lo menos, una persona acreedora y
una persona deudora. Es posible que en cada extremo o en uno solo de ellos haya
ms de una persona: cuando hay ms de un acreedor, la relacin obligacional
puede ser conjunta o solidaria por activa. Cuando hay ms de un deudor, la
obligacin puede ser conjunta o solidaria por pasiva.
El art. 1568 define las obligaciones conjuntas y las solidarias.

La solidaridad debe ser expresamente declarada en los casos en que no la

establece el ordenamiento jurdico, es decir, la regla general es que las partes de
la relacin obligacional tengan que pactar la solidaridad.
Cuando la relacin obligacional es de carcter comercial se entiende que
habiendo varios deudores estn obligados solidariamente, a menos de que
expresamente lo excluya.
Otra solidaridad pasiva muy importante se desarrolla en Responsabilidad civil
extracontractual: cuando dos o ms personas han intervenido en la comisin de un
delito o cuasidelito estn obligadas solidariamente a la indemnizacin respecto de
las vctimas. Esto no se puede cambiar porque precisamente no hay contrato en el
que se pueda convenir lo contrario (art. 2344).
El principal efecto de una obligacin solidaria es que el acreedor puede cobrarle a
cualquier deudor la totalidad de la obligacin, si la solidaridad es pasiva. Si es
activa (es decir, del lado de los acreedores) cualquier acreedor puede cobrar la
totalidad.
Cuando hay pluralidad de sujetos en un extremo de la relacin jurdica y por
ninguna razn se puede concluir que hay solidaridad, se dice que la relacin
jurdica es conjunta, y el principal efecto de las relaciones jurdicas conjuntas
consiste: Si hay deudores conjuntos, el acreedor a cada uno puede exigirle su
cuota, y si hay creedores conjuntos cada uno de ellos tiene legitimacin
nicamente para exigir su proporcin.
En la Teora General del Derecho se dice que persona es centro de imputacin de
consecuencias jurdicas, es decir, todo aquello que sea susceptible de atribucin
de un derecho u obligacin: privilegio, potestad, carga, etc. Las normas jurdicas
estn cargadas de unos efectos que deben ser descargados sobre un punto
determinado: la persona. Tradicionalmente se ha dicho que las personas son
naturales y jurdicas o morales. Las personas naturales son los centros de
imputacin que coinciden con un humano. El Cdigo Civil, en su art. 74, define a
las personas como los individuos de la especie humano, cualquiera sea su edad,
sexo, estirpe o condicin. Las personas jurdicas son cualquier otro ente, distinto al
ser humano, al que se le concede la calidad de centro de imputacin de
consecuencias jurdicas; las define el Cdigo Civil en el art. 633 como la persona
ficticia capaz de ser titular de derechos y obligaciones. Segn el Cdigo hay dos
clases de personas jurdicas: las corporaciones y las fundaciones. Hay otras
personas jurdicas tradas por la ley comercial: sociedades comerciales y civiles.
Su capacidad legal, su actitud para actuar en el mundo jurdico est determinado
por el objeto social. En el objeto social estn contenidas las actividades lcitas que

la sociedad puede realizar. La Doctrina afirmar que cualquier actividad que se

realice por fuera del objeto est enferma, segn algunos, de nulidad absoluta,
segn otros, de nulidad relativa y, segn otros, de inexistencia.
El art. 1502 contiene los requisitos para obligarse.
1. Para que la relacin jurdica obligacional no nazca enferma, una de las
cosas que se necesita, adems de que en sus extremos haya personas, es
que ellas sean capaces de obligarse por s mismas o que, sin serio, se
obliguen a travs de un representante. Muchas consecuencias se
desprenden de que una persona incapaz se obligue por s misma:
- Lo primero es que la fuente de donde nace la obligacin tiene un vicio de
nulidad. Sin embargo, no es el nico efecto: si quien se obliga por s mismo
es incapaz relativo, solo l cuando salga de la incapacidad o su
representante puede alegarla. Adems, la obligacin de ese incapaz
relativo es civil y no natural. La obligacin natural es la que no se puede
exigir, pero si la paga, quien recibe el pago lo puede retener.
- Los legitimados para reclamar la nulidad se amplan a quienes tengan
inters econmico o pecuniario en ella:
- Esas obligaciones no son naturales porque el rgimen de estas es taxativo.
El art. 1504 dice que los actos de los incapaces absolutos no producen ni
siquiera obligaciones naturales. Y no admiten caucin (es decir, no se
pueden garantizar).

Consorcios, uniones temporales y patrimonios autnomos

La ley en ninguna parte dice que sean personas.
Los consorcios y uniones temporales son contratos de colaboracin de
agrupacin. Se llevan a cabo para contratar con el Estado.
Sin embargo, aunque no se les reconoce como personas, si se observa la
regulacin de contratacin administrativa, los consorcios y uniones temporales
pueden contratar con el Estado.
Segn el Consejo de Estados, los consorcios y las uniones temporales pueden
actuar como partes procesales de un proceso contencioso administrativo.
Los dogmticos colombianos razonan en forma bastante extraa, pues dicen que
es persona lo que la ley dice, y por ello llegan a la conclusin de que los
consorcios y las uniones temporales no son personas.

Sin embargo, a partir del concepto terico general de persona (centro de

imputacin de consecuencias jurdicas) puede decirse que para algunos efectos
son personas y para muchos otros efectos son simples contratos, y si hay algn
contrato se demanda a quien haga parte de dicho contrato.
El patrimonio es una universalidad jurdica de bienes, activos y pasivos que
normalmente est radicada en cabeza de una persona. Pero en Colombia existe
una de esas universalidades que expresamente se dice que est desligado de
cualquier persona, que se constituye con una o ms finalidades determinadas y
cuyo administrador es una entidad fiduciaria. Ese patrimonio se constituye en el
marco de un contrato de fiducia mercantil (arts. 1226, 1227 y 1233 Cdigo de
Comercio). El patrimonio autnomo puede ser demandado con finalidad del
cumplimiento de obligaciones relacionadas con la finalidad con que se constituy.
La Doctrina establece un requisito adicional para los sujetos de la relacin jurdica
obligacional:
Los sujetos de la relacin obligacional deben estar identificados o ser identificables
a ms tardar el momento en que la obligacin deba cumplirse. Para dicha
identificacin deben existir parmetros legales o convencionales.
Los sujetos de la relacin obligaciones pueden variar. Cuando hay una variacin
de sujetos por alguno de los extremos, debe mnimamente avisarse a quienes
estn del otro lado para sabes cmo se cumple la obligacin. A veces no basta el
simple aviso y se requiere pedir permiso, como en el cambio de deudor. El cambio
de deudor convencionalmente producido debe contar con el consentimiento del
acreedor

El objeto o prestacin de la relacin obligacional

Es una conducta o una conducta atada a una cosa que est a cargo del deudor y
a favor del acreedor. Por supuesto, puede haber relaciones obligacionales que
tienen ms de una prestacin.
Se dice que la clasificacin ms general de una prestacin es dar, hacer o no
hacer.
Dar es traditar (transferir) el dominio o constituir cualquier otro derecho real, salvo
el derecho real de herencia, como constituir un usufructo a favor de otra persona,
o una hipoteca, etc. Salvo el derecho real de herencia, ya que este no se obtiene
por tradicin, no se da o no se transfiere sino que se transmite, se obtiene por

delacin, por la muerte del causante. Ahora bien, una vez radicado el derecho real
de herencia en los sucesores, este si se puede traditar.
Cosa distinta ocurre con el derecho real de herencia, el cual se radica en cabeza
del heredero una vez muere el causante.
Una prestacin de hacer consiste en una conducta positiva distinta de dar, como
las obligaciones que emergen de la promesa de compraventa, de la cual surge la
obligacin de celebrar el contrato prometido. Cuando el objeto de la obligacin es
una prestacin intelectual, esa obligacin es de hacer.
Una prestacin de no hacer consiste en abstenerse de realizar una conducta por
un tiempo de terminado. Estas prestaciones nunca son infinitas o de por vida.
Los efectos prcticos de determinar si una obligacin es de dar, hacer o no hacer
es las acciones o regmenes que se deben acoger ante el incumplimiento o
insatisfaccin de la obligacin.
El objeto de la relacin obligacional debe reunir unos requisitos, a falta de los
cuales hay unas consecuencias jurdicas importantes:
-

El objeto de la obligacin debe existir.

Que algo exista significa que est en la realidad y el derecho civil
colombiano permite que haya relaciones obligacionales donde su objeto
todava no existe pero se espera que exista. (art. 1518, 1519). Respecto de
esos arts hay que precisar: en estricto sentido la existencia se predica de la
cosa que existe o existir. Cuando la cosa no existe pero se espera que
exista, la relacin obligacional no ha nacido en el mundo jurdico, solo
nacer cuando se verifique la condicin (que para este caso es de tipo
suspensivo). La condicin es un hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento de la obligacin.
Cuando yo me obligo a dar o a hacer, y hay una cosa que no existe, quiere
decir que solo quedo obligado en el momento en que la cosa exista.

El objeto o la prestacin debe ser posible.

A este requisito la Doctrina le ha dado una definicin bastante precisa: que
una prestacin sea posible significa que es susceptible de ser cumplida o
incumplida. Cuando el objeto de una relacin obligacional es imposible,
algunos dicen que esa obligacin es inexistente. Otros, adheridos a la letra
del Cdigo Civil, dicen que es nula. Normalmente, la posibilidad o la
imposibilidad vienen dadas por razones fsicas. Y hay algunos casos en los
que podra decirse que la imposibilidad viene de una razn jurdica.
Aqu se est hablando de posibilidad fsica, la cual se verifica a partir de las
leyes naturales.

La posibilidad que se est mirando aqu es la que existe al inicio de la

relacin obligacional.
La inexistencia de una cosa que ya dej de existir o que nunca existir
termina siendo un fenmeno de pura imposibilidad. Muchas veces la
imposibilidad depende de la evolucin humana y tecnolgica.
La imposibilidad de objeto tiene unos matices importantes a tener en
cuenta:
Puede ser inicial o sobrevenida. Inicial es aquella imposibilidad que se
presenta o que est cuando se da la apariencia de la relacin obligacional.
Sobrevenida es aquella imposibilidad que se da luego de que ya existe
relacin obligacional; y en este caso no se puede afirmar tajantemente que
la relacin jurdica se extingui. A diferencia de la inicial, lo normal es que
cuando la sobrevenida se da el deudor no quede exonerado.
Cundo nace una relacin obligacional? Las que estn fijadas en las
leyes, nacen desde que la ley es vigente
El anlisis importante es cuando la fuente la relacin obligacional es de tipo
convencional, sea un contrato, un testamento, o cualquier otro negocio
jurdico. Cuando hay de por medio un negocio jurdico como fuente, lo
normal es que la obligacin nazca desde el mismo momento en que se
celebra el negocio jurdico. La excepcin es: puede ocurrir, que al
celebrarse un negocio jurdico aunque se celebre, la obligacin no nace
inmediatamente porque su nacimiento se supedita a la verificacin de una
condicin de tipo suspensivo. Cuando hay un plazo, la obligacin existe
ms no es exigible. Cuando hay una condicin suspensiva la obligacin
solo nace una vez verificada.
Cuando la obligacin es condicional, la posibilidad o imposibilidad se
analiza al momento en que la condicin se verifica, porque el momento en
que ella se verifica es el inicio de la relacin obligatoria.
Cuando la obligacin no es condicional sino pura, simple o con plazo su
inicio es al momento en que se celebra el negocio jurdico.
La Doctrina ha dicho que la imposibilidad de objeto puede ser total o
parcial. La total se define en sus propios trminos y conlleva la
consecuencia ya vista: no hay obligacin. La parcial puede llevar a dos
cosas: si a pesar de la imposibilidad parcial, lo que es posible todava
satisface el inters del acreedor respecto de la parte posible, si hay
obligacin; o que con solo haber una imposibilidad parcial, esa
imposibilidad haga que la parte posible se torne til, en tanto no satisface el
inters del acreedor.
El inters del acreedor hay que preguntrselo a l o consultarlo en el
contrato.

La Doctrina distingue la dificultad y la imposibilidad. La imposibilidad que

impide que la obligacin nazca debe ser objetiva, es decir, una
imposibilidad para todo el mundo y no una imposibilidad subjetiva (que se
llama dificultad). El objeto debe ser imposible para todo el mundo. Cuando
es imposible o difcil para el deudor, la obligacin si nace.
Cuando lo que hay es una simple dificultad del deudor, la obligacin nace,
la relacin obligacional se traba y lo que ocurre es que posiblemente el
deudor no cumpla; pero si no cumple frente al cobro de perjuicios y el
subrogado pecuniario.
La imposibilidad debe reunir dos requisitos. Sin embargo, en el Cdigo Civil
hay unos principios que rigen la autonoma privada: los negocios jurdicos
deben celebrarse con buena fe, en el sentido de ser leales y honestos.
Si el acreedor sabe que el objeto de la relacin obligacional es imposible,
reclamar cualquier indemnizacin es de mala fe. Solo el acreedor ignorante
frente a la imposibilidad de objeto conocida por el deudor que la call est
verdaderamente legitimado para reclamar algo. Si sabe que el objeto de la
relacin es imposible, no puede alegar algo, pues sera alegar su propia
ilicitud. En cualquier escenario en que el acreedor sepa de la imposibilidad,
pierde la posibilidad de reclamar indemnizacin.
Hay casos en los cuales, por la calidad particular del acreedor, en que se le
exige a l que debe saber si el objeto es imposible o defectuoso. Esto
ocurre con respecto al acreedor cualificado o profesional en alguna materia.
La posibilidad moral recibe un mejor nombre, la licitud.
-

El objeto o la prestacin debe ser lcito.

Tanto la relacin jurdica obligacional con objeto lcito como ilcito nacen a la
vida jurdica. La ilicitud en el objeto de la prestacin no impide que nazca la
relacin obligacional, pero ella nace enferma. Para que la relacin
obligacional no nazca enferma, uno de los requisitos es que su prestacin
debe ser lcita. El Cdigo Civil denomina posibilidad moral a la licitud de la
prestacin. Y por ende, a la ilicitud la denomina imposibilidad moral (inc. 3,
art. 1518 y 1519). Es ilcito el objeto contrario a las leyes, a las buenas
costumbres o al orden pblico.
Tanto la licitud como la ilicitud son juicios que recaen sobre las conductas.
La licitud es un concepto propio de la Teora General del Derecho, es un
juicio de conformidad de las conductas humanas respecto de las normas
jurdicas de orden pblico. Una norma es de orden pblico cuando no
puede ser desconocida por pacto o voluntad de los particulares. La ilicitud
se presenta cuando la conducta es contraria a esas normas. Una conducta

es lcita cuando est conforme a todas las normas de orden pblico, y es

ilcita cuando es disconforme con al menos una de ellas. Cuando la
prestacin o el objeto de la relacin obligacional resultan ser ilcitos, esa
relacin obligacional tiene un vicio de nulidad absoluta. Por el contrario,
cuando la prestacin o el objeto son lcitos no hay problemas de nulidad
(art. 1521)
En principio las cosas embargadas no se pueden enajenar. Se puede hacer
en el momento en que el juez lo autorice o que los acreedores acepten que
esa cosa embargada se enajene. Sin embargo, las cosas embargadas se
pueden arrendar, prestar, etc., pero no se pueden transferir.
Una conducta es lcita, en materia civil, cuando no va contra el orden
pblico (norma imperativa) o las buenas costumbres. Las buenas
costumbres son un conjunto de tipologas conductuales que si e convierten
en la prestacin de una obligacin, tienen objeto ilcito. Las buenas
costumbres son un criterio para determinar la ilicitud o no de una conducta
en materia civil, simplemente porque en el derecho civil hay una norma
imperativa (de orden pblico) cuyo contenido prescribe que los objetos de
las obligaciones no deben ir contra las buenas costumbres. Si esa norma
no existiera no podra decirse que el objeto de una obligacin es ilcita
porque contrara las buenas costumbres.
El juicio de ilicitud se hace a partir de tres referentes: orden pblico, buenas
costumbres y las leyes.
El Cdigo Civil no ha definido el orden pblico, ha sido la Doctrina quien lo
ha explicado. Unos dicen que el orden pblico se compone del conjunto de
principios generales que hay en el derecho, como el de la buena fe, no
enriquecerse sin justa causa. Otros dicen que se compone del conjunto de
normas imperativas o de orden pblico, es decir, aquellas normas que no
pueden ser desconocidas por la voluntad de los particulares, lo que si
ocurre con las normas supletivas.
En todo ordenamiento existen unas normas jurdicas, una de cuyas
funciones consiste en limitar el posible contenido de otras normas. El
contenido de la norma jurdica negocial suele ser la expresin de la relacin
obligacional. Nos dice el derecho colombiano que lo que sea contenido de
una norma negocial debe ser lcito.
-

El objeto o la prestacin debe ser determinado o determinable.

Cuando no se cumple este requisito la consecuencia es que la relacin
obligacional es inexistente por falta de objeto.
Un objeto est determinado cuando est identificado bajo ciertos
parmetros, y es determinable cuando las partes o el juez pueden llegar a

identificarlo valindose de guas establecidas en la ley o en el negocio

jurdico.
Hay unas obligaciones llamadas de cuerpo cierto donde en la prestacin
hay una cosa identificada hasta su individualidad. Los gneros se
identifican valindose de herramientas numricas de medicin.
Cuando la obligacin es de hacer, se debe determinar lo que se debe hacer,
porque de lo contrario es una obligacin que impide al deudor empezar a
cumplirla.
En las obligaciones de no hacer tambin debe estar claro qu es lo que se
debe no hacer. En las obligaciones de no hacer debe quedar claro el lugar
donde debe no hacerse, o al menos que de la negociacin se desprenda
dnde debe hacerse. Las obligaciones de no hacer no pueden ser
indefinidas en el tiempo.
-

Todo objeto o prestacin debe ser avaluable en dinero

Hay una regla general ante el incumplimiento de las obligaciones, segn la
cual cuando una obligacin se incumple el acreedor puede escoger entre
ejecutar in natura al deudor, es decir forzarlo a que pague lo que no ha
pagado; o el perjuicio compensatorio, que consiste en la suma de dinero
que cuesta la prestacin insatisfecha. Sin embargo, no se puede acumular
ambas porque habra un enriquecimiento sin causa. Y en cualquier caso, si
como consecuencia del incumplimiento se causaran perjuicios se puede
cobrar.
La prestacin debe ser apreciable en dinero para garantizarle al acreedor
ese privilegio de poder escoger entre la ejecucin in natura y el perjuicio
compensatorio. En Colombia, el acreedor no tiene que explicar por qu
escoge lo uno o lo otro, como si ocurre en otros pases.
Algunos creen que la prestacin no tenga que ser avaluable en dinero para
ser objeto de una relacin obligacional. Kelsen dice que el acto antijurdico
(incumplimiento de la obligacin) es el acto condicionante de una sancin.
El incumplimiento obligacional genera una serie de sanciones civiles. Unas
sancin es un acto coactivo por va del cual una persona competente priva
a otra de un determinado bien jurdico por haber cometido un acto
antijurdico Kelsen afirma que el deber jurdico es el acto contrario al acto
que activa la sancin, es decir, al acto antijurdico. En la obligacin se
materializa el acto contrario a aquel que activa las sanciones civiles. Si una
obligacin tiene un objeto que no puede ser apreciable en dinero, ello no
impide que ante su incumplimiento haya sanciones; podr intentarse la
ejecucin in natura y en cualquier caso el incumplimiento da lugar a la
indemnizacin de perjuicios que se causen. Si bien no se puede escoger
entre la ejecucin in natura y entre el perjuicio compensatorio, ante el

incumplimiento de la obligacin queda una sancin: la indemnizacin de

perjuicios. Para que una conducta sea obligatoria o debida, ello supone que
ante su incumplimiento haya una o ms sanciones.
Hay otra postura que dice que aquellos eventos que sean de una prestacin
que no se pueda avaluar en dinero (como la de confidencialidad), el juez
est autorizado para ponerle un valor artificial.

Contenido o circunstancias de la relacin obligacional

Este elemento hace referencia a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en
que una obligacin debe cumplirse
-

Circunstancias de tiempo: si la obligacin es pura y simple, es decir, si no

est sujeta a modo, plazo, condicin debe cumplirse en el mismo momento
en que nace. Si la obligacin es a plazo, debe cumplirse vencido el plazo.
Si es una obligacin sometida a condicin suspensiva debe cumplirse una
vez verificada la condicin. Y puede ocurrir que haya una obligacin sujeta
tanto a plazo como a condicin. Cuando ello ocurre la obligacin nace una
vez verificada la condicin y se debe cumplir vencido el plazo.

Circunstancia de modo: cmo debe cumplirse una obligacin:

1. La obligacin debe cumplirse de buena fe
2. La obligacin debe cumplirse en forma oportuna
3. La obligacin debe cumplirse en forma completa.
4. La obligacin debe cumplirse sin defectos.
Si cualquiera de esos requisitos falla, la obligacin se tiene por incumplida y
puede haber lugar a la ejecucin in natura y a la responsabilidad civil. Se
habla de tres incumplimientos: Total (ejemplo, debo pagar 1 milln y no
pago nada); moroso (debo pagar el milln en un mes y lo pago a los dos
meses); defectuoso, que consiste en que, si bien se da, se hace o no se
hace aquello a lo que se est obligado, se cumple con vicios. Tambin se
puede hablar de un cuarto incumplimiento, el parcial (debo un milln y solo
pago cuatrocientos mil)

Circunstancias de lugar: La obligacin debe cumplirse en el lugar que la

norma jurdica que contiene la obligacin indique. En el lenguaje del cdigo
se dice que las obligaciones se deben cumplir, en principio, donde la
convencin indique (art. 1645). El cdigo habla en trminos de pago,
porque entiende por tal el cumplimiento de lo debido. Puede ocurrir que la
convencin no haya dicho dnde debe hacerse el pago, es decir, donde

debe cumplirse la obligacin. Al respecto hay unas reglas supletivas en el

cdigo civil (arts. 1646 y 1647):
Si la obligacin tiene por objeto un cuerpo cierto, debe darse o entregarse
donde exista al momento del nacimiento de la obligacin. Ello a falta de
estipulacin de las partes.
Cualquier otra cosa, se paga en el domicilio del deudor.
Esa norma supletiva no es completamente satisfactoria, porque por ejemplo
hay muchos haceres que son conductas sin objeto, sin cosa, como construir
una casa, rendir un concepto. Para estos casos, las partes si deben prever
el lugar de cumplimiento o de su acuerdo debe desprenderse dnde es
lgico cumplir a efectos evitar una indeterminacin que genere la
inexistencia de la obligacin.
En las obligaciones de no hacer es importante que quede claro donde debe
realizarse la abstencin.
Si la obligacin es de dar un objeto, y las partes no especifican donde se
da, hay norma supletiva que evita la indeterminacin. Si la obligacin es de
hacer es posible que haya indeterminacin a falta de pacto entre las partes,
porque puede que la norma supletiva no funcione. Si la obligacin de no
hacer, si parece imprescindible que las partes pacten dnde hay que
abstenerse.

CLASIFICACIN DE LAS OBLIGACIONES EN COLOMBIA

Obligaciones consagradas expresamente en el Cdigo Civil
1. Obligaciones civiles y naturales (art. 1527)
Una obligacin civil es aquella cuyo cumplimiento puede exigirse incluso en forma
coercible.
Una obligacin natural es aquella cuyo cumplimiento no puede ser exigible de
ninguna manera, pero que cumplidas voluntariamente dan lugar a tener
lcitamente lo pagado.
Lo estudiosos de las obligaciones afirman que el contenido de las obligaciones
naturales es puramente moral. Las obligaciones naturales son un fenmeno puro

de privilegio, pues al frente no hay nadie que pueda exigir el pago o no. Es un
contrasentido hablar de una obligacin cuyo incumplimiento no genere sancin.
2. Obligaciones con modalidad
Las modalidades en el cdigo civil son tres: la condicional, la sujeta a plazo y la
sujeta a modo.
La obligacin condicional es aquella cuyo nacimiento depende de una condicin.
La condicin es todo hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extincin de un derecho u obligacin.
Mientras la condicin no se verifique no existe, no hay obligacin.
La obligacin sujeta a plazo se define como aquella cuya exigibilidad se encuentra
sometida a la ocurrencia de un hecho futuro y cierto. Futuro significa que ocurrir
despus de que nace la obligacin; y cierto significa que se tiene un conocimiento
en grado de certeza de que ocurrir, puede que no se sepa cuando, pero si se
sabe que ocurrir, hay un plazo.
El art. 1551 define el plazo y dice que puede haber un plazo tcito y expreso. El
expreso es el estipulado por las partes, por el juez o por la ley. El tcito es el plazo
indispensable para cumplir una obligacin. Los plazos judiciales son
excepcionales, la regla general es que el juez no tenga competencia para fijarlos.
El plazo no impide que la obligacin nazca, lo que impide es que se pueda exigir
antes de su ocurrencia.
La obligacin sujeta a modo no se encuentra regulada en el libro de las
obligaciones del cdigo civil. El modo est regulado en el libro que se ocupa de la
sucesin por causa de muerte.
El art. 1550 trae todo ese tema de las obligaciones modales.
En el Derecho Civil colombiano, el modo se puede entender de dos maneras:
1. Como una destinacin que se le da al objeto de una obligacin
2. Como una obligacin que no tiene como causa la obligacin principal.
Obligaciones con modo de destinacin.
Ejemplo: Ana te doy X dinero para que pagues la matrcula. Ana solo puede utilizar
el dinero para pagar la universidad.

Los civilistas afirman que a esa destinacin, para que adquiera fuerza vinculante,
hay que sumarle una condicin resolutoria. As, podra decirse si Ana no cumple
con la destinacin del dinero, la donacin se resuelve y tendr que devolver el
dinero.
Se dice que en todo contrato bilateral est implcita una condicin resolutoria ante
su incumplimiento.
En la donacin si es necesario pactar la condicin resolutoria, porque no es un
contrato bilateral; de lo contrario, se dice que no hay incumplimiento.
En los contratos bilaterales no es necesario pactarla, pues ante su incumplimiento
se dice que existe ella implcitamente (art. 1546)
Obligacin modo
Es una obligacin que no tiene como causa la obligacin principal.
Los civilistas dicen que tambin en este tipo de modo es necesario incluir o pactar
la condicin resolutoria.

3. Obligaciones de objeto plural

Pueden ser alternativas o facultativas.
El art. 1556 define la obligacin alternativa como aquella por la cual se deben
varias cosas, de tal manera que la ejecucin de una de ellas exonera de la
ejecucin de las otras.
Por ejemplo: tengo un empleado y le digo que voy a comprar una moto para l. l
tendr dos modos de pagrmela: trabajo extra o abonos mensuales de 200,000
pesos. l escoge como desea pagarla.
Las obligaciones facultativas estn definidas por el art. 62, como la que tiene por
objeto una cosa determinada pero en la que se le concede al deudor la facultad de
pagar con esa cosa o con otra que se designa.
Por ejemplo: a cambio de un milln te quedo debiendo una vaca, pero me reservo
la posibilidad de pagarte con dos cras de la misma.
En la facultativa hay una posibilidad de cambiar el objeto de lo que se debe, en la
alternativa existen varias formas de pagar la obligacin y se escoge como pagarla.

La obligacin alternativa es aquella en la que se deben varias cosas pero que

cuando se paga con una de ellas, la obligacin se extingue. Hay una norma
supletiva que estipula que si nada se establece, el privilegio de escoger recae
sobre el deudor.
La obligacin facultativa es aquella en la que se debe una cosa pero se establece
que el deudor puede pagar con otra que no debe. Se le da el privilegio al deudor
de cambiar cuando quiera el objeto de la obligacin. Si el objeto de la obligacin
se pierde sin culpa, la obligacin del deudor se extingue, porque no est obligado
a pagar con otra.

4. Obligaciones de gnero
Son aquellas en las que se debe indeterminadamente un individuo de un gnero
determinado. Cuando la definicin hace referencia a que lo que se debe es en
forma indeterminada lo que se quiere significar es que el objeto debido no es un
cuerpo cierto, es decir, un objeto determinado hasta su individualidad y
especialidad; pero hay que valerse al menos de factores de medicin para obtener
el objeto del gnero (arts. 1565).
Mientras haya gnero disponible, no hay causa que extinga la obligacin (art.
1567).

5. Obligaciones conjuntas y solidarias (art. 1568)

Salvo estipulacin legal o convencional, cuando hay pluralidad de sujetos en la
relacin obligacional, ellos, por activa o por pasiva, participan de la relacin en
forma conjunta.
Que una obligacin sea conjunta significa, por pasiva, que a cada deudor solo se
le puede exigir el cumplimiento de su cuota.
Que una obligacin sea conjunta por activa significa que cada acreedor solo
puede exigir su cuota, aquella cuota que se haya estipulado, y ante el silencio, por
partes iguales.

Que una obligacin sea solidaria por pasiva significa que el acreedor puede
exigirle la totalidad de la deuda a cualquiera de los deudores.
Si la solidaridad se presenta por activa significa que cualquier acreedor puede
exigir la totalidad de la deuda.
En responsabilidad civil extracontractual, quienes participan en la causacin de un
delito o cuasidelito quedan obligados solidariamente respecto de la vctima. Sin
embargo, hay dos excepciones consagradas en los arts. 2350 y 2355.

6. Obligaciones divisibles e indivisibles (art. 1581)

Obligacin indivisible es aquella que, sin ser solidaria, no puede ser cumplida por
partes porque su objeto es indivisible en virtud de la ley, del negocio jurdico o de
su naturaleza misma.
La obligacin divisible es aquella que es susceptible de cumplirse por partes en la
medida en que su objeto se puede fraccionar sin problema alguno.
La obligacin de entregar un cuerpo cierto es indivisible por naturaleza, porque
dividir el objeto es tanto como destruirlo.
Entregar un gnero, por el contrario, por naturaleza es divisible.
La Doctrina ha dicho que, por naturaleza, las obligaciones de dar son divisibles
intelectualmente. Si bien el acreedor no est obligado a recibir pagos parciales, en
la medida en que l lo acepte el deudor puede irle transfiriendo el dominio por
cuotas.
Una obligacin de no hacer es indivisible por naturaleza, porque no se puede no
hacer por partes, pues si se no hace partes se incumple la obligacin.
Por naturaleza, la obligacin de entregar cuerpos ciertos es indivisible.
Cuando la indivisibilidad del objeto se impone por la naturaleza de las cosas
escapa a la posibilidad de las partes pactar su divisibilidad.
La ley, por cualquier motivo, puede volver indivisible una obligacin que por
naturaleza es divisible, como la obligacin de hacer una casa por partes.
Tambin las partes, en virtud del negocio jurdico, pueden volver indivisible lo que
es divisible por naturaleza.

En sus efectos, las obligaciones divisibles se parecen a las conjuntas y las

indivisibles se parecen a las solidarias. Dicen los civilistas que la importancia de
una obligacin indivisible solo se ve patente cuando en la relacin obligacional hay
pluralidad de sujetos en alguno de los extremos, porque esa indivisibilidad impone
que toda la obligacin tenga que ser cumplida por cualquiera de los deudores, si
son varios, e impone que cualquiera de los acreedores pueda exigir la totalidad de
la obligacin.

Obligaciones no consagradas expresamente en el Cdigo Civil

En el Derecho positivo colombiano no se habla de la siguiente clasificacin, pues
es trada del Derecho francs y es aceptada plenamente por la jurisprudencia de
la Corte Suprema: se trata de las obligaciones de medios y de resultados. Es
importante diferenciarlas para saber cmo defenderse respecto de un acreedor
insatisfecho. La manera como se exonera de responsabilidad en una obligacin de
medio no es la misma manera como se exonera de responsabilidad de una
obligacin de resultado.
Algunos dicen que esa clasificacin es improcedente en Colombia, pero los jueces
fallan con ese rasero clasificador, porque en materia contractual que la obligacin
sea de medios o de resultados es lo que hoy en da determina de qu manera el
deudor se exonera de responsabilidad.
1. Obligaciones de medios y de resultados
Esta clasificacin afirma que una obligacin es de medios cuando el deudor se
obliga a poner todos los esfuerzos razonables, segn las circunstancias, para
obtener un resultado a favor del acreedor, pero ese resultado no se asegura. A
este tipo de obligaciones tambin se les llama obligaciones de diligencia y
cuidado.
En nuestro ordenamiento jurdico, por ejemplo, las obligaciones de servicio que los
abogados adquieren son de medio, es ms, es ilcito para un abogado asegurar el
resultado. Si en un determinado contrato, el abogado, entonces, asegura el
resultado, est comprometiendo su responsabilidad disciplinaria, y asegurar ese
resultado est prohibido por el ordenamiento jurdico, teniendo en consecuencia,
objeto ilcito.
La Doctrina dice que una obligacin debe calificarse como de medios cuando el
estado que se persigue est expuesto a un azar evidente.

Otra obligacin tpica de medios es la de los mdicos, quienes se esfuerzan en

obtener un resultado pero este no es seguro.
Cuando la obligacin es de medios, normalmente, el acreedor insatisfecho no le
basta probar que no se alcanz el resultado, y debe probarle al deudor una culpa
de la que era exigible en el caso concreto. La diligencia y el cuidado, los esfuerzos
que se deben poner estn atadas, por supuesto, a las circunstancias. All hay un
mbito muy amplio de evaluacin del juez
Cmo se defiende un obligado a una obligacin de medios? Si el acreedor debe
probarle la culpa, el deudor puede tomar dos posiciones en el proceso: quedarse
quieto, caso en el cual si no le prueban la culpa queda absuelto; o defenderse
probando diligencia y cuidado.
En sede de las obligaciones de medios, el Consejo de Estado ha dicho que, a
veces, y en especial en la responsabilidad mdica de los mdicos del Estado, si
bien la obligacin sigue siendo de medios, como para probar la culpa mdica se
necesita de conocimiento muy complejos, es proporcional que a los mdicos de
Estado se les presuma la culpa. Cuando la obligacin es de medios y se presume
la culpa, el demandado se defiende desvirtuando dicha presuncin.
En las obligaciones de resultado el deudor se compromete a alcanzar el resultado.
Cuando a una obligacin de resultado se le acredita su insatisfaccin, y sumada a
ella se le conecta la produccin de un dao, siempre se activa una presuncin en
contra del deudor. Unos dicen que esa presuncin es de culpa, otros que es de
causalidad, y otros que es de responsabilidad. Esa presuncin se desvirta
probando una causa extraa.
La causa extraa sirve para exonerarse de responsabilidad en las obligaciones de
resultado. Y en las obligaciones de medio, aunque basta la diligencia y el cuidado,
tambin sirve la causa extraa. En la obligacin de resultado no sirve probar
diligencia y cuidado.
En nuestro Derecho, son obligaciones de resultado la de entregar la cosa vendida
en materia comercial, la obligacin del transportador de llevar a su destino las
cosas que transporta.
Alrededor de la causa extraa se establece todo un mbito de aplicacin muy
grande para los jueces. Se ha definido como el hecho imprevisible, irresistible y
exterior que provoca el dao causado. Hay tres tipos de causa extraa:
1. La fuerza mayor o el caso fortuito. Se define como un hecho de la
naturaleza o de autoridad competente que no es imputable al deudor, es
decir, que le es imprevisible, irresistible y exterior.

2. El hecho exclusivo de la vctima. Es la conducta realizada por la vctima que

constituye la causa nica y explicable del dao. Cuando el hecho de la
vctima no es exclusivo, sino apenas una participacin en el incumplimiento,
se disminuye la indemnizacin.
3. El hecho exclusivo de un tercero.
- Que la causa extraa deba ser irresistible significa que, a pesar de que se
tomaron todas las medidas tendientes a evitarla, ocurri, acaeci. En el
fondo, la evitacin de la causa extraa exige diligencia y cuidado.
-

Que la causa extraa deba ser imprevisible significa que el hecho en

condiciones normales no fue susceptible de ser anticipado, en condiciones
normales no habra por qu pensar que eso iba a ocurrir. En el fondo, es un
asunto de diligencia y cuidado.

El requisito de la exterioridad significa que el hecho debe darse por fuerza

de la rbita jurdica del deudor. Es un requisito difcil de comprender porque
es complicado establecer cul es la rbita jurdica de cada uno. Calificar
algo como exterior o interior a veces depende de la evaluacin poltica de la
jurisprudencia.

Se dice que las obligaciones de dar y las de no hacer son de resultado; entonces
la discusin frente a la obligacin de resultado es la de la obligacin de hacer. Un
hacer que sin duda es de resultado, porque lo dice la ley, es el de transportar a las
cosas y las personas a un lugar determinado.

2. Obligaciones de seguridad y de garanta

La Doctrina habla tambin de las obligaciones de seguridad y las de garanta.
Hay obligaciones que se entienden inmersas en algunos contratos, aun cuando las
partes no las pacten. Se habla de obligacin de seguridad, por ejemplo, respecto
de los almacenes de cadena, de los hospitales, de los empresarios que hacen
espectculos pblicos. En el Estatuto del Consumidor de habla de obligacin de
seguridad. Cada da ms la jurisprudencia incluye como una obligacin principal
del deudor la de seguridad

Una obligacin de seguridad consiste en que el deudor se obliga a velar por la

integridad de ciertos bienes jurdicos del acreedor. Cuando el deudor debe velar
por los bienes jurdicos del acreedor, eso es una obligacin de seguridad.
No es pacfica la doctrina en calificar la obligacin de seguridad como de medio o
de resultado. A veces se dice los uno y a veces lo otro.
Algunos dicen que la obligacin de seguridad es una especie de obligacin de
resultado. Sin embargo, no se sabe con exactitud si ella es de medio o de
resultado.
En la Teora General de las Obligaciones, una obligacin es de garanta cuando el
deudor asume uno o ms eventos de causa extraa que si no los asumiera le
servira para exonerarse de responsabilidad.
La obligacin de garanta, segn el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011),
es la que tiene por prestacin garantizar la utilidad, idoneidad y seguridad del bien
o servicio que se provee.

3. Obligaciones puras y simples

Tambin se habla, en general de la obligacin pura y simple para significar una
obligacin que no est sujeta a modalidad o modo.

UNIDAD 2: FUENTES DE LAS OBLIGACIONES

El trmino fuentes se utiliza para referirse a varias cosas:
1.
2.
3.
4.

Al creador de las normas jurdicas

A los motivos que provocan la creacin del derecho
A la manera como las normas se expresan
A los procesos por va de los cuales se crean las normas

Cuando se traslada el trmino fuentes a la teora de las obligaciones se emplea

para referirse al origen de las obligaciones. De dnde surgen las obligaciones, o

mejor, la relacin obligacional? La relacin obligacional surge de algn lugar y

cuando surge pone al acreedor en una situacin de derecho subjetivo (al cual se le
dan dos nombres: derecho personal o derecho crediticio); y al deudor se le pone
en una situacin de deuda, a la cual generalmente se le llama obligacin.
La pregunta radica en de dnde nace esa relacin obligacional entre acreedor y
deudor? El Cdigo Civil nos dice con mucha claridad que las fuentes de las
obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el cuasidelito y la ley (art.
1494). Sin embargo, esa clasificacin viene del Derecho Francs y ha sido
criticada por muchos doctrinantes.
Marcel Planiol afirma que solo hay dos fuentes de las obligaciones: la voluntad de
las partes inmersa en un contrato y la voluntad soberana de la ley. Hay otra
clasificacin famosa proveniente del profesor Luis, quien afirma que las fuentes de
las obligaciones son: los actos jurdicos (que se clasifican en contratos y actos
unilaterales), los actos ilcitos (que consisten en el delito y el cuasidelito), el
enriquecimiento sin causa, y la ley.
El profesor sostiene que, a partir de la Teora General del Derecho, la nica fuente
de la relacin obligacional es la norma jurdica. La norma jurdica produce unos
efectos respecto de sus destinatarios., entre los cuales se encuentra trazar una
relacin entre acreedor y deudor
Los civilistas no son coherentes, pues a veces afirman que las obligaciones
surgen de una norma y otras veces dicen que surgen de unos actos o hechos. Sin
embargo, a veces hay unos actos jurdicos que crean normas, las cuales estn
cargadas de efectos jurdicos que se activan en la realidad cuando se realiza un
supuesto de hecho.
Cuando se dice que hay delito, cuasidelito, enriquecimiento sin causa, quiere
decirse que son supuestos de hechos que verifican, entre los efectos o
consecuencias que producen, el trazamiento de la relacin obligacional. El delito,
por ejemplo, es un supuesto de hecho que al activarse, verifica como
consecuencia jurdica la constitucin de una relacin jurdica obligacional. No
obstante, el negocio jurdico a veces es supuesto de hecho de unas normas que lo
preexisten, pero adems, a travs de l, se crea una norma jurdica que produce
derechos y obligaciones.
As, puede concluirse que la relacin jurdica se traza como consecuencia jurdica
de la realizacin de un supuesto de hecho de una norma jurdica, casi siempre de
carcter legal. Aqu hay que decir que activado el supuesto de hecho de una
norma legal surge la consecuencia de trazarse la relacin obligacional.

EL DELITO Y EL CUASIDELITO EN MATERIA CIVIL

El delito lo define el Cdigo Civil como el hecho ilcito cometido con la intencin de
daar. Lo que ocurre es que nuestra responsabilidad civil es hasta ahora una
responsabilidad civil con dao; y entonces, solo hay delito civil, si
injustificadamente se daa algo con intencin de daarlo. El dolo en materia civil
es la intencin de causar dao.
El cuasidelito es el hecho ilcito injustificado que causa un dao que est
acompaado por culpa, es decir, sin intencin de causarlo.
Cuando se presenta un delito o un cuasidelito se activa en panorama de la
responsabilidad civil extracontractual.
La culpa puede tomar varias formas: puede ser una negligencia, una imprudencia,
una impericia, o una violacin de reglamentos. Dentro de esos reglamentos cabe
incluso el ordenamiento jurdico.
La negligencia consiste en dejar de hacer lo que se debera hacer. La imprudencia
consiste en hacer lo que no se deba hacer. La impericia consiste en realizar una
actividad para la que no se est capacitado. La violacin de reglamentos consiste
en incumplir alguna directriz que se deba acatar. En sntesis, todas esas formas
se relacionan desde distintas perspectivas.
Cuando una persona comete un delito o un cuasidelito queda en la obligacin de
indemnizar el dao causado y nada ms el dao causado.
Puede concluirse entonces que los daos causados son la medida de la obligacin
del responsable del delito o cuasidelito. Ese aforismo (indemnizar el dao causado
y nada ms el dao causado), que es aplicable a cualquier clase de
responsabilidad civil, hay que matizarlo porque aunque se diga lo que se dice, el
dao que se repara es un dao cualificado.
Es un dao cualificado porque debe reunir las siguientes caractersticas:
-

Debe ser un dao directo

Debe ser un dao lcito
Debe ser un dao cierto
En responsabilidad civil extracontractual (la que se activa por delitos y
cuasidelitos), el dao, adems de reunir las anteriores caractersticas, debe
indemnizar tanto el que es previsible como el que es imprevisible.

Si no estamos en el escenario de la responsabilidad civil extracontractual, sino en

la contractual, que, como dicen los civilistas, es la que se presenta cuando se
incumple un contrato vlidamente celebrado por parte del deudor; el deudor
incumplido siempre paga los daos previsibles y solo pagar los imprevisibles en
dos casos: cuando su incumplimiento fue doloso o gravemente culposo.
Dao directo como consecuencia del delito o cuasidelito: los daos indirectos ni el
ms malo los paga
Dao lcito como consecuencia del delito o cuasidelito: es una contradiccin
porque lo lcito es conforme a derecho. Sin embargo, cuando se dice que el dao
debe ser lcito lo que quiere decir es que ese dao o lesin debe recaer sobre un
bien que en tanto lcito el derecho lo protege.
Dao cierto: en principio, debe haber certeza de su ocurrencia o que ocurrir. Los
daos eventuales no se pagan. Tambin se habla del dao probable, y algunos
dicen que se debe indemnizar.
El dao previsible es aquel dao susceptible de ser anticipado al momento de la
celebracin del contrato, si estamos en responsabilidad contractual; o al momento
de la comisin del delito o cuasidelito, si estamos en responsabilidad
extracontractual.
El dao imprevisible es aquel que es difcil de anticipar al momento del contrato,
delito o cuasidelito.
La pregunta es, Qu es la responsabilidad civil? Hay al menos tres posiciones
que la definen:
1. La responsabilidad civil es una obligacin ms que consiste en tener que
reparar el dao causado.
2. El profesor Javier Tamayo la define como una consecuencia jurdica en
virtud de la cual quien con un actuar ilcito ha cometido un dao, debe
repararlo. Esa definicin rene los tres requisitos de la responsabilidad civil:
hecho ilcito, un dao, y que entre ambos exista una relacin de causalidad.
La extracontractual es la que se activa cuando se comete un delito o un
cuasidelito. El cuasidelito es todo hecho ilcito realizado con culpa que
causa un dao.
3. Hay tambin una tercera definicin de responsabilidad civil. Hart dice que la
responsabilidad jurdica es un estado jurdico de sancionabilidad, de aptitud
para ser sancionado; entendiendo por sancin el acto coactivo por va del
cual se priva a alguien de un bien jurdico. La responsabilidad jurdica es
entonces un estado de sometimiento a las normas sancionatorias.

Ahora bien, la responsabilidad civil extracontractual es la responsabilidad civil que

se activa por los delitos y los cuasidelitos.

EL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA

En la sociedad a veces ocurre que un patrimonio se enriquece. Que, como
consecuencia de lo anterior, otro patrimonio se empobrece. Y que lo anterior, es
decir, el enriquecimiento de un patrimonio y el empobrecimiento de otro, no tiene
causa que lo explique jurdicamente.
Un patrimonio se dice se enriquece por cualquiera de estas tres hiptesis:
1. Porque sus activos aumenten
2. Porque sus pasivos disminuyan
3. Porque se evit una disminucin patrimonial que iba a ocurrir
Resulta, entonces, que a veces un patrimonio puede enriquecerse a costa de otro,
y que esa variacin patrimonial entre uno y otro no tenga causa jurdica que lo
explique, es decir, que se presenta una ausencia de fuente obligacional. Esa
variacin no encuentra su explicacin en una fuente jurdica obligacional, es decir,
no encuentra explicacin alguna en un contrato, en un cuasicontrato, en un delito,
en un cuasidelito, o en la ley. El profesor cree que no hay norma jurdica que se
pueda aplicar al caso concreto como explicacin de las variaciones entre
patrimonios.
El pago de lo no debido es un fenmeno de enriquecimiento sin causa.
El derecho prev unos mecanismos para evitar situaciones de enriquecimiento sin
causa, o para corregirlo cuando se ha producido.
Por regla general, la nica obligacin que surge cuando se ha presentado un
enriquecimiento sin causa es que quien se enriqueci recomponga los
patrimonios, es decir, la obligacin de sacar el exceso que tiene en su patrimonio
en forma injustificada y de trasladarlo a la persona cuyo patrimonio disminuy en
forma injustificada.
La prescripcin de obligaciones es una causa suficiente para explicar un
enriquecimiento sin causa. Sin embargo, hay una excepcin: todos los ttulos
valores prescriben pero solo algunos caducan; pero cuando un ttulo valor
prescribe, el beneficiario del ttulo valor que ha prescrito, cuenta con un ao para
reclamar el dinero a travs de un proceso ordinario. Prescrito el ttulo valor y
vencido el ao, es causa suficiente.

Los tres eventos ms importantes donde el derecho civil evita el enriquecimiento

sin causa son:
1. Las restituciones mutuas cuando se ha ejercido una accin de nulidad
respecto de un contrato en forma exitosa. Cuando un contrato se anula en
una accin de nulidad, ese contrato como norma desaparece del
ordenamiento jurdico. Pero si se dice que desapareci eso significa que
por un tiempo existi e incluso pudo existir cumplido. En sede de las
restituciones mutuas hay dos excepciones en el sentido de que hay cosas
que, aunque prospera la nulidad, no se van a restituir.
2. Las restituciones mutuas, cuando una accin reivindicatoria prospera.
3. Las restituciones en el marco de un contrato resuelto por un juez. A veces
los jueces pueden resolver (destruir) un contrato, y cuando lo hacen, en el
modo de solucin, como el contrato desaparece, hay lugar a devolverse las
prestaciones que se hayan cumplido.
Hay casos donde, una vez se presenta el enriquecimiento sin causa, el derecho
entra con mecanismos especficos a corregirlo. Puede que el enriquecimiento sin
causa se presente solo, o acompaado de la causacin de unos perjuicios.
Cuando la responsabilidad civil procede, en el fondo, adems de pagarse
perjuicios, el derecho ataca un enriquecimiento sin causa.
En el pago de lo no debido, que tiene una regulacin exhaustiva, esa regulacin
prev mecanismos para corregir el enriquecimiento sin causa que se ha
presentado.
Otro mecanismo es el de la regulacin de la agencia oficiosa. El pago de lo no
debido y la agencia oficiosa tienen una regulacin especial que corrigen el
enriquecimiento sin causa. Es imposible prever todas las hiptesis donde hay un
enriquecimiento sin causa; y por ello, el derecho, consciente de eso, mediante la
doctrina y la jurisprudencia hace una accin subsidiaria que est encaminada a
corregir un enriquecimiento sin causa que se ha presentado y para l el derecho
no ha previsto una forma o mecanismo especial para corregirlo.
Esa accin subsidiaria se llama la accin de devolver la cosa, otros la han
denominado la accin de enriquecimiento sin causa (pero ello no significa que
sirva para atacar a cualquier enriquecimiento sin causa. Esta accin solo sirve
para atacar enriquecimientos sin causa para los cuales el ordenamiento no ha
previsto un mecanismo especfico). En la doctrina se le denomina actio in rem
verso.

Actio in rem verso

La actio in rem verso es una accin que se caracteriza por ser subsidiaria o
residual y se utiliza para atacar un enriquecimiento sin causa que carece de
cualquier otro mecanismo idneo para impugnarlo.
Los requisitos de utilizacin de esta accin son:
1.
2.
3.
4.

Que un patrimonio se enriquezca.

Que un patrimonio se empobrezca.
Que no haya causa jurdica que explique esa variacin de los patrimonios
Que no haya ninguna otra accin que se pueda utilizar para atacar el
enriquecimiento sin causa.
La Corte Suprema agrega un 5 requisito

5. Que con el ejercicio de esa accin no se viole o pase por alto una norma
imperativa que justifica el enriquecimiento.
No podr repetirse lo que se haya pagado por objeto o causa ilcita a sabiendas
(art 1525)
Al respecto, el Consejo de Estado tiene 2 posiciones.
1 posicin: para que la accin proceda se necesitan los 3 requisitos del
enriquecimiento sin causa y que no haya otra accin por va del cual se pueda
atacar.
2 posicin: para que la accin proceda se exige los 3 requisitos del
enriquecimiento sin causa, que no haya ningn otro mecanismo para solucionar el
problema y que con el ejercicio de la accin no se est desconociendo una norma
imperativa.
El Consejo de Estado dice que hay unos casos excepcionales en los que si
procede:
-

Cuando se acredite evidentemente en el proceso y en forma fehaciente que

fue exclusivamente la entidad pblica sin participacin y sin culpa del
particular afectado la que en virtud de su supremaca, de su autoridad o de
su imperio constri o impuso al respectivo particular la ejecucin de
prestaciones por fuera de un contrato estatal o con omisin del mismo.
En aquellos casos en los que resulta o result urgente y necesaria adquirir
bienes, solicitar servicios, suministros u ordenar obras con el fin de prestar
un servicio para evitar una amenaza o lesin inminente e irreversible al
derecho a la salud, que es fundamental con la vida por conexidad.

En los casos en que debindose legalmente declarada una situacin de

urgencia manifiesta, la administracin omite tal declaratoria y procede a
solicitar la ejecucin de prestaciones.

Independientemente de los requisitos, hay una posicin pacfica y es que la accin

es compensatoria, en su ejercicio solo se puede pedir el restablecimiento del
patrimonio empobrecido y nada ms.

CUASICONTRATOS: EL PAGO DE LO NO DEBIDO Y LA AGENCIA OFICIOSA

El pago de lo no debido
Comienza su regulacin en el art 2313 Cdigo Civil.
El pago de no lo debido es un cuasicontrato en el que alguien por error paga a otro
lo que no le debe. Por regla general, solo surge la obligacin de devolver lo
pagado a quien se equivoc, es decir, el pago es el cumplimiento de la obligacin
que por error yo creo deber.
Cuando se paga una obligacin natural hay un enriquecimiento con causa y no se
puede pedir la repeticin (art. 2314)
El que se equivoca en el pago, as cometa un error de hecho o de derecho, puede
recuperar lo pagado (art. 2315).
El art. 2316 seala cmo debe comportarse en un proceso por pago de lo no
debido.
El art. 2317 declara una especie de castigo para el que a sabiendas paga lo que
no debe. Si una persona paga lo que no debe, y se le logra probar que saba que
no lo deba, la ley toma ese hecho como una donacin.
El art. 2318 regula el pago que se hace indebidamente con gneros y hace un
marcado nfasis cuando el pago de lo indebido se hace con el dinero. El pago de
lo indebido genera por su puesto un fenmeno de enriquecimiento sin causa.
Cuando se pretende atacar el enriquecimiento sin causa por el pago de lo no
debido, en principio, como en la actio in rem verso, la nica obligacin que surge
es la de devolver lo indebido. Sin embargo, este artculo trae una hiptesis en la
que adems de devolverse lo no debido, es posible que se tenga que pagar
perjuicios adicionales (siempre en el mbito de obligaciones de gnero, y en
especial de dinero; o ms exactamente no obligaciones sino prestaciones de
gnero, y en especial prestaciones de dinero). Si yo consumo el gnero, no pasa
nada porque se me obliga a restituir otro tanto del mismo gnero. Pero cuando

recibo un gnero que no me deben de mala fe, es decir, a sabiendas de que no

me lo deben, quedo obligado al pago de intereses corrientes. Los intereses son
una forma de perjuicio para las prestaciones de dinero. Los intereses son los
frutos del dinero. Lo interesante es que a pesar de que haya un enriquecimiento
sin causa, es posible que en el escenario del pago de lo no debido, adems de
destruir ese enriquecimiento sin causa puede haber lugar al pago de perjuicios por
parte de quien recibi de mala fe.
El art. 2319 nos ubica en un escenario consistente en que se haya pagado lo
indebido con un cuerpo cierto o una especie, es decir, lo que se ha dado
indebidamente ya no es un gnero sino un cuerpo cierto. Cuando esto ocurre la
obligacin mnima que surge es la de devolverla. Pero es posible que adems
quien recibe lo indebido tenga que pagar perjuicios adicionales. Mientras se est
de buena fe no se responde por las prdidas o deterioros de la especie, salvo en
un caso: que como consecuencia de esos deterioros yo me hubiera enriquecido.
Cuando se est de mala fe desde el principio o desde que esa mala fe sobreviene
queda obligado a todo lo que se obliga en el libro de los bienes a un poseedor de
mala fe. Para saber a qu est obligado un poseedor de mala fe hay que tener en
cuenta los arts. 961 a 971, los ms importantes son el 963 y 964: responder por lo
deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa; y restituir los frutos
naturales y civiles de la cosa, no solamente los percibidos, sino tambin los que el
dueo hubiere podido percibir con mediana inteligencia y actividad teniendo la
cosa en su poder.
El art. 2320 trae dos escenarios: el primero: que quien recibe lo indebido y est de
buena fe venda la especie (donde se entiende venta es ms coherente entenderse
enajenacin), caso en el cual se est obligado a restituir por equivalente. El
segundo: que quien recibe lo indebido y est de buena fe venda la especie, pero el
comprador todava le debe algo, caso en el cual quien recibi lo indebido cede las
acciones a quien lo pag para que le reclame al comprador. El art. dice que el
precio de la venta, pero ello no es razonables, pues debera ser el justo precio.
El art. 2321 afirma que si quien recibi lo indebido de buena fe lo tradita a ttulo
oneroso, el que pag lo indebido debe solucionar el problema con quien recibi el
pago indebido y no con el tercero que recibi lo vendido por l en virtud del
contrato oneroso.
Cualquier cosa es reivindicable, menos las cosas muebles comparadas en ferias,
almacenes o lugares donde se vendan cosas de la misma clase (art. 947).

La agencia oficiosa
Para la doctrina, la agencia oficiosa es un supuesto de hecho en el que la persona
gestiona o administra bienes o negocios ajenos sin tener mandato para ello.
Hay dos cosas importantes en la agencia oficiosa:
1. El agente oficioso, tambin llamado gerente por la ley, en virtud de su
actividad siempre contrae obligaciones frente al que la ley llama interesado,
es decir, frente al dueo del negocio o bienes administrados.
2. El interesado, solo a veces, se obliga a favor del gerente
El art. 2304 trae un error al firmar que la agencia oficiosa es un contrato, pues ella
no es un contrato sino un cuasicontrato.
A qu se obliga el gerente? Aunque no hay mandato de por medio, la ley dice
que el gerente contrae todas las obligaciones que tendra un mandatario (art.
2305). Para saber cmo se obliga el mandatario hay que consultar toda la
regulacin al respecto contenidos entre los arts. 2158 y 2183.
Adems de decir cules son las obligaciones de un agente oficioso tambin regula
todo el rgimen de su responsabilidad (art. 2306):
-

Si he empezado la gestin de un negocio o bien que se encuentra en un

peligro inminente, y por mi gestin se causa un dao, solo soy responsable
en la medida en que l se haya causado por un dolo o culpa grave.
Si he tomado voluntariamente la gestin y no hay peligro inminente, mi
responsabilidad abarca incluso los daos causados con culpa leve.
Y si he tomado la gestin voluntaria de un negocio que no est en peligro
inminente, y le imped a otros que la tomaran, solo puedo exonerarme de
responsabilidad por causa extraa, es decir que respondo incluso por los
daos causados con culpa levsima.

El art. 63 enuncia y define las distintas clases de culpa en materia civil. Dolo y
culpa grave son equiparables en cuanto a sus efectos.
El art. 2307 impone una obligacin en el tiempo al agente que empieza a realizar
una agencia oficiosa. Esa obligacin tiene la siguiente prestacin: encargarse de
todas las dependencias del negocio o del bien hasta que el interesado (es decir,
su dueo) pueda tomarla o encargrsela a otro. Y tambin prev que si el
interesado muere, esa obligacin del agente se extiende hasta que los herederos
del interesado determinen qu se hace con el bien o negocio.
Casos y maneras como el interesado se obliga respecto de la agencia
oficiosa

El interesado jams estar obligado a pagarle al agente el costo de su actividad

como agente, pero si otras cosas si el negocio fue bien administrado: las
obligaciones que el agente asumi en la gestin, y el reembolso de las expensas
necesarias y tiles, a efectos de evitar un enriquecimiento sin causa. Expensas
necesarias son gastos necesarios para la conservacin del bien o negocio..
Expensas tiles son aquellos gastos en virtud de los cuales se aumenta el valor
del bien o negocio. Si el agente hizo una mejora voluptuaria, no est facultado
para exigir esa expensa.
Si el agente administr mal el negocio, debe pagar los perjuicios (art. 2308).
Cuando hay claridad en que el interesado no quiere que nadie entre a
administrarle sus cosas, en principio el que sin embargo entra a hacerlo no puede
demandar, salvo que esa gestin sea til (art. 2309).
Agencia oficiosa involuntaria: es aquella que se realiza por error. Ella se regula de
la misma manera, con advertencia de que las utilidades existan al tiempo de la
demanda.
El art. 2311 indica que en materia de agencia oficiosa, el error con respecto al
negocio que se hace no importa; a pesar de l, hay lugar a aplicar toda la
regulacin vista.
Por ltimo, en la agencia oficiosa hay que presente que es requisito necesario,
para que el agente pueda reclamarle algo al interesado, que en forma previa el
agente le haya hecho una debida rendicin de cuentas, as como los mandatarios
tienen que rendir cuentas a su mandante. La rendicin de cuentas, adems de ser
debidamente rendida, debe estar documentalmente justificada.

EL ABUSO DEL DERECHO

Es considerado una fuente de las obligaciones.
Sobre el abuso del derecho ha habido dos grandes posiciones o posturas que lo
definen:
1. Georges Ripert: el abuso del derecho consiste en ejercer un derecho que
se tiene de manera impecable en apariencia pero con la intencin o
finalidad de causar dao a otro. Consiste, pues, en ejercer un derecho que
se tiene con la intencin de causar un dao a otro. Se trata de un dao que
ya se conoce y que el derecho no tolera. En esta teora es en la que se
basa Javier Tamayo para afirmar que todo abuso del derecho es doloso.

2. Louise Jousserand: ampla la posicin de Georges Ripert. Para

Jousserand hay abuso del derecho cuando se ejerce un determinado
derecho que se tiene para cumplir una finalidad desviada, es decir, una
finalidad distinta a aquella o aquellas que, segn el ordenamiento jurdico,
se puede alcanzar con dicho derecho.
Cuando una persona titular de un derecho acta con una finalidad desviada
se dice que est actuando sin un inters legtimo.
Louise Jousserand que es necesario verificar una finalidad desviada, pero
para que haya responsabilidad, debe verificarse adems un dao.
Hay un complemento a la teora del abuso del derecho que proponen unos juristas
de apellido Colin y Capitant, los cuales dicen que se puede abusar de un derecho
con dolo o con culpa. Qu posicin adopta la Corte Suprema de Justicia? La
Corte Suprema cree en la posicin de Jousserand, y adems de acoger esta
posicin, la complementa afirmando que el abuso del derecho puede ser doloso o
culposo.
La Doctrina se hace la pregunta consistente en qu derechos son susceptibles
de ser abusados? Hasta ahora se ha admitido que se puede abusar de derechos
personales, derechos reales y de aquello que la doctrina denomina libertades
jurdicas (llamadas privilegios por Hohfeld).
En Colombia se ha dicho que el abuso del derecho es una forma de activar la
responsabilidad civil extracontractual, y el que abusa del derecho queda obligado
a reparar todos los daos que cause, siempre y cuando sean ciertos y lcitos.

UNIDAD 3: EL NEGOCIO JURDICO Y LA NORMA NEGOCIAL

Lo que aqu se explicar como negocio jurdico algunos civilistas lo denominan
acto jurdico.
El negocio jurdico es apenas una especie de acto jurdico y se caracteriza por ser,
entre los actos jurdicos, un acto jurdico de contenido normativo, es decir, es un
acto con cuyo ejercicio se crean normas jurdicas. Esto se conoce en la doctrina
como postulado de la normatividad, y haciendo una interpretacin correctora del
art. 1602 del Cdigo Civil se ha dicho que el negocio jurdico, en Colombia, en
efecto ha sido reconocido como un acto a travs del cual se crean normas
jurdicas. El negocio jurdico es quiz la fuente de normas que ms obligaciones
crea.

A travs del negocio jurdico los particulares ejercen una potestad rodeada de
muchas competencias y lmites, consistente en la autonoma privada, tambin
conocida como la autonoma de la voluntad. Los particulares pueden crear ciertas
normas jurdicas mediante unas formas que se estudiarn.
Cuando se ejerce la autonoma privada se hace a travs del negocio jurdico. Una
potestad es la capacidad, o mejor, el poder jurdico de crear normas jurdicas o de
aplicar sus consecuencias. Los negocios jurdicos ms conocidos son los
contratos, sobre los cuales se har un marcado nfasis.
Hay negocios jurdicos de carcter unilateral, como el reconocimiento de un hijo y
el testamento.
Qu es un negocio jurdico? Es una manifestacin de voluntad encaminada
reflexivamente a producir uno o varios efectos jurdicos. El problema de esta
definicin, es que si no se limita, entonces cabra el homicidio doloso. Hay que
darle lmites a esa definicin, sobre todo en lo que respecta a la expresin efectos
jurdicos.
Qu es la manifestacin de la voluntad? En filosofa, manifestar la voluntad es lo
mismo que llevar a cabo una conducta, porque conducta es una voluntad
exteriorizada, y la voluntad es el ejercicio efectivo de la libertad. El negocio jurdico
es una manifestacin de la voluntad en la que participan una o ms personas
encaminada reflexivamente a producir efectos jurdicos.
Qu significa que est encaminada reflexivamente? La voluntad humana se vale
de un cauce psicolgico llamado intencin. La intencin en el hombre es la gua de
la voluntad. En el caos del negocio jurdico, la intencin est dirigida a producir
efectos jurdicos.
Qu clase de efectos jurdicos? Los civilistas dogmticos dirn que los efectos
jurdicos consisten en la creacin de derechos y obligaciones. Sin embargo, el
profesor cree que efectos jurdicos se entienden simplemente como la creacin de
una norma jurdica negocial, la cual puede trabar muchas relaciones jurdicas.

PRINCIPALES CLASIFICACIONES DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

Toda clasificacin que se establezca sobre los negocios jurdicos es aplicable a los
contratos. Esto se advierte porque luego de esta clasificacin se har una
exclusiva de los contratos, pues los contratos se pueden clasificar en tanto
negocios jurdicos o en tanto meros contratos.

1. Negocios jurdicos unilaterales y negocios jurdicos convencin

Esta clasificacin atiende a quines son las personas creadoras de un negocio, a
las que se les suele llamar partes del negocio.
Un negocio jurdico unilateral es aquel que es creado por una sola persona,
como el testamento (creado por el testador), el reconocimiento de un hijo, el
pagar (ttulo valor, creado por el promitente), la oferta (la propuesta de un
negocio jurdico a otra persona ya es un negocio jurdico unilateral), la aceptacin
de la oferta.
Un negocio jurdico convencin es el que es creado por dos o ms partes. Se
dice que una convencin es un acuerdo de voluntades para crear, modificar o
extinguir relaciones jurdicas, y que la especie ms comn de convencin es el
contrato, que es el acuerdo de voluntades para producir obligaciones. Son
convenciones, por ejemplo, la tradicin, el pago, el otros (modificacin que las
partes le hacen a un acuerdo), los acuerdos resiliatorios o mutuo disenso (aquel
en el que las partes de un contrato, de mutuo acuerdo, lo deshacen). Una parte
puede estar conformada por varias personas, como lo que pasa en los
litisconsorcios necesarios.
Hay que tener claro si est en frente de una convencin o un negocio unilateral
para darle aplicacin al principio de la relatividad de los negocios jurdicos y el
principio de la oponibilidad de los negocios jurdicos.

2. Negocios jurdicos formales y negocios jurdicos informales

Esta clasificacin atiende a la existencia o inexistencia una forma especial y
preestablecida para que la voluntad de la parte o las partes se manifieste
eficazmente.
Un negocio jurdico formal es aquel para el cual se ha preestablecido una forma
especial para la manifestacin eficaz de la voluntad. Es aquel en el cual para que
la manifestacin de la voluntad sea eficaz, debe ser expresada en cumplimiento
de una forma preestablecida y especfica. Se ha dicho que los puede traer la ley, y
cuando ella los trae, los negocios jurdicos pueden ser solemnes y reales.
Solemnes aquellos que requieren la forma escrita, no necesariamente escritura
pblica sino que tambin puede ser un escrito privado, como el contrato de

promesa de contrato. Por escritura pblica se encuentra, por ejemplo, la

compraventa de inmuebles, la donacin de inmuebles.
Solo son negocios jurdicos reales los contratos. Real es el contrato que se
perfecciona con la entrega de la cosa u objeto. Que un contrato sea real no tiene
explicacin jurdica alguna. Son reales por ejemplo el mutuo, el depsito y el
comodato y la prenda con tenencia.
Qu pasa cuando la forma preestablecida no se observa en la manera ms
mnima? Hay dos posiciones al respecto:
1. Los civilistas acrrimos al Cdigo Civil afirman que ante la ausencia de
forma, el contrato es nulo
2. Otros, acudiendo al Cdigo de Comercio, afirman que cuando la ausencia
de forma es total, el negocio jurdico es inexistente.
La posicin ms correcta es la segunda, porque cuando un negocio es nulo es
porque tiene un problema de invalidez, y la invalidez es la disconformidad entre
una norma y otras se superior jerarqua. La invalidez de una norma implica,
entonces, que la norma existe. Solo puede ser vlido o invlido aquello que existe,
porque si no existe entonces no hay disconformidad.
Otra cosa es que en un negocio jurdico formal la forma se haya cumplido a
medias. Si logr nacer, el negocio es existente pero nulo- si no logro nacer ser
inexistente, es decir, no ser ni siquiera existente.
Se ha dicho tambin que por voluntad de las partes se pueden establecer
formas para manifestar la voluntad de un negocio jurdico posterior que van a
celebrar. Esas formas, se dice, tienen que ser de mayor complejidad que aquellas
que la ley establece, simplemente porque las que la ley establece vienen dadas
por normas imperativas; y se sabe que un lmite a la autonoma privada es la
norma imperativa.
Finalmente se habla de una formalidad ad probatione, es decir, una formalidad
para la prueba. Se presenta cuando un negocio jurdico que no lo necesita se
documenta para fines probatorios en un eventual proceso.
Un negocio jurdico informal es lo contrario al formal. Tambin se le llama
negocio jurdico consensual. Es aquel para el cual se no ha preestablecido una
forma ms que verbal para la manifestacin eficaz de la voluntad. Por ejemplo, la
compraventa de bienes muebles, la donacin de muebles, el contrato de seguro,
el contrato de mandato, el contrato de transporte, el suministro de servicios o de
cosas muebles, el contrato de arrendamiento, el contrato de confeccin de obra, la
repudia de la herencia (contrato unilateral y consensual), etc.

Cuando el negocio jurdico es informal, y la voluntad manifestada tiene los

elementos esenciales, los civilistas dicen que en ese momento el negocio jurdico
es existente, y otros dice que adems de existente es eficaz. La eficacia quiere
decir que una vez celebrado el negocio se traza la relacin jurdica obligacional.
Sin embargo, la eficacia puede estar supeditada a una condicin.

3. Negocios jurdicos tpicos y negocios jurdicos atpicos

A los negocios jurdicos tpicos tambin se les conoce como negocios jurdicos
nominados. A los atpicos tambin se les llama innominados.
Un negocio jurdico tpico es aquel que goza de una regulacin legal exhaustiva,
detallada. Y un negocio jurdico atpico es lo contrario, aquel negocio jurdico
que no goza de una regulacin legal exhaustiva.
Cuando se dice regulacin legal exhaustiva de alude a una norma de rango
superior a la que puedan crear las partes.
Los negocios jurdicos tpicos pueden ser formales o informales, segn esa
regulacin que les es propia lo determine. Y frente a los negocios atpicos es usual
que sean informales. Respecto de un negocio jurdico atpico es usual que lo
mximo que exija la ley es que sea escrito.
Lo cierto es que cuando es tpico, la autonoma privada tiene menos libertad de
accin. Pero cuando es atpico, la autonoma privada tiene ms libertad de accin.
Ejemplos de negocios tpicos son el testamento, la compraventa, la donacin, el
transporte, el mutuo, comodato, transporte, etc.
Ejemplos de negocios atpicos son el denominado contrato de consignacin, el
contrato de hotelera, el contrato de franquicia.

4. Negocios jurdicos gratuitos y negocios jurdicos onerosos

Esta clasificacin de negocios jurdicos gratuitos u oneroso se estructura a partir
de un criterio de utilidad. Si el negocio jurdico reporta o reportar una utilidad de
carcter econmico para todos los agentes que intervienen en l, el negocio
jurdico es oneroso.

Por el contrario, si en el negocio jurdico hay un agente que obra

desinteresadamente y no recibe utilidad alguna, se dice que el negocio jurdico
es gratuito.
El testamento, por ejemplo, es un negocio gratuito, porque al testador no le reporta
ningn inters o utilidad econmica, pues es un acto para disponer de su
patrimonio o de alguno de sus bienes con efectos despus de la muerte. Los
agentes que se pueden beneficiar de un testamento pueden ser herederos o
legatarios.
Un tpico ejemplo de negocio jurdico oneroso es el contrato de compraventa.
Un contrato de mutuo sin intereses es tambin gratuito porque el nico que recibe
inters es el mutuario. Pero si se pacta intereses en el contrato de mutuo, las
utilidades son para ambas partes: uno se beneficia de los inters y otro del dinero
que le prestaron.
Qu enseanza deja esta clasificacin?
1. Lo normal es que los negocios jurdicos gratuitos se celebren en
consideracin a una de las partes o agentes, es decir, los negocios jurdicos
gratuitos suelen ser negocios intuito personae. Ello implica que cuando un
negocio jurdico es intuito personae el error en la persona vicia el
consentimiento, vicia la voluntad. Por el contrario, lo usual es que los
negocios jurdicos onerosos no son intuito personae. Ello implica que si no
son intuito personae, el error en la parte o agente es intrascendente.
No es que un negocio jurdico gratuito, por serlo ya sea intuito personae
2. Lo usual es que los negocios jurdicos gratuitos estn acompaados de
liberalidad. La liberalidad es el simple nimo de beneficiar a una persona en
forma desinteresada.
3. En los negocios jurdicos gratuitos no cabe la lesin enorme.
4. Cuando en un negocio jurdico gratuito es posible apreciar la culpa de los
agentes ante un incumplimiento la culpa que se les exige es menor a la
culpa que se exige en aquellos casos onerosos.
5. La accin pauliana es aquella accin por va de la cual el acreedor, en
ciertos casos, puede atacar negocios jurdicos que celebr el deudor con el
nimo de defraudarlo. Cuando la accin pauliana se endereza a atacar un
negocio gratuito que celebr el deudor, el acreedor soporta una carga
probatoria menor a la que soporta cuando se enfrenta un negocio jurdico
oneroso.

5. Negocios jurdicos aleatorios y negocios jurdicos no aleatorios

Ospina Fernndez dice que el negocio jurdico aleatorio es aquel en el que no

es posible determinar, al momento de su nacimiento, los resultados econmicos
que de l se van a derivar. Por ejemplo, se ha dicho que comprar el derecho real
de herencia en un negocio jurdico aleatorio. Pero tambin pueden comprarse
derechos herenciales sobre un bien determinado, y ah ya no es aleatorio.
El negocio jurdico es no aleatorio cuando, al momento de su celebracin, los
resultados econmicos que habr de producir se pueden anticipar con una
precisin considerable.
Para qu interesa esta clasificacin? En los negocios jurdicos aleatorios donde
el azar est de por medio no cabe la lesin enorme. En los no aleatorios si cabe.

CLASIFICACIONES DE LOS CONTRATOS

1. Contratos unilaterales y bilaterales.
Un contrato es unilateral cuando solo una de las partes contrae obligaciones. Por
ejemplo: el contrato de mutuo, la donacin.
El contrato es bilateral cuando las partes se obligan recprocamente. El profesor
cree que estos contratos nicamente se restringen a los negocios donde solo hay
dos partes, porque cuando son plurilaterales, es decir, cuando hay ms de dos
partes, lo que se observa es que cuando todas contraen obligaciones, entre esas
obligaciones no hay reciprocidad, no se traban entre s. Esas obligaciones,
generalmente, estn encaminadas a que se alcance un fin comn con su
cumplimiento. Un ejemplo claro de contrato plurilateral es la sociedad.

Esta clasificacin es muy importante por lo siguiente:

Cuando el contrato es bilateral, el acreedor insatisfecho al que se le ha incumplido
gravemente y en el que no se ha renunciado a la condicin resolutoria tcita, goza
del siguiente privilegio: puede escoger entre el cumplimiento forzoso del contrato,
que puede ser in natura o por equivalente, y la resolucin judicial por
incumplimiento del contrato. En la resolucin judicial el juez acoge la pretensin
del acreedor a quien le incumplieron y aniquila el contrato, lo saca del
ordenamiento jurdico. Ese acreedor insatisfecho, bien que escoja una u otra
opcin, puede, en cualquiera de los dos casos, agregar una pretensin de
indemnizacin de perjuicios causados por el incumplimiento. En los contratos

bilaterales, la condicin que activa la posibilidad de la resolucin judicial est

tcita, la ley la incluye, no hay que decir nada de ella (art. 1546).

2. Clasificacin atendiendo al beneficio que se obtiene del contrato: Esta

es una clasificacin que no mira las obligaciones que el contrato genera,
sino el beneficio de las partes. De acuerdo con este rasero clasificador, los
contratos pueden ser onerosos y gratuitos.
Un contrato es oneroso cuando mira al beneficio de ambas partes y gratuito
cuando slo mira al beneficio de una parte. Todos los contratos bilaterales son
onerosos. Por su parte, los unilaterales pueden ser gratuitos o pueden ser
onerosos; por ejemplo, el mutuo sin intereses es gratuito, pero el mutuo con
intereses es oneroso.
El contrato oneroso, a su vez, se clasifica en conmutativo y aleatorio. Un contrato
es conmutativo cuando las prestaciones se miran, aun cuando no lo sean, como
equivalentes; y es aleatorio cuando lleva envuelto un evento incierto de ganancia o
prdida dependiente del azar. La compraventa, normalmente, es un contrato
conmutativo. Un contrato por excelencia aleatorio es, por su parte, el contrato de
seguro.
Una compraventa aleatoria es, por ejemplo, que yo le diga a alguien que te
compro la cosecha de este ao de la finca.
En el contrato conmutativo, a veces, hay una institucin propia de ellos que es la
lesin y que ms adelante veremos.

3. Clasificacin por la manera de su perfeccionamiento: consensuales,

reales y solemnes.
Cuando en un contrato basta el acuerdo verbal de voluntades para su
perfeccionamiento es consensual. Sin acuerdo, no hay contrato.
Es real aquel contrato para cuyo perfeccionamiento se requiere de una entrega o
tradicin de una cosa. Sin entrega o tradicin, no hay contrato
Es solemne aquel contrato donde el consentimiento se debe expresar en forma
escrita. Sin forma, no hay contrato; si hay forma, pero con problemas podr dar
lugar a una nulidad absoluta.

4. Clasificacin de los contratos en instantneos o de tracto sucesivo

Un contrato es instantneo cuando en las prestaciones que surgen en el contrato
como obligaciones el tiempo no es elemento esencial (no es que no intervenga el
tiempo). Es de tracto sucesivo cuando el tiempo es elemento esencial en las
prestaciones que del contrato surgen como obligaciones.
El contrato de suministro, de arrendamiento y de seguro son de tracto sucesivo,
por ejemplo. Es instantneo, por ejemplo, la compraventa.
Que el contrato sea de tracto sucesivo hace que le sea aplicable la terminacin,
institucin que no le es aplicable a los contratos que no son de tracto sucesivo y
que luego estudiaremos a profundad.
En los contratos de tracto sucesivo se aplica la teora de la imprevisin, que luego
se estudiar. En los instantneos esta institucin no cabe.

5. Clasificacin de los contratos en principales y accesorios

Un contrato es principal cuando subsiste por s mismo. Un contrato es accesorio
cuando no subsiste si no hay otro contrato u otra obligacin del cual o de la cual
dependa. El contrato de fianza es esencialmente accesorio a una obligacin que
se va garantizar, por ejemplo. Esta clasificacin es importante en cuanto a la
subsistencia o existencia del contrato: un contrato accesorio no puede existir sin
obligacin o contrato principal al que se subordina. Generalmente, la suerte del
contrato accesorio depende de la suerte del contrato principal (validez y
existencia); excepcionalmente ocurre lo contrario y lo veremos en las obligaciones
naturales.
6. Clasificacin de los contratos desde su formacin: bilaterales y
plurilaterales.
Es bilateral el contrato cuando slo tiene dos partes. Es plurilateral cuando tiene
ms de dos partes. Que un contrato sea plurilateral es importante, porque, por
regla general, el incumplimiento de una de las partes no se considera como una
condicin resolutoria tcita; solo se genera el cumplimiento forzoso de la
obligacin, bien in natura, bien por equivalente.

7. Contratos que se hacen en consideracin a las partes y los que no.

Los que s son en consideracin a las partes, se denominan intuito personae; los
que no, se llaman no intuito no personae. Es causa de nulidad en los contratos
intuito personae el que se celebren con la persona que no es. En los no intuito
personae.

8. Contratos de adhesin y de libre discusin de las clusulas.

Hay casos en los cuales
contrato y la otra se limita
Hay casos en los cuales
denominan contratos de
celebracin.

una de las partes plantea a la otra los trminos del

a ver si acepta o no; estos son contratos de adhesin.
trminos del contrato se negocian o discuten y se
libre discusin de las clusulas en cuanto a su

Esta clasificacin tiene una trascendencia: en caso de duda en el alcance de un

contrato de adhesin y sin que sea posible establecer cul fue la verdadera
intencin de las partes, las clusulas de ste se interpretan en contra de quien lo
redact. Asimismo, los contratos de adhesin normalmente tienen la vigilancia del
estado, para proteger a su parte dbil. Un ejemplo tpico de contrato de adhesin
es el transporte areo, como lo son tambin, por ejemplo el de leasing bancario y
el de seguro.

EXISTENCIA Y VALIDEZ DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

Existencia de los negocios jurdicos
Para que un negocio jurdico exista en el ordenamiento jurdico se requiere de lo
siguiente:
1. De una manifestacin de la voluntad de una persona, o de ms personas si
estamos en el escenario de una convencin, caso en el cual se habla de
una expresin del consentimiento. Cuando un negocio jurdico no es una
convencin no se debe hablar de consentimiento; si es una convencin, si

se habla de consentimiento. En un testamento, por ejemplo, no hay

consentimiento, tan solo hay voluntad del testador.
En trminos generales se puede decir que el consentimiento es la traba,
mezcla o combinacin de dos voluntades manifestadas.
2. Todo negocio jurdico debe tener un objeto.
3. Todo negocio jurdico debe tener, por lo menos, una causa real.
4. Cuando el negocio jurdico es formal, para que este exista, se requiere del
cumplimiento parcial de la forma, salvo si hablamos de un contrato real,
pues en un contrato real no se puede entregar a madias, sino que se
entrega o no se entrega.
En cada caso hay que mirar si la forma cumplida es lgicamente suficiente
para que el negocio exista. Es imposible trazar un rgimen general sobre la
forma mnima requerida para que el negocio exista; lo nico claro es que si
el contrato es real, sin entrega no hay contrato, el contrato no existe.
El tema de la forma es muy casustico y difcil de determinar.
Validez de los negocios jurdicos
Para que un negocio jurdico sea formal y materialmente vlido se necesita:
1. Que las partes que intervienen en su creacin sean capaces.
2. Que la manifestacin de voluntad o el consentimiento, segn el caso, est
libre de algunos vicios. No puede presentarse algunos errores, ni cierto tipo
de fuerza, y la voluntad o consentimiento no puede estar viciada por dolo.
Los juristas italianos afirman que lo que vicia el consentimiento no es
propiamente el dolo sino el error que en que se incurre por el dolo de la
contraparte; por ello, se concluye que lo que llaman dolo como vicio del
consentimiento solo es posible en las convenciones, porque si se afirma
que el dolo solo proviene de la contraparte, es imposible decir que hubo un
vicio del consentimiento constituido por el dolo en un negocio jurdico
unilateral, pues en este tipo de negocio no hay contraparte.
3. Que el objeto sea lcito.
4. Que la causa sea lcita.
5. Si el negocio jurdico es formal, la forma exigida, para efectos de validez
debe estar absolutamente satisfecha. La forma preestablecida para la
creacin del negocio jurdico debe ser obedecida en su totalidad.

CAPACIDAD
Lo primero que se necesita para que el negocio jurdico exista es que haya una o
ms personas en su formacin. Sin embargo, esas personas, a efectos de lo que
estn creando sea vlido, deben ser capaces.

La capacidad se clasifica en capacidad de goce y de ejercicio.

La capacidad de goce se confunde con ser persona, con ser centro de imputacin
de consecuencias jurdicas. La capacidad es un fenmeno de aptitud para ser
titular de situaciones jurdicas de ventaja o de desventaja. La capacidad de goce
hace que todas las personas sean, en materia civil, titulares de la autonoma
privada. La autonoma privada es la potestad para crear negocios jurdicos, para
crear normas negociales Verificar la capacidad de goce se hace para verificar la
existencia del negocio jurdico y verificndola se concluye si hay o no persona.
La capacidad de ejercicio es una aptitud o habilitacin jurdica para ejercer por s
mismo esas situaciones jurdicas de ventaja o desventaja de que se es titular. Si
se tiene capacidad de ejercicio, adems de ser titular de la potestad de autonoma
privada, se tiene la aptitud de adquirir, por s mismo, derechos y contraer
obligaciones.
No obstante, hay personas que tienen total o parcialmente reducida su capacidad
de ejercicio, y se les llama incapaces. La verificacin de la capacidad de ejercicio
se hace para la validez y no para la existencia del negocio jurdico.
Uno es el panorama de la capacidad antes de la Ley 1306 de 1009 y otro el
panorama actualmente, donde los cambios con respecto a la capacidad son
sutiles pero hay que manejarlos.
Rgimen de capacidad antes de la Ley 1306 de 2009
Antes de 2009 se deca que hay unos incapaces relativos y unos incapaces
absolutos. Cuando un incapaz relativo negociaba por s mismo se daba un vicio de
nulidad relativa. Y cuando un incapaz absoluto negociaba por s mismo se daba
lugar a un vicio de nulidad absoluta.
Solo haban dos incapaces relativos: el disipador interdicto (si el disipador no est
interdicto no es incapaz y no hay vicio de nulidad relativa. Solo hay nulidad relativa
si el disipador celebra uno de los negocios que no puede celebrar, una vez est
interdicto), y el menor adulto (hoy en da, sea hombre o mujer, es de 12 a 18). El
menor adulto es incapaz porque la ley entiende que todava no tiene el suficiente
discernimiento para moverse solo en el mundo jurdico. El disipador interdicto tiene
un problema mental referido al manejo del dinero y solo es incapaz si est
interdicto, es decir, la sentencia de interdiccin es constitutiva de la incapacidad.
Los incapaces absolutos eran el demente, el impber, el infante y el sordomudo
que no sepa darse a entender. Si al momento de celebrar un negocio jurdico se
est demente sin estar interdicto, y esa demencia se prueba, el negocio tiene un
vicio de nulidad absoluta. Cuando se est interdicto por demencia, mediante la

sentencia de interdiccin, cualquier acto realizado cuenta con un vicio de nulidad

absoluta. El impber es la persona de 0 a 12 aos que por su edad es incapaz
El nico que es incapaz por sentencia es el disipador, pues el negocio jurdico
celebrado por el demente, aun cuando no haya existencia de una sentencia que
declare su demencia, cuenta con un vicio de nulidad absoluta si se le prueba su
demencia.
Rgimen de capacidad en la Ley 1306 de 2009
La ley 1306 de 2009 afirma que ya no se puede hablar de demente sino de
discapacitado mental absoluto. La discapacidad mental absoluta genera
incapacidad absoluta por problemas mentales y no por una sentencia de
interdiccin.
Con esta ley desaparece el concepto de disipador y hoy se habla del
discapacitado mental relativo. Este solo es incapaz si se encuentra interdicto, y en
esa sentencia de interdiccin el juez tiene el deber de decir qu negocios jurdicos
es incapaz de celebrar el interdicto. Esto quiere decir que si el discapacitado
mental relativo celebra negocios jurdicos sin haberse declarado por sentencia su
interdiccin, ellos no estn dotados de vicios de nulidad.
Si el discapacitado mental absoluto o el discapacitado mental relativo logra curar
su problema y la sentencia de interdiccin sigue vigente, l sigue incapaz hasta
tanto se revoque la sentencia. Por ello, esas sentencias no hacen trnsito a cosa
juzgada.
Esta ley sigue hablando de sordomudo que no sepa darse a entender, menores
adultos e impberes.
Hay vicio de nulidad si la persona incapaz se obliga por s misma, salvo lo
dispuesto en el art. 49 de la Ley 1306 de 2009, segn el cual, si se celebra un
negocio jurdico gratuito con un incapaz absoluto, en su favor, no hay vicio de
nulidad.
Son incapaces absolutos: el discapacitado mental absoluto, los sordomudos que
no puedan darse a entender, los impberes y los infantes.
Son incapaces relativos: el interdicto por discapacidad mental relativa (tambin
llamado inhabilitado) y los menores adultos
Conclusin: los negocios jurdicos celebrados por incapaces absolutos generan
vicios de nulidad absoluta; y los negocios jurdicos celebrados por incapaces
relativos generan vicios de nulidad relativa.

 Capacidad de las personas jurdicas

Est delimitada por su objeto social, el cual contiene el listado de cosas o
actividades a las que se puede dedicar la persona jurdica.
Si no se dice cul es el objeto social, se entiende que la sociedad creada puede
ejercer cualquier actividad civil o comercial lcita.
Hay un fenmeno jurdico en el que a las personas capaces se les prohbe, por
ciertas circunstancias, celebrar ciertos negocios; son capaces pero no pueden
celebrar ciertos negocios. A esto se le llama inhabilidades.

LA VOLUNTAD Y EL CONSENTIMIENTO
Para que un negocio jurdico exista, si es unilateral en su formacin, se necesita
que la voluntad se exprese de la forma prevista y que esa voluntad contenga los
elementos esenciales del negocio jurdico.
Otra cosa sucede cuando el negocio jurdico es convencin, pues para que este
exista se requiere que se exprese el consentimiento a travs del medio previsto
bien por las partes o bien por la ley. El consentimiento se puede definir como el
encadenamiento de voluntades de las partes. Tcnicamente solo se habla de
consentimiento en las convenciones, pues en los negocios de formacin unilateral
no se puede hablar de l. Ospina Fernndez dice que el consentimiento se define
como el concurso real de las voluntades.
Tanto la voluntad unilateralmente expresada como el consentimiento en las
convenciones, para que el negocio jurdico exista se requiere que ambas
contengan los elementos esenciales del negocio jurdico. Para comprender cules
son los elementos esenciales hay que tener en cuenta el art. 1501
El consentimiento es un fenmeno complejo que surge de dos actos jurdicos
unilaterales que concurren. En trminos generales, por un lado est un acto
jurdico llamado propuesta, y por el otro lado hay un acto jurdico llamado la
aceptacin. La formacin del consentimiento en Colombia es un fenmeno jurdico
exclusivamente regulado en el Cdigo de Comercio. Pero todas las reglas que
operan respecto del consentimiento en materia comercial son aplicables al
consentimiento de materia civil? Todas las disposiciones del Cdigo de Comercio,
por analoga, son aplicables a la formacin del consentimiento en material civil;
otros dicen que no porque parte de esa regulacin es sancionatoria y lo

sancionatorio no se puede aplicar por analoga. La analoga es un mecanismo

jurdico para llenar lagunas en el ordenamiento jurdico. La analoga es una
operacin mental por va de la cual a un supuesto de hecho carente de regulacin
y de consecuencia se le conecta o aplica la consecuencia o la regulacin que
tiene otro supuesto de hecho similar; y una limitante de su aplicacin es la
prohibicin de la aplicacin de consecuencias jurdicas de carcter sancionatorio.
El profesor cree que se puede aplicar a la materia civil, por analoga, parte de la
regulacin comercial: aquella que no tenga un contenido sancionatorio.
La propuesta: oferta y policitacin
La formacin del consentimiento, entonces, comienza por un acto jurdico
unilateral denominado la propuesta que se puede definir as: la propuesta es la
invitacin que una o ms personas le hacen a una o ms personas de celebrar un
negocio jurdico. La propuesta se clasifica en oferta y policitacin. La oferta es la
invitacin que una o ms personas le hacen a una persona determinada o ms
personas determinadas de celebrar un negocio jurdico. Por ejemplo: te compro
este termo por 100,000 (hay una invitacin). La policitacin, por su parte, es la
invitacin que una o ms personas le hacen a personas indeterminadas de
celebrar un negocio jurdico. Por ejemplo: la exhibicin de todos los productos del
xito en la vitrina; las ventas por catlogo. Cuando alguien va a comprar el baloto
est haciendo una oferta.
La oferta, adems de realizarse frente personas determinadas, tiene dos
requisitos:
1. Debe contener los elementos esenciales del negocio que se quiere
celebrar. Hay dos elementos esenciales en la compraventa: cosa y precio.
Y en la donacin debe estar claro lo que se va a donar: no es una oferta por
ejemplo Constanza reglame algo.
2. El Cdigo de Comercio en el art. 845 dice que es requisito de la oferta su
comunicacin al destinatario. No se exige que el destinatario la conozca,
solo que se le comunique, y la ley entiende que ha sido comunicada cuando
para dicha comunicacin se utiliza un medio adecuado. La oferta tiene por
fecha la fecha de la adecuada comunicacin.
La Ley 527 de 1999 permite que la oferta y su aceptacin se hagan por
mensaje electrnico de datos.
La oferta puede ser verbal o escrita. Saber si una oferta es verbal o escrita
es importante para saber supletivamente cul es su duracin. Quien hace la
oferta, cuando la hace, puede perfectamente decir o estipular cunto tiempo

durar; y si no lo dice, la ley supletivamente lo establece: si la oferta se

hace en forma verbal y no se dice cunto dura, la ley dice que debe ser
aceptada o rechazada en el acto o momento de orse, esto es,
inmediatamente se oye. La oferta que se hace telefnicamente se trata
como una oferta verbal, a pesar de la distancia (art. 850 C. Co).
Preguntarse por la duracin de la oferta escrita es lo mismo que
preguntarse en qu plazo o tiempo esa oferta puede ser aceptada. Para ello
hay que tener en cuenta los siguientes arts.: 851 (se entiende por fecha el
da de su comunicacin por un medio adecuado: son seis das para
aceptarla o rechazarla si el destinatario reside en el mismo lugar del
proponente, es decir del que hace la oferta. Si el destinatario y el
proponente residen en lugares distintos, a esos seis das se le sumar el
trmino de la distancia. Para el trmino de la distancia es necesario tener
en cuenta el art. 852 del C. Co: el trmino de la distancia se calcular segn
el medio de comunicacin empleado por el proponente
Los das de que se habla son hbiles, dentro de los cuales lo lgico es que
se cuente los sbados.
Los plazos de la oferta que trae el cdigo son supletivos, ellos se pueden
cambiar en el contenido de la oferta.
La oferta es un negocio jurdico unilateral que se caracteriza por ser irrevocable
legtimamente. A partir de la realizacin de la oferta no se puede retirar o revocar.
Si la retira se incurre en responsabilidad civil.
Adems, que la propuesta sea irrevocable hace que si el que la hace (proponente)
fallece estando vigente la oferta, la obligacin de mantenerla se transmite a los
herederos.
Si en el negocio jurdico propuesto el proponente va a contraer una obligacin
intuito personae (que solo puede l cumplir) no hay sentido alguno en que los
herederos puedan sostener la oferta. Si Fernando Botero dice que pinta un cuadro
mo por 100,000.000 de pesos y que me da 5 das para pensarlo, y en ese lapso l
muere, no hay sentido alguno en que los herederos sostengan la oferta, porque el
cuadro solo puede ser pintado por Botero.
De esta manera, se deduce que existe la obligacin de mantener la oferta durante
su vigencia y solo se transmiten a los herederos las obligaciones que no sean
intuito personae.
La oferta no puede retirarse porque, de hacerse injustificadamente, el proponente
debe indemnizar los perjuicios que le cause al destinatario (art. 846 C. Co).

La oferta conserva su fuerza obligatoria aunque el proponente muere o llegue a

ser incapaz en el tiempo medio entre la expedicin de la oferta y su aceptacin. La
excepcin a todo lo anterior es que la naturaleza de la oferta lo impida.
El proponente puede decir, o las partes mientras la oferta est viva, que la oferta
se torna ineficaz ante la muerte del proponente o su incapacidad sobrevenida.
Regla general: muerto el proponente, la oferta se transmite a los herederos y se
mantiene vlida, a menos que la naturaleza lo impida (excepcin).
La aceptacin de la oferta
Se define como el acto de adhesin a la oferta.
Cualquier modificacin a la oferta inicial por parte del destinatario es una nueva
oferta; y aqu el destinatario se convierte en proponente y el proponente en
destinatario.
El destinatario de una oferta verbal debe aceptarla al momento de orla o en el
plazo que se le haya concedido.
En la escrita, debe aceptar la propuesta dentro del plazo concedido bien por
voluntad de parte o bien por la ley (art. 864 C. Co). Se presumir que el oferente
ha recibido la aceptacin cuando el destinatario pruebe la remisin (o sea el envo
de la aceptacin) de ella dentro de los trminos fijados.
Cundo hay contrato? Hay quienes creen que el contrato se celebra desde el
envo de la aceptacin y otros creen que es con la recepcin de la aceptacin. Lo
ms lgico es que hay contrato cuando el proponente conociere de la aceptacin
del destinatario.
Si el destinatario acepta la oferta con condiciones, eso se toma como una nueva
oferta, y ambas partes invierten la relacin jurdica.
La aceptacin extempornea la ley la toma tambin como una nueva oferta.
Todas las propuestas y aceptaciones que se den antes de un negocio solemne o
formal, bien que se hagan verbalmente o por formas que no son las que permiten
que el negocio nazca, es un fenmeno que se rige completamente por la buena fe
precontractual. Y todos los daos que se realicen en esa etapa precontractual dan
lugar a indemnizar perjuicios precontractuales.
Cuando el negocio jurdico es formal, ya sea porque es real o solmene, todas las
propuestas al cumplimiento de la forma no crean el negocio jurdico: a todo eso se
le llama tratativas preliminares, esas tratativas se rigen por todo el fenmeno de la

responsabilidad civil precontractual. El comportamiento de las partes antes de

celebrar cualquier negocio jurdico, incluso el consensual, debe ser de buena fe
porque ese panorama precontractual si no se lleva a cabo de buena fe y se
causan perjuicios se activa todo el fenmeno de la responsabilidad civil
precontractual que en estricto sentido se llamara responsabilidad
preconvencional.
Segn Vlez esa responsabilidad es de tipo extracontractual y se basa en la mala
fe de las partes en esa etapa.
Lo anterior es para la formacin del consentimiento en negocios jurdicos
consensuales.

Para que el negocio jurdico exista se necesita voluntad expresada o

consentimiento formado y que bien sea la voluntad o bien sea el consentimiento,
su contenido sea el de los elementos esenciales del negocio.
Pero adems de que exista, para que su permanencia en el ordenamiento jurdico
subsista, el negocio jurdico debe ser vlido.

Vicios trascendentes en la voluntad o el consentimiento

Muchas veces la voluntad o el consentimiento puede est viciada de facto porque
los vicios que generan causal de nulidad son cualificados.

1. El error dirimente o error jurdicamente trascendente, tambin

conocido como error nulidad
En el cdigo civil se le llama simplemente error, pero no cualquier error vicia la
voluntad.
El error es un fenmeno de disconformidad entre la realidad y lo que se piensa o
cree de ella. Otra cosa es la ignorancia, que consiste en el desconocimiento de la
realidad; ser ignorante de una realidad no implica haber incurrido en error sobre
ella. Ignorancia y error son distintos; sin embargo, algunos casos de ignorancia el
derecho los trata como casos de error jurdicamente trascendente. Si bien
ontolgicamente la ignorancia de la realidad es distinta a estar equivocado sobre
ella, el derecho al regular el error algunas veces toma supuestos, no de error, sino
de ignorancia.

En Colombia, los errores jurdicamente trascendentes se consideran como vicios

de la voluntad o el consentimiento, es decir, cuando en Colombia hay error
jurdicamente trascendente, el problema es de invalidez del negocio y nunca de
inexistencia del mismo.
Los franceses, por ejemplo, a algunos errores los llama errores obstculo porque
son errores que impiden la formacin del consentimiento; y entonces, para los
franceses, los errores obstculo, antes que viciar el negocio, lo tornan inexistente.
Cuando el consentimiento no se logra formar, bien porque hay un error obstculo o
porque la oferta se rechaza, a ese consentimiento se le llama disentimiento. Lo
contrario al consentimiento es el disentimiento. Una forma de decir que no hay
negocio jurdico es decir que hay disentimiento.
Los errores pueden ser de hecho o de derecho. Un error es de derecho cuando
la equivocacin en que consiste el error versa sobre una norma jurdica; hay una
disconformidad mental frente a lo que una norma jurdica ordena o prohbe.
Normalmente, el error de derecho es intrascendente, no vicia el consentimiento.
El error de derecho si vicia el consentimiento o la voluntad porque lo afecta, pero
si bien lo vicia, eso al derecho le tiene sin cuidado.
Cuando se celebra un negocio jurdico con una persona de 16 aos, sabiendo su
edad pero creyendo que la mayora de edad es los 16 aos, el negocio es nulo no
por el error sino por el problema de incapacidad.
El error de hecho es la disconformidad frente a cualquier realidad distinta a una
norma jurdica.
En materia de vicio del consentimiento, no cualquier error de hecho torna el
contrato inanulable.
Los errores jurdicamente trascendentes dan lugar a nulidad relativa (art. 1741). La
nulidad relativa es la consecuencia residual de los vicios.
Segn el Cdigo Civil, hay cinco clases de error de hecho que al presentarse
generan un vicio en la voluntad o el consentimiento con trascendencia jurdica.
Desde un punto de vista psicolgico, cualquier error vicia el consentimiento pero
hay afectaciones a la voluntad que al derecho no le importa.
-

Error en el acto o negocio jurdico celebrado. Este error en el sistema

francs es un error obstculo, es un error que en Francia impide el
nacimiento del negocio jurdico a la vida jurdica; y esta debera de ser la
consecuencia lgica. Pero en Colombia, ese error no torna inexistente el

negocio, sino que le genera un vicio de nulidad relativa. Por ejemplo, Ana
cree que dona cuando me da algo y yo creo que me lo est dando en
mutuo.
Quien est en el error es el legitimado para pretender la nulidad relativa. Si
los dos estn en el error, ambos estn legitimados para pretenderla.
Hay error en el negocio cuando se manifiesta un acto que no se compadece
con la real voluntad de la persona.
-

Error en la identidad de la cosa objeto del negocio: el legislador limita el

error donde el negocio tiene prestaciones que consisten en conducta ms
cosa. Esto en Francia tambin es un error obstculo. Por ejemplo: creo que
estoy negociando una cosa determinada y en realidad la cosa era otra.

Error en la calidad esencial de la cosa: hay que diferenciar la esencia de

la cosa de los accidentes de las cosas. La esencia de una cosa es aquello
que hace que esa cosa sea lo que es y no otra cosa. Los accidentes de las
cosas son elementos que suprimidos de ellas no la desfiguran. Que una
calidad sea accidental y esencial hay que mirarlo en cada caso y es una
diferencia de grado.
El error en la calidad esencial de la cosa siempre vicia la voluntad o el
consentimiento con trascendencia jurdica.

Error en las calidades accidentales de la cosa: el error sobre la calidad

accidental de una cosa no vicia con trascendencia jurdica la voluntad o el
consentimiento, salvo cuando esa calidad accidental es el motivo principal
para celebrar el negocio y ese motivo es conocido por todas las partes del
negocio. Cuando ocurre que la calidad accidental es el motivo principal para
celebrar el negocio y ese motivo es conocido por todas las partes del
negocio, se habla del error en el accidente conocido por todas las partes, y
en esta clase de error las partes con su voluntad estn convirtiendo en
esencial lo accidental, y pueden hacerlo.
Por regla general, entonces, el error accidental no vicia el consentimiento o
la voluntad con trascendencia jurdica. La excepcin radica en que la
calidad accidental haya sido el motivo principal para celebrar el negocio,
siempre que ese motivo haya sido conocido por todas las partes, caso en el
cual el error si vicia el consentimiento.

Error en la persona con quien se celebra el negocio: el error acerca de

la persona con quien se tiene intencin de contratar no vicia el
consentimiento salvo que la consideracin de esta persona sea la causa
principal del contrato.

Cuando la persona con que uno se equivoca esta de buena fe, a esa persona hay
lugar a indemnizarle los perjuicios en que haya incurrido por la nulidad del
contrato.
En los dems errores de hecho que vician el consentimiento la ley no dice nada
sobre la parte que no se equivoc y a la que le anulan el contrato. La pregunta es
si esa persona puede pedir perjuicios, y la doctrina ha dicho que s, pero tiene que
estar en estado de ignorancia y de buena fe.

2. El dolo
En materia de responsabilidad civil, que es un mbito distinto del vicio del
consentimiento, es la intencin de causar dao. Algunos dicen que esa definicin
es aplicable en sede de vicio del consentimiento.
Joseph Pothier afirma que el dolo es todo artificio o maquinacin para engaar a la
contraparte y llevarla a contratar. Afirma que es un dolo distinto al de la
responsabilidad civil.
El profesor cree que en sede de los vicios del consentimiento o la voluntad, el dolo
es la intencin de daar a la contraparte para llevarla a celebrar el negocio
jurdico. Y de la mano de Carnelutti, ningn dolo es vicio del consentimiento,
porque la simple intencin de engaar no afecta la voluntad del otro. En realidad,
el vicio de la voluntad o el consentimiento es el error de hecho causado por el
dolo. Cuando se acta con dolo cualquier error de hecho causado por dolo, aun
cuando no est en los estudiados, vicia la voluntad o el consentimiento con
trascendencia jurdica para la nulidad.
El art. 1515 trae los dos requisitos que debe contener el dolo, o mejor el error de
hecho causado por el dolo, para que vicie el consentimiento:
-

Que el dolo sea causado por una de las partes

Cuando es absolutamente claro que sin ese engao no se hubiera
contratado. Ese engao debe ser determinante, es decir, que si de suprimir
el engao no se hubiera contratado, ese error vicia el consentimiento con
trascendencia jurdica.

A ese dolo que causa un error de hecho, y que se le califica como proveniente de
la contraparte y que adems es determinante para la celebracin del negocio, se
le llama dolo determinante. Y es precisamente ese el escenario, es decir, el error
causado por ese dolo, en el que el vicio en el consentimiento es jurdicamente
trascendente. Cuando ese dolo se da y provoca un vicio en el consentimiento hay

un vicio de nulidad relativa, y solo est legitimado para alegar esa nulidad la parte
que ha sido engaada.
Qu pasa si hay un dolo que provoca un error en la contraparte y ese dolo
proviene de un tercero, es decir, de una persona ajena al negocio? La respuesta
jurdica es: puede que el consentimiento est viciado o afectado, pero en ese caso
el contrato no padece un vicio de nulidad. Por ese fenmeno, el negocio jurdico
no est enfermo.
Qu pasa si hay un dolo de la parte que genera un error de hecho en la otra y
que es un error de hecho que no cabe dentro de sus cinco clases, y se establece
que no es determinante? La respuesta que nos da la ley es que ese negocio
jurdico tampoco es invlido.
Puede que la parte no provoque el engao, pero puede que la provoque un tercero
con la ayuda o el conocimiento de la parte. En este caso, ese conocimiento o
ayuda es el propio dolo de la parte.
Siempre que hay dolo, bien que vicie, para efectos de nulidad, o no el
consentimiento, hay lugar a pedir indemnizacin de perjuicios por los daos
ocasionados por ese engao. Si es un dolo que no lleva a que el contrato se anule
pero lleva un dao puedo pedir perjuicios.
El art. 1515 del Cdigo Civil sugiere una idea equivocada: que cuando el dolo
provoca la nulidad del contrato no se pueden pedir perjuicios y que solo se pueden
pedir en aquellos casos en donde no provoca la nulidad.
Segn el art 1516 el dolo no se presume sino en los casos especialmente previsto
por la ley. En los dems debe probarse.
Qu tipos de engaos pueden darse? Mostrando realidades que no son, callando
problemas o realidades u ocultndolas sobre lo que se quiere contratar.
Quien va a alegar la nulidad por dolo debe probar ese dolo y quien va a pedir
perjuicios debe probar el engao y el dao causado por el engao.

3. La fuerza (arts. 1513 y 1514)

Hay que distinguir vicios de la voluntad del consentimiento con trascendencia
jurdica y sin trascendencia jurdica
Hay fuerzas que vician el consentimiento con trascendencia jurdica y otras sin
trascendencia.

Segn Ospina Fernndez, la fuerza es toda presin fsica o moral que se ejerce
sobre una determinada persona para obtener una manifestacin de voluntad o un
consentimiento, y esa presin fsica o moral general miedo o temor.
La fuerza que vicia la voluntad y el consentimiento con trascendencia jurdica es
cualificada, La doctrina ha dicho que el la fuerza que vicia con trascendencia
jurdica debe reunir 3 requisitos:
1. Debe ser grave. Fuerza grave y fuerza determinante no son lo mismo. Al
derecho le importa la fuerza grave y no la efectivamente determinante.
Fuerza determinante es la que a una determinada persona, en su caso
concreto, la lleva a actuar.
Al derecho le importa la fuerza grave con independencia de si fue
determinante o no. La fuerza grave es la que es capaz de producir una
impresin fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su
edad, sexo y condicin. La fuerza grave es un patrn de comparacin. Hay
que mirar si la fuerza que intimida a una persona determinada intimidara a
la generalidad del grupo o sociedad a la que se pertenece, y de ser as, hay
fuerza grave.
Lo importante es que la fuerza grave, no importa si es a la vea determinante
o no.
2. Debe ser actual. Es decir, es una fuerza que se debe estar presentando al
momento de emitir el consentimiento o la voluntad por la fuerza prevista en
cada caso. La fuerza puede iniciar antes de la emisin del consentimiento,
pero lo importante es que ella est vigente al momento de emitirlo.
Si la fuerza inicia antes de emitir la voluntad o el consentimiento pero cesa
con anterioridad a emitirlo, esa fuerza es jurdicamente intrascendente.
Si la fuerza es posterior, tambin es intrascendente.
3. Debe ser injusta. La fuerza injusta es la que no es conforme a derecho, la
que el derecho no permite o tolera. Por ejemplo, el derecho de retencin.
Quin puede ejercer la fuerza? La fuerza puede provenir de la contraparte o de
cualquiera otra persona para que el forzado emita su voluntad o el consentimiento
(art. 1514).
Contra quin se puede ejercer la fuerza? Contra el contratante, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes.
Quin puede alegar la fuerza? Solo la puede alegar quien la sufre, y da lugar a
nulidad relativa.

Algunos doctrinantes aseguran que esa lista de personas no es taxativa sino

ejemplificativa; es decir, que si se ejerce una fuerza respecto de una persona
significativa distinta de la enunciada en esa lista a efectos de emitir la voluntad o el
consentimiento, se puede pedir la nulidad del contrato.
Los doctrinantes han dicho que el temor reverencial es un fenmeno natural y un
sentimiento psicolgico de los seres humanos, y adems algunos dicen tambin
que hace parte de las buenas costumbres tenerle temor reverencial a ciertas
personas. Una cosa es el temor reverencial por s solo, pero si la persona a la que
se le tiene temor reverencial ejerce una fuerza grave, actual o injusta contra m, o
contra alguien que a m me importe, perfectamente se configura un vicio legal con
trascendencia jurdica, pero el vicio es exclusivamente esa fuerza y nunca el temor
referencial. El temor reverencial no vicia el consentimiento con trascendencia
jurdica, lo nico que podra viciarlo es una posible fuerza actual, grave e injusta
ejercida por persona a la que se teme reverencialmente: lo que viciara el
consentimiento, entonces, es esa fuerza y nunca el temor reverencial.

LA LESIN
Algunas legislaciones traen la lesin como un vicio a la voluntad o al
consentimiento, pero en Colombia no es vicio. La lesin o lesin enorme, en
Colombia, se define como un perjuicio patrimonial que se presenta al celebrar
ciertos negocios jurdicos y al cual la ley le da efectos. Ese perjuicio patrimonial se
establece comparando lo pactado con lo que era permitido pactar.
El exceso, o mejor, la diferencia entre lo permitido y lo pactado es el perjuicio
patrimonial.
La lesin enorme solo cabe en Colombia en siete casos y no se puede pactar por
voluntad de las partes:
1.
2.
3.
4.

Compraventa de bienes inmuebles

Permuta de inmuebles
Particin de bienes
Las asignaciones hereditarias
En estos cuatro casos, cuando se presenta la lesin, el negocio jurdico es
susceptible de rescindirse. La recisin es un aniquilamiento del negocio.

5. Los intereses en la anticresis

6. Los intereses en el mutuo
7. La clusula penal

En estos tres casos, cuando se presenta la lesin, solo procede el reajuste

econmico de las prestaciones, no el aniquilamiento del negocio.
La lesin enorme es un perjuicio econmico que recibe una de las partes
contratantes al que la ley le da importancia o trascendencia jurdica; es un
desequilibrio econmico entre lo pactado y lo justo en cada caso, o lo legal en
cada caso donde cabe la lesin.
La lesin no se podr pactar en contratos o negocios para los cuales la ley no los
previ. El anlisis de la lesin en cada caso siempre se hace en base a un
referente anterior, y esos referentes estn, ex ante, en una norma de carcter
legal.
La regulacin de la lesin enorme tiene un contenido en parte sancionatorio:
cuando se produce el efecto jurdico de la lesin, al que no result lesionado se le
va a privar de algo (es decir, se le va a sancionar). Todo lo sancionatorio es de
reserva legal, y por tanto en el contrato no se puede pactar la lesin enorme. Si
bien en algunos contratos se pueden pactar sanciones en virtud de autorizacin de
la ley, en ninguna parte de la ley dice que se puede pactar lesin enorme. Tiene
objeto ilcito en todo pacto prohibido por la ley.

Regulacin de la lesin enorme en la compraventa y la permuta

Arts. 1946 y 1949. No cabe lesin enorme en compraventa de muebles y tampoco
en cualquier venta, as sea de inmuebles, cuando sea por remate judicial.
Cundo hay perjuicio trascendente en la compraventa de inmuebles? Cuando el
comprador compra por ms del doble del justo precio o cuando el vendedor vende
por menos de la mitad del justo precio.
No necesariamente una compraventa de inmuebles se va a rescindir por la lesin
enorme, eso en ltimas va a depender de la voluntad del demandado.
El justo precio se va a mirar al momento de la celebracin del contrato. El justo
precio es el valor que tena el bien al momento de la compraventa, y se ha dicho
que el justo precio es el valor comercial.
Si el demandado es el comprador, quiere decir que quien recibi lesin fue un
vendedor que vendi por menos de la mitad del justo precio. El comprador tiene la
siguiente posibilidad: consentir en la recisin del contrato o completar el justo
precio con deduccin del 10% de ese justo precio.

Si el demandado es el vendedor, quiere decir que quien recibi la lesin fue el

comprador que compr por ms del doble del justo precio. El vendedor tiene dos
posibilidades: consentir en la recisin o restituir el exceso sobre el justo precio
sumado el 10% sobre el justo precio (art. 1948)
Si las partes en el contrato de compraventa de bien inmueble estipulan que se
renuncia a la accin rescisoria por lesin enorme, esa clusula tiene objeto ilcito,
pues no se puede renunciar a la posibilidad de demandar la lesin enorme. Tiene
objeto ilcito porque es una clusula prohibida por la ley (art. 1950). Y si en el
contrato el vendedor plasma la intencin de donar el exceso en caso de que haya
lesin al comprador, esa clusula o pacto es inexistente o ineficaz. La sentencia
que declara la nulidad es constitutiva, en tanto la sentencia que declara la
inexistencia es declarativa.
Si la cosa se pierde en poder o manos del comprador ninguna de las partes puede
pedir la lesin, o mejor, la recisin por lesin enorme (art. 1951). Igualmente,
cuando el comprador ha enajenado la cosa que compr en un contrato afectado
por lesin, se torna improcedente en principio la recisin por lesin enorme, salvo
que la haya vendido por ms de lo que pag por ella, porque en ese caso el primer
vendedor podr reclamar el exceso hasta concurrencia del justo precio con
deduccin de una dcima parte.
Ejemplo: A le vende a B un inmueble por $1000,000. El justo precio, al momento
del contrato de compraventa, era de $3000,000. Hay lesin porque vendi por
menos de la mitad del justo precio. B, que es el propietario de la cosa, le vende a
C por $4000,000. B vendi por ms de lo compr, y entonces A podr reclamar el
exceso hasta concurrencia del justo precio con una disminucin del mismo:
2000,000 10% del justo precio (3 millones)
La accin rescisoria por lesin enorme caduca en 4 aos, contados a partir de la
celebracin del contrato que contiene la lesin (art. 1954).
La permuta es un contrato en el que se cambia un bien por otro, distinto de dinero,
y que, adems de ser distinto de dinero, deben ser cuerpos ciertos: es el cambio
de un cuerpo cierto por otro cuerpo cierto (art. 1955). Los cambios de gneros no
son permuta, sino contratos atpicos.
Es posible aplicar la lesin enorme en la permuta, porque la regulacin en ella
remite a la compraventa, y remisin y analoga no son lo mismo. La analoga legis
es una operacin mental por va de la cual a un supuesto de hecho carente de
regulacin se le aplica la regulacin de un supuesto similar. En la analoga, se
crea una norma nueva. En cambio, la remisin es una herramienta jurdica que le
indica al operador jurdico que el mbito de aplicacin de una norma determinada

no solo es el obvio sino otros temas adicionales. En la remisin no se crea

ninguna norma.
Por ello, en la permuta de inmuebles cabe la lesin enorme (art. 1958).
La doctrina ha dicho que si la compraventa o la permuta es de inmuebles,
habiendo aleatoriedad, no cabe la lesin. La compraventa de derechos
herenciales es aleatoria.

EL OBJETO DEL NEGOCIO JURDICO

Que un negocio jurdico tenga objeto es requisito para que l exista
La ilicitud en el objeto es un problema de invalidez. El objeto ilcito genera un vicio
de nulidad absoluta.
Qu es el objeto de un negocio jurdico? Un civilista consagrado exclusivamente
a la dogmtica civil dir el negocio jurdico tiene por objeto las obligaciones que
crea. Sin embargo, eso es impreciso, porque no todo negocio jurdico crea
obligaciones: solo las crea el contrato y algunos negocios jurdicos unilaterales.
Cuando se habla del objeto de los negocios jurdicos se habla de su contenido. Y
partir de la Teora General del Derecho, se dira que el contenido no est en el
negocio sino en la norma negocial.
El contenido de un negocio jurdico, o lo que es lo mismo, su objeto, puede tener o
provenir de dos fuentes: la voluntad de las partes del negocio (estipulaciones de
las partes), y otra fuente contingente son las normas supletivas
Las normas imperativas superiores al negocio jurdico no le dan contenido a ste,
lo que hacen es limitarlo, hacerlo lcito o ilcito.
No se puede confundir el objeto de las relaciones obligacionales y el objeto del
negocio jurdico. El objeto de la relacin obligacional es la prestacin, mientras
que el objeto de un negocio jurdico es su contenido y tiene las dos fuentes ya
enunciadas.
La Doctrina y la Jurisprudencia han dicho que el objeto del negocio jurdico tiene 3
requisitos:
1. Debe ser lcito

Para la Teora General del Derecho esa expresin est mal empleada, pues no
debera hablarse de objeto lcito sino de objeto vlido, y as mismo no debera
hablarse de objeto ilcito sino de objeto invlido.
Aunque el cdigo habla de licitud e ilicitud del objeto, en estricto sentido son
fenmenos de validez o invalidez materiales.
La licitud en estricto sentido es un juicio de conformidad que se hace sobre una
conducta frente a todas las normas de orden pblico de un ordenamiento jurdico.
Y la ilicitud es lo lgicamente contrario: un juicio de disconformidad que se hace
sobre una conducta respecto de las normas de orden pblico o imperativas del
ordenamiento jurdico.
La validez, en este caso material, es un juicio de conformidad que se hace sobre
una norma jurdica frente a las normas de superior jerarqua imperativas que
regulan o limitad su posible contenido. La invalidez material es el juicio de
disconformidad que se hace sobre una norma (en este caso, la negocial respecto
de las de superior jerarqua imperativas o de orden pblico que regulan o limitan
su posible contenido.
Cuando hablamos de objeto lcito nos referimos al objeto materialmente vlido; y
cuando hablamos de objeto ilcito nos referimos al objeto materialmente invlido.
El art. 1517 trae una definicin legal del objeto: toda declaracin de voluntad debe
tener por objeto una o ms cosas que se trata de dar, hacer o no hacer.
El Cdigo civil a partir del art. 1519 y hasta el 1523 trae una lista enunciativa de
casos de objeto ilcito.
Cuando hay objeto o causa ilcita, adems de haber nulidad absoluta, hay una
sancin muy grave consagrada en el art, 1525: No podr repetirse lo que se haya
dado o pagado por un objeto o causa ilcita a sabiendas. Repetir es pedir las
prestaciones ya cumplidas. Es una sancin por conocer el objeto o la causa ilcita.
En el contrato mismo est prohibido renunciar a la posibilidad de pretender una
nulidad.
2. Debe ser posible.
Que el objeto del negocio jurdico sea posible significa que sea susceptible de ser
cumplido por las partes.
Si el objeto es imposible objetiva y permanentemente desde el inicio del negocio,
el negocio jurdico, antes que nulo es inexistente.

3. Debe ser determinado o determinable.

En sede del negocio jurdico, que el objeto sea determinado o al menos
determinable significa que el contenido de lo estipulado sea claro: si de entrada es
claro, podremos decir que el objeto est determinado. Y un objeto es determinable
cuando el contenido desde un inicio no es claro pero existen mecanismos legales
o convencionales para llegar a esa claridad, a ms tardar en el momento en que
deben cumplirse las prestaciones.
Pero, qu es claridad? Claridad es simplemente que cada parte en el negocio
jurdico entienda su contenido, sepa a qu atenerse y por ende sepa con claridad
a qu est obligado, o sepa con claridad que va a recibir.
Cuando yo me obligo debo saber cmo pagar, a quin pagar y dnde pagar.
Esa claridad en la estipulacin va ntimamente ligada con el objeto de la relacin
jurdica obligacional.

LA CAUSA DEL NEGOCIO JURDICO

En el cdigo civil solo hay tres artculos sobre la causa.
Para el Cdigo Civil causa es sinnimo de motivo. Segn el cdigo civil, todo
negocio jurdico debe tener al menos un motivo real para existir. Si la causa o
motivo es lcito o ilcito es una cuestin de validez o invalidez del negocio. La
causa ilcita genera la nulidad absoluta del negocio (art. 1524). Ese motivo tiene
trascendencia jurdica aun cuando no se exprese.
Teora de Domat acerca de la causa
La teora de Domat entr a Colombia, no por va legal, sino por va doctrinaria y
jurisprudencial.
Los tericos que siguen a Domat y el Domat mismo afirman que hay que
diferenciar dos tipos de causas, dos de las cuales no le importan al Derecho.
1. La causa eficiente: Es simplemente la fuente de las obligaciones: el
contrato o el acto jurdico creador de obligaciones. Ms precisamente la
causa eficiente no sera el contrato sino la norma jurdica contractual.
2. La causa impulsiva. Recoge todos los motivos que llevan a la celebracin
de un negocio jurdico; motivos que son, segn Domat, jurdicamente
intrascendentes, supuestamente porque esos motivos se quedan en la
mente humana y el Derecho no se ocupa de la psiquis del hombre.

3. La causa final, que es el fin por el que se celebra el contrato. Esto es un

error, pues llama con el mismo nombre tanto el motivo como la finalidad.
Esta es la causa importante, la causa jurdica segn Domat.
Se entiende por esta, el fin que tienen las partes al contratar, el cual debe
ser directo, que hace parte de la naturaleza del contrato y que es idntico
en todos los contratos.
Es con esta explicacin que se dice que la obligacin de una de las partes
es la causa de la obligacin de la otra. Siempre, segn Domat, se dice que
cuando yo me obligo, lo hago con el fin de que el otro se obligue: es un fin
objetivo, abstracto del contrato. Me obligo porque te obligues.
Crticas:
Henry Capitant afirma que esa afirmacin me obligo porque te obligas es
confusa, y por ello dice que en un contrato una persona se obliga
persiguiendo un objetivo; objetivo que no consisten en que la otra persona
se obligue, sino que cumpla o satisfaga la obligacin que contrajo: Yo no
me obligo persiguiendo el objetivo de que t te obligues, sino con el objetivo
de que cumplas la obligacin.
Hay otra crtica a Domat, consistente en qu nicamente construy la teora
para los contratos bilaterales. Por ello los seguidores de Domat afirmaron
que la causa, entendindola por fin en un contrato real, es la entrega o
tradicin del bien objeto del contrato. Esto es un sinsentido porque la
obligacin surge luego de la entrega. Frente a los contratos gratuitos dijeron
que la causa es la liberalidad, que el fin persiguen los contratos gratuitos es
beneficiar a otros: yo me obligo para beneficiar a otros.
Tambin se le critica a Domat el que solo explica la causa en sede de los
contratos, pero no la explica en otros negocios jurdicos que no son
contratos.
Segn la teora de Domat, cuando en una obligacin se predica un objeto ilcito y
el contrato es bilateral tambin hay causa ilcita: cuando el contrato tiene objeto
ilcito y es bilateral, tambin hay causa ilcita.

Teora francesa de la causa impulsiva o determinante

La teora de Domat, expresamente lo declara, los motivos para celebrar el negocio
jurdico carecen de importancia jurdica. Para Domat, la causa del contrato es el fin
directo que las partes tuvieron al celebrarlo. Es una concepcin de la causa
objetiva. Domat quiso hacer de la causa un elemento objeto incrustado en todas

las tipologas contractuales idnticas: en los contratos bilaterales, la obligacin del

uno es la causa de la obligacin del otro; en los reales, la causa es la tradicin o
entrega de la cosa; y en lo gratuitos es la liberalidad
La teora francesa no desecha lo dicho por Domat; simplemente dice que lo que
Domat explic se debe denominar causa de las obligaciones. Y que eso que
Domat explic debe diferenciarse de los motivos determinantes e impulsivos que
llevan a la parte a negociar. Para esta teora francesa, esos motivos determinantes
si tienen trascendencia jurdica, sin despreciar lo dicho por Domat.
Segn esta teora, es causa del negocio jurdico el motivo para negociar conocido
por las partes. Para que la causa o motivo tome trascendencia jurdica debe ser
determinante y conocido por las partes (es decir, debe expresarse).
En todos los contratos se va a encontrar como mnimo la causa final.
Cul es la trascendencia jurdica? Que tanto la causa final como la causa motivo
deben ser reales y lcitas. El juicio de realidad y licitud sobre la causa motivo solo
procede si ese motivo es conocido por las partes. Se ha dicho que si se va a hacer
una evaluacin sobre la causa motivo es sensato que ella sea conocida por las
partes.
Desde el ao 1938, la Corte Suprema ha hecho un correctivo de la causa del
Cdigo Civil: si la causa es motivo, para que tenga trascendencia jurdica, debe
ser expresado a las partes para que lo conozcan; y al expresarse forme parte dl
contenido de la norma negocial que se va a enjuiciar.

Causa intrnseca y causa extrnseca

La causa intrnseca es la explicada por Domat. La causa extrnseca es la que
causa motivo de la teora francesa. Por ello se nos dice que la causa extrnseca
debe ser compartida.
Ambas causas deben ser reales y lcitas. Cuando cualquiera de las causas es
ilcita se presenta un vicio de nulidad absoluta. Cuando la causa intrnseca es
inexistente (es decir, cuando no est determinada), en estricto sentido el negocio
jurdico es normalmente inexistente, o puede que se convierta en otro.
Qu pasa cuando la causa motivo es irreal o inexistente? Aparece toda la teora
de la falsa causa

Teora de la falsa causa

Es una teora solo predicable sobre la causa motivo, la cual debe ser expresada y,
por consiguiente, conocida por las partes.
La Doctrina y la Jurisprudencia han dicho que cuando una falsa causa se
presenta, el negocio jurdico que la padece tiene un vicio de nulidad relativa (art.
1741), porque en fondo todo el tema de la falsa causa es un fenmeno de vicio de
la voluntad o del consentimiento, es un error de hecho sobre los motivos
determinantes que llevaron a celebrar el negocio o contrato.
La falsa causa es el faso motivo o el motivo irreal determinante y conocido por las
partes.

LA FORMA DEL NEGOCIO JURDICO

En Colombia rige la consensualidad de los negocios jurdicos, es decir, la regla
general es que para el nacimiento y eficacia de los negocios jurdicos, la regla
general es que la voluntad o el consentimiento se expresen o se puedan expresar
en forma verbal.
Excepcionalmente, encontramos los negocios solemnes que se caracterizan por la
exigencia de la forma escrita para la expresin del consentimiento o la voluntad en
forma eficaz.
Se le ha dado un tratamiento importante por las consecuencias que pueda generar
su incumplimiento parcial o total.
Frente a los negocios que son formales hay tres formas: segn la ley, segn las
partes y para la prueba (lo vimos en sede de las clasificaciones de los negocios
jurdicos).
Qu ocurre cuando no se realiza el cumplimiento de una forma en un
determinado negocio jurdico?
Qu pasa si se documenta un contrato real y la cosa objeto del contrato no se ha
entregado? El negocio es inexistente, porque la entrega es una formalidad legal.
En frente de un contrato real cualquier formalidad escrita solo sirve para la prueba.
Qu pasa si en un negocio solemne se inobserva la forma en su totalidad? En
este punto la doctrina se divide:

1. Los civilistas de la ms vieja guardia dicen que de acuerdo con el art. 1741
del cdigo civil, ese negocio que debi celebrarse por escrito y no se
celebr por escrito es nulo.
2. La corriente de Ospina Fernndez dice que hay que distinguir entre
incumplimiento total de la forma e incumplimiento parcial de la forma. Si se
da lo primero, el problema no es de nulidad sino de inexistencia. Y si se da
lo segundo, el problema es de nulidad absoluta. Ello lo afirma con
fundamento en el art. 1501.

LA SIMULACIN
Es de construccin jurisprudencial que tuvo como fundamente o base el art. 1766
del Cdigo Civil.
Qu es la simulacin? Es un concierto o acuerdo entre dos o ms personas para
aparentar pblicamente un negocio jurdico que no produce efecto alguno entre
ellos y al que no subyace ninguno otro negocio jurdico eficaz (simulacin
absoluta), o para disfrazar un negocio jurdico eficaz con la apariencia de otro
negocio jurdico que no produce efecto alguno en la realidad entre los agentes, o
para ocultar uno o ms partcipes reales de un negocio jurdico.
De esa definicin, la Doctrina y la Jurisprudencia ha dicho que cualquier tipo de
simulacin debe reunir tres caractersticas o requisitos:
1. Debe haber una disconformidad entre la voluntad real de los agentes y la
manifestacin que hacen. Ejemplo: nuestra voluntad real es donacin, pero
manifestamos al pblico compraventa.
2. Entre los agentes partcipes debe haber un acuerdo simulatorio previo o
concomitante al momento de la declaracin. Es el requisito ms difcil de
probar.
La Corte Suprema de Justicia ha dicho que en materia de simulacin los
indicios, aunque son pruebas indirectas, son particularmente importantes
para probar el acuerdo simulatorio.
La prueba indiciaria se considera una prueba indirecta porque entre el
hecho que quiere darse por probado y el medio probatorio media
ostensiblemente un razonamiento humano. En el indicio hay un hecho
indicador y un hecho indicado: el indicador es un hecho que est
plenamente probado en el proceso, y a partir de l se hace o se puede
hacer un razonamiento lgico, deductivo, para concluir la posible o probable
existencia de otro hecho.
En materia de simulacin, hay algunos hechos probados alrededor de la
simulacin, y a partir de l se puede indiciar o concluir hechos que indiquen

la existencia del acuerdo simulatorio. El hecho indicador funciona como

causa de un efecto indicado. El juez valora todos los indicios que hay y con
su arbitrio y motivacin terminar concluyendo si hubo o no concierto
simulatorio.
Nicola Framarino Dei Malatesta define el indicio como el raciocinio
probatorio indirecto que mediante la relacin de causalidad deduce lo
desconocido de lo conocido. Un solo indicio no sirve para dar por probado
el hecho indicado.
El hecho indicador debe estar plenamente probado.
Sentencia con Exp. 6766 de 2001 CSJ. MP. Jorge Santos Ballesteros.
En materia de simulacin no hay presunciones, ni legales ni
jurisprudenciales.
3. Se debe percibir un engao a terceros. Hay un propsito de engao.
Hay dos tipos de simulacin: absoluta y relativa.

Simulacin absoluta
En esta, lo que ocurre es que hay un negocio jurdico aparente al cual subyace la
nada, es decir, entre las partes o agentes simuladores no hay sino apariencia; por
debajo no hay nada que las vincule. En la simulacin absoluta la nada jurdica se
disfraza con un acto aparente. Por ejemplo: las denominadas compraventas de
confianza que se presentan entre personas cercanas y se llevan a cabo porque
una de las partes se va a ver expuesta a que le quiten sus bienes. Yo debo mil
millones y se venci el pagar o est por vencerse, y nicamente tengo una finca,
con la cual al rematarla puedo responder por el pagar. Sin embargo, como no
quiero perder mi finca le digo a mi amiga Ana que simulemos un contrato de
compraventa por el cual ella supuestamente compra mi finca.
Otro ejemplo se da en los procesos de insolvencia de personas jurdicas o
naturales: inventarse deudas con una persona de confianza y reportarlas al
proceso de insolvencia, de tal manera que mis verdaderos acreedores no puedan
recibir mucho dinero de mi parte.

Simulacin relativa

En ella, con un negocio jurdico aparente se disfraza uno oculto y verdadero. Se

presenta en relacin con la naturaleza del negocio jurdico, en relacin con las
condiciones del negocio jurdico, o en relacin con una persona partcipe del
negocio jurdico.
-

Simulacin relativa en cuanto a la naturaleza del negocio jurdico: se

presenta cuando el negocio aparente es uno y el real es otro distinto, como
el encubrimiento de una donacin de inmueble con una compraventa de
inmueble, que se realiza, por ejemplo, con el objetivo de evadir impuestos,
o para saltarse ciertos requisitos que requiere la donacin (como la
insinuacin).
Por ejemplo: disfrazar una donacin con una compraventa, para evitar
pagar impuestos o para evadir algn efecto pecuniario.
La donacin de inmuebles requiere se escritura pblica. No vale el
documento privado.
La doctrina mayoritaria dice que la simulacin no cabe para actos jurdicos
unilaterales, precisamente porque cuando es unilateral no puede haber
acuerdo simulatorio. Pero, ser que eso se puede seguir afirmando? Para
decir que no hay que flexibilizar el requisito del acuerdo simulatorio.

Simulacin relativa en cuanto a as condiciones del negocio jurdico:

se presenta cuando en forma oculta se celebra un negocio jurdico y en
apariencia se muestra un negocio del mimo tipo que el oculto pero con
otras condiciones, como cuando en la escritura pblica las partes sealan
un precio menor al que realmente pactaron entre ellas para la compraventa
de un bien inmueble.

Simulacin relativa en cuanto a los agentes del negocio jurdico: hay

una triangulacin de personas donde una de las cuales es un hombre falso,
un hombre de paja. Esa simulacin se utiliza para saltarse inhabilidades.
Por ejemplo: el juez tiene prohibido comprar para s lo que se remata a en
su despacho y pone a otra persona para que lo compre y despus de lo
tradite.
Aqu hay que diferenciar si hay simulacin o contrato de mandato.
Efectos de la simulacin
Entre quienes participan en la celebracin del negocio, produce efectos lo
que est oculto es decir, o el negocio oculto y verdadero o la nada.
Frente a los terceros afectados por la simulacin ocurre algo distinto: hay
que distinguir se estn de buena o mala fe.
La buena fe consiste en desconocer la simulacin al momento en que se
ejecut, ignorar en su ejecucin la simulacin; y la mala fe es lo

lgicamente contrario, esto es, conocer que la simulacin al momento en

que se ejecut.
Al tercero que se le prueba la mala fe le es oponible lo que est oculto;
mientras que al tercero afectado que est de buena fe, el Derecho lo
protege concedindole el privilegio de escoger lo que le ser oponible (lo
aparente o lo oculto).
Qu ocurre si dos terceros que estn de buena fe quieren cosas distintas?
Qu pasa si A quiere lo aparente y B quiere lo oculto? La jurisprudencia ha
dicho que en caso de conflicto, por seguridad jurdica, rige lo aparente.

Se ha dicho que la simulacin debe ser demandada y declarada por un juez por
razones de seguridad jurdica. Hay diez aos de caducidad para demandarla.
Pero, desde cundo empieza a contarse ese trmino? Unos afirman que desde
que se ejecut la simulacin; otros afirman que a partir del momento en que el
tercero se enter de la simulacin; y otros, desde que la simulacin pone el peligro
la acreencia del tercero.
Una sentencia judicial, en un proceso de simulacin exitoso, puede decir lo
siguiente: declara que hubo un negocio simulado; a continuacin, deshace la
simulacin; y al deshacerla, el juez puede decir que de manera oculta haba un
negocio existente o que de manera oculta no haba nada. A continuacin, si el
tercero que demanda est de buena fe, el juez le conceder a ste la opcin por la
que opt: si quiere que le sea oponible lo oculto o lo aparente.
Por excelencia, quien est legitimado para atacar una simulacin es un tercero
que en virtud de esa simulacin tiene afectada la eficacia de un crdito de
contenido econmico que debe ser cierto (puro y simple o sometido a plazo).
Algunos creen que la simulacin tambin la pueden demandar las propias partes;
no obstante, eso es un absurdo jurdico.

LA REPRESENTACIN
Se mirar la representacin individualmente estudiada, sin mirar a su fuente.
Puede tener origen en el mandato (la convencin) o en la ley.
Podra decirse que solo hay un negocio jurdico en el Cdigo Civil en el que no
pueda haber representacin y es el testamento. El testamento es un negocio
jurdico personalsimo, porque nadie puede testar en nombre de otro (art. 1060).

Qu es la representacin? El art. 1505 dice que lo que una persona ejecuta a

nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla, produce
respecto del representado iguales efectos que si hubiere contratado l mismo. No
obstante, pareciere que limita la representacin nicamente a la celebracin de
contratos.
Hay dos definiciones ms de representacin: civilista y terico-general
Los civilistas, en general, estn de acuerdo en afirmar que la representacin es
una institucin o figura jurdica en virtud de la cual una persona obra en nombre de
otra. La clave de la funcin est en la actuacin de una persona en nombre de
otra. Qu significa que acte en nombre de otra? Significa, bsicamente, que
quien funge como representante es un vehculo conductor de los efectos jurdicos
del negocio. Cuando el fenmeno de la representacin, bien convencional o legal,
lo que sucede que es los efectos de la debida representacin inmediatamente
estn recayendo sobre el representado.
El representante, adems de actuar en nombre del representado, acta por cuenta
y riesgo de l.
A partir de la Teora General del Derecho, puede definirse la representacin como
un fenmeno de delegacin que un persona hace respecto de otra para que esa
ltima utilice la autonoma privada de la primera. Entonces, por ley o por negocio
jurdico una persona lleva a cabo una delegacin a otra para que sta utilice la
potestad de autonoma privada de la primera.
La debida representacin impone los siguientes requisitos:
1. Supone una ausencia participativa del representado en lo celebracin del
negocio jurdico que le interesa. Esa ausencia puede obedecer a dos
posibles factores: se puede tratar de una ausencia fsica, por ejemplo
otorgar a una persona un poder general para que acte en mi nombre
mientras se est de viaje; o se puede deber a uno fenmeno de ausencia
jurdica, y ms que ello, a una imposibilidad jurdica, como lo que ocurre
con las llamadas personas jurdicas.
2. La actuacin del representante debe ser jurdica y no material. Con esta
exigencia lo que se quiere decir es que la actividad del representante est
encaminada de verdad a celebrar un negocio jurdico en ejercicio de su
voluntad; que la intervencin del representante est encaminada a celebrar
un negocio jurdico con su propia voluntad: su propia voluntad se pone al
servicio del representado para celebrar el negocio.

Hay actos en la realidad que no alcanzan la categora de ser un acto de

representacin, como los de simple mensajera, o el domicilio de una pizza.
3. La actuacin del representante debe ser a nombre del representado.
Significa que al momento en que el representante celebra el negocio
jurdico, debe quedar claro que l acta por otro.
Hay que tener claro que una cosa es actuar en nombre de otro y otra es
actuar por cuenta y riesgo de otro.
Mandato representativo
Decir que se acta en nombre de otro quiere decir que hay representacin:
cuando hay representacin, la persona que celebra el negocio jurdico no
es ms que un vaso comunicante del representado. Cuando hay
representacin se acta en nombre de otro y tambin, por supuesto y con
mayor razn, por cuenta y riesgo de otro.
Cuando se acta en nombre de otro celebrando un contrato, por ejemplo, la
otra parte sabe que en realidad no est contratando con el representante
sino con el representado.
Qu significa que acte por cuenta y riesgo de otro cuando hay
representacin? Significa que el patrimonio del representante no ser
tocado, porque quien corre con el riesgo del negocio y quien est obligado
a cumplir con las obligaciones que se derivan del mismo es el
representado.
Mandato no representativo
Supngase ahora que la persona no tiene representacin, pero es
mandado a celebrar un negocio jurdico: esa persona es mandataria pero
sin representacin, y lo que ocurre es que no se est actuando en nombre
de otro precisamente porque no hay representacin, pero si aparece la
frmula por cuenta y riesgo de otro. Por ejemplo: A le da un mandato no
representativo a B para que celebre un determinado negocio con C. Aqu, el
negocio jurdico se celebra entre B y C, y es B quien queda obligado
respecto de C. Si no le cumplen a C, ste puede demandar solo a B, pero
en todo caso B acta por cuenta y riesgo de A, por lo que, una vez
demandado, puede ir a reclamarle a A.
4. Que el representante acte dentro del lmite de sus poderes. El alcance de
lo que se puede hacer como representante hay que determinarlo siempre.
Cuando una persona le da mandato a otra para que la represente, o cuando
la ley radica en cabeza de una persona la representacin de otra, a esa
representacin la rige una norma jurdica de competencia, es decir, una
norma jurdica que le sealar al representante el punto hasta el que puede

actuar; y tambin hay otras normas jurdicas que determinan lo que puede
suceder cuando una persona se excede de su marco representativo.
El representado, legtimo titular de la potestad de la autonoma privada,
puede otorgarle al representante el uso total o parcial de esa potestad.
La competencia se puede definir como un todo un sistema de indicaciones
a un determinado actuar jurdico. Y todo lo que se puede hacer dentro de
los lmites de la representacin se llama legitimacin: el representante debe
moverse dentro del mbito de su competencia, o lo que es lo mismo, debe
actuar dentro de la legitimacin que tiene.
Siempre que el representante acta por fuera de su legitimacin o
competencia se dice que respecto del exceso, es decir, respecto de lo que
hizo por fuera de su competencia, el representado puede alegar la
inoponibilidad (no le afecta, no le causa efectos). La conclusin que se
deduce a continuacin es que, por regla general, el responsable del exceso
es el representante. Por ejemplo: A le da a B representacin para comprarle
un carro que cueste como mximo 10 millones, pero B compra el carro por
12 millones. A paga los 10 millones, y B paga el exceso: 2 millones.
Una sentencia de la Corte Suprema de los aos 40 dice que cuando se
presenta un exceso, antes de mirar lo ya explicado debe revisarse si frente
a ese exceso es aplicable el rgimen de la agencia oficiosa.
En todo caso, cuando se presenta un exceso es completamente posible
que el representado ratifique ese exceso del representante, y al ratificarlo l
es quien queda obligado; es una ampliacin, por medio del negocio, de la
competencia del representante, y el Cdigo de Comercio dice que esa
ampliacin posterior opera retroactivamente, es decir, que se entiende que
el representante desde el principio estaba legitimado para actuar as.
No obstante, el Cdigo de Comercio afirma eso respecto de la
representacin en virtud de contrato de mandato, por lo que surge un
problema, eso solo opera respecto de las representaciones
convencionales o tambin en relacin con las representaciones legales?
Los excesos en la representacin legal tambin se pueden ratificar? El
profesor cree que eso es relativo, porque si se trata de la representacin de
un incapaz, ste no puede por s solo ratificar esos excesos.

ESTIPULACIN POR Y PARA OTRO

Su regulacin se encuentra en los arts. 1506 de 1507.
Estipulacin para otro

Se encuentra en el art. 1506: Cualquiera puede estipular a favor de una tercera

persona aunque no tenga derecho para representarla, pero solo esta persona
podr demandar lo estipulado, y mientras ella no acepte lo estipulado en su favor.
Ese negocio jurdico por va del cual se dio la estipulacin para otro es revocable
lcitamente por estipulacin o por acuerdo de las partes del negocio.
Es lo que ocurre con el seguro de vida, por ejemplo.
La estipulacin para otro no es un fenmeno de representacin. En el Cdigo Civil
est regulado despus de la representacin.
Estipulacin por otro
Es llamado en el Cdigo, la promesa por otro. Art. 1507: Siempre que uno de los
contratantes se compromete a que por una tercera persona, de quien no es
legtimo representante, ha de darse, hacerse o no hacerse alguna cosa, esta
tercera persona no contraer obligacin alguna, sino en virtud de su ratificacin; y
si ella no ratifica, el otro contratante tendr accin de perjuicios contra el que hizo
la promesa.
Consiste en prometer que otro se obligar a algo, y esa otra persona que
supuestamente se va a obligar a algo no tiene idea de la promesa. Esta persona
nicamente quedar obligada en tanto ratifique lo prometido, pues de lo contrario,
y si se causa algn perjuicio al que se le prometi, deber responder el que hizo la
promesa.
La venta de cosa ajena no es una estipulacin por otro, porque en la venta de
cosa ajena, quien se obliga a traditar la cosa es quien la vende. Es muy distinto
prometer que otro vender a decir que yo vendo lo ajeno.

LOS EFECTOS JURDICOS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS

La Doctrina es muy espontnea en este tema y no hace una expresin por dar una
definicin general de los efectos de los negocios jurdicos.
No obstante, cuando se habla de los negocios jurdicos lo que se estudia es todo
aquello que, en virtud del dinamismo del ordenamiento jurdico, jurdicamente
ocurre en el instante en que un negocio jurdico se ha perfeccionado.

1. Efecto de la normatividad de los negocios jurdicos

Significa que los negocios jurdicos son una clase de acto jurdico que se ha
previsto como medio para el ejercicio de la potestad privada que recibe el nombre
de autonoma privada o de la voluntad. A travs del negocio jurdico se ejerce esa
potestad.
En definitiva, cuando un negocio jurdico se celebra con un mnimo de requisitos el
particular o los particulares crean normas jurdicas. Se ha dicho que el fundamento
legal de esto, en Colombia, se encuentra en el art. 1602.
Siempre se nos ha dicho que aquello sobre lo que se declara la nulidad es sobre
el negocio jurdico como acto y nunca se nos dice que es sobre la norma que a
travs de ese acto se crea.
Todo lo que se ha venido estudiando en el momento en que estudiamos la fuente
del negocio jurdico es el anlisis abstracto de todo lo que ocurre y se verifica
hasta que la norma jurdica negocial existe en el ordenamiento jurdico.
En estricto sentido, es ms adecuado decir, por ejemplo, que el objeto no est en
el negocio jurdico sino en la norma que l contiene. En estricto sentido, lo que se
anula es la norma negocial y no el contrato como acto, por ejemplo.
En definitiva, lo que se anula es la norma jurdica negocial y no el negocio jurdico.
Resulta que la norma negocial, para su nacimiento y cumplimiento, en Colombia,
debe respetar el postulado de la buena fe. Respecto de la buena fe hay por lo
menos 3 tipos de buena fe
Buena fe creencia: consiste en la creencia de estar actuando conforme a
Derecho. Esta no es la que nos interesa en este punto.
Buena fe exenta de culpa: es una concepcin reforzada de la anterior. Es la
creencia de actuar conforme a derecho a la que se llega de forma diligente; es
decir, no basta con creer que se est actuando conforme a Derecho, porque hay
que acreditar que se crey eso en forma diligente y cuidadosa.
Buena fe lealtad: deber jurdico de comportarse de manera leal o proba. Esa es la
que nos interesa. La norma negocial debe crearse y cumplirse en forma leal.
Si se crea una norma negocial en forma desleal y con esa deslealtad se causa un
dao, se tiene el deber de repararlo bajo un fenmeno denominado
responsabilidad precontractual.
En la buena fe precontractual es donde se encuentra el fundamento de que la
oferta en Derecho Comercial sea cierta.

Ese deber de celebrar los negocios jurdicos de buena fe tiene consagracin

expresa en la legislacin comercial, pero tiene aplicacin en todo el Derecho
Privado. Respecto del Cdigo Civil, dicen que los negocios jurdicos deben
cumplirse de buena fe, pues de no hacerlo se toma como incumplimiento de la
obligacin.
Dentro de los efectos de normatividad, hay que estudiar lo que en la Teora del
Negocio Jurdico la interpretacin de los negocios jurdicos.
-

Interpretacin de los negocios jurdicos

Interpretar en el derecho es obtener la norma jurdica que se oculta tras una fuente
de manifestacin del derecho. El objeto, ene stricto sentido de la interpretacin
son las fuentes de manifestacin: un enunciado se interpreta para obtener la
norma jurdica que se oculta detrs de l.
Decir que el contrato se interpreta es absurdo, porque este es una conducta
humana que no es costumbre.
Muchas veces, las normas negociales carecen de enunciados normativos que
permanezcan en el tiempo. Por ejemplo: le digo a Constanza te regalo mi Ipad.
Este es uno de los muchos problemas que enfrenta la Teora del Negocio Jurdico.
La interpretacin, en estricto sentido, como la entiende la Teora del Derecho, solo
es aplicable para normas negociales que por alguna razn gozan de texto escrito.
Cuando una norma negocial goza de enunciado normativo escrito, la
interpretacin puede aplicarse comn y corriente, porque hay objeto para
interpretar. Pero, cuando la norma negocial est privada de enunciado normativo,
a la interpretacin all hay que darle otro alcance.
Hay una directriz para interpretar los negocios jurdicos en Colombia, y se resuelve
de la siguiente manera: conocida claramente la intencin de las partes se estar
ms a ella que al tenor literal de las palabras (art. 1618).
En materia de contratacin y de negociacin hay una disputa frente a qu debe
obligar: si lo que se dijo, o la real voluntad de las partes aun cuando esta no se
compadezca con lo expresado. En unos pases se acoge un criterio, en otros otro;
aqu se dice que prevalece la voluntad real: una vez establecido lo que las partes
quisieron, ese es el negocio real. Esto es perfectamente aplicable cuando hay
documento escrito; cuando no lo hay, bien porque no se necesita o no se quiere, y
hay un problema con un determinado negocio jurdico, hay que encontrar cul fue
la voluntad de las partes expresada en su momento, por dos razones: i. para tener
certeza sobre el tipo de negocio jurdico; y ii. para poder calificar jurdicamente el

problema que hay en torno al negocio jurdico: inexistencia, invalidez,

incumplimiento contractual, etc.
El art. 1619 dice que por generales que sean los trminos de un contrato, solo se
aplicarn a la materia sobre la que se ha contratado. Es un artculo muy confuso,
casi inentendible.
El art. 1620 es aplicable a aquellos negocios jurdicos que estn por escritos. El
intrprete tiene que tratar de darle contenido a una clusula confusa de manera
que el negocio que la contiene produzca efectos.
El art. 1622 es muy importante. Cuando el negocio jurdico conste por escrito, sus
clusulas deben ser interpretarse en conjunto, y no cada una de manera aislada.
El segundo inciso se refiere a que si las partes suelen celebrar contratos de la
misma a naturaleza, la confianza legtima, como principio del derecho, ensea que
si alguna de ellas se ha venido comportando ilcitamente, no es lcito que cuando
se vaya a comportar en forma similar, cambie.
El art. 1623 es un artculo que consagra para la contratacin escrita la
interpretacin extensiva. Este artculo determina el alcance que tiene la afirmacin
ejemplificativa de un contrato, que es considerada tan solo una forma como ha de
entenderse el contrato, y no la nica.
El art. 1624 solo es aplicable en la medida en que los que hemos analizado sobre
interpretacin no se puedan utilizar. Cuando ninguna de las reglas vistas se puede
utilizar se impone que el negocio jurdico debe interpretarse o entenderse de la
forma ms favorable al deudor. Este artculo trae una regla interpretativa que es
aplicable a los contratos de adhesin (aquellos donde una persona propone un
clausulado y la otra no tiene opcin de discutirlo): en estos contratos, sus
clusulas, se interpretan en contra de quien las redacta siempre que sean
ambiguas.

2. Principio o efecto de la relatividad de los negocios jurdicos

Tradicionalmente, se ha dicho que este efecto consiste en que, en virtud de la
celebracin de un negocio jurdico, solo adquieren derechos y contraen
obligaciones los agentes que participan en su celebracin. Nadie se obliga o
adquiere derechos por negocios jurdicos en donde su consentimiento o voluntad
no estn expresados.

Cada da se discute menos que derechos y obligaciones no son las nicas

situaciones que hay: es posible que en el Derecho haya otras relaciones jurdicas.
Pero aceptar esa diversidad de relaciones jurdicos implica reconocer que la
relatividad de los negocios jurdicos hay que reformularla. Reformulada, la
relatividad de los negocios jurdicos consiste en que ellos, muy en principio, solo
crean relaciones jurdicas para quienes son partcipes en su celebracin.
Reformulada la relatividad, las estipulaciones por y para otro, por ejemplo, son
excepciones al efecto de la relatividad: en estos fenmenos se traza otra relacin
jurdica consistente en privilegio no derecho.
Entendiendo la relatividad de la segunda manera, el tercer efecto, que consiste en
la oponibilidad, tambin es una excepcin a la relatividad.

3. Efecto de la oponibilidad de los negocios jurdicos

Consiste en que los terceros que conocen el negocio jurdico deben respetarlo. Se
traduce en el deber jurdico que los terceros tienen de respetar los negocios
jurdicos que conocen y que no los afecta.
Todo el fenmeno de los derechos reales en el fondo es un fenmeno de
oponibilidad del ttulo. Los derechos reales se pueden oponer frente a todo el
mundo, cuando en realidad se adquiri por un negocio jurdico entre dos personas.
Una persona es propietaria porque, primero, compr la cosa; y luego, le
cumplieron con el contrato (a travs de la tradicin): Pero esa norma jurdica en
virtud de la cual se efectu la compraventa, sigue produciendo un efecto en todo el
ordenamiento jurdico: el imponer el respeto a ese derecho real.
La responsabilidad civil ha desarrollado la teora del cmplice en el
incumplimiento. El cmplice es un tercero que, conociendo un negocio jurdico
determinado, contribuye o ayuda al deudor de l a su incumplimiento. A y B
celebran un contrato; C, es un tercero que lo conoce. A es deudor de B y le
incumple el contrato. A tiene responsabilidad contractual, pero resulta que en ese
incumplimiento de A, C saba de la existencia del contrato y le ayud a incumplirlo.
Esa persona que ayuda al deudor a incumplir un negocio jurdico que conoce, la
jurisprudencia lo considera responsable del incumplimiento.
Por ejemplo: yo, empresa transportadora, contrato con alguien el transporte de
una mercanca; en tanto se trata de una mercanca valiosa, un tercero le dice al
transportados que la roben, aceptando ste consecuentemente. La

responsabilidad del transportista es contractual, y la del tercero cmplice es

extracontractual.
Pero, entre el deudor incumplido y el tercero cmplice hay solidaridad? Si bien a
partir del Cdigo Civil no hay solidaridad en ese caso, la jurisprudencia afirma que
si debe haber: se trata, entonces de una solidaridad judicial. A esa solidaridad,
algunos la llaman solidaridad imperfecta, porque no viene de la ley. Y otros, como
el profesor Javier Tamayo, la llaman, no solidaridad, sino obligacin de indemnizar
al todo. No obstante, el efecto claro es el mismo de la solidaridad.

UNIDAD 4: CONSECUENCIAS QUE PUEDE SUFRIR UN NEGOCIO

JURDICO
A este tema, la mayora de autores le llaman sanciones al negocio jurdico.

CONSECUENCIAS QUE PUEDE SUFRIR EL NEGOCIO JURDICO, SEGN EL

CDIGO CIVIL
Se ha dicho por la doctrina mayoritaria que el Cdigo Civil nicamente consagra
dos consecuencias a los negocios jurdicos. Hernn Vlez cree que no es as. El
cdigo civil consagra como consecuencia al negocio jurdico, o mejor a la norma
negocial, la nulidad; no obstante, si bien regula la nulidad, no da una definicin de
ella.
La expresin nulidad es equvoca. Con ella se alude a varias cosas:
Se entiende como un acto jurdico judicial, a travs del cual se crea una norma
jurdica cuya funcin consiste en expulsar del ordenamiento jurdico a un negocio
jurdico, o en estricto sentido, a una norma negocial determinada, debido a que
tiene un vicio de invalidez formal o de invalidez material. La norma negocial, si
quiere tener una probabilidad alta de permanecer en el ordenamiento jurdico,
debe ser formal y materialmente vlida. Qu es la invalidez? La validez es la
conformidad de una norma jurdica respecto de todas las normas de superior
jerarqua que no son supletivas.

La validez formal se presenta cuando una norma jurdica determinadas encuentra

conforme con todas aquellas normas imperativas de superior jerarqua que estn
encargadas de prescribir quin debe crearla y cmo debe crearse. La validez
material se presenta cuando su contenido se encuentra conforme con el contenido
de aquellas normas de superior jerarqua imperativas distintas de aquellas que
determinan la validez formal.
Ninguna nulidad opera de pleno derecho; llmese como se llame: siempre que nos
enfrentemos a la nulidad, en Colombia, necesita de una declaracin judicial para
que se den sus efectos
Eso lleva a concluir dos cosas:
1. Sobre todo negocio jurdico existente recae una presuncin de validez.
Todo negocio jurdico existente se presume vlido, es decir, libre de vicios
de nulidad. El derecho civil tiene un principio es el de la conservacin d elos
negocios jurdicos que busca o pretende que todo negocio jurdico que se
celebre persista
2. La sentencia judicial que declara la nulidad, en tanto destruye la presuncin
de validez del negocio existente, es constitutiva de una situacin jurdica: el
aniquilamiento de la presuncin.
La nulidad segn el art. 1740 del Cdigo civil se clasifica en relativa y absoluta.

Cul es el significado jurdico de esos adjetivos relativo y absoluto?

De la lectura del art. 1741, se tiene que la nulidad absoluta se presenta cuando
hay objeto ilcito, causa ilcita, cuando se omite alguna formalidad para el valor del
negocio jurdico, cuando hay incapacidad absoluta. Solo son saneables vicios de
nulidad absoluta por indebida forma e incapacidad absoluta.
En cambio, todos los vicios de nulidad relativa son saneables. La lesin enorme no
es un vicio de nulidad, segn el profesor; pero muchos autores, como Ospina
Fernndez, con alguna lgica, lo intuyen por la manera como est redactado el art.
1741.
Todos los vicios del consentimiento dan lugar a nulidad relativa, as como los actos
celebrados por incapacidades relativas por s solos. Y el Cdigo dice que cualquier
otra formalidad que se omita, no en consideracin al valor de los actos, sino a la
calidad de las partes genera nulidad relativa

Efecto principal o general de la nulidad judicialmente declarada

Antes de entrar a diferenciar si la nulidad es absoluta relativa, hay que preguntarse
cules son los efectos generales de una nulidad judicialmente declarada:
El efecto ms importante que trae la nulidad judicialmente declarada est en el
primer inciso del art. 1746. Para que ese efecto se produzca, procesalmente es
necesario que se alegue va accin (pretensin) y no excepcin.
Este efecto consiste en que la declaratoria de la nulidad hace que las cosas
vuelvan al estado anterior a la celebracin del negocio, es decir, como si ste
nunca se hubiera celebrado. Esto hace que la nulidad expulse la norma negocial
del ordenamiento jurdico, y para evitar enriquecimientos y empobrecimientos sin
causal hay lugar a las restituciones mutuas (1746, inc. 2), de acuerdo con la
regulacin de las mismas en el Libro de los Bienes del Cdigo Civil.
Hay entonces dos efectos: que las cosas vuelvan al estado anterior a la
celebracin del negocio; y que haya lugar a pedir las restituciones mutuas.
Hay prestaciones que por su naturaleza es imposible devolver en el tiempo, y se
dice que este lmite ontolgico es un lmite a las restituciones mutuas. Una
prestacin se devuelve cuando es fsicamente posible devolver. Sin embargo, por
qu no pensar en la devolucin de una prestacin por equivalente?

Aspectos particulares de la nulidad relativa

Quin es la persona legitimada para pedir la nulidad relativa? Solo est
legitimado para pedir la nulidad aquella parte protegida por la nulidad relativa (el
que recay en el error, la fuerza o el dolo, el interdicto por discapacidad mental
relativa y el menor adulto), sus herederos y sus cesionarios (aquellas personas a
quien se le cedi la posicin en el negocio jurdico). Aqu reposa el fundamento
jurdico de que la nulidad relativa solo debe ser pedida o alegada como accin o
como excepcin. La nulidad relativa debe ser expresamente pedida o alegada,
porque no puede ser reconocida de oficio por el juez aun cuando haya sido
probada.
Si un incapaz relativo ha ejercido dolo para lograr la celebracin del negocio
jurdico, l, sus herederos y cesionarios pierden la oportunidad de alegar la nulidad
relativa por la incapacidad. Ejemplo: un menor adulto dolosamente se hace pasar
por mayor de edad y celebra un contrato con otra persona. La nulidad relativa, por
incapacidad, de ese contrato no puede ser alegada por el menor adulto, y
nicamente podr ser pedida por la contraparte alegando dolo del incapaz. No

obstante, la mera aseveracin de ser mayor de edad o de no existir interdiccin

por discapacidad relativa no inhabilita al incapaz para pedir la nulidad: solo opera
est inhabilidad, por ejemplo, si el menor adulto comete dolo mostrando una
cdula de ciudadana falsa (art. 1744)
Para pedir la nulidad relativa va accin existe una caducidad de 4 aos en el
Cdigo Civil. Esto es importante porque hay unos eventos en el Cdigo de
Comercio para los que se consagra 2 aos.
Pero, desde cundo se cuenta ese lapso? Depende del vicio que se presente (art
1750):
-

Si hay fuerza el, desde el da en que ella hubiere cesado. Hay que entender
esto como un pasado simple, y entonces se dice que los cuatros aos
cuentan desde el da en que la fuerza ces.
Si el vicio es causado por error o dolo, los cuatro aos se cuentan desde el
da de la celebracin del acto o negocio jurdico.
Si el vicio es causado por incapacidad legal, el trmino para alegar la
nulidad se cuenta desde el da en que la incapacidad haya cesado: cuando
se trata de un acto celebrado por menor adulto, el trmino inicia desde el
da en que ste cumpla la mayora de edad; cuando se trata de un acto
celebrado por discapacitado mental relativo interdicto, el trmino empieza a
contarse a partir del da en que la sentencia que levanta la interdiccin sea
registrada en el registro civil de nacimiento.

Cuando quien sufre el vicio de nulidad relativa es una persona jurdica, ella,
independientemente del vicio, tiene 8 aos desde la celebracin del negocio para
alegar la nulidad.
Cul es el trmino de los herederos para alegar la nulidad? (art. 1751):
Los herederos mayores cuentan con el cuatrienio (los 4 aos) para alegar la
nulidad, siempre que este no hubiere empezado a correr; pues de haber
empezado a correr, contarn con el trmino faltante para completarse. A los
herederos menores se les aplica la misma regla a partir del cumplimiento de la
mayora de edad.
NOTA: La nulidad relativa es la consecuencia residual de los vicios. Todo vicioque
no sea determinado expresamente como nulidad absoluta o relativa, general
nulidad relativa (art. 1741).

Aspectos particulares y exclusivos de la nulidad absoluta

La nulidad absoluta es la que se presenta o procede por objeto y/o causa ilcitos,
por la omisin en las formalidades para el valor del acto, y por la incapacidad
absoluta.
Si bien la declaratoria de la nulidad absoluta hace que las cosas vuelvan a su
estado anterior hay que decir que no siempre, despus de declarada una nulidad
absoluta, hay lugar a la plena restitucin, devolucin o deshechura de las
prestaciones. Pero en frente de ciertos casos de nulidad absoluta hay que estar
atentos al art. 1525 del Cdigo Civil: este art. trae una verdadera sancin para
ciertos eventos en los que se ha celebrado un negocio jurdico donde hay una
nulidad absoluta. Hay un contrato o negocio jurdico en el cual se declara la
nulidad por objeto y/o causa ilcita, pero ello no basta, se requiere adems que al
momento de su celebracin se tuviera conocimiento de ese objeto y/o causa
ilcitos, o que como mnimo ese conocimiento se tuviera al momento del
cumplimiento de las obligaciones.
Segn que la nulidad sea relativa o absoluta, la legitimacin para pedirla es
distinta. Frente la nulidad absoluta, la legitimacin para pedirla en juicio es ms
amplia que la legitimacin en la nulidad relativa (art. 1742):
-

La nulidad puede y debe ser declarada por el juez, aun sin peticin de
parte, cuando aparezca de manifiesto en el acto o contrato.

La nulidad absoluta puede ser alegada por todo aquel que tenga inters en
ello. Esto es una excepcin a la oponibilidad. Ahora bien, qu es un
inters? Cuando se habla de inters en este artculo se alude a un inters
de contenido pecuniario: el negocio jurdico, en tanto nulo, afecta el
patrimonio de otra persona.

Tambin puede pedir la declaracin de nulidad el Ministerio Pblico en

inters de la moral o de la ley.

La verdadera legitimacin para pedir la nulidad absoluta de un negocio jurdico

radica en todas las personas que tengan inters en que se declare.
Solo hay dos nulidades absolutas saneables: la que proviene de incapacidad
absoluta y la que proviene de vicios de forma. En otras palabras: son saneables
todas las nulidades absolutas que no provengan de objeto y/o causa ilcita.
Qu termino de caducidad hay para pretender, por va de accin, una nulidad
absoluta? Una nulidad absoluta, por va accin, se puede pretender dentro de los
10 aos siguientes a la celebracin del negocio jurdico. Sin embargo, para
proponerla como excepcin jams habr caducidad, porque las excepciones no

caducan ni prescriben. No obstante, Hernn Vlez cree que para una nulidad por
objeto o causa ilcita no hay trmino de caducidad: se puede pedir en cualquier
tiempo; y ello se explicar en sede del saneamiento.

Otros efectos de la nulidad, independientemente de si ella es absoluta o

relativa
Se encuentran contenidos entre los arts. 1747 y 1749:
1. Hay un efecto que se presenta cuando la declaratoria de nulidad tiene por
causa la incapacidad de uno de los sujetos del negocio jurdico:
El incapaz no se encuentra obligado a restituir lo que recibi, salvo que se
pruebe que eso que recibi lo hizo ms rico. Y qu se entiende por
haberse hecho ms rico? Una de dos cosas: que lo que se le dio o
entrego le era necesario; o que, sin ser necesario, tenga el deseo de
retenerlo (art. 1747)
Esta es una excepcin al efecto general de las nulidades que consiste en
que una vez declarada la nulidad hay lugar a realizar las restituciones
mutuas.
2. Por regla general, a los terceros poseedores les es oponible la nulidad, y
existen varias excepciones legales (art. 1748).
Por ejemplo A y B celebran un determinado contrato en el que el primero le
tradita al segundo un bien. B celebra un contrato con C en virtud del cual le
tradita el bien que adquiri de A. Se declara judicialmente la nulidad del
contrato entre A y B. Como el efecto general de la nulidad es la deshechura
del negocio y la consecuente restitucin de las prestaciones, significara
que C se vera en riesgo de quedarse sin el bien: por ello, el Cdigo Civil le
confiere accin reivindicatoria.
3. Este efecto se encuentra en el art. 1749 y la doctrina lo ha denominado
relatividad de la nulidad. Si se presenta una relacin jurdica en que por
activa o por pasiva hay pluralidad de sujetos, y de uno de esos sujetos en
su proteccin se da la nulidad (porque es incapaz, por ejemplo, o porque
sufri error o dolo individualmente), esa nulidad no libera a los dems de su
obligacin.
Ejemplos:
1. B, C y D se obligaron conjuntamente frente A por 120000,000, cada uno
de ellos por valores equivalentes: 40000,000. Se declara la nulidad
frente a B porque sufri dolo, pero C y D deben cumplir con sus
respectivas obligaciones. En este caso A perdera 40000,000.

2. B, C y D se obligaron solidariamente frente a A por 120000,000. Se

declara la nulidad frente a B por incapacidad, y como la obligacin es
solidaria A puede pedirle los 120000,000 a C o a D.

EL SANEAMIENTO DE LA NULIDAD EN EL DERECHO CIVIL

El saneamiento consiste en un negocio jurdico por va del cual se le da, en virtud
de la ley, un purgamiento o cura a los vicios de nulidad que otro negocio jurdico
padece. Por ley hay algunos vicios que no pueden sanearse: el objeto ilcito y la
causa ilcita.
Algunos doctrinantes, adheridos a la letra del Cdigo Civil afirman que el
saneamiento de un vicio de nulidad puede ocurrir por el paso del tiempo. Ello es
absurdo porque el tiempo por s solo no hace lcito lo que es ilcito ni vlido lo que
es invlido: el tiempo es un fenmeno a-jurdico.
Por mucho tiempo, el Cdigo Civil solo permita el saneamiento de los vicios de
nulidad relativa. Luego, en virtud de una reforma, se dijo que todos los vicios de
nulidad relativa son saneables, y algunos de nulidad absoluta tambin lo son: la
incapacidad absoluta y la omisin de la forma.
Como todo negocio jurdico, el saneamiento debe ser vlido.
El saneamiento en el Cdigo Civil es llamado ratificacin.
Muchos negocios jurdicos se pueden celebrar en forma expresa o tcita, uno de
ellos es el saneamiento. El saneamiento puede ser expreso o tcito.
Se ha dicho que un negocio jurdico es expreso cuando la voluntad o las
voluntades de la parte o las partes nicamente est o estn encaminadas a la
celebracin del negocio jurdico. Lo normal es que los negocios jurdicos sean
expresos: aquellos en que la voluntad o las voluntades estn encaminadas a un
objetivo, la celebracin del negocio.
Se dice que un negocio jurdico es tcito cuando la voluntad o las voluntades de la
parte o las partes est o estn encaminadas a ms de un objetivo, y dentro de
esos objetivos se encuentra la celebracin del negocio.

Saneamiento expreso

La ratificacin o saneamiento, sea expresa o tcita, es un negocio jurdico

unilateral. Cuando es expresa debe respetar las formas (es decir los requisitos de
existencia y validez) que para su formacin debi cumplir el negocio jurdico que
se va a sanear. La voluntad que de manera expresa se manifiesta se materializa
en afirmar que se ratifica, convalida o sanea el vicio o los vicios que un
determinado negocio jurdico padece.
Siempre que se vaya a sanear expresamente un negocio jurdico se debe respetar
la misma formalidad del negocio que se pretende sanear: si el negocio que se
sanear se llev a cabo por escritura pblica, el saneamiento debe realizarse por
escritura pblica.
El llamado a ratificar debe ser capaz, y naturalmente debe ser el mismo que pudo
alegar la nulidad.
Cuando el saneamiento se restringa nicamente para los vicios de nulidad relativa
todo funcionaba mejor, por dos razones: porque solo puede sanear quien est
legitimado para alegar la nulidad, y porque la ratificacin de los vicios de nulidad
relativa es un negocio jurdico solo de carcter unilateral.
Pero para el saneamiento de los vicios de nulidad absoluta ha habido dos grandes
cuestiones: para determinar las personas que estn legitimadas para sanear a
nulidad absoluta proveniente de incapacidad absoluta; y cuando la nulidad se
presenta por vicios de forma.
-

Saneamiento de la nulidad absoluta proveniente de incapacidad

absoluta

El principio general es que el saneamiento debe ser llevado acabo por quien est
legitimado para alegar la nulidad, y ello funciona sin problemas con respecto a los
vicios de nulidad relativa, porque al fin y al cabo solo puede sanear la persona
para cuyo beneficio se ha establecido nulidad, es decir, aquel que sufre el vicio: el
menor adulto, el disipador interdicto, el que incurri en error, el que fue vctima de
dolo y el que sufri la fuerza.
No obstante, con respecto a los vicios de nulidad absoluta por incapacidad
absoluta se presenta un problema, porque si se parte de ese principio, en tanto el
ministerio pblico y los terceros afectados pueden alegar la nulidad, estos tambin
podran sanear, lo cual no es sensato. Entonces, la solucin ms lgica es que,
de todos los que pueden alegar la nulidad absoluta, solo las partes puedan
sanearla, esto es, el incapaz que ha salido de su incapacidad, y su representante
legal.

Conclusin: Respecto de los vicios de nulidad absoluta provenientes de

incapacidad que se pueden sanear, lo ms sensato es que pueden ser saneados
por el representante del incapaz o por el incapaz mismo cuando ha salido de su
incapacidad.
-

Saneamiento de la nulidad absoluta proveniente de vicios de forma

El saneamiento es un negocio jurdico unilateral: sanea el que puede alegar la

nulidad.
El saneamiento de los vicios de nulidad por incumplimiento de la forma funciona
perfectamente para los negocios jurdicos unilaterales, como el testamento,
porque solo se requiere de la voluntad de quien lo celebra.
Pero, Cmo sanear un vicio de forma en un negocio jurdico bilateral (en un
contrato solemne, por ejemplo)? Lo ms lgico es que se necesite del
consentimiento de las partes en su formacin.

Saneamiento tcito
Es un negocio jurdico tcito. El Cdigo Civil dice que el saneamiento tcito
consiste en el cumplimiento voluntario de las obligaciones contradas en virtud del
negocio que padece el vicio de nulidad. Ese cumplimiento voluntario de las
obligaciones tambin tiene que ser un cumplimiento que rena los requisitos de
existencia y validez, porque en el fondo el Cdigo Civil est diciendo que el
saneamiento tcito es un pago de las obligaciones circunstancialmente calificado
(por el cumplimiento de sus requisitos de existencia y validez), y que es el pago de
una o ms obligaciones cuya fuente es un negocio jurdico invlido saneable.
Ejemplos:
1. Tengo 17 aos y maana cumplo 18. Hoy voy a comprar un carro y lo pago
pasado maana. Hay saneamiento tcito.
2. Siendo incapaz, celebro personalmente (es decir sin mi representante) un
contrato de compraventa con alguien, y en la escritura se establece que
debo realizar el pago con posterioridad a un mes; se cumple el mes y mi
representante paga. Hay saneamiento tcito.
El pago posterior a la nulidad declarada por un menor adulto es una obligacin
natural.

Saneamiento por el lapso de tiempo

Muchos civilistas afirman que las nulidades que son saneables se sanean por el
paso del tiempo. En el caso de la nulidad relativa, se consideran saneadas una
vez se cumplen los cuatro aos que hay para alegarlas, y dicen que ese
saneamiento se produce por el paso del tiempo. En frente de aquellas nulidades
absolutas que son saneables, se dice que se sanean cumplidos los 10 aos
contados a partir de la celebracin del negocio jurdico.
Ello lo afirman en razn de dos artculos: 1742 y 1743.
Sin embargo, Hernn Vlez cree que ello no es as, porque no hay que adherirse a
la literalidad del Cdigo. Hay dos argumentos al respecto
-

La nulidad absoluta por incapacidad es un problema formal y no material de

la norma jurdica; es un problema en el titular de la potestad, no en el
contenido de la norma que crea. Entonces, parece absurdo que un
problema en el estatus jurdico del creador de una norma pueda sanearse
con el tiempo.
No es concebible que la nulidad absoluta por problemas de forma se sanee
con el paso del tiempo.

Cuando el legislador pareci establecer el saneamiento por el lapso de tiempo, en

estricto sentido implant un trmino de caducidad. Para Carnelutti la caducidad es
un remedio de estabilidad de los actos jurdicos que consiste en que, pasado
cierto lapso, ciertos negocios jurdicos, a pesar del vicio que tienen, ya no se
pueden impugnar por razones de seguridad jurdica. La caducidad es una sancin
al interesado en virtud de su inactividad.

Hoy en da no hay manera de decir cul es la diferencia objetiva entre una nulidad
absoluta y relativa, porque los efectos primarios de cualquiera son los mismos y
porque si bien todos los problemas de nulidad relativa son vicios de forma en el
negocio, dentro de los vicios de la nulidad absoluta hoy en da se encuentran no
solo vicios formales sino tambin materiales. Por ello, hay una propuesta,
meramente terica, para tratar de diferenciarlas: todo lo que sea un problema de
forma, es decir, que no mire el contenido de la norma, debera agruparse dentro
de las nulidades relativas, y deberan ser saneables; y dentro de las nulidades
absolutas solo debera haber problemas de contenido que, por ser as, deben ser
insaneables.

CONSECUENCIAS DE LOS NEGOCIOS JURDICOS MERCANTILES

1. La inexistencia del negocio jurdico mercantil
Para comprender la inexistencia mercantil hay que distinguir nuevamente dos
cosas:
-

Que el negocio jurdico no exista, bien porque no se ha manifestado

consentimiento alguno o porque habindolo el negocio jurdico que existe
es otro Cuando el negocio jurdico no existe tampoco existe norma
negocial.
Que haya negocio jurdico existente ineficaz. Que sea existente significa
que est en la realidad, y que sea ineficaz significa que a pesar de que
existe como manifestacin de la voluntad, lo que ocurre es que ella est
incompleta o emitida por un medio totalmente equivocado. Una
manifestacin de la voluntad es incompleta cuando no contiene los
elementos que son de la esencia de un negocio jurdico.

La inexistencia que trae el Cdigo de Comercio parece referirse, en primer lugar, a

la inexistencia de la norma negocial debido a la ineficacia del negocio jurdico
existente.
Qu significa que una norma negocial sea existente o inexistente? Una norma
jurdica negocial es existente cuando ella logra entrar a formar parte de un
ordenamiento jurdico debido al cumplimiento de algunos requisitos para su
existencia. Y es inexistente aquella norma que no ha logrado entrar a formar parte
de un ordenamiento jurdico.
La inexistencia mercantil se encuentra consagrada en el inc. 2 del art. 898 del
Cdigo de Comercio: Ser inexistente el negocio jurdico cuando se haya
celebrado sin las solemnidades sustanciales que la ley exija para su formacin, en
razn del acto o contrato, y cuando falte alguno de sus elementos esenciales
Cada negocio jurdico tiene por lo menos dos tipos de elementos esenciales: los
genricos que estn en cualquier negocio jurdico y los especiales que solo se
exigen para el negocio jurdico en particular. Los genricos son: la capacidad, el
consentimiento o voluntad expresados, al menos una causa real, y al menos un
objeto real.
En lo que a las solemnidades sustanciales exigidas por la ley respecta: si falta la
forma en su totalidad, el negocio jurdico es inexistente; si falta parcialmente,
Hernn Vlez cree que es un problema de nulidad, aunque el Cdigo de Comercio
la ve como un problema de inexistencia.

La inexistencia es un fenmeno que si el juez se pronuncia sobre l es una mera

declaracin, porque la inexistencia no se da por una sentencia judicial. No
obstante, a veces se va al juez para que se constate y para que ordene la
devolucin de aquellos que pudo pagarse en virtud del negocio inexistente.

2. La nulidad absoluta de los negocios jurdicos mercantiles

Tiene tres causales contenidas en el art. 899 del Cdigo de Comercio:
-

Habr nulidad absoluta cuando el negocio jurdico contrara una norma

imperativa, salvo que la ley disponga otra cosa. Una vez verificada la
contrariedad hay que buscarle en el Cdigo de Comercio la consecuencia
especfica, es decir, hay que buscar si el problema en cuestin genera
inexistencia, anulabilidad, ineficacia, nulidad subjetiva, nulidad parcial, o
inoponibilidad; si expresamente no se ha dicho que genera alguno de esos
fenmenos, da lugar a la nulidad absoluta, porque la nulidad absoluta es la
consecuencia residual de los vicios en materia mercantil.
Cuando tenga causa u objeto ilcitos
Cuando se haya celebrado por persona absolutamente incapaz

El art. 822 del Cdigo de Comercio trae unas reglas de remisin al Cdigo Civil:
Por remisin, se aplica las mismas reglas de legitimacin para alegar la nulidad.
El trmino de caducidad para alegar la nulidad absoluta es, como en materia civil,
10 aos, contados desde la celebracin del contrato.
La omisin de solemnidad en consideracin a las partes da lugar a nulidad
absoluta. Ahora bien, la omisin total de la solemnidad en consideracin al acto da
lugar a la inexistencia. Por el numeral 1 del art. 899 puede afirmarse que hay
nulidad absoluta mercantil en aquellos casos en que, si bien hubo solemnidad
referida al acto, ella no se observ completamente.
La sentencia que declara una nulidad es constitutiva.

3. La anulabilidad de los negocios jurdicos mercantiles (art. 900)

Es un fenmeno que el Cdigo trae de la legislacin italiana. Es un fenmeno que
en materia civil es denominado nulidad relativa. La nulidad relativa en Colombia es
lo que en Italia se llama anulabilidad.

La anulabilidad mercantil tiene un trmino de caducidad distinto a la nulidad

relativa civil, en lo dems se aplican las reglas de la nulidad relativa contenidas en
el Cdigo Civil. EL trmino de caducidad es de dos aos, contados a partir de la
celebracin del negocio, o en caso de fuerza, a partir del momento en que ella
ces.

4. La nulidad parcial de los negocios jurdicos mercantiles

Es una consecuencia que tiene por objetivo preservar la celebracin de los
negocios. El legislador entendi que al celebrar el negocio ste internamente se
encuentra compuesto por muchos pactos (sobre el precio, cosa, etc.), y que el
vicio de nulidad que se presenta respecto de alguno de esos pactos, solo debe
afectar el pacto y no el negocio en su totalidad.
La nulidad parcial del negocio jurdico, o la nulidad de alguna de sus clusulas,
solo acarrerar la nulidad de todo el negocio cuando aparezca que las partes no lo
habran celebrado sin la estipulacin o parte viciada de nulidad (art. 902).
En el fondo, entonces, solo debe declararse la nulidad de todo el negocio cuando
tenga causa ilcita.

5. Nulidad subjetiva de los negocios jurdicos mercantiles.

Est inspirada tambin en la preservacin de los negocios jurdicos.
El vicio de nulidad respecto de alguna de las partes de un negocio plurilateral
encaminado a un fin comn determinado, no acarrea la nulidad el negocio en su
totalidad, salvo que la participacin de ella sea esencial para la consecucin de
ese fin comn.

6. Ineficacia de los negocios jurdicos mercantiles.

Opera de pleno derecho; sus efectos no dependen de la declaracin judicial. Es
una consecuencia que requiere de norma expresa que la indique, y se encuentra
en el art. 897.
La ineficacia en el fondo es una forma de inexistencia de un pacto, negocio o
clusula que se produce porque la autonoma privada, como potestad, se excede

en su ejercicio sobrepasando lmites, y cuyo sobrepaso el ordenamiento jurdico

tiene la capacidad de impedirlo sin que medie declaracin judicial.
Los ejemplos ms claros estn en los arts. 83 y 84 de la Ley 1480 de 2011

7. La inoponibilidad de los negocios jurdicos mercantiles

Hay ciertos negocios jurdicos que solo nos son oponibles en la medida en que
estos se hayan publicado por un mecanismo previsto en la ley; por ejemplo, el
nombramiento del representante legal de una sociedad solo es oponible mientras
est registrado en cmara

8. La conversin en negocio o contrato diferente

Se encuentra en el art. 904: el contrato nulo podr producir los efectos de un
contrato diferente del cual contenga los requisitos esenciales y formales, si
considerando el fin perseguido por las partes deba suponerse que estas, de
haberse conocido la nulidad, habran querido celebrar el otro contrato.