EL DERECHO PROCESAL

NATURALEZA Y CONTENIDO

El Derecho procesal atiende a la intervención de los juzgados y tribunales cuando surgen

discrepancias en cuanto a la interpretación y aplicación de las normas sustantivas.
Solo se manifestará cuando no sea suficiente con la aplicación de dichas normativas o cuando
surja un conflicto en la interpretación de sus correspondientes preceptos.

Tanto las personas como los diversos elementos y organismos sociales actúan ajenos a la
existencia de unos órganos jurisdiccionales encargados de resolver las controversias que
puedan surgir entre aquellos.
La comunidad ha previsto todo un sistema ad hoc (compuesto de órganos, profesionales y
mecanismos específicos), con objeto de preservar y restablecer la paz social afectada.
Caso contrario, ante la ausencia de conflicto jurídico, el Derecho procesal no se manifiesta,
pues la aplicación del Derecho material se produce sin discusión.

La función se atribuye al Estado, como comunidad organizada, y en ningún caso se admite que
los ciudadanos se administren justicia por sí mismos, se califica a esta rama del Derecho como
pública.

Esta disciplina jurídica no se circunscribe en exclusiva al estudio del proceso como medio para
la resolución de los conflictos, extiende su ámbito a los órganos y a los sujetos que participan
en la Administración de Justicia, así como a los actos de los que se sirven.

Tantas ramas como las que componen en términos generales el ordenamiento jurídico:
Derecho procesal civil, Derecho procesal penal, Derecho procesal social o laboral y Derecho
procesal administrativo.
También se reconocen determinadas modalidades:
En el ámbito fundamental: Derecho procesal constitucional; en el supranacional: Derecho
procesal internacional; en el especializado: Derecho procesal de menores; y en el especial:
Derecho procesal militar.

Todos los contenidos procesales obedecen a unos patrones comunes, aunque con sus
específicas peculiaridades. Se ha intentado, y sin éxito, la construcción de un Derecho procesal
único, debido a la clara diferencia entre el Derecho privado y el público.

DENOMINACIÓN

La denominación más utilizada para nuestra disciplina es la de Derecho procesal.

Se insiste en uno de los componentes fundamentales en el proceso. Este, junto con la
jurisdicción y la acción, compone la tríada básica de sus conceptos.

El proceso se ha convertido en el elemento clave que da nombre a esta rama de la ciencia

jurídica. Su existencia se apoya en los dos mencionados conceptos fundamentales, con los que
se completa y de los que recibe su razón de ser.

EVOLUCIÓN HISTÓRICA

Nuestra disciplina jurídica ha sufrido diversas peripecias en función de las circunstancias de

cada momento histórico.
La evolución ha sido la siguiente: en el continente europeo se limitó en primer lugar a la
exposición de la práctica judicial; más tarde, se procedió al examen de los procedimientos
judiciales, colocándose las bases para lo que después se conocería como Derecho procesal. A
partir de entonces, adquiere un importante desarrollo.

Por lo que respecta a España, siglos XVI a XVIII, aparecen autores que se dedican a la
descripción de la práctica forense.
Los autores enseñaban la práctica de los tribunales a quienes trabajaban en la curia (jueces,
abogados…) utilizando el castellano, mientras que en las universidades se estudiaba el Derecho
romano, enseñanza muy teórica y considerada superior al mero aprendizaje de la tarea judicial
cotidiana.
Las obras de los llamados prácticos iban dirigidas a España y a los territorios de ultramar, y en
ellas se insistía en aspectos de primordial interés para quienes desarrollaban su trabajo en el
ámbito de los tribunales.

Después, siglo XIX, se pasa a la etapa del procedimentalismo. Los procedimientos judiciales
responden a una concepción jurídica más general, se centra en el estudio de la ley, utilizando
la exégesis como método. Explicar la ley, para su mejor aplicación. El procedimiento es el
conjunto de formas solemnes reguladas por la ley, por medio de las cuales actúan los
tribunales, y el procedimentalista centra en ellas su estudio y correspondiente explicación.

A principios siglo XX, autores dan un paso adelante, insistiendo en el examen del
procedimiento, acudiendo a la interpretación y regulación legal, y comprobando su adecuación
a la ley.
Su correcta aplicación resulta fundamental para la vigencia del principio de legalidad. De ahí la
importancia de que los juristas conocieran adecuadamente los procedimientos judiciales
recogidos en los textos legales, superando las diversas prácticas existentes en los diferentes
tribunales patrios.

Más tarde, por influencia germana e italiana, comienza en España el estudio de un incipiente
Derecho procesal que irá experimentando un notable desarrollo.

LAS FUENTES DEL DERECHO PROCESAL

PALABRAS PREVIAS

Según nuestro CC, las fuentes del ordenamiento jurídico son la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho.
Los jueces y tribunales tienen el deber de resolver los asuntos de que conozcan, ateniéndose al
sistema de fuentes.
Esto que se aplica al Derecho material, no es trasladable en todo su contenido al Derecho
procesal.
Art. 3 CC dispone que las normas se interpretarán según el sentido propio de sus palabras, en
relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del
tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo al espíritu y finalidad de aquellas.

LA LEY

La ley representa la fuente principal del Derecho procesal.

La infracción de las normas procesales permite la impugnación por quebrantamiento de forma.
El Estado garantiza que la ley procesal será aplicada en la sustanciación de todo proceso. La
vigencia del principio de legalidad afecta directamente a toda la materia procesal.
Al hablar de ley nos referimos a la aprobada por los correspondientes órganos legislativos
previstos en la CE. Bien por LO, por Ley ordinaria, la materia procesal ha de regularse
legalmente. En tal sentido, son suficientemente explícitos el art. 177.1 y 3 CE (los jueces y
tribunales están sometidos únicamente al imperio de la ley y el ejercicio de la potestad
jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde
exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados por las leyes, según las normas de
competencia y procedimiento que las mismas establezcan), art. 122.1 CE (LOPJ determinará la
constitución, funcionamiento y gobierno de los juzgados y tribunales, así como el estatuto
jurídico de los jueces y magistrados de carrera, que formarán un cuerpo único, y del personal
al servicio de la Administración de Justicia) y el art. 149.1.6º (el Estado tiene competencia
exclusiva en materia de legislación procesal, sin perjuicio de las necesarias especialidades que
en este orden se deriven de las particularidades del derecho sustantivo de las CCAA).

Art. 1 a 5 LOPJ – jueces y magistrados sometidos únicamente a la CE y al imperio de la ley; la

potestad jurisdiccional corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales determinados
en las leyes y en los Tratados internacionales; la Constitución es la norma suprema del
ordenamiento jurídico, y vincula a todos los jueces y magistrados, quienes interpretarán y
aplicarán las leyes y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales,
conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el TC.

Art. 1 LEC – principio de legalidad procesal: en los procesos civiles, los tribunales y quienes
ante ellos acudan e intervengan deberán actuar con arreglo a los dispuesto en esta ley.

Art. 1 LECrim – no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles cuya represión
incumba a la jurisdicción ordinaria, sino de conformidad con las disposiciones del Código o de
leyes especiales y en virtud de sentencia dictada por juez competente.

Los principales textos legales:

A) LA CONSTITUCIÓN
Contiene diversos preceptos referidos a la organización judicial. Como los arts.:
9 – sometimiento al ordenamiento jurídico
26 – prohibición de Tribunales de Honor
54 – Defensor del Pueblo
106 - control judicial de la Administración
117 – jueces y magistrados integrantes del Poder Judicial, independientes, inamovibles,
responsables y sometidos únicamente al imperio de la ley; el ejercicio de la potestad
jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado; unidad y exclusividad jurisdiccional;
jurisdicción militar y prohibición de los tribunales de excepción
121 – error judicial
122 – organización judicial y CGPJ
123 - TS
124 – Ministerio Fiscal
125 – jurado y tribunales consuetudinarios
126 – policía judicial
127 – asociacionismo judicial y fiscal
136 – Tribunal de Cuentas
152.1 – Tribunal Superior de Justicia
159 a 165 – TC

También consagra aspectos procesales del mayor interés:

17 – detención
18 – derecho a la intimidad e inviolabilidad del domicilio
24 – tutela judicial efectiva, prohibición de indefensión, juez ordinario, defensa y asistencia de
abogado, información de la acusación, derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas y
con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, a no
declarar contra sí mismos, a no confesarse culpable y a la presunción de inocencia, así como el
secreto profesional y familiar
25 – principio de legalidad penal
53 – tutela de las libertades y derechos, y recurso de amparo
55 – suspensión de derechos y libertades
71 – inviolabilidad e inmunidad parlamentarias
102 – responsabilidad de los miembros del Gobierno
116 – estados de alarma, excepción y sitio
118 – obligación de cumplir las resoluciones y auxilio judiciales
119 – gratuidad de la justicia
120 – justicia oral y pública, y motivación de las sentencias
125 – acción popular
149.1.6º - legislación procesal

Dentro de la justicia constitucional y del ámbito de los derechos fundamentales, debe

mencionarse:
Ley 62/1978, 26 diciembre, Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la
Persona.
LO 2/1979, 3 octubre, TC.
LO, 24 mayo, reguladora procedimiento Hábeas Corpus.
LO 4/1981, 1 junio, los estados de alarma, excepción y sitio.

También la normativa sobre la UE en la que se recogen preceptos del mayor interés:

Fomento de la justicia, Tribunal de Justicia, Tribunal de Cuentas, cooperación policial y judicial
en materia penal, interés superior del menor, Defensor del Pueblo Europeo, derecho a la
tutela judicial efectiva y a un juez imparcial, presunción de inocencia y derecho de defensa,
principios de legalidad y de proporcionalidad, y reconocimiento del non bis in idem.

Merece destacarse el Convenio de Roma, 4 noviembre 1950, para la Protección de los DDHH y
de las Libertades Fundamentales, ratificado en España 26 septiembre 1979.

B) ORGANIZACIÓN JUDICIAL
LO 6/1985, 1 julio, Poder Judicial, constituye la principal regulación de esta materia,
completada principalmente Ley 38/1988, 28 diciembre, Demarcación y Planta Judicial y por LO
2/1987, 18 mayo, Conflictos de Jurisdicción.

También, Asistencia Jurídica Gratuita, Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, Estatuto General
de los Procuradores de los Tribunales de España, Estatuto General de la Abogacía Española y
Reglamento Orgánico del Cuerpo de Secretarios Judiciales, así como diversos Reglamentos del
CGPJ.

C) JUSTICIA CIVIL
Su principal regulación se encuentra recogida en la Ley 1/2000, 7 enero, Enjuiciamiento Civil.
Existe un disperso articulado procesal por numerosos textos legales: CC, Ley sobre Propiedad
Horizontal, Ley Cambiaria y del Cheque, Ley de Arrendamientos Urbanos, Ley de Arbitraje, Ley
Concursal, Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación, Ley de la Jurisdicción
Voluntaria, etc.
D) JUSTICIA LABORAL
Ley 36/2011, 10 octubre, reguladora de la jurisdicción social.

E) JUSTICIA CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
Ley 29/1998, 13 julio, reguladora de la Jurisdicción Contenciosa-administrativa.

F) JUSTICIA PENAL
Ley de Enjuiciamiento Criminal, 14 septiembre 1882, importantes reformas, está reclamando
un nuevo texto que adapte la justicia penal a la actualidad y delimite definitivamente el
modelo procesal a seguir.

También en materia penal, LO 5/1995, 22 mayo, Tribunal del jurado – introdujo un nuevo
procedimiento ordinario para una determinada relación de delitos.

Disposiciones complementarias en el ámbito procesal penal:

Ley sobre el ejercicio de la gracia y el indulto, Ley sobre enjuiciamiento de Senadores y
Diputados, LO General Penitenciaria, LO de protección a testigos y peritos en causas criminales
y Ley de reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE.

G) JUSTICIA DE MENORES
LO 5/2000, 12 enero, reguladora de la Responsabilidad Penal de los Menores.

H) JUSTICIA MILITAR
LO 4/1987, 15 julio, Competencia y Organización de la Jurisdicción Militar y LO 2/1989, 13
abril, Procesal Militar.
Ambas fueron modificadas por LO 9/2003, 15 julio.

I) JUSTICIA INTERNACIONAL
Convenio 4 noviembre 1950, Protección de los DDHH y LLFF, ratificado 26 septiembre 1979.
Pacto Internacional 19 diciembre 1966, Derechos Civiles y Políticos, ratificado 13 abril 1977.
Acuerdo de Schengen, 14 junio 1985, ratificado 5 abril 1994.

LA JUSTICIA

En los primeros momentos históricos, los hombres dirimieron sus conflictos conforme a
sencillos ritos y pautas surgidos entre ellos.
Esos modos de comportamiento social se convirtieron en normas no escritas, con el transcurso
del tiempo, darían lugar a un modo de proceder estable y consolidado.

Esto resulta inaceptable dentro de la actual concepción del Estado. La convivencia entre los
seres humanos se rige por la ley – precisa, escrita e igual para todos.
La solución de contiendas referentes a la persona, a su libertad, a su patrimonio, a su trabajo y
a sus relaciones con los demás, no pueden quedar sustraídos a la regulación de la ley, garantía
de la paz y de la convivencia, ni pueden dejarse al arbitrio de los individuos o a la decisión
incontrolada de la colectividad.
En España, la ley procesal une a su naturaleza pública el ser una de las materias reservadas a la
regulación nacional, no delegable a nivel autonómico.

La costumbre no constituye fuente del Derecho procesal, sobre todo si es contra legem, que se
opone al principio de legalidad y, no cabe su admisión.
La praeter legem (más allá de, o fuera de) y a la secundum legem tampoco son fuentes del
Derecho procesal.
La costumbre tendría un ámbito territorial reducido, por lo que admitirla como fuente del
Derecho procesal significaría reconocer la posible existencia de diversos ordenamientos
procesales, lo que resultaría incompatible con la consideración nacional del mismo, afectando
al principio de igualdad entre todos los españoles.

No existen costumbres procesales y el debate en torno como fuente o no del Derecho procesal
carece de sentido, podría haber pretendidos usos o hábitos forenses, exigidos por
determinados funcionarios de segundo rango.

Cuando el CC dice que la costumbre solo regirá en defecto de ley aplicable, siempre que no sea
contraria a la moral o al orden público y que resulte aprobada, se refiere a la cuestión material
discutida en el proceso, no a la sustanciación del mismo.

LA JURISPRUDENCIA

Art. 1.6 CC: “la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que
establezca el TS al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del
derecho”.
Art. 5.1 LOPJ prescribe que todos los jueces y tribunales “interpretarán y aplicarán las leyes y
los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales”.
De ello se desprende que la jurisprudencia no completa el ordenamiento jurídico, no es fuente
del Derecho procesal.

Los pronunciamientos de los tribunales están dirigidos a supuestos concretos. Por ello, no se
puede afirmar que la jurisprudencia es fuente directa del Derecho procesal. De esta forma, un
órgano judicial inferior puede decidir en contra del conocido criterio de un tribunal superior,
con la posibilidad de que este, modifique más tarde aquella resolución al resolver el
correspondiente recurso.

Sin embargo, no se puede desconocer el importante papel que la doctrina de los tribunales ha
venido representando en nuestra realidad judicial.
Una serie de pronunciamientos judiciales en una determinada dirección puede inducir al
legislador a la reforma o a la innovación legislativa. Ello no significa que las resoluciones de los
tribunales sean fuente del Derecho procesal.

La jurisprudencia complementará, no vincula, como hace la ley, pero sí ayuda en la labor

interpretativa de los órganos judiciales.

El juzgador, a la hora de resolver el supuesto que se le ha planteado para su decisión, aplica la

ley, la costumbre (en lo material) y los principios generales del derecho. El resultado es una
resolución judicial susceptible de recurso.
El juzgador ha aplicado la norma que le suministra el legislador a los hechos aportados por las
partes, ha valorado las pruebas, ha enjuiciado, en suma, dictando definitivamente su opinión,
pero no ha creado Derecho.

El caso de la doctrina del TC es bien distinto. La CE es la norma suprema del ordenamiento

jurídico y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarán y aplicarán las leyes y
reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación
que resulte de las resoluciones dictadas por el TC en todo tipo procesos.
Si el pronunciamiento del máxime intérprete de la CE declara la inconstitucionalidad de un
precepto procesal concreto, a partir de ese momento, debe quedar sin aplicación.

Por lo que respecta a las decisiones adoptadas en las Juntas de jueces, o en el seno de los
órganos de gobierno de los tribunales, a efectos de establecer orientaciones o criterios
generales de funcionamiento, no son normas de obligado cumplimiento, cuya infracción pueda
suponer un quebrantamiento formal del Derecho, con la posibilidad de impugnación.
Se trata de meros acuerdos gubernativos, tendentes a facilitar la aplicación de un nuevo texto
legal.

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

Los principios generales del Derecho constituyen fuente del Derecho procesal.

En España, los principios procesales fundamentales estén recogidos en la CE y, en su defecto,

los avale la doctrina del TC y del TS, con su consiguiente repercusión en los textos positivos.
Dichos principios generales sirven para interpretar el ordenamiento jurídico.
La doctrina mayoritaria afirma que los principios que se pueden considerar como fuente del
Derecho procesal son los derivados del texto constitucional y que los restantes no son fuente
en el sentido mencionado.

El CC prescribe además que estos principios se aplicarán en defecto de ley o costumbre sin
perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico.

LA NORMA PROCESAL EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO

EN EL TIEMPO

Cada proceso se rige por la norma vigente en el momento temporal de su tramitación.

El ordenamiento procesal de un país, de carácter público e indisponible, exige homogeneidad
en su aplicación.

Así suele establecerse en las diferentes legislaciones procesales, sin que se admita la
retroactividad de la norma procesal.
Nuestro CC dispone que las leyes no tendrán efecto retroactivo, si no dispusieren lo contrario.
Art. 9.3 CE prohíbe le retroacción de las normas restrictivas de derechos individuales.

En ocasiones se producen supuestos de transición entre dos normativas procesales.

Es el caso que surge con la aprobación de un nuevo texto procesal en un momento en el que
existen decenas de miles de procesos en tramitación conforme a la ley que se deroga. Para ello
se acude a la solución legislativa siguiente:
la nueva ley procesal aprobada suele contener una disposición que establece que las instancias
que se encuentran en tramitación continuarán sustanciándose hasta que terminen conforme a
las normas por las que comenzaron. A partir de ese momento, las nuevas instancias que surjan
se sustanciarán conforme a la nueva ley aprobada.

En España, se rige la irretroactividad de la norma procesal, con independencia de cuando se

produjo el hecho que motiva la existencia de un proceso. Es decir, el hecho material pudo
acaecer en un determinado momento histórico y, sin embargo, el proceso en el que se plantea
la oportuna reclamación o pretensión, con independencia de su naturaleza, se tramitará
conforme a la normativa en vigor cuando se inicia, es decir, cuando se produce su nacimiento.
Un delito se juzgará conforme a lo dispuesto penalmente cuando se produjo su presunta
comisión; lo mismo sucederá con la validez de un contrato mercantil, un recurso contencioso-
administrativo, una demanda de separación matrimonial, una reclamación laboral, etc.
En esos supuestos, para su resolución judicial habrá de estarse a lo regulado respectivamente
en el momento de su producción; pero, la tramitación procesal se someterá a la normativa
vigente al inicio de su correspondiente instancia.

La Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que, salvo que otra cosa establezca en disposiciones
legales de Derecho transitorio, los asuntos que correspondan a los tribunales civiles se
sustanciarán siempre por estos con arreglo a las normas procesales vigentes, que nunca serán
retroactivas.

EN EL ESPACIO

La propia razón de ser de un Estado no puede admitir que en su territorio se aplique un

ordenamiento procesal distinto del que ha emanado de sus correspondientes órganos
legislativos.

Lo afirmado puede sufrir excepciones. Nos referimos al supuesto en el que una fuerza militar
de un país se traslada a un tercero para el cumplimiento de determinadas tareas. Entonces se
produce la aplicación del ordenamiento procesal del país extranjero para la sustanciación de
los litigios surgidos entre sus propios ciudadanos.
En lo que se refiere a los españoles, en el curso de las citadas estancias temporales en el
exterior, respaldadas por organismos supranacionales, la norma procesal aplicable será la
propia.

Otro supuesto, cuando un Estado recibe en su territorio la presencia de una fuerza extranjera.
Entonces, en el Tratado de mutuo acuerdo suscrito se regularán todos los aspectos políticos,
económicos e, incluso, jurídicos.

Cuestión bien distinta es la ocupación que un Estado realiza por la fuerza sobre todo o parte
del territorio de otro Estado. La historia demuestra que la ley aplicable suele ser la del país
invasor.

Nos referimos a las actuaciones procesales practicadas ante un tribunal internacional y que
son aceptadas por los Estados signatarios del tratado de creación. Las materias sometidas a
arbitraje internacional escapan a la competencia de los órganos judiciales nacionales.
En ambas situaciones estamos ante una renuncia de soberanía, voluntariamente asumida.

La Ley de Enjuiciamiento Civil establece que, con las solas excepciones que puedan prever los
Tratados y Convenios internacionales, los procesos civiles que se sigan en el territorio nacional
se regirán únicamente por las normas procesales españolas.