Argumentación Jurídica

Apuntes de clase

 Cualquier estudio de Argumentación requiere de un estudio de Teoría del Conocimiento, de la

Lógica Formal y la Lógica Aristotélica.
 El uso del a AJ desde la perspectiva constitucional, nos permite hablar de una nueva narrativa
del Derecho.
 Del mismo modo la AJ nos permite hablar de nuevas teorías del Derecho, esto se le ve con la
incorporación de teóricos como Hart, Alexis, Ferragoli, Mc. Kormic incluidas la teoría del
realismo jurídico de Ross. La moderna AJ nace de las nuevas teorías del Derecho que están en
clave constitucional.
 Es en la sentencia o decisión judicial donde se materializa de mayor manera las nuevas teorías
del Derecho y la AJ. Así la decisión judicial sigue siendo lógica pasa también a tener elementos
de AJ (pragmatismo, constitucionalismo)
 La HJ es la herramienta de la AJ, y en la actualidad la actividad interpretativa debe ser hecha
en clave constitucional ya que las nuevas teorías del Derecho está también en este sentido.
 El punto de quiebre es pasar del formalismo jurídico (Savigny, Kelsen, Ihering,) hacia una
teoría de derecho (gringa) que sea más flexible y esto se materializa en las decisiones
judiciales.
 INTRODUCCION :
o Filosofía es el estudio racional de la generalidad de la realidad en forma específica
(Ser, pensar y hacer) en tratados determinados que tienen su propia metodología y
objetivo de estudio.
o Estudiar AJ es fijarse en el elemento de PENSAR de la Filosofía
o Esto tiene su propio método y objetivo de estudio
o Otro elemento importante es la historia del pensamiento filosófico, que siendo
distinto que el estudio de los tratados, pero estos también pueden ser estudiados
desde un punto de vista histórico.
o Puntualmente lo relacionado con la AJ está ubicado en el PENSAR de la Filosofía y los
tratados que lo desarrolla son la gnoseología, la teoría del pensamiento y la lógica
formal. Cada uno de estos tratados con su metodología y objetos de estudios
individuales que la final confluyen todo en la Teoría de la Argumentación Jurídica.
 TEORIA DEL CONOCIMIENTO
o Su objetivo es llegar al conocimiento verdadero
o Hay varias teorías de la verdad, en Derecho tenemos la VERDAD PROCESAL a la cual
podemos llegar en base de METODOS para encontrar esta verdad.
o Pero primero hablemos de la VERDAD DE CORRESPONDIENCIA y de una VERDAD
DESDE EL PUNTO DE VISTA DEL ACUERDO o PROCEDIMENTAL DEL ACUERDO que esta
última deriva muchas teorías que nacen del discurso jurídico (Perelman, Alexis)
o En la construcción de la Verdad debemos tener en cuenta los elementos de verdad o
verdad de correspondencia, siendo Aristóteles el primero en hablar de ello en base de
una fuente gnoseológica: “nada existe sino pasó antes por los sentidos” vemos que
esto es fundamental en la construcción de la verdad procesal. Y esto es adicional al
tema de la verdad formal o lógica … sumando las dos: VERDAD PROCESAL!!!!
o VERDAD DE CORRESPONDIENCIA + VERDAD FORMAL (LOGICA) = FUNDAMENTO
PROCESAL CON FUERTE CARGA ARGUMENTATIVA.
o La Verdad como correspondencia:
 Parte con Aristóteles
 Es estudiar la estructura cognoscitiva del pensamiento
 Existen dos factores que son determinantes en el proceso del conocimiento: a)
el sujeto y b) un objeto. El sujeto es conducente y el objeto es lo conocido y
esto conforma la realidad. El sujeto tienen condiciones transcendentales que
significan que el sujeto apertura ciertas facultades para conocer la realidad y
la condición transcendente quiere decir que la condición está ahí esperando a
ser descubierta por el sujeto
 ¿Cómo conocemos?
 Conocimiento sensible: que viene por los 5 sentidos
 Facultades sensibles: necesarias para conocer la realidad. Estas
pueden ser la percepción, la intuición, el pensamiento, la experiencia,
imaginación, memoria, sensación. Estas facultades aprehenden la
realidad a través de nuestras cualidades sensibles que pueden ser
primarias o secundarias. Las primarias son figura, forma, tamaño,
movimiento, peso, volumen teniendo un carácter de ser objetivas ya
que pertenecen al objeto y su realidad; las secundarias serían aquellas
que se derivan de la forma del objeto y son aportados por el sujeto:
color, textura, materia, sabor, temperatura, emoción, sentimiento
 Sumado Conocimiento Sensible + Facultades sensibles debemos hacer
una representación sensible del fenómeno que es imagen
 Luego de tener la imagen pasamos a tener un conocimiento
intelectual, analítico y por lo tanto racional. Sin esta facultad no
podemos tener conocimiento. Y esta facultad es el ENTENDIMIENTO
que tiene una doble función: PACIENTE y AGENTE el paciente
desmaterializa los contenidos sensibles que han sido percibidos por la
imagen y el agente a través de un proceso abstractivo realiza una
segunda síntesis del proceso, y esta segunda síntesis produce una
segunda representación de la Imagen para ya racionalizada que es la
IDEA o CONCEPTO de las cosas. La idea es la primera operación
intelectual que hacemos y que es representativa de la imagen.
 La Idea es representativa de la realidad. Pero del mismo modo estas
ideas deben tener un marco de comprensión y de extensión de las
mismas. Así las ideas deben tener límites así a mayor comprensión de
la idea menos extensión, y del mismo sentido a menor comprensión
mayor extensión de la idea.
 Las ideas deben ser claras, evidentes.
 Las ideas se expresan verbalmente a través de términos o palabras y
aquí hablamos del lenguaje que debe tener una semiótica (signos),
semántica (el significado o sentido de las palabras) y una pragmática
(actos de comunicación) Al final el lenguaje viene a representar la
 realidad, y de esta manera se le da carga emotiva a la realidad que
quiero transmitir. Pero también en el Lenguaje hay estructuras y una
de ellas es la estructura lógica que le de coherencia a mi pensamiento
 Cuando tenemos ya varias ideas se forma un segundo elemento
racional o lógico y nos referimos a LOS JUICIOS VALORATIVOS DE LA
REALIDAD donde afirmamos o negamos algo desde la lógica, y la
forma materializada de estos juicios son las premisas o proposiciones
lógicas. Pero estos juicios son duales verdaderos o falsos pero no hay
otra posibilidad.
 El nombre jurídico de las proposiciones sería ENUNCIADOS
NORMATIVOS, entendiendo por proposición como un conjunto de
palabras que comportan un significado
 En el Derecho las normas jurídicas poseen una estructura
proposicional con función prescriptiva y su estructura lógica comporta
que es condicional hipotética Ej.: Art. 1 del Código Civil
 La estructura de la norma desde lo lingüístico puede tener un carácter
declarativo o imperativo pero con una función estrictamente
prescriptiva. Ahí entra todo lo relacionado al silogismo hipotético y al
Juicio Lógico aplicado al Derecho.
 Todo juicio implica una proposición, pero no toda proposición es un
juicio
 Y la proposición SIEMPRE se expresa a través de enunciados.
 Las Proposiciones pueden cambiar pero manteniendo el mismo
significado (campo semántico) Estos cambios pueden ser simples, por
accidente, por oversión o una contra.
 La simple es solo transponer el orden de los elementos de la
proposición: todo circulo es redondo / todo lo redondo es un círculo
 Por accidente: cambio los términos (sujeto y predicado) de la
proposición
 Por conversión: y además la cantidad (positivo o negativo) de los
términos de la misma proposición. Ese cambio de cantidad puede ser
universal afirmativa o universal negativa / particular afirmativa o
particular negativa.
 Por Oversión: cuando se toca o cambia la cualidad de la proposición y
hay que negar el predicado.
 El juicio tienen elementos materiales que es el sujeto de quien se
habla en el juicio, el predicado que es lo que hace el sujeto y la copula
que es la unión de sujeto y predicado por el verbo. Y los elementos
subjetivos es que el juicio pueden ser positivo o negativo. Las
proposiciones lógicas se califican en calidad o cualidad cuando no
expresa un juicio.
 Estos juicios se expresan a través de una proposición lógica y su capa
es el lenguaje, de ahí que la capa lingüística del juicio debe ser total.
 Cuando las proposiciones no son juicio tenemos proposiciones
declarativas pero con varias tipos de funciones: declarativa,
interrogativa, imperativa, exclamativa. Y estas pueden ser afirmativas
o negativas
 La tercera operación intelectual es el razonamiento que tiene
características:
o Está diseñado para concluir
o Tiene un carácter discursivo: corre tras la verdad y tiene dos
elementos muy importantes
 Implicaciones: Estar en
 Inferencias: Sacar de
 Al final diremos que el razonamiento es la operación intelectual por la
cual de dos juicios conocidos inferimos uno nuevo que era
desconocido.
 Clases de Razonamientos: tenemos
o Deductivo
o Inductivo
o Analítico
o Abdusión
 La expresión verbal del razonamiento es el SILOGISMO. Este tiene
como expresión verbal compuesto de elementos materiales y un
elemento formal.
o Elemento Material: Que tiene 3 términos
 Termino Menor del silogismo que siempre es el sujeto
de la conclusión
 Termino Mayor: siempre será el predicado de la
conclusión
 Término Medio: está en las dos premisas pero jamás
en la conclusión
 Este elemento material en referencias a las premisas,
diremos que tiene premisa mayor, premisa menor y la
conclusión
o Elemento Formal: Esto se relaciona al encadenamiento que
hay entre el término menor y el término mayor.
 Leyes de los términos y de las premisas:
o Términos:
1. Todo silogismo regular tiene 3 términos: menor,
mayor y medio
2. Ningún termino tendrá mayor extensión en la
conclusión que en las premisas
3. El término medio será tomado en su extensión al
menos en una de sus premisas.
4. El término medio JAMAS estará en la conclusión.
o Premisas:
 1. Dos proposiciones afirmativas no pueden dar
conclusión negativa
2. Dos proposiciones negativas no nos dan ninguna
conclusión
3. Que la conclusión de las premisas sigue la parte más
débil de las premisas, es decir que si una Premisas es
negativa, la conclusión siempre es Negativa. Esto es
parte muy importante en la congruencia de las
sentencias
4. De dos proposiciones particulares no puede concluir
nada, de ahí que necesito por lo menos una Premisa
General
2. Todo silogismo tiene 4 figuras ( modus ) y las figuras depende de la
posición que ocupe el término medio en las distintas premisas
o MP / SM = SP
o PM / SM = SP
o MO / MS = SP
o SM/MP = SP
3. Pero hay silogismos irregulares que rompen con las reglas:
o Empiema: se omite una premisa por ser obvia, se usa mucho
en la dialéctica. Es el silogismo breve ya que omite una
premisa
o Poli Silogismo:
o Epiquerema: La prueba está en una de las premisas
o Sorites:
o Dilema: es el silogismo bi cornuto de dos cuernos, hay varias
posibilidades pero llevan a una misma conclusión
 Estados de la gente frente a la verdad: ignorancia (verdad inexistente) , duda (verdad posible),
opinión (verdad probable), certeza (verdad casi segura). Ahora aunque la verdad sea certera,
siempre hay un margen de duda, esto lo vemos claramente en el tema de las pruebas.
Entonces se justifica el uso de la teoría general del conocimiento que nos da la metodología
lógica para minimizar la duda y maximizar la certeza.
 Es fundamental armar la RELACION DE CORRESPONDENCIA entre los HECHOS O REALIDAD
FACTICA y las PRUEBAS… ahí tenemos una verdad cercana a la certeza. Esa relación de
correspondencia se arma en base de razonamientos lógicos. Entonces la teoría del caso sería
armar la correspondencia entre hechos y prueba.
 ANTECEDES CLASICOS DE LA AJ:
 Los Sofistas: siglo v AC
1. los antecedentes fueron los pre socráticos (Tales, Demócrito) y se detienen a
indagar sobre principios de justicia cosmológica
2. Los intereses filosóficos van en el sentido de superar lo cosmológicos (arge)
sino se preocupan sobre principios introductorios del hombre en si, es decir
problemas antropológicos
3. Características de los Sofistas:
 1. Son enciclopedistas: son sabios (sofos) itinerantes que saben de todo
un poco
2. Son nómadas, viajando por toda la Grecia enseñando de todo un poco
sobre todo la retórica
3. Introducen o crean la Retórica que es el arte de persuasión en el
contexto del Discurso (poder de la oratoria) Hablan y discursan sobre
política, antropología.
4. Buscan como sea el éxito, el reconocimiento público destrozando al
oponente por la fuerza de los argumentos
5. Establecen la diferencia entre la physis (naturaleza de las cosas) y
gnomos (ley). Es establecer elementos en torno a la ley, que es de
creación humana rompiendo con el iusnaturalismo clásico.
6. Introducen el relativismo cultural
7. Desde el punto de vista gnoseológico manejan el subjetivismo
8. La teoría de la justicia: LA LEY DEL MAS FUERTE
 LA RETÓRICA: esta tiene 3 elementos fundamentales.
 Inventio: (Invención) es la fase de preparación del discurso con búsqueda de las ideas,
búsqueda de argumentos. Aquí encontramos con la TOPICA que es el arte de
encontrar los “lugares del pensamiento” es el estudio de encontrar las fuentes básicas
para mi discurso ¿Cuáles son los tópicos de mi discurso? Y de aquí salen las ideas
 Dispositio: (Disposición) Es la arquitectura textual es decir o estructura retórica de la
composición del discurso. Esta tiene tres elementos:
1. Exordio: introducción
2. Desarrollo: del discurso, donde hay una Narratio
El trabajo netamente jurídico en audiencias por
(narración descriptiva de los hechos) y una ejemplo
Argumentación que tiene como finalidad el defender
los hechos narrados, y esa defensa o consolidación de hechos es netamente
argumentativa
3. Peroración (Conclusión)
 Elucotio: Es la claridad discursiva y es fundamental para la persuasión y el
convencimiento, esta es la Oratoria.

Un alegato sin esta estructura discursiva no sirve para nada.

 LA TOPICA ANTIGUA: (ARISTOTELES)

 Partimos desde Aristóteles (siglo IV AC) y la obra el Organón o instrumento del
Pensamiento formalmente correcto desde el punto de vista lógico. Este libro nos dice
que hay que hacer una PROPEDUITICA como ciencia previa que va a estructurar
adecuadamente el pensamiento, para llegar a conocimientos correctos desde la
dimensión de ideas, juicios y razonamientos.
 El Organon tiene varios libros: Silogismos, de la Tópica que estudia los razonamientos
dialecticos que se caracterizan por ser probables, son razonamientos polivalentes. Esta
el libro de la Retórica como el arte de la persuasión, y por último el libro de las
Refutaciones Sofísticas que es el estudio de las Falacias
  Dice Aristóteles que la lógica formal está en los 4 primero libros y las características de
esta son:
1. Es una lógica bi Valente: verdadero o falso
2. Trabaja con razonamientos apodícticos que son verdaderos
3. Es lógica centrada
4. Es una lógica formal
 El topos es el lugar para desarrollar la Dialéctica y la Retórica. Esta teoría de
Aristóteles, alimenta a Perelman y su teoría de la argumentación. Todo el debate
jurídico es APORETICO es decir que son probables de poder ganar o no dependiendo
de la tópica y de la dialéctica… en una palabra de la AJ
 Ahora, las propuestas o teoría del caso puede ser lógico (Apodícticos), pero en el
desarrollo de la Litis se ponen a prueba de manera probable (aporética) o de
probabilidades. El razonamiento aporético es el fundamento filosófico del Derecho a
la Contradicción.
 TOPICA DE CICERON.-
 Cicerón habla de los TOPOI o lugares comunes del pensamiento que el orador. Estos
puntos lugares son frases célebres, pensamientos fundamentales, es el arsenal del
orador que posee para usarlos en el discurso
 Esta tópica esta entre la invención y la formación del juicio. La tópica es un elemento
fundamental por cuanto es una ratio diligence, es un método para razonar y se
establece por parte de Cicerón dos aspectos fundamentales en su tópica: a) la
invención (arts inviniendi), es el arte de inventar encontrando los argumentos que
sirven para convencer y b) arst judicandi que es el arte de juzgar.
 Entonces para Cicerón la tópica seria el arte de encontrar los argumentos necesarios
para convencer y juzgar. De esto podemos decir que es totalmente diferente a
Aristóteles, por cuanto para este la tópica esta en las premisas mientras que para
Cicerón en definitiva es una arte para razonar, inventar, encontrar argumentos para
convencer y juzgar.
 LA TOPICA EN LA EDAD MEDIA:
 Hay que recordar primero a la Jurisprudencia Romana antigua donde la tópica se
manejaba desde el punto de vista de buscar los argumentos para resolver el caso
concreto, más no un sistema teórico conceptual. De ahí que la tópica romana era una
colección de principios de resolución de casos,
 Sin embargo de esto hay una tensión entre la Legis y la Iuris (ley vs. Jurisprudencia) en
este contexto Justiniano ordena el Corpus Iuris Civile y se produce la organización de
la jurisprudencia en el Codex, las Pandectas, Digesto de tal suerte que cualquier juez
que no basaba sus fallos en la jurisprudencia esta por fuera de la Ley.
 Esta base del Derecho Romano, sirve en la edad media y es a partir del siglo XI y sobre
todo en la Universidad de Bolonia encontramos a los glosadores, comentaristas del
Derecho, decretistas que influenciados tanto por el Derecho Romano y el Canónico se
realiza un amplio estudio de los fallos contenidos en el Corpus Iuris Civile romano,
también se dedican a estudiar el Digesto y el Pandectas y comienzan a “comentar” el
Derecho.
  Estos comentarios de los glosadores van a formar la tradición jurídica de occidente
hasta la actualidad
 Pese a esto, en la edad media la tópica cae en desgracia y pierde campo es reemplazo
por el sistema formalista-legalística (ius positivista).
 LA TOPICA EN LA MODERNIDAD
 El racionalismo hace perder poder a la tópica, asi el pensamiento de Descartes
enfocado solo en lo deductivo formalista se desprestigia totalmente la tópica y el
método racionalista termina por desplazar a la tópica
 LA TOPÍCA EN EL SIGLO XIX
 La tópica renace de mano de la hermenéutica, así:
1. Al establecerse el Positivismo se consolida el modelo LEGOCENTRICO
poniendo a la ley como el centro de todo el mundo jurídico. Esto provoca una
camisa de fuerza a los jueces en cuanto a su interpretación de la ley. Aparece
el Código de Napoleón que hace la gran codificación del Derecho y en cuanto
los comentarios de esta norma, está la exégesis del Derecho y los comentarios
a la jurisprudencia es totalmente deductiva de la mano de Becaría.
2. Luego en Alemania se desarrolla la Jurisprudencia Conceptual en la mano de
Savigny y gran influencia romanística, dando origen a la Escuela Histórica del
Derecho. Este es otro de los grandes aportes al derecho actual y sobre todo a
la hermenéutica moderna.
3. Siguiente con este orden de ideas la consolidación del Ius Positivismo con
Kelsen pero estudiado a profundidad esto no es tanto así… “defensa jurídica
de la Constitución” enseña los primeros pasos hacia el activismo judicial.
Aunque esto se lo desarrolla más adelante.
4. Como respuesta a todo lo anterior, aparecen las teorías anti formalistas, el
primero de ellos en Francia
 RESUMEN:

Formalismo Jurídico (Siglo XIX) Anti Formalismo Jurídico (finales del siglo XIX
inicios del XX)
Exégesis: código de Napoleón 1804 Rodolf Von Ihering: con sus obras básica que son
“Lucha por el Derecho” “ El fin del Derecho” aquí
critica a la jurisprudencia de conceptos que era lo
que antes él defendía. En estos libros consideran
que los jueces deben garantizar los fines sociales
del Derecho, lo que preocupa son los fines del
Derecho y pasamos a hablar de la Jurisprudencia
Teleológica, y en la actualidad esto es muy
importante en la interpretación o hermenéutica
constitucional
Savigny: Heck: Habla de la Jurisprudencia de Intereses que
1.- Escuela Histórica del Derecho es ir mas allá de la Jurisprudencia de los Fines. Este
2.- Hermenéutica: sistemas clásicos de autor es muy importante porque sirve de base para
interpretación la teoría de la ponderación de Alexis.
3.- Jurisprudencia de Conceptos: donde destacan
no solo Savigny, sino también Ihering y Puchia
Fransua Geny: Critica a la exégesis y es precursor
de la Sociología del Derecho. Escribe dos textos
 muy importantes: a) Métodos de Interpretación y
Fuentes del Derecho Privado Positivo, que es una
crítica muy fuerte a la Exégesis Formalista del
Derecho, y b) Ciencia y técnica del Derecho Privado
Positivo donde propone que es necesario salirse de
los códigos y complementar con el conocimiento
de la realidad social siendo necesaria la libre
interpretación científica del Derecho, dice que el
jurista debe investigar, seleccionar datos que está
en la realidad jurídica de la realidad y sobre estos
datos trabajar un técnica jurídica para poder
establecer las fuentes del Derecho. De esta forma
no solo critica al exégesis sino que crea un
pluralismo de fuentes del Derecho y así nace las
fuentes como: Ley, Costumbre, la analogía, la
equidad como fuentes complementarias a las
tradicionales. Este pensamiento es muy importante
en el desarrollo de la jurisprudencia de la Corte
Constitucional Colombiana de Oro del 36.
Escuela del Derecho Libre: (Alemania) ubicada a
finales del siglo XIX e inicios del XX.- Herman
Kantorowics y Eugen Ehrlich dice que el Derecho
no está en el Código sino que el Derecho está vivo
y en la realidad social, luego dice que el Derecho no
es perfecto tienen lagunas y habla también la libre
investigación del Derecho teniendo como elemento
epicentral la lectura de la realidad social, habla de
los fundamentos de la sociológica jurídica. Luego
Herman Kantorowics esribe “lucha por la ciencia
del Derecho” y es la obra que consagra el activismo
judicial, aquí se dice que la fuente primordial del
Derecho son las Sentencias y al parecer esto sirvió
de vinculación con el activismo judicial anglo o
realismo jurídico.

 Uno de los logros del Código Civil de Andrés Bello es incorporar los métodos de
interpretación de Savigny, que el Código de Napoleón no lo tenía.
 Pero antes de que se apliquen las teorías modernas de la HJ y la AJ, sin duda en toda
América latina, la teoría dura que se aplica desde la década de los 30 y durante todo el
siglo XX, es la Teoría Pura del Derecho de Kelsen, donde sabemos que la Ley es la única
fuente del Derecho ¿Es regresar al formalismo jurídico?
 Otro elemento que suma al formalismo jurídico es la Doctrina Legal y la Doctrina
Probable, que en Ecuador seria de la siguiente manera: Doctrina Legal que la fuente del
Derecho es la Ley y la Doctrina Probable que dice que el Fallo de triple reiteración son
Ley. Esto existe desde hace rato, (mirar en que constitución está)

 RESURGIMIENTO DE LA RETORICA EN EL SIGLO XX THEODOR VIEHWEG Y PERELMAN

o Esto son los llamados MODELOS INTERMEDIOS (AÑOS 20) propuestos por
Viehweg en su libro Tópica y Jurisprudencia que demanda la necesidad de
encontrar nuevos métodos de solución e interpretación sobre todo de casos
difíciles.
o Viehweg busca un sistema de IJ abierto en contra de la dogmática jurídica. Que
los razonamientos sean circulares y no deductivos. Hay tres cosas básicas para
entender la obra de Viehweg:
1. El objeto de la Tópica diciendo que es una técnica del pensamiento
problemático.
2. La Tópica como Instrumento lo que significa que opera, funciona
buscando los topoi o sea de los lugares comunes del pensamiento que
son los aceptados por la ciencia y los grandes pensadores, en lo que ellos
coinciden.
3. La actividad de la Tópica es la búsqueda de premisas y argumentos para
solucionar problemas del Derecho (Casos Difíciles) Para este autor, los
pensamientos problemáticos materia prima de su Tópica son los
llamados CASOS DIFICILES que son aquellos que tienen más de una
interpretación razonable, la norma es de textura, hay zonas de
interpretación obscura de la norma, lagunas, antinomias, etc.
o Al final la Tópica es una arte de invención en la búsqueda de las premisas para
solucionar casos difíciles, y estas soluciones son infinitas. Estos Tópicos son hilos
conductores del pensamiento para armar el discurso y solucionar el caso difícil.
o Los Topoi no son jerarquizados por lo que distintos topoi pueden solucionar el
mismo caso de distinta manera, por lo que es un modo de buscar las premisas y
argumentos provisional, flexible.
o Para Viehweg:
1. Tenemos un problema (caso difícil), y el problema esta supeditado al
sistema (jurídico) y aquellos elementos del problema que están fuera del
sistema, no son relevantes para la solución del caso. Esto sería en cierta
medida formalismo o positivismo jurídico.
2. Pero como el sistema NO ES CERRADO se crean posibilidades de
generación varios tipos de condiciones de probabilidades de solución del
problema.
3. Al final el problema debe ser resuelto en un sistema abierto que se guía
por los Topoi que al final es una búsqueda general de las premisas para
resolver el caso.
o Para este autor:
1. La aporía fundamental del problema es establecer que es los JUSTO EN
EL AQUÍ Y EL AHORA.
2. Las partes que estructuran la jurisprudencia deben quedar ligada a un
modo especifico del problema, es decir atender a un Topoi o Tópico del
Problema, dejando la solución netamente deductiva.
3. Que los conceptos o topoi que se manejan para solucionar el problema
solo se pueden utilizar porque tienen un elemento de vinculación con el
 problema, desde ahí podemos decir que el problema no se soluciona
desde el sistema, no se puede solucionar. Las categorías, premisas solo
se usan como elementos vinculados desde el problema, las premisas
salen del mismo problema y solo así sabemos si la jurisprudencia
resuelve el problema DESDE EL AQUÍ Y EL AHORA. El caso lo resuelvo
desde el problema y no desde el sistema.
o Siguiendo este orden de ideas, podemos decir que el PRECEDENTE
JURISPRUDENCIAL es un TOPOI para la resolución de otros casos difíciles. Los
precedentes jurisprudenciales son un elemento fundamental de la búsqueda de
la solución al problema difícil. Entonces nos preguntamos ¿los precedentes
jurisprudenciales son fuente del Derecho? Pues si lo es. Y De manera puntual es
la Ratio Decidendi sería un topoi fundamental, y estas son lo que se denomina
las SUB REGLAS DE ADSCRIPCION para la solución de problemas difíciles.
 PERELMAN Y LA NUEVA RETORICA.-
o También es un modelo intermedio de la AJ
o Polaco
o Reelee a Aristóteles
o Libro fundamental: “La nueva retorica y argumentación jurídica”
o Pone especial énfasis en la razón práctica que es habilitar una nueva discusión
de los valores de justicia desde la perspectiva racional.
o Se fundamenta en hacer juicios de valor en torno a la Justicia.
o Es una teoría inter subjetiva que se valida por el CONSENSO RACIONAL
o Perelman primero contrapone a la Lógica Formal (sistema cerrado) vs. El
elemento de la AJ, de esta manera:
1. Que la lógica es racional y cerrado mientras que la Argumentación es
abierta por que hay un lenguaje vivo. La lógica tiene un sistema
demostrativo mientras que la AJ defiende un sistema de razón práctica,
por cuanto hay una acción del orador.
2. La lógica tiene un razonamiento constriyente es decir que opera con
axiomas y generalidades, impone una carga de necesidad de desarrollar
un procedimiento deductivo y analítico; En la AJ el razonamiento es
APORETICO que busca tener elementos de justificación para llegar a un
acuerdo o a la solución del problema. En la lógica el razonamiento es
correcto o incorrecto, mientras que en la AJ los argumentos son fuertes
o débiles
3. En la lógica los razonamientos son apodícticos mientras que en la AJ son
APORETICOS.
4. En la Lógica se da elementos de contradicción, en la Argumentación no
hay contradicción sino INCOMPATIBILIDADES de los argumentos.
5. En la Lógica hablamos de objetividad en los razonamientos; mientras
que en la AJ hablamos de imparcialidad de los argumenticos.
6. En la lógica los razonamientos son a temporales, se aplica en cualquier
tiempo o lugar; mientras que en la AJ los argumentos son temporales, es
decir aplicable a un caso y en un lugar determinado, asi tambien parte
 de la temporalidad de los argumentos radica en que el orador debe
presentar sus mejores argumentos al principio del discurso.
7. En la Lógica hablamos de un campo RACIONAL, y en el campo de la AJ
hablamos de los RAZONABLE.
8. La Lógica el discurso se fundamenta en lo deductivo; y la AJ el discurso
tiene un carácter de probabilidad.
9. En lógica los contextos son verificables por si mismos; y en la AJ los
contextos son de probabilidad
o Perelman demanda también de que exista un lenguaje común entre el auditorio
y el orador. Del mismo modo demanda el respeto a las reglas del lenguaje, así
también es fundamental el deseo de entablar el dialogo es decir el interés por
debatir
o Perelman dice que el Orador busca la fase previa de su discurso, preparando
premisas y argumentos adecuados ( contenido de arts invitiendi).
o Otra cosa en Perelman es importante la estrategia de afrontar al auditorio: lo
primero es estar preparado (fase previa) para hablar lo que el auditorio quiere
escuchar, el discurso no puede ser unilateral.
o Perelman habla del concepto de CONVENCER y el concepto de PERSUADIR. Si
son auditorios universales primero debo ir a convencer, mientras que si son
auditorios limitados (audiencia) primero debemos persuadir. El convencimiento
es racionalista, la persuasión es emotiva
o En esta teoría también los acuerdos básicos o acuerdos sobre los hechos, y
acuerdos sobre los valores (justicia, vida, libertad)
 LAS FALACIAS
o Apuntes de clase están muy completos.
 LA FILOSOFIA ANALÍTICA:
o Es un movimiento analítico ingles que se preocupa por el lenguaje de la ciencia, y
también se preocupa por la confrontar al idealismo alemán.
o Hay que recordar que al inicios del siglo XX – donde se desarrolla la filosofía
analítica- se dan grandes avances en la ciencia, y en este contexto se da tres
corrientes de corte filosófico: a) atomismo lógico de Russel, b) Neo Positivismo
(Circulo de Viena) y c) Filosofía Analítica (Austin)
o La Filosofía Analítica se desarrolla en Oxford y Cambridge
o Esta Filosofía Analítica influye totalmente en Hart y en su obra El Concepto del
Derecho.
o El punto de encuentro y la filosofía analítica y la AJ está en el discurso. Ese
discurso es una legislación de la realidad, por lo tanto el carácter discursivo del
lenguaje jurídico es fundamental
o Al final la Filosofía Analítica se da en el lenguaje incluido el jurídico ya q resuelve
también cuestiones de la realidad
o Aquí hay que destacar a John Austin ( Semiólogo) y los actos del habla:
1. El acto locutivo: es el decir algo, es el campo semántico. Aquí es
importante el elemento fonético, el fatico (palabras) y el elemento retico
(significado)
 2. Acto Ilocutivo: es la intención del hablante es la finalidad del que
persigue el Orador. Son los gestos, las actitudes del Orador pero que
persigue una finalidad.
3. Acto Per locutivo: las consecuencias del discurso, los efectos
4. Acto Per Formativo: es la realización de lo que se ha dicho en el discurso
o Todos estos elementos del discurso son fundamentales por cuanto sirven de
base para las teorías de Habermass y Alexy.
 EL PROBLEMA DE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL: D WORKING VS. HART
 Hart
1. es un positivista suave, desarrolla una teoría jurídica instrumentalizando
la filosofía analítica, le interesa mucho el lenguaje jurídico
2. La pregunta central de él es ¿Qué es el Derecho?, pero sin buscar la
esencia sino cómo se comporta en la práctica, y de aquí se derivan e
preguntas más:
 ¿hay diferencia entre el Derecho y las órdenes respaldadas por
amenazas? Derecho y Coacción
 ¿Qué diferencias hay entre una obligación jurídica y una
obligación de carácter moral?
 ¿Qué son las reglas? ¿El Derecho es una cuestión de reglas?
3. La teoría de Hart es general y de carácter descriptivo: General por que
estudia todo tipo de OJ moderno y es descriptivo por cuanto se centra
en describir cómo funciona ese OJ en la práctica.
4. NO le interesa la justificación de las prácticas de ese OJ,
5. hace una crítica al positivismo ingles del siglo XVIII: siguiendo a Austin
(jurista) y Jeremías Bentham y los critica, así:
 Si bien el Derecho nada tiene que ver con la moral, y de ahí es
imparciales, lo que no esta de acuerdo es la obediencia ciega al
Soberano (Critica a Betham)
 En contra de Austin dice Hart que siempre hay gente que evita
las ordenes que tiene amenazas, de ahí que siempre gente que
no obedece, entonces estas desobediencias no son el Derecho.
El caso del Asaltante Asaltado. “Manos arriba” es una orden con
amenaza… esto no es Derecho.
6. Hace una reformulación a ese mismo positivismo: El Derecho no son
ordenes con amenazas, lo que si hay es un conjunto de reglas primarias
(obligaciones de hacer o no hacer) y las reglas secundarias son
instituciones que permiten el desarrollo del Derecho.
o El problema de la Discrecionalidad en Hart: El lenguaje jurídico implica que no es
perfecto totalmente, hay lagunas y anomias y esto originan discrecionalidad, o
sea crear Derecho
1. Hay que entender que el lenguaje jurídico no alcanza a regular todos los
comportamientos sociales.
 2. Hay normas que están vigentes durante mucho tiempo y esta alejadas
de la realidad social actual, las normas deben ser actualizadas, y ese
vacío puede llevar al a discrecionalidad del Juez.
o Luego el problema de la discrecionalidad jurídica se da por cuanto hay casos que
no están reglados, entonces como el juez debe sentencias (normas de
adjudicación) entonces el juez debe decidir tomando en cuenta los casos fáciles
y los casos difíciles.
o En los casos fáciles la norma jurídica tienen un núcleo duro de significado, tiene
un campo semántico sólido, por lo tanto es comprensible el caso y el juez lo
único que hace es realizar una interpretación único, y se aplica el Derecho, soin
haber ningún tipo de problema.
o Luego cuando vienen los casos difíciles, los jueces encuentran normas jurídicas
con una textura abierta (open textura) es decir que la norma tiene una área de
penumbra significativa, de ahí que su interpretación presenta mas de una
interpretación razonable. En estos casos tenemos un caso de aplicación de la
discrecionalidad del juez y este juez termina creando Derecho. Esta
discrecionalidad es relativa por cuanto solo se da en casos difíciles.
o Entonces el único caso de problemas de discrecionalidad del Juez, según Hart es
en los casos difíciles.
 Dworking
o El habla del ORIGEN DE LA DISCRECIONALIDAD
o Propone un sistema extra normativo
o Textos fundamentales: “Derechos en serio” y “Imperio de la Justicia”
o Manifiesta que no es esta de acuerdo con la discrecionalidad judicial relativa de
casos difíciles de Hart, por:
1. El juez esta para garantizar los derechos no para crearlos: los derechos
fundamentales son cartas de triunfo que han sido logrados por las
revoluciones, se han conquistado con el tiempo, de ahí que el juez debe
garantizarlos
2. Critica también al realismo jurídico norte americano por cuanto
considera que el juez en este sistema está siempre en zona de
penumbra.
o La crítica que hace a Hart: se basa en tres artículos que están en la Obra “Los
Derechos en Serio”
1. Modelo de las reglas: Critica los tres pilares de Hart :
 El Derecho es un conjunto de normas identificables por la regla
de reconocimiento; para Dworking no solo se debe hablar de
reglas sino también de principios
 El conjunto de reglas jurídicas validas agotan el contenido del
Derecho, de ahí que en casos difíciles el juez va a la
discrecionalidad; pero Dworking dirá que si no hay regla, no
aplique discrecionalidad sino que el juez debe resolver el caso
difícil con los PRINCIPIOS de Derecho.
  Según Hart los derechos y obligaciones solo derivan de reglas de
reconocimiento, y si hay un caso difícil que no tiene regla el juez
debe aplicar la Discrecionalidad; Dworking dirá que ante la
ausencia de norma en derechos y obligaciones están
nuevamente los Principios.
2. Teoría legal de las reglas sociales: Dworking dirá que frente a la regla de
reconocimiento de Hart, propone una regla social moral que se
reivindica independientemente de la sociedad
3. Casos Difíciles: Aquí tenemos varias cosas:
 Se crea el Juez Hércules
 Que es un juez arquimédico frente a casos difíciles
 Las virtudes de este juez: inteligencia, idoneidad, ético, el
compromiso de resolver los casos difíciles.
 En los casos difíciles, el Juez construye ( no crea ) una decisión
con base a Principios, y estos principios van a explicar de la
mejor manera posible las reglas que existen en el OJ
determinado.
 Todo esto para llegar a la única respuesta correcta aplicable al
caso difícil.
o El derecho es una red sin fisuras, es una red legislativa que no se rompe, el
Derecho es una integridad y si se presenta una fisura, se llenan con Principios.
o El Derecho como practica interpretativa en Dworkin:
1. Hay desacuerdos empíricos: son situaciones procesales del debate
jurídico y que pueden ser evidenciadas de manera obvia ya que son
perceptibles: se cumplió o no el contrato por ejemplo. Esto genera en la
cultura jurídica un gran debilitamiento de la teoría jurídica ya que el
positivismo a través de lo procesal ha provocado que la teoría esta
demás. Es decir que el debate en el Derecho procesal y la materia
procesal mata a la teoría jurídica.
2. Hay desacuerdos teóricos: esto es la discusión esencial del Derecho, es el
debate de las grandes ideas jurídicas, es la médula del Derecho y este
tipo de discusión es la ARGUMENTACION JURIDICA
o Al final nos dice Dworkin que el verdadero debate jurídico demanda ser sólidos
tanto en todo es decir tanto en lo procesal como en lo teórico
o Así hablamos que en los casos difíciles para tener una correcta argumentación
jurídica debo sumar las dos cosas: Tanto lo Procesal y lo Teórico.
 ALEXYS Y LA TEORIA DE LA PONDERACION: Entendemos por ponderación aquel sistema
que sirve para resolver la colisión de principios jurídicos en tensión. Es una actividad que
consiste en so pesar los principios que están en colisión y tener una solución adecuada.
Cuando hay choque de Principios y Legislación (dd.ff.) se aplica el test de razonabilidad
o Tiene 3 elementos:
1. Ley de ponderación: Cuanto mayor es el grado de no satisfacción o
afectación de uno de los principios cuanto mayor debe ser la
importancia de satisfacción del otro principio. Un principio está afectado
 y otro que sale ganando y hay que medir el nivel de afectación y
satisfacción de cada uno de ellos y se resuelve el conflicto en medida
dela satisfacción de los principios
2. Formula del Peso: Aquí se trabaja por triadas. Esta fórmula tiene 3
elementos: A= grado de afectación del principio aplicable al caso
concreto / PES = Peso abstracto de los principios relevantes según la
concepción de valores predominantes de la sociedad / S = Seguridad de
las premisas empíricas que se refieren a la afectación y la medida
tomada para el caso concreto proyecta o afecta hacia los principios
relevantes. Para Alexy cada uno de estos elementos se les asigna unos
valores numéricos, así:

A= leve (1), media (2) e intensa (4)

PES = Leve (1) , Media (2) o Intensa (4)

S = Premisas Seguras (1), Premisas Plausibles (1/2), Premisas no

evidente falsas (1/4).

No olvidar que son DOS PRINCIPIOS en colisión para poder resolver la

Formula … cada principio posee una letra (i) e (j)

3. La carga de la argumentación : esta se aplicara en caso de que luego de

aplicar la formula los valores salen iguales
 MC KORMICK: Este busca la justificación de la decisión, demostrando que ella
corresponde a los hechos aportado en los casos. Esto no hay problema en casos fáciles,
pero en los difíciles el autor habla de que los casos difíciles se dan en dos situaciones: a)
referente a premisas normativa que me generen dudas b) duda frente a la norma que se
debe aplicar c) dudas sobre las premisas fácticas que se relacionan con la prueba.
 En estos casos difíciles…………..mirar algún video no se entiende nada.

TAREA: Escoger un autor y escribir sobre el contexto argumentativo de cualquiera y la

importancia de su pensamiento, debe ser pro positivo… proponer algo / Test de razonabilidad
análisis propositivo.

FECHA: 20 de agosto 12 de la noche

alem76@hotmail.es

3052531279 teléfono.