Fórmulas de Gestión de Servicios Públicos: Nueva Directiva Europea de Concesiones

Fórmulas de Gestión de Servicios
Públicos: Nueva Directiva Europea de

Concesiones
Ximena Lazo Vitoria - Universidad de Alcalá

ximena.lazo@uah.es
SEMINARIO INTERNACIONAL DE CONTRATACIONES PÚBLICAS:

BUENAS PRÁCTICAS DE LA UNIÓN EUROPEA Y
LATINOAMÉRICA
Asunción – Paraguay agosto de 2016

Fórmulas de Gestión de Servicios Públicos:
Nueva Directiva Europea de Concesiones
1. El concepto de concesión en la nueva

Directiva 2014/23 de contratos de
concesión
2. La problemática del contrato de

gestión de servicios públicos
3. Servicios y servicios públicos desde la

perspectiva europea
Ximena Lazo Vitoria

Universidad de Alcalá
Administración
Pública (o Mutua)
Gestión directa: Gestión indirecta:

Art. 8.2 RDL 3/2011 Contrato de Gestión de Servicio
•Concesión de servicio público

•Gestión interesada
•Concierto
•Sociedad de economía mixta
Ximena Lazo Vitoria

• Ámbito del contrato

• Servicios de su competencia
• Susceptibles de explotación por particulares
• En ningún caso: servicios que impliquen ejercicio
poderes de autoridad
• Ámbito de gestión: funcional y territorial
• Régimen jurídico
• Efectos cumplimientos extinción RDL 3/2011
• Disposiciones especiales de servicio
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• Modalidades de la contratación
• Concesión: “su propio riesgo y ventura”
• Gestión interesada: Administración y
Empresario participan en los resultados de la
explotación del servicio en la proporción
establecida en el contrato
• Concierto: con persona natural o jurídica que
venga realizando prestaciones análogas a las que
constituyen el servicio publico
• SEM: la Administración participa en concurrencia
con personas naturales o jurídicas
Ximena Lazo Vitoria

• Intensificación de los mecanismos de control:

importancia de los tribunales administrativos.
• Adecuada configuración de los documentos

preparatorios
• Mantenimiento de potestades dirección y vigilancia

de la explotación del servicio
• Adecuada financiación (estudio de viabilidad

económico-financiera)
Oficina Nacional de Evaluación
Analizar e informar previa y preceptivamente la sostenibilidad financiera de los

contratos de concesiones de obras y contratos de concesión de servicios
públicos a celebrar por los poderes adjudicadores dependientes de la
Administración General del Estado y de las Corporaciones
Locales cuando:
a) Se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la

concesión, así como cualquier medida de apoyo a la financiación del
concesionario.
b) La tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador

concedente o el importe de las obras o los gastos de primer establecimiento
superen un millón de euros.
Fijando criterios de distinción...
?
¿quién paga ¿tranferencia
la retibución? del riesgo?
Ximena Lazo Vitoria

Enunciado el contenido de la tranferencia

del riesgo... considerando
20
“...si poder adjudicador sigue soportando la totalidad el riesgo
sin exponer al prestatario a las incertidumbres del mercado...“
considerando
18
“...es necesario que se transfiera la totalidad o, al menos una
parte significativa del riesgo de explotación...“
considerando
“...traslación de parte significativa del riesgo aunque esta sea 19, 2ª parte
muy limitada...“
considerando
“...riesgo de enfrentarse a la competencia de otros 20
operadores, desajuste oferta y demanda, insolvencia de
deudores, ingresos no cubran íntegramente gastos de
explotación...“
Ximena Lazo Vitoria

Elemento esencial la transferencia riesgos

(art. 5. 1. in fine D 2014/23)
“La adjudicación de las concesiones de obras

o servicios implicará la transferencia al
concesionario de un riesgo operacional en
la explotación de dichas obras o servicios….”
Ximena Lazo Vitoria

Hay transferencia NO hay transferencia

(art. 5. b) (Considerando 18)
No está garantizado que Se garantizan ingresos

recupere las inversiones mínimos que sean iguales
realizadas ni cubra los o superiores a las
costes que haya contraído inversiones y los costes que
para explotar los servicios el operador económico deba
objeto de la concesión asumir en relación con la
(En condiciones normales ejecución del contrato
de funcionamiento)
Ximena Lazo Vitoria

La transferencia supone:
 “Una exposición real a las incertidumbres del mercado que

implique cualquier pérdida potencial estimada en que incurra
el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”
Positivización de la doctrina TJUE

(Parking Brixen 2007; Eurowasser
2009; Norma-A y Dekom 2011; Privater
2011; etc.
Ximena Lazo Vitoria

Por tanto, no hay transferencia de riesgo….

Servicio público de limpieza urbana, recogida y transportes residuos
sólidos y gestión de punto limpio (TACRC Res 703/2015)
= 90% del precio
Prestación fija
delmensual
contratose compone de “A La + Bretribución
+ C”: del
contratista no depende de los
A.Precio fijo (servicios de limpieza viaria yrendimientos de su
recogida de residuos)
explotación
B.Ingresos por gestión de recogida selectiva: por entrega a gestor de
envases ligeros, papel y cartón
C.Prima de eficiencia en la recogida selectiva: bonificación/penalización

vinculada a la ratio de generación de residuos no separados en origen
Ximena Lazo Vitoria

Por tanto, no hay transferencia de riesgo….
Gestión integral del Hogar y Centro de Día de mayores Luis Aula

de Zaragoza. Acuerdo 52/2013 (TARCAragón 1/10/2013).
 Cantidad fija (La Administración completa las cantidades

pagadas por los usuarios –cualquiera sea su importe- hasta
alcanzar el total de la oferta y subsiguiente adjudicación)
Ximena Lazo Vitoria

Está claro que no se puede:
• compensar o “aliviar” al concesionario….
 Concesiones de servicio de transporte Reglamento

1370/2007 (sí admite compensación) y por ello está
excluido expresamente de la Directiva 2014/23
 Duración vinculada a la recuperación de Inversiones,

costes y beneficio
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Otras reglas sobre riesgo operacional
 Parte del riesgo puede quedar en manos de la Administración

“si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad
adjudicador” (Considerando 18).
 Que el pago puede provenir exclusivamente de la

Administración, siempre que la recuperación de las
inversiones y costes….depende de la demanda o suministro
efectivo de los servicios (Considerando 18).
 El riesgo puede estar limitado en función del sector en que

se trate (Por ejemplo, TACP de Madrid, Resolución
103/2014; TACRC 204/2013; Acuerdo 95/2015 TARC Junta
de Andalucía
Ximena Lazo Vitoria
No forma parte del concepto:
• Riesgos vinculados a la mala gestión
• incumplimientos de contrato por parte del operador
 ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de

contrato (contrato público o concesión).
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• Duración de las concesiones:
• Duración limitada en función de las obras o los servicios

solicitados
• Plazo > 5 años:
Plazo razonable para recuperar:

-
inversiones (iniciales y durante
contrato) más rendimiento sobre
capital invertido (Tasa Interna de
Retorno)
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Universidad de Alcalá 22
Riesgo Operacional
Demanda Suministro
Demanda
&
Suministro
Ximena Lazo Vitoria
Tipología de riesgos
Art. 5.1 Considerando 20
Riesgo de el que se debe a la demanda real de las obras

demanda o servicios objeto del contrato
Riesgo de (Oferta) el relativo al suministro de las obras

suministro o servicios objeto del contrato, en particular
el riesgo de que la prestación de los servicios
no se ajuste a la demanda
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Directiva Reglamento TRLCSP

2014/23 UE 549/2013
Contrato de gestión
(Extracto) de servicio público
Riesgo de Riesgo de Art. 281 “una

demanda Anteproyecto
demanda retribución fijada en
de Orden creaciónfunción
Oficina
de su utilización
Nacional de Evaluación (sólo
del servicio”
demanda)
Riesgo de Riesgos de
suministro disponibilidad
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TACRC Resolución nº 346/2013 (04/09/2013)
Contrato gestión integral de determinados servicios públicos

medioambientales Ayto. Guadalajara (modalidad concesión).
Calificación: mixto cuya prestación más importante era la de gestión de

servicios públicos y duración 17 años (más 3 de prórroga)
“parece patente que el riesgo de disponibilidad no se ha transmitido en

el presente contrato…porque el hecho de que pueda disminuirse hasta
un 6% la retribución del contratista no puede suponer que ésta asuma el
riesgo del mismo…”
 Pago fijo e independiente del grado de utilización (para el contratista

era completamente indiferente la conducta de los usuarios)
Ximena Lazo Vitoria

A la vista de todo lo anterior….
¿en qué situación queda el contrato de gestión de servicios

públicos?
¿quedan todas las modalidades (concesión, gestión

interesada, sociedad de economía mixta y concierto)
subsumidos en los dos tipos europeos?
 Dada la falta de transposición, la interpretación ofrece

respuestas diversas
Ximena Lazo Vitoria

Órgano Interpretación
Documento de Estudio de los La categoría de contrato de gestión de
 La Administrativos
Tribunales categoría de de
contrato de gestión
servicio de servicio
público queda desplazada
Recursos Contractuales
público queda desplazada
(01/03/2016) No así el régimen jurídico en tanto no
sea contrario
 No así el
Recomendación régimen
JCCA (15 de jurídico en tanto
Contrato no sea
de gestión contrario
de servicio público
(pág. 51)
marzo 2016) sujetos a regulación armonizada
Informe 1/2016, de 6 de abril, mantiene Concierto, SEM, Gestión
JCCAGC interesada (únicamente desplaza
concesión)
Decreto –Ley 3/2016, de 31 de Gestión de servicio público modalidad
mayo, de medidas urgentes en concesión
materia de contratación pública
(Cataluña)
Ximena Lazo Vitoria

Resolución /Acuerdo Servicio público
Acuerdo TACPA 52/2013 Hemodiálisis
Res TARCJA 180/2014 Hemodiálisis
Res TACRC 748/2014 Hemodiálisis
Res TACRC 695/2014 Hemodiálisis
Res TARCJA 139/2015 Transporte sanitario
Ximena Lazo Vitoria

Resolución /Acuerdo Servicio Público
Res TACRC 267/2013 Transporte sanitario

urgente y ordinario
Res OARCE nº 2/2015 Transporte sanitario y

asistencia a
emergencias sanitarias
Acuerdo TACPCM nº 185/2015 Transporte sanitario
Res TACRC nº 351/2016 Transporte Sanitario
Ximena Lazo Vitoria

Anteproyecto de Ley
Contrato de servicios
contratos de
gestión de Contrato de concesión
servicios públicos de servicios
Consejo de Estado: A partir de las premisas de las Directivas

2014/23 y 2014/24, no parece factible concebir una figura
contractual que escape a una u otra categoría”
Ximena Lazo Vitoria

“Servicios” y “Servicio a las personas”
Riesgo limitado “utilidad pública”
Acuerdos de cooperación horizontal
Prestación de servicios al margen de la

vía contractual
Ximena Lazo Vitoria

Antecedentes
 Recientes pronunciamientos TJUE
• Sentencia TJUE de 11 de diciembre de 2014

(Asunto C-113/13) decisión prejudicial (Spezzino)
• Sentencia TJUE de 28 de enero de 2016 (Asunto

C-50/14) decisión prejudicial (Casta)
Ximena Lazo Vitoria

 Desarrollo normativo español (ejemplo)
Cataluña:
Decreto Ley 3/2016, de 31 de Concierto social
mayo
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1. El concepto de concesión en la nueva

2. La problemática del contrato de

3. Servicios y servicios públicos desde la

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Gestión directa: Gestión indirecta:

•Concesión de servicio público

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• Ámbito del contrato

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• Intensificación de los mecanismos de control:

• Adecuada configuración de los documentos

• Mantenimiento de potestades dirección y vigilancia

• Adecuada financiación (estudio de viabilidad

Oficina Nacional de Evaluación

Analizar e informar previa y preceptivamente la sostenibilidad financiera de los

a) Se realicen aportaciones públicas a la construcción o a la explotación de la

b) La tarifa sea asumida total o parcialmente por el poder adjudicador

Fijando criterios de distinción...

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Enunciado el contenido de la tranferencia

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Elemento esencial la transferencia riesgos

“La adjudicación de las concesiones de obras

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Hay transferencia NO hay transferencia

No está garantizado que Se garantizan ingresos

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 “Una exposición real a las incertidumbres del mercado que

Positivización de la doctrina TJUE

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Por tanto, no hay transferencia de riesgo….

C.Prima de eficiencia en la recogida selectiva: bonificación/penalización

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Por tanto, no hay transferencia de riesgo….

Gestión integral del Hogar y Centro de Día de mayores Luis Aula

 Cantidad fija (La Administración completa las cantidades

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Está claro que no se puede:

• compensar o “aliviar” al concesionario….

 Concesiones de servicio de transporte Reglamento

 Duración vinculada a la recuperación de Inversiones,

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Otras reglas sobre riesgo operacional

 Parte del riesgo puede quedar en manos de la Administración

 Que el pago puede provenir exclusivamente de la

 El riesgo puede estar limitado en función del sector en que

No forma parte del concepto:

• Riesgos vinculados a la mala gestión

• incumplimientos de contrato por parte del operador

 ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo de

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• Duración limitada en función de las obras o los servicios

• Plazo > 5 años:

Plazo razonable para recuperar:

Art. 5.1 Considerando 20

Riesgo de el que se debe a la demanda real de las obras

Riesgo de (Oferta) el relativo al suministro de las obras