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LA DIRECTIVA 23/2014
DE CONTRATOS DE CONCESIÓN.
EL “RIESGO OPERACIONAL”.
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La Directiva 23/2014 de contratos de concesión. El “riesgo operacional”
viabilidad económica, eficiencia y solvencia técnica la justicia y los regímenes obligatorios de seguridad
y relación con la prestación y garantía como contrato social, que no se someten a leyes concretas de la UE,
de gestión de servicio público. ni están cubiertos por las normas del Tratado sobre
mercado interior y competencia.
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en relación con el artículo 126.1 TFUE que estable- El Considerando 11 de la directiva 23/2014,
ce que los Estados miembros han de evitar déficits afirma que, “Las concesiones son contratos a título
públicos excesivos. Las opciones de recuperación de oneroso mediante los cuales uno o más poderes o en-
la crisis económica mediante la contención del gasto tidades adjudicadores confían la ejecución de obras
público, conllevan la reducción de la actividad pres- o la prestación y gestión de servicios a uno o más
tacional de las Administraciones públicas (menor operadores económicos. El objeto de dichos contra-
gasto presupuestario), la reducción del aparato admi- tos es la contratación de obras o servicios mediante
nistrativo (menores costes internos de las AAPP), el una concesión cuya contrapartida consiste en el de-
cambio en la relación entre Estado y sociedad civil recho a explotar las obras o servicios, o este mismo
con una transformación del Estado prestador de ser- derecho en conjunción con un pago. Estos contratos
vicios públicos al Estado garante y regulador (mode- pueden conllevar o no la transferencia de la propie-
los ideológicos que acompañan la forma de abordar dad a los poderes o entidades adjudicadores, pero
la crisis económica). estos obtienen siempre los beneficios derivados de
las obras o servicios.”
En ese contexto y con esos objetivos, desde las
Administraciones Públicas se mira al sector econó- No estamos hablando de subvenciones, de finan-
mico privado buscando que aporta sus medios de ciación igualitaria de los operadores económicos,
gestión, su experiencia y su capacidad financiera. de otorgamiento de autorizaciones o licencias, ni de
contratos que no conlleven pagos al contratista y en
los que éste reciba su retribución de acuerdo con ta-
EL CONCESIONARIO SOPORTA EL rifas reglamentadas calculadas de manera que cubran
RIESGO OPERACIONAL. la totalidad de los costes e inversiones que este haya
soportado para prestar el servicio.
Las formas de colaboración público privada pue-
den adquirir manifestaciones muy diversas tanto a La característica principal de una concesión, el
nivel organizativo (CPP institucionalizada que sería derecho de explotar las obras o los servicios, implica
sinónimo de nuestras sociedades de economía mix- siempre la transferencia al concesionario de un ries-
ta), concesiones y otras fórmulas contractuales como go operacional de carácter económico que supone la
pretende ser en España el contrato de Colaboración posibilidad de que no recupere las inversiones rea-
Público Privado regulado en art 11 TRLCSP. lizadas ni cubra los costes que haya sufragado para
explotar las obras o los servicios adjudicados en con-
El elemento diferencial entre la concesión de diciones normales de funcionamiento, si bien parte
obra o de servicios y los contratos “ordinarios” de del riesgo siga asumiéndolo el poder o entidad adju-
obras o de servicio es que en las concesiones el con- dicador.
cesionario tiene el derecho a explotar la obra o el ser-
vicio lo que implica que se transfiere al concesiona- El Considerando 19 de la directiva afirma que no
rio un riesgo operacional de carácter económico que puede considerarse una concesión, cuando la regla-
supone la posibilidad (considerando 18 de la directi- mentación específica del sector elimina el riesgo es-
va 23/2014) de que el concesionario no recupere las tableciendo una garantía en beneficio del concesiona-
inversiones realizadas ni cubra los costes que haya rio en virtud de la cual se compensen las inversiones
sufragado para explotar las obras o los servicios ad- y costes sufragados para la ejecución del contrato.
judicados en condiciones normales de funcionamien- Sin embargo ese Considerando, afirma que, no obs-
to si bien parte del riesgo siga asumiéndolo el poder tante, puede considerarse concesión el contrato que
o entidad adjudicadora. actúa en sectores con tarifas reglamentadas, o cuando
se limita el riesgo operacional mediante regímenes
La directiva regula aquellos contratos de obras o contractuales que prevén una compensación parcial,
de servicios en los cuales la retribución total o parcial
incluida la compensación en caso de adelantarse la
del contrato no se realiza por la Administración sino
que se retribuye al concesionario otorgándole el de- caducidad de la concesión por motivos atribuibles al
recho de explotación económica de la obra o el servi- poder o entidad adjudicador, o por causas de fuerza
cio y, mediante el beneficio que obtenga, el concesio- mayor. También puede existir una concesión en ám-
nario recupera las inversiones económicas realizadas bitos de actividad en que el riesgo esté limitado.
y los costos financieros, además de los propios costos
de explotación de la obra o el servicio objeto de la El Considerando 20 de la directiva considera que
concesión y el beneficio industrial correspondiente. un riesgo operacional debe derivarse de factores que
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La Directiva 23/2014 de contratos de concesión. El “riesgo operacional”
escapan al control de las partes. Los riesgos vincula- 67), que puede traducirse en el riesgo de enfrentar-
dos, por ejemplo, a la mala gestión, a los incumpli- se a la competencia de otros operadores, el riesgo
mientos de contrato por parte del operador económi- de un desajuste entre la oferta y la demanda de los
co o a situaciones de fuerza mayor, no son determi- servicios, el riesgo de insolvencia de los deudores de
nantes a efectos de la clasificación como concesión, los precios por los servicios prestados, el riesgo de
ya que tales riesgos son inherentes a cualquier tipo que los ingresos no cubran íntegramente los gastos
de contrato, tanto si es un contrato público como si de explotación o incluso el riesgo de responsabilidad
es una concesión. por un perjuicio causado por una irregularidad en la
prestación del servicio (véanse, en este sentido, las
Afirma el Considerando 20 de la directiva que sentencias de 27 de octubre de 2005, Contse y otros,
un riesgo operacional debe entenderse como el ries- C 234/03, Rec. p. I 9315, apartado 22, y Hans &
go de exposición a las incertidumbres del mercado, Christophorus Oymanns, antes citada, apartado 74).
que puede consistir en un riesgo de demanda o en
un riesgo de suministro, o bien en un riesgo de de- 38. En cambio, riesgos como los vinculados a
manda y suministro. Debe entenderse por «riesgo de una mala gestión o a errores de apreciación del ope-
demanda» el que se debe a la demanda real de las rador económico no son determinantes a efectos de
obras o servicios objeto del contrato. Debe entender- calificar un contrato como contrato público o como
se por «riesgo de oferta» el relativo al suministro de concesión de servicios, puesto que tales riesgos, en
las obras o servicios objeto del contrato, en particular efecto, son inherentes a cualquier contrato, ya se
el riesgo de que la prestación de los servicios no se trate de un contrato público de servicios o de una
ajuste a la demanda. concesión de servicios.”
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de la Unión europea que atiende exacerbadamente diversas para establecer contratos CPP que, sin ga-
al equilibrio del déficit presupuestario en los Esta- rantizar que la inversión de sector privado sea a plazo
dos miembros. En todo caso, la aplicación estricta y fijo con una tasa asegurada de retorno de la inversión/
unilateral del criterio del traslado del riesgo opera- TIR, establezca unos niveles mínimos razonables de
cional al concesionario no podrá aplicarse si no es beneficio.
revisando periódicamente las tarifas, lo que abre un
panorama de liberalización del concepto de servicio Complementariamente creo que habría que pen-
público y de traslado de los costos de los servicios sar en un contrato administrativo de servicios de du-
públicos a la ciudadanía y usuarios de esos servicios. ración total superior a los 6 años que hoy contempla
No puede olvidarse que los proyectos concesionales el artículo 303 TRLCSP para contemplar supuestos
son de larga duración y deben preverse mecanismos de prestación ordinaria de servicios en los que haya
de recomposición financiera del proyecto sometidos inversión del contratista que exijan plazos de amorti-
a los informes y controles necesarios, siempre con- zación superiores a los seis años.
tando y partiendo de un sector empresarial maduro y
una Administración pública bien estructurada.
EL IMPACTO DE LA TRASPOSICIÓN DE
LA DIRECTIVA DE CONCESIONES EN LA
MODALIDAD CONTRACTUAL DE GESTIÓN
INDIRECTA DE SERVICIO PÚBLICO Y DE
COLABORACIÓN PUBLICO-PRIVADA DEL
TRLCSP.
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