C2.193 TIPOLOGÍA DE CONTRATOS PÚBLICOS.

YOLANDA SUÁREZ CASTRO

PAC 3 YOLANDA SUÁREZ CASTRO

TIPOLOGÍA DE CONTRATOS PÚBLICOS

I. Desarrolla el concepto de «riesgo operacional».

El “riesgo operacional” tiene su origen en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la

Unión Europea (TJUE), y constituye un elemento esencial para determinar la existencia o
no de concesiones, de tal modo que la asunción de este riesgo por el contratista se
convierte en la característica fundamental de las concesiones.
Este concepto empleado por la doctrina jurisprudencial, es recogido por primera vez en el
Derecho comunitario en la Directiva 2014/23/UE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 26 de febrero de 2014, relativa a la adjudicación de contratos de concesión, así en su
artículo 5.1.b) párrafo segundo 1 : “La adjudicación de las concesiones de obras o servicios
implicará la transferencia al concesionario de un riesgo operacional en la explotación de
dichas obras o servicios abarcando el riesgo de demanda o el de suministro, o ambos ”.
A nivel nacional, se ha incorporado en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del
Sector Público 2 en los artículos 14 (contrato de concesión de obras) y 15 (contrato de
concesión de servicios). El riesgo operacional es el elemento común de los dos tipos
contractuales y su transferencia, tal y como establece la Directiva europea, es una
exigencia de la calificación contractual 3 .
El riesgo operacional se ha desarrollado en los Considerandos 18 a 20 de la Directiva
2014/23/UE, cuyo contenido nos servirá para extraer las características definitorias de este
tipo de riesgo 4 :

1. Riesgo de carácter económico.

El riesgo operacional es un riesgo de carácter económico que surge de las incertidumbres del
mercado en el que se desarrolla la actividad, de modo que al asumir este riesgo queda expuesto a
posibles pérdidas derivadas de la explotación de la obra o servicio, pérdidas que pueden implicar la
posibilidad de no poder recuperar las inversiones realizadas ni cubrir los costes en los que haya
incurrido.
En consecuencia, no es posible que el poder adjudicador garantice unos beneficios que sean iguales
o superiores a la inversión y los costes que el operador económico ha de satisfacer pues, se
impediría de este modo la transferencia de este riesgo al eliminar las potenciales pérdidas.

2. Vinculado a la demanda y/o al suministro.

1
Disponible en: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2014-80597
2
Disponible en: https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2017-12902
3
Extraído del artículo de Ximena Lazo Vitoria “El riesgo operacional ¿una nueva era para los contratos de concesión?” publicado en El Cronista del
Estado Social y Democrático de Derecho, ISSN 1889-0016, Nº. 74, 2018 (Ejemplar dedicado a: El nuevo régimen de las concesiones), págs. 62-69.
Disponible en: http://laadministracionaldia.inap.es/noticia.asp?id=1508956
4
Francisco Hernández González. "Cap. 10 - La delimitación de los contratos públicos de servicios y de concesión de servicios". En: José María
Gimeno Feliu. Estudio Sistemático de la Ley de Contratos del Sector Público. Cizur Menor (Navarra): Thomsom Reuters Aranzadi, 2018. p. 477-516.
ISBN 9788491776277

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El riesgo operacional se circunscribe en las incertidumbres existentes en la operativa del mercado

que generan fundamentalmente dos tipos de riesgos: riesgos de demanda y riesgos de oferta.
 ¿Qué debe entenderse por “riesgo de demanda5”?
Debe entenderse por riesgo de demanda el que depende de la demanda real que hagan los usuarios
de las obras o servicios objeto del contrato. De modo que una parte de los ingresos va a depender
del mayor o menor número de usuarios que utilicen la infraestructura o reciban el servicio
explotado.
El riesgo de demanda se encuentra así, vinculado a las variaciones que puede sufrir la demanda de
bienes y servicios por parte de los usuarios, ya sea por las preferencias y nuevas tendencias de los
usuarios, la existencia de competencia en ese mercado, cambios tecnológicos o por un crecimiento
económico. En todo caso, el riesgo de demanda va a depender del mayor o menor uso efectivo de la
obra o servicio por los consumidores finales.
 ¿Qué debe entenderse por “riesgo de suministro”?

Debe entenderse por riesgo de suministro el relativo al suministro de las obras o servicios objeto del
contrato, en particular el riesgo de que la prestación de los servicios no se ajuste a la demanda
existente en cada momento. Esto es, el adjudicatario debe asumir el riesgo de que, como
consecuencia de un posible exceso de demanda, se agote el servicio o las posibilidades de uso de la
obra concedida, de forma que, aunque él esté cumpliendo correctamente la prestación, se produzca
una denegación de uso o no se cumplan los estándares de calidad6.

3. Riesgo ajeno al control de las partes.

El riesgo operacional debe derivarse de factores externos que escapen del control de las partes y,
por lo tanto, no depende de aquellas actuaciones ajenas a la ejecución del contrato como pueden ser
la mala gestión, los incumplimientos de contrato por parte del operador económico o situaciones de
fuerza mayor.
Esto significa pues, que el riesgo operacional es un riego diferente a los riesgos comunes e
inherentes a todos los contratos públicos y que se vincula a la exposición del contratista a las
incertidumbres del mercado.
Así, el TJUE ha identificado algunos de esos factores externos desencadenantes del riesgo
operacional:
a) la existencia de competencia de otros operadores en el mercado,
b) un desajuste entre la oferta y la demanda de los servicios,
c) la insolvencia de pago de los deudores,
d) que los ingresos no cubran íntegramente los gastos de explotación, y
e) la exigencia de responsabilidad por un perjuicio causado como consecuencia de una
irregularidad en la prestación del servicio.

4. La transferencia de riesgos y el funcionamiento normal del mercado.

La transferencia del riesgo operacional es exigible bajo condiciones normales de funcionamiento
del mercado. Esto supone que, cabe la posibilidad de transferir aquellos riesgos asociados a la
explotación de la respectiva obra o servicio pero, no aquéllos otros riesgos que pudieran devenir de
5
Patricia Valcárcel Fernández. "Cap. 9 - La delimitación de los tipos contractuales". En: José María Gimeno Feliu. Estudio Sistemático de la Ley de
Contratos del Sector Público. Cizur Menor (Navarra): Thomsom Reuters Aranzadi, 2018. p. 411-476. ISBN 9788491776277
6
Alejandro José Huergo Lora. “El riesgo operacional en la nueva Ley de Contratos del Sector Público”. Documentación Administrativa: Nueva
Época, ISSN-e 1989-8983, Nº. 4, 2017, págs. 31-51.

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circunstancias extraordinarias e imprevisibles que no corresponden con el funcionamiento del

mercado.
Esto significa que la transferencia del riesgo operacional es compatible con la compensación por los
riesgos que pudieran surgir de situaciones realmente imprevisibles, compensación, no obstante,
sometida al límite expuesto anteriormente, dicha compensación no puede igualar o superar las
inversiones y a los costes derivados del contrato.

5. No meramente nominal o desdeñable.

La Directiva 2014/23/UE no exige que se transfiera la totalidad del riesgo operacional, basta con
que se transfiera una parte del riesgo, de modo que se permite que el poder adjudicar continúe
asumiendo otra parte del riesgo, como así se desprende del artículo 5.1.b) párrafo segundo: “La
parte de los riesgos transferidos al concesionario supondrá una exposición real a las
incertidumbres del mercado que implique que cualquier pérdida potencial estimada en que incurra
el concesionario no es meramente nominal o desdeñable”.
La exigencia es, por lo tanto, que el adjudicatario corra algún riesgo económico, de modo que exista
la posibilidad de incurrir en pérdidas derivadas de la explotación de la obra o servicio que preste y,
aunque el riesgo operacional sea de difícil transferencia al ser muy reducido si dicha limitación
proviene de la reglamentación del sector.
Para concluir, podemos decir que el riesgo operacional supone detectar aquellas incertidumbres del
mercado que inciden en la demanda y la oferta inherentes a la explotación de una obra o servicio,
que no pueden ser controladas por las partes y que son potencialmente generadoras de riesgos
económicos, cuya materialización puede traducirse en pérdidas para el adjudicatario que no podrán
ser aliviadas por el poder adjudicador con garantías de ingresos suficientes como para recuperar las
inversiones ni cubrir los costes satisfechos. De tal modo que para poder calificar un contrato de
concesión es ineludible la transferencia de un riesgo operacional al contratista.

II. Desarrolla el concepto de «prestación principal» y «valor estimado más alto».

Desarrollado en la práctica 2, el miércoles 20 nos dan la solución, con lo que a través de lo

ya expuesto y la solución desarrollar nuevamente este punto y ampliar el aspecto
cuantitativo valor estimado más alto. diferencias entre "prestación principal" y "valor estimado más alto"

Este concepto está ligado a los denominados “contratos mixtos” regulados en el artículo
18 de la LCSP, que los define en el apartado primero de dicho precepto: “ Se entenderá por
contrato mixto aquel que contenga prestaciones correspondientes a otro u otros de
distinta clase”, al tiempo que, en el párrafo segundo establece los límites para formalizar
este tipo de contratos y, en el siguiente, el conjunto de reglas a aplicar transpuestas de las
Directivas europeas.

¿Qué régimen jurídico se aplica en este tipo de contratos que contienen prestaciones
de distinta clase?

A través del conjunto de reglas recogidas en el citado artículo 18 de la LCSP, se desprende

que para determinar el régimen jurídico a aplicar hay que atender “al carácter de la
prestación principal”. De forma que, el sistema de determinación exclusivamente
cuantitativo, esto es, el mayor valor estimado de las distintas prestaciones, adquiere un
carácter excepcional que se empleará para casos muy concretos.

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El concepto de “prestación principal” 7 constituye un concepto jurídico indeterminado que

excede de la mera consideración del valor de la prestación, abarcando otros elementos
económicos y cualitativos del contrato. El legislador no concreta cuáles son esos
elementos, con lo que, cuáles sean esos elementos determinantes de la importancia de la
prestación dependen del caso concreto, de cómo esté definido el objeto del contrato o de la
forma en que estén redactados los pliegos.
Así, en el Considerando 11 de la Directiva 2014/24/UE 8 señala que las normas aplicables
deben determinarse en función del objeto principal del contrato cuando las distintas
prestaciones que lo constituyen no sean objetivamente separables. Añade que, la
determinación debe realizarse en función de cada caso concreto, teniendo en cuenta que no
es suficiente la intención expresa o presunta del poder adjudicador de considerar
indivisibles los diversos aspectos que constituyen un contrato mixto, sino que debe
apoyarse en pruebas objetivas capaces de justificarla y de establecer la necesidad de
celebrar un único contrato.
El Considerando 12 de la anteriormente citada Directiva, señala también que, por el
contrario, en el caso de los contratos mixtos que pueden dividirse, el poder adjudicador
puede en todo momento adjudicar contratos distintos para las distintas prestaciones del
contrato mixto, en cuyo caso las disposiciones que han de aplicarse a cada prestación han
de determinarse exclusivamente en función de las características de ese contrato
específico.
En conclusión, cuáles sean esos criterios depende de cada caso concreto, como señala la
Directiva. El elemento fundamental al que hay que atender son las prestaciones que
constituyen el objeto del contrato, y a él se añaden otros tales como la finalidad básica y
general de la contratación que derive de los trabajos de preparación del contrato, la forma
de retribución del contratista y, claro está, la importancia económica de las prestaciones,
elemento que a pesar de no ser decisivo por sí sólo, no se puede desdeñar para la
determinación de la prestación principal.
Teniendo en cuenta todo lo anterior, una correcta interpretación del conjunto de los
elementos descritos permitiría llegar a una conclusión en la que fuera congruente el valor
de las prestaciones, la finalidad del contrato y las condiciones en que se licita y se presta
el mismo con la determinación de las normas que le son aplicables.

III. Resuelve estos dos ejercicios:

1. El objeto del contrato es la gestión del bar-cafetería de la piscina municipal, con

calendario y horarios predeterminados. Como contraprestación, el adjudicatario
obtiene íntegramente el beneficio derivado de la explotación del servicio de bar.

¿Cómo tenemos que calificar el contrato de bar-cafetería de la piscina municipal?

Debemos de analizar si la actividad a desarrollar en el bar-cafetería de la piscina

municipal supone una utilización privativa con fines privados, en cuyo caso estaríamos
ante una relación patrimonial excluida de acuerdo con el artículo 9 de la LCSP, o ante una
prestación de servicio con finalidad pública y, por tanto, ante un contrato administrativo.

7
Extraído del Expediente 28/2018. Cuestiones diversas de la Junta Consultiva de Contratación Pública del Estado. Disponible en:
https://www.hacienda.gob.es/Documentacion/Publico/D.G.%20PATRIMONIO/Junta%20Consultiva/informes/Informes2018/28-18.%20Cuestiones
%20diversas.%20Fomento.pdf
8
Disponible en: https://www.boe.es/doue/2014/094/L00065-00242.pdf

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En este caso, la referencia a “con calendario y horarios predeterminados” nos indica que
el titular del bien establece estas condiciones para que coincidan los días de apertura con
los de las piscinas, de modo que, el servicio de bar-cafetería será accesorio al servicio
público municipal redundando en beneficio de los usuarios, cuestión ésta que nos va a
permite calificar la relación como contractual.

La prestación de un servicio de restauración es claramente distinto de una obra o

suministro, lo que cabe hacernos la siguiente pregunta: ¿es un contrato de concesión de
servicios o un contrato de servicios?
La distinción entre el contrato de servicios y la concesión radica en la transferencia del
riesgo operacional junto con la contraprestación.
En cuanto a la contraprestación se indica: “el adjudicatario obtiene íntegramente el
beneficio derivado de la explotación del servicio de bar”, de modo que la remuneración
del contratista derivará de los rendimientos que pueda obtener de la explotación de los
servicios de bar-cafetería que le abonen los usuarios de las piscinas, por lo tanto la
contraprestación del servicio consiste en el derecho a explotar el servicio característico del
contrato de concesión de servicios (artículo 15 de la LCSP).

Ahora bien, es clave para tipificar el contrato como de concesión de servicios que el
contratista asuma un riesgo operacional, pues de lo contrario sería un contrato de
servicios.

El riesgo operacional económico se deriva de las incertidumbres de comportamiento de la

demanda y la oferta en el mercado. Así, en el caso expuesto, estamos ante una demanda
incierta, ya que el adjudicatario obtendrá sus ingresos en función del mayor o menor
número de consumidores del servicio de bar-cafetería, el cual no tiene ni tan siquiera que
coincidir con el número de usuarios de la piscina. Y, por otro lado, existe también un
riesgo en la oferta al condicionar la prestación del servicio a unos horarios y días
determinados.

Como consecuencia de todo éstos riesgos, podemos afirmar que el contratista, que podría
incluso llegar a tener pérdidas derivadas de la explotación del servicio de restauración,
asume un riesgo operacional.

En conclusión, la calificación del contrato de bar-cafetería de la piscina municipal es el de

concesión de servicios.

2. El objeto del contrato es la sustitución de 4 aparatos elevadores (ascensores) y su

mantenimiento (a todo riesgo) durante 5 años. Su mantenimiento incluye los trabajos
de adecuación (modernización) que, por requerimiento legal, sean necesarios. La
sustitución de los 4 ascensores tiene un valor estimado de 150.000 €, excluido el IVA;
los trabajos de mantenimiento, 60.000 €.

¿Cómo tenemos que calificar este contrato?

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