ANOTACIONES SOBRE DERECHO LABORALO

ELABORADAS POR MARTHA LUDMILA ÁVILA TRIANA

Profesora de la materia

VINCULACIÓN DIRECTA E INDIRECTA DE TRABAJADORES

Este tema tiene gran importancia actualmente, ante la globalización, los cambios
económicos y la forma de negociación que las empresas deben asumir para no
desaparecer. Es así como las organizaciones han buscado nuevas formas de
vincular personal a su organización, sin necesidad que siempre estén contratados
directamente por el empleador o dueño de la empresa; por tanto, es muy común
ver en estos días que en una empresa pueden estar muchos trabajadores que
comparten en muchos eventos los edificios y/o espacios, pero su empleador no es
el mismo.

1.- Vinculación directa:

Cuando no referimos a este tema, estamos hablando de la contratación que un
empleador hace directamente respecto de los trabajadores que requiere su
empresa para adelantar las tareas necesarias dentro de la actividad económica
que enmarca su objetivo. Para este proceso el empleador tiene libertad de
escoger el tipo de contrato que mejor le convenga a sus intereses. Igualmente, el
empleador tiene la libertad de dar a su empresa la organización que mejor se
adapte a sus necesidades, estableciendo una estructura por puestos de trabajo,
los cuales, a su vez, puede jerarquizar.
La jerarquización de los puestos de trabajo, tiene como objeto el de establecer en
la forma más adecuada los deberes y responsabilidades que directamente quiere
dar a cada uno de sus trabajadores.
Para lo que interesa a nuestro tema, tenemos que el art. 32 del C.S.T, el cual nos
habla de los representantes del empleador, los cuales pueden ser de dos
categorías:
a) Los que tienen esa categoría según la ley, la convención o el
reglamento de trabajo y los que ejerzan funciones de dirección o
administración, tales como directores, gerentes, administradores,
síndicos o liquidadores, mayordomos y capitanes de barco, y quienes
ejercitan actos de representación con la aquiescencia expresa o tácita
del patrono;
b) Y, los intermediarios.

1
La importancia de la representación que ejercen estos trabajadores de dirección y
administración, tiene que ver con que sus decisiones no los obligan directamente a
ellos frente a los trabajadores que tienen a cargo, sino que están comprometiendo
la responsabilidad del empleador, para quien trabajan y están representando.
Para distinguir a los trabajadores de dirección y administración, debemos tener
presente las funciones que a ellos se les asigna; sus compañeros de trabajo, les
obedecen y subordinan, ya que éstos son los encargados de dirigir el trabajo,
toman decisiones, es decir, actúan como si fueran los dueños de la empresa. El
empleador los escoge teniendo en cuenta el perfil de líderes y, “con la
responsabilidad de realizar una labor concreta, hacia objetivos permanentes de
mayor entidad, por los cuales se debe responder, relacionados con la organización
de la empresa, con la coordinación de sus diversos servicios o con el control y
fiscalización de los mismos1.
Nuestra Corte Suprema de Justicia2 ha determinado unas características que nos
permite identificar cuáles son los trabajadores que ejercen dirección, cuando dice:
a) Actúan en función no simplemente ejecutiva sino conceptiva, orgánica y
coordinativa, esencialmente dinámica, que persigue el desarrollo y buen
éxito de la empresa o servicio considerado como abstracción económica y
técnica, a diferencia del trabajador ordinario que no lleva sino su propia
representación y cuya labor se limita a la ejecución concreta de
determinada actividad dentro de los planos señalados de antemano por el
impulso directivo.
b) Ocupan posición especial de jerarquía en la empresa o servicio con
facultades disciplinarias y de mando sobre el personal ordinario de
trabajadores, jerarquía que, por regla general, coincide con el alto rango del
cargo, pero sin que esta coincidencia sea forzosa o esencial, pues el criterio
no es formal sino sustancial y, por lo tanto, se estructura únicamente sobre
la naturaleza de la función que realice el trabajador;
c) Obligan al empleador frete a sus trabajadores;
d) Están dotados de determinado poder discrecional de auto decisión, cuyos
límites resultan de la ubicación que ocupen en la escala jerárquica o, en
último término, de la voluntad superior del empleador;
e) Cuando la gestión no es global, son elementos de coordinación o enlace
entre las secciones que dirigen y la organización central;
f) Finalmente, y por todo lo anterior, constituyen un tipo intermedio de
trabajador entre el empleador a quien representan y el común de los demás
trabajadores”

1
Aparte tomado del Libro Manual de Derecho del Trabajo. Guerrero Figueroa Guillermo. Ed. Leyer. Séptima
edición. Pág. 372
2
Sentencia de casación de 1º de junio de 1954. Citada por Guerrero Figueroa Guillermo, en su Libro Manual
de Derecho del Trabajo, Ed. Leyer. Séptima edición.Pág.405

2
Los otros representantes del empleador, son los intermediarios, el código
sustantivo del trabajo en el art. 35, se refiere a “los simple intermediarios”
diciendo que son las personas que contraten servicios de otras para ejecutar
trabajos en beneficio y por cuenta exclusiva de un empleador.

Refiere la ley que pueden actuar como empresarios independientes, y su función

se limita a agrupar o coordinar los servicios de determinados trabajadores para la
ejecución de trabajos en los cuales utilicen locales, equipos, maquinarias,
herramientas u otros elementos de un empleador para el beneficio de éste y en
actividades ordinarias inherentes o conexas del mismo; sin embargo se le coloca
como obligación la de declarar esa calidad y manifestar el nombre del empleador.
Si no lo hiciere así, responde solidariamente con el empleador de las obligaciones
respectivas.

2.- Vinculación indirecta

Que se entiende por OUTSOURCING – TERCERIZACIÓN

Se trata del proceso mediante el cual la empresa contratante se desprende de una

etapa del proceso productivo para que sea una segunda empresa, contratista,
cooperativa de trabajo asociado o una empresa asociativa de trabajo, quien lo
desarrolle. Es decir, se presenta cuando el empresario se vale de otras personas,
entidades o empresas contratistas para contratar con éstas la prestación de un
servicio, el cumplimiento de una labor o la ejecución de una obra, necesarios
para la empresa contratante y, el contratista se encargará del enganche directo de
los trabajadores que requiera para cumplir su compromiso.
Se tiene que las empresas utilizan esta figura jurídica para que sean ellas – los
contratitas- los que les administren ciertas áreas no fundamentales para su
negocio, como sería en algunos eventos, la gerencia de nómina, servicios
informáticos, etc. Sin embargo, para que el outsourcing sea exitoso es
indispensable que las empresas identifiquen cuáles es la actividad o función
esencial de su negocio y que la caracteriza y la hace diferente a otras empresas
de la competencia, para que las desarrollen directamente con personal a su cargo
y, solo contrate las que no sean de su esencia y que la hagan más eficiente.
Lo anterior, por cuanto si entrega el negocio de su esencia, puede correr el peligro
que la competencia lo anule en el negocio, pues quienes quedarán manejándolo,
no tienen ningún interés, ni pertenencia en esforzarse para mejorar.

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El contratista independiente

Una forma de tercerización en Colombia, la encontramos a través de la figura

jurídica del CONTRATISTA INDEPENDIENTE que se reglamenta en el CST, en el
art. 34, estableciendo unas características:
1.- Puede ser una persona natural o una persona jurídica
2.- Es un verdadero empleador y no un intermediario o representante del
empleador frente a los trabajadores que debe contratar para prestar el servicio, o
ejecutar la obra.
3.- Contrata la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en
beneficio de terceros,
4.- Por un precio determinado. Cuando se habla del precio, se tiene que el
contratista debe recibir el precio pactado en el contrato conforme a las
especificaciones y condiciones que allí se estipularon; dentro de ese precio el
contratista ha debido calcular los costos que la ejecución de la obra o la prestación
del servicio le demandan, incluyendo desde luego, entre otros, los costos laborales
que demandara la vinculación de los trabajadores que utilizará para desarrollar el
contrato.
5.- Igualmente, el contratista debe asumir todos los riesgos y para realizar el
contrato debe contar con sus propios medios, con libertad y autonomía técnica y
directiva.

6.- El contratante beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate
de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será
solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las
prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores.

7.- El contratante beneficiario puede estipular con el contratista las garantías del
caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores.

8.- El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente

responsable, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores,
aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los
servicios de subcontratistas.

9.- Entre el contratante y el contratista independiente existe un vínculo contractual

de carácter civil o comercial, pero nunca laboral.

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En este punto debemos también referirnos al contrato de prestación de servicios
con una persona natural independiente, el cual se diferencia con el contrato de
trabajo, en que en el contrato de prestación de servicios, el trabajador
independiente no se encuentra subordinado al contratante; es decir la
subordinación, si así la podemos llamar será respecto al cumplimiento de las
obligaciones del contrato;

Este tipo de contratos pueden celebrarse de forma verbal o escrita; son

igualmente bilaterales, onerosos, y de tracto sucesivo; sin embargo, se diferencia
por cuanto este contrato no es intuito personae, pues es susceptible de cederse,
claro está si las partes están de acuerdo.

La dificultad que presentan estos contratos para su manejo en las empresas,

radica simplemente en el inadecuado manejo que se le da, pues teniendo en
cuenta que los dos contratos comparten como elemento esencial la prestación
personal del servicio, no permitir la autonomía del trabajador para la ejecución del
contrato puede conllevar a que se pueda aplicar el principio de primacía de la
realidad sobre las formalidades y declarar la existencia del contrato de trabajo.

Se recuerda que tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado que el

establecer que la prestación del servicio se haga dentro de determinadas horas,
en las instalaciones de la empresa o en un lugar que se determine, por sí solo, no
es indicativo de subordinación, tendría que sumarle la imposición de órdenes,
sanciones disciplinarias, aspectos que desdibujan el contrato de prestación de
servicios y lo convierten en contrato laboral, con todas las implicaciones.

En conclusión, podemos decir que las características del contrato de prestación de

servicios son:

1.- Versa sobre una obligación de hacer, es decir se debe ejecutar labores que
tienen en cuenta la experiencia, capacitación y formación puede ser profesional,
técnica o un oficio determinado

2.- La labor se debe realizar por un tiempo determinado

3.- Debe existir autonomía e independencia técnica, científica del contratista

4.- Es un contrato de resultado, es decir, si no se realiza el objeto contratado, no

hay lugar a la contraprestación, -honorarios-.

No debemos confundir esta figura del contratista independiente, con la

contratación de un trabajador independiente. En este último evento, el empresario
contrata un trabajador, a través de un contrato de prestación de servicios, pero en
este evento es claro que el contratista siempre deberá ser una persona natural,
quien a diferencia del trabajador vinculado mediante contrato de trabajo, su labor
la realiza de forma autónoma e independiente. Por tanto, en contrato que se

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suscribe puede ser un contrato civil o comercial, según sea la labor que se le
contrata.

Es claro que la subordinación que se presenta en este tipo de contratación es con

relación al contrato celebrado, en el cual la partes dejan establecido claramente
cuál será el trabajo que se contrata y cuáles son las condiciones que se deben dar
para el desarrollo del mismo.

Este tipo de contratación no puede ser utilizada para reemplazar el personal de

planta de la empresa, pues, su uso estará supeditado a trabajos especializados,
puntuales, y de duración definida.

Para la ley laboral, la prestación de servicios que se presenta en estos contratos,

hace presumir la existencia de un contrato de trabajo, art. 24 C.S.T., sin embargo
esta presunción por ser de orden legal puede ser desvirtuada, demostrando la
autonomía e independencia con la cual se realizó la labor encomendada.

Otro aspecto importante de analizar en este tipo de contratación, es que en

muchos eventos las labores se deben ejecutar dentro de las instalaciones de la
empresa y en un horario, aspectos que no siempre, son determinantes para probar
la continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto de su
“empleador”, pues, en palabras de la Corte Suprema 3 “ la subordinación típica de
la relación de trabajo no se configura automáticamente por el hecho de que desde
el inicio o en determinado momento del vínculo convengan los contratantes un
horario de prestación de servicios y la realización de éstos dentro de las
instalaciones del beneficiario, puesto que si bien algunas veces ello puede ser
indicio de subordinación laboral, tales estipulaciones no son exóticas ni extrañas a
negocios jurídicos diferentes a los del trabajo, y en especial a ciertos contrato
civiles de prestación de servicios o de obra en los que es razonable una previsión
de esa naturaleza para el buen suceso de lo convenido, sin que por ello se
despoje necesariamente al contratista de su independencia. “

Las Cooperativas de trabajo asociado.

Otra forma de tercerización podemos encontrarla en las cooperativas de trabajo

asociado. Figura jurídica que goza de la protección del Estado, para quien su
puesta en marcha constituye sin lugar a dudas a la materialización del derecho al
trabajo, contemplado en el art. 25 de la Constitución Política como derecho
fundamental.

Es así como en Colombia aparecen desde la Ley 134 de 1931; Posteriormente se

expidió la Ley 79 de 1988, y se definió a las Cooperativas de trabajo asociado,
como aquéllas que vinculan el trabajo personal de sus asociados para la
producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, en las

3
Corte Suprema de justicia , Rad. 15.678 de 4 de mayo de 2001. M.P. José Roberto Herrera Vergara.

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cuales el principal aporte de los asociados es su trabajo, mientras que los aportes
de capital son mínimos.

En esta modalidad la vinculación de los trabajadores asociados, quienes tienen a

su vez la calidad de empresario y trabajador, es libre y voluntariamente a través de
un acuerdo cooperativo.

Las cooperativas de trabajo asociado y las precooperativas, como organizaciones

solidarias que son, “tienen como objeto social el de generar y mantener trabajo
para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación
y autogobierno. En sus estatutos deberá precisar la actividad socio9económica
que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la
generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos
nacionales e internacionales, sobre la materia.” 4

A su vez en el artículo 10 del decreto 4588 de 2006, se definió lo que se entiende

por trabajo asociado, cuando se dijo: “El trabajo asociado cooperativo es la
actividad libre, autogestionaria, física, material o intelectual o científica, que
desarrolla en forma autónoma un grupo de personas naturales que han acordado
asociarse solidariamente, fijando sus propias reglas conforme a las disposiciones
legales y con las cuales autogobiernan sus relaciones, con la finalidad de generar
empresa.

El trabajo asociado cooperativo se rige por sus propios estatutos: en

consecuencia, no le es aplicable la legislación laboral ordinaria que regula el
trabajo dependiente.

Según la Corte Constitucional5, las cooperativas de trabajo asociado se

caracterizan por:

1.- Se rigen por el principio de igualdad entre los asociados,

2.- No existe ánimo de lucro,

3.- Su organización es democrática,

4.- El trabajo asociado es su base fundamental

5.- Desarrollan actividades económicas

6.- Existe solidaridad en la compensación o retribución

7. Son autónomos empresarialmente

4
Art. 5º del decreto 4588 de 2006
5
Sentencia C- 211 de 2000

7
Para su conformación deben contar con un número mínimo de 10 asociados,
forman parte del sector solidario de la economía y son personas jurídicas sin
ánimo de lucro.

Las cooperativas de trabajo asociado deben sujetarse a las normas que ellos
mismos se dictan y para todos los miembros es de estricta observancia, pues se
trata de normas en las cuales regulan lo relacionado con el manejo y
administración de la cooperativa, su organización, el reparto de excedentes, lo
relativo al trabajo y la compensación, además de todos los aspectos que se
relacionen con el cumplimiento de los objetivos o finalidades que tuvieron cuando
decidieron asociarse.

Otro punto que debe tenerse en cuenta es que los trabajadores que quieran
celebrar el acuerdo cooperativo, deberán demostrar que han realizado
previamente un curso sobre normas cooperativas.

Un aspecto que generó muchas dificultades fue la falta de claridad respecto del
uso o manejo de materiales necesario para desarrollar la labor que se contrataba
con las cooperativas, por cuanto el art. 8 del decreto 4588 de 2006, decía que la
cooperativa podía ser dueña, poseedora o tenedora de los medios materiales e
inmateriales de trabajo; o también podían ser de un trabajador cooperado o un
tercero ajeno a la relación laboral.

Esta dificultad llevó al abuso del derecho, pues muchas empresas simplemente,
suprimieron secciones de la empresa y a obligaron a los trabajadores que antes
eran subordinados a conformar una cooperativa para conservar su trabajo y los
medios de producción se los trasladaban a título de comodato, o arrendamiento,
burlando de esta forma la ley.

Por tanto, esta falta de claridad se corrigió con la expedición del Decreto 2025 de
2011, quien en el art. 3º determinó que en el evento en que la Cooperativa de
Trabajo Asociado no tenga la propiedad ni autonomía en el uso de los medios de
producción será objeto de sanciones legales.
Debe tenerse en cuenta también que los trabajadores asociados deberán estar
afiliados al sistema de seguridad social integral, tanto en salud, pensiones como
por riesgos laborales, a través de la cooperativo sin que ello implique que se
modifica la forma de vinculación.

INTERMEDIACIÓN
Es la actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y
demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente
satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las

8
personas naturales que están disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un
mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimiento de las
diferentes unidades económicas para que sus vacante, sean ocupadas por
personas calificadas para el desempeño de las mismas
Otra forma de intermediación reglamentada en Colombia a través de la Ley 50 de
1990 son las Empresas de Servicios Temporales.
La Empresas de Servicios Temporales son aquella que contrata la prestación de
servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo
de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales,
contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con
respecto de éstas el carácter de empleador.
Debe constituirse como personas jurídicas y tendrán como único objeto el
suministro temporal de personal para colaborar con la empresa usuaria, que
puede ser persona natural o jurídica, en el desarrollo de sus actividades.
Tienen dos tipos de trabajadores:
Los de planta, que son aquellos que laboran dentro de las instalaciones de la EST
y que colaboran para el desarrollo de su objeto.
Los trabajadores en misión corresponden a las personas naturales contratadas por
la EST, respecto de quienes son sus verdaderos empleadores, y que son enviados
a la empresa usuaria para colaborar temporalmente en el desarrollo de las
actividades de ésta.
La EST cede parte de la subordinación a la EU, en cuento a la dirección del
trabajo, pero mantiene respeto de sus trabajadores en misión la facultad de
imponer reglamentos, sancionar y despedir.
Se deben constituir como personas jurídicas y tendrán un único objeto social, y
solo pueden contratar con las empresas usuarias el envío de personal para las
siguientes actividades:
Labores ocasionales, accidentales o transitorias
Remplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por
enfermedad o maternidad.
Incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o
mercancías, los períodos estacionales de cosechas
Prestación de servicios, por un término de (6) meses prorrogables hasta por seis
(6) meses más.
La empresa de servicios temporales son responsable de la salud ocupacional de
los trabajadores en misión, en iguales condiciones que para los trabajadores

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permanentes y cuando el trabajador en misión labore en actividades u oficios
riesgosos se les debe proporcionar adiestramiento en cuanto a prevención de
riesgos, lo mismo que si requieren el suministro de elementos de protección
especial, se les deben proporcionar ya sea por la empresa usuaria o por la EST
según se establezca en el contrato suscrito entre ellas. No obstante, este acuerdo
no libera a la empresa de servicios temporales de la responsabilidad laboral frente
al trabajador en misión.
Los trabajadores en misión estarán afiliados a la ARL de la empresa usuaria a
través de la empresa de servicios temporales, pues, es claro que el riesgo a que
están expuestos los trabajadores en misión es el de la actividad económica de la
empresa usuaria.
El salario ordinario que deben recibir los trabajadores en misión debe ser
equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la
misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la
empresa, Tendrán igualmente derecho a los beneficios que el usuario tenga
establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo en materia de transporte,
alimentación y recreación.
Un aspecto importante que las empresas usuarias deben tener presente, es que
cuando las EST se constituyen deben obtener una autorización de funcionamiento,
y para ello deben cumplir con los requisitos que se señalan en el art. 83 de la Ley
50 de 1990, siendo importante resaltar la constitución de la garantía en favor de
los trabajadores de la respectiva EST, en una cuantía no inferior a 500 veces el
SMMV, para asegurar salarios, prestaciones sociales e indemnizaciones de los
trabajadores en caso de iliquidez de la empresa. Por lo anterior, es que
consideramos que la ley prevé que no existirá solidaridad entre la EST y la
Empresa usuaria, por cuanto los trabajadores ya se encuentran amparados por la
póliza que hemos mencionado. Es de anotar que esta póliza debe actualizarse
cada vez que se incrementa el Salario mínimo, pues al pactarse en SM, su
incremento incide en el valor asegurado.

BIBLIOGRAFIA:
Román Bustamante, Álvaro Diego y García de Orozco Alma; Representantes del
Patrono y Solidaridad, Cap{itulo III. Compendio Teórico Práctico de Derecho de l
trabajo. Colegio de Abogados del Trabajo- LEGIS, 2013
Rodríguez Rodríguez, Luisa Fernanda; Tercerización: el contratista independiente
y el Contrato de Prestación de servicios. Derecho del Trabajo, Universidad
Externado de Colombia, 2012
Uribe García Silvia Catalina. Tercerización; empresas de servicios temporales en
Colombia. Derecho del Trabajo, Universidad Externado de Colombia, 2012

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