Tema 2: El empresario

Asignatura Derecho Mercantil

Fecha @March 1, 2022

1. Delimitación
Concepto legal
Art. 1 CCom: Son comerciantes para los efectos de este Código: a) los que, teniendo
capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a él habitualmente; b) las compañías
mercantiles o industriales que se constituyen con arreglo a este Código.
Los problemas que plantea el concepto de empresario son la ausencia de definición legal
(¿qué es ejercer el comercio?); además de que el término “comercio” está obsoleto, siendo
más correcto el término “empresa”, que abarca actividades de producción, intermediación y
prestación de servicios.

Concepto doctrinal
Persona natural o jurídica que por sí o por medio de representantes ejercita en nombre propio
una actividad económica de producción o de distribución de bienes o de servicios en el
mercado, adquiriendo la titularidad de las obligaciones y derechos nacidos de esa actividad.

Actuación en nombre propio

Titularidad de obligaciones y derechos nacidos de la actividad

Asunción del riesgo de empresa (más importante que quien dirige realmente el negocio)

No implica una actuación directa o personal

Actividad económica de producción o de distribución de bienes o de

servicios en el mercado
Actividad económica (con ánimo de lucro o de cubrir costes)

Actividad profesional (habitualidad, no actos aislados)

Actividad para el mercado (abierta ante terceros)

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 Actividad organizada (disposición de determinados medios para el desarrollo de la
misma)

💡 ¿Es posible que haya sujetos que reúnan todas estas notas y no sean empresarios?
ej: un abogado, cumple los requisitos, pero no es abogado.

Hay determinadas profesiones que quedan excluidas del concepto de empresario, por razones
meramente históricas (no siempre justificadas en la actualidad):

Actividad agrícola y ganadera

Profesiones liberales

Actividad artesana

Art. 326 CCom: No se reputarán mercantiles: a) las compras de efectos destinados al

consumo del comprador o de la persona por cuyo encargo se adquieren; b) las ventas que
hicieren los propietarios y los labradores o ganaderos, de los frutos o productos se sus
cosechas o ganado, o de las especies en que se les paguen las rentas; c) las ventas que, de
los objetos construidos o fabricados por los artesanos, hicieren éstos en sus talleres; d) la
venta que haga cualquier persona no comerciante el reto de los acopios que hizo para su
consumo.

Sin embargo, se está produciendo una vuelta al Derecho mercantil por distintos cauces.

ej: agricultores, ganaderos o profesionales liberales que constituyen una sociedad de

capital para el ejercicio de su actividad

Art. 3 Ley 14/2013: Se consideran emprendedores aquellas personas, independientemente

de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una actividad económica
empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley.

2. Clases
Empresario individual: prsona física que realiza en nombre propio y por medio de una
empresa una actividad económica comercial, industrial o de servicios

Le son imputables todas las relaciones establecidas con terceros en el ejercicio de su

actividad económica

Responde frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros

Su empresa no constituye un patrimonio separado del resto de su patrimonio civil

Tema 2: El empresario 2
 En cuanto a su responsabilidad no existe distinción alguna entre sus obligaciones
civiles y mercantiles

Empresario social: dos o más personas que acuerdan poner en común dinero, bienes o
trabajo para explotar una actividad económica comercial o industrial con el fin de
distribuir entre sí las ganancias que obtengan

No se trata de una de las personas físicas que se asocian, ni de los administradores

que la representan ni gestionan, sino de una persona jurídica nueva y disrinta que se
crea para realizar aquella actividad

Existe una serie de requisitos de forma y de publicidad establecidos por la Ley para
su formación

Actualmente existe una tendencia hacia esta figura, principalmente por el deseo de
limitar de alguna forma la responsabilidad

Por razón de la actividad-por razón de la forma: según la actividad que desarrollan, se

clasifican en en comerciantes, industriales y de servicios; y por razón de la forma
elegida, también podrán ser mercantiles

Art. 2 Ley de Sociedades de Capital: Las sociedades de capital, cualquiera que sea su
objeto, tendrán carácter mercantil.

Privado-público: la Administración pública puede constituir

sociedades mercantiles y competir en el mercado, en un plano de igualdad, con los
empresarios privados

Grandes- pequeños-medianos: esta distinción no afecta al estatutoempresario, que en

España es único, sino a la forma de cumplir sus obligaciones, parcialmente laej:
aplicación de un régimen simplificado a las PYMEs

Aparente-oculto: en ocasiones hay un ejercicio indirecto o por persona interpuesta de la

actividad empresarial

Parece que actúa por cuenta propia, pero realmente actúa por cuenta ajena

No es ilícito, hasta que se deja de cobrar un crédito

ej: cuentas en participación

3. Responsabilidad civil
Principio de responsabilidad patrimonial universal (Art. 1911 Código Civil). Responde del
cumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes, presentes y futuros. El empresario

Tema 2: El empresario 3
 individual responde con todo su patrimonio (no cabe constituir patrimonio separado) y las
sociedades mercantiles responden con todo su patrimonio social del cumplimiento de las
obligaciones sociales.
Tipos de responsabilidad del empresario: legal, contractual, cuasicontractual, extracontractual
y por actos ajenos.

Técnicas directas e indirectas de limitación de la

responsabilidad
1. Adoptar una forma societaria de responsabilidad limitada

2. Constitución de una sociedad unipersonal: S.A. o S.R.L. (Arts. 12-17 LSC)

3. Oposición formal del cónyuge del empresario al ejercicio de la actividad industrial,

comercial o de servicios por parte de ese empresario (Arts. 6 a 11 C.COM). (se
garantiza así la inmunidad del patrimonio ganancial)

4. Inscripción en el Registro Mercantil como emprendedor persona física de

responsabilidad limitada (arts. 7 a 11 Ley 14/2013 de apoyo a los emprendedores)

Responsabilidad contractual del empresario

Régimen general del Código Civil

Art. 1101 CC: indemnizar los daños y perjuicios

Art. 1107 CC: indemnización según concurra dolo o simplemente culpa

Art. 1105 CC: excepción de caso fortuito o fuerza mayor

Especialidades en materia de cumplimiento tardío: contratos mercantiles con fecha

vencimiento: efectos de mora sin necesidad de interpelación del acreedor (≠ ámbito civil)

Operaciones comerciales (Ley 3/2004): plazo máximo de pago pactado, 60 días;

interés de demora reforzado

Mora en el pago por culpa del deudor: el acreedor tiene derecho a reclamar una
indemnización.

Responsabilidad extracontractual del empresario

Principio general: responsabilidad por culpa

Art. 1 902 CC: el que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o
negligencia, está obligado a reparar el daño causado

Tema 2: El empresario 4
 Especialidad mercantil: soluciones cuasi-objetivas

ej: inversión de la carga de la prueba, teoría del riesgo, etc

Responsabilidad por actos ajenos

Artículo 1903 Código Civil La obligación que impone el artículo anterior es exigible, no sólo
por los actos u omisiones propios, sino por los de aquellas personas de quienes se debe
responder (...) Lo son igualmente los dueños o directores de un establecimiento o empresa
respecto de los perjuicios causados por sus dependientes en el servicio de los ramos en que
los tuvieran empleados, o con ocasión de sus funciones. Se exige culpa o negligencia del
dependiente. El dependiente será una persona subordinada jerárquicamente al empresario
(aunque no exista vínculo laboral).

4. El empresario individual
Persona natural que ejercita en nombre propio, por sí o por medio de representante, una
actividad constitutiva de empresa.

Art. 1.1 CCom: Los que, teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se dedican a
él habitualmente

Art. 4 CCom: Tendrán capacidad legal para el ejercicio habitual del comercio las
personas mayores de edad y que tengan la libre disposición de sus bienes

Excepción del artículo 5 (menores o incapacitados pueden continuar el comercio de sus

padres o causantes, por el principio de conservación de la empresa). En cambio, no podría ser
comerciante el emancipado porque no tiene libre disposición de sus bienes.

Prohibiciones para ejercer el comercio

Determinadas personas tienen capacidad para ser empresarios, pero tienen prohibido el
ejercicio de la actividad empresarial.
Las prohibiciones (absolutas o relativas), no son solo para actuar como empresario, sino
también para ser administrador o liquidador de sociedades mercantiles (arts. 13 y 14 CCom),
así como para el ejercicio del comercio a través de persona interpuesta.
Prohibiciones absolutas y para todo el territorio nacional: Art. 13.2 CCom (inhabilitados por
sentencia firme conforme a la Ley Concursal) y Art. 13.3 C.Com (los que, por Leyes o
disposiciones especiales, no puedan comerciar; ej: altos cargos de la Administración General
del Estado).

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 Prohibiciones absolutas circunscritas a un ámbito territorial determinado (dentro de los
límites de los distritos, provincias o pueblos en que desempeñan sus funciones). Art. 14
1.o CCom: Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio
activo

Prohibiciones relativas:

Art. 137 CCom: los socios colectivos no pueden dedicarse al mismo género de
actividad que el que constituye el objeto de la sociedad colectiva o comanditaria

Art. 288 CCom: igual prohibición pesa sobre el factor o gerente respecto a la
actividad de su principal

Art. 230.2 LSC: tampoco los administradores de sociedades de capital

podrán desarrollar, salvo autorización expresa de la sociedad, actividades que sean
las mismas, análogas o complementarias al objeto social de la sociedad

¿Qué ocurre si una persona sobre la que pesa una prohibición realiza
un acto de comercio?
El acto será plenamente eficaz (para preservar los efectos jurídicos respecto a los
terceros que actúan de buena fe)

Sanciones administrativas (en el caso de las prohibiciones absolutas)

Sanciones civiles (respecto a las prohibiciones relativas) que pueden ser la exclusión
del socio colectivo, el cese del factor o la separación de los administradores

Ejercicio habitual del comercio

Adquisición y prueba de la condición de empresario individual
Una persona natural adquiere la condición de empresario dedicándose habitualmente al
comercio (directamente o a través de otro).
Art. 3 C.Com: Existirá la presunción legal del ejercicio habitual del comercio, desde que la
persona que se proponga ejercerlo anunciare por circulares, periódicos, carteles, rótulos
expuestos al público, o de otro modo cualquiera, un establecimiento que tenga por objeto
alguna operación mercantil.
Presunción legal (iuris tantum), puede ser destruida mediante prueba en contrario. La prueba
plena sería la inscripción (voluntaria en la mayoría de los casos) en el Registro Mercantil, por
cuanto lo allí inscrito se tiene por exacto y válido.

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 Adquisición y pérdida de la condición de empresario individual
Como el requisito para la adquisición es el ejercicio habitual del comercio (directamente o a
través de otro), la adquisición de la condición de empresario es siempre originaria, no
derivativa.
Se puede adquirir inter vivos o mortis causa un establecimiento mercantil, pero con ello no se
adquiere la condición de empresario, que requiere de un ejercicio habitual.
En el mismo sentido, la pérdida de la condición de empresario se produce, de forma
voluntaria, por el cese de la actividad; o de forma involuntaria en caso de fallecimiento o de
incapacitación.

Domicilio del empresario individual

Por regla general, el domicilio mercantil del empresario individual coincide con su domicilio
civil, que será su residencia habitual (art. 40 CC).
Salvo que una norma legal establezca otra cosa, el domicilio determina el fuero de las
personas físicas (art. 50.1 LEC) (fuero = competencia territorial).
Para los litigios derivados de su actividad empresarial, el empresario puede ser demandado
tanto ante el tribunal de su domicilio como ante el tribunal del lugar donde desarrolle esa
actividad; y, si tuviera varios establecimientos en distintas localidades, en cualquiera de ellas,
a elección del demandante (art. 50.3 LEC).

5. El empresario individual casado

El régimen que establece el CCom (arts. 6-12) es un régimen especial y solo para la
sociedad de gananciales o similares (frente al art. 1362.4 C.C que establece que serán de
cargo de la sociedad de gananciales las deudas contraídas por el ejercicio de la profesión del
cónyuge no empresario).
Es también un régimen supletorio (Art. 12: sin perjuicio de pactos en contrario contenidos en
capitulaciones matrimoniales debidamente inscritas en el Registro Mercantil). Es decir, si los
cónyuges han otorgado capitulaciones matrimoniales antes o después del matrimonio, se
aplicarán estas y no este régimen especial. La excepción es la responsabilidad por los bienes
propios y los comunes obtenidos por el ejercicio de la actividad empresarial, lo cual es una
norma imperativa (art. 6 CCom).
Como regla general, los bienes que responden por las deudas del cónyuge empresario son sus
bienes privativos y los gananciales que sean resultado de beneficios empresariales. (Ámbito
mínimo: norma imperativa del art. 6 CCom).
Por el consentimiento expreso, tácito o presunto del otro cónyuge (cuando conocía de la
actividad empresarial de su cónyuge empresario y no se opuso formalmente) puede ampliarse
esta responsabilidad a todos los bienes gananciales. (Ámbito medio: resto de los bienes

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 comunes, arts. 6-8 CCom)
Solo de forma expresa y formal, se puede extender la responsabilidad a los bienes privativos
del otro cónyuge. Ámbito máximo: consentimiento expreso, art. 9 CCom).
El cónyuge no empresario también puede oponerse o revocar en cualquier momento su
consentimiento mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil.
Este es un régimen aplicable a cualquier clase de deudas, no solo a las contractuales, también
a las deudas de origen legal, las nacidas de cuasicontratos y las obligaciones derivadas de
responsabilidad civil extracontractual, siempre que tengan como causa el ejercicio de la
actividad empresarial.
Este régimen especial dejaría de aplicarse una vez disuelta la sociedad de gananciales,
respecto a las obligaciones que a partir de ese momento contraiga el empresario.

6. El empresario persona jurídica

Las sociedades mercantiles se clasifican en: sociedades de personas (sociedad colectiva y
sociedad comanditaria simple) y sociedades de capital (sociedad anónima, sociedad de
responsabilidad limitada y sociedad comanditaria por acciones).
Las asociaciones pueden desarrollar una actividad empresarial, marginal o principal, pero
siempre de carácter instrumental respecto a sus fines. En ese caso tendría la consideración de
empresario. Si los beneficios, una vez obtenidos, en lugar de destinarse a los fines de la
asociación se reparten entre los socios, tendría la consideración de sociedad irregular.
Las fundaciones también pueden ejercitar actividades empresariales “cuyo objeto esté
relacionado con los fines fundacionales”, en cuyo caso tendrían la condición de empresarios,
pero con importantes restricciones legales.

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