TEMA 2: EL EMPRESARIO MERCANTIL

1. CONCEPTO, ASPECTOS TERMINOLÓGICOS Y SIGNIFICACIÓN DE LA FIGURA.

CLASIFICACIÓN DE LOS EMPRESARIOS MERCANTILES

El empresario mercantil es el sujeto que desarrolla una actividad económica organizada

dirigida o encaminada al ofrecimiento de productos o servicios en el mercado con ánimo de
obtener lucro”. La finalidad lucrativa que persigue el empresario mercantil es lo que le
diferencia de los empresarios no mercantiles. El empresario no mercantil persigue un lucro de
mera supervivencia.
Por tanto, no todo empresario queda sujeto al Derecho mercantil. Existen determinadas
profesiones o actividades que por lógica no pertenecen al ámbito mercantil, es decir, pues no
persiguen lucro especulativo o capitalista. Entre ellos destacan:
 Los artesanos
 Los profesionales liberales: sujetos que se caracterizan por poseer una titulación
universitario oficial y por estar colegiados precisamente por tener esa titulación oficial
(Ej: abogados, médicos).
 Las personas que se dedican a actividades puramente extractivas (mineros, agricultor,
pescador, etc siempre que sean personas físicas).

El legislador utiliza determinadas expresiones para incluir tanto al empresario mercantil como
a aquel que no lo es: operador del mercado, prestador del servicio, etc.

Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización defiende la figura del

emprendedor en su art 3 que establece “se consideran emprendedores aquellas personas,
independientemente de su condición de persona física o jurídica, que desarrollen una
actividad económica empresarial o profesional, en los términos establecidos en esta Ley”.

En el Código de Comercio define al comerciante como sinónimo del empresario.

Los empresarios mercantiles se pueden clasificar según la naturaleza jurídica del empresario
mercantil en:
 Empresario personas físicas
 Empresario personas jurídicas: son la mayoría. Dentro de ellas destacan las
Sociedades Mercantiles. El sujeto es el empresario, nunca la empresa. La empresa es
el objeto. Cuando la sociedad es la titular es ésta el empresario y no sus socios.
Dentro de ellas se lleva a cabo una clasificación art 35 y ss CC: personas jurídicas de
base asociativa y personas jurídicas de base fundacional
o De base asociativa o concepto amplio: unión voluntaria de personas que
realizan una aportación a un fondo común con una determinada finalidad.
Dentro de ellas distinguimos:
 Sociedades: finalidad lucrativa. La mayoría son sociedades.
 Asociaciones en sentido estricto: finalidad nunca lucrativa.
Hay empresarios mercantiles que pueden ser asociaciones
con carácter temporal o permanente (club Real Madrid).
o De base fundacional: patrimonio de una o varios personas encaminado a un
fin de interés general. Para conseguir ese fin de interés general puede que se
funde una empresa. Ej: Cajas de Ahorro. La fundación es frecuente que sea
titular de buena parte del capital de la sociedad empresaria mercantil. Esto
ocurre cuando la sociedad es la titular de la empresa, nunca es su socio.
 2. LOS AUXILIARES DEL EMPRESARIO

Se parte de la base de que existe una actividad habitual, reiterada. Esto significa que en el
trafico mercantil no se concibe la actividad empresarial sin el recurso de auxiliares. Cuando se
habla de auxiliares del empresario se parte de una división en dos grandes categorías según la
naturaleza del vinculo que une al auxiliar con el empresario:
 Auxiliares externos o colaboradores: sujetos que se relacionan con el empresario
mercantil en virtud de un contrato mercantil o civil, pero nunca laboral. Es un
contrato de colaboración que se enmarca dentro de la gestión de negocios ajenos. Es
decir, es un empresario que se compromete a realizar unas gestiones por cuenta del
empresario mercantil. Al actuar por cuenta del empresario mercantil, a éste se le
llama dueño del negocio o principal. Son sujetos formalmente independientes del
empresario mercantil. Esta intermediación normalmente tiene una naturaleza jurídica
pues el auxiliar actúa en nombre del empresario mercantil por lo que tiene poder para
vincular al empresario mercantil.
 Auxiliares internos: se caracterizan porque el vinculo que les une al empresario
mercantil es laboral, son trabajadores comunes, especiales o carácter de especial
debido al alto puesto que ocupa. El empresario mercantil marca el horario, jornadas,
etc. De ellos se ocupa el Derecho del Trabajo. Pero en la medida en que pueden llegar
a ostentar facultades representativas (actuar en nombre) se ocupa de ellos el Derecho
Mercantil.
Dentro del poder, para determinar el alcance del poder se distinguen tres categorías
(de más a menos poder) (art 281 a 302 CCom):
o Factor: es el apoderado general de la empresa (Director General, Gerente)
para actuar en nombre y por cuenta en cualquier asunto del giro o trafico
mercantil. Limitaciones para que sean oponibles a terceros, debe existir
constancia de que esas limitaciones existen, inscribiéndose esas limitaciones
sobre la figura del factor en el Registro Mercantil. Art 286 CCom: factor
notorio de los actos del factor general (no limitaciones), por ser representante
aparente. (“Los contratos celebrados por el factor de un establecimiento o
empresa fabril o comercial, cuando notoriamente pertenezca a una empresa o
sociedad conocidas, se entenderán hechos por cuenta del propietario de dicha
empresa o sociedad, aun cuando el factor no lo haya expresado al tiempo de
celebrarlos”
o Dependiente: tiene que estar específicamente nombrado para algunos asuntos
(apoderado no general, singular) a una gestión o actividad de la empresa.
Tiene alguna encomienda amplia, pero no general, debe ser nombrada
específicamente
o Mancebo: apoderado especial pero facultado para realizar una concreta
operación (ej: lleva cafés en el bar).

3. LA RESPONSABILIDAD DEL EMPRESARIO: ALCANCE ***

La responsabilidad del empresario, por el hecho de ser empresario. El empresario mercantil

(=sociedad) responde de las deudas con todos sus bienes presentes y futuros, no depende del
tipo de sociedad (art 1911 CC). Este es un principio general. Excepciones al principio general,
de dos tipos:
 Responde con todos sus bienes presentes y futuros. Excepciones.
o Es posible que además del empresario mercantil, existan otras masas
patrimoniales que respondan de las deudas del empresario mercantil
 o Los socios puedan responder de las deudas. Solamente responden las
personas jurídicas, salvo que la Ley recoja expresamente que respondan los
socios.
o Hay supuestos en los que los administradores de una sociedad pueden llegar a
responder de las deudas de la sociedad.
o Casos en los que de la deuda de un empresario mercantil individual responda
un patrimonio que ademas del empresario mercantil, sea de su cónyuge.
 No responda con todos sus bienes presentes y futuros, sino con un fondo de
limitación. Ej: Derecho Marítimo.
o El empresario mercantil individual casado no responda de todas sus deudas,
sino solo de una parte.
o En nuestro derecho concursal (art 178 bis Ley Concursal): mecanismo de
segunda oportunidad, entra en concurso y tras haber perseguido todo su
patrimonio no es capaz de hacer frente a la totalidad de la deuda, se prevé que
el juez le perdone la parte restante a la que no puede hacer frente, siempre
que no haya actuado de mala fe (exoneración del pasivo insatisfecho). Por
tanto, el empresario concursal no está respondiendo con todos sus bienes
presentes y futuros.

4. EL EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL

A. REQUISITOS JURÍDICOS PARA SER COMERCIANTE; PRUEBA Y PÉRDIDA DE LA

CONDICIÓN DE COMERCIANTE

Se desprenden de los primeros arts CCom: empresario persona física. Requisitos que se deben
reunir para ser comerciante. Dos tipos de requisitos:

 Positivos: necesario que concurran determinados rasgos. Cuando pierda alguno de

estos requisitos perderá su condición de empresario. Según el TS se trata de tres
elementos (art 1 CCom):
o Capacidad legal para el ejercicio del comercio: CCom es muy estricto. El riesgo
que conlleva el ejercicio de una actividad empresarial exige que sean mayor de
edad (menor emancipado no puede ser) y capaces (art 4 CCom). En relacion
con los incapaces el art 5 CCom: pueden continuar (“Los menores de dieciocho
años y los incapacitados podrán continuar, por medio de sus guardadores, el
comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes. Si los guardadores
carecieren de capacidad legal para comerciar, o tuvieren alguna
incompatibilidad, estarán obligados a nombrar uno o más factores que reúnan
las condiciones legales, quienes les suplirán en el ejercicio del comercio”)
o Ejercicio del comercio en nombre propio: TS es necesario los contratos,
obligaciones y derechos se contraen en nombre del empresario mercantil.
Éste es el que asume el riesgo. Desde el punto de vista jurídico, en el grupo de
sociedades existe unidad de decisión pero pluralidad de empresarios
mercantil como números de personas que intervienen en el grupo.
En el caso de que un sujeto recurra a un testaferro, éste será el empresario.
o Habitualidad: actividad profesionalizada. Dedicarse habitualmente a la
actividad empresarial mercantil no significa dedicarse principal ni
únicamente a ella. Tampoco significa que la actividad empresarial se
desarrolle constantemente ni permanentemente, pero sí que es necesario
 que se realice regularmente (en unas épocas concretas, pero durante varios
años: actividades estacionales, ej: chiringuito año tras año).

 Negativos: no concurran determinados rasgos. Si a lo largo del tiempo tiene algún

rasgo negativo, perderá su condición de empresario. Arts 13 y 14 CCom establecen
determinadas circunstancias que hacen que los sujetos incurran en una
incompatibilidad o prohibición para el ejercicio de dicha actividad. Son arts abiertos
pues dan amplio margen según la CCAA de que se trate.
Entre las prohibiciones destacan:
o Funcionarios públicos
o Declarados en concurso de acreedores. En determinadas circunstancias, el juez
cuando el concurso no acaba bien abre una pieza de “culpabilidad del
concurso” de tal manera que cuando haya habido dolo se declara “concurso
culpable” que tendrán como consecuencia la inhabilitación para el ejercicio
de la actividad empresarial de 15 a 20 años.

Ambos (positivos y negativos) son requisitos sustanciales, es decir, solo será empresario el que
reúna esos requisitos. La inscripción en el Registro mercantil es potestativa, pero una
vez inscrito se goza de una presunción favorable. Esta presunción se puede romper. Por
tanto, lo que convierte en empresario no es estar inscrito sino reunir realmente los
requisitos.
Se otorga carta de naturaleza, es decir, se considera empresario mercantil al empresario que
opera en economía sumergida aunque no esté dado de alta.

B. EL EMPRENDEDOR DE RESPONSABILIDAD LIMITADA

Se trata de una excepción al alcance de la responsabilidad del empresario mercantil. Es

relativamente nueva, se creó en el año 2013. Se encuentra regulada en los arts 7-11** de la
Ley 14/2013 de Apoyo a los Emprendedores y su internacionalización (LAE) que establece el
régimen del emprendedor de responsabilidad limitada. Solamente responde de lo invertido en
la empresa (no como persona física: responde bienes presentes y futuros).

En la crisis, el legislador busca una forma para limitar la responsabilidad del art 1911 CC. Esta
formula establece una ventaja que consiste que por determinados tipos de deudas no vas a
responder con todo tu patrimonio presente y futuro. Afecta solo a las deudas derivadas del
ejercicio de la actividad empresarial profesional, excepto las que tenga naturaleza jurídico-
publica. Es decir, las de Hacienda y las de Seguridad Social. Estas ultimas siguen estando
sometidas al art 1911 CC.

Esta ventaja consiste en que la vivienda habitual no queda afectada al cumplimento de la

responsabilidad respecto de esas deudas. El resto del patrimonio seguirá las reglas del art 1911
CC.
La ley exige que la vivienda en todo o en parte sea titularidad del emprendedor. No cualquier
vivienda habitual, sino para que pueda ser excluida de las reglas 1911 CC: vivienda no supere
el valor de 300.000€ o 450.000€ si está en población que supere un millón de habitantes. Se
valora según la base imponible del ITPAJD (Impuesto sobre las Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados). Para valorarlas se toman unos criterios que parten del valor
catastral. Esa valoración se hará en el mismo momento en que se constituya como
emprendedor y conforme a los criterios del impuesto de transmisión patrimonial.
Para ser beneficiario de esta ventaja, hay que solicitar la declaración de emprendedor de
responsabilidad limitada e inscribirse en el Registro Mercantil acompañado de los datos de la
vivienda habitual que pretendo excluir del art 1911 CC.

Desde que el registrador mercantil admite la inscripción, el sujeto adquiere la condición de

emprendedor de responsabilidad limitada (declaración constitutiva). Es necesario que el
registrador mercantil se ponga en contacto con el registrador de la propiedad, para anotar
que dicha vivienda efectivamente va a quedar excluida del art 1911 CC por tener la condición
de vivienda habitual. Desde el momento en que se inscribe en el registro de la propiedad es
cuando opera esta exclusión (Para su oponibilidad a terceros, la no sujeción de la vivienda
habitual a las resultas del tráfico empresarial o profesional deberá inscribirse en el Registro de
la Propiedad). Cabe destacar que respecto a las deudas contraídas con anterioridad a este
registro no estarán excluidas del art 1911 CC.

Para disfrutar de esta ventaja es necesario no puede haber sido condenado por sentencia
firme por el incumplimiento de sus obligaciones con terceros, siempre que dicho
incumplimiento haya sido doloso o mediando culpa grave. Además, en el caso de una caída en
concurso de acreedores y haya sido declarado “concurso culpable” tampoco podrá ser
beneficiario de esta ventaja.

El emprendedor estará obligado a llevar contabilidad y depositar las cuentas anuales en el

registro mercantil (art 11 LAE). Transcurridos siete meses desde el cierre del ejercicio social sin
que se hayan depositado las cuentas anuales en el Registro Mercantil, el emprendedor perderá
el beneficio de la limitación de responsabilidad (pierde la condición de ERL), recuperando tal
beneficio en el momento en que las deposite.

C. EL SUPUESTO ESPECIAL RELATIVO AL EJERCICIO DEL COMERCIO POR

PERSONA CASADA

Se refiere a cuando está sometido a un determinado régimen patrimonial, como es el

régimen de gananciales. Este régimen está contemplado en los arts 6-12 CCom. Este
régimen se pone en juego cuando uno de los dos es titular de una actividad
empresarial mercantil, no ambos a la vez porque entonces se trataría de una
comunidad de bienes.

En régimen de gananciales. Pensado para:

 Solo para las deudas derivadas del ejercicio de la actividad empresarial (art 6-12
CCom). No deudas domesticas o privadas (CC).
 Cónyuges se han casado bajo un régimen de sociedad de gananciales o similar
(régimen foral equivalente), es decir, que genere un patrimonio común entre los
cónyuges como consecuencia del matrimonio.
Gananciales es muy frecuente pues es el que se aplica cuando los cónyuges no hayan
establecido otro régimen. Este régimen establece que todo lo que se gana una vez
casados, va a un fondo común y consecuentemente, todos los gastos o deudas
necesarias para generar esas ganancias y rendimientos son también comunes.
Se forman tres masas patrimoniales, entre los dos cónyuges una vez casados:
o Patrimonio privativo cónyuge 1
o Patrimonio común
o Patrimonio privativo cónyuge 2
La ley establece una presunción de ganancialidad, pero lo que tuviera antes de
casarme o lo que recibieres a titulo gratuito una vez casado, es privativo de cada
cónyuge (ej: herencia). Los fondos comunes son de gestión y administración común.

Este régimen es un régimen especial (regulación especial; para las lagunas se

acude al CC) y dispositivo, pero hay unos mínimos imperativos. Para que sea
oponible frente a terceros es necesario escritura pública e inscripción en el
Registro Mercantil

El régimen es especial, es decir, se sobrepone al general. El general establece en el art

1362 CC que por las deudas que no derivan de la actividad empresarial o deudas que
derivan de una actividad que no es mercantil responde la sociedad de gananciales (es
decir, responde tanto todo el patrimonio privativo del que las contrae como todo el
ganancial; igualdad de rango).
Es un régimen dispositivo (se puede agravar, no rebajarlo). Los arts 6-12 CCom
establecen el alcance de responsabilidad de las deudas derivadas del ejercicio de la
actividad mercantil. Estos arts crean dentro del patrimonio ganancial diferencia dos
masas patrimoniales (adquiridos a resultas de la actividad empresarial y el resto de
gananciales). El alcance de la responsabilidad de las deudas derivadas del ejercicio de
la actividad mercantil se puede dividir en tres niveles:
 Régimen menos agravante: de las deudas derivadas del ejercicio de la
actividad empresarial responde el patrimonio privativo del empresario y,
dentro del ganancial, aquel que se haya obtenido a resultas de la
actividad empresarial (art 6 CCom). Si es emprendedor no se respondería
con la vivienda habitual.
Art 6 CCom: “En caso de ejercicio del comercio por persona casada, quedarán
obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge que lo ejerza
y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los unos y los
otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados, será necesario el
consentimiento de ambos cónyuges”.
 Régimen medio de agravación: de las deudas derivadas del ejercicio de la
actividad empresarial responde todo el patrimonio privativo y todo el
ganancial. Para que se juegue este régimen es preciso que lo consienta
el cónyuge del comerciante. Los arts 7 y 8 CCom presumen el
consentimiento en determinados casos. Por tanto, es necesario que el
cónyuge del empresario haga constar ante notario que se opone a vincular el
resto de los gananciales diferentes a los de las resultas del ejercicio actividad
empresarial. Tras su publicación en el BORMES es oponible frente a terceros.
Art 7 CCom: “Se presumirá otorgado el consentimiento a que se refiere el
artículo anterior cuando se ejerza el comercio con conocimiento y sin oposición
expresa del cónyuge que deba prestarlo”.
Art 8 CCom: “También se presumirá prestado el consentimiento a que se
refiere el artículo 6.º cuando al contraer matrimonio se hallare uno de los
cónyuges ejerciendo el comercio y lo continuare sin oposición del otro”.
 Régimen más agravante: de las deudas derivadas del ejercicio de la actividad
empresarial responde todo el patrimonio privativo del empresario, el
patrimonio ganancial y el patrimonio privativo del cónyuge (art 9 CCom). Se
necesita el consentimiento expreso, en cada caso, del cónyuge.
Art 9 CCom: “El consentimiento para obligar los bienes propios del cónyuge del
comerciante habrá de ser expreso en cada caso”.
El emprendedor de responsabilidad limitada, también podría acogerse a este régimen, es
decir, se combinarían ambos. Por lo que no se respondería de las deudas con la vivienda
habitual.