Wuolah Free TEMA 2 EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA

TEMA-2-EL-EMPRESARIO-MERCANTIL-Y...
fxulaa
Derecho Mercantil I
2º Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universitat de València
Reservados todos los derechos.

No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
TEMA 2: EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA. ESTATUTO JURÍDICO
DEL EMPRESARIO MERCANTIL.
1. INTRODUCCIÓN
Se entiende por empresario a la persona física o jurídica que se sirve de una

empresa para realizar en nombre propio una determinada actividad económica. Es,
pues, el sujeto agente de la actividad económica. El empresario se caracteriza por
corresponderle:
- La iniciativa: porque decide su creación, y normalmente, salvo excepciones en las

que otros lo realizan por él, porque asume su organización y su dirección.

- El riesgo de la empresa: no sólo porque al empresario le son jurídicamente
imputables todas las relaciones establecidas en su nombre con terceros para la
adecuada explotación de su empresa, sino porque es él quien patrimonialmente
soporta el riesgo, favorable o desfavorable, que puede surgir del ejercicio de su
actividad económica.
Desde un punto de vista jurídico, el empresario es la “persona física o jurídica que

en nombre propio y por sí o por medio de otro ejerce organizada y profesionalmente
una actividad económica dirigida a la producción o a la mediación de bienes o de
servicios para el mercado”. (El código de comercio sigue denominando a este sujeto
“comerciante” y no “empresario” por mero arrastre histórico).
La especial posición que dentro del Derecho privado adopta el empresario mercantil
le es atribuida por realizar para el mercado una actividad económica por medio de
una empresa y, por tanto, una actividad en masa y racionalmente organizada.
A. EMPRESARIO Y EMPRESARIO MERCANTIL
En el Derecho positivo español se echa en falta:
- una delimitación clara de cuáles son los sujetos que, por ser considerados
comerciantes (o empresarios) van a ser los destinatarios ordinarios de los preceptos
mercantiles.
- una distinción entre grandes y pequeños empresarios.
- una actualización del catálogo de sujetos sometidos al Derecho mercantil.
En tanto esto no suceda es necesario ofrecer una interpretación del Derecho vigente
coherente. Del mismo cabe afirmar la existencia de empresarios mercantiles al lado
de otros empresarios de los que no puede predicarse su mercantilidad.
a64b0469ff35958ef4ab887a898bd50bdfbbe91a-7466961
1. Empresario mercantil: es la persona física o jurídica de naturaleza privada que
actúa en nombre propio por sí o por medio de otros y realiza para el mercado una
actividad comercial, industrial o de servicios. Este queda sometido a un estatuto
jurídico especial, exclusivo para él, precisamente por poseer las dos circunstancias
señaladas: explotar en nombre propio una actividad económica comercial, industrial
o de servicios. Dicho estatuto implica la
facultad o el deber de inscribirse en el Registro Mercantil, la obligación de llevanza
de una contabilidad ordenada, y tradicionalmente, el sometimiento a un régimen
concursal especial situación que, sin embargo ha cambiado con la entrada en vigor
de la Ley Concursal de 2003, que prevé un solo procedimiento: el concurso.
2. Empresarios no mercantiles: al lado de los empresarios mercantiles existen

sujetos que, pese a la aparente paradoja, hemos de calificar de empresarios no
mercantiles, aun cuando realicen en nombre propio una actividad económica para el
mercado. Estos empresarios, que a la luz del Derecho positivo, han de ser civiles
por no ser mercantiles, son los siguientes:
a. Algunos pequeños empresarios: son quienes realizan en nombre propio una

actividad económica para el mercado sin disponer de una verdadera empresa, sino
preponderantemente con el trabajo propio y con el de los miembros de su familia. Es
el caso de los artesanos y también podrían incluirse los agricultores que explotan
directa y personalmente sus propias tierras.
b. Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad

económica que desarrolla: es el caso de los empresarios agrícolas y de quienes
disponiendo de una verdadera empresa, ejercen una profesión liberal. Se refieren a
los empresarios agrícolas individuales, no son mercantiles, porque por razones
tradicionales han sido excluidos del ámbito mercantil.
B. CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES
Dentro de la categoría de los empresarios mercantiles (denominados “comerciantes”

por el Código de comercio) pueden distinguirse las siguientes clases:
1. Empresarios individuales y sociales:
Empresario mercantil individual aparece cuando una persona física realiza en

nombre propio y por medio de una empresa una actividad económica comercial,
industrial o de servicios. En este caso, nuestro Derecho positivo se somete a un
estatuto de contenido especial (estatuto jurídico del comerciante). Su situación
jurídica puede sintetizarse diciendo que le son imputables todas las relaciones
establecidas con terceros en el ejercicio de su actividad económica, que le responde
frente a sus acreedores con todos sus bienes presentes y futuros según el régimen
contenido en el art. 1911 CC: que su empresa no constituye un patrimonio separado
Descubre la importancia de escribir bien ¡Clic aquí!

del resto de su patrimonio civil, y finalmente, que no existe en cuanto a su
responsabilidad distinción alguna entre sus obligaciones civiles y mercantiles.
Empresario social o persona jurídica existe cuando dos o más personas acuerdan
poner en común dinero, bienes o trabajo para explotar una actividad económica
comercial o industrial
con el fin de distribuir entre sí las ganancias que se obtengan. En este caso el
empresario mercantil es la persona jurídica nueva y distinta que se crea para
realizar aquella actividad.
2. Pequeños y grandes empresarios
El Código de comercio no establece una distinción clara entre los empresarios o

comerciantes en función de su dimensión, de forma que el estatuto jurídico del
empresario es único para todos ellos.
3. Empresarios privados y públicos

En función de que la iniciativa económica parta de los particulares o del propio
Estado, puede distinguirse entre empresarios públicos y privados. Cada vez con
más frecuencia se recurre, por su flexibilidad, a formas jurídico- privadas.
Entidades de Derecho público: quedan sustraídas al Derecho mercantil y se rigen

por el Derecho Administrativo.
Entidades privadas: pueden, por el contrario, ser consideradas, aunque con ciertas
reservas, empresarios mercantiles, sometiéndose a las normas ordinarias que rigen
el tipo social por el que se haya optado, salvo derogaciones puntuales. De hecho,
las sociedades mercantiles estatales se rigen íntegramente por el ordenamiento
privado, slavo en las materias en que les sea de aplicación la normativa
presupuestaria, contable, de personal, de control económico- financiero y de
contratación
Las empresas públicas, con independencia de la forma que adopten, deberán

someterse a las normas que disciplinan el funcionamiento del mercado,
especialmente por lo que se refiere al deber de competir en igualdad de condiciones
respecto del resto de los empresarios.
Cabe hacer referencia expresa a la progresiva privatización de empresas públicas,

como fenómeno de agilización de la nómina de este tipo de empresas. El fenómeno
guarda estrecha relación con el pregresivo desmantelamiento de los monopolios
estatales y la necesidad de buscar cauces eficientes de gestión, así como con el
deseo de obtener ingentes recursos financieros para las arcas del Estado.
Todos nuestros cursos cuentan con clases individuales de conversación de inglés ¡Clic aquí!
C. EL COMERCIANTE O EMPRESARIO MERCANTIL INDIVIDUAL EN EL
CÓDIGO DE COMERCIO
Comerciante lo serán “los que teniendo capacidad legal para ejercer el comercio, se
dediquen a él habitualmente”. Depende, por tanto, de la concurrencia de dos
requisitos: capacidad y habitualidad.
No obstante, se olvida el requisito de obrar en nombre propio, que es esencial al

concepto de empresario y además, olvida que son comerciantes quienes no
poseyendo la capacidad legal (menores y mayores incapacitados) ejercen el
comercio por medio de representantes, aunque se sometan, en ciertos aspectos, a
un régimen distinto.
Por ello, debe diferenciarse entre:
- Capacidad para ser comerciante: para poseer esta capacidad basta con poseer
capacidad jurídica general. Pueden, por tanto, ser comerciantes los menores de
dieciocho años y los mayores de edad con discapacidad, aunque necesiten apoyo

para el ejercicio de su capacidad jurídica, teniendo en cuenta que la CE establece
en su art. 12 la mayoría de edad a los dieciocho años. En este caso, el comercio
efectivo lo ejercen sus representantes, quienes actúan en nombre del menor o del
mayor de edad necesitado de apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica. Sin
embargo, la condición de comerciante, y todos sus efectos jurídicos, excepto los
penales, recaerán sobre el menor o el mayor con discapacidad y no sobre los
representantes.
- Capacidad para actuar como comerciante: es necesario haber alcanzado la

mayoría de edad y no precisar apoyo para el ejercicio de su capacidad jurídica en
este sentido. El art. 4 del Código de comercio establece que “tendrán capacidad
para el ejercicio habitual de comercio las personas mayores de edad y que tengan la
libre disposición de sus bienes”.
El menor emancipado no puede ejercer por sí mismo el comercio. No solo porque
no posee el requisito subjetivo del art. 4 del Código de comercio (la mayoría de
edad), sino que tampoco posee el requisito objetivo de dicho precepto (la libre
disposición de sus bienes), como se desprende del actual art. 247 del CC, que le
impide tomar dinero a préstamo y disponer o gravar sus bienes inmuebles y
establecimientos mercantiles o industriales sin el consentimiento de sus padres o de
su defensor judicial.
En conclusión, esta es la capacidad exigida para el ejercicio del comercio en

nombre propio. Para realizar actos mercantiles aislados, regirán las normas y los
requisitos establecidos en el CC para cada caso.

D. LA CAPACIDAD DEL EMPRESARIO EXTRANJERO
Su capacidad se rige por su Ley nacional, mientras que para la creación de
establecimientos y la explotación de su actividad en España habrá de someterse a
lo dispuesto en nuestro Derecho positivo. La determinación de si son o no
comerciantes los extranjeros y los requisitos para obtener ese estatus depende de
su Ley nacional.
Es importante diferenciar aquí a los nacionales de Estados miembros de la UE

provenientes de Estados terceros. Para los primeros ha de tenerse en cuenta la libre
circulación que impera en la UE incluye la libertad de establecimiento, derecho que
comprende “la constitución y gestión de empresas y, especialmente, de
sociedades”.

En lo que respecta a nacionales de otros Estados no pertenecientes a la UE, habrá
que estar a posibles Tratados o convenios formados con la Comunidad o con alguno
de sus estados miembros por el Estado de proveniencia del empresario. En su
ausencia, se aplicará el Derecho nacional del Estado miembro correspondiente. En
nuestro caso, deberán obtener el permiso de trabajo en España, debiendo acreditar
la solicitud de las autorizaciones exigidas para la instalación, apertura y
funcionamiento de la actividad de que se trate.
2. EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA. EFECTOS

PATRIMONIALES.
A. INTRODUCCIÓN
Durante largo tiempo la mujer casada no podía iniciar el comercio, durante el

matrimonio, ni continuar el ejercicio del que desarrollaba soltera, sin la autorización
marital o, en defecto de ésta si le era abusivamente denegada, sin la autorización
judicial. Dichas restricciones quedaron eliminadas por la Ley de 2 de mayo de 1975
y la Ley 11/1981, de 13 de mayo.
B. EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO

POR PERSONA CASADA.
Artículo 66 del Código civil: “el marido y la mujer son iguales en derechos y
deberes”.
De este artículo y del art. 4o del Código de comercio se desprenden los siguientes
efectos jurídicos en punto al ejercicio del comercio por persona casada:
- El marido y la mujer son iguales y libres ante la Ley para adoptar la decisión de
iniciar el ejercicio de comercio y para proseguir su actividad durante el matrimonio,
sin que para ello ninguno necesite la autorización del otro.
- En consecuencia, ni el marido ni la mujer pueden impedir a posteriori, mediante
prohibición ni revocación, que el otro cónyuge continúe ejerciendo el comercio.
- Para determinar los efectos patrimoniales que el ejercicio del comercio puede
generar sobre los bienes del matrimonio o sobre los del otro cónyuge no
comerciante, se consagra el principio de libertad de pactos entre marido y mujer.
- El consentimiento del cónyuge del comerciante no es necesario para que éste

comercie, pero, sin embargo, determina el conjunto de los bienes que quedan
afectos a las responsabilidades frente a terceros del ejercicio del comercio, además
de los propios del comerciante y de los que haya obtenido de su ejercicio.
El consentimiento del cónyuge del comerciante, o de ambos cónyuges, sólo posee,

pues, sentido y repercusiones patrimoniales.
C. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL

CONSENTIMIENTO DE LOS CÓNYUGES.
El problema de las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir del ejercicio

del comercio por persona casada se plantea cuando entre los cónyuges rige el

sistema económico del matrimonio denominado de sociedad de gananciales, no así
cuando rigen los sistemas de participación en ganancias o el de separación de
bienes. Con todo, se suscitan interesantes cuestiones de protección de los
acreedores, que afectan, sobre todo a la necesidad de hacer accesible para los
terceros el sistema económico del matrimonio imperante cuando se separe del legal
supletorio. Ello se traduce en la necesidad de proceder a la inscripción de las
capitulaciones matrimoniales en el Registro Mercantil aunque la incidencia práctica
de este
deber será relativa, al ser la inscripción del empresario individual en el Registro

Mercantil puramente potestativa.
Las reglas básicas en materia de protección de dichos acreedores en casos de

modificación del régimen económico matrimonial son dos:
1. Que esa modificación en el régimen matrimonial será oponible frente a terceros,

en general, desde su inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME); pero que ello sólo se produce
respecto de los acreedores futuros.
2. Los que lo fueran con anterioridad a dicha publicación en el BORME no

experimentarán perjuicio alguno, pudiendo actuar como si la modificación en el
régimen matrimonial no hubiese tenido lugar.

Centrándonos en el sistema legal de responsabilidad patrimonial por deudas del
cónyuge empresario, conviene distinguir diversas situaciones de responsabilidad
- La regla general de que del comercio de un cónyuge solo responden todos sus
bienes privativos y los que haya adquirido de esa actividad comercial, sobre los que
ostenta, además, la plena capacidad para enajenarlos y gravarlos. Esa
responsabilidad no puede reducirse, por ser imperativa, al establecerse en
protección de los acreedores del comerciante, por lo que de nada serviría tratar de
derogarla o modificarla en capitulaciones matrimoniales, salvo que el sistema
económico sea el de separación de bienes.
- Sólo puede producirse por el consentimiento de ambos cónyuges. Mediante ese

consentimiento la responsabilidad del comercio puede extenderse sobre los demás
bienes comunes o gananciales del matrimonio o sobre los bienes privativos del
cónyuge del comerciante que expresamente lo consienta.
Por tanto, ante los acreedores mercantiles del cónyuge comerciante casado sólo
responden directamente los bienes gananciales que éste haya adquirido en la
explotación de su actividad empresarial, mientras que si el cónyuge ejerce

“profesión, arte u oficio” del cumplimiento de las deudas contraídas por esa actividad
responden todos los bienes gananciales del matrimonio. Con lo cual resultan más
protegidos los acreedores civiles del cónyuge que ejerce estas últimas actividades,
que los acreedores del que ejerce una actividad empresarial. Los acreedores civiles
(art. 1365 CC) pueden atacar todos los bienes, mientras que para los mercantiles,
debemos tener ese consentimiento.
CLASES DE CONSENTIMIENTO
Consentimiento presunto: se induce de la conducta pasiva del cónyuge del

comerciante cuando no se opone al ejercicio del comercio expresamente. Esta clase
de consentimiento está prevista en el art. 7 y en el art.8 del Código de comercio.
Podrá admitirse un consentimiento tácito basado en la realización de hechos

concluyentes por el cónyuge del comerciante. Estos consentimientos no requieren
formalidades especiales y producen el efecto de extender la responsabilidad a “los
demás bienes comunes”, es decir, a todos los bienes gananciales. Cabe la
oposición o la revocación por parte del cónyuge del empresario en cualquier
momento.
Consentimiento expreso: es el que se presta mediante forma escrita o mediante

escritura pública inscrita en el Registro Mercantil. El art. 11 del CCcom exige que el
consentimiento expreso del art. 9 deba constar “a los efectos de tercero, en escritura
pública inscrita en el Registro Mercantil”, a fin de dotarle de la necesidad publicidad,
lo que corrobora el mandato de los artículos 5 y 93.2 RRM, razón por la que el
consentimiento inscrito obligará a los bienes del cónyuge del comerciante frente a
los terceros acreedores.
CESE DEL CONSENTIMIENTO
Oposición del cónyuge del comerciante: declaración formal que impide el juego de
presunciones establecidas en los artículos 7o y 8o del Código de Comercio. Se
debe hacer una declaración especificando que no se quiere que se utilicen los
bienes. En el caso, ya visto de que el comerciante no figurase inscrito en el Registro
Mercantil, excepcionalmente se concede la legitimación al cónyuge del empresario
para solicitar la inscripción de este, a los efectos de poder inscribir la referida
oposición.
Revocación del consentimiento: el cónyuge que ha consentido expresa o

tácitamente, una ampliación del régimen de responsabilidad patrimonial frente a los
acreedores del comerciante, puede cambiar de opinión revocando el anterior
consentimiento. La revocación debe ser con el consentimiento de ambos. La
revocación, que puede producirse en la hipótesis de consentimiento expreso o
tácito, puede ser formulada por el cónyuge del empresario en cualquier momento,

para salvaguardar sus bienes privativos o los comunes gananciales no adquiridos
como consecuencia del ejercicio de la actividad mercantil.
3. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL
El empresario mercantil es un sujeto sometido a un régimen jurídico especial distinto

del de los restantes sujetos sometidos al Derecho privado.
La existencia de dicho estatuto jurídico se justifica fundamentalmente por el hecho

de que el empresario mercantil realiza en masa una actividad económica
profesional, porque la adecuada explotación de esta actividad les hace recurrir
frecuentemente al crédito y a la confianza ajenas, y finalmente, por el hecho de que
los terceros que se relacionan con el empresario para hacer posible aquella
actividad y el crédito ajeno pueden verse seriamente afectados por el resultado
adverso de su explotación.
Por todo ello, el estatuto jurídico del comerciante, integrado por prescripciones
especiales, se caracteriza por la imposición de obligaciones profesionales, que
pueden ser generales para todos o especiales para ciertos empresarios.
A. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

MERCANTIL
La condición de empresario mercantil (comerciante) se adquiere por la concurrencia

de un dato efectivo o real: el ejercicio profesional por sí o por medio de otro, pero en
nombre propio, de una actividad económica mercantil o industrial. Así pues, en
nuestro Derecho la adquisición de este status no depende de ningún dato formal (al
Ayúdanos con esta encuesta sobre la experiencia universitaria ¡Clic aquí!

menos en el caso de los empresarios individuales). La inscripción en el Registro
Mercantil o la certificación de contribuir o tributar por licencia fiscal, son medios de
prueba que establecen una presunción iuris tantum de mercantilidad sobre un
sujeto.
Para que consideremos a alguien empresario, el sujeto debe realizar la actividad. Si

heredo una empresa no soy empresario, me convertiré en empresario si realizo la
actividad de la empresa.
En el caso de los empresarios personas jurídicas (por ejemplo sociedades) será

necesario el cumplimiento de determinadas formalidades a efectos de adquirir plena
capacidad jurídica. La pérdida de esta condición dependerá de la cesación de la
explotación de estas actividades económicas. No obstante, cabe distinguir, en
función de la clase de empresario. Así, tratándose de una persona física, las

circunstancias que determinan la desaparición de tal estatuto, son las siguientes:
1. La muerte de la persona física. No determina la pérdida la simple

incapacitación, si continúa ejerciéndose por medio del representante legal del
incapacitado.
2. La transmisión temporal o definitiva de la empresa, supuesto que el

transmitente cesa en su explotación. Tratándose de una persona jurídica, la pérdida
de la condición de empresario se produce con su extinción, tras la oportuna
cancelación registral.
3. La terminación del procedimiento de quiebra del comerciante individual, al

menos que sea rehabilitado. Cuando se declara en concurso puede perder la
disposición de los bienes.
B. PROHIBICIONES O RESTRICCIONES AL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD

EMPRESARIAL
El principio de libertad de competencia vigente en nuestro ordenamiento positivo

permite afirmar que cualquier persona mayor de edad que no haya sido
incapacitada, puede iniciar el ejercicio profesional de las actividades económicas
mercantiles o industriales. No obstante, existen supuestos establecidos por la Ley,
en virtud de los cuales personas físicas en pleno disfrute de su capacidad de obrar
no pueden dedicarse al ejercicio profesional del comercio o de la industria.
Por regla general, estas prohibiciones lo son, tanto para dedicarse en nombre propio
al ejercicio del comercio, como para el desempeño del cargo de administrador de
una sociedad, y abarcan tanto el ejercicio de esas actividades de forma directa,
como de forma indirecta.
Estos supuestos son:
- La prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad económica,

en atención a la ilícita competencia que ello produciría a otros empresarios
mercantiles.
- La incompatibilidad para dedicarse al comercio o a la industria por razón del

cargo, la función o la condición de determinadas personas. A ellas aluden los
artículos 13 y 14 del Código de comercio, que se distinguen en función de que la
incompatibilidad sea absoluta o afecte tan sólo al ejercicio del comercio en
determinado territorio en que se desempeñan las funciones.
Prohibiciones relativas: El gerente de una empresa no puede desarrollar la

actividad que realiza su empresa fuera de ésta, ya que sería ilícito. El legislador
prohíbe realizar una actividad. Por ejemplo los gerentes, los socios personalistas,
tanto los colectivos como los comanditarios. En resumen, un sujeto mayor de edad y
con libre disposición de sus bienes no puede momentáneamente realizar el mismo
género de actividad que el que tiene la sociedad a la que pertenece. A veces se
establece una limitación geográfica o temporal, pactando entre las dos empresas.

Prohibiciones absolutas: artículo 14.
No podrán ejercer la profesión mercantil por sí ni por otro, ni obtener cargo ni
intervención directa administrativa o económica en sociedades mercantiles o
industriales, dentro de los límites de los distritos, provincias o pueblos en que
desempeñen sus funciones:
1. Los Magistrados, Jueces y funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo.

Esta disposición no será aplicable a los Alcaldes, Jueces y Fiscales municipales, ni
a los que accidentalmente desempeñen funciones judiciales o fiscales.
2. Los Jefes gubernativos, económicos o militares de distritos, provincias o plazas.
3. Los empleados en la recaudación y administración de fondos del Estado,

nombrados por el Gobierno. Exceptúense los que administren o recauden por
asiento, y sus
representantes.
4. Los Agentes de Cambio y Corredores de Comercio, de cualquier clase que sean.
Los que por leyes o disposiciones especiales no puedan comerciar en determinado

territorio.
El efecto de la incompatibilidad impide que las personas mencionadas ejerzan por sí
o por otro el comercio y, al mismo tiempo, que ostenten cargos o intervención
directa, administrativa o económica en sociedades mercantiles o industriales. Pero
la consecuencia no es la nulidad del mismo, sino sanciones administrativas.
En cuanto a las concretas incompatibilidades, cabría citar, limitándonos a las más

relevantes, la que pesa sobre los clérigos y eclesiásticos; los jueces y magistrados,
así como los funcionarios del Ministerio Fiscal en servicio activo; los miembros del
Gobierno de la Nación, Subsecretarios, Directores generales y otros altos cargos de
la Administración General del Estado...
- La inhabilitación. Por causas distintas de las que motivan las prohibiciones o
incompatibilidades descritas, tampoco podrán ejercer profesionalmente las
actividades mencionadas los empresarios declarados en quiebra mientras no hayan
sido rehabilitados o autorizados en virtud de convenio de sus acreedores. Sus actos
jurídicos, serán nulas.
C. LA OBLIGACIÓN DE CONTABILIDAD DE LOS EMPRESARIOS
1. OBLIGACIÓN DE LLEVAR UNA CONSTABILIDAD ORDENADA
Todo empresario mercantil está obligado a llevar una contabilidad ordenada y

adecuada a la actividad de su empresa, que permita un seguimiento cronológico de
sus operaciones mercantiles o industriales, a la elaboración periódica de sus
balances e inventarios y, especialmente, a que ello permita conocer con claridad la
imagen fiel de su patrimonio, de su situación financiera y de los resultados de la
explotación de su empresa, de conformidad con las disposiciones legales. Se le
exige dicha obligación en interés propio, en el de los terceros que mantienen
relaciones económicas con el empresario y, además, en la del propio Estado.
Los libros contables tienen un valor probatorio, por lo que se puede usar como
medio de prueba en juicio. La contabilidad no es una simple obligación del
empresario, sino que afecta a otros sujetos con los que se relaciona. Esta
contabilidad le sirve al
empresario porque le aporta datos y le ayuda a organizarse, pero también es

conveniente saber la situación económica del empresario, sobre todo para el
Estado, ya que sabrá los beneficios que ha obtenido y le exigirá los impuestos
pertinentes. Otras personas implicadas, si esa sociedad tiene beneficios otro
interesado es el socio, ya que ha puesto bienes en común para obtener beneficios.
Cuando la sociedad tiene beneficios puede decidir entre repartir o no repartir, si
pasar a reservas o no, etc. si estamos en una sociedad donde no obtiene beneficio,
no tiene interés para el socio. Los trabajadores de la empresa también tienen
derecho a conocer la contabilidad de la sociedad de tal modo que les puede ayudar
en sus reivindicaciones salariales. Para el resto de público también tiene interés a la
hora de invertir o comprar acciones.
¿Buscando un festival? Estás invitado a Pirata Festival ¡Clic aquí!

Precisamente por todo ello el Código de comercio y otras disposiciones especiales
imponen a todo comerciante o empresario la obligación de llevar una contabilidad
ordenada y adecuada a su actividad empresarial. La obligación de la contabilidad se
le impone a todo empresario (artículo 25 al 49 CCom). Artículo 253-268 establecen
la llevanza de esa contabilidad en las sociedades anónimas y de responsabilidad
limitada. Cuando hablamos de tipos sociales el legislador tiene presente que el
código de comercio obliga a los empresarios a llevar la contabilidad y crea una
legislación de una contabilidad más liviana. El legislador pretende que todos lleven
una contabilidad ordenada y adecuada a la actividad económica. El empresario es el
que lleva la contabilidad, pero puede delegar esta actividad a otros sujetos. Se lleva
a través de libros obligatorios que son para todos los empresarios y otros que son
específicos para algunas formas de empresa.
Por su parte, el Código Penal sanciona a los empresarios que incumplen las
obligaciones contables, en los supuestos que enumera: el artículo 290CP, el 392CP
y el 310CP.
a. Enumeración de los libros de contabilidad

La contabilidad es llevada mediante un conjunto de libros. Unos son comunes y
obligatorios para todos los empresarios (libro de inventarios, cuentas anuales y libro
diario). Pero también la ley exige, tan solo a determinados empresarios, la llevanza
de libros adicionales: el libro de actas, el libro registro de acciones nominativas y el
libro registro de socios, exigidos a sociedades.
Por su parte, las sociedades, empresarios mercantiles colectivos o sociales, además

de los libros anteriores, deberán llevar otros propios: El libro o libros de actas, el
libro registro de acciones nominativas y el libro registro de socios.
La llevanza de estos libros exige que se cumplan unos principios:
● Principio de claridad: deben ser claros y entendibles para todos.

● Principio de exactitud y veracidad, que lo que añadamos sea lo que
suceda realmente,
si no sería falsedad de la contabilidad que puede incurrir en un
tipo penal.
● Principio de responsabilidad, el empresario responde de la llevanza de
dichos
libros y el legislador pide que estos libros se conserven durante 6 años.
• Principio de verificación contable. Es necesario que haya auditores que
auditen estas cuentas, sujetos independientes de la empresa que verificarán
si estas cuentas se cumplen o no. Hay asociaciones que están obligadas a
esta auditoría y hay ocasiones donde es el socio que tiene el derecho para
pedir dicha auditoría.
En cuanto a la función que cada libro desempeña:

- El libro diario: se registrarán dia a dia todas las operaciones relativas a la
actividad de la empresa.
- El libro de inventarios y cuentas anuales: se abre con el balance inicial
detallado de la empresa, han de transcribirse al menos trimestralmente los
denominados balances de comprobación, así como el inventario de cierre de
ejercicio y las cuentas anuales.
- El libro o libro de actas: recogerán, junta o separadamente, todos los
acuerdos tomados por las Juntas generales y por los demás órganos sociales
mencionando los datos que exige la Ley.
- El libro de registros de socios: mencionarán, respectivamente cada una de
las acciones o participaciones sociales con expresa alusión a la persona
física o jurídica que sea su titular, con expresión de las circunstancias que la
ley exige.

b. Formalidades y requisitos de la llevanza de libros
El Código de comercio se preocupa por que el contenido de los libros contables no

sea fácilmente falseado ni falseable. Establece para ello dos mandatos imperativos,
uno extrínseco y otro intrínseco.
En cuanto a las garantías extrínsecas establece el Código que “los empresarios

presentarán los libros que obligatoriamente deben llevar en el Registro Mercantil del
lugar donde tuvieren su domicilio, para que antes de su utilización se ponga en el
primer folio de cada uno diligencia de los que tuviere libro y, en todas las hojas de
cada libro, el sello del Registro”. Básicamente el Código exige la legitimación de los
libros.
Extrínsecos: legalización de los libros contables que se puede llevar a cabo de 2

maneras:
1) que el libro se presente en el registro antes de completarlo y se sellen las hojas

de tal manera que no puedan ser quitadas.
2) a posteriori, después de haber utilizado las hojas lo sella (artículo 27). Esa
legalización es obligatoria en los libros obligatorios, en los facultativos no.
El segundo requisito se refiere a las garantías intrínsecas de la contabilidad, cuyos

libros “deben ser llevados, cualquiera que esa el procedimiento utilizado, con
claridad, por orden de fechas, sin espacios en blanco, interpolaciones, tachaduras ni
raspaduras. Deberán salvarse a continuación, inmediatamente que se adviertan, los
errores u omisiones padecidos en las anotaciones contables. Intrínsecos (artículo
29) para materializar la contabilidad están prohibidas o se exigen: un orden por
fechas, no se puede tachar, no se pueden utilizar abreviaturas o símbolos que
oscurezcan la contabilidad, se deben conservar 6 años.
Junto a todo esto, se le impone al empresario un deber adicional, cual es el de
conservar los libros y toda la documentación relativa al negocio, debidamente
ordenada, durante un plazo de seis años, e incluso aunque cese su condición de
empresario.
Si no se cumplen las normas el código de comercio no establece sanciones, pero

otras leyes sí tienen en cuenta esta falta de claridad: ley concursal, que tiene en
cuenta esta doble contabilidad y culpa al empresario. Las otras leyes son las
penales artículo 290, 350bis.
c. Intereses protegidos por la exigencia de llevanza de una contabilidad

ordenada
La contabilidad es un elemento necesario para perfeccionar la organización de la

empresa mercantil, ya que por medio de ella el empresario puede ver la situación de
su patrimonio y la marcha de sus negocios, y además, puede incluso proyectar su
actuación y decisiones. Además, si la contabilidad es veraz y es un reflejo fiel del
patrimonio, todo ello favorece el interés general de la colectividad.
El Estado está interesado en conocer la verdadera situación patrimonial del

empresario por razones fiscales, concesión de subvenciones, calificar la quiebra, o
por otros motivos.
La contabilidad favorece también a los acreedores del empresario, tanto a los

actuales como a los potenciales, ya que según sea la situación que la contabilidad
refleja, concederán o no crédito al empresario; favorece a los socios del empresario
social, a los trabajadores, quienes, según sea la situación podrán reivindicar
mejoras salariales en el convenio colectivo que discutan o negocien. La contabilidad
de los empresarios es secreta. Los casos en que el Código permite, solicitar
jurídicamente el acceso a la contabilidad ajena, son los siguientes: en casos de
sucesión universal, suspensión de pagos, quiebra, liquidación de sociedades,
expedientes de regulación de empleo...
Enumeración de estos libros mencionada por el Ccom:
• Libro inventario y de cuentas anuales (artículo 28) nos dará conocimiento de todos
los bienes y deudas de la sociedad, y lo hace en el momento inicial de arranque de
la empresa o la actividad económica. Se sacará la diferencia entre pasivo y activo y
nos dirá si el resultado es positivo. Se cierran las cuentas el 31 de diciembre pero la
empresa dependiendo de la actividad que realiza puede decidir cambiar o no la
fecha. El legislador también exige que se lleve un libro diario, en el que habría que
anotar las entradas y salidas que hay cada día, un apunte diario de las compras y
gastos. Esto es complejo, por lo que el legislador permite que no sean anotaciones
diarias y permite que se amplíe el plazo y se haga mensual.

● Si hablamos de sociedades de capital deberemos llevar el libro de actas,
de los acuerdos que se llevan en la sociedad. No es un libro contable pero es
obligatorio.
● En las sociedades limitadas se necesita el libro de socios. En las
sociedades anónimas
también tendremos el libro de socios.
● En las sociedades unipersonales se permite que el socio contrate con sí
mismo. En
estos supuestos el legislador exige que estos contratos aparezca en un libro
de contactos, de tal modo que si cae en concurso el contrato deberá
demostrar que es acreedor de dicha sociedad.
2. OBLIGACIÓN DE REDACTAR LAS CUENTAS ANUALES
Inescindible de la obligación anterior, se impone al empresario la obligación
de redactar las denominadas cuentas anuales.
a. Documentos que integran las cuentas anuales
Las cuentas se integran, formando una unidad, por el Balance, la Cuenta de
pérdidas y ganancias, el estado de cambios en el patrimonio neto, el estado
de flujos de efectivo y la Memoria.
El Balance comprende y enumera el valor de los bienes y derechos que

constituyen el activo de la empresa; y, con la debida separación, la
enumeración y el valor de las obligaciones que forman el pasivo de esta,
especificando los fondos propios de la empresa.
La Cuenta de pérdidas y ganancias constituye, en realidad, un complemento
del balance. Comprenderá, con la debida separación, los ingresos y los
gastos del ejercicio anual y, por
diferencia, el resultado, próspero o adverso de dicho ejercicio, distinguiendo

expresamente los resultados ordinarios de la explotación de la empresa de los
extraordinarios.
El estado de cambios en el patrimonio neto (ECPN) es obligatorio para todas las

empresas, y comprende, los ingresos y gastos generados por la actividad de la
empresa. También son obligatorios los cambios en el patrimonio neto derivados de
las transacciones realizadas con los socios de la empresa o de los cambios en
criterios contables, correcciones de errores y otros ajustes.
El estado de flujos de efectivo (EFE) sólo debe formularse por aquellas empresas
que no puedan formular balance y ECPN abreviados. Su función es poner de
manifiesto los cobros y los pagos realizados por la empresa, con el fin de informar
acerca de los movimientos de efectivo producidos en el ejercicio.
Finalmente, la Memoria ampliará, completará y comentará la información contenida

en el balance y en la cuenta de pérdidas y ganancias. Su importancia es
cualitativamente menor. Y su función es básicamente explicativa: sirve para facilitar

una serie de datos o criterios que ayuden a interpretar los datos numéricos del
balance y la cuenta.
b. Redacción de las cuentas anuales
Las cuentas anuales habrán de redactarse por el empresario (firmadas por el

empresario persona física o por todos los administradores si se trata de una
sociedad de capitales (art. 37)). Habrán de redactarse con claridad y tendrán que
mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados
de la empresa. Por lo que se refiere a los criterios de valoración a emplear en la
redacción de las cuentas anuales, aquellos no son libres. Entre estos principios
contables, merecen ser destacados: el de presunción de empresa en
funcionamiento, el principio de prudencia valorativa o el principio de precio de
adquisición o de producción (precio histórico).
c. Verificación y deposito de las cuentas
Al establecer la intervención sobre las cuentas anuales por parte de los auditores,
tiende a dotar de la máxima transparencia a la información económico-contable de
la empresa. La actividad de auditoría puede ejercerse por aquella persona física o

jurídica, que reuniendo una serie de requisitos de capacitación, se encuentre inscrita
en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas del ICAC y la principal nota que
caracteriza su actuación es la independencia respecto de la empresa auditada.
El objetivo de la auditoría es determinar si las cuentas anuales expresan la imagen

fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, para
lo cual el auditor emite un informe. En este informe, lo básico sin duda alguna, es la
“opinión”. Esta puede ser favorable (cuyo caso estamos ante un informe limpio);
informe favorable pero con salvedades; desfavorable o informe con reservas o infiel,
al entender el auditor que las cuentas no reflejan la imagen fiel u opinión denegada.
La opinión denegada, en aquellos
casos en que el auditor se abstiene de emitir una opinión, sea por existir lo que se
denominan limitaciones al alcance de la auditoría, sea por existir incertidumbres
muy significativas.
Sin embargo, no todas las cuentas anuales han de ser objeto de auditoría, la Ley
establece una obligación de auditar en algunos casos: así, aquellas sociedades
cuyos títulos coticen en un mercado secundario oficial (sociedad anónima bursátil);
las de seguros; o las de capitales que deban presentar balance ordinario (y no el
abreviado).
El juzgado puede acordar el sometimiento a auditoría de las cuentas anuales de

cualquier empresario, cuando acoja la “petición fundada de quien acredite un interés

legítimo”. En las sociedades de capital que escapan a la obligación legal de auditar,
la minoría que represente un determinado porcentaje del capital social (5%) puede
solicitar del Registro Mercantil que nombre un auditor para revisar las cuentas
anuales de determinado ejercicio.
Una vez elaboradas y adoptadas las cuentas anuales, los empresarios sociales se
encuentran obligados a depositar dichas cuentas, así como el informe de gestión y,
en su caso, el informe de los auditores, en el Registro Mercantil.
El incumplimiento del deber de depositar las cuentas lleva aparejado importantes

consecuencias. Así, tiene lugar un auténtico cierre registral, de forma que no
pueden inscribirse en el Registro Mercantil, en tanto persista el incumplimiento,
documento o título alguno referido a dicha sociedad, si se exceptúa algún supuesto,
como es el cese de administradores. El incumplimiento dará lugar a la imposición a

la sociedad de una multa por parte del Instituto de Contabilidad y Auditoría de
Cuentas.
D. LOS COLABORES DEL EMPRESARIO
Conforme va evolucionando la actividad económica del empresario necesitan de la

ayuda de otras personas. El empresario no necesariamente debe tener
conocimientos de todo tipo de actividades que se realizan en la empresa.
Apoderados singulares (le encargan funciones concretas) y apoderados generales
(les da poderes generales para realizar el tráfico de la empresa que son las
actividades o actividad que se produce en la empresa). Necesita ayudarse de todos
estos sujetos y hablamos de los colaboradores del empresario que pueden actuar
de distinta manera y tener relaciones diferentes con él. Dos grandes grupos de
colaboradores.
La complejidad, la intensidad y la masificación del moderno tráfico económico, son

circunstancias que obligan a los empresarios mercantiles a solicitar colaboración de
un gran número de personas que, directa o indirectamente, les auxilien en la
explotación de su empresa y en la prestación de su actividad de mediación o de
producción en el mercado. Estas formas de colaboración pueden clasificarse de la
forma que se detalla a continuación:
1. COLABORADORES DEPENDIENTES DEL EMPRESARIO
Son, en general, los que de modo permanente, desde dentro de la empresa, en

régimen de dependencia y subordinación realizan o ayudan a realizar la actividad
económica de la empresa, la posterior relación del empresario con el mercado o,
incluso, ambas actividades.
a) El gerente o factor mercantil (apoderado general).
Es el principal colaborador mercantil del empresario, que ha sido nombrado por el
empresario para dirigir un establecimiento o sucursal. En la práctica de los negocios,
más que como “factor” se le conoce como “gerente”, “director general” o similar. Lo
decisivo es el ámbito de facultades que tenga conferidas, que tienen que ser
suficientes para administrar, dirigir y contratar. Éstas son las facultades mínimas de
todo apoderado general, de modo que al privarle de alguna, podría llegar a perder
tal condición.
Del mismo modo que pueden ser introducidas algunas limitaciones, nada impide
tampoco que el empresario confiera al factor poderes más amplios que los
indispensables.
Por ello mismo, en las relaciones entre el empresario mercantil y el gerente,

debemos distinguir dos sustratos diferentes. El primero afecta a la naturaleza
jurídica del contrato que les vincula: aunque el Código de comercio habla
equívocamente de “mandato mercantil”, no se trata de un contrato de esta
naturaleza, sino de un contrato oneroso de arrendamiento de servicios.
El segundo sustrato se refiere al carácter de representante del empresario que

caracteriza al apoderado general o gerente, lo cual significa que ha de contratar en
nombre de éste, de modo que, actuando de esta forma el factor, los resultados de
sus actos y contratos realizados en nombre del empresario recaerán sobre él,
asumiendo así todas las responsabilidades.
El artículo 282 establece que el factor mercantil se somete a las normas del Ccom.
Actuará siempre por cuenta ajena y está autorizado para dirigir y controlar las
actuaciones de la empresa y recibe el nombre de factor o gerente.
Negocia en nombre del empresario y es éste el que responde. El factor notorio es la

persona que existe la notoriedad de que cada vez que actúa lo hace a nombre de la
sociedad (artículo 284 y 286).
Si tenemos una persona que habitualmente trabaja en un sector, aunque no diga

que trabaja en nombre de su principal, entenderemos que sí lo hace. Si actúa en
nombre propio tendría que decirlo, y quedará obligado él, si no lo hace el tercero
entiende que lo hace en nombre de su principal. El empresario es el que sufre las
ganancias o pérdidas de esa actividad. El factor, si compra el coche, se entiende
que lo compra para la empresa. El factor notorio es aquél factor que no está inscrito
en el registro mercantil. El factor es un sujeto tan importante que el legislador
establece dos normas que benefician al empresario o al mantenimiento de la
empresa.
El gerente es, pues, un auxiliar del empresario al que se le confieren poderes

generales para comerciar en nombre y por cuenta de su empresario principal. Su
¿Buscando un festival? Estás invitado a Pirata Festival ¡Clic aquí!

nombramiento y el otorgamiento de los correspondientes poderes generales puede
realizarse de una doble manera: de manera escrita o tácita.
En forma escrita sería mediante escritura pública que será inscrita en el Registro
Mercantil en los casos en que, por estar previamente inscrito el empresario, puedan
tener acceso al Registro documentos relativos al mismo. En forma tácita, permite
presumir a los terceros que lo ven actuar como tal, que lo realizado por el factor
notorio aun en su propio nombre, siempre que recaiga dentro del giro o tráfico de la
empresa a la que sirve, lo ha sido por cuenta y en nombre del empresario principal,
al cual podrán dirigirse para exigir su cumplimiento.
Por factor notorio debemos entender “aquel que notoriamente pertenezca a una
empresa o sociedad conocidas” pero que no cuente con un poder inscrito en el RM.
En este caso del factor notorio, y precisamente por una elemental cuestión de
protección de los terceros y de la apariencia, no es posible alegar la eventual
existencia de limitaciones al poder de representación.
En cuanto a los requisitos y deberes del factor, se exige en primer lugar, que posea
la capacidad necesaria para actuar como comerciante. En segundo lugar, el gerente

soporta una especial prohibición de competencia en beneficio de su principal: no
podrá realizar para sí ni para otras actividades económicas del mismo género que
las que deba realizar por cuenta e interés de aquel. Finalmente, sus poderes no se
extinguen simplemente por la muerte de su poderdante, sino que subsistirán hasta
que le sean expresamente revocados.
1) El artículo 290 del código de comercio indica que “los poderes conferidos a un
factor se estimarán subsistentes mientras no le fueren expresamente revocados, no
obstante la muerte de su principal o de la persona de quien en debida forma los
hubiere recibido”. En caso de muerte o traslado de la empresa el factor continúa
ejerciendo su trabajo. Si se muere el empresario, la empresa puede continuar y
seguir gestionando sus actividades, y el nuevo empresario decide si mantenerlo o
no.
2) Artículo 288. Prohibición de competencia del factor, ya que si lo hiciese

competiría deslealmente. Los apoderados singulares, que tendrán competencias
singulares, tendremos que saber que se le encarga concretamente. Nos referimos a
viajantes o representantes que hacen operaciones fundamentalmente de contratar
con diferentes clientes fuera de la empresa.
b) Los apoderados singulares.
El Código de comercio los contrapone a los apoderados generales, distinguiéndolos

precisamente por el ámbito de sus poderes. Los apoderados singulares sólo están
facultados para realizar alguna o algunas gestiones propias del mismo. Es el ámbito
de su poder lo que esencialmente les diferencia. Por lo demás, desempeñan sus

funciones también de forma permanente, en nombre y por cuenta del empresario
que los nombró y en virtud de un poder que se les otorga por pacto escrito o verbal.
Aunque su tipología concreta depende de la naturaleza de la actividad explotada por
la empresa en la que prestan sus servicios, podemos distinguir varias figuras:
- Dependientes de comercio.
El Código les denomina “mancebos” y les tipifica por el hecho de ser dependientes
autorizados para vender al por menor o al por mayor en un almacén público. Podrán
vender en nombre del principal, cobrar en su nombre y expedir los recibos, pero no
podrán vender al fiado, cobrar fuera del almacén ni cobrar plazos de ventas hechas
a créditos.
En todo caso, son dependientes auxiliares representantes del empresario con

limitadas facultades representativas. Están ligados al empresario por un contrato de
trabajo de carácter ordinario.
- Los representantes de comercio (mancebos).
Los empresarios mercantiles se ven obligados a extender su actividad económica

dentro y fuera de la propia plaza, utilizando para ello los servicios de personas que
fomenten la captación de clientes. Esta actividad suele ser llevada a cabo por
colaboradores denominados “comerciales”. Sin embargo, esta actividad es
susceptible de llevarse a cabo mediante dos figuras distintas: los agentes
comerciales (auxiliares e independientes y no ligados por contrato) y los viajantes o
representantes de comercio (auxiliares dependientes del empresario y ligados por
relación laboral especial).
2. COLABORADORES INDEPENDIENTES DEL EMPRESARIO
Son una categoría de sujetos que sin pertenecer a una empresa mercantil, sin
subordinación ni dependencia jerárquica del empresario, colaboran con él para
fomentar su actividad externa de relación con la clientela. Son pues, verdaderos
empresarios mercantiles, cuya actividad consiste en poner su organización y sus
servicios a disposición del empresario representado. Ambos empresarios no están
ligados por ningún contrato de trabajo, sino por un contrato de agencia, de comisión
o de corretaje.
Se trata de personas no relacionadas mediante un contrato laboral o de

arrendamiento, sino que están relacionados mediante un contrato de agencia, de
comisión, o parecidos a estos contratos. Los mismos apoderados singulares pueden
tener una relación contractual. Buscan el cliente, lo captan y buscan un contrato con
el empresario. Su labor se hace dentro de la empresa. Existen empresarios que
hacen labores para otros empresarios. Los registradores o notarios ayudan en las
funciones.

En todo caso siempre hablamos de supuestos de representación mercantil y las
consecuencias de esa relación las soporta el principal, que responderá con sus
bienes presentes y futuros. Al menos que el representante se sobrepase en sus
funciones que en este caso se le podrá exigir a él la responsabilidad.
a) Los agentes comerciales.
Los agentes comerciales son aquellas personas que se obligan de manera estable a
promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promover y
concluir dichos actos por cuenta y en nombre ajeno., residiendo en el dato de la
independencia la característica que permite diferenciar al agente del representante
de comercio. Su misión consiste, en función
de cómo se haya redactado el contrato, o bien en captar clientes para que el

empresario contrate directamente con ellos, o bien en buscar clientes para contratar
con ellos en nombre del empresario
representado, en virtud del poder de representación que a tal efecto le haya sido
concedido. Su actividad es normalmente retribuida.
b) Los agentes mediadores colegiados.
Aparece la figura de profesionales cuya actividad consiste fundamentalmente, bien

en aproximar a quienes desean estipular un contrato determinado o bien en
estipular dicho contrato por cuenta del cliente que les formuló el encargo. En el
primer caso, actuaban como simples corredores o mediadores, mientras que lo
hacían como verdaderos comisionistas en el segundo. Más tarde, apareció la figura
de quienes a la función de mediador o de comisionista añadían la de fedatario
público.
Así, el Código mismo recogía la existencia de tres figuras: agentes de cambio y

Bolsa, corredores colegiados de comercio y corredores intérpretes de buques. No
obstante, los preceptos del Código de comercio que hacen referencia a estas figuras
han de considerarse derogados, por diversas razones.
E. LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL EMPRESARIO. TENDENCIAS ACTUALES
PRINCIPIO GENERAL
El empresario mercantil responde, como cualquier persona, del cumplimiento de sus

obligaciones con todos sus bienes presentes y futuros. Este régimen se aplica a
cualquier empresario, sea persona física o jurídica. No obstante, se admite que una
persona física pueda constituir una sociedad de capitales (SA o SRL) unipersonal,
salvando con ello, su patrimonio personal.
Un problema distinto es el de la fuente de responsabilidad. Esta responsabilidad del
empresario puede tener un doble origen:
1. Incurre en responsabilidad por el fiel e íntegro cumplimiento de sus contratos

(responsabilidad contractual), a menos que demuestre que su incumplimiento se
debe a causa fortuita o fuerza mayor.
2. Frente a los terceros con los que no estipuló contrato alguno y, por tanto, con
quienes no le liga ninguna relación contractual, responderá el empresario
(responsabilidad extracontractual) si el tercero demuestra que el daño que sufre
proviene del empresario por acción u omisión ilícitas, interviniendo culpa o
negligencia.
Por otra parte, si se aprobase la ley de emprendedores, aparecería la figura del

emprendedor individual de responsabilidad limitada. El empresario o profesional que
cumpla con los
requisitos establecidos en la norma (inscripción como emprendedor de RL en el RM

y el depósito de las cuentas anuales dentro de los 6 primeros meses de cada
ejercicio) no gozaría de una autentica limitación (cuantitativa) de su responsabilidad,
ni tampoco estaría facultado para separar los patrimonios mercantil y familiar.
Al contrario, seguiría respondiendo de forma ilimitada sobre la base del art. 1911 CC
(del cumplimiento de las obligaciones responde el deudor con todos sus bienes,
presentes y futuros) y art. 6 Ccom (en caso de ejercicio del comercio por persona
casada, quedarán obligados a las resultas del mismo los bienes propios del cónyuge
que lo ejerza y los adquiridos con esas resultas, pudiendo enajenar e hipotecar los
unos y los otros. Para que los demás bienes comunes queden obligados será
necesario el consentimiento de ambos cónyuges).
Tendría la particularidad de que podría excluir su vivienda habitual del conjunto de

bienes que habrían de responder de las deudas empresariales o profesionales
(siempre que el inmueble no estuviera afecto a su actividad y su valor no superase
los 300.000 €).
Artículo 7. Limitación de responsabilidad del emprendedor de responsabilidad

limitada.
El emprendedor, persona física, cualquiera que sea su actividad, podrá limitar su

responsabilidad por las deudas que traigan causa del ejercicio de dicha actividad
empresarial o profesional mediante la asunción de la condición de «Emprendedor de
Responsabilidad Limitada», una vez cumplidos los requisitos y en los términos
establecidos en este Capítulo.

Artículo 8. Eficacia de la limitación de responsabilidad.
1. Por excepción de lo que disponen el artículo 1.911 del Código Civil y el artículo 6
del Código de Comercio, el Emprendedor de Responsabilidad Limitada podrá
obtener que su responsabilidad y la acción del acreedor, que tenga origen en las
deudas empresariales o profesionales, no alcance al bien no sujeto con arreglo al
apartado 2 de este artículo y siempre que dicha no vinculación se publique en la
forma establecida en esta Ley.
2. Podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad la vivienda habitual del
deudor siempre que su valor no supere los 300.000 euros, valorada conforme a lo
dispuesto en la base imponible del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y
Actos Jurídicos Documentados en el momento de la inscripción en el Registro
Mercantil.
En el caso de viviendas situadas en población de más de 1.000.000 de habitantes

se aplicará un coeficiente del 1,5 al valor del párrafo anterior.
3. En la inscripción del emprendedor en el Registro Mercantil correspondiente a su

domicilio se indicará el bien inmueble, propio o común, que se pretende no haya de

quedar obligado por las resultas del giro empresarial o profesional por cumplir con el
apartado 2 de este artículo.
4. No podrá beneficiarse de la limitación de responsabilidad el deudor que hubiera

actuado con fraude o negligencia grave en el cumplimiento de sus obligaciones con
terceros, siempre que así constare acreditado por sentencia firme o en concurso
declarado culpable.
Esta nueva figura se llama emprendedor individual de responsabilidad limitada.

Artículo 7 indica que el emprendedor podrá limitar esa actividad... El empresario
individual respondía con todos sus bienes presentes y futuros, y este emprendedor
de responsabilidad limitada puede limitar algún bien. El bien que queda exento es la
casa. El emprendedor que no es propietario responde de todos sus bienes
presentes y futuros. Solo podemos tener una propiedad, la vivienda habitual, y para
limitar este bien tiene que estar inscrito en el registro mercantil, y que dicha vivienda
habitual esté inscrita en el registro de la propiedad y que no supera los 300.000 €.
El problema de los emprendedores es que por mucho que se limiten los bienes van
a tener que pedir créditos a los bancos, los cuales se afianzarán con el crédito
personal, en este caso la propiedad o vivienda del emprendedor. Estas son
incógnitas ya que no sabemos si pueden hipotecar la casa, o si la vivienda es un
bien ganancial, etc.
TENDENCIA A LA OBJETIVACIÓN.
Frente a las reglas expuestas, las modernas tendencias tienden a afirmar que el
empresario debe responder incluso objetivamente ante sus contratantes y aun frente
a terceros, aunque no concurran las circunstancias anteriores, pues la simple
explotación de su actividad económica con ánimo lucrativo crea un estado de riesgo
del que debe responder el empresario, aun cuando no concurra ni su culpa ni su
negligencia, ni le sea imputable el daño causado según las reglas del Derecho de
responsabilidad clásico.
No se contempla la culpa (o ausencia de culpa) como causas de imputación o
exoneración de responsabilidad, de modo que resulta claro el carácter objetivo de la
responsabilidad. Junto a la objetivación en la imputación de responsabilidad destaca
la limitación cuantitativa global de la responsabilidad por lesiones o muertes
causadas por defectos idénticos.
TENDENCIA A LA LIMITACIÓN DE RESPONSABILIDAD.
Otra de las modernas tendencias en materia de responsabilidad del empresario, es

la de su limitación. Es cada vez más frecuente encontrarse con sectores en los que
la responsabilidad del empresario se limita. Lo que se limita es propiamente la

cuantía o quantum de la indemnización a satisfacer por el empresario deudor.
En el ámbito de responsabilidad contractual del transportista, en cualquier modo que

sea (terrestre, marítimo, aéreo) existe una consolidada tradición de limitar
cuantitativamente la deuda de responsabilidad. Se permite transformar los riesgos
en meros costes asegurativos.
En otras ocasiones se emplea la expresión “limitación de responsabilidad” para

hacer referencia al deseo del empresario individual de salvaguardar de cierta forma
parte de su patrimonio personal o privado. Utilización de sociedades que permiten
limitar la
responsabilidad (SA y SRL) por motivos de conveniencia, al constituirse dichas

sociedades simulando una pluralidad de socios que en realidad no existía para
poder disfrutar así del beneficio de la responsabilidad limitada. No existen
inconvenientes
para la constitución de una sociedad anónima o una sociedad de responsabilidad

limitada por un único socio.
F. EL REGISTRO MERCANTIL. PUBLICIDAD REGISTRAL
El empresario mercantil se manifiesta externamente mediante una actividad

económica repetida o en masa.
Esta masiva actitud crea la necesidad de que el empresario mismo, los datos
objetivos de su actividad económica, así como cualesquiera otras circunstancias

que sean relevantes para la explotación de la actividad, puedan ser conocidas por
los terceros con él relacionados, por los que deseen hacerlo o incluso por el Estado
o sus servicios o dependencias públicas. Este conocimiento se logra por medios
diversos entre los que destacan la publicidad que se logra mediante su inscripción
en determinados registros públicos y muy especialmente a través del Registro
Mercantil. Registro público bajo la dependencia del Ministerio de Justicia,
concretamente de la Dirección General de los Registros y del Notario.
Se necesitan medios de publicidad que permitan conocer con facilidad y seguridad

estas situaciones y circunstancias a quienes se relacionan con los empresarios y a
los terceros en general. El artículo 24 del código de comercio exige que los
empresarios hagan constar en su documentación y correspondencias mercantiles
los datos identificadores de su inscripción en el Registro Mercantil. La inscripción de

los empresarios mercantiles, individuales y colectivos, y los actos y negocios que la
Ley expresa, así como la legalización de sus libros, el depósito y publicidad de sus
documentos contables cualesquiera otras funciones que les atribuyan las leyes.
FUNCIONES
La función fundamental del Registro Mercantil consiste en dotar de publicidad legal

a determinadas situaciones y actos que afectan a los empresarios inscritos. La
publicidad legal constituye una obligación que se impone al empresario mercantil y
cuya finalidad es la de dotar de seguridad al tráfico y proteger a quienes se
relacionan o puedan relacionarse con aquel sujeto de la actividad económica. Se
establece así, una presunción legal de conocimiento de los hechos inscritos, por
cuya virtud los actos sujetos a inscripción se consideran conocidos por todos desde
la publicación del acto en el Boletín Oficial del Registro Mercantil. Los actos
inscribibles y no inscritos no producirán efectos respecto a terceros. Ésta no es la
única función. Otras:
● Instancia encargada de legalizar los libros de los empresarios, debiendo llevar a

cabo el Libro de legalización.
● Se encomienda al R.M del domicilio social la misión de nombrar expertos

independientes en los casos de intervención preceptiva.
● Recae sobre el R.M del domicilio social la misión de nombrar auditores de

cuentas en determinados casos.
● Instancia encargada del depósito y publicación de las cuentas anuales de
los empresarios.
SUJETOS Y ACTOS OBJETO DE LA INSCRIPCIÓN
1. Es un registro de personas y de actos, aunque tradicionalmente también lo
ha sido de determinados bienes, como los buques y las aeronaves.
a. Sujetos.
Sujetos inscribibles:
- Empresarios individuales
- Sociedades mercantiles
- Entidades de crédito y de seguros
- Sociedades de garantía recíproca
- Agrupaciones de interés económico
- Instituciones de inversión colectiva
- Entidades no personificadas
- Demás personas o entidades que establezcan las leyes
Todos son de inscripción es potestativa, menos los empresarios individuales,
cuya inscripción es potestativa. No obstante, su falta de inscripción impedirá
la posterior inscripción de cualquier documento o acto relativo a dicho
empresario. Por otra parte, en determinados casos se puede solicitar la
inscripción del empresario individual, incluso en contra de su voluntad.
Como excepción al carácter potestativo de la inscripción del empresario
mercantil, el naviero deberá estar necesariamente inscrito en el RM para
gozar del tradicional privilegio de limitación de responsabilidad que se
establece en su favor.
b. Actos.
En la hoja de los empresarios individuales han de inscribirse: resoluciones

relativas a la capacidad del empresario, declaraciones relativas al régimen
económico del matrimonio, poderes generales otorgados, apertura y cierre de
sucursales, suspensión de pagos y quiebra.
En el caso de los empresarios persona jurídica y demás entidades, habrán de
inscribirse en su hoja: circunstancias tales como la constitución,
nombramiento y cese de administradores, auditores y liquidadores, los
poderes generales y la delegación de facultades, las modificaciones de los
estatutos sociales, las modificaciones estructurales, la apertura y cierre de
sucursales, la disolución y liquidación.
PROCEDIMIENTO DE INSCRIPCIÓN
La inscripción en el Registro Mercantil se practicará en virtud de documento público,

salvo en aquellos casos excepcionales en que la Ley o el Reglamento autoricen la
inscripción en virtud de documento privado, o de documento judicial o
administrativo.
ORGANIZACIÓN TERRITORIAL
a. Registros mercantiles
El Registro Mercantil es una oficina pública, cuya competencia territorial se extiende

al territorio de la provincia en cuya capital está situado. A parte de en todas las
capitales de provincia, existen R.M en Ceuta y Melilla, y en determinadas islas. Al
frente del mismo se encuentran uno o varios Registradores de la Propiedad y

Mercantiles. El sujeto registral ha de inscribirse en el Registro correspondiente al
lugar de su domicilio.
b. Registro Mercantil Central
De carácter meramente informativo, se encuentra ubicado en Madrid. Las funciones

a su cargo son: centraliza los datos de todas las inscripciones que se realizan en los
diversos R.M territoriales y sirve de medio efectivo de publicidad. De esta forma, se
facilita la información cuando se desconoce el concreto lugar de domicilio de un
determinado sujeto registral.
No puede, como regla, emitir certificaciones, sino tan solo notas simples. Además, la
información que suministra es necesariamente limitada.
Por otra parte, es la entidad encargada de la publicación en el BORME y de la

llevanza de la “Sección de denominaciones de sociedades y entidades inscritas”.
PUBLICIDAD FORMAL
Consecuente con su finalidad y función de servir de medio para lograr el efectivo

conocimiento de los inscritos por parte de los terceros, el Registro Mercantil es
público.
De este modo, cualquier persona, sin necesidad de justificar su interés, puede

consultar los datos en él inscritos, solicitar del Registrador la expedición de una
copia o nota simple informativa o, incluso, la de un certificado acreditativo.
Por el contrario, la posibilidad real de servirse de medios informáticos para acceder

al contenido del R.M resulta aún poco operativa.
Sea como fuere, las vías anteriores no siempre garantizan la efectiva publicidad y
conocimiento de los interesados.
Es necesario tener en cuenta la existencia del ya mencionado Boletín Oficial del

Registro Mercantil (BORME), en el que se publican los hechos que son objeto de
inscripción en los diversos Registros mercantiles territoriales.
Se añade el deber que pesa sobre todos los empresarios mercantiles, individuales o
sociales, de hacer constar en su documentación, correspondencia mercantil, notas
de pedido y facturas de datos identificadores de su inscripción en el RM.
RÉGIMEN JURÍDICO DEL REGISTRO MERCANTIL: PRINCIPIOS REGISTRALES
Todo el sistema de la publicidad a través del R.M se basa en una serie de principios
normativos de carácter imperativo. Se trata de los siguientes:
i. Principio de publicidad material.
Establece las consecuencias que frente a terceros de buena fe produce la
inscripción y publicación en el BORME de un acto o contrato que es susceptible de
inscripción, así como los efectos que surgen de la no inscripción o publicación de un
acto o contrato sujeto a inscripción. Se habla de:
- Publicidad material positiva: se presume iuris et de iure que todo lo inscrito y

publicado es conocido por todos y a todos afecta en su beneficio o perjuicio, aunque
lo inscrito y publicado no fuera efectivamente conocido por ellos, los cuales no
podrán alegar su ignorancia. Sin este efecto, de nada serviría la publicidad registral.
El Tribunal Supremo ha aclarado que este efecto sólo se produce respecto de los
actos y contratos que resultan de obligada inscripción y no respecto de todos los
demás.
- Publicidad material negativa: en el sentido de que frente a terceros de buena fe no

producirán efecto los hechos, actos o contratos que, estando sujetos a inscripción,
no estuvieran efectivamente inscritos. No obstante, los terceros podrán, en caso de
conocer los casos inscribibles y no inscritos, invocarlos en lo que les resulte
favorable. Ahora bien, lo anterior parte de la buena fe del tercero, de modo que si se

llegara a probar que el tercero conocía el acto no inscrito, el mismo le será oponible.
ii. Principio de legalidad.
El principio anterior se complementa con éste, en cuya virtud no debe tener acceso
al Registro ni ser inscrito en él ningún acto o contrato que no respete las
prescripciones de la Ley.
Así, el Registrador deberá calificar o examinar bajo su responsabilidad la legalidad

del acto o negocio, de sus formas intrínsecas, la capacidad, legitimación de los
otorgantes, examinando si han sido respetados los preceptos legales de carácter
imperativo. Para ello dispone de un plazo de 15 días a partir de la fecha del asiento
de presentación.
En el momento de la calificación puede ocurrir: que no se aprecie existencia de

defectos o que se aprecien defectos. En este caso se suspenderá o denegará la
inscripción, en función de que los defectos sean subsanables o no. Contra esta
decisión del Registrador pueden los
interesados interponer recurso gubernativo de reforma en el plazo de dos meses,

ante el propio Registrador. Éste habrá de decidir en el plazo de 15 días si reforma o
no la calificación, siendo posible interponer contra ésta recurso de alzada ante la
Dirección General de Registradores y del Notariado.
No debería estar inscrito algo que contravenga las leyes. En el caso de las
sociedades es especialmente importante el registro porque esa persona jurídica
distinta de los socios nace por la inscripción en el registro mercantil. Las sociedades

pasan por doble filtro, el notario y el registro mercantil. Con la inscripción de las
sociedades nace la persona jurídica, lo cual indica que el sujeto de imposición es la
sociedad y no nosotros.
iii. Principio de legitimación.
Una vez inscrito un acto o contrato, se presume iuris tantum su validez y exactitud,
mientras no se inscriba la correspondiente declaración judicial de inexactitud o
nulidad. No obstante, esta declaración no podrá perjudicar los derechos anteriores
adquiridos conforme a lo inscrito por terceros de buena fe. Esta presunción es lo
que se denomina principio de legitimación.
De esto se desprende que, respecto del acto o contrato inscrito, la inscripción es

normalmente declarativa, en el sentido de que jurídicamente ni añade ni quita nada

a lo inscrito, aparte de su publicidad.
No obstante, y como excepción, la inscripción en el R.M es constitutiva para la

escritura de constitución de las sociedades anónimas, de responsabilidad limitada, y
comanditarias por acciones: estas sociedades no adquieren su personalidad jurídica
como tales sociedades si no tiene lugar la inscripción en el R.M. Otro tanto cabe
decir de la inscripción de la delegación de facultades en la sociedad anónima o de
responsabilidad limitada.

Wuolah Free TEMA 2 EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Wuolah Free TEMA 2 EL EMPRESARIO MERCANTIL Y LA EMPRESA

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

TEMA-2-EL-EMPRESARIO-MERCANTIL-Y...

Reservados todos los derechos.

Se entiende por empresario a la persona física o jurídica que se sirve de una

- La iniciativa: porque decide su creación, y normalmente, salvo excepciones en las

Reservados todos los derechos.

Desde un punto de vista jurídico, el empresario es la “persona física o jurídica que

A. EMPRESARIO Y EMPRESARIO MERCANTIL

En el Derecho positivo español se echa en falta:

- una distinción entre grandes y pequeños empresarios.

- una actualización del catálogo de sujetos sometidos al Derecho mercantil.

facultad o el deber de inscribirse en el Registro Mercantil, la obligación de llevanza

2. Empresarios no mercantiles: al lado de los empresarios mercantiles existen

a. Algunos pequeños empresarios: son quienes realizan en nombre propio una

Reservados todos los derechos.

b. Empresarios civiles por la naturaleza civil y no mercantil de la actividad

B. CLASES DE EMPRESARIOS MERCANTILES

Dentro de la categoría de los empresarios mercantiles (denominados “comerciantes”

1. Empresarios individuales y sociales:

Empresario mercantil individual aparece cuando una persona física realiza en

Descubre la importancia de escribir bien ¡Clic aquí!

2. Pequeños y grandes empresarios

El Código de comercio no establece una distinción clara entre los empresarios o

3. Empresarios privados y públicos

Reservados todos los derechos.

Entidades de Derecho público: quedan sustraídas al Derecho mercantil y se rigen

Las empresas públicas, con independencia de la forma que adopten, deberán

Cabe hacer referencia expresa a la progresiva privatización de empresas públicas,

No obstante, se olvida el requisito de obrar en nombre propio, que es esencial al

Por ello, debe diferenciarse entre:

Reservados todos los derechos.

- Capacidad para actuar como comerciante: es necesario haber alcanzado la

En conclusión, esta es la capacidad exigida para el ejercicio del comercio en

Descubre la importancia de escribir bien ¡Clic aquí!

Es importante diferenciar aquí a los nacionales de Estados miembros de la UE

Reservados todos los derechos.

2. EL EJERCICIO DEL COMERCIO POR PERSONA CASADA. EFECTOS

Durante largo tiempo la mujer casada no podía iniciar el comercio, durante el

B. EL RÉGIMEN JURÍDICO VIGENTE PARA EL EJERCICIO DEL COMERCIO

- El consentimiento del cónyuge del comerciante no es necesario para que éste

El consentimiento del cónyuge del comerciante, o de ambos cónyuges, sólo posee,

C. EL RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL Y EL

El problema de las responsabilidades patrimoniales que pueden surgir del ejercicio

Reservados todos los derechos.

deber será relativa, al ser la inscripción del empresario individual en el Registro

Las reglas básicas en materia de protección de dichos acreedores en casos de

1. Que esa modificación en el régimen matrimonial será oponible frente a terceros,

2. Los que lo fueran con anterioridad a dicha publicación en el BORME no

Descubre la importancia de escribir bien ¡Clic aquí!

- Sólo puede producirse por el consentimiento de ambos cónyuges. Mediante ese

Reservados todos los derechos.

Consentimiento presunto: se induce de la conducta pasiva del cónyuge del

Podrá admitirse un consentimiento tácito basado en la realización de hechos

Consentimiento expreso: es el que se presta mediante forma escrita o mediante

CESE DEL CONSENTIMIENTO

Revocación del consentimiento: el cónyuge que ha consentido expresa o

Reservados todos los derechos.

3. ESTATUTO JURÍDICO DEL EMPRESARIO MERCANTIL

El empresario mercantil es un sujeto sometido a un régimen jurídico especial distinto

La existencia de dicho estatuto jurídico se justifica fundamentalmente por el hecho

A. ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE EMPRESARIO

La condición de empresario mercantil (comerciante) se adquiere por la concurrencia

Ayúdanos con esta encuesta sobre la experiencia universitaria ¡Clic aquí!

Para que consideremos a alguien empresario, el sujeto debe realizar la actividad. Si

● Principio de claridad: deben ser claros y entendibles para todos.