Tema 10

Parte II. El empresario y la

empresa
Índice

3. El empresario

3.1. Concepto y clases de empresarios

3.2. Capacidad, prohibiciones e incompatibilidades para ser empresario
3.3. La responsabilidad del empresario
3.4. El ejercicio del comercio por persona casada
3.5. Los colaboradores del empresario
LA EMPRESA ES UNA ORGANIZACIÓN DE
CAPITAL Y DE TRABAJO DESTINADA A LA
PRODUCCIÓN O A LA MEDIACIÓN DE
BIENES O DE SERVICIOS
PARA EL MERCADO
 ¿Qué es un empresario?

Persona física o jurídica que en

nombre propio y por sí o por medio
de otro, ejerce organizada y
profesionalmente una actividad
económica.
2. El empresario: concepto y clases

• Características

· iniciativa: Es quien decide la creación de la empresa y, salvo

excepciones, asume la organización y dirección de la empresa

· asunción del riesgo: le son imputables todas las relaciones

establecidas en su nombre con terceros y soporta el riesgo
económico (con todo su patrimonio presente y futuro, art. 1.911 Cc)
2. El empresario: concepto y clases
Clases de empresarios (I)

* Empresario mercantil:

Es la persona física o jurídica de naturaleza privada que actúa en nombre

propio por sí o por medio de otros y realiza para el mercado una actividad
comercial, industrial o de servicios.
(Se ejercita en nombre propio: Pueden existir otras personas que en su nombre
dirijan y organicen, pero el empresario es el titular de todas las relaciones
jurídicas con terceros que genere su actividad.

* Empresario civil:
Todos aquellos no incluidos en el concepto de empresario mercantil.
Por diferentes razones se han excluido el carácter mercantil de determinados
tipos de empresarios.

Son los empresarios agrícolas, médicos, arquitectos, abogados, etc.)

2. El empresario: concepto y clases

pero OJO: son empresarios mercantiles,

siempre y en todo caso:

- Las sociedades anónimas (S.A.)

- Las sociedades de responsabilidad limitada
(S.L),

Cualquiera que sea su objeto. Lo que se llama

“mercantilidad por la forma”
2. El empresario: concepto y clases

Clases de empresarios (II)

• Empresarios individuales y sociales

* Empresario individual. El empresario es la persona física. Es cuando
una persona física realiza habitualmente en nombre propio una actividad
económica comercial, industria o de servicios.
⮲ Actúa en nombre propio, de ahí que responda de los
resultados con todos sus bienes presentes y futuros (art. 1.911 Cc);
su empresa no es patrimonio separado del resto de su patrimonio civil.
* Empresario social. El empresario es la sociedad. La actividad la ejerce
(habitualmente y en nombre propio) una sociedad: en principio, dos o más
personas, aunque cabe la sociedad unipersonal.
El empresario es una persona jurídica nueva, que se crea para realizar la
actividad, es distinta de la de los socios o administradores y, tiene su
propio patrimonio, separado del de éstos.
2. El empresario: concepto y clases
Clases de empresarios (III)

• Pequeños y grandes empresarios

· Existen diferencias en materia contable. La llevanza de contabilidad deberá

ser adecuada a la actividad de la empresa. Se da un tratamiento menos
exigente a las empresas de tamaño más reducido.
· A efectos fiscales ciertos incentivos se vinculan a un determinado volumen o
cifra de negocios.

• Empresarios privados y públicos

· diferencia en función de si la iniciativa de explotar la actividad parte de un
particular o del Estado.
2. El empresario: capacidad, prohibiciones e
incompatibilidades
2.2. Capacidad, prohibiciones e incompatibilidades para ser empresario
a) Capacidad para ser y actuar como empresario

¿Cuál es la capacidad necesaria para ser empresario o para actuar como tal?
• Antes:
REGLA GENERAL: mayor de edad y tener libre disposición de sus bienes (se
excluían, por tanto, los menores y los mayores incapacitados).
EXCEPCIÓN: los menores y mayores incapacitados podrán excepcionalmente
ser empresarios cuando se trate de continuar, por medio de sus guardadores,
el comercio que hubieren ejercido sus padres o sus causantes.

Actualmente: El pasado 3 de septiembre de 2021 entró en vigor la Ley 8/2021 de

apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica.
En ningún caso cabe la declaración de incapacitación ni, mucho menos, la privación
de derechos, sean estos personales, patrimoniales o políticos. Consecuentemente,
se sustituyen los tradicionales procesos de modificación de la capacidad por los
dirigidos a proveer de apoyos a las personas con discapacidad.
2. El empresario: capacidad, prohibiciones e
incompatibilidades

b) Prohibiciones, incompatibilidades e inhabilitación del concursado

• Existen determinados supuestos en los que no se permite el ejercicio de una
actividad económica concreta, ya sea porque existe una prohibición o una
incompatibilidad.

• prohibición de ejercer profesionalmente una determinada actividad

económica en atención a la ilícita competencia que produciría
- socio colectivo (arts. 136 y 137 Ccom). RG: Los socios que contravengan a esta
disposición aportarán al patrimonio de la sociedad el beneficio que les resulte de estas
operaciones y sufrirán individualmente las pérdidas
- factor (art. 288 Ccom): directores generales, gerentes, etc. NO podrán dedicarse a la
misma actividad que el empresario al que representan, salvo que cuenten con su
autorización.
- administrador de una sociedad de capital [art. 229.1.f) LSC] que no puede serlo de
otra competidora.
• Incompatibilidad para el ejercicio de la actividad económica:

Supuestos (entre otros):

- clérigos y eclesiásticos (pero porque lo prohíbe el Código canónico, no
el de Comercio)
- Jueces y magistrados
- Fiscales
- Miembros del Gobierno de la Nación y altos cargos (miembros del
Gobierno,jefes de misiones diplomáticas)
- Funcionarios: incompatibilidad para el ejercicio de actividades
empresariales que se relacionen directamente con las que
desarrolle el Departamento, Organismo o Entidad donde estuviera
destinado
2. El empresario: capacidad, prohibiciones e
incompatibilidades

• inhabilitación del concursado

Tampoco podrán ser empresarios los Deudores concursales y los

administradores de la sociedad concursada cuando en el estado de insolvencia
de la sociedad hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor.

Al finalizar el procedimiento concursal (que se abre cuando el empresario es

insolvente, es decir, no puede hacer frente a sus obligaciones corrientes) al deudor o a
sus administradores se le impone una “sanción”, consistente en una
inhabilitación para el ejercicio del comercio de entre 2 y 15 años, si el concurso
es declarado culpable (es decir, si en la generación o agravación del estado de
insolvencia ha mediado dolo o culpa grave del deudor, p.ej., si no se ha llevado
contabilidad o existencias irregularidades graves en la misma)
Fuente
http://www.lasexta.com/noticias/economia/diaz-ferran-inhabilitado-quiebra-dos-
empresas-marsans_20141001572b30ba6584a8e744e3a524.html
2. El empresario: responsabilidad
2.3. La responsabilidad del empresario
• principio general: El empresario responde de las deudas generadas con todo
su patrimonio, presente y futuro.

(art. 1.911 Cc: tanto con el patrimonio “mercantil” como con el “familiar”)

(Existe la figura del “emprendedor individual de responsabilidad limitada”, que

permite excluir la vivienda habitual de los bienes con los que responde el
empresario: ya no respondería con todos sus bienes, presentes y futuros,
pero la responsabilidad sigue siendo ilimitada desde un punto de vista
cuantitativo)
• se aplica a personas jurídicas y a personas físicas
• ¿Y en las sociedades anónimas y limitadas? Lo que ocurre es que se limita
la responsabilidad de los socios, NO de la sociedad. Las sociedades
responden hasta el importe que hubieran aportado o que se hubieran
comprometido a aportar.
• La responsabilidad comprende la
* responsabilidad contractual (arts. 1.101 y ss. Cc): el empresario
responde si incumple o cumple defectuosamente un contrato

* responsabilidad extracontractual (art. 1.902 Cc): el empresario

responde si causa un daño a otro, interviniendo dolo o negligencia

• Ej. el empresario también responde por los actos de sus

empleados en el desempeño de sus funciones
(si quien causa el daño –responsabilidad contractual y extracontractual,
es decir, tanto si existe un contrato como si no– es el empleado mientras
estaba actuando en ejercicio de las funciones que tenía asignadas,
responderá también el empresario)
2. El empresario: ejercicio del comercio por
persona casada

2.4. El ejercicio del comercio por persona casada

• hasta 1975: la mujer casada no podía iniciar una actividad económica
durante el matrimonio, ni continuar el ejercicio del que desarrollaba cuando
estaba soltera sin la autorización del marido.
• hoy: el art. 66 Cc reconoce la igualdad en derechos y deberes del marido y de
la mujer
consecuencias:
· no se requiere autorización y no se puede impedir a posteriori que se ejerza
una actividad económica
Actualmente, el consentimiento del cónyuge del comerciante sólo afecta a
cuestiones patrimoniales, concretamente, el alcance de la responsabilidad
por las deudas empresariales
• únicamente se plantean dudas en uno de los regímenes económicos
matrimoniales, la sociedad de gananciales (que es el régimen supletorio –es
decir, el que se aplica a no ser que otra cosa se pacte entre los contrayentes–, salvo en
Cataluña y en Baleares). En la CV actualmente si no dices nada, te casas en
gananciales.
2. El empresario: ejercicio del comercio por
persona casada

• el problema ha de buscarse en la protección de los acreedores: necesitan

saber si el régimen no es de gananciales

Regla general: el empresario sólo responde con sus bienes privativos

(básicamente, los que tuviera antes del matrimonio y los que adquiere después
a título gratuito, p.ej., por herencia y donación) y los que haya adquirido
con la actividad económica (que tienen la consideración bienes comunes o
gananciales)

• En caso de que se modifique el régimen económico constante el matrimonio:

se requiere inscripción en el Registro Mercantil que, sin embargo, sólo afecta
a los acreedores que hayan adquirido su crédito con posterioridad a la
publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME)
 empresario/a cónyuge

bienes privativos bienes privativos

del empresario del cónyuge
sobre todo: bienes comunes o sobre todo:
gananciales
• los que ya fueran • los que ya fueran
de su propiedad sobre todo: de su propiedad
antes del antes del
matrimonio los que cualquiera de los cónyuges matrimonio
adquiera constante el matrimonio y
• los que adquiera a título oneroso (fundamentalmente, • los que adquiera
después a título remuneraciones por su trabajo) después a título
gratuito (sobre gratuito (sobre
todo, donaciones todo, donaciones
y herencias) y herencias)
2. El empresario: ejercicio del comercio por
persona casada

• Responsabilidad del empresario persona casada en régimen de

gananciales (II)

Pero: con el consentimiento del cónyuge responden también

a) los demás bienes comunes o gananciales del matrimonio
Se presume que existe consentimiento (por lo que es el régimen normal en la
práctica) cuando:
- el cónyuge conoce y no se opone al comercio del otro; o
- el empresario lo ejercía antes del matrimonio y lo continúa sin oposición
del cónyuge
en tales casos, el cónyuge puede oponerse o revocar el consentimiento,
mediante escritura pública inscrita en el Registro Mercantil
en la práctica, es la situación más frecuente cuando el empresario está
casado en régimen de gananciales: no suele producirse la oposición o
revocación del consentimiento por parte del cónyuge
b) Respecto de los bienes privativos del otro cónyuge, el consentimiento
tiene que ser, en todo caso, expreso, el consentimiento no se presume nunca.
El consentimiento puede ser revocado por el cónyuge, mediante escritura
pública inscrita en el Registro Mercantil

OJO: en ambos casos, la oposición o la revocación (o el cambio a

separación de bienes: art. 1317 Cc) sólo perjudica a los acreedores
que hayan adquirido su crédito con posterioridad (para evitar el
fraude a los acreedores)
A está casado con B –empresaria–
en régimen de gananciales. Debido
a una fuerte crisis económica no
puede hacer frente a sus deudas.
¿Quién responde de ellas?
2. El empresario: colaboradores
2.5. Los colaboradores del empresario

• Dos grandes grupos:

1) Colaboradores dependientes: los que colaboran de forma
permanente desde dentro de la empresa, en régimen de
dependencia y subordinación jerárquica y se rigen por una relación
laboral (trabajadores por cuenta ajena). Son los colaboradores en
que los piensa el Ccom (factores, apoderados singulares,
mancebos; es decir, directores generales, gerentes, directores de
departamento, dependientes, mozos de almacén, etc.)
2) Colaboradores independientes: los que colaboran (de forma
permanente o esporádica) desde fuera de la empresa, actuando
con independencia y su relación es de carácter mercantil. son los
colaboradores independientes o autónomos del empresario, que
son ellos mismos empresarios y celebran con aquél un contrato
mercantil (contrato de agencia, comisión, mediación, concesión
comercial, etc.)
2. El empresario: colaboradores

¿Qué es la representación mercantil?

• Es la facultad de un colaborador para vincular con

sus actos al empresario frente a un tercero.

• Por ejemplo, si el empresario quiere celebrar un

contrato de compraventa con un tercero puede
celebrar él mismo el contrato o apoderar
(autorizar) a otro para que celebre el contrato por
su cuenta.
El factor: Es un APODERADO GENERAL DEL EMPRESARIO.

[se le llama factor porque, históricamente, es quien estaba al

frente de una factoría (fábrica o establecimiento
fabril/industrial/comercial, especialmente el situado en un territorio
colonial)]
se recurre a esta figura para conferir la dirección de un
establecimiento o sucursal a un tercero, para que éste pueda
realizar en nombre y por cuenta del empresario el giro y tráfico
propio de la empresa (se considera factor también el gerente o
director general y, con carácter general, cualquier apoderado
general del empresario, aunque no esté al frente de una tienda,
almacén u oficina)

Cualquiera con poder general tiene la consideración de factor.

• La nota que caracteriza al factor es que el ámbito de
facultades es lo bastante amplio como para
administrar, dirigir y contratar sobre todo lo que
forma parte del tráfico ordinario del concreto
establecimiento (comprar materias primas, vender
productos terminados, contratar personal, etc.)
2. El empresario: colaboradores

Los dependientes: Es todo apoderado singular que

ostenta poder de representación para realizar de
forma constante las operaciones propias de un
determinado ramo del tráfico del establecimiento (p.
ej., las compras o las ventas). Jefes de ventas o de
compras.

Mancebos: son colaboradores dependientes del

empresario autorizados para vender al por menor o al
por mayor en almacenes públicos o para recibir
mercancías en el almacén (es decir, lo que
habitualmente se conoce como dependientes y mozos
de almacén)
• Representantes de comercio: son los llamados
“comerciales”. Vinculados con un contrato de trabajo,
son dependientes.

- No deben confundirse con los agentes comerciales,

que son empresarios independientes y están vinculados
con el empresario por un contrato de naturaleza
mercantil (contrato de agencia)