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Capítulo I
Promesa de contrato
B) EN CHILE
3) El ilustre jurista Bello consideró viable el contrato de promesa cuando este era
real o solemne y lo negó cuando era consensual.
El Código Civil chileno, en su art. 1554 consagra el contrato de promesa con el
mismo alcance y contenido al proyecto de Andrés Bello, al prevenir:
“La promesa de celebrar un contrato no produce obligación alguna; salvo que
ocurran las circunstancias siguientes:
1ª que la promesa conste por escrito;
2ª que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineicaces;
3ª que la promesa contenga un plazo o condición que ije la época de la celebración
del contrato;
4ª que en ella se especiique de tal manera el contrato prometido, que solo falten
para su perfección, la tradición de la cosa, si el contrato es real o las solemnidades
que las leyes prescriban”1.
1
BONIVENTO FERNÁNDEZ, JOSÉ ALEJANDRO. Los principales contratos civiles y su paralelo con los
comerciales. Tomo I, Edit. Librería del Profesional. Bogotá, 1991.
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C) EN COLOMBIA
2. FUNCIÓN ECONÓMICA
El contrato de promesa tiene una razón económica singular, cual es la de asegurar
la confección de otro posterior, cuando las partes no lo desean o están impedidas
para hacerlo de presente por una cuestión de hecho (–someter el vehículo a examen
técnico detallado–) o de derecho (–el bien está embargado–). Es instrumento
que permite precaver un negocio jurídico diferente, siendo su naturaleza la de
un contrato preparativo de orden general, por lo que es de carácter transitorio y
temporal.
También permite que en esta etapa previa el adquirente veriique que el bien no
carezca de vicios, que preste el servicio inherente a su naturaleza y que no vaya
a estar sujeto a fraudes o engaños.
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3. CONCEPTO
El Código Civil colombiano no lo deine pero de los requisitos contenidos en el
art 89 de la ley 153 de 1.887, podemos concebir el concepto diciendo que es un
precontrato escrito, en virtud del cual dos partes acuerdan celebrar un contrato
posterior o deinitivo, cuando se cumpla el plazo o condición acordado por ellos.
Así mismo Christian Larroumet, deine “El precontrato es un contrato
provisional y previo destinado a preparar la celebración de un contrato que va a
ser deinitivo”2.
4. SUJETOS
Son sujetos del contrato, las personas interesadas en celebrarlo.
5. CARACTERÍSTICAS
a) Consensual. Como el comercio ha de ser ágil y dinámico, no puede estar
revestido de formalidades lo que explica que artículo 824 del Código de Comercio
diga que “los comerciantes podrán expresar su voluntad de contratar u obligarse
verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”. Si observamos con
atención el comercio moderno, no es atrevido aseverar que hoy la mayoría de los
contratos son consensúales, pues se forman por la sola voluntad de las partes,
sin recurrir a formas especiales. Nacen del intercambio puro y simple de las
voluntades de los contratantes. La voluntad es todo.
En in, los contratos son esencialmente consensúales, los formalismos quedan
relegados como una exigencia ad probationen.
Sobre el punto ha dicho la Corte Suprema de Justicia: “Es preciso anotar,
primeramente, que esa disposición (art. 861) no reprodujo el artículo 89 de la
ley 153 de 1887, en punto de las solemnidades requeridas para la existencia
y validez del contrato de promesa, omisión de la cual se puede inferir que el
legislador mercantil plasmó el principio de la consensualidad para la promesa
comercial de contratar. El texto comercial así redactado constituye, en efecto,
una aproximación casi total al artículo 1733 del proyecto de 1853 elaborado por
Don Andres Bello; ordenamiento que a su turno se conformaba con el principio
fundamental según el cual las obligaciones nacen del solo consentimiento de las
partes.
”El artículo 861 del Código de Comercio coincide en lo fundamental con el
anotado del proyecto de Bello, y esa identiicación necesariamente indica que
se acogió la idea allí plasmada y que reconoce, por tanto, la consensualidad del
2
LARROUMET, CHRISTIAN, Teoría general del contrato, vol. 1, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1999.
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3
C. S. de j., cas. civ., sent. de 13 noviembre 1981, m. p. Alfonso Guarín Ariza.
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6. REQUISITOS DE LA PROMESA
Es cierto que el Código de Comercio no menciona las formalidades de la promesa;
simplemente se limitó a decir “que la celebración del contrato se someterá a las
reglas y formalidades del caso” (art. 861), y así lo preceptúa, en otras palabras
en el artículo 824, al manifestar que “cuando una norma legal exija determinada
solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará
mientras no llene tal solemnidad”.
De lo expresado se puede airmar que la consensualidad es el principio general
de los actos y operaciones mercantiles, por razón del dinamismo, la movilidad, la
celeridad y la eicacia que caracteriza el mundo de los negocios. A contrario sensu,
en materia mercantil la solemnidad es la excepción, como en la compraventa
de aeronaves, buques, iducia, leasing, entre otros, en los que se exige, para
su validez, llevar el contrato a escritura pública, y registrarla en la cámara de
comercio y en la entidad correspondiente para que el negocio sea oponible a
terceros4.
Pero cuando la ley comercial habla de formalidades, surge esta pregunta: ¿a qué
formalidades se reiere el artículo 824 del Código de Comercio? La respuesta nos
la da el artículo 822 del mismo código que nos remite al 89 de la ley 153 de 1887,
que consagra expresa y tácitamente los requisitos que se deben tener en cuenta
para la formación del acto y sus efectos. Este texto dice:
4
Oicina de Registro de Instrumentos Públicos, Capitanía del Puerto, Aeronáutica Civil,
Departamento de Tránsito y transporte, según el caso.
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5
C. S. de J., Sala de Casación Civil, sent. de 2 julio 1963.
De este requisito ha expresado la Corte: “Cuando se invoca promesa de contratación en
ausencia de escrito que la encierre proveniente de ambas partes, nada hay que no sea una simple
airmación de hecho desamparada de respaldo en los autos, sin relieve jurídico y sustancialmente
inepta como causa para pedir. Es tanto como la airmación de que un instrumento negociable
fuese emitido de viva voz, porque en esta materia lo mismo que en la promesa de contrato es
categórica la necesidad de un escrito que los contenga. No es entonces cuestión de inexistencia
o nulidad absoluta: en tales eventos sucede apenas que no son aplicables las normas rectoras de
la promesa de contrato o de los instrumentos negociables”.
6
BONIVENTO, JOSÉ. El contrato de promesa. 2 edic. Librería del Profesional. Pag. 67.
7
Signiica que debe reunir todos los requisitos que la ley exige para la validez de un contrato;
que los contratantes sean capaces, que su consentimiento esté libre de vicios y que el objeto y
la causa del contrato sean lícitos.
8
En este libro se puede encontrar la explicación conceptual de los términos y su extensión frente
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“3. Que la promesa contenga un plazo o condición que ije la época en que ha de
celebrarse el contrato9”;
“Que se determine de tal suerte el contrato, que para perfeccionarlo solo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales”10.
Este requisito establece que no es una obligación pura y simple y que la condición
debe estar determinada por el tiempo.
Igualmente exige a las partes que estipulen la época que con certeza han de cumplir
lo convenido. La Corte Suprema de Justicia al respecto dijo: “la obligación que
asumen las partes al celebrar el contrato de promesa no es pura y simple, o sea que
como consecuencia de su perfeccionamiento no nace con el carácter de exigible.
En efecto, si por razón del contrato de promesa, el prometido debiera celebrarse
de inmediato, aquél sería completamente inocuo”11.
En lo tocante al vocablo, época, se reiere es al día en que ha de celebrarse el
contrato prometido. La Corte Suprema ha dicho al respecto: “el Código Civil
emplea la palabra época en dos sentidos: en la mayoría de las veces (Art. 92, 799,
1551 y 1882) la usa en su acepción tecnológica de instante o momento, esto es,
de un breve espacio de tiempo que sirve de punto de referencia para calcular o
medir la duración del mismo tiempo. En otras ocasiones (Art. 97, 108, 215) la
toma en el sentido ordinario de intervalo, período o espacio de tiempo. El ordinal
3 del art 89 de la ley 153 de 1887, la emplea en la primera de las acepciones
anotadas, o sea, como sinónimo de instante o momento. En dicho precepto “ijar
la época” equivale a señalar o determinar el momento preciso y cierto en que ha
de celebrarse la convención prometida. No se opone, sin embargo, a la índole
provisional de contrato de promesa entender el vocablo época en el sentido vulgar
de espacio más o menos prolongado de tiempo, como un día, una semana, un mes
o un año, para admitir la ijación de un período de esta clase como época de la
celebración del contrato, con tal que se lo designe y delimite en forma precisa
y que no quede incertidumbre alguna sobre él cuando se dé esa celebración”12.
La Jurisprudencia ha complementado que si para el perfeccionamiento se requiere
el otorgamiento de escritura pública, es correcto indicar en cual notaría habrá de
realizarse el acto porque en caso contrario habría indeterminación del objeto del
contrato de promesa13.
“4. Que se determine de tal suerte el contrato que para perfeccionarlo solo falte la
tradición de la cosa o las formalidades legales. Nuestra Corte Suprema de Justicia
en Sentencia de septiembre 25 de 1979 expresó sobre este particular tema: “En
frente a lo preceptuado por la regla 4 del art 89 de la ley 153, la doctrina y
la jurisprudencia han interpretado siempre esa disposición legal en el sentido
de que, cuando la promesa verse sobre contrato de enajenación de un inmueble
como cuerpo cierto, éste se debe determinar o especiicar en ella por los linderos
que lo distinguen de cualquier otro, y cuando se reiere a una cuota o porción de
otro de mayor extensión, debe también individualizarse éste en la misma forma,
es decir, por sus alinderaciones especiales.
11
Corte Suprema de Justicia. Sent Enero 31 de 1977.
12
Corte S. de Justicia. Sent. 1 de junio de 1965 CXI Y CXII.
13
Jurisprudencia y Doctrina 1979. pag 51.
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”La razón de esta doctrina, que otrora se hacía estribar en el contenido del art 2594
del Código Civil, se encuentra hoy en las ordenaciones del derecho del decreto
960 de 1970, según las cuales los inmuebles que sean objeto de enajenación “se
identiicarán por su nomenclatura, por el paraje o localidad donde están ubicados
y por sus linderos (art. 31)”.Y es que en tratándose de inmuebles no es admisible
otra manera o forma de determinarlos legalmente.
”Ello no obstante, para que el objeto del contrato exista y pueda ser conocido por
las partes no se requiere que en la promesa esté determinado, sino que es suiciente
que pueda serlo posteriormente; en tal supuesto se habla de cosa determinable;
determinabilidad expresamente autorizada por el artículo 1518 ejusdem, norma
que en su segundo inciso hace permisible tener la cantidad como incierta, con
tal que el acto o contrato ije o contenga datos que sirvan para determinarla”14.
14
CORTE SU PREMA DE JUSTICIA. Sentencia de septiembre 25 de 1979.