Principios y reinserción social en la Ley Nacional de Ejecución Penal

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LECTURAS
JURÍDICAS
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LECTURAS
JURÍDICAS
Época VI
Número 36
Noviembre, 2016
ISSN: 1870-6487
Reserva: 04-2007-051012164100-102
Publicación trimestral de investigación y análisis

Editada por la Facultad de Derecho UACH
Ave. Universidad S/N. Campus Universitario,
C.P. 31220, Chihuahua, Chih., México.
Teléfono (614) 413-44-77
Edición: Secretaría de Extensión y Difusión

de la Facultad de Derecho
Coordinador Editorial: M.D. Roberto Aude Díaz
Diseño Editorial: L.D.G. Lourdes Cristina Dozal Barriga
Diseño de Portada: L.D.G. Lourdes Cristina Dozal Barriga
Corrección de Estilo: Lic. Viviana Garay Regalado
300 ejemplares
Lecturas Jurídicas no se responsabiliza

de las opiniones y comentarios
expuestos por sus colaboradores.
HECHO EN MÉXICO
4
5
CONTENIDO
7 GENERALIDADES SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES Y LA REIN-

SERCIÓN SOCIAL DE CONFORMIDAD CON LA LEY NACIONAL DE EJE-
CUCIÓN PENAL
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS
Roberto AUDE DÍAZ
29 BREVES REFLEXIONES EN TORNO A LA NORMA JURÍDICO PENAL

Francisco GONZÁLEZ ARREDONDO
59 DERECHOS HUMANOS DE LA PERSONALIDAD (PARTE I)

Othoniel ACOSTA MUÑOZ
77 LAS TEORÍAS COGNOSCITIVAS DEL APRENDIZAJE Y SU APORTA-

CIÓN A LA TEORÍA PEDAGÓGICA
César RODRÍGUEZ CHACÓN
87 EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO FINANCIERO

Lila MAGUREGUI ALCARAZ
6
119 EL PENSAMIENTO ÉTICO DE ESTUDIANTES UNIVERSITARIOS Y
SU ENFOQUE A PARTIR DE LAS TEORÍAS CRÍTICAS DE LA EDUCACIÓN
Manuel Benjamín GONZÁLEZ GONZÁLEZ
Imelda ALCALÁ SÁNCHEZ
Luis Alfonso RAMOS PEÑA
Óscar Francisco YÁÑEZ ORTEGA
Cenobio TERRAZAS ESTRADA
153 REFLEXIONES DISCIPLINARES SOBRE LA FAMILIA

Rodolfo TORRES MEDINA
169 REPERCUSIONES DE LA TUTELA DIFERENCIADA A LOS DERE-

CHOS A LA PRIVACIDAD Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA CONSTI-
TUCIÓN MEXICANA
Amalia Patricia COBOS CAMPOS
Octavio CARRETE MEZA
Carlos Severiano DÍAZ REY
205 EL CONTRAINTERROGATORIO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE

PROCEDIMIENTOS PENALES
Mayra Paola SILVA CHÁVEZ
7
GENERALIDADES SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES Y LA REIN-
SERCIÓN SOCIAL DE CONFORMIDAD CON LA LEY NACIONAL DE
EJECUCIÓN PENAL

Roberto AUDE DÍAZ
SUMARIO:
I. Notas Introductorias II. Principios Rectores III. Medios Para Alcanzar La Reso-
cialización De Las Partes, Según La Ley Nacional De Ejecución Penal IV. Fuentes
De Información
I. NOTAS INTRODUCTORIAS
Consideramos de importancia dedicar aunque sea unas breves líneas, para anali-
zar el tema inherente a la reinserción social, bajo el marco de la nueva Ley Nacional
de Ejecución Penal. Este cuerpo normativo fue publicado en el Diario Oficial de la
Federación el día 16 de junio de 2016, y tiene por objeto establecer las normas que
deben de observarse durante el internamiento por prisión preventiva, en la ejecución
de penas y en las medidas de seguridad impuestas como consecuencia de una resolu-
ción judicial; establecer los procedimientos para resolver las controversias que sur-
jan con motivo de la ejecución penal, y regular los medios para lograr la reinserción
8
GENERALIDADES SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES Y LA REINSERCIÓN SOCIAL DE CONFORMIDAD CON LA LEY NACIONAL DE
EJECUCIÓN PENAL
social.1
Esta nueva ley debe aplicarse tanto en el fuero federal, como en el orden local,
según lo establece su ordinal segundo, en particular tratándose de nuestra Entidad
Federativa, debemos recordar que por medio del Decreto número 1441/2016 P.E., la
Sexagésima Cuarta Legislatura del Congreso del Estado de Chihuahua, con funda-
mento en el artículo segundo transitorio, párrafos primero, cuarto y quinto, de la Ley
Nacional de Ejecución Penal, declaró el inicio de vigencia de dicho ordenamiento
en todo el territorio del Estado, a partir de las cero horas del día 30 de noviembre de
2017.
De tal suerte, que a unos meses del inicio de la vigencia del referido cuerpo
legal, conviene analizar los principios que forman su columna vertebral, así como su
concepción sobre la reinserción social, a la que se refiere el ordinal 18 de la Consti-
tución Política de los Estados Unidos Mexicanos2.
II. PRINCIPIOS RECTORES
El contenido del artículo cuarto del ordenamiento en estudio, establece los prin-
cipios rectores que deberán impregnar al sistema penitenciario en todo el territorio
nacional, como lo son:
1 Artículo 1 de la Ley Nacional de Ejecución Penal.
2 Artículo 18. […]
El sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el
mismo, la educación, la salud y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y procurar
que no vuelva a delinquir, observando los beneficios que para él prevé la ley. Las mujeres compurgarán sus penas en lugares
separados de los destinados a los hombres para tal efecto.
[…]
9
Roberto AUDE DÍAZ
a. Dignidad. El respeto a la dignidad humana constituye una base sólida para

la edificación de los mecanismos protectores de los derechos humanos. La ley en co-
mentario sostiene que toda persona es titular y sujeta de derechos, por lo que no debe
ser objeto de violencia, ni arbitrariedades por parte del Estado o los particulares.
b. Igualdad. El trato igualitario ha tenido distintas connotaciones. En una óp-

tica, podemos referirnos al combate a la discriminación por razones características
intrínsecas de cada persona, como lo pueden ser la raza, credo, género, preferencias
políticas, orientaciones sexuales o de cualesquier otra especie.
Por lo tanto, en el ordenamiento legal de referencia se establece el deber de brin-

dar las mismas oportunidades para acceder a los derechos reconocidos por la Consti-
tución, Tratados Internacionales y la legislación aplicable, en los términos y bajo las
condiciones que éstas señalan. La Ley Nacional de Ejecución Penal es enunciativa
pero no limitativa, al establecer que no debe admitirse discriminación motivada por:
1. Origen étnico o nacional.
2. El color de piel.
3. La cultura.
4. El sexo o género.
5. La edad.
6. Las discapacidades.
7. La condición social, económica, de salud o jurídica.
8. La religión.
10
EJECUCIÓN PENAL
9. La apariencia física.
10. Las características genéticas.
11. La situación migratoria.
12. El embarazo, la lengua.
13. Las opiniones.
14. Las preferencias sexuales.
15. La identidad o filiación política.
16. El estado civil.
17. La situación familiar.
18. Las responsabilidades familiares.
19. El idioma.
20. Los antecedentes penales.
21. Cualquier otra que atente contra la dignidad humana y con el objeto de
anular o menoscabar los derechos y las libertades de las personas.
c. Legalidad. Este principio consiste en el deber tanto de los Tribunales, como

de la autoridad penitenciaria, para fundar y motivar sus determinaciones, tomando
como base el marco constitucional en la materia, los tratados internacionales, la co-
dificación instrumental, y desde luego el cuerpo normativo en cita.
d. Debido Proceso. Consiste en que toda ejecución de medidas punitivas y dis-

ciplinarias, deben ejecutarse solamente en virtud de una resolución emanada de un
órgano con funciones jurisdiccionales, o la autoridad administrativa de conformidad
11
Roberto AUDE DÍAZ
con la legislación aplicable, mediante procedimientos que permitan a las personas

sujetas a una medida penal ejercer debidamente sus derechos ante la instancia que
corresponda, de conformidad con los principios internacionales en materia de dere-
chos humanos.
e. Transparencia. Se refiere al acceso a la información, así como a las insta-

laciones penitenciarias, de conformidad con el reglamento aplicable. Desde luego
el expediente personal del interno resulta una excepción al acceso a la información
pública, lo anterior por tratarse de datos sensibles de un ser humano.
f. Confidencialidad. Se refuerza la excepción tratada en supra líneas, en el sen-

tido de que el expediente personal del interno, tendrá un tratamiento reservado, por
lo que solo podrán tener acceso al mismo, como regla general, las autoridades com-
petentes, el interno mismo y su abogado defensor.
g. Publicidad. Consiste en que para la solicitud, concesión o negativa de bene-

ficios pre - liberatorios o sustitutivos de penalidades, deberá de celebrarse audiencia
con libre acceso al público, en la que adicionalmente se respeten los principios de
contradicción y libertad probatoria, ante el Juez de Ejecución correspondiente.
h. Proporcionalidad. Significa que toda intervención que tenga como finalidad

restringir o limitar derechos de los reclusos, debe ser adecuada, estrictamente nece-
saria y coherente con la finalidad que se persigue por parte de la autoridad.
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EJECUCIÓN PENAL
i. Reinserción social. En este punto, la ley nacional en cita, refiere en torno a este
principio la “Restitución del pleno ejercicio de las libertades tras el cumplimiento de
una sanción o medida ejecutada con respeto a los derechos humanos”, descripción
que en base a las definiciones de resocialización que hemos manejado en líneas an-
teriores, consideramos no alcanza a transmitir la verdadera esencia de la reinserción
social, misma que va más allá de restituirle al sentenciado el ejercicio de sus liberta-
des, sino que además persigue la necesidad de lograr que el sentenciado se encuentre
en aptitud de convivir de manera productiva y armónica con el tejido social.
Amuchategui Requena explica la rehabilitación y la distingue de la readapta-

ción, exponiendo a la primera como:
Un proceso por el cual se reintegran al condenado sus derechos civiles, po-
líticos, o de familia, que había perdido a causa de la sentencia dictada en un
proceso seguido en su contra y en cuyo ejercicio estuviera en suspenso; por
otra parte, erróneamente se habla de manera indistinta de rehabilitación y
de readaptación, cuando se trata de cosas distintas. La readaptación es uno
de los propósitos del sistema penitenciario, contemplado en el artículo 18
constitucional; tratar de readaptar socialmente al sentenciado, mediante un
tratamiento sustentado en la educación, el trabajo y la capacitación para el
trabajo.3
3 AMUCHATEGUI REQUENA, Griselda, Diccionario de Derecho Penal, Segunda Ed., Oxford, México, 2013, p. 146.
13
Roberto AUDE DÍAZ
De lo antes citado se desprende la nítida diferencia entre simplemente rehabi-

litar – volver a habilitar - o restituir en sus derechos al sentenciado, el principal de
ellos su libertad ambulatoria, y la tarea más compleja de readaptarlo o reinsertarlo a
la sociedad, es decir, que se convierta en un miembro productivo, capaz de convivir
en armonía con el resto de sus pares.
Bergalli, explica la reinserción social como:

la reelaboración de un estatus social que significa la posibilidad de retorno
al ámbito de las relaciones sociales en que se desempeñaba quien por un
hecho cometido y sancionado según las normas que han producido sus mis-
mos pares sociales, habría visto interrumpida su vinculación con el estrato
al cual pertenecía.4
Según Trujillo Sotelo:

la reinserción social positiva de un interno a la sociedad puede entenderse
como la expectativa mínima que tiene la humanidad de que un condenado
no vuelva a delinquir nuevamente, es decir, evitar futuras recaídas en la
comisión de un delito, para lo cual es indispensable la reubicación del indi-
viduo en la sociedad […].5
4 BERGALLI, Roberto, Reinserción Social por Medio de la Ejecución Penal, Notas acerca de la Ley Penitenciaria Nacional
Argentina y del Proyecto de Reformas a la Parte General del Código Penal 1974, Instituto de Criminología, Universidad de
Madrid, Madrid, 1976, p. 33.
5 TRUJILLO SOTELO, José Luis, La cárcel y la reinserción social, mitos y realidades, Flores Editor y Distribuidor, México,
2014, p. 10.
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EJECUCIÓN PENAL
Por nuestra parte, consideramos a la reinserción social, como la aptitud de con-

vivir de manera armónica con el tejido social, luego de la estancia penitenciaria de
un interno, principio al cual debe sujetarse inexorablemente el sistema penitenciario
mexicano.
III. MEDIOS PARA ALCANZAR LA RESOCIALIZACIÓN DE LAS PAR-

TES, SEGÚN LA LEY NACIONAL DE EJECUCIÓN PENAL
Con la aprobación de la Ley Nacional de Ejecución Penal, y la renovación

del marco constitucional de la Ciudad de México, abren oportunidades in-
mejorables para establecer la gobernabilidad y el respeto a los derechos
humanos dentro de los espacios penitenciarios.6
En cuanto a las bases del sistema penitenciario mexicano, si bien es cierto, nues-
tra Ley Fundamental establece a la salud, la educación, el deporte el trabajo y la
capacitación para el mismo como mecanismos para conseguir la resocialización, re-
sulta la ley secundaria en estudio aquella que profundiza sobre la aplicación práctica
de estos mecanismos.
En cuanto a la Salud del interno, podemos destacar los siguientes dispositivos

de la Ley Nacional de Ejecución Penal:
Artículo 74. Derecho a la salud. La salud es un derecho humano reconocido por
6 SARRE, Miguel, Et. Al., Defensor Revista de Derechos Humanos, Revista mensual de Derechos Humanos de la Comisión
de Derechos Humanos del Distrito Federal, Año XIV, número 3, marzo de 2016, México, D.F., p. 5.
15
Roberto AUDE DÍAZ
la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y será uno de los servicios
fundamentales en el sistema penitenciario y tiene el propósito de garantizar la inte-
gridad física y psicológica de las personas privadas de su libertad, como medio para
proteger, promover y restaurar su salud.
En este orden de ideas, el legislador distingue atinadamente entre la salud física,

y la salud mental de los internos, aspectos que desde luego deben tomarse en consi-
deración, ya que el adecuado tratamiento psicológico para sobrellevar el estrés peni-
tenciario resulta clave para lograr una futura adaptación del mismo en sociedad, de
hecho existe el deber de la autoridad penitenciaria, para realizar análisis tanto físicos,
como psicológicos desde el momento mismo del ingreso del sujeto a la institución
penitenciaria:
Artículo 75. Examen Médico de Ingreso. A toda persona privada de su
libertad recluida en un Centro se le practicará un examen psicofísico a su
ingreso, para determinar el tratamiento de primer nivel que requiera. En
caso de advertirse lesiones o señales de tortura, tratos crueles, inhumanos
o degradantes, dicha situación deberá certificarse a través del Protocolo de
Estambul y se hará del conocimiento de la Autoridad Penitenciaria, la cual
dará vista al Ministerio Público para que inicie la investigación correspon-
diente. En caso de que el servidor público encargado de revisar a la persona
sujeta al examen psicofísico, se percatara de la existencia de señales de ma-
los tratos o tortura y no lo hiciera del conocimiento al Ministerio Público,
incurrirá en responsabilidad penal por omisión.
16
EJECUCIÓN PENAL
Adicionalmente, la atención médica, en sus aspectos físicos y psicológicos de-

berá de realizarse de manera permanente durante la estancia penitenciaria del sujeto,
tal y como lo determina con meridiana claridad el numeral 76 de la ley en comento:
Artículo 76. Servicios Médicos. Los servicios médicos tendrán por objeto la
atención médica de las personas privadas de su libertad, desde su ingreso
y durante su permanencia, de acuerdo a los términos establecidos en las
siguientes fracciones: I. Realizar campañas permanentes de prevención de
enfermedades; II. Otorgar el tratamiento adecuado mediante el diagnóstico
oportuno de enfermedades agudas, crónicas y crónico-degenerativas, inclu-
yendo las enfermedades mentales; III. Prescribir las dietas nutricionales
en los casos que sea necesario, a fin de que la alimentación sea variada y
equilibrada; IV. Suministrar los medicamentos y terapias básicas necesarias
para la atención médica de las personas privadas de la libertad, y V. Conte-
ner en primera instancia y poner en aviso a las autoridades competentes en
materia de salud en caso de brote de enfermedad transmisible que pueda ser
fuente de epidemia.
Desde luego, los servicios médicos habrán de ser tanto obligatorios, como
gratuitos, por lo que existe el impedimento legal para realizar la exigencia de alguna
aportación o cuota con cargo al interno o su familia:
Artículo 77. Características de los Servicios de Atención Médica Los ser-
vicios de atención médica serán gratuitos y obligatorios para las personas
privadas de su libertad. Éstos contemplarán actividades de prevención, cu-
17
Roberto AUDE DÍAZ
ración y rehabilitación, en estricto apego a las disposiciones legales aplica-

bles en materia de servicios de salud. Las instalaciones serán higiénicas y
contarán con los espacios adecuados para garantizar el derecho a la salud de
las personas privadas de su libertad en un Centro Penitenciario.
En torno a las actividades deportivas, el cuerpo normativo que se analiza esta-

blece que la persona privada de su libertad podrá participar en actividades físicas y
deportivas, atendiendo a su estado físico, con el propósito de mantener esquemas de
esparcimiento y ocupacionales7. En cuanto a la instrumentación de las actividades
físicas y deportivas, el artículo 82 determina que deberán de planificarse, organizarse
y establecerse métodos, horarios, así como las medidas necesarias para la práctica de
dichas actividades, las cuales estarán reguladas, monitoreadas y supervisadas por la
autoridad penitenciaria. Lo anterior genera el marco normativo suficiente para la ce-
lebración de convenios de colaboración entre el centro de reinserción y las diversas
instituciones u organizaciones encargadas del fomento al deporte.
En lo inherente al importante tema de la educación penitenciaria, la Ley Nacio-

nal de Ejecución Penal considera que se integra por el conjunto de actividades de
orientación, enseñanza y aprendizaje, contenidas en planes y programas educativos,
otorgadas por instituciones públicas o privadas que permitan a las personas privadas
de su libertad alcanzar mejores niveles de conocimiento para su desarrollo personal,
de conformidad con lo establecido en el artículo 3o. Constitucional. La educación
18
EJECUCIÓN PENAL
que se imparta en los Centros Penitenciarios será laica, gratuita y tendrá contenidos
de carácter académico, cívico, social, higiénico, artístico, físico y ético, orientados
en el respeto a la ley, las instituciones y los derechos humanos. Será, en todo caso,
orientada por las técnicas de la pedagogía y quedará a cargo de profesores o maestros
especializados.8
La última porción del numeral 83 de la Ley de Ejecución Penal, prevé la posibi-

lidad incrementar cuantitativamente el número de educadores internos, al considerar
que:
Las personas privadas de su libertad que obtengan una certificación por la
autoridad educativa correspondiente podrán realizar las labores de docencia
a las que hace referencia el presente artículo. Tratándose de personas indí-
genas, la educación que se les imparta será bilingüe y acorde a su cultura,
para conservar y enriquecer sus lenguas, y la instrucción deberá ser propor-
cionada por maestros o profesores que comprendan su lengua.
En cuanto al nivel de la educación que debe impartirse, los arábigos 84 y 85, es-
tablecen que las personas privadas de su libertad podrán acceder al sistema educativo
con la finalidad de obtener grados académicos o técnicos, y tendrán derecho a reali-
zar estudios de enseñanza básica y media superior sin costo alguno. Para tal efecto, la
autoridad penitenciaria deberá fomentar la enseñanza media superior y superior, por
medio de convenios de colaboración con instituciones educativas del sector público,
19
Roberto AUDE DÍAZ
que les otorgarán la validez oficial correspondiente de los estudios culminados.
Un complemento inexorable para la educación de los internos, es la capacitación

para el trabajo, como un medio para que luego del egreso del centro penitenciario,
se encuentre en aptitud de convertirse en una persona productiva para su comunidad.
En cuanto a este tema, la Ley Nacional de Ejecución Penal lo define en el guarismo
87 como:
Un proceso formativo que utiliza un procedimiento planeado, sistemático y

organizado, mediante el cual las personas privadas de la libertad adquieren
los conocimientos, aptitudes, habilidades técnicas y competencias laborales
necesarias para realizar actividades productivas durante su reclusión y la
posibilidad de seguir desarrollándolas en libertad.
Las bases de la capacitación para el trabajo son:

En este contexto consideramos que la diversidad de opciones resulta un tópico
de importancia, con la finalidad de que las personas privadas de su libertad puedan
decidir entre distintas alternativas de capacitación, de conformidad con su vocación,
aptitudes y destrezas, por lo que con estas bases queda a la verdadera disposición de
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EJECUCIÓN PENAL
las autoridades penitenciarias la ejecución y operación efectiva de los lineamientos

de referencia, con la finalidad de que no permanezcan plasmados en el ordenamiento
legal de referencia como buenos deseos legislativos, sino que verdaderamente se rea-
licen las acciones y convenios de colaboración necesarios que para efecto cumplan
las bases de mérito.
Un diverso mecanismo, que fomenta la disciplina, la constancia y la preparación

del interno para convertirse en un miembro socialmente productivo, es el trabajo
dentro de la institución.
El trabajo constituye uno de los ejes de la reinserción social de las personas
privadas de la libertad y tiene como propósito prepararlas para su integra-
ción o reintegración al mercado laboral una vez obtenida su libertad. El
trabajo se entenderá como una actividad productiva lícita que llevan a cabo
las personas privadas de la libertad en el Centro Penitenciario, bajo las si-
guientes modalidades:9
I. El autoempleo.- Podemos definir esta modalidad como la serie de actividades

lícitas, realizadas por cuenta propia por parte del interno, con la finalidad de obtener
una contraprestación que puede provenir del exterior del centro penitenciario, ver-
bigracia la fabricación de figuras artesanales con material auto financiado por parte
del interno.10
10 El artículo 97 del mismo cuerpo normativo define el autoempleo como la modalidad a través de la cual las personas privadas
de la libertad realizan una actividad productiva lícita desarrollada por ellas mismas. Para el desarrollo de esta modalidad, la Au-
toridad Penitenciaria podrá autorizar la proveeduría de los insumos necesarios desde el exterior, siempre que no se contravenga
21
Roberto AUDE DÍAZ
II. Las actividades productivas no remuneradas para fines del sistema de rein-
serción.- En esta arista, el legislador se refiere a distintas actividades establecidas,
dirigidas y supervisadas por parte de la autoridad penitenciaria, que tiene como fina-
lidad la creación de un hábito de trabajo en los internos, mismas que no generarán
contraprestación en favor del recluso, y que en ningún caso la Autoridad Penitencia-
ria podrá ser considerada como patrón, ni tampoco como patrón solidario, subsidia-
rio o sustituto.
Es una modalidad a través de la cual las personas privadas de la libertad reali-

zan actividades de servicios generales para la higiene, operación, mantenimiento y
conservación del centro penitenciario. De manera igualitaria, equitativa y sin discri-
minación alguna, toda persona privada de la libertad deberá participar de las labores
de orden, mantenimiento, limpieza, higiene y demás funciones no remuneradas que
compongan los servicios generales del centro. En la normatividad respectiva se esta-
blecerá el sistema de rotaciones semanales de acuerdo a la población y necesidades
del mismo.11
III. Las actividades productivas realizadas a cuenta de terceros.- En esta es-

pecie, se permite que terceros externos realicen suministros de materia prima a las
personas privadas de su libertad, desde luego bajo una estricta revisión y vigilancia
por parte de la autoridad penitenciaria, previo convenio de colaboración celebrado
entre el tercero externo y la autoridad, con la finalidad de que el interno realice una
ninguna disposición ni se ponga en riesgo la seguridad de las personas o del Centro Penitenciario.
22
EJECUCIÓN PENAL
actividad bajo una relación subordinada a terceros externos, las personas privadas de
la libertad tendrán acceso a seguros, prestaciones y servicios de seguridad social, con
base en la legislación en la materia, cuyo ejercicio sea compatible con su situación
jurídica.
El artículo 99 de la Ley Nacional de Ejecución Penal la define como:

La modalidad a través de la cual las personas privadas de la libertad realizan
actividades productivas lícitas, en el marco de los convenios que para tal
efecto suscriba la Autoridad Penitenciaria con las instituciones del Estado y
las personas físicas o jurídicas correspondientes.
En cuanto al tipo de actividades laborales que se deben de fomentar y autorizar

por parte de la autoridad penitenciaria, el numeral 92 de la Ley Nacional de Ejecu-
ción Penal determina que:
I. No tendrá carácter aflictivo, ni será aplicado como medida correctiva;
II. No atentará contra la dignidad de la persona;
III. Tendrá carácter formativo, creador o conservador de hábitos laborales,
con el fin de preparar a las personas privadas de la libertad para las condi-
ciones normales del trabajo en libertad;
IV. Se realizará sin discriminación alguna y bajo condiciones de seguridad
y salud;
V. Preverá el acceso a la seguridad social por parte de las personas privadas
de la libertad conforme a la modalidad en la que participen, con apego a las
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Roberto AUDE DÍAZ
disposiciones legales aplicables en la materia;

VI. Se crearán mecanismos de participación del sector privado para la ge-
neración de trabajo que permita lograr los fines de la reinserción social y
otorgar oportunidades de empleo a las personas privadas de la libertad, y
VII. Será una fuente de ingresos para quienes lo desempeñen.
Este mismo dispositivo, determina que el ejercicio de los derechos que emanen
con motivo del desarrollo del trabajo realizado por el interno, en su caso, de las rela-
ciones laborales, en ninguna hipótesis se deberá generar riesgo para las condiciones
de operación o de seguridad de los centros penitenciarios.12
En torno a la administración de las percepciones económicas de los internos que

realicen actividades laborales en cualquiera de las especies explicadas en párrafos
anteriores, el artículo 93 de la Ley Nacional de Ejecución Penal establece que deberá
utilizarse como medio una cuenta especial, cuya administración corresponderá a la
autoridad penitenciaria, bajo las siguientes condiciones:
I. Se integrará de forma individualizada en atención a cada persona privada

de la libertad que realice alguna de las modalidades del trabajo;
II. Será administrada bajo los principios de transparencia, por lo que se de-
berá notificar de manera periódica a cada persona privada de la libertad que
participe, el estado que guarda la misma;
III. A solicitud de la persona privada de la libertad, las ganancias o salarios
12 RUÍZ ORTEGA, Antonio Hazael, Defensor Revista de Derechos Humanos, Revista mensual de Derechos Humanos de la
Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal, Año XIV, número 3, marzo de 2016, México, D.F., p. 16.
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EJECUCIÓN PENAL
que se acumulen a su favor en la cuenta, podrán destinarse para efectos de

reparación del daño y de seguridad social;
IV. A solicitud de la persona privada de la libertad, un porcentaje de las
ganancias o salarios que acumule en la cuenta podrá ser entregado a sus
familiares, y
V. Las ganancias o salarios acumulados en la cuenta, serán restituidos a la
persona una vez que obtenga su libertad.
Finalmente, un tema importante que se encuentra previsto por la Ley Nacional

de mérito, y que de aplicarse apropiadamente en la práctica, sin simulaciones y de
manera eficiente, constituye un apoyo de trascendental importancia para el proceso
de excarcelación de cada individuo, al ofrecerse atención y tratamientos post – pe-
nitenciarios.
El ordinal 207 de la norma antes precisada, prevé los servicios post - penales,
por medio de centros de atención e integración de redes de apoyo, con el objetivo de
prestar a los liberados, externados y a sus familiares, el apoyo necesario para facilitar
la reinserción social, procurar su vida digna y prevenir la reincidencia. Con estos me-
canismos, se pretende impulsar la creación y promoción de espacios de orientación,
apoyo y desarrollo personal, laboral, cultural, educativo, social y de capacitación
para todas las áreas relacionadas con los ejes establecidos por el artículo 18 Constitu-
cional a fin de facilitar la reinserción social, pero como un diverso extremo, se busca
además difundir y promover en toda la colectividad una mentalidad de aceptación
25
Roberto AUDE DÍAZ
del liberado individuo, evitando toda clase de prejuicio o discriminación en contra

de ellos.
El mismo numeral en cita, determina que para el cumplimiento de su objetivo,

en los diversos niveles de gobierno, se deberán de firmar convenios de colaboración
con instituciones tanto del sector público, como del sector privado que prestan fun-
ciones relacionadas con los servicios post - penales, para efecto de canalizar a los
liberados, externados y a su familia.
Coincidimos con Ruiz Ortega, quien sostiene que resulta importante decir que
los retos que se nos presentarán no sólo necesitarán vocación de servicio sino tam-
bién –como toda implementación– el apoyo y la colaboración de todas las autori-
dades locales y federales. Para nosotros el reto será doble, ya que al mismo tiempo
estaremos atendiendo esta ley y los cambios que han sido marcados para la autoridad
penitenciaria desde la reforma al sistema de justicia penal; por lo tanto, se requerirán
recursos humanos, materiales y financieros que permitan potencializar el ejercicio
diario de los operadores del sistema penitenciario.
26
EJECUCIÓN PENAL
IV. FUENTES DE INFORMACIÓN
1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

2. Ley Nacional de Ejecución Penal.
3. congresochihuahua.gob.mx
4. SARRE, Miguel, Et. Al., Defensor Revista de Derechos Humanos, Revista
mensual de Derechos Humanos de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito
Federal, Año XIV, número 3, marzo de 2016, México, D.F.
5. RUÍZ ORTEGA, Antonio Hazael, Defensor Revista de Derechos Humanos,
Revista mensual de Derechos Humanos de la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal, Año XIV, número 3, marzo de 2016, México, D.F., p. 16.
6. AMUCHATEGUI REQUENA, Griselda, Diccionario de Derecho Penal, Se-
gunda Ed., Oxford, México, 2013.
7. BERGALLI, Roberto, Reinserción Social por Medio de la Ejecución Penal,
Notas acerca de la Ley Penitenciaria Nacional Argentina y del Proyecto de Reformas
a la Parte General del Código Penal 1974, Instituto de Criminología, Universidad de
Madrid, Madrid, 1976.
8. TRUJILLO SOTELO, José Luis, La cárcel y la reinserción social, mitos y
realidades, Flores Editor y Distribuidor, México, 2014.
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BREVES REFLEXIONES EN TORNO A LA NORMA JURÍDICO PENAL
SUMARIO:
I. La Norma Jurídico Penal II. El Delito III. La Pena IV. La Medida De Seguridad
V. Comentarios Finales VI. Fuentes
I. LA NORMA JURÍDICO PENAL
El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas

conductas como delito y disponen la imposición de penas o medidas de seguridad
a quienes los cometen. Esta descripción sintética de Derecho penal proporciona la
información básica sobre su contenido y objeto.
Se trata pues, de un sector homogéneo dentro del ordenamiento jurídico general,

y que se especializa en primer lugar, por el objeto, referido a las conductas delictivas,
es decir, las que el legislador pretende evitar que se cometan por los ciudadanos y
en segundo lugar, por el instrumento empleado para advertir a la generalidad y para
sancionar a los que llegan a cometer el delito, las penas, entendidas como la interven-
ción represiva más grave para la libertad y los derechos del ciudadano, fundamen-
talmente, la prisión y la multa. A las penas se añaden las medidas de seguridad, que
son al igual que las penas, reacciones privativas o restrictivas de derechos, y que se
30
aplican como consecuencia de la peligrosidad criminal del autor del delito, así como
complemento de la pena o bien como sustitutivo de ésta en los supuestos de autores
de delito que son total o parcialmente irresponsables1.
Debe decirse entonces, que cuando hablamos del Derecho Penal, lo hacemos
al mismo tiempo de la norma jurídico penal. Pues como se dijo antes, se entiende
como la regla estatal que sanciona con una pena o una medida de seguridad conduc-
tas humanas que atacan gravemente la convivencia, denominadas delitos. Teniendo
consecuentemente en su definición, la estructura misma de la norma jurídico penal, a
saber: un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, el primero lo constituye el
delito, y el restante, una pena o medida de seguridad. En ese sentido, los elementos
de la norma jurídica penal son: el delito y la pena o medida de seguridad.
No se pasa por alto, la función que la doctrina mayoritaria le ha destinado a la

norma jurídico penal:
• Función de Protección. Proteger la convivencia y proteger los bienes ju-

rídicos.
• Función Motivadora. Amenaza con una pena la realización de determi-
nados comportamientos considerados por las autoridades de una sociedad
como no deseables2.
1 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferré Olivé, Juan Carlos Nicolás García Rivas, Serrano Pie-
decasas, José Ramón, y Terradillos Basoco, Juan, Curso de Derecho Penal. Parte general, Ediciones Experiencia, Barcelona,
2004, p. 1.
2 Muñoz C., Francisco y García A., Mercedes, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 33 – 62.
31
II. EL DELITO
La palabra delito deriva del verbo latino delicto o delictum, supino del verbo delin-
quo, delinquiere, que significa desviarse, resbalar, abandonar, abandono de la ley3.
Diversas ramas del saber han tratado a lo largo de la historia del hombre de ocuparse
del delito y otorgarle una definición. Algunos de los conceptos que se han generado
fuera del contexto jurídico tenemos:4
• Enfoque filosófico: Lo estima como una violación de un deber, necesa-

rio para el mantenimiento del orden social, cuyo cumplimiento encuentra
garantía en la sanción penal. Bajo este punto de vista ha sido distinguida
la definición de delito natural otorgada por el doctrinario Rafael Garofalo,
entendido como la lesión de aquella parte del sentido moral que consiste en
los sentimientos altruistas fundamentales, esos sentimientos son, la piedad
y la probidad, siendo la medida de estos sentimientos los que establecen las
razas humanas superiores.
• Enfoque sociológico: Desde esta óptica al hablar de delito, se hace tam-

bién de la noción de conducta desviada y toma como referencia las expec-
tativas sociales, siendo una conducta desviada toda aquella que se aparte de
esas expectativas. Ejemplo. La prostitución, el aborto o la bigamia.
3 Reynoso Dávila Roberto, Teoría General del Delito, Ed. Porrúa, México, 2006, p. 21.
4 García Pablos, Antonio, Tratado de Criminología, Ed. Tirant Lo Blanch, Madrid, 2003, pp. 85 -106
32
• Enfoque criminológico: En la criminología moderna, su objeto de estudio

se ha ampliado: delito, delincuente, víctima y control social. Entendiéndose
delito desde un punto de vista neutro, desprovisto de toda valoración, a fin
de cumplir con las expectativas de una ciencia eminentemente empírica y
se ha definido como todo aquello que produce un problema social y comuni-
tario. Se genera un problema social cuando se dan los siguientes supuestos:
- Que se dé una incidencia masiva en la población.

- Que esa incidencia sea dolorosa.
- Porque no existe un acuerdo sobre la etiología del delito.
- Que no se hayan encontrado técnicas realmente eficaces para intervenir
sobre el mismo.
- Debe existir conciencia social de su negatividad.
Pero aproximándonos a la perspectiva jurídica, la importante en este trabajo,

el delito se ha entendido en un sentido amplio como una forma de comportamiento
desviado que se considera grave dentro de un sistema social y que es calificado de tal
por órganos legislativos con competencia para ello5.
Y una vez dentro del ámbito jurídico, tenemos que la definición del delito se ha
establecido en una vertiente formal o nominal y una material o sustancial.
5 Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Santa Fe de Bogotá, 1996, p. 2.
33
El concepto nominal o formal define al delito como una conducta humana que
se opone a lo que la ley manda o prohíbe bajo la amenaza de una pena. Es la ley la
que establece que hechos son delitos, fija caracteres delictuales a un hecho, si en
algún momento esta ley es abrogada el delito desaparece6.
El concepto sustancial o material, se refiere a los elementos o categorías que

en un comportamiento humano deben de concurrir para considerarlo como delito.
Mientras que mediante el concepto formal o nominal de delito, la conducta punible
sólo es objeto de una definición en el marco del derecho positivo, el concepto mate-
rial de delito se remonta más atrás del respectivo derecho penal codificado y pregun-
ta por los criterios materiales de la conducta punible. Por tanto, el concepto material
de delito es previo al Código Penal y le suministra al legislador un criterio político
criminal sobre lo que el mismo puede penar y lo que debe dejar impune7. El punto
de partida para la formulación de un contenido material de delito ha de constituirlo
la función que pretende el Derecho penal, que penal pretende posibilitar la vida en
comunidad con la tutela de bienes jurídicos mediante la motivación de sus miem-
bros. Es por ello, detrás de cada conducta delictiva debe haber un bien jurídico, y su
realización ha de poder ser evitada como consecuencia de la función de motivación8.
Así en la doctrina mayoritaria, el delito sustancialmente se compone de una conducta
típica, antijurídica y culpable9.
6 López Betancourt, Eduardo, Teoría del delito, Ed. Porrúa, México, 1994, p. 1.
7 Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid, 1997, p. 51.
8 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferré Olivé, Juan Carlos Nicolás García Rivas, Serrano
Piedecasas, José Ramón, y Terradillos Basoco, Juan, óp. cit, p. 23.
9 Para algunos autores, el delito desde el punto de vista material no solo se define de esa conducta típica, antijurídica y culpa-
ble, sino además debe de ser punible, en ese sentido, vid. Núñez C. Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte General, Marcos
Lerner Editora, Córdova, 1999, pp. 109-111, señalando “a la ley penal no le interesa el delito en sí, sino el delito punible, vale
34
En tal contexto, todo delito presenta cuatro elementos comunes: conducta, tipi-
cidad, antijuridicidad y culpabilidad, a los cuales puede añadirse algunos casos un
ulterior presupuesto de la punibilidad. Las citadas categorías básicas le dan a la ma-
teria jurídica, un considerable grado de orden y de principios comunes. Su contenido
concreto y su relación recíproca son discutidos y, según los distintos puntos de vista
científicos de que se parta, presentan un aspecto diferente para cada una.
Sin embargo, para crear una base provisional de comprensión, a continuación

se explican los conceptos de momento de la forma más elemental, acorde a como se
emplean mayoritariamente en la ciencia y en la praxis10:
1. Conducta: Según lo dicho, en primer lugar ha de concurrir una “acción”.

La opinión más extendida, acción es una conducta humana significativa en
el mundo exterior, que es dominada o al menos dominable por la volun-
tad. Implica pues, tanto la actividad como la inactividad de un sujeto con
capacidad de voluntad11. Para que la conducta tenga relevancia en el orden
jurídico, debe desplazarse por: 1) Acción, un movimiento corporal volun-
tario; 2) Omisión Simple, bajo la idea de tener un deber jurídico de actuar
en la ejecución de una cosa por no haberla ejecutado; y 3) Comisión por
decir, el delito que, además de sus elementos estructurantes, admite que se lo castigue en el caso concreto por satisfacer las
otras condiciones establecidas por la ley para que proceda el castigo. Con arreglo a lo dicho hasta aquí, el delito, como hecho
punible, se puede definir como el hecho (acción en sentido amplio), típico, antijurídico, culpable y punible”.
10 Roxin, Claus, op. cit., pp. 193 - 197.
11 Quintino Zepeda, Rubén, Diccionario de Derecho Penal, Ed. MaGister, México, 2006, p. 21.
35
Omisión, que se refiere a una omisión de una acción o un deber de cuidado,

en este caso se debe tener una calidad jurídica de garante12.
Por tanto, no son acciones en sentido jurídico los efectos producidos por fuer-
zas naturales o por animales, pero tampoco los actos de una persona jurídica. No
son acciones los meros pensamientos o actitudes internas, pero tampoco sucesos del
mundo exterior que —como por ejemplo los movimientos reflejos o los ataques con-
vulsivos— son sencillamente indominables para la voluntad humana. Al respecto,
la doctrina especializada ha congregado las causas de ausencia de conducta en tres
grandes rubros, los llamados actos de inconsciencia, movimientos reflejos y la fuerza
irresistible13.
2. Tipicidad: Esa acción ha de ser típica, o sea, ha de coincidir con una de

las descripciones de delitos, las más importantes están reunidas en la parte
especial de los ordenamientos punitivos estatales. La estricta vinculación a
la tipicidad es una consecuencia del principio nullum crimen sine lege. Por
consiguiente no es posible derivar acciones punibles de principios jurídicos
generales y sin un tipo penal fijado, como ocurre en algunas consecuencias
jurídicas civiles. Entonces, el tipo penal es la descripción que el legislador
realiza de una conducta digna de sanción penal, vía penal o medida de segu-
ridad; y cuando la conducta concuerde de forma plena y exacta en ese tipo
penal, habrá tipicidad.
12 Quintino Zepeda, Rubén, Diccionario Básico de la Ciencia Penal, UNAM, México, 2000, p. 23.
13 Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General I, Introducción, Ed. Tecnos, Madrid, 2006, pp. 65 – 67.
36
El tipo penal se compone por los llamados elementos objetivos, subjetivos y

normativos. Forman parte de los elementos objetivos del tipo penal: la con-
ducta, los sujetos (activo o pasivo), el objeto material, el bien jurídico tute-
lado, el resultado (formal o material), el nexo causal o la imputación obje-
tiva, las calidades específicas del sujeto activo o pasivo, el medio comisivo
especifico, así como las circunstancias especiales de tiempo, modo, lugar u
ocasión. Los elementos subjetivos del tipo penal, son aquellos que encuen-
tran sede en la psique del sujeto, y pueden ser genéricos o específicos, los
primeros se refieren al dolo y la culpa (imprudencia), y los restantes, son
elementos distintos al dolo y la culpa, registrados con expresiones lingüís-
ticas como “a sabiendas”, con “intención”, con la “finalidad”, “dolosamen-
te”, etc ; y los normativos, son elementos que para su cabal comprensión se
requiere del contexto de una norma jurídica o extrajurídica, esta, social o
cultural14. Surgirá una causa de atipicidad, cuando no exista en la conducta,
su adecuación en alguno de los elementos del tipo penal, así como cuando
se presente un error sobre los rasgos esenciales, denominado error de tipo.
3. Antijuridicidad: La acción típica ha de ser antijurídica, o sea prohibida.

Por regla general lo será́ ya con la tipicidad, puesto que el legislador solo
incorporará una acción a un tipo cuando la misma usualmente deba estar
prohibida. Pero ese indicio puede ser contradicho, ya que una conducta tí-
pica no es antijurídica si en el caso concreto concurre una causa de justifi-
14 Quintino Zepeda, Rubén, Dogmática Penal para Principiantes, Ed. Magister, México, 2006, pp. 17 - 18.
37
cación, o bien, por no afectar el bien jurídico tutelado que subyace en cada
tipo penal. Siguiendo esa lógica, la antijuridicidad será formal o material.
La primera noción se refiere a la simple contradicción de la conducta típica
al orden jurídico, y la restante, consagrando el principio de lesividad, se
traduce en que tenga la potencialidad de dañar o poner en riesgo ese bien
jurídico tutelado15.
Las causas de justificación generalmente las encontramos en los diferentes
ordenamientos, bajo la figura de la legítima defensa, estado necesidad, con-
sentimiento, ejercicio de un derecho y cumplimiento de un deber16.
Ante una conducta típica y antijurídica se habla de “injusto” penal, concep-
to que comprende por tanto las tres primeras categorías.
4. Culpabilidad: Por último, la conducta típica y antijurídica ha de ser cul-
pable, esto es, ha de poderse, como mayoritariamente se ha dicho, “repro-
char”.
En materia de culpabilidad, no existe una opinión unánime respecto de
cómo definirla, sobre todo en materia de los elementos que la integran des-
de la óptica formal y su significado material, propiciado precisamente por
la evolución de la teoría de la culpabilidad a la luz de conceptos causales,
sicologistas, normativistas y finalistas. En lo que sí resulta coincidente la
doctrina, es respecto de que mientras la antijuridicidad constituye un juicio
despersonalizado de desaprobación sobre el hecho, la culpabilidad requiere,
15 Velásquez V., Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. Themis, Bogotá, 2004, pp. 343 -346.
16 Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del Delito, UNAM, México, 1998, pp. 139-156.
38
además, la posibilidad de atribución de ese hecho desvalorado a su autor17.

Debe destacarse que la nueva concepción de la culpabilidad de enfoque
dialéctico se materializa en la idea de la suficiente motivación normativa del
autor del hecho antijurídico. En torno a ella se pueden distribuir analítica-
mente los distintos elementos de la culpabilidad, por una parte, la capacidad
del sujeto para ser motivado, también llamada imputabilidad; por otra, el
conocimiento que el mismo tuviera de la prohibición penal, conocida como
conciencia de antijuricidad; en último lugar, puesto que existen casos en
los que el sujeto sí tenía capacidad y también conocía la prohibición, pero
la motivación normativa fue neutralizada por otros motivos, se habla de
la exigibilidad de una conducta diferente, la cual ahora se trata sólo de un
elemento de la culpabilidad referido a la “suficiente motivación”, del autor
del hecho antijurídico18.
Son causas de inculpabilidad: la inimputabilidad, el error de prohibición directo

e indirecto, estado de necesidad disculpante y la no exigibilidad de otra conducta19.
La diferencia entre falta de antijuridicidad y falta de culpabilidad, entre justifi-

cación y exculpación, consiste en que una conducta justificada es reconocida como
legal por el legislador, está permitida y ha de ser soportada por todos, mientras que
una conducta exculpada no es aprobada y por ello sigue estando no permitida y pro-
17 Ibídem, p. 157.
18 Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferré Olivé, Juan Carlos Nicolás García Rivas, Serrano
Piedecasas, José Ramón, y Terradillos Basoco, Juan, óp. cit, p. 317-318.
19 Quintino Zepeda, Rubén, Manual de Derecho Penal, CEFORAJ, Chihuahua, 2010, pp. 68-69.
39
hibida. Únicamente no se castiga, pero por regla general no tiene por qué ser tolerada
por quien es víctima de una conducta antijurídica.
Las categorías básicas descritas han sido desarrolladas por la ciencia en un pro-
ceso de discusión de décadas. Así aparece el concepto de acción por primera vez en
el manual de Albert Friedrich Berner en 1857, como piedra básica del sistema del de-
lito. La exigencia de reconocimiento de una antijuridicidad objetiva e independiente
de la culpabilidad la formula poco después el gran jurista Rudolph von Jhering en su
escrito Das Schuldmoment im römischen Privatrecht (“El momento de culpabilidad
en el Derecho privado romano”, 1867), abriendo el camino para la época siguiente.
El concepto del tipo lo crea Ernst Beling en el año 1906 en su monografía, aun cé-
lebre hoy, Die Lehre vom Verbrechen (“La teoría del delito”). Para el desarrollo de
la teoría de la culpabilidad tuvo especial importancia el escrito del gran doctrinario
alemán Reinhard Frank en 1907, denominado “Über den Aufbau des Schuldbegri-
ffs” (“Sobre la estructura del concepto de culpabilidad”). La evolución del sistema
en su totalidad ha contado en la primera mitad del siglo con impulsos especialmente
intensos por parte de Franz v. Liszt y Ernst Beling, de Max Ernst Mayer y Edmund
Mezger, así como de Hans Welzel20.
20 Roxin, Claus, op. cit., pp. 196 - 197.

40
III. LA PENA
La palabra “pena” procede del latín poena, su significado está plenamente iden-
tificado con la idea de castigo y sufrimiento21. Esta idea surge a partir de la evolución
misma de la humanidad, estando presente desde los orígenes de nuestra civilización,
atribuyéndoles en principio a dioses, o bien, a entes supremos, la facultad de imponer
penas a los hombres22.
Actualmente, es claro para cualquier ciudadano que el efecto primordial tras la

comisión de un delito es la imposición de una pena. Con las penas nació el Derecho
penal y a ellas debe su nombre. Pese a que han existido y existen teorías de carácter
abolicionista23, que preconizan la supresión de las mismas, y a que han sufrido una
constante evolución en su contenido y presupuestos, las penas se han mantenido
siempre como elemento central de la regulaciones penales y en la sociedad actual no
parece posible prescindir de ellas como herramienta fundamental del mantenimiento
del orden social. En suma, la pena es la principal consecuencia jurídica del delito.
La pena se aplica porque el sujeto es culpable de la comisión de una conducta típica
y antijurídica.
Se puede definir a la pena en un sentido formal, como una privación o restric-

21 Ojeda Velásquez, Jorge, Derecho Punitivo, Ed. Trillas, México, 1993, p. 69.
22 Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 178.
23 Al hablar de abolicionismo, la doctrina lo realiza en dos niveles conceptuales, en un sentido restringido cuyo objeto sería
únicamente la abolición de un aspecto concreto del sistema penal, por ejemplo, la pena; y un sentido amplio cuyo propósito
sería la abolición del sistema penal en su conjunto por considerarlo un problema social en sí mismo, Vid. Crespo, Eduardo De-
metrio, “De nuevo sobre el pensamiento abolicionista”, en El Derecho Penal entre abolicionismo y tolerancia cero. Homenaje
a Louk Hulsman, Cahiers de Defénse Sociale, Milán, 2003, pp. 107-129.
41
ción de bienes jurídicos, prevista en la Ley, impuesta por los órganos jurisdiccionales
competentes al responsable de un hecho delictivo24.

Esta definición no explica la naturaleza de la pena o por qué o para qué se im-
pone. La respuesta a estas cuestiones es uno de los problemas más discutidos de la
ciencia del derecho penal y la polémica desborda incluso los límites jurídicos, para
convertirse en un tema de interés general para otras ciencias, sociología y filosofía
principalmente. Si se quiere conseguir algo de claridad en este asunto, deberán dis-
tinguirse, desde el principio, tres aspectos de la pena: su justificación, su sentido y
su fin. Mientras que con relación al primer aspecto puede decirse que existe unani-
midad, no ocurre lo mismo con respecto a los otros dos. La pena se justifica por su
necesidad como medio de represión indispensable para mantener las condiciones de
vida fundamentales para la convivencia de personas de una comunidad25. Sin la pena,
la convivencia humana en la sociedad actual sería imposible. En cuanto al verdadero
sentido y fin que le corresponde a la pena, se ha establecido una nutrida y constante
discusión, constituyendo incluso el objeto de la llamada “Lucha de Escuelas”, que
durante muchos años ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y polémi-
cas en la ciencia del derecho penal. Los tres puntos de vista principalmente manteni-
dos y el estado actual del problema en la más reciente doctrina, se envuelve entre las
llamadas teorías absolutas, teorías relativas y teorías eclécticas o de la unión, acerca
de la pena, siendo sus principales postulados26
24 Cuello Calón, Eugenio, La moderna penología, Ed. Bosch, Barcelona, 1974, p. 16

25 Gimbernat Ordeig, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal?, Ed. Temis, Bogotá, 1983, pp. 72 y 95.
26 Muñoz Conde, Francisco, op. cit., nota 5, pp. 69 - 73.
42
1. Teorías absolutas: Son las que atienden sólo al sentido de la pena, pres-
cindiendo totalmente de la idea de fin. Para ellas, el sentido de la pena ra-
dica en la retribución, imposición de un mal por el mal cometido. En esto
se agota y termina la función de la pena. Entonces, la imposición de una
pena al que ha cometido un delito, debe ser entendida como una exigencia
de justicia. Desde este punto de vista, pretender lograr fines distintos a la
mera retribución del hecho cometido supone una utilización del hombre que
contradice el valor que él tiene en sí mismo, al equipararle a una cosa27.
La teoría retributiva tuvo su formulación teórica en el idealismo alemán,

fundamentalmente a través de las muy citadas aportaciones de Kant y He-
gel. Su formulación ha de ser entendida a partir de los condicionamientos
propios del momento histórico en que se elaboran: el fin del Derecho penal
del Antiguo Régimen. En el caso de Kant, su concepción se concreta en la
necesidad de valorar al hombre por sí mismo frente a los excesos absolu-
tistas y de los primeros revolucionarios, unida a una gran influencia de la
tradición protestante, la pena es, pues, la consecuencia justa y necesaria del
delito cometido, entendida bien como una necesidad ética, como un impe-
rativo categórico28, y en la visión de Hegel, acorde a su metodología dia-
27 Lesch, Heiko H., La función de la pena, Ed. Dyckinson, Madrid, 1999, pp. 8 - 9.
28 Resulta interesante destacar la postura de Kant, en relación a la pena con carácter absoluto de justicia, y de igualdad en su
aplicación, destacando sus palabras en ese sentido a propósito de la pena de muerte: “Aun cuando se disolviera la sociedad
civil con el consentimiento de todos sus miembros (por ejemplo, decidiera disgregarse y diseminarse por todo el mundo el
pueblo que vive en una isla), antes tendría que ser ejecutado hasta el último asesino que se encuentre en la cárcel, para que cada
cual reciba lo que merecen sus actos y el homicidio no recaiga sobre el pueblo que no ha exigido este castigo; porque puede
considerársele como cómplice de esta violación publica de la justicia”. Vid. Kant, Immanuel, La Metafísica de las Costumbres,
Ed. Tecnos, Madrid, 1989, pp. 168-169.
43
léctica, la pena resulta de una necesidad lógica, como la negación del delito
y afirmación del derecho; y así, cuando el sujeto comete un delito niega el
derecho y la voluntad general del ordenamiento jurídico, pero la pena que se
le impone viene a restaurar el orden alterado las teorías absolutas, en cuanto
tales, carecen de vigencia en la actualidad y se estima, con razón, que sólo
explican el por qué se castiga, el fundamento de la pena, pero no aclaran el
contenido de los fines
2. Teorías relativas: Son las que atienden al fin que se persigue con la pena,
en concreto, evitar la comisión de nuevos hechos delictivos, tanto a nivel
individual como colectivo. En ambos casos la pena está orientada hacia
el futuro; aspira a prevenir determinadas conductas, manteniendo de este
modo la convivencia social que, a diferencia del carácter absoluto de la
justicia, es algo históricamente determinado y por tanto, relativo del latín
referre, que implica “referirse a”.
Se dividen en teorías de la prevención especial y teorías de la prevención

general29:
a. Las teorías de la prevención general, se dirigen a los miembros de una
colectividad para que en el futuro, se abstengan de delinquir. Dentro de esta
línea de pensamiento se han distinguido dos clases de prevención general:
29 Zaffaroni, Eugenio, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1998, pp. 77 - 88.
44
• Prevención general negativa o intimidatoria: Asociada a la idea

de los efectos intimidatorios que pueda tener la amenaza de la
pena en los ciudadanos. La pena actúa sobre la comunidad jurídi-
ca, amenazándola con la ejecución de un castigo, asegurando así el
respeto a las prohibiciones y a los mandatos legales por medio de
la intimidación. Su principal exponente Feuerbach, con su conoci-
da tesis de la “coacción psicológica” y quien advierte en la pena
un motivo psicológico para no cometer delito, considerando que le
sigue un mal mayor a una infracción30.
• Prevención general positiva o ejemplar: Pretende reforzar en la

conciencia de los ciudadanos la idea de la vigencia de las normas y
de las valoraciones jurídicas que subyacen a las mismas como me-
jor forma de garantizar su respeto. La pena tiene la misión preven-
tiva de mantener la norma como esquema de orientación, en el sen-
tido de que quienes confían en una norma deben ser confirmados
en su confianza y a la vez la configuración de la sociedad. Se habla
de prevención general positiva -no intimidatoria, sino, como se ha
dicho, confirmatoria-, es decir, de una confirmación frente a todos.
Esta teoría tiene como antecesores, a la doctrina de Hans Welzel
según la cual el Derecho penal tiene una “función ético-social”,
lo que significa que demostraría “la vigencia inquebrantada” de
30 Santiago Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el estado social y democrático de Derecho, Casa Editorial
Bosch, Barcelona, 1982, p. 23.
45
los “valores de acto de la actitud conforme a Derecho”, que forma

el juicio ético-social de los ciudadanos y fortalece su permanente
actitud favorable al Derecho31.
b. Las teorías de la prevención especial, el fin de la pena consiste en apartar

al delincuente de la comisión de futuros delitos, bien a través de su correc-
ción y educación, bien a través de su neutralización. Considera al delin-
cuente como el objeto central del derecho penal y a la pena como una ins-
titución que se dirige a esa corrección o aseguramiento. En consecuencia,
frente a la prevención general que pretende incidir sobre la comunidad en su
conjunto, la prevención especial busca hacerlo sobre aquél que ha cometido
un hecho delictivo. En la doctrina contemporánea se habla de la prevención
especial en dos sentidos32:
• Prevención especial negativa o inocuización: la finalidad de la

pena es “inocuizar” al delincuente. De esta manera se aplica la
pena, alejando al sujeto de la sociedad para que no vuelva a delin-
quir. La inocuización es la neutralización, mediante el aislamiento
o la eliminación del criminal que no es posible reinsertar en la so-
ciedad, con el objetivo de que no pueda continuar cometiendo con-
ductas criminales. Afirma que la inocuización es efectiva cuando
mediante la pena se anula totalmente la causa del delito. Ejemplos
31 Jakobs, Gunther, Sobre la Teoría de la Pena, Universidad de Externado de Colombia, Bogotá, 1998, p. 32.
32 Velásquez V., Fernando, op. cit., p. 114.
46
de esta vertiente, la encontramos en la pena de muerte, en el caso

de un experimentado y reincidente asesino; la castración en el caso
de los violadores; la prisión vitalicia, para los delincuentes terroris-
tas, secuestradores o narcotraficantes33. Esta visión parece alejarse
del respeto a la dignidad del hombre, y por tanto a sus derechos
fundamentales, y el modelo de Estado Democrático de Derecho.
• Prevención especial positiva, o de la corrección: se atribuye a la

pena la función positiva de corregir o enmendar al reo, de reso-
cializarlo. La prevención especial es una finalidad acorde con las
exigencias del Estado democrático de Derecho. Para la doctrina
mayoritaria actual, en tanto la teoría preventivo especial sigue el
principio de resocialización, sus méritos teóricos y prácticos resul-
tan evidentes, señalando que cumple extraordinariamente bien con
el cometido del Derecho penal, en cuanto se obliga exclusivamen-
te a la protección del individuo y de la sociedad, pero al mismo
tiempo quiere ayudar al autor, es decir, no expulsarlo ni marcarlo,
sino integrarlo. Al exigir un programa de ejecución que se asienta
en el entrenamiento social y en un tratamiento de ayuda, posibilita
reformas constructivas y evita la esterilidad práctica del principio
de retribución34.
33 Pérez Tolentino, Jorge Alberto, “La Inocuizacion como Prevención Especial Negativa”, Revista Archivos de Criminología,
Criminalística y Seguridad Privada Núm. 8, México, 2012, pp. 1-6.
34 Roxin, Claus, op. cit., p. 87.
47
3. Teoría de la unión: Los cuestionamientos que se les ha hecho a las teorías

absolutas y a las diversas teorías de la prevención, han llevado, de alguna
manera a la formulación de teorías de corte ecléctico que buscan corregir
los excesos a los que se llegaría con la asunción de la perspectiva de sólo
una de ellas35. Es así que actualmente, se difunde por parte de la doctri-
na una postura intermedia que intenta conciliar ambos extremos, partiendo
de la idea de retribución como base, pero añadiéndole también el cumpli-
miento de fines preventivos, tanto generales como especiales. Esta nueva
postura, llamada teoría de la unión, es hoy la dominante. La lógica sería la
siguiente: en el momento de la amenaza el fin de la pena es la protección de
los bienes jurídicos, en la aplicación (individualización judicial) la pena no
sirve para prevención general, sino para confirmar la seriedad de la amena-
za legal, pero sin sobrepasar la culpabilidad del autor, en el momento de la
ejecución, la pena sirve para la resocialización del delincuente como forma
de prevención especial.
En resumen, esta teoría de corte ecléctico destaca que la pena cumpliría
una función retributiva, preventivo-general y resocializadora, bajo la idea
central de que todas las teorías de la pena contienen puntos de vista aprove-
chables, por lo que conviene una formulación conjunta36.
35 Silva Sánchez, Jesús, Aproximación a Derecho penal contemporáneo, José María Bosch Editor, Barcelona, 1992, p. 180.
36 García Cavero, Percy, “Acerca de la Función de La Pena”, en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales,
Núm. 06, Lima, 2005, pp. 1 - 6.
48
IV. LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD
Dentro del derecho penal encontramos, además de las penas, las llamadas me-
didas de seguridad; figura que dentro del presente trabajo se erige como parte de los
tópicos torales, siendo objeto de un capítulo específico y detallado más adelante. Por
lo que en este punto, solo se abordarán algunos aspectos introductorios.
El sistema de diferenciación de sanciones penales, penas y medidas, es el re-

sultado del compromiso histórico que se alcanza tras la polémica desarrollada en
Europa en el siglo XIX acerca del fundamento y los fines de la pena. Por un lado,
la denominada Escuela Clásica postuló que la responsabilidad penal se basaba en
el libre albedrío y que la pena debía encontrar su fundamento exclusivamente en la
culpabilidad del sujeto y orientarse a la retribución. Por otro lado, la Escuela Positi-
va, negaba el libre albedrío y partía de una concepción determinista del hombre; la
responsabilidad penal no era una de carácter ético o ético-jurídico, sino una respon-
sabilidad legal o social atribuible al sujeto por formar parte de la sociedad. La pena
debía tener su fundamento en la peligrosidad del delincuente. La superación de esta
polémica se produce mediante el compromiso alcanzado con las propuestas de las
llamadas direcciones intermedias, encabezadas por Von Liszt en Alemania o por Car-
nevalle y Alimena en Italia. La solución pasa por entender que el Derecho Penal debe
establecer dos clases distintas de reacciones o consecuencias jurídicas frente al deli-
to: la pena, cuyo fundamento y límite sería la culpabilidad del sujeto, y las medidas
49
de seguridad, cuyo presupuesto es únicamente la peligrosidad del delincuente37. De

ahí la denominación con la que se suele designar a esta propuesta, la de doble vía38.
Las medidas de seguridad se introducen en las legislaciones penales modernas

a raíz del Anteproyecto de Código penal suizo de Carl Stoos de 1893, por influencia
de la escuela positivista italiana. En Alemania se introdujeron por la Ley de 24 de
noviembre de 1933 y en Italia en el Código de 1930. En España las medidas de se-
guridad aparecen por primera vez con este nombre en el Código penal de 1928; y en
la Ley de Vagos y Maleantes de 1933. La incorporación de las medidas de seguridad
al arsenal punitivo del Estado es una exigencia derivada del cambio de orientación
del mismo. El paso del Estado liberal no intervencionista y absolutamente ineficaz
frente a la criminalidad -para cuyas finalidades bastaba una pena de base retributi-
va- a un Estado intervencionista que pretende incidir directamente sobre la cifra de
la delincuencia y adoptar medidas de intervención directa en la vida social, puso de
manifiesto la insuficiencia de la pena39.
Bajo el arropo de dichas ideas, las medidas de seguridad en Derecho Penal, son
aquellas sanciones complementarias o sustitutivas de las penas, que el juez puede
imponer con efectos preventivos a aquél sujeto que comete un injusto, un hecho típi-
co y antijurídico; pero, que de acuerdo con la teoría del delito, al ser inimputable no
puede ser culpado por un defecto en su culpabilidad. La medida se refiere así, no a un
37 Barreiro, Jorge, Las medidas de seguridad en el Derecho español, Ed. Civitas, Madrid, 1976, pp. 33-36.
38 En la actualidad se habla también de un sistema denominado “vicarial” que permite compatibilizar ambas vías computando
el tiempo de cumplimiento de la medida de seguridad como parte de tiempo de pena.
39 Cerezo Mir, José, op. cit., p. 39.
50
delito, sino a un estado peligroso; y no se basa en la culpabilidad, sino en la peligrosi-

dad que el agente demuestra como consecuencia de la situación de inimputabilidad40.
Esta persona es susceptible de recibir una medida de seguridad para evitar nuevos
injustos. Sin embargo, existen sistemas penales en los que también se aplican medi-
das de seguridad a personas imputables, como es el caso del sistema penal mexicano.
Las medidas de seguridad, atienden a la peligrosidad del sujeto, exteriorizada

en todo caso a través de un injusto penal: son medidas de prevención especial, y su
finalidad es prevenir afectaciones futuras41.
En suma, se pueden entender a las medidas de seguridad como aquellos especia-

les medios de prevención del delito o de corrección del delincuente, que se imponen
con apego a la ley por el órgano jurisdiccional competente, a individuos imputables
o inimputables, para la protección de la sociedad42. No se pierde de vista, que se
trata de intervenciones en los derechos del individuo, privativas de libertad unas,
como los internamientos en centros psiquiátricos, de deshabituación o de educación
especial, o privativas de otros derechos, como prohibiciones de estancia o residencia,
privación del derecho a conducir vehículos o a la tenencia de armas, inhabilitación
profesional, la custodia familiar o el sometimiento a determinados tratamientos.
40 Luzón Peña, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Ed. Universitas, Madrid, 1996, pp. 54-58.
41 Landrove Díaz, Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed. Tecnos, Madrid, 2005, p. 116.
42 Plascencia Villanueva, Raúl, op. cit., p. 203.
51
V. COMENTARIOS FINALES
Los seres humanos han creado un sistema de pautas de convivencia social, con
el fin de orientar su conducta a los fines que han considerado valiosos para su sub-
sistencia y desarrollo, acorde desde luego a cada tiempo, espacio y cultura. Cuando
ese sistema se formalizó con el surgimiento del Estado mismo, las normas se insti-
tucionalizaron dotadas principalmente de coercibilidad, y con ello, a la luz la norma
jurídica. Así, dentro del mundo jurídico, tenemos un sector de gran relevancia, se
trata del orden jurídico penal. Importante porque representa la violencia legítima del
Estado, como reacción a una conducta socialmente intolerable, es decir, la posibili-
dad de restringir derechos fundamentales de una persona de manera justificada.
La norma jurídico penal describe entonces, una acción humana que al presentar-
se, deberá sancionarse de forma enérgica por lacerar los intereses, bienes y valores
mínimos indispensables de una sociedad, y de ahí su función de tutelar bienes jurídi-
cos y motivar a los individuos de respetar a los mismos.
La estructura de la norma jurídico penal, revela precisamente la operatividad

básica del sistema de justicia criminal, con la existencia de un supuesto normativo,
el delito, y una consecuencia de derecho, la pena y la medida de seguridad.
Con dicha lógica, cuando una persona se coloca en el supuesto llamado delito,
el Estado reacciona con la imposición de una pena o medida de seguridad, ello, a
52
través de un procedimiento previamente establecido que deberá seguirse con todas

las garantías, derechos y principios del debido proceso, y con la necesaria y adecuada
intervención de los sujetos legitimados por el poder público.
Siendo importante el contenido material que el legislador le otorga al delito,

para que el operador del sistema lo conozca y actúe de forma pertinente y adecuada
conforme a su esfera de acción. Actualmente, desde el punto de vista doctrinal el de-
lito se advierte como una conducta típica, antijurídica y culpable, categorías que son
recogidas también por las mayorías de ordenamientos punitivos en Latinoamérica; y
las cuales además, deberán de demostrarse de forma lógica y consecutiva, en el caso
fáctico del que se trate, para poder concluir la existencia del delito.
Respecto a la pena, es importante comentar como en nuestro país, la Constitu-

ción, le da un orientación primordial de prevención especial positiva, en su artículo
18, al referir que el sistema penitenciario se organizará sobre la base del respeto a los
derechos humanos, del trabajo, la capacitación para el mismo, la educación, la salud
y el deporte como medios para lograr la reinserción del sentenciado a la sociedad y
procurar que no vuelva a delinquir. Referencia importante, para los agentes involu-
crados no solo en la criminalización primaria, como legisladores al crear o modificar
una pena, sino también, en la criminalización secundaria, a la hora de la aplicación
de la misma y su individualización. El propósito de dicha reflexión por parte de los
operadores, es no apartarse de la aspiración estatal de lograr la reinserción social de
cada sujeto que delinque.
53
Finalmente, se destaca la necesidad del operador del sistema de justicia crimi-

nal, de considerar en todo momento en su actuar, la esencia, alcance, contenido y
límites de la norma jurídico penal, ya que como se dijo antes, en su estructura, se
encuentra la información esencial para desarrollar el Derecho penal.
54
VI. FUENTES
1. Bacigalupo, Enrique, Manual de Derecho Penal, Ed. Temis, Santa Fe de Bo-

gotá, 1996.
2. Barreiro, Jorge, Las medidas de seguridad en el Derecho español, Ed. Civitas,
Madrid, 1976.
3. Berdugo Gómez de la Torre, Ignacio, Arroyo Zapatero, Luis, Ferré Olivé,
Juan Carlos Nicolás García Rivas, Serrano Piedecasas, José Ramón, y Terradillos
Basoco, Juan, Curso de Derecho Penal. Parte general, Ediciones Experiencia, Bar-
celona, 2004.
4. Cerezo Mir, José, Curso de Derecho Penal Español, Parte General I, Introduc-
ción, Ed. Tecnos, Madrid, 2006.
5. Crespo, Eduardo Demetrio, “De nuevo sobre el pensamiento abolicionista”,
en El Derecho Penal entre abolicionismo y tolerancia cero. Homenaje a Louk Huls-
man, Cahiers de Defénse Sociale, Milán, 2003.
6. Cuello Calón, Eugenio, La moderna penología, Ed. Bosch, Barcelona, 1974.
7. García Cavero, Percy, “Acerca de la Función de La Pena”, en Revista Peruana
de Doctrina y Jurisprudencia Penales, Núm. 06, Lima, 2005.
8. García Pablos, Antonio, Tr+--.2atado de Criminología, Ed. Tirant Lo Blanch,
Madrid, 2003.
9. Gimbernat Ordeig, Enrique, ¿Tiene un futuro la dogmática juridicopenal?,
Ed. Temis, Bogotá, 1983.
55
10. Jakobs, Gunther, Sobre la Teoría de la Pena, Universidad de Externado de

Colombia, Bogotá, 1998.
11. Kant, Immanuel, La Metafísica de las Costumbres, Ed. Tecnos, Madrid,
1989.
12. Landrove Díaz, Gerardo, Las consecuencias jurídicas del delito, Ed. Tecnos,
Madrid, 2005.
13. Lesch, Heiko H., La función de la pena, Ed. Dyckinson, Madrid, 1999.
14. López Betancourt, Eduardo, Teoría del delito, Ed. Porrúa, México, 1994.
15. Luzón Peña, Diego Manuel, Curso de Derecho Penal, Ed. Universitas, Ma-
drid, 1996.
16. Muñoz C., Francisco y García A., Mercedes, Derecho Penal. Parte General,
Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
17. Núñez C. Ricardo, Manual de Derecho Penal, Parte General, Marcos Lerner
Editora, Córdova, 1999.
18. Ojeda Velásquez, Jorge, Derecho Punitivo, Ed. Trillas, México, 1993.
19. Pérez Tolentino, Jorge Alberto, “La Inocuizacion como Prevención Especial
Negativa”, en Revista Archivos de Criminología, Criminalística y Seguridad Priva-
da, Núm. 8, México, 2012.
20.Plascencia Villanueva, Raúl, Teoría del Delito, UNAM, México, 1998.
21.Quintino Zepeda, Rubén, Diccionario Básico de la Ciencia Penal, UNAM,
México, 2000.
22.Quintino Zepeda, Rubén, Diccionario de Derecho Penal, Ed. MaGister, Mé-
xico, 2006.
56
23. Quintino Zepeda, Rubén, Dogmática Penal para Principiantes, Ed. Magister,
México, 2006.
24.Quintino Zepeda, Rubén, Manual de Derecho Penal, CEFORAJ, Chihuahua,
2010.
25.Reynoso Dávila Roberto, Teoría General del Delito, Ed. Porrúa, México,
2006.
26. Roxin, Claus, Derecho Penal. Parte General, Tomo I, Ed. Civitas, Madrid,
1997.
27. Santiago Mir Puig, Función de la pena y teoría del delito en el estado social
y democrático de Derecho, Casa Editorial Bosch, Barcelona, 1982.
28. Silva Sánchez, Jesús, Aproximación a Derecho penal contemporáneo, José
María Bosch Editor, Barcelona, 1992.
29. Velásquez V., Fernando, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ed. The-
mis, Bogotá, 2004.
30. Zaffaroni, Eugenio, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Ed.
Ediar, Buenos Aires, 1998.
57
58
59
DERECHOS HUMANOS DE LA PERSONALIDAD (PARTE I)
SUMARIO:
I. Introducción II. Derecho a la integridad corporal III. Derecho a la disposición
del cuerpo IV. Derecho a la imagen V. Derecho al respeto de la correspondencia y
al secreto VI. Derecho al hombre VII. Derechos de autor VIII. Derecho al honor
IX. Derecho a la integridad física X. Bibliografía
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos de la personalidad son normalmente extrapatrimoniales, intrans-

misibles e inembargables, se tienen por sí, son erga omnes, existe un deber universal
de respeto hacia ellos. Si bien son de carácter extra patrimonial, su desconocimiento
puede traer aparejado un resarcimiento económico.
Los derechos de que hablamos –expresa TRABUCCHI- carecen de naturaleza

patrimonial y son absolutos erga omnes, inalienables, intransmisibles, imprescrip-
tibles e irrenunciables. No enajenables, por lo que no se reconoce al sujeto, en las
controversias jurídicas que tuvieran por objeto tales derechos, el poder dispositivo
sobre los elementos del proceso, prueba, resolución arbitral…; no transmisibles, por
lo que lo parientes consanguíneos, y no los demás herederos voluntarios, son úni-
60
camente los que están legitimados por tutelarlos una vez fallecido el sujeto de tales
derechos (en los delitos contra el honor, en las violaciones del derecho de autor);
son imprescriptibles, por lo que no se extinguen por el no uso, y finalmente, no son
susceptibles de renuncia.
Los derechos de la personalidad, así como los bienes o atributos que protegen –
señalan por su parte Díez-Picazo y Gullón- son innatos a la persona, intransmisibles,
irrenunciables e imprescriptibles. De ahí la restricción que sufre el radio de acción
de la autonomía de la voluntad en todo lo que suponga quebranto de aquellos carac-
teres. En algunos casos es el propio ordenamiento jurídico quien estatuye la nulidad
de actos o negocios jurídicos que vulneren los atributos personalísimos (artículos del
Código Civil del Estado de Chihuahua), pero de manera genérica existe el recurso
técnico apto para protegerlos en este campo: el recurso a la ley, orden público o mo-
ral (artículo 1255 del Código Civil del Estado de Chihuahua).
II. DERECHO A LA INTEGRIDAD CORPORAL
La misma protección que la vida tiene como el valor jurídico supremo, se puede
observar a propósito de la integridad corporal. En el Código Penal en su título pri-
mero, libro segundo, capítulo II destina a los “delitos contra la vida y la integridad
corporal” el delito de lesiones.
61
III. DERECHO A LA DISPOSICIÓN DEL CUERPO
Los trasplantes de órganos se han multiplicado por el progreso de la Ciencia

Médica. Tienen lugar tanto en vida del donante como tan pronto éste fallece, sin
pérdida de tiempo en el último supuesto para evitar su descomposición. Es factible
además, la posibilidad de donar órganos aún vitales durante la vida del donante y
éste subsista porque se trate por ejemplo de un ojo, un riñón u otros órganos gemelos.
La donación de un órgano único, como en el caso del corazón no es posible hacerla,
sino únicamente al fallecimiento del donante (porque es homicidio).
Sea en una u otra de las posibilidades apuntadas, lo cierto es que el sujeto dis-
pone de partes de su cuerpo y sólo él es quien puede tomar alguna resolución en
relación con ello. En efecto, así fuere un reo condenado a muerte, no le corresponde
a persona alguna, ni siquiera a la autoridad misma, de no ser el interesado, decidir
sobre el destino de las partes del cadáver.
En relación con los trasplantes de órganos, debemos tener en cuenta lo estable-
cido por los artículos 321 al 328 de la Ley General de la Salud, de los que su respec-
tivo texto transcribimos a continuación:
ART. 321.- Los trasplantes de órganos o tejidos en seres humanos vivos podrán
llevarse a cabo con fines terapéuticos solamente cuando hayan sido satisfactorios los
resultados de las investigaciones realizadas al efecto, representen un riesgo aceptable
para la salud y la vida del disponente originario y del receptor, y siempre que existan
62
justificantes de orden terapéutico. Al efecto la Secretaria de Salud tendrá a su cargo

los Registros Nacionales de Trasplantes y de Transfusiones.
ART. 322.- La obtención de órganos o tejidos de seres humanos vivos para

trasplante sólo podrá realizarse cuando no sea posible utilizar órganos o tejidos ob-
tenidos de cadáveres.
Queda prohibido realizar el trasplante de un órgano único esencial para la con-

servación de la vida y no re generable, de un cuerpo humano vivo a otro cuerpo
humano vivo.
ART. 323.- La selección del disponente originario y del receptor de órganos o

tejidos para trasplante o transfusión, se hará siempre por prescripción y bajo control
médico, en los términos que fije la Secretaría de Salud.
ART. 324.- Para efectuar la toma de órganos y tejidos se requiere el consen-

timiento expreso y por escrito del disponente originario, libre de coacción física o
moral, otorgado ante notario o en documento expedido ante dos testigos idóneos, y
con las demás formalidades que al efecto señalen las disposiciones aplicables. En el
caso de la sangre, no será necesario que el consentimiento en cualquier momento y
sin responsabilidad de su parte.
ART. 325.- Cuando el disponente originario no haya otorgado su consentimien-

63
to en vida para la utilización de órganos y tejidos de su cadáver, se requerirá el con-

sentimiento o autorización de los disponentes a que se refiere el artículo 316 de esta
ley, excepto cuando esté legalmente indicada la necropsia, en cuyo caso la toma de
órganos y tejidos en los casos a que se refiere este artículo.
ART. 326.- No será válido el consentimiento otorgado por:

I. Menores de edad,
II. Incapaces, o
III. Personas que por cualquier circunstancia no puedan expresarlo libremente.
ART. 327.- Cuando el consentimiento provenga de una mujer embarazada, solo

será admisible para la toma de tejidos con fines terapéuticos si el receptor correspon-
diente estuviere en peligro de muerte, y siempre que no implique riesgo para la salud
de la mujer o del producto de la concepción.
ART. 328.- Las personas privadas de su libertad podrán otorgar su consenti-

miento para la utilización de sus órganos y tejidos con fines terapéuticos, solamente
cuando el receptor sea cónyuge, concubinario, concubina o familiar del disponente
originario de que se trate.
64
IV. DERECHO A LA IMAGEN
El derecho a la imagen pretende respeto a la esfera íntima y personalísima del

sujeto y permite a éste impedir que su imagen sea explotada comercialmente sin su
consentimiento.
El artículo 16 de La Ley Federal de Derechos de Autor es una manifestación de

lo anterior.
ART. 16.- La publicación de la obra fotográfica puede realizarse libremente con

fines educativos, científicos, culturales o de interés general, pero en su reproducción
deberá mencionarse la fuente o el nombre del autor.
El retrato de una persona solo puede ser usado o publicado, con fines lucrativos,
con su consentimiento expreso, el de sus representantes o causahabientes, o en caso
de muerte, el de sus herederos en el orden de sucesión que establecen las leyes ci-
viles. La autorización podrá revocarse por quien la otorgó, quien responderá de los
daños y perjuicios que ocasionare con la revocación.
Los fotógrafos profesionales pueden exhibir los retratos de sus clientes como
muestra de su trabajo si no hay oposición de su parte o de sus representantes (¿Y los
artistas?).
65
V. DERECHO AL RESPETO DE LA CORRESPONDENCIA Y AL

SECRETO
El Código Penal sanciona la violación de correspondencia (artículos 326). Con

ellos se hace prevalecer la discreción y hasta el secreto requerido en relación con la
correspondencia del sujeto.
Más aún, solo en casos extremos como son el de declaración de quiebra o en su

caso de sujeción a concurso civil de una persona, es que su correspondencia puede
intervenirse, pero si ésta no tiene relación con los negocios del quebrado, le debe
ser entregada inmediatamente (artículo 85 de la Ley de Quiebras y Suspensión de
Pagos).
Lo mismo puede decirse respecto del secreto profesional.
Todo profesionista –establece el artículo 36 de La Ley Reglamentaria del artícu-
lo 5° Constitucional, relativo al ejercicio de las profesiones del D.F.- estará obligado
a guardar estrictamente el secreto de los asuntos que se le confíen por sus clientes,
salvo los informes que obligatoriamente establezcan las leyes respectivas.”
Esa obligación implica al mismo tiempo el derecho del cliente a que el profe-
sionista por él consultado guarde el secreto confiado.
66
VI. DERECHO AL NOMBRE
A propósito del derecho a llevar el nombre como derecho de la personalidad,

ya comentado en un buen grado en el capítulo anterior cuando lo analizamos como
atributo de las personas físicas, solamente cabe insistir o en su caso agregar que en
efecto, el nombre es el elemento por el que el sujeto adquiere individualidad para ser
reconocido por el Derecho y en sociedad.
El derecho al nombre, insistimos se tiene por el mero hecho de la procreación,

pues automáticamente, al momento de que alguien es engendrado tiene los apellidos
paternos del hombre y la mujer que lo procrearon. Se trata según dijimos de un de-
recho subjetivo el cual puede ejercitarse en cualquier momento; es intransmisible,
inembargable, intransigible, es decir, no puede ser objeto de transacción ni de opera-
ción alguna de carácter patrimonial.
VII. DERECHOS DE AUTOR
A reserva de referirnos a ellos con detenimiento, pues su estudio suele incluirse

en el Derecho patrimonial al participar en alguna de sus facetas de ese ingrediente,
solo señalaremos ahora lo que el artículo 2° de la nueva Ley Federal sobre el Dere-
cho de Autor establece al respecto:
ART. 2°.- Son derechos que la Ley reconoce y protege a favor del autor de cual-
67
quiera de las obras que se señalan en el artículo 1° los siguientes:
I. El reconocimiento de su calidad de autor;

II. El de oponerse a toda deformación, mutilación o modificación de su obra,
que se lleve a cabo sin su autorización, así como a toda acción que redunde en demé-
rito de la misma o mengua del honor, del prestigio o de la reputación del autor. No
es causa de la acción de oposición la libre crítica científica, literaria o artística de las
obras que ampara esta ley, y
III. El usar o explotar temporalmente la obra por sí mismo o por terceros, con
propósitos de lucro y de acuerdo con las condiciones establecidas por la Ley.
Como podrá observarse, las dos primeras fracciones del precepto transcrito con-
tienen sendas manifestaciones de un derecho de la personalidad, es decir, el recono-
cimiento a la persona de su creación intelectual así como el respeto a la integridad
de la misma.
La fracción tercera por su parte, refiere un derecho de carácter patrimonial con-

sistente en usar y explotar temporalmente la obra por sí mismo o por terceros con
propósitos de lucro y de acuerdo con las condiciones establecidas en la ley indicada.
68
VIII. DERECHO AL HONOR
El honor es un concepto ideológico que ha funcionado como justificación

de las relaciones sociales en muchas civilizaciones. Específicamente cum-
plió esa función durante un gran periodo de la historia de la civilización
occidental, con conceptos precedentes en la Antigüedad clásica grecorro-
mana y en los pueblos germánicos, llegando a una alta codificación desde
la conformación del feudalismo de Europa Occidental en la Edad Media.
Continuó operante en las sociedades de Antiguo Régimen (la Edad Moder-
na en Francia, España…), mientras la nobleza siguió siendo clase dominan-
te en la sociedad estamental. El concepto pervivió en formaciones sociales
históricas que se convierten en sociedades de clase o burguesas (Inglaterra),
durante la Edad Contemporánea; pero su función es ya otra, exagerando
sus extremos más románticos (por ejemplo, el duelo, que tiene su edad de
oro en el siglo XIX).1
Ya en el periodo histórico del Antiguo Régimen, el honor observado hasta el

extremo llevaba hasta el ridículo (como ejemplifica Cervantes en Don Quijote),
mientras otros lo tomaban completamente en serio aunque pusieran en cuestión sus
límites, exponiendo a crítica el concepto socialmente aceptado que las élites intelec-
tuales ven como una rémora a desechar (dramas de Calderón y Guillén de Castro).
1 De Wikimedia, La Enciclopedia Libre. p. 301.

69
En la actualidad, el derecho al honor, asociado a otros derechos, como los rela-

tivos a la propia imagen y a la intimidad personal y familiar (incluyendo el derecho
a la protección de datos), y sobre todo al concepto de dignidad humana, es objeto de
protección jurídica tanto en las distintas legislaciones nacionales como en la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos.
1) CÓDIGO DE HONOR Y TRIBUNALES DE HONOR

Se suele entender el honor como un conjunto de obligaciones, que si no se cum-
plen hacen perderlo: es lo conocido como Código de Honor o Sistema de Honor;
una serie de reglas o principios que gobiernan una comunidad basadas en ideales
que definen lo que constituye un comportamiento honorable frente a esa comunidad.
La violación de un Código de Honor puede ser objeto de sanciones, o incluso de
expulsión de la comunidad o la institución afectada (principalmente en las militares
y educativas). La Constitución española de 1978 prohibió los Tribunales de Honor
en su Artículo 26.
Se prohíben los Tribunales de Honor en el ámbito de la Administración Civil y

de las Organizaciones Profesionales.
Aunque tal redacción dejaba a salvo los Tribunales Militares de Honor (creados
por Real Decreto del 3 de enero de 1867, y que se extendieron a la administración
con la Ley de funcionarios civiles de 1918 y posteriormente a los colegios profesio-
nales), incluso esos primeros fueron suprimidos posteriormente por la Ley Orgánica
70
2/1989, de 3 de abril. La honra y la reputación son derechos humanos establecidos en

el Artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su

domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o a su reputación.
Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias
o ataques.2
2) NATURALEZA JURÍDICA DEL HONOR

El honor, como bien jurídico reviste dos formas diferentes, esto es, que se da a
conocer a través de dos maneras distintas y bien definidas, a saber: el honor subjeti-
vo, y el honor objetivo. El primero se refiere a la autovaloración, esto es, el aprecio
de la propia dignidad, como es el juicio que cada cual tiene de sí mismo en cuanto
sujeto de relaciones ético-sociales.
Todas las personas poseen una autoestima determinada, la que sea, algunos
la tendrán más elevada que otros, pero ello no obsta a que cada cual tenga
la suya y que ello sea de suma importancia para los hombres. Es la valora-
ción como persona que cada uno tiene de sí mismo, ya en la psiquis, ya en
el espíritu, por el solo hecho de ser tal. Cuando es dañada esta valoración,
es decir, cuando una persona es deshonrada, como esta afección consiste
en ofender moralmente, esto es, menospreciar a una persona, desestimarla,
2 Artículo 12, de “La Declaración Universal de los Derechos Humanos”. Decretada el 10 de diciembre de 1948, por La Asam-
blea General de las Naciones Unidas.
71
entonces no se requiere la producción de perjuicio visible u objetivo alguno

pues lo que se hiere es el alma, y como tal, no puede apreciarse ni sensible
ni cuantitativamente el posible daño causado, la lesión es del espíritu; ade-
más de ello y como cuestión fundamentalmente subjetiva y personal que es,
aquello que quizá hiera en forma cruel y desmesurada a un hombre, a otro
pueda causarle hasta gracia, de ahí la imposibilidad real de fijar parámetros
generales, y en consecuencia es responsabilidad del intérprete la de saber
apreciar cada caso en particular acorde a las vivencias, condiciones de vida,
experiencias personales, educación, ambiente en el que se desenvuelve y
cuestiones análogas de la víctima, a fin de administrar la justicia del caso.3
Otros autores se refieren al honor subjetivo cuando consideran además que no

puede hacerse depender el honor de lo que los demás piensen de una persona, porque
en este caso la seguridad jurídica y el principio de igualdad se verían en peligro.
Por otra parte, el honor objetivo es la reputación como ser social que tiene una
persona, ello es, la fama que ha sabido ganarse con relación a sus pares y de la cual
goza, sea la que fuere, pero connotada positivamente. “Es la valoración que los de-
más tienen de una persona, el status que socialmente le es asignado y que ha sabido
ganarse, consecuencia de una línea de conducta llevada adelante por el sujeto, de
una forma dada de vida”4. Este aspecto del honor se ve afectado a través de la difa-
mación, del quitar crédito, vale decir, del desprestigio, con ello se perjudica la fama
3 RESCIGNO, Conclusión, en “II Diritto alla identita personale”, Italiano, Nàpoli. 1975. p. 185.
4 DOGLIOTTI, Alberto, “Trattato de Dirirro Privato “.Le Persone Fisiche en Rescigno. Italiano, Nàpoli. 1981. P. 143.
72
del sujeto. Es por esta razón que se habla de la “desacreditación” del sujeto. Así, la
idea o imagen que la sociedad o el entorno poseen sobre una persona determinada
estará representada por su reputación o fama, concepción en la cual, para afirmar la
presencia del honor deben entenderse estos términos en sentido valorativo. Por tan-
to, el honor será la buena reputación o la buena fama de que goza una persona en el
entorno social en el que le corresponde desenvolverse.
3) FUNCIONES DEL HONOR

Entendido el honor bajo esa naturaleza jurídica, es considerado por algunos
autores idóneos para cumplir determinadas funciones, que completan el sentido y
significado de ese derecho fundamental:
En primer lugar, permite delimitar lo que realmente es merecedor de una pro-

tección jurídico-penal frente a ofensas sin un contenido suficiente que las haga me-
recedoras de tal protección. Así, no se atentaría contra el bien jurídico honor cuando
con las ofensas no haya posibilidad de alterar las relaciones sociales, ni suponga un
verdadero ataque a la dignidad. Tampoco se produce un ataque al honor cuando se
falsea la realidad, a no ser que ese falseamiento sea tan grave que pueda afectar a las
relaciones sociales del ofendido.
En segundo lugar, el derecho al honor es un derecho fundamental que posee
suficiente contenido como para constituirse en un bien jurídico penal. Además, su in-
fluencia trasciende del ámbito individual porque forma las relaciones sociales entre
los individuos y su falta de protección podría llevar a un mal uso de otros derechos,
73
lo que a su vez provocaría un aumento en la agresividad social.
En algunas legislaciones, el Código Penal sigue una concepción personalista del

honor, en el sentido de que no se limita a proteger en la difamación la dignidad que
nos corresponde a todos por igual como personas, con independencia de las caracte-
rísticas particulares de cada sujeto. Esta concepción es la que también se desprende
de la Constitución. Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional en su sentencia
107/1998 de 8 de junio, en el que reconoce el significado personalista del honor, en
el sentido de que es un valor referible a personas individualmente consideradas.
Así, el derecho al honor tiene como referencia a la persona en concreto, aunque

no a un sujeto aislado, sino a uno inmerso en una sociedad, (donde su derecho coe-
xiste con otros derechos y con los de los demás sujetos), por lo que el concepto del
derecho al honor debe construirse en relación con las características generales.
IX. DERECHO A LA INTREGRIDAD FÍSICA
El derecho a la salud puede definirse como aquel derecho por virtud del cual la
persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia-, en cuanto que titu-
lares del mismo, pueden exigir de los Órganos del Estado y de los grupos económi-
cos y profesionales, en cuanto que sujetos pasivos, que establezcan las condiciones
adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico,
mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones.
74
X. BIBLIOGRAFÍA
De Wikimedia, La Enciclopedia Libre.p.301.

Codigo Civil del Estado de Chihuahua .
Codigo Penal del Estado de Chihuahua.
Declaracion Universal de los Derechos Humanos .
DOGLIOTTI, A. (1981). Trattato de Diritto Privato . En A. DOGLIOTTI, Trat-
tato de Diritto Privato (pág. 143). Napoli .
Ley Federal de los Derechos de Autor .
Ley General de la Salud .
Ley Reglamentaria del artículo 5° Constitucional.
RESCIGNO. (1975). II Diritto alla identita personale . En RESCIGNO, II Diri-
tto alla identita personale (pág. 185). Napoli .
(1948). La Declaracion Universal de los Derechos Humanos . En A. G. Unidas.
Wikimedia, la enciclopedia libre .
75
76
77
LAS TEORÍAS COGNOSCITIVAS DEL APRENDIZAJE Y SU
APORTACIÓN A LA TEORÍA PEDAGÓGICA
César RODRÍGUEZ CHACÓN1
SUMARIO:
I. Breves antecedentes II. Características del cognoscitivismo
III.- Aportaciones a la Teoría Pedagógica IV. Conclusiones V. Bibliografía
RESUMEN
En el presente trabajo se exponen brevemente los fundamentos de los pos-
tulados de las teorías cognoscitivistas o cognitivas, para la mejor comprensión del
proceso de enseñanza-aprendizaje, en la panorámica de sus principales antecedentes,
sus características y sus aportaciones a la Teoría Pedagógica.
I. BREVES ANTECEDENTES
Después del auge conductual, a partir de la década de los setentas la psicolo-

gía modificó su orientación original de tendencia conductual, para enfocarse luego
hacia una tendencia cognoscitiva, entendiendo por ello el interés científico en torno
a la mente y su funcionamiento: percepción, pensamiento, representación del cono-
cimiento y memoria. Se intentó a partir de entonces, encontrar explicaciones en
1 Maestro de Tiempo completo ATC, de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua
78
LAS TEORÍAS COGNOSCITIVAS DEL APRENDIZAJE Y SU APORTACIÓN A LA TEORÍA PEDAGÓGICA
torno a los fenómenos del pensamiento y las actividades mentales involucradas en el

proceso de enseñanza-aprendizaje.
Precursores de esta tendencia fueron los alemanes a través de su psicología de la

Gestalt (forma) quienes desde los años treintas habían enfatizado sus estudios acerca
de la forma en que el ser humano procesa la información, seguramente influida por
el pensamiento de Immanuel Kant y Edmund Husserl.2
A partir de esta nueva etapa, como sucedió con el conductismo, cada autor
aporta sus experiencias y reflexiones y a la vez, su concepción del proceso de en-
señanza-aprendizaje. Así, de los trabajos de Piaget3 obtenemos que el aprendizaje
no es una manifestación espontánea de formas aisladas, sino que es una actividad
indivisible de adaptación, entre el mundo y los esquemas cognoscitivos del suje-
to, conformada por los procesos de asimilación, es decir la incorporación de nueva
información a sus esquemas preexistentes, y de acomodación, cuando el esquema
preexistente es insuficiente y se modifica para asimilar la nueva información; de tal
suerte que el equilibrio resultante le permite a la persona adaptarse activamente a la
realidad, lo cual constituye el fin último del aprendizaje, ya que para este autor la ten-
dencia innata de los individuos a modificar sus esquemas de forma que les permita
dar coherencia al mundo percibido, o equilibración, es lo que constituye el verdadero
impulso del aprendizaje.
2 Confróntese: http://definicion.de/gestalt/
3 Arancibia, Violeta; Herrera, Paulina, y Strasser, Katherine: “Psicología de la Educación”, Editorial Alfaomega, México, 1999.
79
Piaget señala que la acción constituye un factor trascendente en el proceso en-

señanza-aprendizaje; el sujeto sostiene, aprende lo que hace, la experiencia y la ma-
nipulación de los objetos permiten al estudiante abstraer sus propiedades, cualidades
y características.4
Para otros autores, como el estadounidense Jerome Seymour Bruner5, más re-
levante que la información obtenida, son las estructuras que se forman a través del
proceso de aprendizaje, de tal suerte que define a éste como el proceso de reordenar o
transformar los datos de modo que permitan ir más allá de ellos, hacia una compren-
sión o insight nuevos, enfatizando el descubrimiento como el más importante aspec-
to acerca de la forma en que el ser humano aprende, por eso su teoría es conocida
como la teoría del aprendizaje por descubrimiento; sin embargo, es poco lo que dice
acerca de las condiciones que se necesitan para que se produzca en el aprendiz tal
descubrimiento, y finalmente no está demostrado que todos los procesos sugeridos
por este autor rindan siempre los mismos resultados.
Otro grupo de autores dentro de la corriente o teorías cognoscitivas del apren-

dizaje; entre los más destacados, el también norteamericano Ausubel6, ven el alma-
cenamiento de información en el cerebro humano como un proceso altamente orga-
nizado de jerarquización en el cual los elementos más específicos del conocimiento
adquirido, se van engarzando (anclando) a los conocimientos más generales o in-
4 Igual a la nota 2 anterior.

5 Confróntense: http://conocermasinvestigando.blogspot.mx
6 Ausubel, David: Teoría del Aprendizaje Significativo. En: http://delegacion233.bligoo.com.mx
80
cluyentes; de tal modo que el aprendizaje, al cual se llama significativo, se produce

cuando la nueva información se enlaza a los conceptos o proposiciones integradoras
que existen previamente en la estructura cognoscitiva del aprendiz, de ahí su frase:
“determínese lo que el alumno ya sabe y enséñese en consecuencia” . Para él la va-
riable más importante que influye en el proceso de enseñanza-aprendizaje es lo que
el alumno conoce previamente; nuevas informaciones e ideas serán aprendidas en la
medida en que existan conceptos claros e incluyentes en su estructura cognoscitiva,
que le permitan relacionarlos, pudiéndose concluir con la afirmación de que para
Ausubel el aprendizaje significa: la organización e integración de información en la
estructura cognoscitiva del individuo.
Lev Semiónovich Vygotsky7, psicólogo soviético, observa con mayor profundi-

dad las relaciones entre aprendizaje y desarrollo, sosteniendo que ambos se influyen
mutua y recíprocamente, proponiendo su concepto de Zona de Desarrollo Próximo,
idea por medio de la cual explica la existencia de un segundo nivel de desarrollo en
la mentalidad del alumno, en donde residen aquellas funciones que el niño aún no
ha desarrollado pero que puede ser capaz de hacerlo o está próximo a lograr, con
una instrucción adecuada. Así pues, este postulado viene a introducir un nuevo en-
foque que rebasa la visión cognoscitiva tradicional, que equiparaba el desarrollo al
aprendizaje, para sostener que estos conceptos no sólo son diferentes sino que existe
entre ambos una interacción en la cual el aprendizaje potencia el desarrollo de ciertas
funciones psicológicas, que son detonadas o iniciadas por la interacción social en el
7 Arancibia y coautores. Obra citada. Página 85.
81
desarrollo cognoscitivo.
II. CARACTERÍSTICAS DEL COGNOSCITIVISMO
Nótese pues, como frente a las teorías conductuales del aprendizaje que sólo
atribuían al sujeto de conocimiento una actitud pasiva frente a agentes externos oca-
sionadores o moldeadores de sus meras conductas, las teorías cognoscitivistas nos
muestran ya un interés en los procesos mentales, y psicológicos, que se dan durante
el curso de este proceso de enseñanza-aprendizaje, pasando del aprendizaje memo-
rista-mecánico conductual, a un proceso en el cual se reconoce la influencia del sig-
nificado que el sujeto atribuye a los conocimientos recientemente adquiridos y se
reconoce la retroalimentación de cada nuevo conocimiento, que importa a su vez un
nuevo significado en el sujeto y cuyo procesamiento va incidiendo en la modifica-
ción de los arquetipos o significados anteriores.
Las teorías cognoscitivistas ponen ya en movimiento, diríamos nosotros, al pro-

ceso de enseñanza-aprendizaje, para hacerlo algo dinámico y siempre cambiante,
gracias a las aportaciones del propio sujeto que va modificando sus conceptos ante-
riores, en virtud de la influencia de las nuevas informaciones e ideas.
Sin embargo, las teorías cognoscitivistas del aprendizaje han soslayado aún los
procesos emocionales y sociales que tienen lugar en la escuela, por lo que si bien
es cierto que implican un gran avance en materia pedagógica, no logran en suma
darnos una visión integral y acabada, del proceso de enseñanza-aprendizaje y to-
82
davía adolecen de la crítica original al conductismo en el sentido de convertirse el

primero en una manipulación del alumno, para conservar aún una cierta tendencia a
la manipulación, ahora de los procesos de enseñanza, en aras de lograr en el alumno
un mejor desarrollo, por lo que en nuestro concepto participan estas teorías cognos-
citivistas del aprendizaje de las mismas críticas que merece el conductismo o teorías
conductuales y sólo nos parecen adecuadas para el diseño de programas educativos a
niveles de niñez y preadolescencia; de hecho, los ejemplos empíricos que los autores
expresan, se refieren a experimentos realizados con niños, si bien, como decíamos,
en un panorama mucho más amplio que las teorías conductuales y reconociendo en
el aprendiz a un sujeto activo del proceso de enseñanza-aprendizaje, lo que desde
luego implica un avance importante y tiene el mérito de haber dado la pauta para el
desarrollo del constructivismo.
III. APORTACIONES A LA TEORÍA PEDAGÓGICA
La aparición del cognoscitivismo implica un avance en la teoría pedagógica,

en tanto que revela un interés por la persona del alumno o aprendiz; interés que se
desenvuelve mediante el planteamiento científico en torno al pensamiento y las apor-
taciones del alumno en el proceso.
Así, para nosotros existe, en las reflexiones de los autores citados, una verdadera
línea de avance en la investigación del proceso de enseñanza-aprendizaje: a partir
de Piaget se reconoce en la equilibración al elemento impulsor del aprendizaje, un
83
proceso mental del sujeto que le permite estructurar los conocimientos adquiridos
para obtener de ellos algo más que el resultado de la mera experiencia, descubrien-
do los nuevos valores o aportaciones que le brinda el saber adquirido, conforme
las exposiciones de Bruner, lo que a su vez le permite al sujeto pasar a un proceso
mental de jerarquización de la información, proceso que crea conocimientos nuevos,
naciendo así el concepto de aprendizaje significativo, del que habla Ausubel y que
se da cuando el sujeto descubre el valor de las nuevas prácticas relacionadas con su
saber previo para permitirle un verdadero avance reflexológico en lo que Vygotsky
denomina Zona de Desarrollo Próximo, para relacionar los aprendizajes adquiridos
con el entorno sociocultural que lo rodea y revalorarlos de acuerdo a ésa relación.
IV. CONCLUSIONES
Estas ideas cognoscitivistas contribuyen enormemente a la comprensión de la

complejidad del proceso de enseñanza-aprendizaje en la mente del alumno y revela
que la teoría pedagógica ha pasado ya de la concepción mecánico-conductual del
aprendizaje al estudio del mismo como un proceso en el que la actividad mental del
sujeto aprendiz incide de manera importante y puede contribuir al enriquecimiento
del resultado de este proceso.
84
V. BIBLIOGRAFÍA
- Arancibia, Violeta; Herrera, Paulina, y Strasser, Katherine: “Psicología de la

Educación”, Editorial Alfaomega, México, 1999.
- Ausubel, David: Teoría del Aprendizaje Significativo. En:
http://delegacion233.bligoo.com.mx/media/users/20/1002571/files/240726/
Aprendizaje_significativo.pdf
- Vigotsky, Lev Semiónovich: Pensamiento y Lenguaje. Buenos Aires, Editorial
Lautaro, 1964. Reseña de José Joaquín Montes G., Instituto Caro y Cuervo. En:
http://cvc.cervantes.es/lengua/thesaurus/pdf/20/ TH_
20_002_191_0.pdf
- http://definicion.de/gestalt/
- http://conocermasinvestigando.blogspot.mx/2012/02/teoria-de-
jerome-brunner.html
- http://www.utemvirtual.cl/plataforma/aulavirtual/assets/asigid_745
/contenidos_arc/39247_bruner.pdf
85
86
87
EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO FINANCIERO
SUMARIO:
I. El Derecho Administrativo II. El Derecho Financiero III. La Administración
Pública IV. Consideraciones Finales
I. EL DERECHO ADMINISTRATIVO
1.1. Definición
Hauriou define el derecho administrativo como:

La rama del derecho público que regula 1º. La organización de la empresa
de la administración pública y de las diversas personas administrativas en
las cuales ha encarnado; 2º. Los poderes y los derechos que posees estas
personas administrativas para manejar los servicios públicos; 3º. El ejerci-
cio de estos poderes y de estos derechos por la prerrogativa especial, por el
procedimiento de acción de oficio y las consecuencias contenciosas que se
siguen.1
También se le ha definido como “el conjunto de normas jurídicas que regulan la

1 FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, 43ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2003, p. 91.
88
organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo”2.
Analizando estas dos definiciones, destaca el hecho de que el objeto de estudio

del derecho administrativo en su sentido amplio, es el de lo inherente a las funciones
y organización del Poder Ejecutivo, y en sentido estricto, nos engloba también a las
personas que están dentro de la administración pública, sin dejar de lado sus obliga-
ciones y derechos como servidores públicos y, los procedimientos que se siguen con
motivo de su actuación.
1.2. La función administrativa
Se define como la actividad que desarrolla el Estado en base a los actos que
realiza los cuales están sustentados en el orden jurídico, mismos que consisten en la
ejecución de los actos materiales o actos que se aplican de las situaciones jurídicas
a casos individuales3. Una vez que el Derecho Administrativo nace con motivo de
la existencia del Poder Ejecutivo, podemos analizarla desde dos puntos de vista, el
punto de vista formal y el punto de vista material.4
a) Punto de vista formal: Es toda aquella función administrativa que realiza el
Poder Ejecutivo.5
b) Punto de vista material: ya que no todos los actos emanados por determinado
poder son homogéneos, definir su función por el órgano que lo realiza, es igualarlo a
2 Ídem.
3 Ibídem, p. 62.
4 Ibídem, p. 53.
5 Ibídem, p. 53.
89
un criterio externo de actos que intrínsecamente se diferencian de manera radical.6
Podemos decir entonces, que el punto de vista formal de la función administrati-

va se deriva de quien emana el acto, es decir, si el acto proviene de una autoridad de
índole administrativa, dicho acto clasificará como acto formalmente administrativo
y, a contrario sensu, el punto de vista material se caracteriza por la naturaleza intrín-
seca de un acto, es decir, puede ser un acto que por su naturaleza le corresponda al
poder legislativo, pero lo realiza la autoridad administrativa, como por ejemplo, el
reglamento interior de una de sus dependencias, sabemos que la actividad legislativa,
es característica del Poder Legislativo, pero como la elaboró una autoridad adminis-
trativa, estaremos en la presencia de un acto materialmente administrativo.
1.3. Elementos de la función administrativa
Podemos enlistar los tres diferentes elementos de la función administrativa, los

cuales son:7
a) Se realiza bajo un orden jurídico: La función administrativa dentro de sus
funciones, tiene también la de ejecución de leyes, dicha ejecución presu-
pone que la ley va ejecutarse e implica que el Estado actúe conforme a las
normas dictadas por el poder legislativo.8
b) La limitación de los efectos que produce el acto administrativo: La fun-
6 Ibídem, p. 53.
7 Ibídem, p. 61.
8 Ibídem, p. 61 y 62.
90
ción administrativa se distingue por tener un efecto concreto e individua-

lizado, de tal manera que, el acto-condición implica la aplicación de una
norma general a un caso individual.9
c) Los actos no son de tipo único: El Estado realiza una serie de actos
materiales que no necesariamente derivan de la naturaleza intrínseca de la
función administrativa. 10
La función administrativa, entonces, está prevista por las normas jurídicas, mis-
mas que al encontrarse alguna persona en el supuesto de derecho, se aplicará en lo in-
dividual, además de que la función administrativa no se limita a actividades propias
del Poder Ejecutivo, sino que en ocasiones tendrá actividades de índole legislativa o
jurisdiccional.
1.4. Relaciones del Derecho Administrativo
Al igual que varias ramas del Derecho, el Derecho Administrativo se relacio-

na con todas las disciplinas jurídicas, sin embargo, para efectos de esta investigación,
sólo analizaremos algunas, las cuales son:11
a) Derecho Constitucional: El derecho administrativo se desprende de la
normatividad constitucional, ya que no puede existir sin el reconocimiento
9 Ibídem, p. 62.
10 Ídem.
11 DELGADILLO, Gutiérrez, Luis Humberto, LUCERO, Espinoza, Manuel, Compendio de Derecho Administrativo, Sexta
Edición, México, 2003, p. 53.
91
constitucional de sus funciones, organización y funcionamiento.12

b) Derecho Tributario: Dino Jarah dice que:
El conjunto de normas jurídicas que disciplinan la actividad administrativa,
que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las relaciones tributarias
sustantivas y de las relaciones entre la administración pública y particulares
que sirvan al desenvolvimiento de esta actividad, constituye el derecho tri-
butario administrativo.13
c) Derecho Penal: Este tipo de normatividad, contiene delitos e infracciones
que se derivan con motivo de la actividad irregular administrativa.14
d) Derecho Laboral: Como lo recordamos, dentro del artículo 123 de nues-
tra carta magna, se prevé el Derecho Burocrático, mismo que vela por las
relaciones laborales de la administración pública con sus servidores públi-
cos.15
e) Derecho Procesal: En el caso de incumplimiento, violación o comisión de
algún ilícito previsto en las normas administrativas, se puede hablar de un
procedimiento contencioso-administrativo, el cual garantiza los derechos
que en materia de procedimientos establece la Constitución.16
f) Derecho Civil: A pesar de los intentos de hacer una diferenciación tajante,
entre estas dos ramas, es decir, el derecho civil y el derecho administrativo,
se encuentran ligadas, iniciando por la naturaleza jurídica del Estado, que
12 Ídem.
13 Ibídem, p. 54.
14 Ídem.
15 Ibídem, p. 55.
16 Ibídem, p. 56.
92
es el de una persona moral, además, en materia civil se regulan aspectos

utilizados por el derecho administrativo como lo son los relativos a la per-
sonalidad, la responsabilidad del Estado y de sus funcionarios. Aunado a
lo anterior, es importante resaltar que el Derecho Administrativo recurre
supletoriamente a la legislación civil.17
Una vez puntualizadas algunas de las disciplinas con las que se auxilia el Dere-
cho Administrativo, para efectos del tema que nos ocupa, las más relevantes resultan
ser en las ramas del derecho constitucional, derecho tributario, derecho procesal y
derecho civil.
Como se puede observar, el Derecho Administrativo está inmerso en casi todas

las actividades que realizamos, puesto que, la mayoría si no es que todos los gober-
nados, hemos tenido relación con algún servidor de la función pública, ya sea, para
cumplir con las obligaciones constitucionales referentes a las contribuciones, como
aquellas que se generan con motivo de cualquier trámite administrativo.
II. EL DERECHO FINANCIERO
2.1. Concepto
Conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad financiera del Estado

17 Ídem.
93
en sus tres momentos: la obtención de recursos a través de la imposición de tributos,

gestión y erogación de bienes para los gastos públicos y las relaciones que se generan
con motivo de la actividad del Estado dentro de él o con particulares, ya sea en su
calidad de deudores o acreedores del Estado.18
Para Pugliese:
El Derecho Financiero es la disciplina que tiene por objeto el estudio sis-
temático del conjunto de las normas que reglamentan la recaudación, la
gestión y la erogación de los medios económicos que necesitan el Estado y
los entes públicos para el desarrollo de sus actividades, y el estudio de las
relaciones jurídicas entre los poderes y los órganos del Estado, entre los
ciudadanos y el Estado, y entre los mismos ciudadanos, que derivan de la
aplicación de esas normas.19
Giuliani Fonrouge lo define como:

El conjunto de normas jurídicas que regulan la actividad financiera del Es-
tado en sus diferentes aspectos: órganos que la ejercen, medios en que se
exterioriza y contenido de las relaciones que origina.20
Para Sáinz de Bujanda:

Es la rama del Derecho público interno que organiza los recursos constitu-
18 DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, 28ª edición, Editorial Porrúa, México, 2010, p. 17.
19 Ídem.
20 Ídem.
94
tivos de la Hacienda del Estado y de las restantes entidades públicas, terri-

toriales e institucionales, y regula los procedimientos de percepción de los
ingresos y de ordenación de los gastos y pagos que tales sujetos destinan al
cumplimiento de sus fines.21
Haciendo un análisis de los conceptos mencionados, podemos definir al derecho

financiero, como el conjunto de normas jurídicas de derecho público que se encargan
de la actividad financiera del estado, es decir, la gestión, erogación, imposición de
tributos, recaudación y todas las relaciones jurídicas que se deriven de esta(s) activi-
dad(es), ya sea entre los mismos órganos del estado y su relación con los particulares.
De lo cual, podemos deducir que la actividad financiera son todos los actos en-
caminados a la obtención, gestión y erogación de recursos o bienes ya sea del Estado
o de un particular, los cuales tienen el propósito de satisfacer de determinados fines.
2.2. Divisiones
Las divisiones del derecho financiero van estrechamente ligadas a las tres fases
o momentos en los que se clasifica la actividad financiera, los cuales son:22
a) Derecho Fiscal, Derecho Patrimonial y Derecho presupuestario: los cua-
les van encaminados a la obtención, manejo y erogación de recursos del
21 Ídem.
22 Ídem.
95
Estado.23
Para efectos prácticos, se considera necesario analizar cada una de estas tres
fases que integran al derecho financiero, para que de esta manera, sea más fácil su
comprensión respecto a qué materias lo integran.
2.2.1. Derecho Fiscal y Derecho Tributario
Se refiere al derecho fiscal, todos aquellos ingresos que obtiene el Estado con
motivo de su actividad, cualquiera que sea la naturaleza de éstos.24
Sin embargo, el derecho tributario no abarca todos los ingresos que obtiene el
estado, ya que se exceptúan aquellos que provienen de empréstitos públicos o présta-
mos privados, en relación a que estos ingresos se rigen por el derecho constitucional
y administrativo y en ocasiones también por el derecho internacional. Asimismo,
tampoco forman parte del derecho tributario los ingresos obtenidos por el Estado con
motivo de la acuñación de moneda, certificados de Tesorería, emisión de billetes, y
bonos de las instituciones de crédito oficiales.25
Es entonces evidente, que la materia fiscal trasciende a lo relacionado con los

tributos, entonces por derecho tributario, debemos entender que son el conjunto de
23 Ídem.
24 Ibídem, p. 19.
25 Ídem.
96
normas jurídicas por medio de las cuales se establecen tributos, que pueden clasifi-
car en impuestos, derechos o tasas y contribuciones especiales, las cuales se derivan
de la relación jurídica del Estado con los particulares con motivo de su nacimiento,
cumplimiento o incumplimiento, así como todos aquellos procedimientos que surjan
con motivo del incumplimiento generado por el ilícito o por la violación a alguna
disposición, lo cual tendrá como consecuencia una sanción.26
De lo anterior, se interpreta que dentro de estas ramas del derecho financiero, se

pudiera decir que el derecho fiscal es el género y el derecho tributario una especie,
ya que, el primero de éstos, lo constituyen todos los ingresos obtenidos por el Estado
con motivo de su actividad y, en cambio, el derecho tributario se limita a sólo algu-
nos ingresos.
2.2.2. Derecho Presupuestario
Esta rama del derecho público, se refiere a la preparación, aprobación, ejecución

y control de los presupuestos de ingresos y egresos del Estado, así como las leyes
relativas a la rendición de cuentas y sobre rendición de cuentas de los funcionarios
públicos por el mal uso de los recursos públicos.27
El derecho presupuestario, como su nombre lo indica se refiere a los presu-

puestos con los que el Estado ejerce su función, ya sean por concepto de ingresos o
26 Ibídem, p. 20.
27 Ídem.
97
egresos, y el control que se tiene sobre su personal para que los recursos que ejerce
se utilicen para lo que se generaron.
2.2.3. Derecho Patrimonial
El Derecho patrimonial es el conjunto de normas jurídicas que se genera por la

adquisición, administración y enajenación de los bienes propios del Estado, ya sean
bienes muebles o inmuebles, incluidos aquellos bienes de las entidades paraestatales
y organismos descentralizados.28
Esta rama del derecho financiero, tiene como finalidad que el Estado dentro
de su actividad financiera, adquiera bienes muebles o inmuebles, los administre y
les dé el uso adecuado y, cuando dejen de ser útiles los pueda enajenar para de este
modo hacerse de otros que si le produzcan alguna utilidad, además de que incluye
los bienes muebles o inmuebles de sus organismos descentralizados y las entidades
paraestatales.
2.3. El derecho financiero y otras disciplinas
El derecho financiero, además de las fases o momentos que lo integran, se auxi-

lia de otras disciplinas del derecho, como lo son:29
a) Derecho Constitucional: Se deriva de preceptos constitucionales que le dan
28 Ibídem, p. 21.
29 Ibídem, p. 25.
98
validez al derecho financiero, como son la facultad del poder legislativo de imponer
tributos, la obligación de los mexicanos de contribuir al gasto público en materia
federal, estatal y municipal, entre otras.30
b) Derecho Administrativo: Ya que el derecho financiero, deriva del derecho
administrativo, resulta clara la interrelación que guardan la una con la otra, pues, el
derecho administrativo se encarga de la estructura, organización y funcionamiento
de los diversos órganos que conforman la administración pública. Aunado lo ante-
rior, las autoridades financieras, sin duda, son autoridades administrativas.31
Además el proceso contencioso-administrativo, tiene como función estudiar la
estructura, organización y funcionamiento de las autoridades administrativas con
facultades jurisdiccionales, como lo es el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Ad-
ministrativa, y las materias que encuadran dentro de este proceso y, corresponde al
derecho financiero, atender a la estructura, organización y funcionamiento de los
encargados de la actividad financiera del Estado, derivado de su relación entre sus
mismos órganos y su relación con los gobernados.32
c) Derecho Penal: Se refiere a aquellos delitos cometidos por los servidores pú-
blicos o gobernados, cuya comisión afecte los ingresos o gasto público del Estado.33
d) Derecho Procesal: Derivado de los múltiples procedimientos que se generan
con motivo de delitos financieros y las controversias suscitadas en el contencioso-ad-
ministrativo, como consecuencia del ilícito financiero, se auxilia de manera integral
30 Ídem.
31 MARABAK, Cerecedo, Doricela, Derecho Financiero Público, Segunda Edición, Editorial Mc Graw-Hill, México, 2000,
p. 10.
32 Ídem
33 Ídem.
99
con normas provenientes del derecho procesal penal, y en ocasiones, de manera su-
pletoria, con disposiciones del derecho procesal civil.34
e) Derecho Social: Varias actividades del Estado se generan con motivo de su
hacer diario, y engloba dentro de sus ingresos y gasto público diversas ramas del
derecho, como lo son, el derecho agrario, el económico, derecho del trabajo, de la
seguridad social, derecho ecológico o turístico.35
f) Derecho financiero privado: El derecho financiero, se vincula con el derecho
civil, mercantil y financiero privado. Se refiere a las cuestiones bancarias, bursátiles,
y demás actividades financieras, tanto del sector social como privado, que se encuen-
tran reguladas por normas y/o autoridades pertenecientes al derecho financiero.36
g) Derecho internacional: Con el paso de los avances en diferentes áreas, la
tendencia moderna es una economía globalizadora, y se guarda un vínculo estrecho
con los convenios y tratados internacionales, ya que, influyen en las decisiones finan-
cieras del Estado.37
h) La economía: Esta disciplina origina el surgimiento del derecho financiero,
pues, constituye la base de sustentación de la ciencia de las finanzas públicas.38
i) La ciencia política: Se encarga de la estructura de los grupos sociales y sus
instituciones, su vinculación se genera en el momento que los ingresos del Estado
provienen de una importante proporción de la sociedad, y los gastos públicos están
enfocados a la satisfacción de necesidades.39
34 Ibídem, p. 11.
35 Ídem.
36 Ídem.
37 Ibídem, p. 11 y 12.
38 Ibídem, p. 12.
39 Ídem.
100
j) La sociología y otras ciencias: Los fenómenos sociales, formas de funciona-

miento y rigor científico, impactan en el desarrollo del derecho financiero, ya que,
todos ellos derivan de la sociedad y hacía la misma sociedad se dirigen las acciones
legales que norman la actividad financiera del Estado.40
De lo anterior, se desprende que el derecho financiero aún y cuando sus fines y

objetivos son claros, se auxilia de otras áreas o disciplinas para complementarse y
cumplir con las premisas que se derivan del mismo.
III. LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
3.1. Concepto
Partiendo de la definición específica de la palabra administración, ésta se define

“objetivamente es una acción, una realización de actividades para un fin, mientras
que subjetivamente la Administración implica una estructura orgánica, un ente o
pluralidad de entes a los que está atribuida la función de administrar”.41
Etimológicamente, la palabra administración se deriva por la locución latina

administratio que significa “servir a”, o bien de la contracción de ad manu trahere,
que significa “traer a manos, manejar”, de las cuales, ambas se refieren o deducen a
40 Ídem.
41 DELGADILLO, Gutiérrez, Luis Humberto, LUCERO, Espinoza, Manuel Op. Cit., p. 89.
101
una prestación de servicios.42
Entonces, desde un punto de vista objetivo, la administración pública se con-

ceptualiza como:
La actividad que de manera, concreta, inmediata, continua y espontánea
realizan los órganos del Estado para atender los intereses públicos.43
Sin embargo, la administración pública, no se limita al actuar de la función ad-

ministrativa que deriva del Poder Ejecutivo, ya que, se puede efectuar también en los
poderes legislativo y judicial.44
Si bien es cierto, en muchas actividades de nuestra vida empleamos la adminis-

tración, pero, hablando de la administración pública, sea cual sea el órgano que la
realiza, se considerará pública si dicha administración proviene del Estado su orga-
nización, estructura y funcionamiento.
Para el tema que nos ocupa, aún y cuando la administración pública se aplique
en todos los órganos dependientes del Estado, nos enfocaremos en ella, desde su
punto de vista administrativo, es decir, de la función administrativa que deriva del
Poder Ejecutivo.
42 Ídem.
43 Ídem.
44 Ídem.
102
3.2. La competencia administrativa
Es importante, antes de analizar a lo que se refiere la competencia administrati-

va, hacer una diferenciación entre lo que es capacidad y competencia, ya que esta úl-
tima se manifiesta cuando la capacidad es regla, pues, los particulares pueden hacer
todo lo que deseen, mientras no contravengan las disposiciones legales, sin embargo,
en el Derecho Público, así como lo que conocemos como administración pública,
los órganos que la integran, únicamente podrán hacer lo que las leyes les permitan.45
Entonces, la competencia “es el conjunto de facultades o atribuciones que el

orden jurídico le confiere al órgano administrativo”. Haciendo una comparación,
podemos concluir que la competencia en Derecho público es similar a la capacidad
que maneja el Derecho Privado, en el sentido de la aptitud de obrar que se tendrá.46
Recuerdo de mis estudios y clases de licenciatura en la que se me quedó muy

presente una frase que un maestro nos dio, para diferenciar la competencia adminis-
trativa, desde el punto de vista de la administración pública y de los particulares la
cual es la siguiente:
• Para los particulares, la competencia comprende todo aquello que no se les
encuentra prohibido, les está permitido.
• Para los órganos del estado, todo lo que no está permitido, les estará pro-
hibido.
45 Ibídem, p. 99 y 100.
46 Ibídem, p. 99.
103
Es decir, que para poder tachar a la administración pública, de alguna actividad

irregular, tendremos que remitirnos a la Constitución, leyes orgánicas y demás re-
glamentos de las dependencias que regulen su actuación, y si están realizando algún
acto que no se encuentra previsto en los ordenamientos, se considerará contrario a
Derecho.
3.3. La Administración Pública Federal en México
La Administración Pública Mexicana se encuentra organizada bajo diferentes

esquemas para su mejor funcionamiento y organización, como lo son, la centrali-
zación, desconcentración y descentralización administrativa47. Puesto que la forma
de gobierno en la que se encuentra nuestro país, es de índole federal, se divide en
tres instancias las cuales son: federación, estados y municipios48. Partiendo de esta
premisa, nos percatamos que la administración pública divide sus funciones y depen-
dencias, de manera tal que su actuación se efectúe de modo eficiente y transparente.
La administración pública, como se mencionó antes, desde su punto de vista

material u objetivo, es aquella en la que la actividad del Estado va encaminada a la
satisfacción de intereses o necesidades generales, sea cual sea el órgano que la reali-
ce, y, por otra parte, en su sentido formal, es aquella que emana del Poder Ejecutivo.49
47 Ibídem, p. 109.
48 Ídem.
49 GARCÍA, Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 58ª. Edición, Editorial Porrúa, México, 2005, p. 140.
104
La diferencia entre la actividad administrativa y la jurisdiccional, estriba en que

la primera, busca la satisfacción de los intereses del Estado dentro de los límites es-
tablecidos por la normatividad, en cambio la actividad jurisdiccional, actúa cuando
derivado del incumplimiento o inobservancia de tales leyes no se satisfacen intere-
ses, intervendrá para procurar se satisfagan los intereses que el titular de los mismos
no los efectuó.50
Es pues claro que cada poder tiene sus funciones bien definidas por las normas
que para su desarrollo se formularon, empezando jerárquicamente por la Constitu-
ción Federal, y en caso de incumplimiento o errores en el ejercicio de la función pú-
blica, intervendrán los otros Poderes para dar certeza y satisfacción a los gobernados.
3.4. Los servidores públicos
Los servidores públicos son las personas físicas que ejercen el poder del Estado
dentro de sus diferentes ámbitos de competencia, los cuáles deben observar las per-
misiones que les otorgan los ordenamientos jurídicos.51
Derivado de lo anterior, al estar sujeta su actuación a un conjunto de normas

tanto constitucionales, como de orden general y reglamentarias, la participación de
los servidores públicos tiene una regulación especial, y en caso de no cumplir con las
permisiones descritas en las leyes, se harán acreedores a sanciones, según el tipo de
50 Ídem.
105
incumplimiento que se haya presentado, la normatividad aplicable, los procedimien-

tos a seguir para la aplicación de la sanción y la jurisdicción que conocerá del caso
acorde a la competencia misma del órgano jurisdiccional.52
Aunado lo anterior, existen tres tipos de responsabilidades en las que pueden

incurrir los servidores públicos, con motivo de su actuar fuera de los límites que
marcan las leyes, los cuales pueden ser:53
a) Responsabilidad penal: Se tipifica cuando un servidor público lesiona
algún valor protegido por las leyes penales.54
b) Responsabilidad política: El servidor público en sus funciones de go-
bierno y dirección, dentro del despacho de sus asuntos, lesiona intereses de
índole público fundamental. 55
c) Responsabilidad Administrativa: Se presenta cuando el servidor público
en ejercicio de sus funciones derivadas de su actuar administrativo, incum-
ple con alguna obligación contemplada en los estatutos, y omite o comete
actos que afectan intereses como la legalidad, honradez, imparcialidad, leal-
tad y eficiencia.56
Si bien es cierto, para poder llevar a cabo el ejercicio de la función pública ad-
ministrativa, es necesario la intervención de personas físicas, las cuáles se encarga-
52 Ibídem, p. 207.
53 Ídem.
54 Ídem.
55 Ídem.
56 Ídem.
106
rán del despacho de los asuntos relativos al órgano o dependencia del Estado que se
les encomendó y, como hemos venido analizando en temas anteriores, su actuar está
sujeto a lo establecido en los ordenamientos jurídicos, los cuáles a su vez contemplan
sanciones para el caso en el que un servidor público incumpla ya sea por comisión u
omisión, a una disposición expresa.
Sin embargo, también existen ocasiones, en que en lugar de verse afectado algu-
no de los intereses protegidos por el Estado dentro del ámbito de sus competencias,
se lesiona algún interés del servidor público, como a continuación se describe.
Es pues, el caso en que independiente a estos tres tipos de responsabilidad, en

los cuales un servidor público puede incurrir frente al Estado con motivo de su mala
actuación u omisión, se da el caso que, derivado de estos actos u omisiones se pro-
duzca un perjuicio en el patrimonio de los particulares, es entonces cuando estare-
mos en presencia del principio la lex Aquilia de que “aquél que cause un daño a otro
tendrá la obligación de repararlo”, así como lo establece el Código Civil Federal57.
Tenemos entonces, que se pueden dar varias hipótesis y tipos de responsabilidad
según la esfera de afectación con motivo de la actividad irregular de un servidor
público.Por lo que, considero necesario describir más a fondo, el tipo de responsabi-
lidades en las que se verá inmerso un servidor público, por el incumplimiento a las
permisiones descritas en las normas.
57 Ibídem, p. 207 y 208.

107
Por su parte, la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en su

Título Cuarto, denominado “De las Responsabilidades de los Servidores Públicos,
Particulares Vinculados con Faltas Administrativas Graves o Hechos de Corrupción,
y Patrimonial del Estado”, nos da la siguiente definición de un servidor público y su
responsabilidad:
Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Tí-
tulo se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección
popular, a los miembros del Poder Judicial de la Federación, los funciona-
rios y empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo,
cargo o comisión de cualquier naturaleza en el Congreso de la Unión o en la
Administración Pública Federal, así como a los servidores públicos de los
organismos a los que esta Constitución otorgue autonomía, quienes serán
responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de
sus respectivas funciones.58
Como se ha estado mencionando, a lo largo de este tema, se considera servidor

público a todo aquella persona física que represente al Estado en el ejercicio y desa-
rrollo de sus funciones y a todas aquellas que la Constitución les otorgue tal cualidad,
quiénes en caso de acción u omisión en su ejercicio, que vulnere intereses de terceros
o del mismo Estado, traerá como consecuencia que se le finque responsabilidad, se-
gún sea la competencia.
58 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, <http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150816.pdf>,

06 Octubre 2016, 19:47.
108
3.4.1. Responsabilidad Penal
Basándonos en la normatividad constitucional, tenemos el fundamento de la

responsabilidad penal en el artículo 109 fracción II59:
Artículo 109. Los servidores públicos y particulares que incurran en res-
ponsabilidad frente al Estado, serán sancionados conforme a lo siguiente60:
II. La comisión de delitos por parte de cualquier servidor público o particu-
lares que incurran en hechos de corrupción, será sancionada en los términos
de la legislación penal aplicable.61
Asimismo, el Código Penal Federal tipifica las conductas en las que el sujeto
de la comisión del delito es el servidor público, como lo son: el abuso de autoridad,
tráfico de influencia, cohecho, intimidación, ejercicio indebido del servicio público,
coalición de servicios públicos, entre otros.62
Dentro de las comisiones de estos delitos, hay sanciones como la destitución, in-
habilitación, sanción económica, privación de la libertad o el decomiso de los bienes
de procedencia que no se haya acreditada como legal.63
59 DELGADILLO, Gutiérrez, Luis Humberto, LUCERO, Espinoza, Manuel Op. Cit., nota 11, p. 208.
60 Constitución Política de la Estados Unidos Mexicanos, Op. Cit.
61 Ídem.
63 Ídem.
109
Como es sabido por todos, toda acción lleva una consecuencia, y en el caso del
servidor público, al manejar recursos, ya sea, de la federación, estados o municipios,
deberá observar las disposiciones legales que para su puesto se establecen conforme
a su actuar, ya que en caso de la comisión de alguno de los delitos descritos, se hará
acreedor a las sanciones que para tal efecto se hayan dictado.
Sin embargo, no todos los servidores públicos son tan fácilmente procesados, ya
que el artículo 111 primer párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos
Mexicanos, da protección constitucional a puestos de alta jerarquía, los cuales se
desglosan en el numeral descrito, y el sentido de dicha disposición, es proteger al
ejercicio de la función pública que tienen a su cargo dichos servidores públicos, pero
esta protección no es total, ya que se habla de que para poder proceder penalmente
contra estos servidores públicos, se necesitará la autorización previa de la Cámara de
Diputados, la cual se le denomina Declaración de Procedencia.64
Se trata de cargos de alto nivel jerárquico, y se les otorga tal protección para
defender las funciones mismas del puesto o dependencia y no estar desbalanceando
el sistema cada vez que algún ciudadano emita una denuncia en contra de un servidor
público de esta categoría, sin embargo, es una protección parcial, puesto que si del
análisis del ilícito, la Cámara de Diputados considera que son procedentes los he-
chos que se le imputan al servidor público en cuestión, se sigue el procedimiento de
declaración de procedencia, a través del cual, si derivado de este análisis el servidor
64 Ibídem, p. 208 y 209.
110
público es un probable culpable, se le retira al servidor público su protección para

que sean las autoridades penales quienes juzguen su actuar, lo anterior, sin intervenir
el Poder Legislativo con las funciones del Poder Judicial.
3.4.2. Responsabilidad Civil
Si bien es cierto, dentro del listado del orden Constitucional Mexicano en su

artículo 109, no se establece literalmente la responsabilidad civil65, tenemos que en el
numeral 111 párrafo octavo establece que “en demandas del orden civil que se enta-
blen contra cualquier servidor público no se requerirá declaración de procedencia”.66
Este tipo de responsabilidad surge del principio de que “nadie tiene derecho a
dañar a otro”, además de que cuenta con sus fundamentos Constitucionales en varios
artículos de la Carta Magna de nuestro país, en el sentido de que todos son iguales
ante la ley, la inviolabilidad de los derechos humanos contenidos en la misma, la
imposibilidad de prerrogativas o ventajas de un individuo sobre otro, el derecho a la
propiedad privada, entre otras67. Aunado a lo anterior, si nadie está obligado a so-
portar daño alguno en su vida o patrimonio con causa justificada o justa, cuando un
servidor público lo haga incurrirá en responsabilidad, así como lo marca el artículo
1912 del Código Civil Federal, que a la letra dice68:
65 Ibídem, p 210.
66 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, Op. Cit.
68 Ibídem, p. 210 y 211.
111
Artículo 1912. Cuando al ejercitar un derecho se cause daño a otro, hay

obligación de indemnizarlo si se demuestra que el derecho sólo se ejercitó a
fin de causar el daño, sin utilidad para el titular del derecho.69
Tenemos pues, que si algún servidor público, con motivo de su actividad dentro
de la administración pública, causa un daño en su patrimonio a otro, el cual fue dolo-
so y sin utilidad para él, incurrirá en este tipo de responsabilidad, y será a través del
Estado que se subsidiará tal indemnización, además de la sanción que se le imponga
al servidor público que actuó de mala fe.
Retornándonos a la Constitución Federal, tenemos otro reconocimiento legal

de la Responsabilidad Civil, el cual lo establece en el último párrafo del artículo 109,
que a la letra dice:
La responsabilidad del Estado por los daños que, con motivo de su actividad
administrativa irregular, cause en los bienes o derechos de los particulares,
será objetiva y directa. Los particulares tendrán derecho a una indemniza-
ción conforme a las bases, límites y procedimientos que establezcan las
leyes.70
Misma disposición está reglamentada en la Ley Federal de Responsabilidad Pa-

trimonial del Estado, la cual se analizará en capítulos posteriores.
69 Código Civil Federal, < http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/2_241213.pdf>, 09 Octubre 2016, 01:22.

112
De lo anterior, podemos observar que el Estado por medio de sus servidores pú-
blicos y con motivo de la actividad irregular de los mismos, pueden causar un detri-
mento en el patrimonio de los particulares, los cuales tendrán que ser indemnizados
conforme a las leyes que para tal efecto se hayan creado.
3.4.3. Responsabilidad Política
Por ser la responsabilidad política, impráctica para efectos de esta investiga-

ción, sólo analizaremos a lo que se refiere, para no dejar de contemplarla como un
tipo de clasificación de las responsabilidades, de las cuales los servidores públicos
pueden ser sujetos con motivo de la inobservancia o incumplimiento de las leyes.
Serán sujetos de responsabilidad política, aquellos servidores públicos, que me-

diante el ejercicio de sus funciones, incurran en actos u omisiones que perjudiquen o
afecten los intereses públicos o de su buen despacho, sin incluirse en tales actos, la
responsabilidad política por la mera expresión de ideas, misma que está fundamen-
tada en el artículo 110 de la Constitución Federal.71
Cuando no sólo se afecten intereses de uno o varios particulares, sino de la ciu-

dadanía en general, aplicará para el servidor público que actúe de manera irregular,
este tipo de responsabilidad, mejor conocida como juicio político.
113
3.4.4. Responsabilidad Administrativa
La responsabilidad administrativa, tiene su fundamento en el artículo 109 frac-

ción III de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra
establece que72:
Se aplicarán sanciones administrativas a los servidores públicos por los ac-
tos u omisiones que afecten la legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad
y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o
comisiones….73
Además de estar reglamentado esta disposición en la Ley Federal de Responsa-

bilidades Administrativas de los Servidores Públicos, en su artículo 1 fracción ter-
cera, establece que tal ordenamiento regulará “Las responsabilidades y sanciones
administrativas en el servicio público”.74
La característica de la responsabilidad administrativa, estriba en que se protegen

los valores fundamentales que rigen la función pública, y que con motivo de accio-
nes u omisiones, los servidores públicos, pueden afectar el desarrollo de la adminis-
tración Pública del Estado.75
72 Ibídem, p. 216.
74 Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públicos<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/
pdf/240_180716.pdf>, 09 Octubre 2016, 02:06.
114
Es pues notorio, que el Estado protege y vela por el buen funcionamiento de

sus órganos y dependencias que son despachadas por los servidores públicos, para lo
cual regula su actuar y establece sanciones para el caso de incumplimiento o inob-
servancia de las normas que para tal efecto estableció.
IV. CONSIDERACIONES FINALES
Es evidente que el Derecho Financiero es parte del Derecho Administrativo, y

ambos guardan un estrecho vínculo, puesto que para el actuar de ambos, se auxilian
mutuamente.
Si bien es cierto, el Derecho Administrativo como rama del Derecho Público,

engloba varias disciplinas, y no sólo eso, sino que también está presente desde el
punto de vista material en los demás poderes de la Unión, porque como ya se men-
cionó, en todas las dependencias, órganos y demás departamentos de la Administra-
ción Pública, está el Derecho Administrativo y sus características.
Ahora bien, partiendo de la idea anterior, tenemos que el Estado como persona
moral, necesita de personas físicas para realizar las actividades necesarias para el
cumplimiento de las obligaciones delimitadas por los ordenamientos jurídicos, para
lo cual, contrata a dichas personas físicas, a las cuales se les asigna el nombre de
servidor público.
Es interesante, como con el paso del tiempo, evolucionó la idea de que el ser-
115
vidor que inobservara o incumpliera las leyes y causara algún detrimento, ya sea a
algún particular o al Estado, retribuyera con una indemnización proveniente de su
patrimonio, sin embargo, ahora es el Estado el que responde solidariamente con estas
indemnizaciones, pero claro, imponiéndole alguna sanción al servidor público que
cometió u omitió tal conducta. Como pudimos percatarnos, hay 4 tipos de respon-
sabilidades a las cuales puede ser sujeto un servidor público, ya sea, de orden penal,
civil, político o administrativo.
También es interesante recalcar el hecho de que algunos puestos por cuestión de

su jerarquía, están protegidos contra denuncias penales, pero tal protección es par-
cial, puesto que en caso de que se tengan las pruebas fehacientes e idóneas se inicia
un procedimiento para retirarles tal protección.
116
V. BIBLIOGRAFÍA
FRAGA, Gabino, Derecho Administrativo, 43ª Edición, Editorial Porrúa, Mé-

xico, 2003, p. 91.
DELGADILLO, Gutiérrez, Luis Humberto, LUCERO, Espinoza, Ma-

nuel, Compendio de Derecho Administrativo, Sexta Edición, México, 2003, p.
53,89,195,208,217
DE LA GARZA, Sergio Francisco, Derecho Financiero Mexicano, 28ª edición,
Editorial Porrúa, México, 2010, p. 17
MARABAK, Cerecedo, Doricela, Derecho Financiero Público, Segunda Edi-
ción, Editorial Mc Graw-Hill, México, 2000, p. 10.
GARCÍA, Maynez, Eduardo, Introducción al Estudio del Derecho, 58ª. Edición,
Editorial Porrúa, México, 2005, p. 140.
DELGADILLO, Gutiérrez, Luis Humberto, LUCERO, Espinoza, Manuel Op.
Cit., p. 195
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, <http://www.diputa-
dos.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1_150816.pdf>, 06 Octubre 2016, 19:47.
Ley Federal de Responsabilidades Administrativas de los Servidores Públi-
cos<http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/240_180716.pdf>
117
118
119
EL PENSAMIENTO ÉTICO DE ESTUDIANTES UNIVERSITARIOS Y SU
ENFOQUE A PARTIR DE LAS TEORÍAS CRÍTICAS DE LA EDUCACIÓN.

Imelda Guadalupe ALCALÁ SÁNCHEZ
John Dewey solía desear -muy ingenuamente- que las escuelas pudieran
ser una comunidad mejor que la sociedad y que sirvieran como palanca de
los cambios sociales.
De hecho, nuestras escuelas reflejan nuestra sociedad, salvo porque en-
fatizan algunas de sus peores características y porque tienen también los
defectos típicos de las instituciones académicas de todos los tiempos y lu-
gares.
SUMARIO:
I. Introducción II. La Exclusión Social, la Coacción Psicológica/Moral, y el
Pensamiento Antisocial III. Teorías Críticas de la Educación (Emile Durkheim, el
Estructural Funcionalismo) IV. Influencia Social, Educación y Pensamiento Moral
del Estudiante V. El Papel de la Universidad en la Formación Ética del Estudiante
VI. Conclusiones
120
EL PENSAMIENTO ÉTICO DE ESTUDIANTES UNIVERSITARIOS Y SU ENFOQUE A PARTIR DE LAS TEORÍAS CRÍTICAS DE LA EDUCACIÓN
I. INTRODUCCIÓN
Según Vasconcelos, apoyando la doctrina del pecado original:

La labor de la escuela a través de sus profesores es determinante para la
formación integral del alumno ya que en él se encuentra un germen precioso
y único que debe ser cuidado con precaución exquisita, haciendo acopio de
su ciencia, de su experiencia.
Ya Sócrates concebía la educación como un proceso consistente en “...pulir
y avivar la pequeña chispa de luz que en cada uno de nosotros habita”. De
acuerdo a estos planteamientos, podemos decir que la tarea del educador
consiste en despertar la conciencia del educando y más aún en creársela, si
no la tiene aparejada (Vasconcelos, 2002).
Vasconcelos, conocido como “El Maestro de las Américas” abandona las teorías
naturalistas de Rousseau, quien en su obra “El Emilio” propone la teoría de que el
niño es bueno por naturaleza y que a través de su actividad física es el creador de
su propio desarrollo. Este punto de vista de Rousseau influyó en el desarrollo de las
nuevas pedagogías, como es el caso del método Montessori en el que se sostiene que
es el educando quién elige sus actividades de aprendizaje bajo la atención clínica del
educador.
Este cambio de visión que enfatiza la formación integral del estudiante (carác-
ter, inteligencia, sentimientos y libertad), se refleja en la concepción de la educación
121
universitaria en México (Morán Oviedo, 2011-2012). En México al año 2015 se

considera a la educación superior como la responsable de formar a los profesionistas
del siglo XXI por lo que la misión de las universidades, en particular de las univer-
sidades públicas, es la de proporcionar educación de calidad acorde a las exigencias
que impone la planta productiva.
En México, las funciones de las instituciones de Educación Superior (IES) son:

“la docencia, investigación científica, humanística y tecnológica; estudios tecnoló-
gicos; y extensión, preservación y difusión de la cultura; según la misión y el perfil
tipológico de cada una” (Secretaría de Educación Pública (SEP), 2001).
Para Latapí, como lo señalan (Arias Gómez, Arias Gómez, & Arias Gómez,
2013), la Universidad es Pública en cinco sentidos:
• Por razón de su pertenencia; pertenece a todos, a la sociedad en su conjun-
to y por ello es sostenida con los recursos públicos.
• Por razón del acceso a ella; está abierta a todos sin más restricciones que
los requisitos que salvaguardan su calidad académica. En este sentido la
Universidad Pública es la respuesta institucional al derecho a la educación
superior de los jóvenes.
• Por razón de los valores que debe encarnar; En ella convergen las diversas
clases sociales y las diversas culturas del país, y por ello debe propiciar la
convivencia plural y la tolerancia, en un ambiente de respeto a las opinio-
nes e individualidades y de búsqueda de la verdad con base en el diálogo
122
racional. Es por lo mismo un espacio propicio para construir la democracia

• Por cuanto asume la responsabilidad de dar respuestas académicas a nece-
sidades públicas o a problemas nacionales; asume las causas colectivas de
las que no se responsabiliza ningún grupo de interés particular, y se com-
promete con ellas desde la perspectiva del bien de todos. Esta vocación por
lo público preside tanto la formación de profesionales, como la selección de
sus proyectos de investigación y de sus actividades de difusión cultural. Así,
considera su responsabilidad investigar problemas nacionales sea de índole
científica -como el abastecimiento a largo plazo del agua o la energía o la
conservación de la fauna y flora sean de índole histórica,
• Vinculada al propósito de soberanía nacional, de independencia, de jus-
ticia social y de respuesta a las reivindicaciones populares, y por ello se la
considera punto focal ideológico de las causas de la nación.
Acorde con esos planteamientos, el objetivo del Programa de Apoyo al Desarro-

llo de la Educación Superior (Subsecretaría de Educación Superior, México, 2015)
es impulsar la realización de proyectos estratégicos dirigidos a consolidar la calidad
de la educación superior, apoyar la profesionalización del personal académico de las
Instituciones de Educación Superior. En ese objetivo se pretende impulsar una edu-
cación integral, incluyendo la diversificación de la oferta educativa a fin de conservar
la pertinencia de la educación superior y la vinculación con los sectores productivo y
social; así mismo se propone promover la difusión y extensión de la cultura y alentar
la internacionalización de la educación superior.
123
En el marco de la educación de calidad, la misión de la educación superior en

México ha sido analizada y reformulada en diversos períodos de su historia inclu-
yendo en diversos momentos, conceptos como el de educación integral, educación
centrada en el profesor, o bien centrada en el estudiante, o centrada en el aprendiza-
je. Sin embargo, prácticamente en todos los cambios se ha incluido la necesidad de
considerar a la educación superior como un elemento de movilidad y de crecimiento
social.
Sin embargo, la movilidad y el crecimiento social no son procesos simples,

frecuentemente implican conflictos tanto a nivel interpersonal, como a nivel grupal
incluyendo la forma de enfrentamientos con las estructuras sociales, que incluso
pueden ser violentos. La violencia en la sociedad genera por si misma cambios que
no necesariamente son positivos. La necesidad de romper con las barreras creadas en
la sociedad, para acceder al desarrollo y así crecer dentro de la comunidad, puede dar
lugar a violencia que a su vez se puede manifestar en la escuela de diversas formas.
La presente investigación tiene como objetivo fundamental discutir posibles

respuestas a las interrogantes de ¿hasta qué punto la violencia escolar es resultado
de la falta de oportunidades de desarrollo? y ¿es el pensamiento no ético, favorable
al delito, un producto de la desigualdad social? Para este análisis, consideraremos
las relaciones entre la violencia escolar y las desigualdades sociales y partiremos del
supuesto de que la violencia en las escuelas nace de la exclusión social. Ambos fenó-
menos, la violencia y la exclusión social, pueden favorecer formas de pensamiento
124
que sostienen comportamientos que no se apegan a normas éticas.
Es de hacer notar que es posible que las causas de la violencia no se encuentren

únicamente en el exterior de las estructuras organizacionales sino que pueden surgir
como resultado de características de las propias instituciones educativas.
Por otra parte, es posible suponer que el pensamiento delictivo se vincula con
la desigualdad social a través de la exposición a la violencia, tanto interpersonal
como estructural; aquella forma de pensamiento puede resultar de la exposición a
la violencia interpersonal que puede ocurrir en la escuela o como un tipo de presión
continua construida con la interacción y el dominio de clases sociales.
La pobreza, el desempleo, la soledad, la injusticia y en general las malas con-

diciones de vida son factores de riesgo para la violencia y para las formas de pen-
samiento favorecedoras del delito. Estos factores de riesgo, si bien no son determi-
nantes directos de la violencia, al combinarse o acumularse, maximizan el riesgo de
convertirse en víctima o victimario de ella.
Como contrapeso de la violencia social a que puede exponerse el joven, la uni-

versidad, como contexto formativo podría, o no, ofrecerle al estudiante condiciones
de educación ética que le permitan un desarrollo adecuado para incorporarse en la
sociedad como una “persona de bien”, que al tomar decisiones y al actuar considere
más allá de su propio bien, el bienestar de los otros.
125
II. LA EXCLUSIÓN SOCIAL, LA COACCIÓN PSICOLÓGICA/MORAL, Y

EL PENSAMIENTO ANTISOCIAL
Aunque la violencia en jóvenes se puede definir en el contexto de la comunidad

social como asalto, robo, vandalismo y enfrentamientos entre pandillas (Torres Cas-
tro, 2005); (Batsche & Knoff, 1994), el acoso, o bullying, es otra forma de violencia
que se define como abuso entre iguales, en donde se incluyen actos de agresión de
uno o más estudiantes que hostigan física o psicológicamente a una víctima más
débil o en desventaja (Batsche & Knoff, 1994); (Hoover, Oliver, & Hazler, 1992);
(Olweus, 1994)). Este acoso en la escuela es un proceso de grupo, de compañeros,
en donde los estudiantes se involucran activamente como acosadores, como víctimas
o como espectadores que ofrecen diversas formas de apoyo a los acosadores o a las
víctimas (Salmivalli, 2010). Los acosadores se caracterizaron por su elevado riesgo
de involucrarse en delincuencia, delitos, y abuso del alcohol (Loeber & Dishion,
1983); (Magnusson, Stattin, & Duner, 1983) y muestran más problemas de conducta
y más consecuencias negativas a largo plazo (Austin & Joseph, 1996); (Kumpulai-
nen, y otros, 1998) que los estudiantes no acosadores.
Aunque el bullying es una forma de violencia que es común entre los escolares,
la exposición a éste y a cualquier otro tipo de violencia deja secuelas entre las cuales
se encuentran los impedimentos para el razonamiento moral o ético, en donde el im-
pedimento consiste en que el estudiante piensa en satisfacer sus necesidades usando
los códigos sociales y morales para su propio servicio, sin considerar a los demás
126
(Mandracchia Jon T., Pendleton Shandrea (2015). Understanding College Students’

Problems Dysfunctional Thinking, Mental Health, and Maladaptive Behavior. Jour-
nal of College Student Retention: Research, Theory & Practice August 2015 vol.
17 no. 2 226-242). Así, podemos sostener que la violencia deja secuelas negativas
adicionales a los trastornos emocionales como la depresión, la ansiedad y las di-
ficultades para relacionarse con los demás, también genera impedimentos para el
razonamiento moral que incluso se han vinculado con el comportamiento delictivo
(Mandrcchia, Pendelton, 2015).
La exclusión social es una de las diversas formas de acoso o bullying reconoci-

das en los contextos educativos de acuerdo a los resultados de una gran cantidad de
estudios realizados en diversos países (Popay, y otros, 2008). La exclusión social
se ha definido como un proceso dinámico, multidimensional regulado por relaciones
inequitativas de poder. Los procesos de exclusión operan e interactúan a través de
cuatro dimensiones generales, la económica, la política, la social y la cultural. Adi-
cionalmente, operan a diferentes niveles incluyendo el nivel individual, el familiar,
el de grupo, el comunitario, el de un país, y a los niveles regionales y globales (Po-
pay, y otros, 2008). Estos procesos de exclusión generan una distribución y acceso
injusto a los recursos y a las oportunidades, dejando en desventaja a individuos, gru-
pos y poblaciones. Los procesos de exclusión restringen la participación de los indi-
viduos en relaciones económicas, sociales, políticas y culturales, con lo que generan
malas condiciones de trabajo, desempleo y pobreza. La exclusión social entonces es
una forma de violencia contra la persona, que se ha identificado como generadora
127
de diversos comportamientos antisociales ya sea individuales o grupales, como es

el caso del aislamiento social que ocurre como bullying, y el de comportamientos
institucionales que mantienen las condiciones de exclusión y de violencia particular-
mente contra los individuos más vulnerables (Lasheras Ruíz & Pérez Eransus, 2014).
Atender el problema de violencia no es simple, a fin de resolverlo se requiere

un abordaje que abarque diversos frentes, por ejemplo, a fin de resolver o prevenir
el problema del bullying, la atención efectiva requiere de intervenciones que abar-
quen al plantel educativo de forma integral (Feinberg, 2013). A fin de atacar de raíz
el problema de violencia escolar es necesario generar un cambio en la cultura de la
comunidad educativa afectada. Para atender y resolver problemas de violencia y
otros relacionados con ella se requiere promover y mantener una cultura que enfatice
un sistema de valores basado en la empatía, el respeto y la reponsabilidad personal,
con un plan disciplinario positivo y con apoyo de las autoridades; con expectativas
de comportamiento claras y consecuencias operables para identificar y sancionar el
comportamiento antisocial, de abuso y violento, un plan de desarrollo de habilidades
para todos los integrantes de la comunidad educativa, incluyendo estudiantes, profe-
sores y autoridades; e incluso padres de familia en el caso de instituciones de nivel
preuniversitario. En las instituciones de nivel preuniversitario es necesaria la mayor
supervisión de los menores por parte de los adultos en la escuela, incluyendo la par-
ticipación continua de los padres (Feinberg, 2013). Este cambio implica la reorienta-
ción de las creencias acerca de la violencia en todos los integrantes de la comunidad
educativa (autoridades, profesores, padres de familia y alumnos) y de las formas de
128
abordar la solución de los conflictos.
El fomento a una cultura de Paz y Legalidad, una cultura en la que los adultos
detengan el acoso inmediatamente y en donde todos los estudiantes aprendan com-
portamientos positivos para que formen parte de la solución anti bullying, en donde
las necesidades de los estudiantes puedan satisfacerse adecuadamente, es una con-
traparte a la cultura de la violencia que favorece y mantiene este problema en las es-
cuelas (Feinberg, 2013). Es indispensable generar este cambio cultural para prevenir
el problema de violencia institucional y entre compañeros.
El tema de la violencia ha sido estudiado desde diversos puntos de vista, ya sea

entre pares como sería el caso del bullying, o bien entre alumnos hacia profesores o
viceversa, sin embargo, en este contexto se ha omitido el análisis de la violencia que
generan las propias estructuras institucionales como serían las educativas. En efecto,
la estructura operativa de las instituciones educativas y los planes y programas de
estudio están diseñados de manera que se favorece a algunos grupos de personas,
como por ejemplo, los miembros pudientes de la sociedad, en un sistema autoritario
que, utilizando métodos sutiles de violencia institucional, provocan el fracaso de los
estudiantes que provienen de las clases más desprotegidas lo que provoca estrés y
frustración entre los jóvenes de esos estratos sociales. Esta violencia puede desem-
bocar en interpretaciones y pensamientos que guíen comportamientos antisociales,
esto es, contrarios a las normas establecidas al reconocerlas como injustas y represo-
ras (Kennedy, 2004).
129
El contexto social y cultural de una comunidad resulta ser determinante en la

formación integral de los individuos, siendo los medios de comunicación social los
que frecuentemente promueven la visión y los valores compartidos por las mayo-
rías. Cuando las relaciones de poder son inequitativas, los grupos más débiles son
marginados o excluidos mediante la utilización de refinados métodos de agresión
o violencia. Coartar la libertad, suprimir la participación, fomentar la competencia
en condiciones de desventaja y reducir los ámbitos de influencia de esos grupos son
formas de violencia institucional.
Esta inequidad en las relaciones de poder social agrede al individuo y se puede

reflejar en los procesos educativos donde los estudiantes son educados en base a la
rivalidad, la competencia, la lucha, el conflicto y la confrontación constante. En una
comunidad así se vive la violencia cultural y estructural, donde los agresores son
las estructuras institucionales y sociales (Galtung J. , 1985); (Galtung J. , 1998). En
el ámbito educativo, los alumnos sufren las coacciones de la institución escolar de
formas más o menos sutiles o directas; a veces se manifiestan en un clima de clase
tenso, en ausencia de democracia, en la ocurrencia de comportamientos inadecuados
que no se sancionan, en desigualdades basadas en características raciales, de género
y de clase social, entre otras.
Para los estudiantes en desventaja social, los exámenes escolares pueden verse
como una manifestación de violencia institucional ya que implican una sobre carga
de tareas al combinarse el estudio con el trabajo y la atención a demandas familiares
130
(Trianes Torres, 1999), la sobrecarga de trabajos académicos, laborales y familiares

genera estrés y más aún cuando pese al esfuerzo en cumplir con las demandas esco-
lares sucede el fracaso escolar, que deviene más tarde en exclusión social (Palomero
Pescador & Fernandez Dominguez, 2001).
La pérdida de beneficios que son esperados como resultado de una actividad

escolar, como es el caso de reprobar pese a los esfuerzos por aprender, o para obte-
ner una calificación aprobatoria, puede percibirse como injusta y generar reacciones
de agresión vinculadas a la frustración que experimenta el estudiante al fracasar
escolarmente; como se predice en la teoría de la frustración-agresión propuesta ori-
ginalmente por Dollard y Miller y revisada por Berkowitz (Berkowitz, 1989). La
frustración que surge de la injusta ausencia de un beneficio que se esperaba obtener,
por ejemplo, la reprobación o la falta de oportunidades para participar de los bene-
ficios institucionales, percibida como injusta, propicia formas de agresión que se
manifiestan por lo menos como afecto negativo, tristeza, depresión irritabilidad y
eventualmente se manifiestan en inclinaciones agresivas.
Una forma sutil de agresión deriva del alto grado de fracaso escolar existente en
el sistema educativo como resultado de ineficacias del mismo sistema, éstas condu-
cen a muchos alumnos hacia la exclusión escolar y más tarde a la exclusión social.
La violencia psicológica a través de la ridiculización, el insulto, el desprecio,

el aislamiento y el abandono también están presentes en nuestras escuelas, lo cual
131
se suma a la violencia de una institución estructurada sobre falsas presunciones de

igualdad entre los estudiantes.
La revisión de la calidad de la educación, debe considerar el análisis crítico de

las estructuras de las instituciones de educación superior, considerando la posibilidad
de que éstas fomenten o toleren la violencia tanto institucional como interpersonal.
III. TEORÍAS CRÍTICAS DE LA EDUCACIÓN (EMILE DURKHEIM, EL

ESTRUCTURAL FUNCIONALISMO)
Tomando la revisión de Julia Varela Varela (Varela Varela, 2009) se pueden

describir diversos modelos de educación que han impactado la educación superior
en México. Acorde con esto, la educación puede concebirse como aquello que hace-
mos ya sea por nosotros mismos o dirigidos-orientados por otros a fin de alcanzar la
máxima perfección posible o el desarrollo armónico de nuestras facultades, como lo
señalan John Stuart Mill y Emmanuel Kant. Pero por otra parte, también pensado-
res como Parsons han argumentado que la escuela es un agente de socialización en
donde la educación genera y legitima desigualdades entre individuos al diferenciar
niveles de logro que se vinculan con la ocupación o el empleo. Así mismo, esta le-
gitimación de las desigualdades produce tensiones en los estudiantes, que se mani-
fiestan en comportamiento que se enfrenta o que difiere de las normas socialmente
aceptadas (Parsons, 1980) (Parsons, 1969).
132
Acorde con los planteamientos de Varela (Varela Varela, 2009), la educación

para algunos sociólogos como Emile Durkheim
…es la acción ejercida por las generaciones adultas sobre las que no están
todavía maduras para la vida social; tiene como objetivo suscitar y desarro-
llar en el niño cierto número de estados físicos, intelectuales y morales que
requieren de él tanto la sociedad política en su conjunto como el ambiente
particular al que está destinado de manera específica.
Desde esta perspectiva positivista y funcionalista, cobra importancia el análi-

sis de la educación como un medio de control social, en donde se considera que el
individuo se constituye en un ser natural y uno social, este último es determinado
por su realidad social de tal forma que esta le impone como agente externo normas,
creencias, sentimientos y preferencias.
Desde la visión funcionalista de Durkheim, la educación se concibe como un

fenómeno social susceptible de estudiarse desde la perspectiva de la ciencia, con un
objeto de estudio (el fenómeno educativo) y una metodología propia, de corte expe-
rimental y cuantitativo.
Con el surgimiento de los modelos críticos de la educación, el énfasis en las

dimensiones cualitativas y esencialistas lleva a los investigadores a cuestionar al
sistema educativo como un instrumento de movilidad social que oferta igualdad de
oportunidades educativas y dentro del ámbito productivo. La crítica se enfoca fuer-
133
temente en los aspectos políticos de un sistema educativo impregnado de capitalismo

que genera educandos conforme a las exigencias del mercado, dejando de lado la
idea Kantiana de máximo desarrollo armónico del potencial individual. Un ejemplo
de esto es el planteamiento de Duncan Kennedy (Kennedy, 2004) que señala que las
escuelas de Derecho aunque podrían parecer espacios intelectuales, en realidad son
espacios políticos, que no abordan la realidad social con una visión crítica. Kennedy
sostiene que el derecho es un instrumento para perpetuar los intereses de la clase
dominante. En su libro, conocido como el “Librito Rojo de Duncan” propone que los
estrictos criterios de selección de los estudiantes fueran sustituidos por una lotería
y que los profesores intercambiaran puestos con los conserjes. En su análisis asume
que los estudiantes al inicio de sus estudios si pretenden ayudar a las clases oprimi-
das y transformar la sociedad. Los profesores representan adecuadamente a la clase
dominante, con sus modelos de clase media, siendo en su mayoría varones de raza
caucásica, muy estrictos en el salón de clases, capaces de sostener una jerarquía de
venganza y temor.
Una de las perspectivas críticas del sistema educativo es la Marxista que sos-
tiene que la escuela sigue el modelo capitalista de explotación de la clase obrera o
trabajadora por parte de los dueños de los medios de producción (Cole, 2008). La
educación de acuerdo a esta crítica, sirve de instrumento para reproducir el estatus
social, conservando el estrato social de origen del educando al limitar las oportuni-
dades reales de acceder a competencias y oportunidades de trabajo por encima de su
clase social. Desde esta perspectiva se rechaza el análisis del sistema educativo en sí
134
mismo y se propone un análisis que contempla los condicionantes sociales que lo de-
finen como un quehacer histórico del ser humano, que se vincula estrechamente con
las actividades productivas de la sociedad. La reproducción de ideas, hábitos, cos-
tumbres y formas de interactuar se conciben como agentes de poder y dominación de
una clase social sobre otra y la escuela sirve de agente que facilita esta reproducción.
La visión Marxista y el abordaje funcionalista de Durkheim tienen en común la

idea de que la educación debe dejar fuera todo aquello que admita una interpretación
ideológica de clase o partido político, este planteamiento tiene una fuerte influen-
cia prácticamente en todas las corrientes críticas en pedagogía. Entre los teóricos
marxistas Louis Althusser (1918-1990) enfatiza la necesidad de analizar el papel de
la educación en la sociedad capitalista distinguiendo entre los aparatos de control
y represión del Estado, como el gobierno, el ejército, la policía o la prisión, y los
aparatos ideológicos de control entre los que se incluye al sistema educativo, a la
familia, la iglesia, los sindicatos y los medios de comunicación, entre los más impor-
tantes. Los primeros utilizan la fuerza física, mientras que los aparatos ideológicos
utilizan métodos más sutiles de control tales como la selección y la expulsión, como
medios eficaces para asegurar la dominación de clase. La escuela se considera par-
ticularmente importante por el largo tiempo que pasan los estudiantes en ella. Ahí
se interiorizan las normas y valores que pueden ser los de la clase dominante, lo que
hace posible su sometimiento ideológico. Las críticas al sistema educativo se pueden
diferenciar en tres conjuntos, las Teorías de la Correspondencia, las Teorías de la
Reproducción y las Teorías de la Resistencia.
135
Teorías de la Correspondencia. De acuerdo a las Teorías de la Correspondencia,

las funciones de la escuela se ligan a las exigencias del capitalismo en el occidente,
con la división social del trabajo y las relaciones de explotación y dominación que
derivan de ella. Así, se argumenta que el sistema escolar a través de sus distintos ni-
veles reproduce las fuerzas productivas y las relaciones de producción (escalones de
estratificación laboral). Identificando por ejemplo los siguientes estratos:
• Trabajadores Manuales.- Aunque tienen acceso a los primeros niveles del
sistema, abandonan pronto la escuela por diversas barreras, particularmente
por carencias económicas.
• Cuadros intermedios o trabajadores de cuello blanco.- Acceden a niveles
de enseñanza media, en donde aprenden oficios y competencias prácticas.
• Cúspide del sistema educativo.- Acceden solo quienes cuentan con soporte
económico y social para dedicarse al estudio y aprenden competencias ad-
ministrativas, intelectuales y políticas.
Para Baudelot y Establet la escuela no es única, en realidad se encuentra divi-

dida en dos redes, su finalidad es dividir a los que pasan por ella. Por una parte se
identifica la PP (Primaria-Profesional) y por otra la SS (Secundaria-Superior), en
donde el trabajo escolar es distinto. La PP se caracteriza por la repetición, la insisten-
cia, el machaqueo, se estudia lo concreto, práctico y tangible. El trabajo escolar se
basa en métodos no directivos, más permisivos. La SS se orienta al culto al libro y a
la abstracción. El trabajo se orienta a la competitividad, a la selección y al culto a la
individualidad, su finalidad es brillar y distinguirse.
136
Otras críticas al sistema educativo las proponen Bowles y Gintis, quienes con-
sideran que este reproduce y legitima un patrón preexistente en la sociedad para
entrenar y estratificar la fuerza de trabajo. De acuerdo a ellos la correspondencia
entre la estructura de las relaciones de producción y la estructura escolar genera una
fuerza de trabajo sumisa y fragmentada. De acuerdo al nivel educativo se desarrollan
y premian las aptitudes y cualidades que caracterizan al buen estudiante y al buen
trabajador de forma que se asimilan como normas interiorizadas. Así, en los niveles
inferiores, de la escuela y del trabajo, predominan la sumisión y obediencia a nor-
mas externas impuestas. En el nivel medio se premia la seriedad y fiabilidad que
son aptitudes y cualidades que se requiere para un trabajo que se realiza con relativa
independencia. Finalmente, en los niveles superiores se premia la iniciativa y la au-
tonomía que son características de los dueños del capital.
Teorías de la Reproducción. Las Teorías de la Reproducción sostienen como

idea central que la escuela replica las desigualdades sociales. Para P. Bourdieu y J.C
Passeron al reforzar el habitus de la clase media se ocultan y naturalizan las diferen-
cias de clase, convirtiéndolas en desigualdades individuales, esto es, en diferencias
de talento y de acceso y apropiación de la cultura.
Para B. Bernstein la reproducción ocurre mediante principios reguladores adqui-

ridos tácitamente, como códigos lingüísticos. Estos códigos corresponden a posicio-
nes desiguales en la estructura social y sirven para posicionar a los sujetos de forma
desigual en dicha estructura. De esa forma, aunque aparentemente existe democracia
137
lingüística, el código dificulta a los estudiantes de las clases trabajadoras el desarro-

llo de comportamientos adecuados al contexto escolar de las clases dominantes.
Teorías de la Resistencia. En el tercer grupo de teorías críticas se encuentran

las que se refieren a la resistencia que se genera en la escuela como resultado de las
condiciones de dominación y control que se ejerce contra los estudiantes. Mediante
el trabajo etnográfico de Willis y el genealógico de Foucault se confiere un papel
importante a los sujetos que son objeto de estrategias de poder y conocimiento, in-
corporando en sus modelos de análisis la resistencia que esos estudiantes ponen al
sistema educativo. Paul Willis señala que las luchas existentes entre las clases so-
ciales se pueden identificar mediante el análisis de los discursos que ocurren en la
comunicación y la practica pedagógica dentro del aula. Los estudiantes que apare-
cen como fracasados escolares (el los llama “colegas”) no son víctimas pasivas de
la presión ideológica que sufren; los colegas elaboran una cultura de grupo propia.
Esta cultura compartida se caracteriza por su oposición a una autoridad escolar que
se percibe como arbitraria y con la pretensión de erigirse como poseedora única de
la verdad, incluye también la oposición a los conocimientos que se consideran des-
vinculados de las prácticas sociales y al sistema de enseñanza y de evaluación que
niega sus hábitos y modos de vida. M. Foucault supone que la escuela es un espacio
social en el que ocurren relaciones de poder, con enfrentamientos y luchas, su interés
se centra en el análisis del funcionamiento de poderes específicos a través de la his-
toria. Foucault analizó la lógica del funcionamiento de diversas instituciones como
las escuelas de jesuitas, los cuarteles, hospitales y fábricas, buscando demostrar la
138
relación entre los principios del poder pastoral y su dispositivo central: la confesión.
De este análisis pueden señalarse tres aspectos de importancia para los objetivos
de este ensayo. Por una parte consideramos que debe analizarse el papel de la escuela
como contexto que puede, o no, propiciar el desarrollo máximo del individuo; por
otra parte, en el análisis del papel de la escuela como facilitador del desarrollo del
estudiante debemos considerar la participación de la sociedad como un determinante
tanto de las características del estudiante que ingresa a la escuela, como de su incor-
poración a la comunidad a su egreso del sistema escolar, esto, sin dejar de considerar
que la sociedad también juega un importante papel en la determinación de la estruc-
tura y la labor escolar tanto en sus características, como en sus objetivos y metas;
finalmente, en la caracterización y atención de los estudiantes que no se conforman
al sistema, es indispensable considerar que ellos son fuente importante para identifi-
car los problemas del sistema en servir de contexto de desarrollo y crecimiento social
para todos los individuos, incluyendo aquellos que por la diversidad de condiciones
en las que se encuentran, no “encajan” en las expectativas del sistema educativo en
cualquiera de sus dimensiones .
IV. INFLUENCIA SOCIAL, EDUCACIÓN Y PENSAMIENTO MORAL DEL

ESTUDIANTE
El razonamiento es la capacidad cognitiva que permite establecer y verificar los

hechos mediante el uso de la lógica para elaborar juicios y formar creencias basa-
139
das en hechos, en contraposición con las creencias basadas en adivinación, opinión

personal y sentimientos. Aunque presumimos de racionalidad, la evidencia nos hace
reconocer que no somos tan racionales como quisiéramos, somos más pasionales
y sesgados en nuestros juicios y creencias de lo que nos gusta aceptar. Para bien
o para mal nuestras emociones morales, esto es, nuestro razonamiento motivado,
frecuentemente nos lleva a conclusiones sin sustento fáctico o con un sustento que
solo contempla las perspectivas que nos confirman la “verdad” que nos resulta más
conveniente (Gigerenzer & Reinhard, 2002); (Kehneman, 2003).
La capacidad de razonar del cerebro humano ha evolucionado a partir de la

necesidad de formar patrones y hacer conexiones entre experiencias y sus repre-
sentaciones conceptuales al servicio de la sobrevivencia y de su florecimiento en
los ambientes de nuestros ancestros (Mercier & Sperber, 2011). El razonamiento
humano, de acuerdo a Pinker (Pinker, 1997), es un sistema combinacional y abierto,
que puede usarse tanto para asegurar la sobrevivencia como para resolver problemas
morales, ya que tarde o temprano, con suficientes oportunidades de aprendizaje, el
individuo llegará a identificar los múltiples beneficios de la consideración recíproca,
en lugar de la violencia y el sometimiento, así como de las ventajas de la reciproci-
dad y la inclusión, usando criterios que abarcan a esferas cada vez más amplias de la
biosfera. Estos son principios básicos de la moral, desde la perspectiva de la ciencia.
La educación, particularmente la educación universitaria, debe proporcionar

experiencias en las que el estudiante puede aprender a identificar diferencias en-
140
tre planteamientos con fundamento y planteamientos infundados o sesgados por

sus propias creencias, de tal forma que su capacidad de razonamiento se acreciente
con herramientas de pensamiento que permitan elaborar juicios y formar creencias
identificando sus bases lógicas y emocionales o la ausencia de ellas. Esta capacidad
analítica deberá permitir al universitario hacer juicios y elegir entre opciones racio-
nalmente, incluyendo sus juicios morales.
De acuerdo con estas consideraciones, si la educación universitaria proporciona

las necesarias oportunidades de aprendizaje en las que el estudiante adquiera ex-
periencias en la solución de problemas morales, y no solo técnicos, podríamos ar-
gumentar que la formación universitaria puede contribuir al crecimiento moral del
estudiante.
Sin embargo, la enseñanza de nivel superior puede centrarse en adquirir domi-

nio de la información y habilidades para solucionar problemas de naturaleza técnica,
sin contemplar como parte esencial la consideración de las dimensiones morales de
esos problemas. La enseñanza “de contenidos” y el énfasis en la adquisición de ha-
bilidades de reproducción memorística o de uso descontextualizado, no es suficiente
para propiciar una educación incluyente de los aspectos culturales y morales.
El contexto social en el que se desenvuelve el individuo ya sea comunitario,

escolar u organizacional, se ha reconocido como una fuerte influencia en esta capa-
cidad cognitiva de razonamiento moral, esta influencia se identifica como “cultura”
141
o “valores culturales” que de acuerdo con Geert Hofstede (Hofstede & Hofstede,
2005) se pueden clasificar en seis dimensiones (indulgencia, distancia del poder,
masculinidad vs. feminidad, evitación de la incertidumbre, orientación a largo plazo
e individualismo vs. colectivismo). Aquí nos ocuparemos del Individualismo y del
Colectivismo que se refieren a la cultura o valores que enfatizan los intereses del
individuo en contraste con aquella cultura que enfatiza los intereses de la comunidad
o del grupo social.
El individualismo privilegia los derechos de la persona por encima de las obli-

gaciones ante el grupo, por ello en la cultura individualista se valora más la preocu-
pación por sí mismo y la familia inmediata, la autonomía y el logro personal, en el
cual se basa la identidad propia. La cultura individualista reconoce privilegios so-
ciales dependiendo de los logros personales, como las calificaciones de excelencia,
los descubrimientos, las innovaciones, o los logros artísticos o humanísticos, y en
general aquellas acciones que permitan hacerse notar o sobresalir al individuo. Por
otra parte, el colectivismo enfatiza la pertenencia individual al grupo, dándole valor
a cada uno por su contribución al bienestar colectivo. Los valores que se promueven
en la cultura colectivista son la conformidad y la cohesión, a la vez que se combate
el disentir y el diferenciarse de los demás (Gorodnichenko & Roland, 2011). De esta
forma, el colectivismo es un fundamento moral, una filosofía política, una ideología,
o visión social que prioriza el significado de los grupos (sus identidades, metas de-
rechos, resultados, etc.), por encima de las cualidades y metas individuales. Pueden
distinguirse dos formas de colectivismo, el horizontal en el que las decisiones son
142
descentralizadas y se toman en forma colectiva, entre individuos en igualdad de con-

diciones; y el colectivismo vertical en donde existen estructuras jerárquicas de poder,
en donde la conformidad moral y cultural está centralizada.
También se ha diferenciado la moralidad generalizada y la moral limitada (Ta-

bellini, 2008). La moralidad generalizada define el apoyo que los individuos dan a
un conjunto de normas que son válidas para todos los integrantes de la sociedad, sin
excluir a ningún grupo particular de personas. La moralidad generalizada se basa
implícitamente en la noción de que todos los seres humanos tienen iguales derechos
y obligaciones y comparten el mismo conjunto de valores universales.
La moral limitada, por otra parte, asume que las normas morales son válidas
solamente dentro de un grupo determinado, como la familia, el estrato social, la ins-
titución, el clan o la tribu. Al interactuar con las personas que no pertenecen al grupo,
esas normas no son aplicables y el comportamiento amoral y oportunista es acepta-
ble y justificado. Esta noción de moral limitada también se conoce como “familismo
amoral” (Banfield, 1958).
En la formación universitaria la contextualización sociocultural de los proble-

mas y sus posibles soluciones es clave para propiciar no solamente soluciones téc-
nicas practicables, también lo es para la elaboración de juicios morales y para la
reflexión crítica de las disposiciones personales que van implícitas en ellos.
143
Este complejo proceso de contextualización sociocultural descansa fundamen-

talmente en el profesor universitario. Es necesaria una comprensión de parte del pro-
fesor acerca de las características socioculturales del estudiante, junto con la com-
petencia desarrollada para el razonamiento en la disciplina de su especialidad, para
definir estrategias de aprendizaje apropiadas.
En el caso de los estudiantes universitarios mexicanos los valores colectivistas

son de mayor predominio en comparación con universitarios norteamericanos que
se han identificado con valores individualistas, esta diferencia se observa en par-
ticular en las relaciones con padres, parejas y compañeros de escuela y de trabajo
(Shkodriani & Gibbons, 2010), y tiene implicaciones importantes en la formación de
grupos sociales y en las relaciones entre profesores, autoridades y compañeros. El
soporte de una red social facilita o impide el crecimiento del estudiante al proveer
de creencia y valores que permiten, o no, al estudiante su incorporación a un grupo
privilegiado como resultado de su crecimiento como profesionista. La estructura ins-
titucional puede facilitar o impedir este proceso.
El trabajo del docente universitario no solo es importante en la enseñanza pre-

sencial, su trabajo también es importante en la educación virtual, en donde la iden-
tificación de los valores culturales de los estudiantes es más difícil (Milheim, 2014).
Las complejidades del trabajo docente incluyen la necesidad de reconocer las

diferencias entre los estudiantes en el aula, incluyendo sus valores culturales y los
144
niveles de desarrollo moral que cada uno ha alcanzado al ingresar al curso. El reco-
nocimiento de estas diferencias y la necesidad de atenderlas es ya un paso importante
en la mejora de la calidad en la docencia universitaria. Es importante la investigación
de las estrategias más efectivas para el trabajo docente, de nivel universitario, con
estudiantes que provienen de diversos contextos socioculturales a fin de estimular
adecuadamente su desarrollo.
V. EL PAPEL DE LA UNIVERSIDAD EN LA FORMACIÓN ÉTICA DEL

ESTUDIANTE
La universidad en sus estructuras y especialmente en la figura del profesor uni-

versitario tiene la difícil tarea de propiciar en el estudiante una reflexión sobre los
valores y problemas en los que se ha desarrollado en su contexto personal, social y
comunitario, a fin de que pueda identificar los beneficios de la consideración recí-
proca, en lugar de la violencia y el sometimiento; así como las ventajas de la recipro-
cidad y la inclusión. Este ejercicio deberá transformar la moral de estudiante en una
ética fundamentada en su capacidad de razonamiento y en el conocimiento técnico
de la realidad, reconociendo sus propias cargas emocionales, sus motivaciones y sus
fundamentos culturales.
La calidad de la educación universitaria se evidencia entonces en el crecimiento

personal del estudiante, con el reconocimiento de logro como evidencia de ese desa-
rrollo. La coacción sobre el pensamiento crítico, las limitaciones de la participación
145
en la toma de decisiones y en el debate de las ideas son formas de violencia estructu-

ral que debiera combatirse en la universidad. Las presiones sobre el estudiante, que
le obligan a someterse a una identidad de grupo, a metas con las que no coincide y
a generar resultados para los que no se ha preparado, son evidencias de ese tipo de
violencia y de una pobre calidad institucional.
VI. CONCLUSIONES
El respeto a la individualidad y al talento del estudiante, la formación de un

razonamiento moral en el que se reconocen los sesgos emocionales y culturales, ade-
más de la formación técnica y el pensamiento científico, son elementos esenciales de
una educación de calidad.
La falta de oportunidades y la exclusión social pueden facilitar tanto la violen-

cia escolar entre pares, como la violencia institucional; también puede justificar el
pensamiento no ético, a los ojos de los afectados. Esto es particularmente importante
en una comunidad colectivista, en donde se corre el peligro de favorecer solamente
a los que “pertenecen” a los grupos sociales privilegiados.
La formación efectiva y ética de los profesionistas, los cuales representan la

población más educada del país, es un asunto de extrema importancia. Por ello la
educación universitaria integral, enfocada en el estudiante, generadora de compe-
tencias profesionales debe incluir serios esfuerzos para prevenir y reducir los efec-
146
tos negativos de la exclusión social sobre las formas de razonamiento moral de los
universitarios y de sus instituciones. La consideración de la cultura particular de una
sociedad colectivista exige que la formación integral del universitario incluya for-
mas de maximizar las oportunidades del estudiante para vincularse de forma que se
facilite la movilidad social, que se presume es cualidad importante de la educación
superior.
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151
152
153
REFLEXIONES DISCIPLINARES SOBRE LA FAMILIA
La familia, hoy, centrada en el desarrollo personal de sus integrantes, exige

una propia evolución ascendente de su personalidad, para alcanzar la reali-
zación plena de su existencia.
SUMARIO:
I. Resumen II. Consideraciones generales sobre el concepto de familia III.
Analogía en la diversidad de sentidos. IV. Semblanza histórica de la familia.
V. Reflexiones finales
I. RESUMEN
La familia ha sido objeto de estudio, además del Derecho, por otras importan-
tes disciplinas como la sociología, la filosofía, la religión y en algunos aspectos la
economía. En todos ellos encontramos que el término familia, presenta analogía en
la diversidad de sus sentidos, pues muestra un denominador común en los elementos
que se han empleado para analizar la figura.
Para el Derecho, su esquematización la ubica en un área del derecho civil,

que como parte del derecho privado estudia las relaciones entre particulares, que
154
conforman las normas jurídicas que nos hablan de las figuras e instituciones que
tienen que ver con la formación, estructura, funcionamiento y en un momento dado,
la extinción de la llamada célula de la sociedad.
El análisis nos llevará por los orígenes, sus distintas concepciones, su deli-
mitación como derecho propio dentro de la rama del derecho civil llamada Derecho
de Familia, en su connotación más tradicional conforme a los orígenes del Derecho,
hasta las implicaciones modernas que la globalización le impone, y que sin duda
llevarán al derecho de familia a tener que actualizarse.
II. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL CONCEPTO DE

FAMILIA
Es innegable la existencia de una relación intervital entre dos instituciones, que

son producto de la misma evolución del ser humano: la sociedad y la familia. Los tra-
tadistas de la materia consideran a la familia una institución social, ello se debe a que
no se puede enfocar su desenvolvimiento sin un reconocimiento social. Constituye
un régimen de relaciones sociales institucionalizadas a partir de la unión sexual y la
procreación. Creando una comunidad integrada por personas ligadas por el parentes-
co, y por individuos que se vinculan por diversos intereses.
Etimológicamente el término procede de la voz famulia, que deriva de los re-

motos famel, proveniente del osco, que significa siervo y vama hogar o habitación.
155
La Enciclopedia Jurídica Mexicana señala que la familia no es, desde luego, una
creación jurídica, sino un hecho biológico, derivado de la procreación, reconocido y
diseñado social y culturalmente, al que le han atribuido funciones políticas, econó-
micas, religiosas y morales.
Como se podrá percibir, existe dificultad para configurar un concepto universal

de la familia. En nuestro derecho positivo no hay una definición, y la dificultad para
conceptualizar la familia deriva de las diversas estructuras existentes, donde es co-
mún hablar de familias indígenas, campesinas, obreras, rurales y urbanas (Chávez
Asencio 2003).
III.ANALOGÍA EN LA DIVERSIDAD DE SENTIDOS
Las diversas disciplinas que se ocupan de la familia, aunque parten de visiones

distintas, tienen un denominador común en los elementos empleados para realizar su
estudio, por ello comentaremos este punto de convergencia en el tema, partiendo de
las tres visiones más fundamentales que existen sobre la familia, desde los puntos de
vista biológico, sociológico y jurídico:
Biológicamente se le considera como un grupo de personas derivado de una

pareja de ambos sexos, ligados entre sí e integrada con todos sus descendientes por
lazos de sangre, sin limitación de grado.
156
Sociológicamente en una visión que puede llegar a coincidir con el concepto

biológico, se le considera como un grupo de personas vinculadas por consanguinei-
dad u otros motivos. Así, la familia es sobre todo, una institución social y no se puede
entender su desenvolvimiento, sin que exista un reconocimiento social.
Jurídicamente es un conjunto de personas conformado por un hombre y una

mujer, sus ascendientes, descendientes y otras personas, en razón del matrimonio y/o
vínculos de sangre, afinidad o adopción; es decir, familia es la unión sustentada en el
matrimonio y el parentesco, como fuentes del derecho familiar.
El tema de la familia ha sido abordado desde diferentes disciplinas ajenas al

Derecho, como la economía, la religión y filosofía. El conocimiento de estos distin-
tos enfoques en su conjunto, permite delimitar y precisar las consecuencias jurídicas
que trae consigo. Esta situación nos presenta una visión de la familia a partir de la
analogía. Es decir que la familia es sobre todo una figura análoga, por ende, una insti-
tución que tiende a manifestarse de diversas formas según distintos significados que
se integran y exhiben de una manera uniforme y unida, aunque parecen separados,
finalmente se presentan de forma conjunta en las analogías siguientes:
- La primera es analogía biológico-genética, que se apoya en la idea de los
integrantes, al ser miembros de una familia, comparten determinadas carac-
terísticas de ADN que les agrupa y los hace diferentes de otros.
- La segunda es una analogía económica que se le atribuye a la familia,
cuando sus integrantes actúan en la sociedad y la convierten en un agente
157
en la producción y consumo de bienes junto con las empresas y el gobierno.

- La tercera es la analogía antropológica que la considera como la pareja
casada u otro grupo de parientes adultos que cooperan en la vida económica
y en la crianza de los hijos(as), la mayor parte de los cuales, o todos, usan
una morada común (Kathleen Gough 2012)
Finalmente, la cuarta es una analogía religiosa, ya que los integrantes que la

conforman, están ligados entre sí en virtud de un precepto de orden espiritual sea
cual sea la fe que profesen.
IV. SEMBLANZA HISTÓRICA DE LA FAMILIA
Antigüedad.- La familia no es ajena a las consecuencias sociales que ocurren

en una comunidad, por ello, resulta interesante revisar su desenvolvimiento en el
tiempo, desde épocas primitivas hasta la modernidad así como conocer y entender el
comportamiento que la familia ha tenido en la sociedad, para poder entender lo que
sucede con ella en la época actual.
Al parecer hay consenso entre los sociólogos, acerca de que la familia existe a
partir de que se tiene conocimiento del ser humano. Las tesis elaboradas por algunos
naturalistas y evolucionistas del siglo XIX sobre el origen de la familia primitiva,
han tenido que ser desechadas por la ciencia moderna que se basan en juicios toma-
dos, observando el comportamiento de pueblos actuales marginados o culturalmente
158
atrasados y por lo tanto, carecen del rigor científico. Está comprobado que cuando el
hombre comienza a dejar rastros evidentes de su presencia en la faz de la tierra, ya
existe la familia.
Está superada la idea que en el estado primitivo no había familias sino indivi-
duos aislados. Igualmente que solo se reunían cuando sus instintos o necesidades
primarias los hacían buscar una pareja. Ahora predomina que en el análisis de la
familia, sociológicamente el elemento a estudiar debe ser el grupo, es decir, el indi-
viduo en su integración con otros individuos.
Más adelante los humanos se organizan en hordas con la forma más simple que
eran los grupos nómadas, éstos se conformaban con un número reducido de integran-
tes, sin tener determinación de paternidad. Posteriormente, viene a ser hasta la etapa
de la conformación de clanes, donde se dan lazos familiares y la obediencia a un jefe.
En pueblos primitivos nómadas dedicados a cazar para autoconsumo y sin espíritu de
permanencia en determinado lugar, existían grupos que bien pudieran considerarse
una familia integrada por un varón, una o varias mujeres y sus hijos.
Roma.- Como en muchas otras instituciones jurídicas, se toma como modelo a

Roma, donde la familia tuvo sustento básico en el matrimonio, con tres formas de
estructuración, la confarreatio para los patricios, la coemptio para los no patricios y
el usus como presunción cuando la mujer permanecía durante tres noches consecu-
tivas sin ausentarse del sitio donde cohabitaba.
159
En la época clásica de Roma, resalta el dominio patriarcal, se prescribía la figura

del marido, se privilegiaba la monogamia, se castigaba el adulterio de la mujer y so-
bresale el hecho de que la mujer mantenía la autoridad en el interior del hogar, como
símbolo de la santidad del lazo conyugal.
A fines de la república, la familia aparece como una comunidad llamada agna-

ción bajo la autoridad del páter familias, comunidad integrada por cualquier persona
que quedare sujeta a su potestad conforme al derecho; incluía además de la cónyuge
y los hijos, a los cónyuges de los hijos varones, ya que las hijas al casarse pasaban
a pertenecer a la familia del cónyuge; también a los adoptados, esclavos y algunos
libertos.
El páter familias era el sacerdote del culto doméstico que se profesaba a los
muertos, resolvía los conflictos que se daban entre los integrantes y era el dueño del
patrimonio familiar. Como se advierte, la familia se concebía como la unidad reli-
giosa, política y económica fundada en el parentesco civil.
En época del derecho pretorio se cambia la figura familiar y ahora se basa en

la cognación, es decir, consanguinidad quedando ya plenamente establecida en la
época imperial, como un adelanto en el tiempo, a lo que años después vino a ser la
concepción restringida de la familia moderna.
Edad media.- La idea de esa estructura restringida se interrumpe en la Edad

160
Media en el siglo XIII, es decir, muchos años después de la caída del imperio roma-
no, apareciendo redactado en Las Siete Partidas de Alfonso El Sabio, en la partida
cuarta sobre el derecho de familia, como estructura de la familia, la conformada por
el señor, su mujer, los que viven con él, aquellos sobre quienes manda, así como los
hijos, sirvientes y los otros criados.
Las comunidades familiares romanas cedieron su espacio al Estado y paralela-

mente el cristianismo se expande. Entre otros factores debido a las invasiones bár-
baras, se da el desmoronamiento del imperio romano, la familia, al desintegrarse el
primario sistema religioso que la sustentaba, va perdiendo su influencia social como
tal para ceder el espacio al cristianismo.
Las invasiones bárbaras también van dejando su huella sobre la familia con
elementos propios de sus costumbres. Posteriormente al hacer sentir el cristianismo
su influencia, la familia tiene profundo sentido ético; se consagra el sacramento del
matrimonio, la igualdad entre la pareja y la indisolubilidad del vínculo, medidas con
que se que mitiga la rigidez del patriarcado.
En la edad media temprana, las invasiones bárbaras obligaron a las familias a

refugiarse en castillos feudales, se regresa al modelo económico rudimentario de
agricultura de autoconsumo y de una industria doméstica principalmente de fabrica-
ción de sus propios hilados para vestir.
161
En la etapa de la baja edad media, el derecho romano resguardado por siglos

sale de monasterios para ser enseñado en las primeras universidades. Se da la con-
vivencia entre el derecho romano que se conocía como derecho escrito y el derecho
consuetudinario formado por integrantes de los feudos, sumándose el derecho canó-
nico creado en tiempos de mayor influencia de la religión católica.
Esa época, la más jurídica desde los romanos, exhibe en la familia y su derecho
la influencia del cristianismo, imponiéndole un amplio sentido ético. La familia y
en especial el matrimonio han sido regidos durante muchos siglos por ideas de una
concepción matrimonial cristiana.
Época moderna.- La revolución francesa lleva a la humanidad hacia la época

moderna y con las nacionalidades, llega la burguesía al poder, bajo la inspiración de
los principios de libertad, afectando la estructura familiar, al quitar al matrimonio el
carácter sacramental y darle el de contrato.
En medio de esta tendencia, surge el Código de Napoleón, con amplia regu-

lación de la familia dando privilegio a la unión monogámica, que se considera la
última etapa en la evolución del matrimonio. La influencia del código francés se
propagó por diversos países del mundo occidental, predominando la idea de que el
matrimonio es fuente del derecho familiar; que esa unión es entre un hombre y una
mujer, debe tener como fin el procrear la especie, cumpliendo con los objetivos que
impone la naturaleza y la ley para hacer vida en común
162
Surge la práctica de conceder al matrimonio un reconocimiento oficial al mar-

gen de la religión, siempre que haya sido con las solemnidades y bajo estrictas dis-
posiciones legales. Es la incursión poco a poco del Estado, para ir quitando en lo
familiar la exclusividad a la potestad religiosa.
Socialismo.- Hacia fines del siglo XIX, el modelo económico liberal basado
en el comercio y la industrialización entra en crisis debido a los excesos cometidos
por el capitalismo hacia los integrantes de las clases desprotegidas en especial los
obreros. Surge entonces como alternativa el modelo económico socialista que pro-
pone la intervención del estado en los procesos económicos, para equilibrar excesos
ocurridos durante la etapa del liberalismo económico.
Las ideas socialistas advierten una tendencia contraria al derecho familiar im-
perante en esa época. Marx y Engels proponen la indispensable necesidad de abolir
la propiedad privada. Engels en El origen de la familia, de la propiedad privada y
del Estado sostenía que fue la propiedad privada la que motivó el surgimiento del
patriarcado esclavizante en la familia, y que al desaparecer la propiedad privada, se
terminarían las estructuras familiares imperantes.
Engels escribió que la familia monogámica del capitalismo, en todo caso solo lo
era para la mujer, que debido a ello propicia el adulterio. Argumenta que la familia
en el capitalismo esquematiza la lucha de clases entre hombre y mujer, el marido es
considerado como el burgués y la mujer el proletariado. Se sostiene en el manifiesto
163
del partido comunista en 1848, que la sociedad comunista no necesita del papel de la
familia y que al final del proceso de cambio la comunidad será quien haga las veces
de la familia.
Sin embargo la tendencia que surge al considerar la necesidad protectora del

Estado al interés superior familiar, llegando incluso a castigar los excesos de los que
ejercían la patria potestad, en uso del supuesto deber de educar, reflejan en el socia-
lismo la postura intervencionista en lo familiar, como una tendencia a la aceptación
de la familia, en la etapa en que el mundo socialista y el capitalista se disputaban la
supremacía en el orbe.
Los años sesenta de la época moderna, fue una etapa en que se relajan los con-
ceptos familiares, surgen grupos con posturas revolucionarias, pero más que nada
afectados por el uso de las drogas enervantes el amor libre del cual, surge una dispo-
sición contra el concepto familiar imperante hasta entonces.
A pesar de la fuerza del socialismo, y aun considerando los abusos de los dueños
del capital, el estado comunista protege y reconoce el valor que tiene la familia en
la sociedad, lo que implica el fracaso del socialismo en el intento de dirigir al grupo
familiar en la consecución de sus fines naturales, biológicos y espirituales.
Tiempos actuales.- Jurídicamente, se sigue manteniendo el esquema familiar

del Código de Napoleón y se acepta el sacramento matrimonial. La imposición del
164
neo liberalismo capitalista, al desmoronarse el sistema socialista económico y con el

surgimiento de las nuevas tecnologías de comunicación y el desarrollo de la econo-
mía global, la familia se ve afectada en su capacidad para responder a los fines que
se le tienen encomendados.
La etapa actual de la época moderna ha repercutido en el esquema de la familia.

La situación de las últimas décadas con imprecisión económica mundial ocasiona
un drástico cambio de roles familiares en los procesos de producción y paternidad
con impacto en la disolución familiar, al parecer las macro transformaciones ejercen
efectos contrapuestos en la familia.
En la postmodernidad, las transformaciones económicas y sociales han gestado

otro modelo que está sustituyendo a la familia nuclear. Se trata de la llamada fami-
lia permeable, que engloba muchos tipos diversos de familia, tales como la familia
tradicional, la nuclear, aquella en la que los dos padres trabajan, la familia monopa-
rental, la familia mezclada, la de hijos adoptados, la de hijos in vitro, la de madre
subrogada, la de padres del mismo sexo con hijos in vitro, inseminación artificial o
de matrimonios anteriores.
V. REFLEXIONES FINALES
En este esfuerzo de seguir la figura familiar, al llegar a la época actual y conside-

rando algunas visiones modernas, lleva necesariamente a reflexionar sobre el prota-
165
gonismo que la familia ha venido desarrollando y aun desarrolla en sociedad, y sobre

las consecuencias de su ausencia o presencia activa en la cultura de la comunidad.
Es imprescindible aceptar que en lo relativo a la familia, más allá de los as-

pectos que se refieren solamente a temas de carácter político o de valores, se deben
incluir los nuevos esquemas familiares y de parentesco que la sociedad ha venido
incorporando al tema de discusión, tales como el aborto, matrimonio entre personas
del mismo sexo, delincuencia, adicciones, divorcios, maternidad asistida y familias
monoparentales.
Pero lo importante es que en medio de los cambios acelerados que imponen los
tiempos actuales, las instituciones académicas o de investigación así como de estu-
diosos del derecho, deben asumir el compromiso de analizar a la familia y su proble-
mática dándole la importancia que requiere, ya que como señaló el Papa Juan Pablo
II en el año de 1997 en el encuentro mundial de la familia en Brasil: “la familia es al
mismo tiempo, fundamental comunidad de amor y de vida, sobre la que se apoyan
todas las demás comunidades y sociedades”.
La familia es una institución natural, de contenido ético, que como núcleo pri-
mario, constituye una comunidad humana de vida vinculada por lazos de matrimo-
nio, parentesco o concubinato y cuyas relaciones interpersonales y jurídicas, cons-
tituyen un conjunto de deberes, derechos y obligaciones, con respecto a la dignidad
de las personas y a su integridad física y psíquica cuyos miembros conviven en un
166
domicilio común y tienen un patrimonio y fines propios.
La familia, es la institución primaria que posibilita la generación de capital so-

cial y como tal, requiere ser protegida como sujeto social para que cumpla su fun-
ción de cobijo económico y espiritual de sus miembros. Las condiciones de la época
actual, afectan a la familia y a ello se debe que se hayan dado distintas formas de
concebirla.
La problemática actual en un mundo globalizado que configura nuevas realida-

des, provoca a la pareja en cuanto a su identidad, una crisis de valores en la sociedad
y es necesario revisar una serie de conceptos respecto a la pareja humana conforma-
da por el varón y la mujer; su misión y plena realización como la institución consi-
derada célula fundamental de la sociedad.
En un esfuerzo integrador, sugiero el siguiente concepto de familia:

Institución social, originada de manera natural por la relación sexual de una
pareja de distinto sexo, dentro del matrimonio o fuera de él, que genera vín-
culos entre sí y con otras personas, en razón del parentesco y en su caso por
la maternidad asistida, con la idea de habitar bajo el mismo techo y alcanzar
los efectos que impone la ley, en su papel de formar personas con valores
y en la fe, para apoyar el desarrollo, tranquilidad y sana convivencia en la
sociedad.
167
168
169
REPERCUSIONES DE LA TUTELA DIFERENCIADA A LOS DERECHOS
A LA PRIVACIDAD Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA
CONSTITUCIÓN MEXICANA
Amalia Patricia COBOS CAMPOS1

SUMARIO:
I. Introducción II. Antecedentes III. Derecho a la libertad de expresión y Dere-
cho a la privacidad IV. Tutela diferenciada en la constitución mexicana de ambos
derechos V. Consecuencias de la tutela diferenciada VI. Conclusiones; Fuentes de
consulta.
RESUMEN
El enfrentamiento de los derechos humanos es un tema que no por cotidiano

es menos complejo, de manera permanente los ciudadanos encuentran la colisión
de derechos en el ejercicio de los mismos y deben someterse a la decisión jurisdic-
cional para determinar el alcance y acotación de estos; tales procesos se actualizan
1 La primera docente de tiempo completo de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, México y
Coordinadora General del Centro de Investigaciones Jurídicas de la misma facultad, Doctora en Derecho en Investigación Jurí-
dica. Coordinadora del cuerpo Académico de Derechos Humanos, cultura de la legalidad de dicha facultad, el segundo, Doctor
en Derecho, profesor de tiempo completo, el tercero profesor de tiempo completo de la misma institución, candidato al grado
de Doctor en Derecho. Todos ellos integrantes del cuerpo Académico de Derechos Humanos y Cultura de la Legalidad de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y con participación en congresos y publicaciones nacionales
e internacionales.
170
REPERCUSIONES DE LA TURELA DIFERENCIADA A LOS DERECHOS A LA PRIVACIDAD Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN EN LA
con mucha mayor periodicidad en cuanto a los derechos de libertad de expresión y

privacidad que parecieran vivir en constante enfrentamiento, ya que la modernidad
y sus avances parecen incidir cada vez más en la invasión de las esferas privadas de
los ciudadanos. En este proceso, es evidente, que la regulación constitucional juega
un papel fundamental, que incide en la toma de decisiones por los órganos jurisdic-
cionales.
En el caso de la Constitución Mexicana, en cuanto a ambos derechos, encon-

tramos una clara tutela a la libertad de expresión, pero no ocurre lo mismo en lo que
al derecho a la privacidad respecta, cuya tutela es escueta y más bien implícita. Lo
anterior representa a los ciudadanos una problemática importante al momento de la
salvaguarda de éste último derecho humano, sin que la jurisprudencia haya a la fecha
prestado un mayor soporte a la edificación de este trascedente derecho.
El presente trabajo pretende demostrar la existencia de una tutela diferencia-

da y plantea una propuesta para la solución a este problema en aras de una mejor
construcción y protección de los derechos humanos en la Constitución mexicana,
sin descuidar el análisis de la eterna discusión sobre la necesidad o no de incluir los
derechos fundamentales en las constituciones.
171
I. INTRODUCCIÓN
Los derechos materia de nuestro estudio, tiene como origen cuestiones altamen-
te diferenciadas, que parecieran ubicarlos en los polos opuestos de la tutela de los
derechos; así, como sabemos, el derecho a la privacidad emerge, según opinan los
doctrinarios en el right of privacy2 del derecho norteamericano, que a su vez, surge
de un artículo publicado por Samuel D. Warren y Louis D. Brandeis3 en 1890, in-
titulado The right of privacy4, los mencionados, analizan en su artículo que dada la
factibilidad de que el gobierno y otros organismos públicos y privados estén en posi-
bilidad de invadir aspectos antes inaccesibles de la vida personal de los ciudadanos,
se hace necesario que el derecho evolucione a la par de los cambios tecnológicos, a
este tenor, se cuestionaron respecto a la protección que existía en la ley en lo relativo
a la vida privada de los ciudadanos y su alcance.
Pese a que se estima como punto de partida del mencionado derecho, al referido
artículo, es hasta 1965 cuando la Corte Suprema de los Estados Unidos, reconoció el
derecho a la privacidad, en el caso “Griswod vs Connecticut State”5, el tribunal, en
dicha resolución, decretó la inconstitucionalidad de la norma que prohibía la venta
y utilización de anticonceptivos, en virtud de considerarla lesiva al derecho a la pri-
vacidad.
2 Derecho a la privacidad.
3 Warren, Samuel D. y Brandeis, Louis D., “The Right to Privacy”, Harvard Law Review, Boston, vol. IV, núm. 5, diciembre
de 1890
4 El derecho a la privacidad
5 Disponible en http://www.supremecourt.gov/ , consulta realizada el 9 de febrero de 2014.
172
Las derivaciones que fueron surgiendo de este punto de partida son incontables
y favorecieron en mucho al respeto del entorno privado de los ciudadanos, que es
finalmente lo que el referido derecho busca salvaguardar. No podemos olvidar que en
el contexto de la vida humana, hay de diferenciar lo que corresponde a la vida públi-
ca y lo que se circunscribe al ámbito de lo privado; resulta indiscutible que existen
cuestiones que integran éste último, el problema se centra en determinar cuáles son
esas esferas y delimitar su entorno, tarea nada sencilla, cuando de legislar y juzgar
se trata.
Por otra parte el derecho a la libertad de expresión parece cobrar relevancia en
los estados modernos a grado tal, que podríamos afirmar que se encuentra entre una
de sus prioridades como base para consolidar los derechos humanos y en particular
la democracia.
En muchos sentidos, el derecho a la privacidad pareciera dejarse de lado, y

privilegiar sólo uno de sus contenidos, que lo es la protección de datos personales,
y así, encontramos al respecto, una amplia construcción doctrinal, jurisprudencia y
legislación que lo evidencian, y la pregunta obligada es ¿afecta este olvido a la tutela
del derecho?, éste es uno de los puntos que pretendemos clarificar en el presente
análisis, buscando asimismo dilucidar las causas de la tutela diferenciada e incluso
el del tantas veces invocado en los últimos tiempos, derecho a la protección de datos
personales, que a diferencia de la privacidad, de la que en algunos aspectos forma
parte6, ha merecido como ya se dijo alta estima del legislador.
6 No debemos olvidar que hay aspectos de los datos personales que forman parte del derecho a la intimidad (como las creencias
o convicciones religiosas) y no del derecho a la privacidad, derechos que si bien algunos usan como sinónimos, la doctrina
173
Igualmente se preconiza el derecho a la libertad de expresión, lo cual no es de

extrañar, si pretendemos vivir en un estado de derecho en el que se ejerce la libertad
en todas sus connotaciones; sin este derecho difícilmente podríamos asegurar valo-
res tan importantes como la dignidad y la justicia. Sin embargo, a la par, debemos ser
cuidadosos, para que su ejercicio inmoderado, no se convierta en una forma de lesio-
nar los derechos que pretende privilegiar y que, en aras de una libertad de expresión
mal entendida, se lesione la dignidad humana, de quienes son materia de noticias o
publicaciones, trátese de figuras públicas o no; debemos cuidar la delimitación ade-
cuada del derecho, muy en particular, en una época en la que cualquier persona pue-
de acceder a lo que decimos y hacemos, grabarlo y difundirlo, y no solo hablamos
de datos, como es fácil advertir.
Resulta palmario que cuando se habla de las características de los derechos

fundamentales, uno de los puntos más álgidos de discusión es en relación con la
factibilidad de prevalencia de unos sobre otros; igualmente complejo es el problema
para determinar, en la colisión de tales derechos, cual debe prevalecer y las razones
para hacerlo.
La dogmática jurídica ha realizado importantes aportaciones al respecto, así,
jurídica ha diferenciado claramente, véase al respecto: Cardaci Fabriio, Olivetti, Simone, Il diritto alla riservatezzain Italia,
1999, disponible en http://www.jus.unitn.it/ cardozo/obiter_dictum/Card1.htm , accedida el 20 de octubre de 2013; Suárez
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diritto all’autodeterminazione: aspetti medico-legale ed etici, disponible en: http://www.privacy.it/ccasciamacri.html, accedida
el 10 de marzo de 2014; Alcaraz, Hubert, “El derecho a la intimidad en Francia en la época de la sociedad de información”,
Araucaria: Revista Iberoamericana de filosofía, política y humanidades, Nº 18, 2007 , págs. 6-28, entre muchos otros.
174
Bernal Pulido7 dice que la ponderación es “la actividad consistente en sopesar dos
principios que entran en colisión en un caso concreto para determinar cuál de ellos
tiene un peso mayor en las circunstancias específicas, y por tanto, cuál de ellos de-
termina la solución para el caso.”
Es incuestionable para la doctrina jurídica moderna, que los derechos poseen

acotaciones, esto no fue siempre tan evidente, según Cianciardo8 el establecimiento
de límites a los derechos fundamentales, parte del famoso caso Marbury vs Madison,
en 1803, el que sentó las bases de la judicial review, ya que con antelación a ello, lo
único que se salvaguardaba en los derechos fundamentales era el principio de lega-
lidad9.
En esta tesitura, la controversia se centra, en la forma de establecer esos límites,

para lo cual, aduce Peces Barba10, se deben tomar en consideración dos mecanismos,
“unos intrínsecos que derivan del propio sentido o función que tiene en sí mismo el
derecho, y otros extrínsecos que derivan de la sociedad y de los demás sujetos de
derecho que en ella coexisten”.
En consecuencia, podemos hablar de los límites a los derechos fundamentales

desde dos facetas esenciales:
7 Bernal Pulido, Carlos, El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2003, p. 19
8 Cianciardo, Juan, “Los límites de los Derechos fundamentales”, Revista Dikaion, año 15, núm. 10, disponible en: http://
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=2116136 , accedida el 15 de marzo de 2014.
9 Al respecto véase Medina Guerrero, Manuel, La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales, Madrid,
Mc Graw Hill, 1996.
10 Peces-Barba, Gregorio, Derechos fundamentales, 4a. ed., Madrid, Universidad Complutense, 1996, p. 110.
175
La primera, que parte del sujeto limitador como11:

A) Límites directos, que son aquellos establecidos por la misma norma
fundamental, como ocurre verbigracia con el derecho de acceso a la infor-
mación pública, que la misma constitución delimita.
B) Límites indirectos, son aquellos que el legislador ordinario crea en
uso de las facultades que la misma carta fundamental le confiere.
La segunda, que atiende al origen de la limitación, y podemos clasificarlos

como:
A) Límites internos12, que son aquellos que permiten puntualizar la exten-
sión misma del derecho, resultando en consecuencia, inherentes a la con-
cepción misma de éste, dando como resultado que una vez rebasados tales
límites, ya no se estaría en ejercicio del derecho; indudablemente, estos
revisten complejidad en cuanto a su esbozo y para diferenciarlos de los
límites externos.
Su esclarecimiento debe en consecuencia, darse a través, no sólo de la norma,

que intrínsecamente no los define, sino también a través del ejercicio de la función
jurisdiccional, que lo determina mediante sus facultades interpretativas.
B) Límites externos, los cuales son impuestos por el ordenamiento jurídico
respectivo, delimitando el ejercicio lícito de los derechos.
11 Véase: Cianciardo, Juan, Op. Cit.
12 Véase: Penagos Robles, Nínive Ileana, “Límites a los derechos fundamentales reflexiones para resolver posibles contro-
versias que se presentan al enfrentarse dos o más de los citados derechos constitucionalmente reconocidos”, disponible en:
http://www.scjn.gob.mx/2010/transparencia/Documents/Becarios/Becarios_ 086.pdf , accedida el 12 de noviembre de 2013
176
A su vez, según los doctrinarios en análisis, los límites externos pueden ser de
dos tipos:
a) Expresos: los cuales están consagrados en la Constitución13, y la misma
establece límites que son aplicables a la totalidad de los derechos fundamen-
tales y otros, que son aplicables únicamente a uno en particular, entre los
primeros podríamos ubicar la restricción cuando provoca la afectación de
derechos de tercero, o el interés público y, el segundo, cuando verbigracia,
permite la orden de cateo como limitante a la inviolabilidad del domicilio.
b) Implícitos: en este caso se alude a límites que, aunque no se encuen-
tran consagrados expresamente, “vienen impuestos por la propia lógica del
ejercicio de derechos y del ordenamiento.”14 Es claro que en el caso de lími-
tes implícitos, no se trata de imponer a la ligera, acotaciones a los derechos
fundamentales, sino que, por el contrario, se pretende la defensa de aquellos
bienes jurídicos que la Constitución tutela y que pueden, por la necesidad
de salvaguardar otros derechos de igual manera tutelados, es decir, se deter-
mina cuáles derechos deben prevalecer, punto que usualmente se resuelve
mediante la ponderación de los derechos en colisión.
Nos interesa, en el presente estudio, profundizar, al menos someramente, res-

pecto a la ponderación que el órgano jurisdiccional realiza en los términos apuntados
en el párrafo que antecede, toda vez, que las cortes constitucionales han establecido
algunos criterios para la ponderación, verbigracia la Corte Constitucional Colombia-
13 Que en las corrientes doctrinarias analizadas en primer término equivaldrían a los límites directos.
14 Penagos Robles, Nínive Ileana, Op. Cit., pp. 4-5
177
na, respecto a derechos materia de análisis ha dicho:

[…]En cuanto a los requisitos básicos que deben contener las limitaciones
al derecho a la libertad de expresión y conexos, como el de información y
pluralismo informativo, para que puedan ser tenidas como constitucionales,
en la Sentencia T-391/07 se estableció como mínimo, los siguientes:
“(1) estar previstas de manera precisa y taxativa por la ley, (2) perseguir el
logro de ciertas finalidades imperativas, (3) ser necesarias para el logro de
dichas finalidades, (4) ser posteriores y no previas a la expresión, (5) no
constituir censura en ninguna de sus formas, lo cual incluye el requisito de
guardar neutralidad frente al contenido de la expresión que se limita, y (6)
no incidir de manera excesiva en el ejercicio de este derecho fundamental,
es decir, ser proporcionada.” (Subrayado en el texto original).15
En el mismo contexto la Suprema Corte de Justicia de la Nación en México,

determinó:
“[…] en el contenido actual del artículo 6o., se consagra la libertad de ex-
presarse, la cual es consustancial al hombre, y que impide al Estado impo-
ner sanciones por el solo hecho de expresar las ideas. Pero correlativamen-
te, esa opinión tiene límites de cuya transgresión derivan consecuencias
jurídicas. Tales límites son que la opinión no debe atacar la moral, esto
es, las ideas que se exterioricen no deben tender a destruir el conjunto de
valores que sustenta la cohesión de la sociedad en el respeto mutuo y en
15 Véase. Sentencia T-391/07 y Sentencia T-1037/10 Corte Constitucional de Colombia, disponible en: http://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/2010/t-1037-10.htm, accedida el 9 de marzo de 2014.
178
el cumplimiento de los deberes que tienen por base la dignidad humana y

los derechos de la persona; tampoco debe dañar los derechos de tercero, ni
incitar a la provocación de un delito o a la perturbación del orden público.
De modo que la Constitución de mil novecientos diecisiete estableció una
obligación por parte del Estado de abstenerse de actuar en contra de quien
se expresa libremente, salvo que en el ejercicio de ese derecho se ataque a
la moral, a los derechos de tercero, se provoque algún delito o se perturbe
el orden público”16
Es factible, en consecuencia, afirmar que la construcción de los límites se da en

las resoluciones que los tribunales de control de la constitucionalidad emiten en los
diversos estados, dándole congruencia a la tutela de los derechos, mediante la solu-
ción de la controversia particular que se plantea17.
III. DERECHO A LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DERECHO A LA

PRIVACIDAD
En principio estableceremos la concepción del derecho a la libertad de expre-
sión con las connotaciones que le son inherentes, para después incursionar en la defi-
nición del derecho a la privacidad y estar en posibilidad de establecer sus respectivos
ámbitos de tutela.
16 DERECHO A LA INFORMACIÓN. NO DEBE REBASAR LOS LÍMITES PREVISTOS POR LOS ARTÍCULOS 6o.,
7o. Y 24 CONSTITUCIONALES, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tribunales Colegiados de
Circuito, t. XIV, septiembre de 2001, p. 1309.
17 Véase entre otras TESIS AISLADA CLI/2011. DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIO-
NES ENTRE PARTICULARES, Amparo directo en revisión 1621/2010, 15 de junio de 2011.
179
La Corte Constitucional Colombiana afirma que:

La libertad de expresión puede ser entendida como el derecho fundamental
que tienen todos los individuos a manifestar o recibir de forma individual
o colectiva ideas, pensamientos o similares, a través de los medios y los
instrumentos elegidos para un fin determinado o indeterminado. En otras
palabras, es el derecho a la libre expresión de la opinión18.
El contenido del derecho en mención es de gran amplitud; parte de la posibilidad

de expresar libremente nuestras ideas, expresiones y pensamientos, sin ningún tipo
de censura o coacción, pero en paralelo, aparece la posibilidad del acceso, búsqueda
y difusión de la propia información; algunos ordenamientos fundamentales estiman
necesario que la información sea veraz; empero la propia corte norteamericana en
la resolución que se considera como pionera en esta materia19, pone de relieve que
no es tan importante la veracidad; igual criterio sigue la Corte y la Constitución
Mexicana, puesto que en cuanto a los límites del derecho, la propia Corte ha restado
importancia a la veracidad o no de la información, basando en consecuencias las
limitantes, en otros criterios que se comentan a lo largo de este análisis y a los cuales
nos remitimos.
En lo que respecta al derecho a la privacidad, según Suárez Crothers podríamos
18 Véase entre otras TESIS AISLADA CLI/2011. DERECHOS FUNDAMENTALES. SU VIGENCIA EN LAS RELACIO-
NES ENTRE PARTICULARES, Amparo directo en revisión 1621/2010, 15 de junio de 2011.
19 Véase: New York Times contra Sullivan (376 U.S. 254 1964), en él la Corte introduce el requerimiento de una real o actual
malicia y desestima el de la veracidad, para limitar el ejercicio del derecho, fallo disponible en: http://www.uscourts.gov/mul-
timedia/podcasts/Landmarks/NewYorkTimesvSullivan.aspx , accedida el 19 de marzo de 2014.
180
definirlo como20:
“[E]l derecho de toda persona a mantener fuera del conocimiento de terce-
ros aquellos aspectos de su vida corporal o anímica que le provocan recato o
pudor, aun cuando no afecten su honor, imagen o integridad física o mental,
toda vez que le resultan íntimos, no obstante la falsedad o veracidad objeti-
va de su contenido”.
En este sentido García Morente21, afirma que:

“[F]ormarán parte del ámbito de lo privado las relaciones que establezco
con los individuos que integran mi familia, con mis amigos, y todos aque-
llos que conservan sus peculiaridades individuales, a diferencia de las rela-
ciones que inicio con los desconocidos las cuales necesariamente pertene-
cerán al ámbito de lo público”.
Cuando hablamos de lo público y lo privado, nos parecen palabras tan habitua-

les que parecería innecesario definirlas, empero, su diferenciación es compleja, ya
que para una adecuada conceptualización, debemos atender al contexto histórico y
al régimen socioeconómico que les circunscribe, aunado al derecho vigente que en
última instancia es el que da la pauta a seguir en cuanto a sus alcances, por ello su
delimitación resulta esencial y, como afirma Cobos22:
20 Suárez Crothers, Christian, “El concepto de derecho a la Vida Privada en el Derecho Anglosajón y Europeo”, Revista de De-
recho, Valdivia, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad Austral de Chile, vol. XI, diciembre 2000, pp. 103-120.
21 García Morente, Manuel, Idea de la Hispanidad, Buenos Aires, Espasa Calpe, 1938, p. 89
22 Cobos Campos Amalia Patricia, “Lo público y lo privado del paralelismo al antagonismo”, Lecturas Jurídicas, Facultad de
Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, Época VI, No. 15, abril del 2011, pp. 151- 176.
181
[D]e gran relevancia en el status quo, derivado de la injerencia cada vez

mayor del Estado en ese entorno, antaño estimado como exclusivo de los
ciudadanos y, de los avances de la ciencia y la tecnología que representan
en sí mismos, […] una amenaza para la debida salvaguarda de los ámbitos
privados; los descubrimientos que permiten identificar el mapa genético de
cada persona, su ADN, los bancos de datos, entre otros muchos, llevan a
los estudiosos del derecho a cuestionarse cuáles son los linderos que deben
fijarse al Estado e incluso a los particulares y cómo deben normarse és-
tos, para la adecuada salvaguarda de un entorno otrora exclusivo de cada
persona, que se vulnera día a día, en aras de la ciencia, de los avances de la
tecnología, que si bien nos proporcionan comodidades, igualmente invaden
nuestro espacio vital.
Soria23 dice que la línea divisoria entre lo público y lo privado se modifica im-
pulsada por actos personales; puesto que existen personas que por la función que
desempeñan, o por otro tipo de circunstancias, concentran sobre ellos un nivel de
atención tal, que reduce su privacidad; en éste sentido se ha pronunciado la Suprema
Corte, al determinar:
En lo relativo a la protección y los límites de la libertad de expresión, esta
Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha adoptado el
estándar que la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Co-
23 Soria, Carlos, “La información de lo público, lo privado y lo íntimo”, Cuenta y Razón. Del Pensamiento Actual, Ma-
drid, Fundación de Estudios Sociológicos, Núm. 44, 1989, disponible en: http://www.cuentayrazon.org/revista/pdf/044/
Num044_004.pdf, accedida el 18 de junio de 2011.
182
misión Interamericana de Derechos Humanos ha denominado como sistema

dual de protección, en virtud del cual, los límites de crítica son más amplios
si ésta se refiere a personas que, por dedicarse a actividades públicas o por el
rol que desempeñan en una sociedad democrática, están expuestas a un más
riguroso control de sus actividades y manifestaciones que aquellos particu-
lares sin proyección alguna. En tal sentido, esta Primera Sala de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación considera que la doctrina que ha ido cons-
truyendo en la materia, a efecto de determinar cuándo puede considerarse
que una persona es figura pública, no se refiere únicamente a los servidores
públicos, pues las personas que aspiran a ocupar un cargo público, válida-
mente pueden ser consideradas como tales. Dicha conclusión no sólo es
coincidente con la doctrina de este alto tribunal, sino también con el marco
jurídico que sobre la materia ha emitido la propia Relatoría Especial para la
Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos, el cual señala que los discursos especialmente protegidos se refieren,
entre otros, a los funcionarios públicos, así como a los candidatos a ocupar
cargos públicos.24
La Ley Federal de Transparencia y acceso a la información Pública alude única-

mente a información reservada y confidencial, la cual en los términos de los numera-
24 LIBERTAD DE EXPRESIÓN. QUIENES ASPIRAN A UN CARGO PÚBLICO DEBEN CONSIDERARSE COMO PER-
SONAS PÚBLICAS Y, EN CONSECUENCIA, SOPORTAR UN MAYOR NIVEL DE INTROMISIÓN EN SU VIDA PRI-
VADA. Amparo directo en revisión 1013/2013, Décima Época, Registro: 2004022, Instancia: Primera Sala, Tipo de Tesis:
Aislada Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Libro XXII, Julio de 2013, Tomo 1, Materia(s): Constitucional,
Tesis: 1a.CCXXIII/2013 (10a.), Página: 562.
183
les 13 y 14, la ley considera como aquella cuya difusión pueda perjudicar gravemen-
te la estabilidad o economía nacional, entre otras; y por lo que se refiere a sujetos en
lo particular, únicamente la que ponga en peligro su vida, seguridad o salud.
Resulta claro en los términos de lo antes analizado, la relevancia que la libertad

de expresión tiene en el contexto de la construcción de los derechos humanos en los
estados modernos.
El derecho a la privacidad, por su parte, se ha definido por Bajo Fernández,

como “derecho de los individuos a salvaguardar su intimidad, especialmente sobre
los datos relativos a sus personas de que disponen las entidades públicas o priva-
das.” 25
Altman26, por su parte define la privacidad como “el control selectivo del acceso
a uno mismo o al grupo al que uno pertenece”.
Pareciera, como ya se dijo, que ambos derechos nacen enfrentados desde sus
orígenes, por razón natural, el derecho a la privacidad, restringe el derecho a la li-
bertad de expresión, con diferentes premisas, según el contexto social e histórico en
el que se actúa y la interpretación que los órganos jurisdiccionales le dan al interés
público.
25 Bajo Fernández, Miguel, “Protección del honor y de la intimidad”, en Cobo del Rosal, Manuel (coord.), Comentarios a la
Legislación penal. Derecho penal y Constitución, Madrid, Ed. Edersa, t. I, 1982, pp. 97-127.
26 Citado por Valera, Sergi, “Espacio privado, espacio público: Dialécticas urbanas y construcción de significados”, Tres al
Cuarto, Barcelona, Universidad de Barcelona, 1999, pp. 22-24.
184
Así planteado, parecería sencillo, pero como sabemos, por el contrario, reviste
alta complejidad para el juzgador, quién carece de índices legislativos específicos
que le marquen las pautas a seguir; en consecuencia, se ha privilegiado el derecho
a la libertad de expresión, frente al derecho a la privacidad, y se limita al primero,
bajo premisas como por ejemplo la dignidad humana y el honor, cuya definición y
alcances no dejan de ser en sí mismas espinosas.
El principal problema en este contexto, lo es el poder delimitar lo que es priva-

do, toda vez que ello es muy subjetivo y la percepción, en consecuencia, se la da el
sujeto titular del derecho quién decide cuál información puede ser pública y cual no,
el problema se gesta, porque dados los avances tecnológicos muchas personas tienen
acceso a información nuestra de muy diversos órdenes, ya sea de manera lícita o no,
por consecuencia, la tutela del derecho se vuelve cada vez más compleja, agregando
a ello que el mismo ha tenido escasa edificación en nuestro país, a diferencia del de
libertad de expresión que sí la ha tenido.
IV. TUTELA DIFERENCIADA EN LA CONSTITUCIÓN MEXICANA DE

AMBOS DERECHOS
La Constitución Mexicana desde sus orígenes se preocupa por la tutela de la

libertad de expresión, y en menor medida, del derecho a la privacidad, el primero se
consagra expresamente, el segundo se infiere del contenido de la carta magna y por
ende está implícito en ella, mediante algunos de sus mecanismos de tutela, como la
185
inviolabilidad del domicilio y la correspondencia, y solo en épocas muy recientes, la

constitución alude de manera expresa al derecho a la privacidad.
En la actualidad, la tutela de ambos derechos se consagra expresamente en el

artículo sexto constitucional27 que en lo conducente prevé:
Artículo 6º28 La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inqui-
sición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral,
los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público;
el derecho de réplica será ejercido en los términos dispuestos por la ley. El
derecho a la información será garantizado por el Estado.
Toda persona tiene derecho al libre acceso a información plural y oportuna,
así como a buscar, recibir y difundir información e ideas de toda índole por
cualquier medio de expresión29.
El Estado garantizará el derecho de acceso a las tecnologías de la informa-
ción y comunicación, así como a los servicios de radiodifusión y teleco-
municaciones, incluido el de banda ancha e internet. Para tales efectos, el
Estado establecerá condiciones de competencia efectiva en la prestación de
dichos servicios30.
Para efectos de lo dispuesto en el presente artículo se observará lo siguiente:

27 Sin desconocer que el numeral que consagra expresamente al derecho de libertad de expresión es el séptimo que analizare-
mos más adelante, es indudable que el sexto lo tutela.
28 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el D.O.F. el 5 de febrero de 1917, Art. 6º, disponible
en: http://www.diputados.gob.mx/LeyesBiblio/pdf/1.pdf , accedida el 9 de marzo de 2014.
29 Ibídem, Párrafo adicionado D.O.F 11-06-2013.
30 Ibídem.
186
A. Para el ejercicio del derecho de acceso a la información, la Federación,

los Estados y el Distrito Federal, en el ámbito de sus respectivas competen-
cias, se regirán por los siguientes principios y bases31:
I. Toda la información en posesión de cualquier autoridad, entidad, órgano
y organismo de los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, órganos au-
tónomos, partidos políticos, fideicomisos y fondos públicos, así como de
cualquier persona física, moral o sindicato que reciba y ejerza recursos pú-
blicos o realice actos de autoridad en el ámbito federal, estatal y municipal,
es pública y sólo podrá ser reservada temporalmente por razones de interés
público y seguridad nacional, en los términos que fijen las leyes.
En la interpretación de este derecho deberá prevalecer el principio de máxi-
ma publicidad. Los sujetos obligados deberán documentar todo acto que
derive del ejercicio de sus facultades, competencias o funciones, la ley de-
terminará los supuestos específicos bajo los cuales procederá la declaración
de inexistencia de la información32.
II. La información que se refiere a la vida privada y los datos personales será
protegida en los términos y con las excepciones que fijen las leyes.
III. Toda persona, sin necesidad de acreditar interés alguno o justificar su
utilización, tendrá acceso gratuito a la información pública, a sus datos per-
sonales o a la rectificación de éstos.
IV. […]
B. En materia de radiodifusión y telecomunicaciones:
31 Ibídem, Párrafo reformado (para quedar como apartado A) D.O.F 11-06-2013.
32 Ídem, Fracción reformada D.O.F 07-02-2014.
187
I. El Estado garantizará a la población su integración a la sociedad de la

información y el conocimiento, mediante una política de inclusión digital
universal con metas anuales y sexenales.
II. [...]
IV. Se prohíbe la transmisión de publicidad o propaganda presentada como
información periodística o noticiosa; se establecerán las condiciones que
deben regir los contenidos y la contratación de los servicios para su transmi-
sión al público, incluidas aquellas relativas a la responsabilidad de los con-
cesionarios respecto de la información transmitida por cuenta de terceros,
sin afectar la libertad de expresión y de difusión.
V. La ley establecerá un organismo público descentralizado con autonomía
técnica, operativa, de decisión y de gestión, que tendrá por objeto proveer
el servicio de radiodifusión sin fines de lucro, a efecto de asegurar el acceso
al mayor número de personas en cada una de las entidades de la Federación,
a contenidos que promuevan la integración nacional, la formación educa-
tiva, cultural y cívica, la igualdad entre mujeres y hombres, la difusión de
información imparcial, objetiva, oportuna y veraz del acontecer nacional
e internacional, y dar espacio a las obras de producción independiente, así
como a la expresión de la diversidad y pluralidad de ideas y opiniones que
fortalezcan la vida democrática de la sociedad.
[...]
VI. La ley establecerá los derechos de los usuarios de telecomunicaciones,
188
de las audiencias, así como los mecanismos para su protección33.
La redacción actual del artículo sexto constitucional deviene en una mayor com-
plejidad, el legislador a través de múltiples reformas al mismo, ha querido ampliar
el marco de tutela, a grado tal que el artículo determina con acuciosidad cuestiones
que bien pudieran haberse dejado únicamente para la respectiva ley orgánica, cuando
menos por lo que atañe al órgano regulador del acceso a la información.
El primer párrafo, a nuestro juicio de particular importancia, es el que consagra

en principio el derecho a la libertad de expresión, aunque lo hace en forma negativa
al determinar lo que no debe hacerse al respecto, esto es realizar inquisición en cuan-
to a la manifestación de las ideas, debiendo entenderse-como así se ha hecho- que la
constitución prohíbe al estado interferir en cuanto a la expresión de éstas, limitante
que solo alude a los poderes judicial y ejecutivo, dejando fuera al poder legislativo,
pero que sin duda alguna también le atañe a éste34.
En el mismo párrafo primero, a renglón seguido, se establecen los límites del

derecho, siendo estos, que se ataque a la moral, la vida privada o los derechos de
terceros, provoque algún delito, o perturbe el orden público.
Así expresado, pareciera que el derecho a la privacidad se antepone o privile-

gia, lo cual, es a todas luces inexacto, ya que la propia constitución en el precitado
33 Apartado con fracciones adicionado D.O.F 11-06-2013 y Artículo reformado D.O.F 06-12-1977.
34 Véase: Carbonell Miguel, Los derechos fundamentales en México, Porrúa, México, 2006, p. 371
189
numeral, en el mismo párrafo y en los dos subsecuentes deja en claro que existe la
obligación del estado de garantizar el derecho a la información y el acceso a ésta, en
forma plural y oportuna por cualquier persona sin importar el medio de expresión a
través del cual se articula, e incluso se establece a cargo del estado el implementar el
debido acceso a las TICs35 y la competencia en la prestación de los servicios.
Es pertinente retomar brevemente las limitantes al derecho en análisis, a que

alude el artículo sexto, éstas como se asentó, se formulan cuatro vertientes, la pri-
mera de ellas alude a ataques a la moral, concepto que como sabemos es bastante
abstracto y en él caben muchos contenidos, que a veces permiten oscilaciones en su
delimitación; otro tanto ocurre con la perturbación del orden público.
La segunda limitante, en orden, alude expresamente a la vida privada y la pre-

gunta obligada es ¿cuánto y qué de la vida privada?, al respecto la Corte36 ha dicho:
[…]De lo anterior se concluye que al resolver la oposición del tercero inte-
resado a una solicitud de acceso a sus datos personales37, la autoridad debe
explicar, de considerarla fundada, por qué estima que la difusión de éstos
daña innecesariamente a la persona, lo cual justificaría clasificar la infor-
mación como reservada o confidencial o, en caso contrario, cuáles son los
35 Tecnologías de la información y la comunicación.
36 TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA GUBERNAMENTAL. AL RESOLVER LA OPOSI-
CIÓN DEL TERCERO INTERESADO A UNA SOLICITUD DE ACCESO A SUS DATOS PERSONALES, LA AUTORI-
DAD DEBE EXPLICAR, DE CONSIDERARLA FUNDADA, POR QUÉ ESTIMA QUE LA DIFUSIÓN DE ÉSTOS DAÑA
INNECESARIAMENTE A LA PERSONA O, EN CASO CONTRARIO, CUÁLES SON LOS BENEFICIOS QUE CON
ELLO SE GENERAN AL INTERÉS PÚBLICO. Registro No. 165652, Localización: Novena Época, Instancia: Tribunales
Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Diciembre de 2009, Página: 1658,
Tesis: I.4o.A.688 A, Tesis Aislada, Materia(s): Administrativa.
37 negrillas en el original.
190
beneficios que con ello se generan al interés público para que ciertos datos
38
sean difundidos a pesar de la afectación a los secretos tutelados.

Podemos inferir que la Corte considera que los derechos de terceros, evidente-
mente ligados a las cuestiones del ejercicio del derecho a la privacidad, para estimar-
los como límites al ejercicio del derecho al acceso a la información, deben visuali-
zarse en dos sentidos; el primero que obliga a la autoridad a justificar la limitación
de dicho acceso, y el segundo que la obliga a su vez a establecer con claridad los
beneficios al interés público con la difusión de los estimados como secretos.
Otro aspecto relevante lo es el llamado derecho de réplica que nuestra constitu-

ción prevé en el mismo artículo 6º, ello en cumplimiento de la Convención Ameri-
cana de Derechos Humanos, y que resulta relevante mencionar en nuestro análisis,
ya que como afirma Islas39, el mismo confiere una tutela jurídica que la constitución
presta a las personas cuando por medios de difusión se afecta su honor y reputación,
aunque no coincidimos con el referido autor en que intimidad y privacidad sean si-
nónimos.
El diverso precepto constitucional que se relaciona con nuestro estudio, lo es sin

duda alguna el séptimo, que en su primer párrafo dice:
Artículo 7o.40 Es inviolable la libertad de difundir opiniones, información
38 Ídem.
39 Islas L, Jorge, “El derecho de réplica y la vida privada”, en: Alfonzo Jiménez, Armando, Responsabilidad social, autoregu-
lación y legislación e radio y televisión,” México, UNAM, 2002, pp. 77-87
40 Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
191
e ideas, a través de cualquier medio. No se puede restringir este derecho

por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o
particulares, de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas o de
enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera
otros medios y tecnologías de la información y comunicación encaminados
a impedir la transmisión y circulación de ideas y opiniones.
[…]
El segundo párrafo, por su parte, remite para las limitantes del ejercicio del de-
recho, a los contenidos del precitado artículo sexto.
El artículo constitucional que consagra la protección de datos, es como sabemos

el 16, que en lo conducente determina:
Artículo 1641. […].
Toda persona tiene derecho a la protección de sus datos personales, al ac-
ceso, rectificación y cancelación de los mismos, así como a manifestar su
oposición, en los términos que fije la ley, la cual establecerá los supuestos
de excepción a los principios que rijan el tratamiento de datos, por razones
de seguridad nacional, disposiciones de orden público, seguridad y salud
públicas o para proteger los derechos de terceros.
Con dicha consagración, no se tutela propiamente el derecho a la privacidad,

41 Ídem.
192
aunque sí un componente del mismo, ya que en los datos personales encontramos

además, derechos de la personalidad, facetas del derecho a la intimidad, no tratándo-
se, en consecuencia, de una consagración expresa del derecho en estudio.
VI. CONSECUENCIAS DE LA TUTELA DIFERENCIADA
La realidad, nos ha mostrado la difícil coexistencia de ambos derechos, y en una

análisis crítico, deberemos reconocer, que el más afectado de ambos ha sido el de pri-
vacidad, dada la complejidad que, como ya hemos dicho, representa determinar sus
alcances, máximo que la Corte mexicana utiliza de manera indiferenciada en algunas
jurisprudencias la intimidad y la privacidad a los que, como ya dijimos, la doctrina
jurídica y las cartas fundamentales de otros estados han diferenciado.
Podemos decir, que las consecuencias de la tutela diferenciada, se han sentido

en la esfera privada de los ciudadanos de manera más sensible, ello en virtud de que,
si bien las leyes ordinarias emanadas de la obligación de tutelar los datos personales,
constitucionalmente consagrada, se ocupan de la restricción de la información hacia
estos, no es sencillo realizar una tutela diferenciada de lo público, lo privado y lo ín-
timo, y como es evidente, el acceso a la información personal parece irrefrenable, y
las leyes y mecanismos lo que buscan es la transparencia y el fácil acceso, no tutelar
la privacidad.
Dichas consecuencias se ven igualmente reflejadas en la legislación secundaria,

193
donde el derecho a la libertad de expresión con sus innegables deficiencias legislati-

vas ha alcanzado mucho mayor desarrollo que el de la privacidad.
Como consecuencia de lo anterior, si la tutela diferenciada salvaguarda en ma-

yor medida a la libertad de expresión y el acceso a la información, lo cual nos resulta
innegable y aún así, es puesto en tela de juicio a nuestro estado con observaciones en
la materia, ¿qué podemos esperar respecto de un derecho al que hasta los instrumen-
tos internacionales han dejado de lado y escasamente mencionan?
Esto es así, porque como la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos

ha dicho, la libertad de expresión es indispensable para la consolidación de una so-
ciedad democrática, sin ellas no es posible que ésta última se consolide.42
No cuestionamos la validez de tales argumentaciones, empero estimamos que

debe ponerse una mayor atención legislativa al derecho a la privacidad para que el
frágil equilibrio de lo público y lo privado no quede irremediablemente resquebraja-
do en detrimento de los ciudadanos y sus derechos.
VII. CONCLUSIONES
En principio, para establecer conclusiones en cuanto a nuestro análisis, debere-

mos determinar lo que entendemos por público, en contraposición a lo privado, para
42 En este sentido véase: Caso Olmedo Bustos y otros Vs. Chile, más conocido como “La Última Tentación de Cristo” Opinión
Consultiva OC-5/85, párr. 70, Corte Interamericana de Derechos Humanos.
194
así estar en la posibilidad de deducir los límites de los derechos en cuestión.

Así, de lo analizado, podemos inferir que lo público se refier a, aquello que es
de interés o de utilidad general, que atañe a la sociedad; igualmente, lo que interesa
al Estado frente a aquello que se refiere a la utilidad y el interés individual; lo que se
desarrolla a la luz pública, frente a aquello que es secreto, resguardado, escondido;
y finalmente lo que es de uso popular, accesible a todos y por lo tanto abierto contra
aquello que se sustrae a la posibilidad de que los otros lo utilicen.
En el Informe de las Relatorías Especiales de la ONU y la CIDH, sobre la Liber-

tad de Expresión en México, se afirmó que:
De acuerdo con los expertos independientes que a nivel internacional pro-
mueven la libertad de expresión, los principales desafíos que enfrenta este
derecho en el orbe son: los mecanismos ilegítimos de control gubernamen-
tal sobre los medios de comunicación; la vigencia de leyes penales que cri-
minalizan la difamación; la violencia en contra de periodistas; las limitacio-
nes al derecho de acceso a la información; la discriminación en el ejercicio
del derecho a la libertad de expresión, particularmente en agravio de los
grupos históricamente menos favorecidos; las presiones comerciales que
amenazan la capacidad de los medios de comunicación de difundir conte-
nidos de interés público; los obstáculos que padecen las emisoras públicas
y comunitarias; las restricciones injustificadamente amplias a la libertad de
expresión con motivo de los retos que enfrenta el mundo en materia de se-
guridad; los esfuerzos de algunos gobiernos para controlar el potencial que
195
ofrece Internet, y la falta de acceso a las nuevas tecnologías de información

y comunicación por parte de la mayoría de la población”43.
Como sabemos, a México se le han hecho observaciones en la materia, ello

explica en parte la tutela diferenciada de ambos derechos, aunque, a nuestro juicio,
tiene también una justificación histórica, derivada no solo de la ausencia de tutela al
derecho a la privacidad hasta épocas muy recientes, sino también, de nuestra idiosin-
cracia, que se volcó en tutelar la libre expresión de las ideas y no reparó demasiado
en la afectación personal que podía conllevar, hasta que esto empezó a actualizarse,
y aún entonces, se pensó en que su tratamiento en el ordenamiento ordinario a través
del daño moral resultaba suficiente.
Es hoy, frente a la invasión imparable de los medios de comunicación y las tan

distintas formas de acceder a la información de los demás de manera lícita o ilícita,
cuando buscamos tutelar la tan agredida privacidad.
Desde una perspectiva jurisdiccional podemos afirmar que la Corte se ha de-

finido por privilegiar el derecho a la información frente al de la privacidad, así lo
podemos evidenciar de la siguiente tesis:
Los artículos 6o. y 7o. de la Constitución Federal establecen el marco ju-
rídico que a la vez que consagra el derecho a la libre manifestación de las
43 Informes de Misión de las Relatorías Especiales de la ONU y la CIDH, sobre la Libertad de Expresión en México, ONU,
México, 2011, disponible en: http://www.pbi-mexico.org/fileadmin/user_files/ projects / mexico/files/Reports/1110Liberta-
dExpresion_ONUCIDH.pdf, accedida el 9 de marzo de 2014.
196
ideas y la libertad de imprenta, les impone límites consistentes en que la

manifestación de las ideas no debe ejercerse en forma que ataque la moral,
los derechos de tercero, provoque algún delito o perturbe el orden público;
la libertad de imprenta tiene por límite el respeto a la vida privada, la moral
y la paz pública. […] El límite entre la libertad de expresión y la conducta
ilegal del agente sólo puede establecerse mediante la ponderación de los
derechos en presencia, para determinar si la restricción que se impone al de-
recho de información y expresión está o no justificada por la limitación que
sufriría el otro derecho a la intimidad. Dada su función institucional, cuando
se produzca una colisión entre ambos derechos, el de la información goza
de una posición preferente44, y las restricciones a ese derecho deben inter-
pretarse de tal modo que su contenido esencial no resulte desnaturalizado.
Tal valor preferente no es, sin embargo, absoluto. Si se le reconoce como
garantía de la opinión pública, sólo puede legitimar intromisiones en otros
derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad, o sea,
que resulten relevantes para la formación de la opinión pública. Carecerá de
protección cuando se ejercite de manera desmesurada a ese fin45.
Estimamos que la solución más viable a toda esta problemática lo es una más
adecuada regulación a los derechos que forman el entorno mismo de los derechos
materia de nuestro análisis, verbigracia el derecho de réplica, toda vez que este no
44 Las negritas son nuestras.
45 DAÑO MORAL Y DERECHO A LA INFORMACIÓN, Amparo directo 14424/2002, No. Registro: 184.669, Tesis aislada
I.4o.C.57 C, Civil, Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Fuente: Semanario Judicial de la Federación
y su Gaceta, XVII, Marzo de 2003, Página: 1709.
197
es ejercido adecuadamente porque los medios utilizan diversas manera de mermarlo;

unas sutiles, otras no tanto, pero el resultado es que la nota de primera plana ve su
réplica reflejada en el último recoveco del medio de comunicación si es que ésta es
emitida.
La Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública alude úni-

camente a información reservada y confidencial, la cual en los términos de sus nu-
merales 13 y 14, la ley considera como aquella cuya difusión pueda perjudicar grave-
mente la estabilidad o economía nacional, entre otras; y por lo que se refiere a sujetos
en lo particular, únicamente la que ponga en peligro su vida, seguridad o salud, por
lo que poco aporta a nuestro análisis.
La legislación que ha dado algo de soporte al derecho a la privacidad, es la Ley

Federal de Datos Personales en Posesión de los Particulares, entre sus puntos rele-
vantes está la distinción que hace entre datos personales y datos personales sensibles,
sin embargo, al definir estos últimos parece que los ubica en el contexto del derecho
a la intimidad y confunde ambos derechos, ya que en el artículo tercero determina:
Artículo 3.- Para los efectos de esta Ley, se entenderá por:
[…]
VI. Datos personales sensibles: Aquellos datos personales que afecten a la
esfera más íntima de su titular, o cuya utilización indebida pueda dar origen
a discriminación o conlleve un riesgo grave para éste. En particular, se con-
sideran sensibles aquellos que puedan revelar aspectos como origen racial
198
o étnico, estado de salud presente y futuro, información genética, creencias

religiosas, filosóficas y morales, afiliación sindical, opiniones políticas, pre-
ferencia sexual.
Como se evidencia del numeral mismo, no podemos esperar que en México

exista una adecuada construcción del derecho a la privacidad, en tanto la legislación
y la jurisprudencia no establezcan las claras diferencias que la doctrina ya ha eviden-
ciado al respecto, y que podemos resumir según Cobos en que:
[L]os derechos a la intimidad y a la privacidad no son sinónimos, puesto
que regulan diversos aspectos y el bien jurídico tutelado no es el mismo, pu-
diendo diferenciarlos en esencia porque en principio el derecho a la privaci-
dad presenta siempre connotaciones relativas al comportamiento social del
titular del derecho, en cambio, el derecho a la intimidad, involucra siempre
aspectos personales o familiares; igualmente el derecho a la privacidad re-
quiere de la proyección pública de su titular para hacerse efectivo en cambio
cuando se alude al derecho a la intimidad sus implicaciones son hacia los
sentimientos, pensamientos, pudor, sexualidad, secreto y todo aquello que
forma parte de los más interior y reservado del individuo.
Partiendo de la diferenciación de los derechos será factible establecer límites

adecuados a los derechos y valorizar su prevalencia mediante una adecuada ponde-
ración ante la colisión de los mismos, no existe manera de realizar dicha ponderación
bajo las reglas que la misma jurisprudencia ha construido, si ésta no parte de un claro
199
conocimiento de lo que el derecho en conflicto tutela y la legislación vigente tampo-

co hace lo propio.
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www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-1037-10.htm
TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACIÓN PÚBLICA GUBER-
NAMENTAL. AL RESOLVER LA OPOSICIÓN DEL TERCERO INTERESADO
A UNA SOLICITUD DE ACCESO A SUS DATOS PERSONALES, LA AUTORI-
DAD DEBE EXPLICAR, DE CONSIDERARLA FUNDADA, POR QUÉ ESTI-
MA QUE LA DIFUSIÓN DE ÉSTOS DAÑA INNECESARIAMENTE A LA
PERSONA O, EN CASO CONTRARIO, CUÁLES SON LOS BENEFICIOS QUE
CON ELLO SE GENERAN AL INTERÉS PÚBLICO. Registro No. 165652, Lo-
203
calización: Novena Época, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito,

Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, XXX, Diciembre de
2009, Página: 1658, Tesis: I.4o.A.688 A, Tesis Aislada, Materia(s): Adminis-
trativa.
204
205
EL CONTRAINTERROGATORIO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PRO-
CEDIMIENTOS PENALES
Mayra Paola SILVA CHÁVEZ

SUMARIO:
I. Nota introductoria II. La prueba testimonial en el Juicio Oral y su desahogo
III. El Contrainterrogatorio: Concepto IV. El Contrainterrogatorio en el Código
Nacional de Procedimientos Penales V. Diferencia entre contrainterrogatorio y
examen directo VI. Sugerencias prácticas para un Contrainterrogatorio VII Malas
técnicas de los litigantes VIII Comentarios finales IX Bibliografía
I. NOTA INTRODUCTORIA
El presente trabajo desarrolla lo que el Código Nacional de Procedimientos

Penales denomina en su artículo 372 como “contrainterrogatorio”. Para un mane-
jo eficaz del contrainterrogatorio se requiere de una serie de destrezas y técnicas,
exigiendo del litigante la habilidad de mantener un control sobre el testigo. Es un
tema de suma importancia, pues en la práctica suelen cometerse los mismos errores,
siendo imprescindible para que en el Juicio Oral se produzca información de mejor
calidad por medio de la contradictoriedad1 de la prueba, para así poder obtener una
resolución del caso.
1 CNPP. Artículo 6o. Principio de contradicción. Las partes podrán conocer, controvertir o confrontar los medios de prueba,
así como oponerse a las peticiones y alegatos de la otra parte, salvo lo previsto en este Código.
206
EL CONTRAINTERROGATORIO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES
La función del contraexamen es revelar los defectos de información de la

prueba presentada por la contraparte, para así brindarle información de ca-
lidad al Tribunal, sometiendo a su consideración la credibilidad del testigo2.
Es importante recalcar la importancia que conlleva el contraexamen, pues re-

cordemos que se trata de un sistema de libre valoración de prueba3 por parte del
Tribunal, es decir, que los hechos podrán probarse sin que para los jueces se tenga
credibilidad preconcebida, ni peso probatorio sobre la prueba que no surja a través
del Juicio por medio de la inmediación, con ello se da la oportunidad de que las par-
tes pongan a prueba la verdadera calidad de la información que fluye en audiencia.
II. DESAHOGO DE LA TESTIMONIAL EN EL JUICIO ORAL,

MEDIANTE EXAMEN DIRECTO Y CONTRA EXAMEN
En el Código Nacional, se entiende por prueba todo conocimiento cierto o pro-

bable sobre un hecho. La prueba por excelencia es la testimonial, la cual es regulada
en el Código Nacional a partir del artículo 360 al 367. Nuestra Carta Magna en su
artículo 20 apartado A, en relación de los principios generales , fracción IV , señala
que el juicio se llevará a cabo ante un juez que no tenga conocimiento (previamente
del caso) y además hace mención a que los argumentos y elementos probatorios se
2 Baytelman Aronowsky, Andrés, Duce Jaime, Mauricio, Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, Universidad Diego Portales,
Chile, 2004, p. 69
3 CNPP. Artículo 265. Valoración de los datos y prueba El Órgano jurisdiccional asignará libremente el valor correspondiente
a cada uno de los datos y pruebas, de manera libre y lógica, debiendo justificar adecuadamente el valor otorgado a las pruebas
así como explicará y justificará su valoración con base en la apreciación conjunta, integral y armónica de todos los elementos
probatorios.
207
Mayra Paola SILVA CHAVÉZ
desarrollarán de manera pública, contradictoria y oral.
Durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral, se desahogan los testigos

de ambas partes, los cuales se presentan de acuerdo al orden que ellos consideran
pertinente para su teoría del caso, ya sea como fiscal o defensa. Una vez que están
situados los testigos frente al Tribunal se procede al desahogo de la prueba, primero
por parte de la razón social, mediante un interrogatorio directo, posteriormente un
contrainterrogatorio, que a su vez de ser necesario y siempre que no haya sido libe-
rado el testigo, como lo permite el Código Nacional, podrán llevarse a cabo una serie
de preguntas formuladas por parte del oferente de la prueba, teniendo la misma opor-
tunidad la parte contraria respecto a estas últimas manifestaciones como se muestra
en el siguiente diagrama4:
4 Vid. Baytelman Aronowsky, Andrés, Duce Jaime, Mauricio, Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, Universidad Diego
Portales, Chile, 2004, p. 24
208
III. EL CONTRAINTERROGATORIO: CONCEPTO
El Código Nacional no nos plantea una definición de contrainterrogatorio como

tal, sin embargo hay diversos autores que lo definen de manera acertada:
El contraexamen es, entonces un ejercicio muy específico y concreto: mi
teoría del caso y la información de que dispongo determinar mis líneas de
contra examen, para cada una de las cuales tengo información de respaldo,
y asumiendo que estoy tratando con un testigo hostil a mi caso5.
El contrainterrogatorio es el interrogatorio que hace la parte contra quien se ha

ofrecido el testimonio del declarante6.
5 Ibídem., p. 72
6 Fontanet Maldonado, Julio E. , Principios y técnicas de la práctica forense, Jurídica Editores, San Juan de Puerto Rico, 2010,
p. 214
209
Cuando hablamos del contrainterrogatorio, es del examen que fiscal o defensor

efectúan al testigo o perito que presenta la contraparte, una vez que han sido inte-
rrogadas por quien los ha llevado al juicio. De allí es que precisamente se hable de
contrainterrogatorio o contraexamen7.
Contrainterrogar es preguntarle al testigo acerca de hechos relevantes del caso

para poner a prueba su credibilidad y/o testimonio8.
Es aquel que lo lleva a cabo el abogado de la parte contraria inmediatamente
después que el testigo fue objeto de interrogatorio directo9.
La doctrina Colombiana señala que el contrainterrogatorio ocurre cuando la par-

te opuesta confronta a un testigo inmediatamente después de ser interrogado. Con lo
anterior podemos concluir que el contrainterrogatorio es el intercambio oral entre el
litigante y el testigo que ofrece la contraparte que por medio de preguntas y respues-
tas, surgiendo información de calidad frente al Tribunal, sometiendo a su considera-
ción la credibilidad del testigo.
7 Cfr. MAUET, Trial..., op. cit., pp. 524-526, sobre la adecuada preparación del contraexamen, y en particular la plantilla prác-
tica en la que sugiere al litigante contrastar la información principal que el testigo proporcionará en el examen directo con las
respuestas buscadas a partir del contraexamen, p. 526.
8 Contreras Melara, José Rogelio, Manual del profesor para la materia Técnicas de litigación oral, Centro de Estudios sobre la
Enseñanza y el Aprendizaje del Derecho, A.C. (CEEAD), Monterrey, 2015 p.217
9 Neyra Flores, Jose Antonio. Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación Oral. Lima: Super Gráfica EIRL, 2009, p. 46
210
IV. EL CONTRAINTERROGATORIO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE

PROCEDIMIENTOS PENALES
El dispositivo normativo se queda corto, pues solo se habla del contraexamen

en unos cuantos artículos, siendo carente de información. En la sección III, dentro de
las disposiciones generales del interrogatorio y contrainterrogatorio el numeral 372
del Código Nacional, a la letra dice:
Artículo 372. Desarrollo de interrogatorio
La parte contraria podrá inmediatamente después contrainterrogar al testigo,
perito o al acusado. En la materia del contrainterrogatorio la parte contraria
podrá recontrainterrogar al testigo respecto de la materia de las preguntas.
El recontrainterrogatorio se encuentra limitado a aquellas áreas del re directo,

hay ocasiones en las no será necesario, pues no es una obligación del abogado llevar-
lo a cabo, pudiendo manifestarse al respecto: “su señoría no nos parece necesario”.
El Código no nos habla de las técnicas que se deben seguir durante un contrainterro-
gatorio, es por eso que ante la carencia de información con la que se cuenta y al no
existir ninguna otra regla escrita, tenemos que optar por recurrir a la doctrina encon-
trando en el Código Nacional lo siguiente:
Artículo 373. Reglas para formular preguntas en juicio
Toda pregunta deberá formularse de manera oral y versará sobre un hecho
específico. En ningún caso se permitirán preguntas ambiguas o poco claras,
conclusivas, impertinentes o irrelevantes o argumentativas, que tiendan a
211
ofender al testigo o peritos o que pretendan coaccionarlos.

Las preguntas sugestivas sólo se permitirán a la contraparte de quien ofreció
al testigo, en contrainterrogatorio.
Artículo 376. Lectura para apoyo de memoria o para demostrar o superar

contradicciones en audiencia
Durante el interrogatorio y contrainterrogatorio del acusado, del testigo o
del perito, podrán leer parte de sus entrevistas, manifestaciones anteriores,
documentos por ellos elaborados o cualquier otro registro de actos en los
que hubiera participado, realizando cualquier tipo de manifestación, cuando
fuera necesario para apoyar la memoria del respectivo declarante, superar o
evidenciar contradicciones, o solicitar las aclaraciones pertinentes.
Con el mismo propósito se podrá leer durante la declaración de un perito
parte del informe que él hubiera elaborado.
Artículo 390. Medios de prueba nueva y de refutación

El medio de prueba debe ser ofrecido antes de que se cierre el debate, para
lo que el Tribunal de enjuiciamiento deberá salvaguardar la oportunidad
de la contraparte del oferente de los medios de prueba supervenientes o
de refutación, para preparar los contrainterrogatorios de testigos o peritos,
según sea el caso, y para ofrecer la práctica de diversos medios de prueba,
encaminados a controvertirlos.
212
Estos artículos nos mencionan poco, para lo que debe de saber el litigante al
momento de desarrollar un contra examen de manera efectiva. No solamente se trata
de atender lo que se contempla en los numerales antes mencionados, pues no señalan
varios aspectos indispensables, por lo que como lo mencionaba con anterioridad hay
que atender al estudio que se hace al respecto, sobre todo habrá que atender la doc-
trina que emana de países impulsores10 de este nuevo sistema y que tienen mayores
avances, como lo es la doctrina chilena y colombiana en relación a las técnicas de
litigación oral.
Respecto al artículo 376, se permite la lectura de cualquier declaración hecha

por parte del testigo, siempre que fuese necesario el apoyo de memoria, superar o
evidenciar contradicciones y solicitar aclaraciones pertinentes. En el caso del con-
traexamen se utilizan dos ejercicios básicos:
- Evidenciar contradicción.- este ejercicio permitido por el Código, tiene
como objetivo hacer notar las inconsistencias de las declaraciones previas
y las actuales. Requiere de ciertos pasos para que el ejercicio sea realizado
con éxito:
o Identificar la inconsistencia, es decir, el cambio de información por parte
del testigo de una declaración a otra, el notar que está mintiendo.
o Realizar una serie de preguntas al testigo, respecto a si se conduce con la
verdad.
10 Reforma procesal penal en América Latina (final siglo XX: etapas), Argentina (varios BA: 1998), Bolivia 2001, Chile 2000,
Colombia 2005, Costa Rica 1998, Ecuador 2001, El Salvador 1999, Guatemala 1994, Honduras 2002, Nicaragua 2002, México
(RC 2008, varios NL 2005), Perú 2006, Paraguay 1999, Panamá 2011 República Dominicana 2004, Venezuela 1999, Fuente.
CEJA y DUCE. (Gradualidad)
213
o Preguntar por aquella declaración o informe que rindió anteriormente el

testigo o perito, en aras de hacer notar que también se condujo con verdad.
o Solicitar permiso al tribunal para realizar el ejercicio de evidenciar con-
tradicción.
o Resaltar la parte en donde se encuentra la inconsistencia.
o Correr traslado a la contraparte.
o Mostrarle la declaración o informe para que lo reconozca a través de pre-
guntas sugestivas.
o Lectura por parte del testigo en voz alta de la inconsistencia resaltada por
el litigante.
o Inmediatamente después de escuchar al testigo, se cambia de línea de
contra examen, sin dar oportunidad a que se justifique.
- Aclaración pertinente.- Se trata de hacer notar que el testigo en sus decla-

raciones previas no había manifestado un dato que ahora en audiencia de
Juicio Oral manifiesta, ya sea para justificar o agregar algún dato relevante
para la teoría del caso.
o Identificar aquellos datos que el testigo está diciendo durante el interro-
gatorio directo con la parte oferente de la prueba y que en sus declaraciones
previas no manifiesta.11
o Una vez que estamos frente al testigo se hacen preguntas resaltando esos
11 Es importante mencionar que esos datos que el testigo ahora está manifestando ante el Juez son relevantes para el caso,
que tengan un fin de ser agregados en esta ocasión, además hay que notar que ese dato no nos ayuda a nuestras proposiciones
fácticas, pues en caso contrario no estaría mal dejar que el testigo proporcione datos que nos ayudan.
214
datos que ahora se manifiestan en audiencia y que en la declaración previa

no aparecen.
o Ya anunciado de nueva cuenta por el testigo ese dato nuevo, preguntamos
sobre la existencia de la declaración previa por medio de preguntas suges-
tivas.
o Es importante que el testigo dirigido por preguntas del litigante nos diga
que en la declaración previa no ocultó nada, manifestando todo lo que sabía
en esos momentos.
o Se solicita permiso al Tribunal para realizar el ejercicio de aclaración
pertinente.
o Se corre traslado.12
o Se realizan preguntas por parte del litigante para el reconocimiento de la
declaración y que además no se oculta nada.
o Posteriormente el litigante se dirige al testigo para que este último le acla-
re al tribunal en qué parte de su declaración menciona el dato que ahora nos
comenta.13
o Cuando el testigo manifiesta que no aparece, es cuando se termina la línea
del contraexamen, dejando el mensaje en el juzgador de que el testigo está
agregando información para beneficiar la teoría del caso de la parte oferen-
te.
12 Es importante mencionar que en este ejercicio no se subraya ningún dato de la declaración pues se trata de hacer notar que
no existen esos datos que el testigo está incorporando a juicio.
13 Para este paso se requiere que el litigante se muestre seguro y se dirija al testigo de una manera fuerte y firme manifestando
algo como lo siguiente: “¿Podría señalar al tribunal con voz clara la parte en donde se encuentra este último dato que nos acaba
de mencionar?”
215
o Solo queda cambiar de tema.
Ambos ejercicios en un contraexamen son la clave para dejar en evidencia al

testigo, que está mintiendo o que está agregando información que no había manifes-
tado con anterioridad para beneficio de la teoría del caso, una vez que tengamos lo
que queremos de ambos ejercicios, es de suma importancia hacer mención al respec-
to en el alegato de clausura, si no de nada servirá poner en evidencia al testigo.
En cualquiera de los dos ejercicios se requiere de un control por parte del liti-
gante hacia el testigo, pues este último puede saber hacia dónde va el litigante con
sus preguntas y tratará de justificar su mentira o sus datos agregados, por eso se re-
quiere terminar de forma abrupta la línea del contraexamen una vez que obtengamos
el objetivo que se persigue.
V. DIFERENCIA ENTRE CONTRAINTERROGATORIO Y EXAMEN

DIRECTO
La naturaleza del contrainterrogatorio y el examen directo es totalmente dis-
tinta, es por esto que se mencionaran las diferencias básicas que todo litigante debe
distinguir:
- El interrogatorio tiene como función la búsqueda de la información que
contribuya a la teoría del caso. El contrainterrogatorio, en contraposición
busca neutralizar el interrogatorio.
- Mientras que en el interrogatorio, la información se obtiene de la boca del
216
testigo. En el contraexamen de quien fluye la información es del abogado,

aquí el Tribunal escucha las palabras que pone en la boca del testigo a través
de preguntas sugestivas.
- Las preguntas adecuadas durante un interrogatorio directo son las pre-
guntas abiertas, que por su propia naturaleza deja fluir la información por
parte del testigo. Dentro del contrainterrogatorio la regla es la utilización
de preguntas sugestivas, estas preguntas son las que incorporan su propia
respuesta.
Respecto a las preguntas abiertas durante el examen directo podemos tomar en

cuenta que también es válida la utilización de otro tipo de preguntas como lo son las
cerradas, las introductorias, las de transición y excepcionalmente algunas sugestivas;
se permite hacer una combinación, iniciándose con las preguntas abiertas, para pos-
teriormente si se requiere mayor precisión sobre el relato podemos realizar las pre-
guntas cerradas, mientras que en los casos que se necesita un mayor orden o claridad
de los hechos se pueden realizar preguntas introductorias o de transición, evitando
que el juzgador se pierda durante el relato.
Al hablar de las preguntas que se deben utilizar durante el contrainterrogato-

rio14 , las sugestivas son las ideales, hay autores que manejan que se pueden usar
las preguntas cerradas y las abiertas; respecto a estas últimas Andres Baytelman y
14 En el contraexamen se permiten las preguntas de confrontación según la doctrina de litigación oral, como forma de encarar
el contraexamen con la utilización de declaraciones de otro testigo. Baytelman Aronowsky, Andrés, Duce Jaime, Mauricio,
Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, Universidad Diego Portales, Chile, 2004, p.84
217
Mauricio Duce15 señalan que se pueden utilizar en aquellas zonas seguras del con-
traexamen, donde no se requiere demasiado control del testigo, mientras que el autor
Julio Fontanet16, incluso sugiere que en ocasiones es deseable alejarse un poco de las
preguntas sugestivas, recomendando realizar algunas abiertas con cautela, en cues-
tiones que lo ameriten, logrando con ello que el Tribunal no solo note la sugestividad
por parte del abogado, sino que también escuche al testigo. Aunado a los criterios
de dichos autores, mi recomendación al respecto es utilizar solamente las preguntas
sugestivas, pues hay que recordar que el testigo que estamos contrainterrogando no
solamente no está apoyando nuestra teoría del caso, sino que en ocasiones tienden
a ser hostiles, teniendo la oportunidad tras una pregunta abierta de dar explicación
o argumentar a su favor, presentándose la oportunidad de que el abogado pierda el
control del contraexamen.
- En el interrogatorio directo la estructura que se utiliza es cronológica pues es

durante este interrogatorio que el juez se entera por primera vez sobre los hechos, es
por eso que tiene que ser contada la historia de una manera organizada, de tal manera
que capte el interés del juzgador sin perderse. Mientras que en el contraexamen la
estructura más que cronológica es meramente temática, pues el testigo podrá darse
cuenta a lo que queremos obtener a través de nuestras preguntas.
- Una de las diferencias más marcadas es que en el interrogatorio directo se bus-
ca la acreditación de nuestro testigo frente al juzgador, para que éste tenga credibili-
15 Ibídem, p.81
16 Fontanet Maldonado, Julio E. , Principios y técnicas de la práctica forense, Jurídica Editores, San Juan de Puerto Rico,
2010, p. 225
218
dad. En el contraexamen el objetivo es totalmente contrario al directo, aquí se busca

desacreditar al testigo de la contraparte, justo la función es que el juzgador tenga
motivos suficientes para no creer en el testimonio, perdiendo credibilidad.
- El examen directo construye el relato mediante preguntas encaminadas a la

teoría del caso. El contraexamen se encarga de destruir la teoría del caso de la contra
parte.
En resumen podemos hacer mención a las diferencias a través del siguiente

cuadro comparativo:
219
VI. SUGERENCIAS PRÁCTICAS PARA UN CONTRAINTERROGATORIO
El contrainterrogatorio tiene varias funciones, que para lograrlas y no apartar-

nos de nuestro objetivo, hay que seguir ciertos mecanismos que nos ayudarán a rea-
lizar un contrainterrogatorio efectivo.
Habrá que aclarar que no todos los testigos son iguales, hay prácticas que re-
quieren de mayor aplicación que otras, hay que estudiar al testigo17 y el papel que
juega en juicio, aspectos desde la edad, el momento por el que está pasando, pudien-
do ser la victima u ofendido, es decir, el aspecto subjetivo. Independientemente de
lo anterior se pueden sugerir algunas prácticas para utilizar una estructura temática,
pues aquí lo que nos interesa son solo aquellos datos o fragmentos que son útiles para
nuestra teoría del caso.
- Sugerencia en la estructura que se debe seguir:
17 Vid. Sotelo Salgado, Cipriano, Practica forense del contrainterrogatorio del Juicio Oral, Ed. Flores, México, 2014, p. 160
“No todos los contrainterrogatorios deben ser preparados de forma idéntica o similar, si no que en esta tarea se debe atender a
la naturaleza del dato de la prueba y al perfil del testigo o perito”.
220
Como puede observarse se requiere de una estructura que conlleva primero de-
tectar los objetivos que se quieren lograr, ya sea desacreditar al testigo, desacreditar
el testimonio, acreditar nuestras proposiciones fácticas, acreditar material propio u
obtener inconsistencias con otras pruebas de la contra parte. Una vez detectado el
objetivo hay que establecer las líneas, que son los temas respecto a nuestra versión,
en pocas palabras lo que queremos obtener de ese testigo.
El siguiente paso consiste en plantear las preguntas necesarias que exploten la

línea, aquellas que llevan al testigo a contestar lo que favorece a nuestras proposi-
ciones fácticas.
- Sugerencias respecto a las preguntas en un contraexamen:
La preguntas que se realizan en el contrainterrogatorio deberán de ser sugestivas

y breves, contener sólo un hecho, entre más corta sea la interrogante más luce, evi-
tando confundir al testigo, pues este tipo de preguntas se encuentran prohibidas por
nuestro código en su art. 373.
Los planteamientos que ubican al testigo en un momento determinado o en un

espacio de su relato, son aquellos conocidos como introductorios o temáticos, que
marcan el inicio de una línea del contrainterrogatorio, volviéndose imprescindible su
utilización.
221
Además las preguntas planeadas deben ser sencillas, para evitar confusión por
el testigo, así como las objeciones por la contra parte, con sencillas se debe enten-
der que el lenguaje que utiliza el abogado debe de incorporar palabras de sentido
común, pues el testigo no sabrá a qué hace referencia el litigante cuando hable con
tecnicismos y en lugar de explotar lo que queremos lograr con esa línea del contra,
vamos a confundirlo, así también el testigo puede utilizar palabras que el juzgador
no entienda, ya que pueden ser palabras que no son comunes y que solo en determi-
nados lugares son utilizadas, es aquí donde el abogado tendrá que dejarle en claro al
Tribunal qué es lo que expresa el testigo con esas palabras. En resumen el lenguaje
debe ser entendible para ambos, el Tribunal y el testigo, para que la información flu-
ya sin confusiones, e incluso repitiendo en el contra las mismas palabras utilizadas
en el directo por el testigo, es una buena opción si ya sabemos a lo que se refiere ,
las preguntas deberán ser cortas, limitadas a un hecho por pregunta, manteniendo un
buen ritmo y tono de voz.
- Sugerencias sobre el control de testigos.
Ejercer control sobre el testigo, no parece fácil cuando se trata de un testigo

que se decida simplemente a no querer contestar nada de lo que es preguntado por el
abogado, he aquí algunas recomendaciones para ejercer control sobre esos testigos
difíciles:
o No darle oportunidad al testigo de justificar o explicar su respuesta, esto
lo evitamos utilizando preguntas cerradas y sugestivas.
222
o Si el testigo no responde a lo que preguntamos, sería conveniente de nue-

va cuenta lanzar la pregunta, que en caso de ser objetada por la contraparte
como repetitiva, se podría defender “si bien es cierto que la pregunta ha sido
planteada, el testigo no ha dado contestación a la misma”.
o Ahora bien, si el testigo aun así no puede respondernos, podemos cambiar
la pregunta utilizando términos distintos, quizá con palabras más simples,
cuidando que con dicho cambio no se pierda la línea del contra.
o Hay autores que mencionan que interrumpir al testigo cuando éste se
comporta muy hostil es admisible, pero con interrumpir no se refiere a que
hablen tanto el testigo como el abogado al mismo tiempo en una guerra de
palabras, sino que de la manera más respetuosa el abogado diga palabras
como “es suficiente testigo”, “gracias”, “ la pregunta es sencilla” o bien con
la palma de la mano frente al testigo, marcamos un alto a sus palabras.
o En caso extremo y de ser necesario solicitar el auxilio del Tribunal, “su
señoría solicitamos a que se instruya al testigo a responder las preguntas
que se le plantean”, siempre cuidando hablar por parte de la representación
social o defensa. Lo recomendable es que el abogado no pierda el control
sobre el testigo al grado de tener que pedir auxilio al tribunal sobre la labor
que debería saber desempeñar correctamente, ya sea el fiscal o la defensa.
- Otras sugerencias:
Prestar atención al testigo en el interrogatorio, no adelantarse asumiendo res-

223
puestas que aún no obtenemos. Escuchar atentamente al testigo es básico, tanto en

el contraexamen como en el examen directo, el dilema surge cuando además estos
testigos contestan de manera muy ambigua o se niegan a contestar, mandando eva-
sivas, cuando lo que se busca es un “sí” o un “no”, es entonces cuando habrá que
hacer algunas preguntas claves como: “¿no recuerda o no sabe? “La pregunta es muy
sencilla, se la repetiré…”.
No seguir el mismo orden cronológico que se siguió durante el examen directo,

pues el testigo puede adelantarse a lo que va a preguntar el abogado. No repita el
interrogatorio, pues además de que se vuelve tedioso para el juzgador volver a escu-
char lo mismo que se dijo instantes antes, solo le da más credibilidad y refuerza a la
teoría del caso de la contraparte, habrá que repetir solo aquellos puntos que aparten
evidencia favorable al caso, o simplemente lo podemos utilizar como preámbulo o
introducción.
Aquellas líneas de contra que sean de mayor trascendencia para nuestra teoría
del caso, se recomienda dejarlas al inicio y al final, esto para empezar el contrainte-
rrogatorio captando el interés del juzgador y cerrando con lo que más queremos que
se quede en su memoria, cerrando con impacto.
No termine la línea del contraexamen con una pregunta de más, es decir con una
pregunta conclusiva, habrá que dejar esas conclusiones para el alegato final.
224
VIII. MALAS TÉCNICAS DE LOS LITIGANTES
Con frecuencia vemos a los litigantes que suelen cometer ciertos errores en au-
diencias, ya sea por no conocer la carpeta de investigación, o bien porque muchos se
quedaron con el sistema anterior y carecen de actualización. El contrainterrogatorio
será efectivo cuando se cuente con una completa investigación, aunado a esto el abo-
gado requiere una preparación previa al juicio, lo cual es difícil, dado las cargas de
trabajo con que se cuenta, sobre todo los Ministerios Públicos.
Hay ocasiones en las que no sabemos qué nos va a contestar el testigo de la con-
traparte, es decir, cuando no conocemos la respuesta y aun así realizamos la pregunta
a manera de improvisación, en ese momento estamos en lo que los autores Andrés
Baytelman y Mauricio Duce denomina como “ir de pesca”18, esperando que nos
conteste lo que queremos escuchar y cuando no escuchamos lo que queremos, no
sabemos cómo refutar su dicho, perdiéndose el control sobre el testigo.
Con frecuencia se realizan preguntas compuestas en los contrainterrogatorios,

las cuales son objetadas, o al menos deberían de serlo, si la contra parte se encuentra
con la preparación suficiente respecto al manejo de las objeciones19, para evitar que
el testigo se confunda al momento de contestar y vierta información de mala calidad.
18 Baytelman Aronowsky, Andrés, Duce Jaime, Mauricio, Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, Universidad Diego Portales,
Chile, 2004, p. 89
19 Vid. Baytelman Aronowsky, Andrés, Duce Jaime, Mauricio, Litigación Penal. Juicio Oral y Prueba, Universidad Diego
Portales, Chile, 2004, Pp.90-106 en su capítulo de objeciones, menciona que el objetivo es evitar que al juicio se incorpore
información de mala calidad y que además sea errónea o basada en la confusión del testigo.
225
Los abogados en el afán de querer demostrar que saben hacer un contrainterro-

gatorio a través de preguntas sugestivas o cerradas, se enfrascan en utilizar las mis-
mas palabras durante todas sus preguntas o la mayoría, cayendo en el uso de mule-
tillas, agregando al final de la pregunta la palabra “cierto” o “correcto”, para ser una
pregunta sugestiva no requiere de esas palabras, es decir pueden o no ser utilizadas,
no está bien visto que se utilicen con frecuencia, el juzgador sabrá que el abogado
sabe llevar correctamente el contraexamen sin sonar repetitivo. En caso contrario,
por hacer empatía con el testigo, se utilizan constantemente muletillas como “mu-
chas gracias”, después de cada respuesta emitida por el testigo, lo cual sigue siendo
un error del litigante.
El contrainterrogatorio suele ser la parte más dramática de la audiencia, don-

de los abogados se apasionan por el caso, es cuando el abogado no desiste con sus
preguntas hasta obtener exactamente las palabras que busca, mostrándose de cierto
modo agresivo, sin embargo, habrá que ser amigables, solo lo suficiente, sin dejar
de lado que es una persona que quizá es su primera vez en audiencia y que puede
sentirse nervioso, lo último que desea es estar ofuscado por las preguntas del aboga-
do de la contraparte, o bien puede ser un testigo que se encuentre aleccionado y se
comporte hostil, en ambos casos habrá que saber identificar a qué tipo de testigo nos
enfrentamos, para saber cómo conducirnos.
Hay que evitar el confrontamiento testigo-abogado, pues quien debe mantener

la cordura primeramente es el abogado, mostrándose en todo momento respetuoso,
226
de manera decorosa, aun y cuando el testigo sea demasiado hostil. Los litigantes en
ocasiones piden el auxilio del Tribunal ante estas situaciones de hostilidad, para lo
cual considero que en ocasiones no es necesario, el testigo debe ser dirigido a través
de las preguntas del abogado, quien tiene la responsabilidad de saber manejar el con-
trainterrogatorio sin que se le salga de control el testigo pero si no cuenta con esa ha-
bilidad, además de que el testigo es sumamente hostil o simplemente irrespetuoso, se
puede pedir esa ayuda al Tribunal, ya una vez que sea necesario pedir dicho auxilio
es porque además la credibilidad de ese testigo será menor, dado su comportamiento,
aunque lo ideal es que el abogado aprenda a sobrellevar este tipo de testigos que con
frecuencia suelen presentarse a declarar.
Los abogados suelen dar sus opiniones en audiencias, lo cual no ayudará a que
el juez resuelva, mucho menos en aquellos casos donde el abogado habla por su
persona, es decir, que no habla como representante de la defensa o en su caso de la
razón social, si no que hace referencia a sí mismo: “yo pienso que si lo hubiera ma-
tado”, “yo creo que no fue suficiente prueba”, en lugar de “esta defensa demostró”
“esta representación social ha traído a juicio”, dejando la opinión y el “yo” fuera de
la audiencia por ser una mala práctica.
Respecto de los contrainterrogatorios a peritos, no siempre el objetivo será des-

acreditar su experticia, hay ocasiones en que ese perito pueda ayudarnos con su in-
forme a nuestra teoría del caso, pero los abogados se centran en quitarle valor a sus
opiniones, dejando de lado que esas opiniones pueden aportar a nuestras proposi-
227
ciones fácticas, si es así, en el contrainterrogatorio se le debe reconocer su papel de

perito e incluso hacerlo notar que conoce de la materia para después usarlo a nuestro
favor, debiéndolo argumentar durante el alegato de clausura.
En relación al tema de los peritos, hay quienes sostienen, sobre todo los litigan-
tes de Estados Unidos que es conveniente hacerles preguntas respecto a quien los
llamo a declarar a juicio, tales como: “¿usted fue llamado a juicio por la fiscalía?”,
el 99% de los casos ¿usted ha dado su opinión para la fiscalía?” pretendiendo dejar
al perito en evidencia de que trabaja para el Ministerio Publico y que por lo tanto dirá
lo que a éste le convenga, pues bien no me parece un modo adecuado o acertado de
evidenciarlo; si bien es cierto que la fiscalía cuenta con peritos cada uno en su área,
no quiere decir que éstos no serán objetivos con respecto a su peritaje, en caso de que
así lo fuera, habrá manera de refutarlo por otros medios, de los que deberá encargarse
el abogado de la defensa, tan es así que puede llamar a su propio perito que contra-
ponga su dictamen con el de la fiscalía; porque si seguimos con esta lógica todos los
peritos serian comprados por las partes en las que les llaman a declarar y no tendría
caso que acudieran a juicio con un dictamen comprado. En resumen, al perito o lo
acreditamos más a nuestro favor o bien si no nos sirve lo que dice ponemos en duda
su experticia.
228
VIII. COMENTARIOS FINALES
El contraexamen es un tema complejo, que el Código Nacional nos permite uti-

lizar, su función es clara, se trata de obtener en audiencia de juicio oral información
de buena calidad, para que sea escuchada por el Tribunal, a través de un sistema de
libre valoración de prueba.
Durante el desarrollo de una audiencia de juicio oral se desahogan los testigos

mediante un mecanismo que consiste en un examen directo y un contraexamen, pos-
terior a estos, un nuevo interrogatorio y el recontrainterrogatorio, en primer lugar pa-
san los testigos del Ministerio Público, con posterioridad los del asesor jurídico y por
último los de la defensa, según lo señala el Código Nacional, mediante el principio
de la oralidad, logrando lo que antes de la implementación de este nuevo sistema no
se podía lograr, un sistema de justicia justo y equitativo, en el que en todo momento
se pretende salvaguardar los derechos de la víctima y del imputado.
En la doctrina encontramos varias definiciones del contrainterrogatorio, pero

podemos concluir que es aquel intercambio oral que se da entre el litigante y el tes-
tigo que ofrece la contraparte, donde a través de preguntas y respuestas surge infor-
mación de calidad frente al Tribunal, sometiendo a su consideración la credibilidad
del testigo.
Como bien se dijo anteriormente nuestro dispositivo normativo se queda corto

229
en el tema del contrainterrogatorio, al señalar solo las reglas básicas, se trata pues de
un tema que abarca mucho y requiere de un estudio más amplio que solo unos pocos
artículos, es por eso que a través de doctrinas que emanan de distintos países, se ad-
quiere el conocimiento de nuevas prácticas, que se adoptan por los litigantes para un
mejor manejo de la información.
Encontramos una gran cantidad de diferencias entre el examen directo y con-

traexamen, las cuales son muy notorias, su naturaleza es distinta, mientras que el
examen directo tiende a acreditar a nuestro testigo, en el contraexamen encontramos
totalmente lo contrario, se busca restarle credibilidad, en este último caso, al testigo
ofrecido por la contraparte, el cual no se mostrará amigable, cuestión contraria al
examen directo.
No contamos con reglas que nos obliguen a conducirnos de cierto modo frente
a los testigos en el momento de contrainterrogar, salvo lo que nos menciona el Có-
digo Nacional y la doctrina, esta última son tan solo recomendaciones para que los
litigantes desarrollen buenas prácticas; que una vez que sean adoptadas en juicio se
percibiera una mejor fluidez de la información.
El contraexamen es un momento crucial, en el cual el litigante deberá usar técni-

cas y habilidades avanzadas, para mantener el control sobre el testigo; si bien es cier-
to, de inicio no resulta fácil realizar un efectivo contraexamen, también es cierto que
en el Estado de Chihuahua inició la implementación del nuevo Sistema de Justicia
230
Penal a partir del primero de enero del 2007, lo cual da lugar a que los litigantes en
la actualidad cuenten con las habilidades que se exigen en este sistema, pero lamen-
tablemente en la realidad no se aprecia y muchos de ellos actúan con malas técnicas.
IX. BIBLIOGRAFÍA
1. Código Nacional de Procedimientos Penales.

2. Baytelman Aronowsky, Andrés, Duce Jaime, Mauricio, Litigación Penal. Jui-
cio Oral y Prueba, Universidad Diego Portales, Chile, 2004.
3. Fontanet Maldonado, Julio E, Principios y técnicas de la práctica forense,
Jurídica Editores, San Juan de Puerto Rico, 2010.
4. Sotelo Salgado, Cipriano, Practica forense del contrainterrogatorio del Juicio
Oral, Ed. Flores, México, 2014.
5. CEJA y DUCE. (Gradualidad).
6. Romero Tequextle, Gregorio, El juicio oral en materia penal, en perfiles, año
XV, no. 36, México, Universidad Juárez Autónoma de Tabasco, 2006.
7. Cfr. MAUET, Trial..., op. cit., pp. 524-526, sobre la adecuada preparación
del contraexamen, y en particular la plantilla práctica en la que sugiere al litigante
contrastar la información principal que el testigo proporcionará en el examen directo
con las respuestas buscadas a partir del contraexamen.
8. Contreras Melara, José Rogelio, Manual del profesor para la materia Técni-
cas de litigación oral, Centro de Estudios sobre la Enseñanza y el Aprendizaje del
Derecho, A.C. (CEEAD), Monterrey, 2015.
231
9. Neyra Flores, José Antonio. Manual de Juzgamiento, Prueba y Litigación

Oral. Lima: Super Gráfica EIRL, 2009.
10. Espinoza Madrigal, Enrique, Código Nacional de Procedimientos Penales.
Comentado y correlacionado, Poder Judicial de la Federación, México, 2016.
11. Quiroz Salazar, William F., El Contrainterrogatorio en el Sistema Procesal
Acusatorio, California Western School of Law, San Diego, 2016. http://www.acceso-
capacitacion.com/component/content/article?id=122:contrasistem
232
233
234
235
236
LECTURAS JURÍDICAS
Época VI, Número 36
Se terminó de imprimir
durante el mes de marzo de 2017.
237
238

Principios y reinserción social en la Ley Nacional de Ejecución Penal

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1

Publicación trimestral de investigación y análisis

Edición: Secretaría de Extensión y Difusión

Lecturas Jurídicas no se responsabiliza

7 GENERALIDADES SOBRE LOS PRINCIPIOS RECTORES Y LA REIN-

29 BREVES REFLEXIONES EN TORNO A LA NORMA JURÍDICO PENAL

59 DERECHOS HUMANOS DE LA PERSONALIDAD (PARTE I)

77 LAS TEORÍAS COGNOSCITIVAS DEL APRENDIZAJE Y SU APORTA-

87 EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO FINANCIERO

153 REFLEXIONES DISCIPLINARES SOBRE LA FAMILIA

169 REPERCUSIONES DE LA TUTELA DIFERENCIADA A LOS DERE-

205 EL CONTRAINTERROGATORIO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE

Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS

II. PRINCIPIOS RECTORES

a. Dignidad. El respeto a la dignidad humana constituye una base sólida para

b. Igualdad. El trato igualitario ha tenido distintas connotaciones. En una óp-

Por lo tanto, en el ordenamiento legal de referencia se establece el deber de brin-

c. Legalidad. Este principio consiste en el deber tanto de los Tribunales, como

d. Debido Proceso. Consiste en que toda ejecución de medidas punitivas y dis-

con la legislación aplicable, mediante procedimientos que permitan a las personas

e. Transparencia. Se refiere al acceso a la información, así como a las insta-

f. Confidencialidad. Se refuerza la excepción tratada en supra líneas, en el sen-

g. Publicidad. Consiste en que para la solicitud, concesión o negativa de bene-

h. Proporcionalidad. Significa que toda intervención que tenga como finalidad

Amuchategui Requena explica la rehabilitación y la distingue de la readapta-

De lo antes citado se desprende la nítida diferencia entre simplemente rehabi-

Bergalli, explica la reinserción social como:

Según Trujillo Sotelo:

Por nuestra parte, consideramos a la reinserción social, como la aptitud de con-

III. MEDIOS PARA ALCANZAR LA RESOCIALIZACIÓN DE LAS PAR-

Con la aprobación de la Ley Nacional de Ejecución Penal, y la renovación

En cuanto a la Salud del interno, podemos destacar los siguientes dispositivos

En este orden de ideas, el legislador distingue atinadamente entre la salud física,

Adicionalmente, la atención médica, en sus aspectos físicos y psicológicos de-

ración y rehabilitación, en estricto apego a las disposiciones legales aplica-

En torno a las actividades deportivas, el cuerpo normativo que se analiza esta-

En lo inherente al importante tema de la educación penitenciaria, la Ley Nacio-

La última porción del numeral 83 de la Ley de Ejecución Penal, prevé la posibi-

que les otorgarán la validez oficial correspondiente de los estudios culminados.

Un complemento inexorable para la educación de los internos, es la capacitación

Un proceso formativo que utiliza un procedimiento planeado, sistemático y

Las bases de la capacitación para el trabajo son:

las autoridades penitenciarias la ejecución y operación efectiva de los lineamientos

Un diverso mecanismo, que fomenta la disciplina, la constancia y la preparación

I. El autoempleo.- Podemos definir esta modalidad como la serie de actividades

Es una modalidad a través de la cual las personas privadas de la libertad reali-

III. Las actividades productivas realizadas a cuenta de terceros.- En esta es-

El artículo 99 de la Ley Nacional de Ejecución Penal la define como:

En cuanto al tipo de actividades laborales que se deben de fomentar y autorizar

disposiciones legales aplicables en la materia;

En torno a la administración de las percepciones económicas de los internos que

I. Se integrará de forma individualizada en atención a cada persona privada

que se acumulen a su favor en la cuenta, podrán destinarse para efectos de

Finalmente, un tema importante que se encuentra previsto por la Ley Nacional

del liberado individuo, evitando toda clase de prejuicio o discriminación en contra

El mismo numeral en cita, determina que para el cumplimiento de su objetivo,

IV. FUENTES DE INFORMACIÓN

1. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Francisco GONZÁLEZ ARREDONDO

I. LA NORMA JURÍDICO PENAL

El Derecho penal es el conjunto de normas jurídicas que definen determinadas

Se trata pues, de un sector homogéneo dentro del ordenamiento jurídico general,

No se pasa por alto, la función que la doctrina mayoritaria le ha destinado a la