Evaluación Parcial : EL DELITO DE SER MUJER Informe PBL 1. INTRODUCCIÓN: 2.

HECHOS RELEVANTES: Se reformó la Constitución del Estado para adicionarle las normas de la Sharia. Amina Lawal es sentenciada a muerte –por lapidación- por el delito que ellos La ley es desigual para hombres y mujeres ya que un hombre necesita de cuatro Las ONG’s y los Gobiernos europeos ejercieron presión para que se exonerara

consideran como adulterio. (4) testigos oculares, mientras que con una mujer no se necesitan testigos. a Amina Lawal de toda sanción ya que para ellos, la decisión judicial les pareció indigna, discriminatoria y que atentaba en contra de los D.D.H.H. que la ley islámica no puede desconocer. Amina. Los líderes políticos y religiosos de doce Estados islámicos contestaron que el fallo judicial era totalmente legal. 3. EL PROBLEMA JURÍDICO: Problema principal: ¿Qué tanta validez tiene la decisión del juez de Primera Instancia en el caso? Problemas secundarios: ¿Es válido mezclar las normas jurídicas y religiosas? ¿Qué tanto influyó la costumbre de ellos en éste caso en particular? ¿De qué manera pueden influenciar los países europeos para exonerar a personas en este tipo de fallos? ¿Qué tanto pueden intervenir las Organizaciones Internacionales en situaciones como la presentada en el caso? El tribunal de Segunda Instancia de apelación es el que va a conocer el caso de

4. METAS DE APRENDIZAJE

I. SOCIEDAD Y CULTURA i. Individuo, sociedad y cultura ii. Derecho y vida social iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre iv. Función del Derecho II. LAS NORMAS i. Concepto de normas ii. Diferentes órdenes normativos iii. Diferencia entre ley y norma iv. Características de las normas v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez vi. Influencia de la religión en las normas jurídicas III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO i. Iusnaturalismo, Derecho natural, origen, concepto y sus características ii. Iuspositivismo, Derecho natural, clasificación y sus características iii. Diferencia entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo iv. Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen IV. EL DERECHO i. Diferentes acepciones de la palabra Derecho ii. Derecho Objetivo iii. Derecho Subjetivo iv. División del Derecho Objetivo y Subjetivo: Derecho Público y Derecho Privado v. División del Derecho Público y Privado: Derecho interno y Derecho externo vi. La moral y el Derecho V. LAS FUENTES DEL DERECHO: i. Concepto de Fuente de Derecho

ii. Doctrina tradicional de las fuentes del Derecho iii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho iv. Clasificación de las fuentes formales v. Orden espontáneo VI. CREACIÓN Y RECREACIÓN DEL DERECHO Vocabulario: Estupor. Katsina. Polarización Sharia Tribunal de Apelación Tribunal de Segunda Instancia 5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 1. i. SOCIEDAD Y CULTURA: primeros rasgos del Derecho Individuo, sociedad y cultura: El hombre o individuo se une en sociedad para satisfacer ciertas necesidades, o intereses primigenios: sobrevivir, decidir (libre albedrío), proponerse fines propios . La primera se refiere a que el individuo busca satisfacer las necesidades básicas para sobrevivir, el libre albedrío se refiere a que el individuo tiene la capacidad de optar o de discernir en torno a sus acciones, el último se refiere a que el individuo se plantea sus fines. 1 Mouchet y Zorraquín nos dice que la vida del hombre en sociedad no siempre se desarrolla armónicamente y para resolver los conflictos que pueden suscitarse en la convivencia social que se ha hecho indispensable que los miembros de la sociedad se sometan a la observancia de normas que regulen los derechos de unos y de otros dentro de ella. Inicialmente las normas religiosas fueron suficientes para ordenar la vida social; pero al perder vigor el sentimiento religioso tales preceptos ya no fueron suficientes para orientar la conducta y fue necesario sustituirlos por otro tipo de normas
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ÁLVAREZ LEDESMA M., Introducción al derecho, Editorial McGraw Hill, México 1996, pág. 8

obligatorias, que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del Derecho y no sólo con la simple convicción de las creencias. Surge así el derecho como un producto espontáneo de la sociedad, para lograr una convivencia pacífica y justa.
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Recaséns nos

dice que el hombre se une en sociedad porque tiene tres tendencias las cuales son: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.3 En el caso, cuando la Sharia, que es la ley islámica basada en el Corán, fue insuficiente para los problemas sociales que se daban en Nigeria, se reformó la Constitución para adicionarle algunas normas. ii. Derecho y vida social: Según Mario Álvarez, el derecho surge de la necesidad de resolver los problemas que ni las normas obligatorias –que serían el derecho natural- ni la religión, pudieron resolver.4 Según Ghersi, el derecho nace como efecto de la vida social de los seres humanos, es decir, del pueblo, de la costumbre que éstos tienen.5 Los diferentes órdenes normativos que existen en nuestra sociedad, tienen como finalidad la buena conducta de los habitantes de éste. Ghersi, coincide con lo que dice Mario Álvarez, cuando dice que ningún hombre pudo haber creado el conjunto de normas dotadas de juricidad, en ningún momento en la historia. Éstas normas solamente fueron descubiertas a lo largo del tiempo. Mario Álvarez, nos menciona los distintos ordenes normativos que ya conocemos, es decir, la religión, la moral y el derecho,6. Según Recaséns Siches hay un dispar de preceptos jurídicos como leyes, reglamentos, sentencias, contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. Las cuales tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Para Recaséns el Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos
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MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R. , Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Octava Edición pág. 13 3 RECASÉNS SICHES , L. Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa México 1985, séptima edición, pág. 38 4 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 123 5 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia La competitividad de las fuentes del derecho, UFM, 1 de Marzo de 2007 6 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 122

Busca el 7 RECASENS SICHES. Pág. 111 . el fin último del Derecho es satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y los demás valores jurídicos implícitos en ésta. Pág. Cit. Cit. Además de esto nos dice que el Derecho es algo que los hombres fabrican en su vida. 4 9 RECASÉNS SICHES. Esto implica que el Derecho: A. 8 Como ya habíamos mencionado.9 Dentro de los distintos caracteres del Derecho se encuentran: 1. estipular lo que es correcto e incorrecto ante la ley. El hombre necesita vivir en sociedad y la función original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su convivencia en sociedad. México.. Ob. Omni presencia significa que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los demás. Los fines son la paz. Es creación humana y por lo tanto surge como un instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. bajo el estímulo de unas determinadas necesidades.7 En el caso para resolver problemas como el del supuesto adulterio. 165 y 15 respectivamente 8 ÁLVAREZ LEDESMA M. De acuerdo con Recaséns Siches. Por la cotidianidad de los problemas es que el Derecho siempre está presente en nuestra vida y más en casos como el de Amina Lawal. Ob. Es también establecer límites entre los ciudadanos. nace el Derecho y entra a establecer la solución más justa para todos dependiendo de una serie de factores que expondremos en este informe. Pág. B. la justicia.. Séptima edición. Función del Derecho: La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás miembros del grupo social. y algo que lo viven con el propósito de satisfacer aquellas necesidades. LUIS Introducción al estudio del derecho. iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre: A la denominación de la constante presencia del Derecho en nuestra vida cotidiana se le llama Omnipresencia del Derecho y es Carlos Santiago Nino el que lo dice. Editorial Porrúa. iv.específicos. 1985. el orden y el bien común. Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad. LUIS. el Derecho se da para resolver determinados problemas que se dan en la vida del hombre.

Para suerte o infortunio de algunos. Como el Derecho es un instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. valores e ideales de la sociedad de cada época y lugar determinado. El Derecho acaece en un tiempo social. En el caso se nos presenta una ley del mismo tipo aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala. El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. En el pasado. en Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión. Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad. así va a ser el Derecho. Recaséns Siches nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de relación. valores e ideales de la sociedad de cada época. intereses. Puede imponerse por la fuerza. Expresa las relaciones de poder en una sociedad. se realiza en la historia. Éste es un carácter muy marcado en el Derecho ya que depende de la cultura. C. que a su vez se refieren a los fenómenos de mando y obediencia. 2. puede involucionar. 3. mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto. Es un fenómeno político porque: A. muestra las preocupaciones. Histórico: Se realiza en la historia. Requiere de un poder . Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece –así como lo hacía la sociedad romana-. En Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su cultura así lo dice. C. Así como puede evolucionar. mientras que si era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. Es un instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor.orden y la paz de la sociedad. Tal vez en un futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la sociedad han cambiado. 4. si bien en su función original permite garantizar la supervivencia. así como cambió en Guatemala. B. al cumplir una función social. esta ley cambió. No es algo estático ya que va evolucionando con el tiempo. intereses. Requiere un poder soberano. Significa también que es el resultado del hacer colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que. D. El Derecho muestra las preocupaciones.

Ob. Cit. Según la Licenciada Colmenares. MARIO. lo que le da su forma y su sentido.13 De a cuerdo con Gierke... Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Se ocupa del mundo del deber ser11. Ob. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su ÁLVAREZ LEDESMA. Pág 10 14 CABANELLAS. 5 13 RECASÉNS SICHES L. Pág 33 RECASÉNS SICHES L. Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana. es decir. 12 ii.. según la convención declarada de una comunidad. Las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho. las sociales. G. D. II. Cit. la norma es un mandato de carácter general. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta para ser aplicado al individuo que pudiera. conducta. Ob. Ob. la libre voluntad humana”14. No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una situación específica. “la norma jurídica es aquella regla que. en consecuencia. de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones. 3. abstracto e impersonal. Ob. Recaséns nos menciona que 10 11 Diferentes órdenes normativos: 1. por las relaciones de poder en que se gesta y . Cit. Pág. Cit. colocarse en la situación prevista por ella.269 .10 En el caso es el poder soberano del Estado el que va a hacer que la norma sea cumplida. requiere como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de quienes están sujetos a sus mandatos. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de comportamiento. debe determinar exteriormente y de modo incondicionado. LAS NORMAS i. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano por un ser supremo. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que se da. Cit. JOSEFINA. Pág 9 12 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. las morales y las técnicas. 2.soberano. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad.

Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las repercusiones y buscan también conseguir el bien común. Pág. etc. 4. es sancionable. M..18 6. iii. hacia los que el hombre debe orientar su existencia17 Por otro lado Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la convivencia humana. Ob. Las normas religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas. a pesar de conocer las normas jurídicas. 15 16 RECASÉNS SICHES L. el bien de la sociedad. la cual deriva de la norma moral según Recaséns. buenos modales. Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio de la práctica de las virtudes. ya mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que impone la convivencia16 5. JOSEFINA. y es emitida por un poder legislativo. Ob. estas son las que rigen las buenas costumbres. GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Las normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio. 13 . Cit. Cit. es obligatoria. Ob. Cit. debe estar escrita. Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce nuestra perfección. La ley es de carácter más específico. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. pág 12 18 RECASÉNS SICHES L.. A diferencia de las jurídicas. 9 17 . enjuician la conducta humana bajo ciertos valores supremos. 19 En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. 15. Ob. Pág 13 Ibidem Pág. por lo que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven dentro de la sociedad. Pág 10 19 COLMENARES.muchas de las normas jurídicas son normas sociales.. Diferencia entre ley y norma: La ley deriva de la norma jurídica. Cit.

Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible cuando exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del deber establecido en la norma. La unilateralidad. supone que a los deberes impuestos por la norma de conducta. Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. 3. implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto del destinatario de la misma. reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. concede facultades a otros u otros. no corresponden facultades correlativas por el sujeto. la cual. Cuando lo que se valora es la intención del acto. Según García Máynez implica la autolegislación. estaremos ante un sistema normativo incoercible. Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica de exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la conducta externa se adecúe al deber establecido por la norma. 4. Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo 2. Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirla. Frente a todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado. La heteronomía. Si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado. será un sistema normativo con interioridad. Los . por el contrario.iv. 1. No existirá un deber que no traiga una facultad. prescindiendo de cualquier intención que pudiera haber tenido el obligado. implica la posibilidad de que un sujeto exija de otro el cumplimiento de la obligación contenida en la norma. Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes normas que anteriormente explicamos. Algunas normas como las jurídicas son bilaterales mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. Existe una correlatividad entre deberes y facultades. La Unilateralidad se caracteriza por la simple imposición de deberes. Características de las normas: tiempo que impone deberes a uno o a varios sujetos.

Pág. privada o pública. Las primeras se dividen en constitucionales. Cada uno de éstos será explicado posteriormente. El Derecho Privado incluye el Derecho civil. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Cit. Ob. nos referimos a la materia regulada por las mismas. internacional y fiscal. los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho privado. el temporal. administrativas. así como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado. sino enorme importancia práctica. penal. 1.20 Según la Licenciada Colmenares cuando hablamos del ámbito material de validez. Desde este punto de vista. mercantil e internacional privado. de la seguridad social. Se consideran de Derecho público todas aquellas en las que aparece el estado como institución pública y de Derecho privado aquellas que regulan relaciones de los particulares entre sí o con el Estado. no sólo pone interés teórico. 79 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Esta clasificación tradicional ha sufrido transformaciones y por su especial naturaleza. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez: Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro puntos de vista: el espacial. Las que pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del mismo modo. agrario y el intelectual. penales. Por su ámbito material: Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. de un precepto.. Ob. es decir. pero éste actuando de la misma forma en que actúan los particulares. EDUARDO. 21 20 21 GARCÍA MÁYNEZ. La determinación de la índole. v. las segundas se dividen en civiles y mercantiles. procesales e internacionales. El Derecho Público incluye el Derecho constitucional. 20 . administrativo. JOSEFINA. el material y el personal. procesal público. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del Derecho objetivo en una serie de ramas. al contenido de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar. Pág. Cit. ya no encajan ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Público. El Derecho social incluye el Derecho laboral.convencionalismos sociales son incoercibles. mientras que las normas jurídicas sí lo son.

Según García Máynez el ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por haber sido aceptadas por las naciones. como si se tratase de una clasificación a priori. 3. Pág.Según Recaséns esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho. Validez temporal determinada: cuando una ley indica. EDUARDO. Podemos distinguir los siguientes ámbitos espaciales de validez de las normas jurídicas: A. LUIS. éste dejará de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por otra posterior. Ob. Al clasificar las normas jurídicas desde su ámbito temporal. 81 24 GARCÍA MÁYNEZ. Pág. 81 . B. Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia. 2. Los autores utilizan los términos de abrogación o derogación para referirse al acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin efecto una ley. 22 23 22 En el caso se presenta el Derecho Público porque fue el Estado quien acusó a RECASÉNS SICHES. Todas estas doctrinas han fracasado ya que ninguna logró encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. Ob. Cit. Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho público y Derecho privado. Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el término de duración de un precepto. Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se aplicarán las normas jurídicas. como la de la Constitución de Katsina. Para García Máynez es cuando su ámbito se encuentra establecido de antemano23. EDUARDO.24 En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas. el tiempo durante el cual será aplicable. Cit. Ob. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio. Pág. Recaséns cree que se han hecho múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho público y privado. desde el momento de su publicación. cuya validez principia en un momento y termina en otro. Cit. 179 GARCÍA MÁYNEZ. lo hacemos partiendo de la duración de su validez formal y distinguimos: A.

Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas. C. C.. D. y cambia las que él mismo establece. Ob. como ser humano.B. éstas pueden ser clasificadas en generales. Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el a acatar determinadas normas. según obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos u obliguen sólo a determinadas personas. particulares e individualizadas. García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de éstas las cuales son las generales y las locales. JOSEFINA. Cit. 25 . B. 4. Pág. viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto. nación. Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados. vi. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de Katsina solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria. territorio: Federales si se trata de un régimen federal y Nacionales si se trata de un régimen Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un Kelsen. Generales: Aplicables a todas las personas. Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran las normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir determinadas conductas. unitario. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión. pero el hombre podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos prefieren seguir las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en 25 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. D. municipio. 25 La religión y su influencia en las normas jurídicas Desde el espíritu de las leyes. Pueden ser: A. E. Montesquiu nos dice que el hombre. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas.

En el siglo XIX. La necesaria trabazón que debe existir entre la religión y el derecho.s. el sentimiento moral y las leyes positivas. mientras que el derecho es puramente humano. Capítulo 1 MOUCHET . el derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. Con el paso del tiempo se crea una diferenciación entre los 3 términos. Así la verdad revelada.como los mandamientos. CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU. porque violarlos constituye un pecado. Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural..E. La religión tiene un origen divino. resultaba suficiente para orientar la conducta. La religión. nos menciona que los tres órdenes normativos fundamentales son la religión. Ob.27 Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de 26 27 MONTESQUIU. forman la base del orden jurídico. . Las normas jurídicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. Los diez mandamientos del judaísmo –aunque algunos sean estrictamente jurídicos. pero no son suficientes para regular la convivencia humana.y las creencias de las demás sociedades primitivas fueron las primeras fuentes de derecho. era diferente de éstas dos. Por ser superiores. conviene señalar las profundas diferencias que los separan. pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de las creencias. 1748. el indispensable fundamento religioso y moral de todo orden jurídico. . El derecho constituye entonces un sistema necesario puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás. s. los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de la vida social. la moral y el derecho. Cit.26 Mouchet.son preceptos religiosos. De l’ espirit des lois.L. Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta. Las normas jurídicas nacen como un sistema autónomo. ignorando. No hay distinción específica entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen. RICARDO. porque cualquier que se adoptara. CHARLES. La complejidad de la vida social obligó a reglamentar algunas instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto.sociedad. pero subordinado de las creencias como la moral.

29 Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que es como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto. Ob. Por lo tanto. su expansión en la familia. los grupos sociales y el Estado. Ob. y lo contraponían al derecho e gentes (ius gentium). ANTE EL CASO i. que es una nota específica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa. 30 Una de las cosas que 28 29 DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA Ibidem. 31 MOUCHET. y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. Es dualista ya que acepta el derecho natural y el positivo. Esto lo podemos observar cuando nos menciona la teoría teocrática. origen. 2. que está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU.pág 34 30 MONROY CABRA. Cit.derecho es la religión. RICARDO. 10 . La escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. la religión cumple un papel muy importante ya que influye directamente a la norma jurídica. enmarca las normas que se derivan de un ordenamiento jurídico. Iusnaturalismo. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los animales. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho.28 En éste caso en específico. Es una corriente filosófica. admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. Cit. Es la solución más antigua. Aunque el natural es superior. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer cualquier ordenamiento jurídico. cuyo poder derivaba también de la divinidad. III. incluso el hombre. sin precisar mayormente acerca de su contenido. concepto y características: 1. derecho natural. La teoría teocrática nos dice que el derecho es un mandato de la divinidad. usado por todos los pueblos. las normas que no se ajustan al derecho natural carecen de fundamento y de justificación racional. Pág. MARCO GERARDO.. tienen que estar sustentadas en principios supremos. su derecho a la vida. Pág. Era justo lo querido por Dios. es una manera de pensar. Otros daban a este último el nombre de ius naturae.

JOSEFINA. Pág. CHACON DE MACHADO. 74 32 MOUCHET. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y Derecho. la jurisprudencia y la 31 COLMENARES GUTIÉRREZ. o hay la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho positivo. Cit.protege el Derecho Natural es el derecho a la vida. Éstos pilares son la naturaleza. Ob. pág. desde la antigüedad con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos. 5. Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.31 Sus preceptos son muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Cit. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. Origen del derecho natural: Al conjunto de éstos principios se le conoce. El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. Se podría decir que derivan de tres pilares muy importantes. CARMEN MARÍA.. RICARDO. es una corriente de pensamiento jurídico. las costumbres. por lo que desde la postura iusnaturalista. sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico. 32 ii.org/wiki/Iuspositivismo . http://es. de sus instintos de conservación.wikipedia. 33 33 WIKIPEDIA. Según Monroy Cabra el derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en colisión. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines . desarrollo y sociedad. sino un producto totalmente intelectual y humano. ni un reflejo de la sabiduría divina. no se le debería de condenar a Amina Lawal a muerte. El derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia social. Grocio dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia. clasificación y sus características: 1. derecho natural. de su condición de ente racional. la razón y Dios.33 Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. 3. Ob. Iuspositivismo. Es el derecho que se exterioriza en las leyes.

La validez de todas estas normas –sean generales o individuales. la jurisprudencia y la doctrina. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce.depende siempre de un conjunto 34 35 GARCÍA MÁINEZ. Cit. El Derecho natural es. ob. 3. COLMENARES GUTIÉRREZ. el derecho que se exterioriza en las leyes. Por su grado de efectividad: Se suele clasificar en vigente y no vigente. y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. en otras palabras. Pág 39 . la jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. 76 36 MOUCHET.34 La licenciada Colmenares citando a Villatoro Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. las costumbres. Ob. Pág 43. RICARDO. CHACON DE MACHADO. Clasificación del Derecho Positivo: A. ob. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. las costumbres. JOSEFINA. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas.36 En este caso el Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso. Cit. como por los preceptos que formula. Pág.doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. 2. Cit. EDUARDO. CARMEN MARÍA. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU.35 Mouchet y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos al principio.

derecho realizado. Pág. b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente. sólo es admisible en los casos cuando se trata de preceptos jurídicos aislados. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo. 23 ÁLVAREZ LEDESMA. por lo tanto. La vigencia es atributo puramente formal. puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. tales como leyes. 69 39 RECASÉNS SICHES. MARIO I. pero desprovisto de eficacia. Ob. pero carece de validez formal. FRANCISCO J. Pág. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto. Pág.de requisitos extrínsecos.. Cit. derecho que es eficaz. B. Por su forma de manifestarse: a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en documentos. vigente o no vigente. Según Peniche Bolio es la parte del derecho positivo que es válido. reconocido por el Estado y puede ser sancionada su desobediencia. reglamentos.37 Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho consuetudinario. No todo derecho vigente es positivo. no será expuesto. 38 Para Recaséns Siches es el derecho vivo. Ob. derecho que tiene efectividad práctica. pero por no estar vinculado con el caso. Ob. Desde el punto de vista formal. sea implícita o explícita. ni todo derecho positivo es vigente. Cit. solamente desaparecen porque se deroguen. decretos y que han sido debidamente promulgados por la autoridad competente en cada caso. que el poder público reconoce como los preceptos que formula. momento. 27 40 Idem . Cit. y .40 La ley que tienen en Nigeria es escrita. el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. la cual era la vigente en ese PENICHE BOLIO. Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. La separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con todo un sistema jurídico. LUIS. La posibilidad de que exista un derecho dotado de vigencia. . 37 38 39 En el caso se nos menciona la Constitución del Estado de Katsina. Tal equiparación es indebida. establecidos por otras del mismo sistema.

42 García Máynez también nos dice que es el conjunto de normas. EL DERECHO ii. EDUARDO. Se da en un plano horizontal. ob. La facultad deriva siempre de la norma que la reconoce y. a la inversa. Es aquel en el que se da una relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien que es superior. LUIS. Derecho Objetivo: En su sentido objetivo.43 Todos los autores consultados coinciden en que el derecho objetivo es un conjunto de normas. Cit. IV. constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles o que gobierna la vida familiar. En éste caso en específico no aplica. por lo que no será explicado. Ob. y ZORRAQUÍN BECU. iii.41 Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Pág 6. Ob. el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de nuestro país. Pág 36 .b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre.pág. o que. Se utiliza mucho en el Derecho anglosajón. C. Por la materia que regula: a) Público: Es el derecho que no es renunciable. Cit. Un ejemplo de esto es la acusación que Amina Lawal b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. 43 GARCÍA MÁINEZ. es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera 41 42 RECASÉNS SICHES . 6 MOUCHET C. Cit. Es entonces. Derecho subjetivo: Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo.

Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. Tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad.LUIS. para exigir de otro una determinada conducta. Son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas. tales como los derechos de crédito.45 Se utiliza la palabra derecho (subjetivo) para expresar la facultad que un sujeto tiene que determinar normativa e impositivamente la conducta de otro. sino también al Derecho público. 140 . . Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado. Cit. Son comúnmente llamados derecho como pretensión. venderla. ob. Éste consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento. La primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o el deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. el derecho subjetivo es una función del objetivo. 7 GARCÍA MÁINEZ. Pág. que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona. Cit. Según Recaséns Siches existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. En tales casos. es decir. por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica. La tercera figura del derecho subjetivo es el poder de formación jurídica. ob. Es decir. y ZORRAQUIN BECU R. es exigir el derecho. valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico.Pág 36 46 RECASÉNS SICHES.Pág. Existen por el contrario los derechos de la segunda figura.Pág. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra persona. los actos del titular son un elemento productor de normas jurídicas. gravarla. etc. Ob.46 El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás. En todos estos casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico. 6 47 Ibidem. 47 iv. En este sentido. División del Derecho objetivo y subjetivo: Derecho público y Derecho privado: 44 45 MOUCHET C.sujetos capaces de ponerla en ejercicio. Esta segunda figura consiste en la situación que.. se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla. EDUARDO.44 Para García Máynez. Cit.

Al privado el civil y el mercantil. 1. los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. El externo es el que nos lleva a analizar otros países. Pertenecen al público los derechos constitucional. en su aspecto sistemático. sin embargo. Para hacer ésta división existen distintas teorías. La negativa. penal y procesal.La distinción entre Derecho privado y público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia técnica. EDUARDO. Cit.48 El siguiente cuadro explica la división de las diferentes ramas del derecho: Constitucional Administrativo Interno Derecho público Financiero Penal Procesal Laboral o de trabajo Externo Internacional público Internacional privado 48 GARCÍA MÁYNEZ. que nos dice que el derecho no tiene división y la positiva que nos dice que el derecho sí se divide en público y privado. es uno de los temas que han sido más discutidos. Pág 150 . ob. administrativo. es decir al orden jurídico de cada Estado. v. Al lado del derecho público interno. Según Monroy Cabra la distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado. Hay dos teorías de la división del derecho. en materia privada. División del Derecho público y privado: Derecho interno y Derecho externo El derecho interno es el que se aplica en el marco jurídico de un Estado en específico. García Máynez define el derecho internacional privado como el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse. hay un derecho público y privado internacionales. Esta división se refiere al derecho interno.

la teoría general de la prueba y los medios probatorios.Civil Derecho privado Comercial Minero y agrario 4. Se divide en: a) derecho de las persnas. la organización del poder judicial. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho que estudia los conflictos que se presentan cuando en una relación jurídica interviene un elemento extranjero. Es el derecho de los tratados. 165 . 5. la responsabilidad criminal. Derecho internacional público: Es el derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional. sus elementos y clases. Pág. así como el análisis de la personalidad del delincuente. las diversas clases de procesos y su tramitación. Derecho penal: Esta rama estudia el concepto de delito. la Organización de las Naciones Unidas. así como la vida de la comunidad jurídica internacional. Derecho procesal: Estudia los caracteres del procedimiento. la evolución histórica de las doctrinas penales. los sujetos de derecho internacional. la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales. el derecho de la guerra. Derecho civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes. la solución de conflictos. 7. las resoluciones judiciales. así como los principios en esta materia. la teoría de la acción y de las defensas del demandado. 8. de orden personal y patrimonial. b)derecho de familia. la pena. los principios. cuyo objeto exclusivo es presidir la organización. vida y disolución de la familia. sus atenuantes y eximentes. las diversas clases de sanciones y la prevención de la delincuencia. las partes. 9. la acción penal. 13. Cit. e)derecho de las obligaciones. 49 49 MONROY CABRA. los medios de impugnación o recursos. ob. por último. etc. los actos procesales. Derecho de familia: (algunos autores no lo incluyen dentro del derecho civil por tener características de derecho público) Comprende el conjunto de reglas. d)derecho sucesorio. los presupuestos procesales. c)derecho de los bienes. y. y 3) guardas. MARCO GERARDO. la teoría general del proceso. Se estudian básicamente tres cosas: 1) régimen matrimonial 2) filiación.

Interioridadexterioridad: Por lo mismo que la moral nace del individuo y es para el individuo. es interior. México. Pág. México. 2001.incluidos los romanos y los griegos. Ob. interioridad-exterioridad. Solamente los cristianos pudieron hacer una distinción entre ella. y la paz del derecho es externa y social. Introducción al estudio del Derecho. Diferencia entre moral y derecho: Monroy Cabra nos dice que distintas civilizaciones a lo largo del tiempo. coercibilidad-incoercibilidad y autonomía-heteronomía. renuncia de la facultad de autodeterminación normativa. pág. 15 52 MONROY CABRA. Decimasegunda edición.52 Según Recaséns. Éstos son: unilateralidad-bilateralidad. Pág. 89 53 RECASENS SICHES. 51 Monroy Cabrera también se encuentra de acuerdo con García Máinez sobre éste tema aunque no nos menciona la diferencia de la exterioridad-interioridad que Máinez nos plantea. La moral y el Derecho: 1. Editorial Porrúa.53 50 51 Ibidem. su cumplimiento debe de efectuarse de manera espontánea. 52ª. 86 . 1997. El primer filósofo que dijo con exactitud la distinción entre moral y derecho fue Cristián Tomasio.50 Según García Máinez la moral se diferencia del derecho en cuatro aspectos fundamentales. También nos dice Siches que la moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple mientras que el derecho lo considera con las relaciones que se dan entre los sujetos de una sociedad. MARCO GERARDO. EDUARDO. mientras que las normas jurídicas (derecho) son impuestas por alguien y si no se cumplen se exige su cumplimiento.no le pudieron hacer una distinción entre moral y derecho. Autonomía-heteronomía: Autonomía según Kant es el reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia.vi. Introducción al estudio del derecho. La heteronomía es la sujeción de un querer ajeno. Cit. El derecho por el contrario es exterior por la facultad que tiene de poder ser exigido. pág 88 GARCÍA MÁINEZ. LUIS. Por el otro lado el cumplimiento del Derecho es exigido por el Estado. Editorial Porrúa. Por lo tanto la moral es autónoma y el derecho es heterónomo. Edición. Unilateralidad-bilateralidad: las normas morales son unilaterales porque cada individuo es el que se impone sus propias normas dependiendo de lo que él piensa. Coercibilidad-incoercibilidad: La moral es incoercible ya que solamente el individuo es el que se puede exigir cumplirla. la moral aspira a crear una situación de oden y paz al igual que el derecho pero la paz de la moral es íntima.

ob. Cit. LUIS. La moral en un momento determinado le sirve al juez para atenuar una regla jurídica. recíprocas influencias entre el derecho y la moral. Savigny. Concepto de fuente de Derecho: Según el Dr. el derecho nos pide solo una fidelidad externa. . una adecuación a un orden establecido. es decir. planteó la metáfora de las fuentes del derecho. existe una interdependencia recíproca entre la moral y el derecho. 91 RECASENS SICHES. La moral actúa en la conciencia y el derecho busca la coexistencia y convivencia pacífica de las personas que pertenecen a una determinada sociedad. Éstas diferencias están íntimamente relacionadas con las características propias de moral y de jurídica. Cit. la moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos. en un discurso. LAS FUENTES DEL DERECHO i. es interiorizada. el primero que acuñó la metáfora de fuentes del Derecho fue Savigny.56 54 55 MONROY CABRA. Ob. la independencia del derecho y la moral y C. 91 56 GHERSI. mientras que la obligación jurídica es la que el sistema nos obliga a cumplir y por lo tanto se encuentra exteriorizada. es decir. Pág. que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. la subordinación del derecho a la moral. Ésta fuerza hidráulica. En cambio. Por lo tanto. MARCO GERARDO. Relación entre moral y derecho: Según Monroy Cabrera entre las relaciones entre moral y derecho hay tres tesis importantes A. V.2. Conferencia cit. es la que produce el derecho.. de donde viene el derecho. La tercera tesis es la más acertada por el autor. de donde éste se produce. según la metáfora de Savigny. 54Según Recaséns Siches. Diferencia entre obligación moral y jurídica: La obligación moral es la que el propio individuo se impone. El campo de la moral es el de la conciencia y el del derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales. ENRIQUE. B. sino a la conciencia.. 55 3. porque el comportamiento humano es susceptible de las dos valoraciones. Enrique Ghersi. Pág. La obligación moral no pertenece al orden jurídico. La moral y el derecho nunca se contradicen.

2. las cuales hay que distinguirlas con mucho cuidado. la norma el resultado. Ob. Acto concreto creador del derecho. etc. Se habla de fuentes formales. la legislación. Introducción al estudio del derecho. etc. Por ello. es decir.Según Monroy Cabra. MARIO. Después nos dice que el concepto de fuente comprende. Cit.60 Viéndolo desde otro punto de vista. no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear. Pág. aunque esto dejaría afuera a las demás fuentes que ya conocemos (formales. Editorial Perrot. México 1970. 5. Peniche Bolio tiene un pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera que la única fuente de Derecho es el proceso legislativo. constituiría el calificativo de fuente de derecho. etc. la naturaleza humana. 45 . colecciones legislativas. es decir. 57 García Máynez nos dice que la terminología jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones. Editorial Porrúa. 100 GARCÍA MÁYNEZ. Pág. Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente. Ob. FRANCISCO. 126 60 MOUCHET. Así de simple nos lo explica Peniche Bolio. pág. la decisión judicial.61 Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”. el Estado o pueblo 4. Buenos Aires 1975. Ob. MARCO GERARDO. fuente es el origen. es decir. reales e históricas). reales e históricas. Entre las distintas acepciones se encuentra: 1. 3. 174 61 PENICHE BOLIO. 58 Mario Álvarez nos dice que solamente de donde emana. Cit. Introducción al derecho. Cit. causa o nacimiento del derecho. Pág. el sentimiento jurídico. es decir antiguos documentos. 51 59 ÁLVAREZ LEDESMA. la economía. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ.59 Según Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción. nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen. la costumbre. Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social. EDUARDO. todo acto creador de normas jurídicas. parecido pero no igual. RICARDO. modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. para Peniche Bolio las fuentes del Derecho son todo aquello que produce Derecho. En cambio. Pág. en el derecho. El fundamento de validez jurídica de una norma concreta 57 58 MONROY CABRA.

Segundo. MARCO GERARDO. etc. productos de transacciones políticas. todo Derecho deriva de la voluntad del Estado.. la producción consuetudinaria. Todo derecho positivo es tal Derecho 62 62 Por otro lado García Máynez nos dice que se dividen en formales. ii. Forma de manifestarse la norma jurídica. Se puede contestar que son la producción legislativa. Tercero. preguntarnos con relación a un sistema positivo. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública. Cit. tradicional del Derecho. el decreto o la costumbre 7. Pág 101 . consiste en un punto central y común de imputación. sobre qué procedimientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Derecho. En cuanto a su fundamento de validez jurídica. es decir. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho: Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en materiales o reales. El Estado o su voluntad. que constituye la unidad del orden jurídico. es decir. de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho. problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado. Y quinto. copia de modelos extranjeros. Ob. cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas. reales e históricas. la consideración estimativa. es decir. cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. Primero. la producción jurisprudencial y la autonomía de la voluntad. cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos concretos. Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. el problema de la fuente común o razón común de validez jurídica de todas las normas.6. la ley. Objeto: subjetivo u objetivo. Cuarto. es decir la ley decreto y la costumbre. históricas y formales. el problema si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria. Ésta es la que conoceríamos después como doctrina MONROY CABRA. filósofos del derecho.

papiros. 51 65 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Pág. establecidas por las partes que los concluyeron. . 63 1. que no han sido fabricadas por los órganos del Estado: el Derecho consuetudinario. Cit. a saber: a la personalidad del Estado como centro común de imputación de todos los mandos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. El Derecho Indiano. etc.65 Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los 63 64 RECASENS SICHES. Hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste. una costumbre.64 Según la licenciada Colmenares. de existencia ideal. en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Este viene del sistema jurídico existente en la época colonial. Editorial Serviprensa S. sino que nos referimos a una construcción jurídica formalista. abstracta. el Derecho de las corporaciones. Cuando se habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres. monumentos. los cuales constituyen las fuentes históricas del Derecho. podría ser un ejemplo perfecto de las fuentes históricas de nuestro país. Su hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica.positivo válido. No es Derecho formalmente válido. sea cual fuere su origen efectivo. Introducción al derecho. LUIS Ob. Toda norma positiva. sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. Pág. Cit. 3ª edición.. Una costumbre jurídica obviamente no ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin. las fuentes históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado. Fuentes históricas: Fuente histórica. No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado. es decir. por sus órganos. gestado espontáneamente por la colectividad. estelas. o una norma contractual o institucional. Ob. 2003. 39. se hace necesario plasmarlo de alguna forma: en documentos. aplícase a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. las reglas de los contratos. CARMEN MARÍA. constituirá derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado. pág. EDUARDO. Por ser el Derecho una obra humana. 165 GARCÍA MÁYINEZ.A. emanado del mismo seno de éstas. que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión.

pues. las siete partidas del Derecho Romano.. es 66 67 PENICHE BOLIO.) que el legislador tiende a resolver. Son.) y por último están los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder. Pág. Son.). gremiales. CARMEN MARÍA. edad. etc. MARCO GERARDO. Las diferencias de sexo. datos económicos (El derecho mercantil. Los diez mandamientos. Pág. FRANCISCO. 126 68 GARCÍA MÁYINEZ. religioso. el alcoholismo. económico. Ob. ÁLVAREZ LEDESMA. MARIO. pues. el fiscal son influenciadas por éste factor). Pág 46. 40 70 MONROY CABRA. Pág. Ob. Entre los principales factores que influyen en el contenido de las normas de derecho son : los factores reales y los factores racionales e ideales. el financiero. 51 69 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. social y biológico.documentos históricos que sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes jurídicos de gran importancia. Cit. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales. protección de la mujer. económicos. Ob. etc. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. Estas ya no están vigentes. datos sociales (Ej.69 Según Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. Esos factores reales varían en el tiempo y espacio. Colmenares. EDUARDO. Cit. Cit.67 2. Cit. las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Ob. Cit. además. Éstas obedecen a múltiples causas de tipo político. son un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho66 Para Mario Álvarez se consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización del derecho. Pág 101 . etc. La unión de hecho. 70 Para la Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.68 Según la Licda. las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. y. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. Ob. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes épocas.

Ob. FRANCISCO. Las fuentes en sentido material están constituidas por el conjunto diverso y complejo de los factores morales. Cit. La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo. Pág. 48 76 MOUCHET. que le da origen. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. 74 Para Peniche Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre. la diferenciación entre gobernante y gobernados. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. sociales. Pág. La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. Ob. Las fuentes formales del derecho son la legislación. EDUARDO.76 Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia 71 72 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Pág. Ob. circunstancias y elementos que provocan una nueva ley. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de creación de las normas jurídicas. consuetudinario y jurisprudencial. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ésta proviene de un acto humano. Ob. y la hace surgir a la realidad. Cit. CARMEN MARÍA. individual o colectivo. apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes reales de Derecho. 41 MOUCHET. 75 Para Mouchet y Zorraquín. 173 . Cit.73 3. Pág.decir. las fuentes materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Cit. Pág. Las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. 51 75 PENICHE BOLIO. la jurisprudencia y la legislación. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. Éstas obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas. ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular. condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. FRANCISCO. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. RICARDO. Ob. RICARDO. Cit. Las fuentes formales no son normas. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. sino que las contienen. Pág. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. 171 73 PENICHE BOLIO. Cit. Ob.71 Para Mouchet. 47 74 GARCÍA MÁYINEZ.72 Para Peniche Bolio los factores. la costumbre y la jurisprudencia. La costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio.

La forma derivativa se da cuando la forma de producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya establecido por le propio sistema. Mouchet y Zorraquín. Ob. Las fuentes formales son los distintos modos de manifestación del derecho positivo. García Máynez. Ob. Las fuentes formales no son normas. la 77 78 LEGAZ Y LACAMBRA citado por MONROY CABRA. A continuación explicaré someramente la clasificación de cada autor. Pág. iv. la costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido estricto. Para Mouchet y Zorraquín dentro de la doctrina tradicional se encuentran la ley. 103 BONNECASE citado por idem 79 MONROY CABRA. sino que las contienen. Cit. o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica. MARCO GERARDO. d) la jurisprudencia. Cit. La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no perteneciente a Estado alguno. Villegas Lara. individual o colectivo.77 Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho.78 Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa. que le da origen. c) la doctrina. Ésta proviene de un acto humano. Entre los autores más destacados se encuentra Álvarez. Monroy Cabra y Peniche Bolio. Clasificación de las fuentes formales: Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. Para Mouchet y Zorraquín. Recaséns Siches. Pág. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. 102 . el cual dispone qué órganos y mediante qué procedimientos serán elaboradas las normas de derecho. sin embargo no nos menciona la doctrina como tal. sino como autoridades. y la hace surgir a la realidad. Monroy Cabra nos dice que las fuentes formales se clasifican en cuatro grupos: a) la legislación. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.79 García Máynez nos menciona la legislación. b) la costumbre. MARCO GERARDO.histórica del derecho. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho.

Cit. leyes. la doctrina aplicada por los tribunales. Cit.costumbre la jurisprudencia y la doctrina. Pág. Las directas son las que producen normas jurídicas y las ayudan en su elaboración orientación y estudio. los principios generales del Derecho y la doctrina. tratados internacionales y actos. Legislación: Para García Máynez la legislación. Éstos procedimientos son las fuentes formales. la seguridad y el bien común.. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. De todas éstas fuentes destacan la ley. la costumbre. segundas son las que 82 Álvarez divide las fuentes formales a través de la interpretación. Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns. RICARDO. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general. Dentro de las directas se encuentra la legislación. está determinada por las situaciones reales que el legislador debe regular. Pág. 169 83 ÁLVAREZ LEDESMA. considera los contratos como fuente formal del Derecho. a las que se da el nombre 80 81 MOUCHET. 87 82 RECASENS SICHES. la idea del derecho y las exigencias de la justicia. Pág. Cit. En los países de derecho escrito.83 1. Sin embargo existen otras como el derecho consuetudinario. Pág. MARIO. LUIS. nos dice que hay autores como Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley. el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas. las leyes y reglamentos (la ley).81 Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la historia a merced de procedimientos diferentes. RENE ARTURO. Ob. las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y. la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. 131 . 173 VILLEGAS LARA. Ob. los precedentes judiciales (jurisprudencia). la costumbre. doctrina científica y contratos. jurisprudencia o doctrina legal. es decir los contratos. en directas e indirectas. Ob. los principios generales del Derecho y los actos jurídicos80 Para Villegas Lara el Derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones: costumbres. Ob. Aparte de esto. y por último menciona a la doctrina. sobre todo. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes. la costumbre y la jurisprudencia. dentro de las indirectas quedan ubicadas la jurisprudencia. Cit.

como que se venga para abajo. sino producto de la legislación. religiosas. 48 86 VILLEGAS LARA. según mi punto de vista.específico de leyes. 86 Mouchet nos dice que la legislación tiene mucha importancia. las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. En el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente. parlamento. Mario Álvarez nos dice que la legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable. conservó su naturaleza consuetudinaria.84 Para Peniche Bolio la legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes.85 Según Villegas Lara la legislación.” La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración. Al proceso formal de elaboración de las leyes y al órgano encargado de esto. llámese este Congreso. 212 . Históricamente. no aparece en las poblaciones más arcaicas. La jurisprudencia. Ob cit. Ob. es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado a quien esté confiada la función de crear las leyes. mezcla de prescripciones éticas. En los estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada. la complementará. Cit. EDUARDO.87 Es tan importante. Ob. La ley no es fuente de derecho. Cit. 90 87 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. establecida conforme la ley. que viven en un régimen de costumbres tradicionales. Al igual que García Máynez nos dice que el producto de la legislación es la ley. Pág. Cit Pág. ya que la ley supone una división del trabajo. y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. Ob. asamblea o cualquier otra denominación que le dé la Constitución Política de cada país. que puede hacer que un país crezca. se le conoce con el nombre de poder legislativo. convencionales y jurídicas. una diferenciación de funciones que estas sociedades no conocen todavía. Según el Artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Al independizarse el derecho de la religión y la moral. al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa. Pág 52 PENICHE BOLIO. Pág. El proceso 84 85 GARCÍA MÁYNEZ.

las leyes. por lo tanto.tiene distintos pasos formales. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones. que se deben de llenar para que una ley sea válida en un determinado país. destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos.89 Todo lo positivista es lo concerniente a la ley.88 2. MARIO. los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: 1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general. abstracta y permanente. Pág. de una imposición. 2º Un sentido formal. Sugiere también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado. emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. 178 . que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. La expresión de ley sugiere la idea de un orden. Ob. y que se llama legislador. los decretos.adquiere en el derecho. Ley Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho. los edictos. Cit. los códigos. De ahí provienen los dos sentidos diferentes que el vocablo –que en este caso es ley. de todas las características de ésta. Cit. Pág. Hay ciertas características que toda ley debe de tener. según sea el caso. 88 89 ÁLVAREZ LEDESMA. y la que indudablemente domina a las demás. de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. los tratados internacionales. es decir. Ob. 132 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. es ante todo una norma jurídica y participa. En nuestro caso sería el Congreso de la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o veta. 3º Debe ser sancionada por autoridad competente. 2º Persigue el bien común como toda norma jurídica. y en general todas las normas jurídicas escritas. los cánones de la Iglesia Católica. Éstas características son: 1º La ley es un ordenamiento de la razón. las ordenanzas.

Después de ser publicadas las leyes (en sentido material). CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial para poder entrar en vigor. 90 Según Recaséns Siches la ley es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio. RICARDO. el cual se puede encuadrar en cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad. una conducta o una abstracción debida. plantea un deber ser. Pág.4º Se requiere que sea promulgada y publicada. y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita. 91 Al igual que Mouchet y Zorraquín. Pág. Costumbre Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo. Cit. transcurre un período más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. 90 91 MOUCHET. La abstracción exige que la ley sea formulada en términos de hipótesis general de deber ser. que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones. según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere: leer). Mario Álvarez nos dice algunas características que la ley debe de tener. dirigida a todos aquellos que estén contemplados en sus supuestos o hipótesis normativa. La generalidad nos dice que la ley debe de ser establecida. dando un paso para lograr la equidad. La coercibilidad la distingue de la moral. mores maiorum) es esencialmente no escrita. LUIS. y también que los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión. 132 . la generalidad. Ob. MARIO. 169 92 ÁLVAREZ LEDESMA. Ob.92 3. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad. u opinio necessitatis. a lo cual se ha llamado animus y también opinio iuris. La ley tiene ciertas características las cuales son abstracción. Cit. Pág. 194 RECASENS SICHES. tan buscada en el ámbito de la justicia. La coercibilidad significa que un mandato pueda ser impuesto aún en contra de la voluntad de los destinatarios. Cit. Ob. La obligatoriedad nos dice que toda norma obliga. Esta obligatoriedad significa. la obligatoriedad y la coercibilidad.

3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre. y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. formado por la opinión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis).El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa. 2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley. y b) Por la costumbre abrogatoria. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Pág. que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. No alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. Cit. y que se consideran jurídicamente obligatorias. según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. Es la inveterata consuetudo de los romanos. RICARDO. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuetudo. Ob. completando los vacíos del derecho no escrito. 93 MOUCHET. 222 . 2º Un elemento subjetivo o psicológico. Sabemos que Ghersi. o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera. Sabemos que Ghersi. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes. Tiene dos elementos: 1º Un elemento objetivo o material. 93 Al igual que Ghersi. Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si pueden derogar las leyes. Existen tres tipos de costumbre: 1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo con la ley. que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente.

etc).según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. aplicarse. El derecho consuetudinario posee dos características fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. es el derecho nacido consuetudinariamente. y b) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad. por tanto. es decir. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe. La costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por la organización política. EDUARDO. Pág. el objetivo y el subjetivo. La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. No todas las costumbres son jurídicas pues las que hay meramente sociales. técnico. en la práctica. aunque desde luego persiste. Cit. La costumbre ha tenido gran importancia. 94 Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado la reconozca y la imponga. La costumbre tiene dos elementos. Es jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexorable. sólo si la costumbre es impuesta por los órganos de la coerción jurídica. suficientemente prolongada. como jurídicamente obligatoria –la invasión podría ser la costumbre planteada en el problema-. como los anglosajones. pero no una norma jurídica formalmente válida. sobre todo en las sociedades primitivas. Ob. Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho. La costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley. de un determinado proceder. en caso de que no exista ley 94 GARCÍA MÁYNEZ. un modo real de conducta. con sentidos diversos (religioso. bien que en menor cuantía y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización. Si no cumple con esto. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. 52 . una costumbre constituiría una estructura social efectiva. el segundo.

la costumbre tiene notable importancia como fuente del derecho. desempeñándose como la única fuente del Derecho. 96 95 Según Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por Según Villegas Lara la costumbre funciona como un proceso de elaboración silenciosa. la función de colmar las lagunas de la ley. Colmenares es la que coincide con lo mandado por la ley. ésta como jurídicamente obligatorio. Pág.concerniente al caso planteado. Esta manifestación no la permite nuestro 95 96 RECASENS SICHES. PÁG 48 . Cit. en éste la costumbre juega un gran papel. Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre. que todavía tiene el Derecho internacional. rudimentario. Cit. LUIS. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial. de manera que ésta viene a integrarla. En países en donde prevalece el Derecho formado de modo consuetudinario. d) Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas en sentido contrario a lo que dice la ley. con la aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. Ob. Colmenares o Mouchet y Zorraquín: a) Secund Legem: Es aquella costumbre que. según la Sociología Jurídica. 97 c) Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el contexto de una ley. al grado de convertirse en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas. según Coviello. Se le llama también costumbre interpretativa. como Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos de América.. sin embargo hay limitaciones legales para que se le tenga como tal ya que el artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial dice que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia. coincide con lo que. 167 PENICHE BOLIO. La ley misma reconoce su existencia y ordena su aplicación. Pág. por su contenido normativo. por el carácter embrionario. dice la ley. desuso. Ob. al igual que para otros autores como la Lic. costumbre o práctica en contrario” –práctica en contrario sería lo que llamamos contra legemPara Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre. 48 97 COLMENARES. FRANCISCO. sobre la misma materia. Cumple. Para la Lcda. En Guatemala. La costumbre tiene gran importancia en materia de Derecho público internacional.

al igual que la Licda. c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública. 89 . ni toda regla de conducta llega a convertirse en una costumbre. OB Cit. Entre ellos se encuentran. en la práctica ésta fuente de derecho es la que se mantiene por encima de la ley. los cuales son: a) Inveterata consuetudo: Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta uniforme por quienes integran una comunidad. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido genera una regla de conducta. b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo. Colmenares. b) Opinio juris seu necessitatis: Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de conducta. Pág. Ob cit. a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social. Villegas Lara. la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos. Colmenares. Cit. Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre que algunos autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan.ordenamiento jurídico. 100 Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo. Pág. 88 COLMENARES. conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. La costumbre también tiene ciertos elementos. una norma. 98 Según la Licda. aunque según Ghersi. de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción. Álvarez también nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos religiosos los cuales 98 99 VILLEGAS LARA. sino que es el más antiguo. Pág. nos lo menciona pero él la define como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe cumplirse porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de convivencia. es decir. 99 Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye la repetición de una conducta social. conducta que deberá repetirse durante un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa comunidad. es decir. 48 100 VILLEGAS LARA. Ob.

)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar. se compromete a incorporar esas normas a su propio sistema jurídico de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho 101 ÁLVAREZ LEDESM. Pág. MARIO. Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones internacionales. Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a través de personas físicas que lo representan. B. C. con la firma y ratificación de dichos tratados. Mario Álvarez también nos dice . Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente. Cit. Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con García Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente formal por sí sola. Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional.y el otro la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta. A la costumbre jurídica se le asignan dos tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y repetición de una conducta en el tiempo –una de las características que la Lic. 141 . Por el número de sus contratantes se clasifican en bilaterales y multilaterales. Los tratados generan normas que afectan de uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados. Tratados internacionales: Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del Derecho. Éstos son: A. Éstos elementos nos hacen inferir que a la costumbre no solamente la hace la repetición sino la consideración de una obligatoriedad. Colmenares nor menciona.101 4.pueden llegar a convertirse en costumbre. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo. Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias. Ob. por lo que el gobierno respectivo. al igual que otros autores. sino que pertenece a otra fuente. que hay tres tipos de costumbre.

MARIO. y. podemos inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la legislación de un país. El primer proceso tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en cuestión.Positivo. El segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. Jurisprudencia 102 103 ÁLVAREZ LEDESMA. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional. MARIO. EDUARDO. ya que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la elaboración de la norma individualizada. Cit. Cit. individualmente determinados.104 6. Ob. Nos da como ejemplo las resoluciones administrativas de las sentencias u otras resoluciones judiciales como los actos jurídicos realizados por los particulares. Entra también en conflicto con Villegas Lara al decir que los contratos están incluidos dentro de ésta fuente. No hay opinión generalizada respecto de si la actividad judicial es también creadora del mismo. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario Álvarez. Proceso de elaboración de la norma individualizada: Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas individualizadas. Pág. El primero. los testamentos y los contratos. que . Los tratados internacionales. se constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su elaboración. como fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble proceso. 75 104 ÁLVAREZ LEDESMA. en el orden internacional. 75 . Pág. 144 GARCÍA MÁYNEZ.. Entonces. los tratados. sólo se aplican a uno o varios miembros. Según esto. Mario Álvarez entra en contradicción con Mouchet. Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas. como su nombre lo indica. Ob. Pág. por sí solos constituyen una fuente de Derecho. Ob.103 Para Mario Álvarez las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa de la voluntad de las partes que implica un proceso del mismo tipo. quien considera que los actos jurídicos. Según Mario Álvarez la principal función del juez es la aplicación del Derecho. negociación y firma.102 5. de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base.Cit.

Ob. Generalidades de la Constitución: a. Ob. Ob. no cualquier fallo del Sistema Judicial. En los países del Common law sucede lo contrario. Pág 48 107 VILLEGAS LARA. sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. En el derecho anglosajón.107 7. Declaración unilateral de voluntad: Contrato 6. Ob. con la misma certeza y seguridad que proporciona la función del organismo legislador. 179 . En nuestro caso en particular. Es decir. Pág 100 108 MOUCHET. Lo anterior ha permitido que en los E. gobiernan los jueces. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. RICARDO. Pág 232 PENICHE BOLIO. es también fuente del Derecho en forma complementaria.105 La jurisprudencia. Cit.106 Según Villegas Lara la jurisprudencia establecida conforme a la ley. Pág.Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. RICARDO. Cit. Las tres características básicas de una constitución son: Reconocer los derechos fundamentales de la persona 105 106 MOUCHET. pues el precedente puede hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte Suprema. el Juez crea preceptos de eficacia normativa. según Monroy Cabra. que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad. Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. por el valor y la trascendencia que tienen sus resoluciones. es fuente de Derecho. Cit. Cit. Principios Generales del Derecho Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas. Doctrina 9.U. Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. son las normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las normas legales. 108 8. es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello.

en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital. Esto ha sido interpretado por varios organismos de las Naciones Unidas. Creación y recreación del Derecho: Cómo se crea y recrea el Derecho 7. y las del último grupo sí se puede hacer modificaciones mas fácilmente. CONCLUSIONES: 8. Las constituciones se dividen en - Dogmática y orgánica.Constitución de Nigeria: La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las personas a la vida. las condenas a muerte sólo podrán imponerse por los más graves delitos. y a un juicio justo. a. El PIDCP protege el derecho a la vida y. Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. a no ser torturadas ni sometidas penas crueles inhumanas o degradantes. Inhumanos o Degradantes y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se . En la orgánica se explica la estructura del Estado. pactadas y por voluntad de la soberanía popular Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento físico o no Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque especifican mucho sobre cada tema en particular. b. Según su origen en: otorgadas. En la dogmática se reconocen y se plasman los derechos individuales.- Limita los poderes Tiene una supremacía constitucional Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas en la forma establecida para modificar o crear nuevas leyes. incluida la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. GLOSARIO: .

] no violentos [. Polarización: Acción y efecto de polarizar o polarizarse. preocupado por no molestar a los poderosos estados del norte que le han apoyado en todos estos años de gobierno mientras intentaba mantener su imagen de país democrático en la escena internacional... polarizar significa Modificar los rayos luminosos por medio de refracción o reflexión. la ley de Dios tal como fue revelada por Mahoma. las leyes separadoras entre el bien y el mal. pasmo. Eso sí. Disminución de la actividad de las funciones intelectuales. 109 110 http://buscon.] por relaciones sexuales entre adultos que consienten en el acto" . Sharia es un código religioso para vivir. las cosas permitidas o prohibidas.Estupor: Asombro. del mismo modo que la Biblia ofrece un sistema moral para el cristiano.110 Sharia: es. Allí vive gran parte de la población del país. tras un largo período de dictaduras. la mayoría de etnia hausa y religión musulmamana. Med. cuando la religión se impuso entre esos territorios como una forma de mantener un pulso con el Gobierno de Abuya. en el norte de Nigeria. para los musulmanes..rae. Katsina es uno de los doce estados del norte de Nigeria que aplica desde 1999 la sharía o ley islámica. acompañada de cierto aire o aspecto de asombro o de indiferencia109 Katsina: El Estado de Katsina.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estupor http://buscon. los criterios de la moral y de la vida. Constituye un código detallado de conducta (en el que se incluyen también los cánones describiendo los modos del culto). cada caso ha puesto al gobierno del presidente Olusegun Obasanjo contra la espada y la pared. de tal manera que queden incapaces de refractarse o reflejarse de nuevo en ciertas direcciones..rae. La palabra "sharia" significa “el camino al manantial”.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=polarizacion . La sharía es eso más que una herramienta moral y por eso ninguna de las 10 personas condenadas a la pena máxima en Nigeria ha sido ejecutada. es la tierra donde nació Amina Lawal.imponga la pena de muerte por delitos [. Denota un modo islámico de vivir que es más que un sistema de justicia criminal. Y probablemente el lugar más distanciado de la imagen que se tiene de un país petrolero con el poderío de Nigeria. Fue con la llegada de la democracia.

BIBLIOGRAFÍA: 111 112 http://hunnapuh. Los cinco jueces del Tribunal Islámico de Apelación del Estado de Katsina consideran que Amina Lawal no tuvo la oportunidad de defenderse y. por tanto. la regulación de las actividades bancarias y la legislación de contratos. en vigor en 12 estados del norte de Nigeria desde 1999.org/com/2003/com_25sep03.112 9. La vista de apelación del caso de Amina se aplazó en numerosas ocasiones hasta que por fin se celebró el 27 de agosto.es. su confesión no tuvo validez.com/2006/08/00901-la-ley-sharia.blogcindario. fue declarada culpable por un tribunal de la Sharia en marzo de 2002.puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los tribunales pueden velar por su cumplimiento.html http://www.amnesty.”111 Amina Lawal: Mujer de 31 años nigeriana. este hecho es suficiente para ser declarado culpable de un crimen de adulterio y puede tener como castigo la pena de muerte por lapidación.shtm . acusada de tener un hijo fuera del matrimonio una vez divorciada. por lo que han decidido su absolución. Bajo la nueva legislación de la Sharia. Muchos países islámicos adoptaron elementos de la sharia en áreas como el testamento y la herencia.

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