Evaluación Parcial : EL DELITO DE SER MUJER Informe PBL 1. INTRODUCCIÓN: 2.

HECHOS RELEVANTES: Se reformó la Constitución del Estado para adicionarle las normas de la Sharia. Amina Lawal es sentenciada a muerte –por lapidación- por el delito que ellos La ley es desigual para hombres y mujeres ya que un hombre necesita de cuatro Las ONG’s y los Gobiernos europeos ejercieron presión para que se exonerara

consideran como adulterio. (4) testigos oculares, mientras que con una mujer no se necesitan testigos. a Amina Lawal de toda sanción ya que para ellos, la decisión judicial les pareció indigna, discriminatoria y que atentaba en contra de los D.D.H.H. que la ley islámica no puede desconocer. Amina. Los líderes políticos y religiosos de doce Estados islámicos contestaron que el fallo judicial era totalmente legal. 3. EL PROBLEMA JURÍDICO: Problema principal: ¿Qué tanta validez tiene la decisión del juez de Primera Instancia en el caso? Problemas secundarios: ¿Es válido mezclar las normas jurídicas y religiosas? ¿Qué tanto influyó la costumbre de ellos en éste caso en particular? ¿De qué manera pueden influenciar los países europeos para exonerar a personas en este tipo de fallos? ¿Qué tanto pueden intervenir las Organizaciones Internacionales en situaciones como la presentada en el caso? El tribunal de Segunda Instancia de apelación es el que va a conocer el caso de

4. METAS DE APRENDIZAJE

I. SOCIEDAD Y CULTURA i. Individuo, sociedad y cultura ii. Derecho y vida social iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre iv. Función del Derecho II. LAS NORMAS i. Concepto de normas ii. Diferentes órdenes normativos iii. Diferencia entre ley y norma iv. Características de las normas v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez vi. Influencia de la religión en las normas jurídicas III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO i. Iusnaturalismo, Derecho natural, origen, concepto y sus características ii. Iuspositivismo, Derecho natural, clasificación y sus características iii. Diferencia entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo iv. Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen IV. EL DERECHO i. Diferentes acepciones de la palabra Derecho ii. Derecho Objetivo iii. Derecho Subjetivo iv. División del Derecho Objetivo y Subjetivo: Derecho Público y Derecho Privado v. División del Derecho Público y Privado: Derecho interno y Derecho externo vi. La moral y el Derecho V. LAS FUENTES DEL DERECHO: i. Concepto de Fuente de Derecho

ii. Doctrina tradicional de las fuentes del Derecho iii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho iv. Clasificación de las fuentes formales v. Orden espontáneo VI. CREACIÓN Y RECREACIÓN DEL DERECHO Vocabulario: Estupor. Katsina. Polarización Sharia Tribunal de Apelación Tribunal de Segunda Instancia 5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 1. i. SOCIEDAD Y CULTURA: primeros rasgos del Derecho Individuo, sociedad y cultura: El hombre o individuo se une en sociedad para satisfacer ciertas necesidades, o intereses primigenios: sobrevivir, decidir (libre albedrío), proponerse fines propios . La primera se refiere a que el individuo busca satisfacer las necesidades básicas para sobrevivir, el libre albedrío se refiere a que el individuo tiene la capacidad de optar o de discernir en torno a sus acciones, el último se refiere a que el individuo se plantea sus fines. 1 Mouchet y Zorraquín nos dice que la vida del hombre en sociedad no siempre se desarrolla armónicamente y para resolver los conflictos que pueden suscitarse en la convivencia social que se ha hecho indispensable que los miembros de la sociedad se sometan a la observancia de normas que regulen los derechos de unos y de otros dentro de ella. Inicialmente las normas religiosas fueron suficientes para ordenar la vida social; pero al perder vigor el sentimiento religioso tales preceptos ya no fueron suficientes para orientar la conducta y fue necesario sustituirlos por otro tipo de normas
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ÁLVAREZ LEDESMA M., Introducción al derecho, Editorial McGraw Hill, México 1996, pág. 8

obligatorias, que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del Derecho y no sólo con la simple convicción de las creencias. Surge así el derecho como un producto espontáneo de la sociedad, para lograr una convivencia pacífica y justa.
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Recaséns nos

dice que el hombre se une en sociedad porque tiene tres tendencias las cuales son: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.3 En el caso, cuando la Sharia, que es la ley islámica basada en el Corán, fue insuficiente para los problemas sociales que se daban en Nigeria, se reformó la Constitución para adicionarle algunas normas. ii. Derecho y vida social: Según Mario Álvarez, el derecho surge de la necesidad de resolver los problemas que ni las normas obligatorias –que serían el derecho natural- ni la religión, pudieron resolver.4 Según Ghersi, el derecho nace como efecto de la vida social de los seres humanos, es decir, del pueblo, de la costumbre que éstos tienen.5 Los diferentes órdenes normativos que existen en nuestra sociedad, tienen como finalidad la buena conducta de los habitantes de éste. Ghersi, coincide con lo que dice Mario Álvarez, cuando dice que ningún hombre pudo haber creado el conjunto de normas dotadas de juricidad, en ningún momento en la historia. Éstas normas solamente fueron descubiertas a lo largo del tiempo. Mario Álvarez, nos menciona los distintos ordenes normativos que ya conocemos, es decir, la religión, la moral y el derecho,6. Según Recaséns Siches hay un dispar de preceptos jurídicos como leyes, reglamentos, sentencias, contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. Las cuales tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Para Recaséns el Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos
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MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R. , Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Octava Edición pág. 13 3 RECASÉNS SICHES , L. Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa México 1985, séptima edición, pág. 38 4 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 123 5 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia La competitividad de las fuentes del derecho, UFM, 1 de Marzo de 2007 6 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 122

9 Dentro de los distintos caracteres del Derecho se encuentran: 1. el orden y el bien común. LUIS. 8 Como ya habíamos mencionado. iv.. Cit. Función del Derecho: La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás miembros del grupo social. Además de esto nos dice que el Derecho es algo que los hombres fabrican en su vida. 111 . el Derecho se da para resolver determinados problemas que se dan en la vida del hombre. y algo que lo viven con el propósito de satisfacer aquellas necesidades. El hombre necesita vivir en sociedad y la función original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su convivencia en sociedad. Ob.. Por la cotidianidad de los problemas es que el Derecho siempre está presente en nuestra vida y más en casos como el de Amina Lawal.7 En el caso para resolver problemas como el del supuesto adulterio. B. Busca el 7 RECASENS SICHES. Es también establecer límites entre los ciudadanos. Séptima edición. Presencia del Derecho en la vida del hombre: A la denominación de la constante presencia del Derecho en nuestra vida cotidiana se le llama Omnipresencia del Derecho y es Carlos Santiago Nino el que lo dice. Ob. Omni presencia significa que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los demás. Es creación humana y por lo tanto surge como un instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. Pág. Los fines son la paz. 4 9 RECASÉNS SICHES. LUIS Introducción al estudio del derecho. Cit. 165 y 15 respectivamente 8 ÁLVAREZ LEDESMA M.específicos. estipular lo que es correcto e incorrecto ante la ley. México. nace el Derecho y entra a establecer la solución más justa para todos dependiendo de una serie de factores que expondremos en este informe. el fin último del Derecho es satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y los demás valores jurídicos implícitos en ésta. Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad. Pág. bajo el estímulo de unas determinadas necesidades. iii. Esto implica que el Derecho: A. Pág. 1985. la justicia. De acuerdo con Recaséns Siches. Editorial Porrúa.

se realiza en la historia. 2. al cumplir una función social. valores e ideales de la sociedad de cada época y lugar determinado. mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto. intereses. C. puede involucionar. valores e ideales de la sociedad de cada época. El Derecho acaece en un tiempo social. Para suerte o infortunio de algunos. Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad. Es un fenómeno político porque: A. Es un instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor. C. Significa también que es el resultado del hacer colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que. Tal vez en un futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la sociedad han cambiado. si bien en su función original permite garantizar la supervivencia. 3. En Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su cultura así lo dice. mientras que si era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. Como el Derecho es un instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. Así como puede evolucionar. 4. D. No es algo estático ya que va evolucionando con el tiempo. B. Histórico: Se realiza en la historia. Éste es un carácter muy marcado en el Derecho ya que depende de la cultura. El Derecho muestra las preocupaciones. esta ley cambió. El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. Requiere un poder soberano. En el caso se nos presenta una ley del mismo tipo aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala. muestra las preocupaciones. en Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión. Expresa las relaciones de poder en una sociedad. que a su vez se refieren a los fenómenos de mando y obediencia.orden y la paz de la sociedad. así como cambió en Guatemala. Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece –así como lo hacía la sociedad romana-. intereses. Requiere de un poder . Recaséns Siches nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de relación. En el pasado. Puede imponerse por la fuerza. así va a ser el Derecho.

. la libre voluntad humana”14. Cit. las sociales.10 En el caso es el poder soberano del Estado el que va a hacer que la norma sea cumplida.. según la convención declarada de una comunidad. Pág 33 RECASÉNS SICHES L. conducta. 5 13 RECASÉNS SICHES L. Según la Licenciada Colmenares. Recaséns nos menciona que 10 11 Diferentes órdenes normativos: 1. la norma es un mandato de carácter general. Ob. Ob. Pág. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano por un ser supremo. 2. JOSEFINA. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta para ser aplicado al individuo que pudiera. Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que se da. Cit. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de comportamiento. Pág 10 14 CABANELLAS. Ob. debe determinar exteriormente y de modo incondicionado. de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones.soberano. No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una situación específica. en consecuencia. Cit. lo que le da su forma y su sentido. LAS NORMAS i. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. “la norma jurídica es aquella regla que. colocarse en la situación prevista por ella. requiere como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de quienes están sujetos a sus mandatos. D. es decir. Las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho. 3.13 De a cuerdo con Gierke. Pág 9 12 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su ÁLVAREZ LEDESMA. Cit. las morales y las técnicas.. Cit.269 . abstracto e impersonal. 12 ii. G. por las relaciones de poder en que se gesta y . Se ocupa del mundo del deber ser11. Ob. MARIO. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad. Ob. Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana. II.

.18 6. por lo que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven dentro de la sociedad. Pág 10 19 COLMENARES. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas. Cit. Ob. ya mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que impone la convivencia16 5. pág 12 18 RECASÉNS SICHES L. JOSEFINA. 4. 9 17 . Pág. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Cit.muchas de las normas jurídicas son normas sociales. hacia los que el hombre debe orientar su existencia17 Por otro lado Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes. GUTIÉRREZ DE COLMENARES.. La ley es de carácter más específico. a pesar de conocer las normas jurídicas. etc. Pág 13 Ibidem Pág. Cit. debe estar escrita. estas son las que rigen las buenas costumbres. Las normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio. es sancionable. es obligatoria. iii. 15 16 RECASÉNS SICHES L. 19 En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. enjuician la conducta humana bajo ciertos valores supremos. Las normas religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia. Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio de la práctica de las virtudes. Cit. buenos modales. Ob. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la convivencia humana. 15. 13 . Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las repercusiones y buscan también conseguir el bien común. M. Ob.. y es emitida por un poder legislativo. la cual deriva de la norma moral según Recaséns. el bien de la sociedad. Ob. A diferencia de las jurídicas. Diferencia entre ley y norma: La ley deriva de la norma jurídica. Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce nuestra perfección.

Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirla. Si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado. supone que a los deberes impuestos por la norma de conducta. La heteronomía. reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Existe una correlatividad entre deberes y facultades. será un sistema normativo con interioridad. 3. 4.iv. concede facultades a otros u otros. Cuando lo que se valora es la intención del acto. Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo 2. Características de las normas: tiempo que impone deberes a uno o a varios sujetos. prescindiendo de cualquier intención que pudiera haber tenido el obligado. No existirá un deber que no traiga una facultad. La Unilateralidad se caracteriza por la simple imposición de deberes. implica la posibilidad de que un sujeto exija de otro el cumplimiento de la obligación contenida en la norma. no corresponden facultades correlativas por el sujeto. por el contrario. La unilateralidad. implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto del destinatario de la misma. Algunas normas como las jurídicas son bilaterales mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. la cual. Frente a todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado. Según García Máynez implica la autolegislación. Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes normas que anteriormente explicamos. Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible cuando exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del deber establecido en la norma. Los . Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica de exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la conducta externa se adecúe al deber establecido por la norma. 1. estaremos ante un sistema normativo incoercible.

los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho privado. Cit. es decir. administrativo. 20 . Cada uno de éstos será explicado posteriormente. Por su ámbito material: Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. administrativas. procesal público.. Se consideran de Derecho público todas aquellas en las que aparece el estado como institución pública y de Derecho privado aquellas que regulan relaciones de los particulares entre sí o con el Estado. de un precepto. Pág. 1. Las que pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del mismo modo. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del Derecho objetivo en una serie de ramas. penales. agrario y el intelectual. Esta clasificación tradicional ha sufrido transformaciones y por su especial naturaleza. 21 20 21 GARCÍA MÁYNEZ. el material y el personal. Desde este punto de vista. EDUARDO. sino enorme importancia práctica. el temporal. penal. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez: Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro puntos de vista: el espacial. pero éste actuando de la misma forma en que actúan los particulares. Pág. La determinación de la índole. El Derecho social incluye el Derecho laboral. Ob. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. las segundas se dividen en civiles y mercantiles. El Derecho Público incluye el Derecho constitucional. Las primeras se dividen en constitucionales. mientras que las normas jurídicas sí lo son. de la seguridad social. privada o pública. mercantil e internacional privado. Ob.20 Según la Licenciada Colmenares cuando hablamos del ámbito material de validez. no sólo pone interés teórico. v. así como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado. nos referimos a la materia regulada por las mismas.convencionalismos sociales son incoercibles. internacional y fiscal. 79 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Cit. procesales e internacionales. al contenido de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar. ya no encajan ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Público. El Derecho Privado incluye el Derecho civil. JOSEFINA.

B. 81 24 GARCÍA MÁYNEZ. Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica. Validez temporal determinada: cuando una ley indica. 2. Ob.24 En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas. el tiempo durante el cual será aplicable. 22 23 22 En el caso se presenta el Derecho Público porque fue el Estado quien acusó a RECASÉNS SICHES. 3. desde el momento de su publicación. Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el término de duración de un precepto. Al clasificar las normas jurídicas desde su ámbito temporal. éste dejará de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por otra posterior. Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se aplicarán las normas jurídicas. lo hacemos partiendo de la duración de su validez formal y distinguimos: A. como la de la Constitución de Katsina. Los autores utilizan los términos de abrogación o derogación para referirse al acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin efecto una ley. Podemos distinguir los siguientes ámbitos espaciales de validez de las normas jurídicas: A. Todas estas doctrinas han fracasado ya que ninguna logró encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. Recaséns cree que se han hecho múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho público y privado. EDUARDO. 81 . 179 GARCÍA MÁYNEZ. cuya validez principia en un momento y termina en otro. como si se tratase de una clasificación a priori. Cit. Pág.Según Recaséns esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho. Para García Máynez es cuando su ámbito se encuentra establecido de antemano23. LUIS. Cit. Según García Máynez el ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. Pág. Cit. Ob. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio. Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por haber sido aceptadas por las naciones. EDUARDO. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho público y Derecho privado. Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia. Ob. Pág.

Ob. Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el a acatar determinadas normas. JOSEFINA. C. éstas pueden ser clasificadas en generales. particulares e individualizadas. unitario. C. territorio: Federales si se trata de un régimen federal y Nacionales si se trata de un régimen Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un Kelsen. 25 La religión y su influencia en las normas jurídicas Desde el espíritu de las leyes.. García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de éstas las cuales son las generales y las locales. según obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos u obliguen sólo a determinadas personas. 25 . viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto. municipio. D. vi. Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas. En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de Katsina solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria. Pueden ser: A. E. Pág. B. nación. Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran las normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir determinadas conductas. y cambia las que él mismo establece. como ser humano. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión. D. Montesquiu nos dice que el hombre.B. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Generales: Aplicables a todas las personas. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas. Cit. pero el hombre podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos prefieren seguir las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en 25 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. 4. Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados.

porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen. . Con el paso del tiempo se crea una diferenciación entre los 3 términos. el sentimiento moral y las leyes positivas. Ob. CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU. Así la verdad revelada. mientras que el derecho es puramente humano. la moral y el derecho. . resultaba suficiente para orientar la conducta. Los diez mandamientos del judaísmo –aunque algunos sean estrictamente jurídicos. era diferente de éstas dos.27 Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de 26 27 MONTESQUIU. pero no son suficientes para regular la convivencia humana. Por ser superiores. conviene señalar las profundas diferencias que los separan. No hay distinción específica entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. s. nos menciona que los tres órdenes normativos fundamentales son la religión. La religión. La necesaria trabazón que debe existir entre la religión y el derecho. Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta.s.. Las normas jurídicas nacen como un sistema autónomo. Capítulo 1 MOUCHET . forman la base del orden jurídico. Cit.y las creencias de las demás sociedades primitivas fueron las primeras fuentes de derecho. el indispensable fundamento religioso y moral de todo orden jurídico. los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de la vida social. La religión tiene un origen divino. RICARDO.como los mandamientos. pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de las creencias. En el siglo XIX. La complejidad de la vida social obligó a reglamentar algunas instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto. 1748. pero subordinado de las creencias como la moral.sociedad. ignorando.E. porque cualquier que se adoptara.26 Mouchet.son preceptos religiosos. El derecho constituye entonces un sistema necesario puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás. Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural. Las normas jurídicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porque violarlos constituye un pecado. el derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. De l’ espirit des lois. CHARLES.L.

CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. Ob. cuyo poder derivaba también de la divinidad. que es una nota específica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa. su expansión en la familia. Pág. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer cualquier ordenamiento jurídico. y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes.. Cit. Otros daban a este último el nombre de ius naturae. Por lo tanto. Ob.pág 34 30 MONROY CABRA. 31 MOUCHET. usado por todos los pueblos. la religión cumple un papel muy importante ya que influye directamente a la norma jurídica. Es una corriente filosófica. Aunque el natural es superior.29 Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que es como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto. Pág. las normas que no se ajustan al derecho natural carecen de fundamento y de justificación racional. derecho natural. RICARDO.derecho es la religión. y lo contraponían al derecho e gentes (ius gentium). Es la solución más antigua. ANTE EL CASO i. enmarca las normas que se derivan de un ordenamiento jurídico. La escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. es una manera de pensar. que está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana. 2. 10 . los grupos sociales y el Estado. Iusnaturalismo. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. incluso el hombre. sin precisar mayormente acerca de su contenido. concepto y características: 1. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los animales. origen. Cit. III. Esto lo podemos observar cuando nos menciona la teoría teocrática. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad. La teoría teocrática nos dice que el derecho es un mandato de la divinidad. Era justo lo querido por Dios. tienen que estar sustentadas en principios supremos. su derecho a la vida. 30 Una de las cosas que 28 29 DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA Ibidem. admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos.28 En éste caso en específico. MARCO GERARDO. Es dualista ya que acepta el derecho natural y el positivo.

Se podría decir que derivan de tres pilares muy importantes. clasificación y sus características: 1. de su condición de ente racional. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines . Pág. RICARDO. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. Ob. desde la antigüedad con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. JOSEFINA. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y Derecho. Ob. de sus instintos de conservación. Éstos pilares son la naturaleza. 33 33 WIKIPEDIA.wikipedia. 5. desarrollo y sociedad. 3. la razón y Dios. es una corriente de pensamiento jurídico. derecho natural. Según Monroy Cabra el derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en colisión. 32 ii. o hay la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho positivo. El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico. sino un producto totalmente intelectual y humano. las costumbres. http://es. por lo que desde la postura iusnaturalista. sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. pág.protege el Derecho Natural es el derecho a la vida. ni un reflejo de la sabiduría divina. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares. la jurisprudencia y la 31 COLMENARES GUTIÉRREZ. Origen del derecho natural: Al conjunto de éstos principios se le conoce. Cit.org/wiki/Iuspositivismo . 74 32 MOUCHET.. Iuspositivismo.31 Sus preceptos son muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. El derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia social. CARMEN MARÍA. CHACON DE MACHADO. Cit. no se le debería de condenar a Amina Lawal a muerte.33 Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos. Grocio dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia.

y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. ob. la jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Cit. Cit. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. JOSEFINA. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos. COLMENARES GUTIÉRREZ.35 Mouchet y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos al principio. Por su grado de efectividad: Se suele clasificar en vigente y no vigente. Pág 39 . El Derecho natural es. a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. 2. Ob.doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Pág. ob. Pág 43. CARMEN MARÍA. La validez de todas estas normas –sean generales o individuales. 3. el derecho que se exterioriza en las leyes. El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. como por los preceptos que formula. Cit.34 La licenciada Colmenares citando a Villatoro Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. EDUARDO. RICARDO. las costumbres. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. Es el derecho que se exterioriza en las leyes.36 En este caso el Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso.depende siempre de un conjunto 34 35 GARCÍA MÁINEZ. 76 36 MOUCHET. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce. CHACON DE MACHADO. la jurisprudencia y la doctrina. en otras palabras. Clasificación del Derecho Positivo: A. las costumbres.

37 38 39 En el caso se nos menciona la Constitución del Estado de Katsina. por lo tanto. pero por no estar vinculado con el caso. Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. ni todo derecho positivo es vigente. b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente. Pág. momento. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. La vigencia es atributo puramente formal. Según Peniche Bolio es la parte del derecho positivo que es válido. La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo. 27 40 Idem . establecidos por otras del mismo sistema. LUIS. . La separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con todo un sistema jurídico. La posibilidad de que exista un derecho dotado de vigencia. 69 39 RECASÉNS SICHES. Ob. Ob. 23 ÁLVAREZ LEDESMA. Pág. no será expuesto. y . derecho que tiene efectividad práctica. Tal equiparación es indebida. Cit. Ob.de requisitos extrínsecos. decretos y que han sido debidamente promulgados por la autoridad competente en cada caso. vigente o no vigente. Cit.37 Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho consuetudinario. 38 Para Recaséns Siches es el derecho vivo. derecho realizado. reglamentos. pero desprovisto de eficacia. Desde el punto de vista formal. derecho que es eficaz. FRANCISCO J. B. Cit. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto. pero carece de validez formal. No todo derecho vigente es positivo. que el poder público reconoce como los preceptos que formula. la cual era la vigente en ese PENICHE BOLIO. el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. solamente desaparecen porque se deroguen. Por su forma de manifestarse: a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en documentos.40 La ley que tienen en Nigeria es escrita. puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. sea implícita o explícita. reconocido por el Estado y puede ser sancionada su desobediencia. sólo es admisible en los casos cuando se trata de preceptos jurídicos aislados.. tales como leyes. Pág. MARIO I.

EL DERECHO ii. Ob. 6 MOUCHET C. Pág 36 . La facultad deriva siempre de la norma que la reconoce y. por lo que no será explicado.41 Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Cit. Es aquel en el que se da una relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien que es superior. Es entonces.42 García Máynez también nos dice que es el conjunto de normas. iii. EDUARDO. Cit. Se da en un plano horizontal. Pág 6. es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de nuestro país. constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles o que gobierna la vida familiar.43 Todos los autores consultados coinciden en que el derecho objetivo es un conjunto de normas. C.pág. Se utiliza mucho en el Derecho anglosajón. y ZORRAQUÍN BECU. IV. Por la materia que regula: a) Público: Es el derecho que no es renunciable. LUIS. Ob. Un ejemplo de esto es la acusación que Amina Lawal b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. a la inversa. Cit. 43 GARCÍA MÁINEZ. ob. Derecho Objetivo: En su sentido objetivo. En éste caso en específico no aplica. la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera 41 42 RECASÉNS SICHES . Derecho subjetivo: Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo.b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre. o que.

Según Recaséns Siches existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico. para exigir de otro una determinada conducta.. etc. Cit. que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona. sino también al Derecho público. En todos estos casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico.46 El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás. Éste consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento. En este sentido. 47 iv. es decir. ob. Es decir. Son comúnmente llamados derecho como pretensión.Pág. valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. La primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o el deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. La tercera figura del derecho subjetivo es el poder de formación jurídica.44 Para García Máynez. gravarla. 6 47 Ibidem. Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos.sujetos capaces de ponerla en ejercicio. Ob. División del Derecho objetivo y subjetivo: Derecho público y Derecho privado: 44 45 MOUCHET C. el derecho subjetivo es una función del objetivo. es exigir el derecho. 7 GARCÍA MÁINEZ. por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica. Cit.Pág. ob. los actos del titular son un elemento productor de normas jurídicas. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra persona. venderla. 140 .45 Se utiliza la palabra derecho (subjetivo) para expresar la facultad que un sujeto tiene que determinar normativa e impositivamente la conducta de otro. En tales casos.LUIS.Pág 36 46 RECASÉNS SICHES. Cit. Existen por el contrario los derechos de la segunda figura. y ZORRAQUIN BECU R. Tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. EDUARDO. Esta segunda figura consiste en la situación que. tales como los derechos de crédito. Pág. . Son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas. se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla.

Pertenecen al público los derechos constitucional. Al lado del derecho público interno. Hay dos teorías de la división del derecho. que nos dice que el derecho no tiene división y la positiva que nos dice que el derecho sí se divide en público y privado. sin embargo. en su aspecto sistemático. Pág 150 .La distinción entre Derecho privado y público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia técnica. Según Monroy Cabra la distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado. Al privado el civil y el mercantil. hay un derecho público y privado internacionales. División del Derecho público y privado: Derecho interno y Derecho externo El derecho interno es el que se aplica en el marco jurídico de un Estado en específico. Para hacer ésta división existen distintas teorías. García Máynez define el derecho internacional privado como el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse. El externo es el que nos lleva a analizar otros países.48 El siguiente cuadro explica la división de las diferentes ramas del derecho: Constitucional Administrativo Interno Derecho público Financiero Penal Procesal Laboral o de trabajo Externo Internacional público Internacional privado 48 GARCÍA MÁYNEZ. ob. EDUARDO. en materia privada. es uno de los temas que han sido más discutidos. penal y procesal. La negativa. 1. v. administrativo. es decir al orden jurídico de cada Estado. Esta división se refiere al derecho interno. los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. Cit.

la solución de conflictos. Derecho de familia: (algunos autores no lo incluyen dentro del derecho civil por tener características de derecho público) Comprende el conjunto de reglas. 7. las resoluciones judiciales. los actos procesales. Derecho procesal: Estudia los caracteres del procedimiento. de orden personal y patrimonial. Derecho penal: Esta rama estudia el concepto de delito. la teoría de la acción y de las defensas del demandado. Pág. el derecho de la guerra. 13. Derecho civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes. vida y disolución de la familia. la teoría general de la prueba y los medios probatorios. y 3) guardas. ob. las diversas clases de sanciones y la prevención de la delincuencia. e)derecho de las obligaciones. la responsabilidad criminal. las partes. la teoría general del proceso. así como los principios en esta materia. 9. Derecho internacional público: Es el derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional. Se estudian básicamente tres cosas: 1) régimen matrimonial 2) filiación. sus atenuantes y eximentes. la evolución histórica de las doctrinas penales. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho que estudia los conflictos que se presentan cuando en una relación jurídica interviene un elemento extranjero. Se divide en: a) derecho de las persnas. los principios. etc. d)derecho sucesorio. así como el análisis de la personalidad del delincuente. 8. Cit. la Organización de las Naciones Unidas. los medios de impugnación o recursos. por último. la organización del poder judicial. y. 5. b)derecho de familia. la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales. Es el derecho de los tratados. cuyo objeto exclusivo es presidir la organización. las diversas clases de procesos y su tramitación. la acción penal. sus elementos y clases. MARCO GERARDO. así como la vida de la comunidad jurídica internacional. 165 . 49 49 MONROY CABRA. la pena. c)derecho de los bienes.Civil Derecho privado Comercial Minero y agrario 4. los sujetos de derecho internacional. los presupuestos procesales.

Decimasegunda edición.50 Según García Máinez la moral se diferencia del derecho en cuatro aspectos fundamentales. Pág. pág 88 GARCÍA MÁINEZ. su cumplimiento debe de efectuarse de manera espontánea. Introducción al estudio del derecho.53 50 51 Ibidem. Unilateralidad-bilateralidad: las normas morales son unilaterales porque cada individuo es el que se impone sus propias normas dependiendo de lo que él piensa. México. Solamente los cristianos pudieron hacer una distinción entre ella. interioridad-exterioridad. Introducción al estudio del Derecho. 89 53 RECASENS SICHES.incluidos los romanos y los griegos. 2001. LUIS. es interior. Edición. 52ª. Cit. EDUARDO. Ob. Por el otro lado el cumplimiento del Derecho es exigido por el Estado. Autonomía-heteronomía: Autonomía según Kant es el reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. El primer filósofo que dijo con exactitud la distinción entre moral y derecho fue Cristián Tomasio. coercibilidad-incoercibilidad y autonomía-heteronomía. Pág. Por lo tanto la moral es autónoma y el derecho es heterónomo. 15 52 MONROY CABRA.vi. Éstos son: unilateralidad-bilateralidad. La heteronomía es la sujeción de un querer ajeno. Coercibilidad-incoercibilidad: La moral es incoercible ya que solamente el individuo es el que se puede exigir cumplirla. MARCO GERARDO. México. 1997.no le pudieron hacer una distinción entre moral y derecho. Editorial Porrúa. la moral aspira a crear una situación de oden y paz al igual que el derecho pero la paz de la moral es íntima. La moral y el Derecho: 1. También nos dice Siches que la moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple mientras que el derecho lo considera con las relaciones que se dan entre los sujetos de una sociedad. renuncia de la facultad de autodeterminación normativa. mientras que las normas jurídicas (derecho) son impuestas por alguien y si no se cumplen se exige su cumplimiento. 86 . Diferencia entre moral y derecho: Monroy Cabra nos dice que distintas civilizaciones a lo largo del tiempo. Interioridadexterioridad: Por lo mismo que la moral nace del individuo y es para el individuo. y la paz del derecho es externa y social.52 Según Recaséns. 51 Monroy Cabrera también se encuentra de acuerdo con García Máinez sobre éste tema aunque no nos menciona la diferencia de la exterioridad-interioridad que Máinez nos plantea. pág. El derecho por el contrario es exterior por la facultad que tiene de poder ser exigido. Editorial Porrúa.

. mientras que la obligación jurídica es la que el sistema nos obliga a cumplir y por lo tanto se encuentra exteriorizada. el primero que acuñó la metáfora de fuentes del Derecho fue Savigny. La tercera tesis es la más acertada por el autor. Por lo tanto.2. ob. En cambio. 91 RECASENS SICHES. la moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos.. Cit. porque el comportamiento humano es susceptible de las dos valoraciones. que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. recíprocas influencias entre el derecho y la moral. es decir. La moral en un momento determinado le sirve al juez para atenuar una regla jurídica. 54Según Recaséns Siches. existe una interdependencia recíproca entre la moral y el derecho. . Enrique Ghersi. Cit. es la que produce el derecho. la independencia del derecho y la moral y C. Relación entre moral y derecho: Según Monroy Cabrera entre las relaciones entre moral y derecho hay tres tesis importantes A. LAS FUENTES DEL DERECHO i. V. Diferencia entre obligación moral y jurídica: La obligación moral es la que el propio individuo se impone. La obligación moral no pertenece al orden jurídico. de donde éste se produce. El campo de la moral es el de la conciencia y el del derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales. es interiorizada. Pág. es decir. el derecho nos pide solo una fidelidad externa. Pág. Ésta fuerza hidráulica.56 54 55 MONROY CABRA. ENRIQUE. sino a la conciencia. 91 56 GHERSI. Concepto de fuente de Derecho: Según el Dr. 55 3. la subordinación del derecho a la moral. Ob. La moral actúa en la conciencia y el derecho busca la coexistencia y convivencia pacífica de las personas que pertenecen a una determinada sociedad. según la metáfora de Savigny. en un discurso. MARCO GERARDO. Éstas diferencias están íntimamente relacionadas con las características propias de moral y de jurídica. Savigny. planteó la metáfora de las fuentes del derecho. Conferencia cit. de donde viene el derecho. B. La moral y el derecho nunca se contradicen. una adecuación a un orden establecido. LUIS.

Cit. la naturaleza humana. reales e históricas. 51 59 ÁLVAREZ LEDESMA. es decir. 3. la norma el resultado. la economía. modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes.61 Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”. Ob. Pág. Pág. etc. EDUARDO. el Estado o pueblo 4. MARCO GERARDO. es decir antiguos documentos. nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear. para Peniche Bolio las fuentes del Derecho son todo aquello que produce Derecho. Acto concreto creador del derecho. Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social. 126 60 MOUCHET. reales e históricas). Ob. El fundamento de validez jurídica de una norma concreta 57 58 MONROY CABRA. las cuales hay que distinguirlas con mucho cuidado. Por ello. la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen. 5. Cit. Después nos dice que el concepto de fuente comprende. constituiría el calificativo de fuente de derecho. causa o nacimiento del derecho. Así de simple nos lo explica Peniche Bolio. el sentimiento jurídico. la costumbre. FRANCISCO.59 Según Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción. Peniche Bolio tiene un pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera que la única fuente de Derecho es el proceso legislativo. Se habla de fuentes formales. 45 . Ob.60 Viéndolo desde otro punto de vista. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho. Editorial Porrúa. Pág. fuente es el origen. etc. En cambio. 2. Buenos Aires 1975. Cit. colecciones legislativas. Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente. Introducción al derecho. todo acto creador de normas jurídicas. Editorial Perrot. 100 GARCÍA MÁYNEZ. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. México 1970. parecido pero no igual. Introducción al estudio del derecho. MARIO. 58 Mario Álvarez nos dice que solamente de donde emana. es decir. RICARDO. la legislación. aunque esto dejaría afuera a las demás fuentes que ya conocemos (formales. en el derecho. pág.Según Monroy Cabra. 57 García Máynez nos dice que la terminología jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones. etc. la decisión judicial. 174 61 PENICHE BOLIO. Entre las distintas acepciones se encuentra: 1. Pág. es decir.

Y quinto. MARCO GERARDO. la producción jurisprudencial y la autonomía de la voluntad. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho: Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en materiales o reales. Se puede contestar que son la producción legislativa. En cuanto a su fundamento de validez jurídica. productos de transacciones políticas. Ob. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública. cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos concretos. cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas. preguntarnos con relación a un sistema positivo. reales e históricas. de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho. tradicional del Derecho. Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. históricas y formales.. es decir. Cit. la consideración estimativa. etc. todo Derecho deriva de la voluntad del Estado. copia de modelos extranjeros. Objeto: subjetivo u objetivo. filósofos del derecho. el problema de la fuente común o razón común de validez jurídica de todas las normas. es decir. el decreto o la costumbre 7. Forma de manifestarse la norma jurídica. consiste en un punto central y común de imputación. sobre qué procedimientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Derecho.6. es decir. es decir la ley decreto y la costumbre. Segundo. Primero. que constituye la unidad del orden jurídico. problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado. cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. el problema si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria. Ésta es la que conoceríamos después como doctrina MONROY CABRA. la producción consuetudinaria. ii. Todo derecho positivo es tal Derecho 62 62 Por otro lado García Máynez nos dice que se dividen en formales. Tercero. El Estado o su voluntad. la ley. Cuarto. Pág 101 .

positivo válido.64 Según la licenciada Colmenares. es decir. gestado espontáneamente por la colectividad. estelas. abstracta. No es Derecho formalmente válido. de existencia ideal. constituirá derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado. en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. sino que nos referimos a una construcción jurídica formalista. los cuales constituyen las fuentes históricas del Derecho. o una norma contractual o institucional. Hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste. Introducción al derecho. Su hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica. por sus órganos. EDUARDO. se hace necesario plasmarlo de alguna forma: en documentos. 165 GARCÍA MÁYINEZ. 51 65 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. podría ser un ejemplo perfecto de las fuentes históricas de nuestro país.. sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. las reglas de los contratos. Fuentes históricas: Fuente histórica. 2003. emanado del mismo seno de éstas. 3ª edición. Cit. Toda norma positiva. pág. el Derecho de las corporaciones. que no han sido fabricadas por los órganos del Estado: el Derecho consuetudinario. CARMEN MARÍA. Editorial Serviprensa S. 39.A. Este viene del sistema jurídico existente en la época colonial.65 Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los 63 64 RECASENS SICHES. etc. Ob. establecidas por las partes que los concluyeron. sea cual fuere su origen efectivo. Cuando se habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres. monumentos. Una costumbre jurídica obviamente no ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin. que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. 63 1. Pág. No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado. una costumbre. El Derecho Indiano. a saber: a la personalidad del Estado como centro común de imputación de todos los mandos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. las fuentes históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado. papiros. Pág. aplícase a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. LUIS Ob. Cit. . Por ser el Derecho una obra humana.

Colmenares. las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. 40 70 MONROY CABRA. y.). las siete partidas del Derecho Romano.) que el legislador tiende a resolver. Pág.) y por último están los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Entre los principales factores que influyen en el contenido de las normas de derecho son : los factores reales y los factores racionales e ideales. gremiales. La unión de hecho. Ob.68 Según la Licda. 70 Para la Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. económicos. el fiscal son influenciadas por éste factor). Cit. datos sociales (Ej. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. Cit. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. Ob. FRANCISCO. Ob. protección de la mujer. Estas ya no están vigentes. 51 69 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. MARCO GERARDO. Pág 46. además.. Pág. es 66 67 PENICHE BOLIO. edad. económico. Esos factores reales varían en el tiempo y espacio. Cit. etc. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales. Son. MARIO. social y biológico. datos económicos (El derecho mercantil. Pág 101 . las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. pues. el financiero. Cit. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes épocas. religioso. pues. Éstas obedecen a múltiples causas de tipo político.69 Según Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. etc. Los diez mandamientos. EDUARDO. son un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho66 Para Mario Álvarez se consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización del derecho.67 2.documentos históricos que sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes jurídicos de gran importancia. Son. Pág. Las diferencias de sexo. ÁLVAREZ LEDESMA. 126 68 GARCÍA MÁYINEZ. Ob. etc. CARMEN MARÍA. el alcoholismo. Ob. Cit.

La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. la diferenciación entre gobernante y gobernados. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. FRANCISCO. Éstas obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas. consuetudinario y jurisprudencial. RICARDO. Ob. la jurisprudencia y la legislación. Las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. que le da origen. Cit. Cit. EDUARDO. La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo. 47 74 GARCÍA MÁYINEZ. sociales. 51 75 PENICHE BOLIO. Pág. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Cit. Pág. Ob. FRANCISCO. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de creación de las normas jurídicas. CARMEN MARÍA. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. Pág. individual o colectivo. Ob. y la hace surgir a la realidad. 74 Para Peniche Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre. Las fuentes formales no son normas. Ob. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. Las fuentes en sentido material están constituidas por el conjunto diverso y complejo de los factores morales. Ob. RICARDO. condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. 48 76 MOUCHET. Pág.76 Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia 71 72 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. La costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Las fuentes formales del derecho son la legislación. circunstancias y elementos que provocan una nueva ley. 173 . Pág. Cit. la costumbre y la jurisprudencia. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular. Cit. 171 73 PENICHE BOLIO. 75 Para Mouchet y Zorraquín.71 Para Mouchet.72 Para Peniche Bolio los factores. 41 MOUCHET. Pág. Ob. apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes reales de Derecho. sino que las contienen. las fuentes materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas.decir. Ésta proviene de un acto humano.73 3. Cit. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ.

a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho. Cit. sino que las contienen. sino como autoridades. Ob. que le da origen.histórica del derecho. o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica. Para Mouchet y Zorraquín. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no perteneciente a Estado alguno. Para Mouchet y Zorraquín dentro de la doctrina tradicional se encuentran la ley. MARCO GERARDO. A continuación explicaré someramente la clasificación de cada autor.78 Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa. Las fuentes formales no son normas. iv. MARCO GERARDO. Recaséns Siches. Ob. Entre los autores más destacados se encuentra Álvarez. individual o colectivo. sin embargo no nos menciona la doctrina como tal.79 García Máynez nos menciona la legislación. Monroy Cabra y Peniche Bolio. Villegas Lara. Ésta proviene de un acto humano. Monroy Cabra nos dice que las fuentes formales se clasifican en cuatro grupos: a) la legislación. la 77 78 LEGAZ Y LACAMBRA citado por MONROY CABRA. Mouchet y Zorraquín. 103 BONNECASE citado por idem 79 MONROY CABRA. Clasificación de las fuentes formales: Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. y la hace surgir a la realidad. Pág. b) la costumbre. 102 . d) la jurisprudencia. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. la costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales. Pág. Las fuentes formales son los distintos modos de manifestación del derecho positivo. c) la doctrina. La forma derivativa se da cuando la forma de producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya establecido por le propio sistema. Cit. García Máynez.77 Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. el cual dispone qué órganos y mediante qué procedimientos serán elaboradas las normas de derecho. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido estricto.

a las que se da el nombre 80 81 MOUCHET. segundas son las que 82 Álvarez divide las fuentes formales a través de la interpretación. Sin embargo existen otras como el derecho consuetudinario.costumbre la jurisprudencia y la doctrina. los principios generales del Derecho y la doctrina. la seguridad y el bien común. Cit. la doctrina aplicada por los tribunales. leyes. las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y. Pág. dentro de las indirectas quedan ubicadas la jurisprudencia. Ob. en directas e indirectas. Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns. 173 VILLEGAS LARA. 131 . jurisprudencia o doctrina legal. Cit. Cit. nos dice que hay autores como Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley. Las directas son las que producen normas jurídicas y las ayudan en su elaboración orientación y estudio. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ.81 Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la historia a merced de procedimientos diferentes.. y por último menciona a la doctrina. doctrina científica y contratos. los principios generales del Derecho y los actos jurídicos80 Para Villegas Lara el Derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones: costumbres. la costumbre. Ob. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes.83 1. la idea del derecho y las exigencias de la justicia. En los países de derecho escrito. 169 83 ÁLVAREZ LEDESMA. De todas éstas fuentes destacan la ley. está determinada por las situaciones reales que el legislador debe regular. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general. sobre todo. Pág. Dentro de las directas se encuentra la legislación. la costumbre. tratados internacionales y actos. Legislación: Para García Máynez la legislación. Ob. LUIS. Pág. MARIO. Éstos procedimientos son las fuentes formales. considera los contratos como fuente formal del Derecho. Pág. la costumbre y la jurisprudencia. los precedentes judiciales (jurisprudencia). el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas. RICARDO. las leyes y reglamentos (la ley). Ob. Aparte de esto. 87 82 RECASENS SICHES. Cit. la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. es decir los contratos. RENE ARTURO.

85 Según Villegas Lara la legislación. 212 . sino producto de la legislación. Ob.87 Es tan importante. 90 87 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. Pág. 48 86 VILLEGAS LARA. La ley no es fuente de derecho.” La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración. mezcla de prescripciones éticas. se le conoce con el nombre de poder legislativo. Al proceso formal de elaboración de las leyes y al órgano encargado de esto. una diferenciación de funciones que estas sociedades no conocen todavía. 86 Mouchet nos dice que la legislación tiene mucha importancia. Cit Pág. Cit. que puede hacer que un país crezca. La jurisprudencia. Pág. según mi punto de vista. Al igual que García Máynez nos dice que el producto de la legislación es la ley. es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado a quien esté confiada la función de crear las leyes. Cit. asamblea o cualquier otra denominación que le dé la Constitución Política de cada país. conservó su naturaleza consuetudinaria. Al independizarse el derecho de la religión y la moral. la complementará. En los estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada. no aparece en las poblaciones más arcaicas. establecida conforme la ley. Mario Álvarez nos dice que la legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. llámese este Congreso. Según el Artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Pág 52 PENICHE BOLIO. En el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente. Ob. Ob cit. El proceso 84 85 GARCÍA MÁYNEZ. religiosas. como que se venga para abajo. convencionales y jurídicas.específico de leyes. parlamento. Ob. al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa. EDUARDO. siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador.84 Para Peniche Bolio la legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. Históricamente. La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable. que viven en un régimen de costumbres tradicionales. ya que la ley supone una división del trabajo.

es ante todo una norma jurídica y participa. Hay ciertas características que toda ley debe de tener.89 Todo lo positivista es lo concerniente a la ley. En nuestro caso sería el Congreso de la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o veta. de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. La expresión de ley sugiere la idea de un orden. por lo tanto. MARIO. Ob. de una imposición. los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: 1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general. las ordenanzas. 88 89 ÁLVAREZ LEDESMA. destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. las leyes.88 2. y que se llama legislador. que se deben de llenar para que una ley sea válida en un determinado país. los códigos. emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. abstracta y permanente. y la que indudablemente domina a las demás. es decir. los cánones de la Iglesia Católica. según sea el caso. Ley Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho. Ob. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones.tiene distintos pasos formales. 132 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. Sugiere también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado. Cit. los decretos. Pág. Pág. 2º Persigue el bien común como toda norma jurídica. 2º Un sentido formal. Cit.adquiere en el derecho. Éstas características son: 1º La ley es un ordenamiento de la razón. 3º Debe ser sancionada por autoridad competente. que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. de todas las características de ésta. los tratados internacionales. y en general todas las normas jurídicas escritas. los edictos. De ahí provienen los dos sentidos diferentes que el vocablo –que en este caso es ley. 178 .

169 92 ÁLVAREZ LEDESMA. que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones. RICARDO. Pág.4º Se requiere que sea promulgada y publicada. transcurre un período más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. tan buscada en el ámbito de la justicia. Costumbre Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo. La ley tiene ciertas características las cuales son abstracción. 91 Al igual que Mouchet y Zorraquín. a lo cual se ha llamado animus y también opinio iuris. Cit. Ob. Esta obligatoriedad significa. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad. La coercibilidad la distingue de la moral. Ob. LUIS. Mario Álvarez nos dice algunas características que la ley debe de tener. la obligatoriedad y la coercibilidad.92 3. La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita. 194 RECASENS SICHES. Después de ser publicadas las leyes (en sentido material). Cit. plantea un deber ser. y también que los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión. 90 91 MOUCHET. La generalidad nos dice que la ley debe de ser establecida. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. mores maiorum) es esencialmente no escrita. la generalidad. La abstracción exige que la ley sea formulada en términos de hipótesis general de deber ser. Ob. La obligatoriedad nos dice que toda norma obliga. 90 Según Recaséns Siches la ley es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio. En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial para poder entrar en vigor. u opinio necessitatis. el cual se puede encuadrar en cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad. según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere: leer). 132 . MARIO. y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. Pág. Cit. Pág. La coercibilidad significa que un mandato pueda ser impuesto aún en contra de la voluntad de los destinatarios. dirigida a todos aquellos que estén contemplados en sus supuestos o hipótesis normativa. una conducta o una abstracción debida. dando un paso para lograr la equidad.

que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. 2º Un elemento subjetivo o psicológico.El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa. pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre. completando los vacíos del derecho no escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes. 2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley. 3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. 93 MOUCHET. que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. 222 . y que se consideran jurídicamente obligatorias. y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. 93 Al igual que Ghersi. y b) Por la costumbre abrogatoria. No alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. Existen tres tipos de costumbre: 1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo con la ley. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuetudo. según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si pueden derogar las leyes. RICARDO. Es la inveterata consuetudo de los romanos. Sabemos que Ghersi. Sabemos que Ghersi. o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera. Cit. Ob. Tiene dos elementos: 1º Un elemento objetivo o material. Pág. formado por la opinión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis).

un modo real de conducta. Ob. El derecho consuetudinario posee dos características fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo. con sentidos diversos (religioso. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. suficientemente prolongada. 94 Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado la reconozca y la imponga. el segundo. aunque desde luego persiste. etc). La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. sólo si la costumbre es impuesta por los órganos de la coerción jurídica. La costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe. de un determinado proceder. Cit. La costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por la organización política. No todas las costumbres son jurídicas pues las que hay meramente sociales. como los anglosajones. en la práctica. una costumbre constituiría una estructura social efectiva. Pág. aplicarse. Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho. por tanto. sobre todo en las sociedades primitivas. es el derecho nacido consuetudinariamente. el objetivo y el subjetivo.según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. Es jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexorable. y b) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad. EDUARDO. en caso de que no exista ley 94 GARCÍA MÁYNEZ. La costumbre ha tenido gran importancia. Si no cumple con esto. La costumbre tiene dos elementos. pero no una norma jurídica formalmente válida. técnico. como jurídicamente obligatoria –la invasión podría ser la costumbre planteada en el problema-. bien que en menor cuantía y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización. 52 . es decir.

desuso. La ley misma reconoce su existencia y ordena su aplicación. según la Sociología Jurídica. coincide con lo que. Cit. Ob. 48 97 COLMENARES. 96 95 Según Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por Según Villegas Lara la costumbre funciona como un proceso de elaboración silenciosa. PÁG 48 . sin embargo hay limitaciones legales para que se le tenga como tal ya que el artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial dice que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia. FRANCISCO. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial. Pág. rudimentario. dice la ley. 97 c) Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el contexto de una ley. En países en donde prevalece el Derecho formado de modo consuetudinario. 167 PENICHE BOLIO. LUIS. La costumbre tiene gran importancia en materia de Derecho público internacional. ésta como jurídicamente obligatorio.concerniente al caso planteado. como Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos de América. al igual que para otros autores como la Lic. la costumbre tiene notable importancia como fuente del derecho. Ob. al grado de convertirse en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas. Colmenares es la que coincide con lo mandado por la ley. Cumple. En Guatemala. desempeñándose como la única fuente del Derecho. en éste la costumbre juega un gran papel. Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre. por el carácter embrionario. Pág. con la aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. Cit. por su contenido normativo.. sobre la misma materia. Esta manifestación no la permite nuestro 95 96 RECASENS SICHES. costumbre o práctica en contrario” –práctica en contrario sería lo que llamamos contra legemPara Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre. Se le llama también costumbre interpretativa. Para la Lcda. de manera que ésta viene a integrarla. Colmenares o Mouchet y Zorraquín: a) Secund Legem: Es aquella costumbre que. d) Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas en sentido contrario a lo que dice la ley. según Coviello. la función de colmar las lagunas de la ley. que todavía tiene el Derecho internacional.

Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre que algunos autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan. Álvarez también nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos religiosos los cuales 98 99 VILLEGAS LARA. Ob. La costumbre también tiene ciertos elementos.ordenamiento jurídico. en la práctica ésta fuente de derecho es la que se mantiene por encima de la ley. c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública. ni toda regla de conducta llega a convertirse en una costumbre. 89 . Pág. Cit. de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción. los cuales son: a) Inveterata consuetudo: Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta uniforme por quienes integran una comunidad. a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social. Villegas Lara. Ob cit. Colmenares. una norma. conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. es decir. 48 100 VILLEGAS LARA. 88 COLMENARES. al igual que la Licda. sino que es el más antiguo. b) Opinio juris seu necessitatis: Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de conducta. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido genera una regla de conducta. nos lo menciona pero él la define como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe cumplirse porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de convivencia. conducta que deberá repetirse durante un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa comunidad. Colmenares. 99 Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye la repetición de una conducta social. 100 Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo. 98 Según la Licda. la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos. OB Cit. Pág. Pág. Entre ellos se encuentran. b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo. es decir. aunque según Ghersi.

Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con García Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente formal por sí sola. sino que pertenece a otra fuente. Mario Álvarez también nos dice . Cit. C. por lo que el gobierno respectivo. MARIO. Éstos son: A. Tratados internacionales: Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del Derecho.)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar. Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente. al igual que otros autores. Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones internacionales. Ob. B. se compromete a incorporar esas normas a su propio sistema jurídico de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho 101 ÁLVAREZ LEDESM. 141 . Éstos elementos nos hacen inferir que a la costumbre no solamente la hace la repetición sino la consideración de una obligatoriedad. Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional. que hay tres tipos de costumbre. Colmenares nor menciona. Los tratados generan normas que afectan de uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados. Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias. A la costumbre jurídica se le asignan dos tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y repetición de una conducta en el tiempo –una de las características que la Lic. Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a través de personas físicas que lo representan. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo.pueden llegar a convertirse en costumbre. con la firma y ratificación de dichos tratados.101 4. Pág. Por el número de sus contratantes se clasifican en bilaterales y multilaterales.y el otro la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta.

Nos da como ejemplo las resoluciones administrativas de las sentencias u otras resoluciones judiciales como los actos jurídicos realizados por los particulares. Pág.Positivo. Proceso de elaboración de la norma individualizada: Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas individualizadas. Ob.103 Para Mario Álvarez las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa de la voluntad de las partes que implica un proceso del mismo tipo. se constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su elaboración. como su nombre lo indica. 144 GARCÍA MÁYNEZ. El primero. de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base. negociación y firma. por sí solos constituyen una fuente de Derecho. Entra también en conflicto con Villegas Lara al decir que los contratos están incluidos dentro de ésta fuente. individualmente determinados. MARIO. Ob. en el orden internacional. ya que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la elaboración de la norma individualizada. 75 104 ÁLVAREZ LEDESMA. Entonces. que . Jurisprudencia 102 103 ÁLVAREZ LEDESMA. Ob. EDUARDO. y. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional.. quien considera que los actos jurídicos.Cit. Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas. El segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. 75 . Pág. Los tratados internacionales. Según Mario Álvarez la principal función del juez es la aplicación del Derecho. los tratados. Según esto. Cit. Cit.102 5. No hay opinión generalizada respecto de si la actividad judicial es también creadora del mismo. Mario Álvarez entra en contradicción con Mouchet. podemos inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la legislación de un país. los testamentos y los contratos.104 6. sólo se aplican a uno o varios miembros. como fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble proceso. El primer proceso tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en cuestión. Pág. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario Álvarez. MARIO.

no cualquier fallo del Sistema Judicial. que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad. 108 8. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Doctrina 9. En nuestro caso en particular. por el valor y la trascendencia que tienen sus resoluciones. gobiernan los jueces. Ob. según Monroy Cabra. En el derecho anglosajón. con la misma certeza y seguridad que proporciona la función del organismo legislador. Cit. Cit. son las normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las normas legales. Ob. RICARDO. 179 . Pág 48 107 VILLEGAS LARA. Las tres características básicas de una constitución son: Reconocer los derechos fundamentales de la persona 105 106 MOUCHET. el Juez crea preceptos de eficacia normativa. Ob.Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. Pág. Pág 232 PENICHE BOLIO. Cit. Ob. En los países del Common law sucede lo contrario. RICARDO.106 Según Villegas Lara la jurisprudencia establecida conforme a la ley. Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Es decir. es fuente de Derecho. es también fuente del Derecho en forma complementaria. es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello. Generalidades de la Constitución: a. Cit.107 7.U. sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio.105 La jurisprudencia. Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. Lo anterior ha permitido que en los E. Pág 100 108 MOUCHET. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. pues el precedente puede hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte Suprema. Declaración unilateral de voluntad: Contrato 6. Principios Generales del Derecho Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas.

- Limita los poderes Tiene una supremacía constitucional Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas en la forma establecida para modificar o crear nuevas leyes. a no ser torturadas ni sometidas penas crueles inhumanas o degradantes. Inhumanos o Degradantes y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). b.Constitución de Nigeria: La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las personas a la vida. En la dogmática se reconocen y se plasman los derechos individuales. y a un juicio justo. las condenas a muerte sólo podrán imponerse por los más graves delitos. CONCLUSIONES: 8. Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. incluida la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. En la orgánica se explica la estructura del Estado. en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital. GLOSARIO: . Según su origen en: otorgadas. que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se . a. Las constituciones se dividen en - Dogmática y orgánica. pactadas y por voluntad de la soberanía popular Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento físico o no Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque especifican mucho sobre cada tema en particular. y las del último grupo sí se puede hacer modificaciones mas fácilmente. Creación y recreación del Derecho: Cómo se crea y recrea el Derecho 7. Esto ha sido interpretado por varios organismos de las Naciones Unidas. El PIDCP protege el derecho a la vida y.

] no violentos [. Med. las leyes separadoras entre el bien y el mal. La palabra "sharia" significa “el camino al manantial”. Constituye un código detallado de conducta (en el que se incluyen también los cánones describiendo los modos del culto). Disminución de la actividad de las funciones intelectuales. Sharia es un código religioso para vivir.] por relaciones sexuales entre adultos que consienten en el acto" .imponga la pena de muerte por delitos [. 109 110 http://buscon. La sharía es eso más que una herramienta moral y por eso ninguna de las 10 personas condenadas a la pena máxima en Nigeria ha sido ejecutada. preocupado por no molestar a los poderosos estados del norte que le han apoyado en todos estos años de gobierno mientras intentaba mantener su imagen de país democrático en la escena internacional. pasmo. es la tierra donde nació Amina Lawal..Estupor: Asombro. las cosas permitidas o prohibidas. cada caso ha puesto al gobierno del presidente Olusegun Obasanjo contra la espada y la pared.110 Sharia: es. la ley de Dios tal como fue revelada por Mahoma. en el norte de Nigeria. Fue con la llegada de la democracia. cuando la religión se impuso entre esos territorios como una forma de mantener un pulso con el Gobierno de Abuya. del mismo modo que la Biblia ofrece un sistema moral para el cristiano.. la mayoría de etnia hausa y religión musulmamana. los criterios de la moral y de la vida.. Eso sí. polarizar significa Modificar los rayos luminosos por medio de refracción o reflexión. acompañada de cierto aire o aspecto de asombro o de indiferencia109 Katsina: El Estado de Katsina. Allí vive gran parte de la población del país. Y probablemente el lugar más distanciado de la imagen que se tiene de un país petrolero con el poderío de Nigeria. Denota un modo islámico de vivir que es más que un sistema de justicia criminal.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=polarizacion .rae..rae. Katsina es uno de los doce estados del norte de Nigeria que aplica desde 1999 la sharía o ley islámica. para los musulmanes. de tal manera que queden incapaces de refractarse o reflejarse de nuevo en ciertas direcciones.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estupor http://buscon. tras un largo período de dictaduras. Polarización: Acción y efecto de polarizar o polarizarse.

por lo que han decidido su absolución. Bajo la nueva legislación de la Sharia.”111 Amina Lawal: Mujer de 31 años nigeriana. este hecho es suficiente para ser declarado culpable de un crimen de adulterio y puede tener como castigo la pena de muerte por lapidación.html http://www. fue declarada culpable por un tribunal de la Sharia en marzo de 2002.blogcindario. Los cinco jueces del Tribunal Islámico de Apelación del Estado de Katsina consideran que Amina Lawal no tuvo la oportunidad de defenderse y. La vista de apelación del caso de Amina se aplazó en numerosas ocasiones hasta que por fin se celebró el 27 de agosto.112 9. su confesión no tuvo validez. la regulación de las actividades bancarias y la legislación de contratos. por tanto.shtm . Muchos países islámicos adoptaron elementos de la sharia en áreas como el testamento y la herencia.amnesty. BIBLIOGRAFÍA: 111 112 http://hunnapuh.puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los tribunales pueden velar por su cumplimiento. en vigor en 12 estados del norte de Nigeria desde 1999.org/com/2003/com_25sep03.com/2006/08/00901-la-ley-sharia. acusada de tener un hijo fuera del matrimonio una vez divorciada.es.