Evaluación Parcial : EL DELITO DE SER MUJER Informe PBL 1. INTRODUCCIÓN: 2.

HECHOS RELEVANTES: Se reformó la Constitución del Estado para adicionarle las normas de la Sharia. Amina Lawal es sentenciada a muerte –por lapidación- por el delito que ellos La ley es desigual para hombres y mujeres ya que un hombre necesita de cuatro Las ONG’s y los Gobiernos europeos ejercieron presión para que se exonerara

consideran como adulterio. (4) testigos oculares, mientras que con una mujer no se necesitan testigos. a Amina Lawal de toda sanción ya que para ellos, la decisión judicial les pareció indigna, discriminatoria y que atentaba en contra de los D.D.H.H. que la ley islámica no puede desconocer. Amina. Los líderes políticos y religiosos de doce Estados islámicos contestaron que el fallo judicial era totalmente legal. 3. EL PROBLEMA JURÍDICO: Problema principal: ¿Qué tanta validez tiene la decisión del juez de Primera Instancia en el caso? Problemas secundarios: ¿Es válido mezclar las normas jurídicas y religiosas? ¿Qué tanto influyó la costumbre de ellos en éste caso en particular? ¿De qué manera pueden influenciar los países europeos para exonerar a personas en este tipo de fallos? ¿Qué tanto pueden intervenir las Organizaciones Internacionales en situaciones como la presentada en el caso? El tribunal de Segunda Instancia de apelación es el que va a conocer el caso de

4. METAS DE APRENDIZAJE

I. SOCIEDAD Y CULTURA i. Individuo, sociedad y cultura ii. Derecho y vida social iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre iv. Función del Derecho II. LAS NORMAS i. Concepto de normas ii. Diferentes órdenes normativos iii. Diferencia entre ley y norma iv. Características de las normas v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez vi. Influencia de la religión en las normas jurídicas III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO i. Iusnaturalismo, Derecho natural, origen, concepto y sus características ii. Iuspositivismo, Derecho natural, clasificación y sus características iii. Diferencia entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo iv. Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen IV. EL DERECHO i. Diferentes acepciones de la palabra Derecho ii. Derecho Objetivo iii. Derecho Subjetivo iv. División del Derecho Objetivo y Subjetivo: Derecho Público y Derecho Privado v. División del Derecho Público y Privado: Derecho interno y Derecho externo vi. La moral y el Derecho V. LAS FUENTES DEL DERECHO: i. Concepto de Fuente de Derecho

ii. Doctrina tradicional de las fuentes del Derecho iii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho iv. Clasificación de las fuentes formales v. Orden espontáneo VI. CREACIÓN Y RECREACIÓN DEL DERECHO Vocabulario: Estupor. Katsina. Polarización Sharia Tribunal de Apelación Tribunal de Segunda Instancia 5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 1. i. SOCIEDAD Y CULTURA: primeros rasgos del Derecho Individuo, sociedad y cultura: El hombre o individuo se une en sociedad para satisfacer ciertas necesidades, o intereses primigenios: sobrevivir, decidir (libre albedrío), proponerse fines propios . La primera se refiere a que el individuo busca satisfacer las necesidades básicas para sobrevivir, el libre albedrío se refiere a que el individuo tiene la capacidad de optar o de discernir en torno a sus acciones, el último se refiere a que el individuo se plantea sus fines. 1 Mouchet y Zorraquín nos dice que la vida del hombre en sociedad no siempre se desarrolla armónicamente y para resolver los conflictos que pueden suscitarse en la convivencia social que se ha hecho indispensable que los miembros de la sociedad se sometan a la observancia de normas que regulen los derechos de unos y de otros dentro de ella. Inicialmente las normas religiosas fueron suficientes para ordenar la vida social; pero al perder vigor el sentimiento religioso tales preceptos ya no fueron suficientes para orientar la conducta y fue necesario sustituirlos por otro tipo de normas
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ÁLVAREZ LEDESMA M., Introducción al derecho, Editorial McGraw Hill, México 1996, pág. 8

obligatorias, que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del Derecho y no sólo con la simple convicción de las creencias. Surge así el derecho como un producto espontáneo de la sociedad, para lograr una convivencia pacífica y justa.
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Recaséns nos

dice que el hombre se une en sociedad porque tiene tres tendencias las cuales son: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.3 En el caso, cuando la Sharia, que es la ley islámica basada en el Corán, fue insuficiente para los problemas sociales que se daban en Nigeria, se reformó la Constitución para adicionarle algunas normas. ii. Derecho y vida social: Según Mario Álvarez, el derecho surge de la necesidad de resolver los problemas que ni las normas obligatorias –que serían el derecho natural- ni la religión, pudieron resolver.4 Según Ghersi, el derecho nace como efecto de la vida social de los seres humanos, es decir, del pueblo, de la costumbre que éstos tienen.5 Los diferentes órdenes normativos que existen en nuestra sociedad, tienen como finalidad la buena conducta de los habitantes de éste. Ghersi, coincide con lo que dice Mario Álvarez, cuando dice que ningún hombre pudo haber creado el conjunto de normas dotadas de juricidad, en ningún momento en la historia. Éstas normas solamente fueron descubiertas a lo largo del tiempo. Mario Álvarez, nos menciona los distintos ordenes normativos que ya conocemos, es decir, la religión, la moral y el derecho,6. Según Recaséns Siches hay un dispar de preceptos jurídicos como leyes, reglamentos, sentencias, contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. Las cuales tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Para Recaséns el Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos
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MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R. , Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Octava Edición pág. 13 3 RECASÉNS SICHES , L. Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa México 1985, séptima edición, pág. 38 4 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 123 5 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia La competitividad de las fuentes del derecho, UFM, 1 de Marzo de 2007 6 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 122

7 En el caso para resolver problemas como el del supuesto adulterio. iv. Pág. Presencia del Derecho en la vida del hombre: A la denominación de la constante presencia del Derecho en nuestra vida cotidiana se le llama Omnipresencia del Derecho y es Carlos Santiago Nino el que lo dice. México. Omni presencia significa que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los demás. Editorial Porrúa. el Derecho se da para resolver determinados problemas que se dan en la vida del hombre. B. la justicia. Es también establecer límites entre los ciudadanos. 8 Como ya habíamos mencionado. Séptima edición. Busca el 7 RECASENS SICHES. Esto implica que el Derecho: A. 111 . 4 9 RECASÉNS SICHES. estipular lo que es correcto e incorrecto ante la ley. Los fines son la paz. Además de esto nos dice que el Derecho es algo que los hombres fabrican en su vida. LUIS. De acuerdo con Recaséns Siches. Pág. 1985. el fin último del Derecho es satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y los demás valores jurídicos implícitos en ésta. el orden y el bien común. El hombre necesita vivir en sociedad y la función original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su convivencia en sociedad. Por la cotidianidad de los problemas es que el Derecho siempre está presente en nuestra vida y más en casos como el de Amina Lawal. bajo el estímulo de unas determinadas necesidades. Es creación humana y por lo tanto surge como un instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. Cit.. Función del Derecho: La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás miembros del grupo social. Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad. LUIS Introducción al estudio del derecho. Cit.específicos. iii.9 Dentro de los distintos caracteres del Derecho se encuentran: 1. Pág.. 165 y 15 respectivamente 8 ÁLVAREZ LEDESMA M. nace el Derecho y entra a establecer la solución más justa para todos dependiendo de una serie de factores que expondremos en este informe. y algo que lo viven con el propósito de satisfacer aquellas necesidades. Ob. Ob.

se realiza en la historia. Puede imponerse por la fuerza. Histórico: Se realiza en la historia. mientras que si era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. valores e ideales de la sociedad de cada época y lugar determinado. Como el Derecho es un instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. Expresa las relaciones de poder en una sociedad. 2. Significa también que es el resultado del hacer colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que. D. No es algo estático ya que va evolucionando con el tiempo. así va a ser el Derecho. 3. intereses. Es un fenómeno político porque: A. En el pasado. 4. intereses. Para suerte o infortunio de algunos. En el caso se nos presenta una ley del mismo tipo aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala. puede involucionar. El Derecho muestra las preocupaciones. C. B. Es un instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor. En Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su cultura así lo dice. Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad. El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. en Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión. Así como puede evolucionar. al cumplir una función social.orden y la paz de la sociedad. que a su vez se refieren a los fenómenos de mando y obediencia. Requiere un poder soberano. Requiere de un poder . Tal vez en un futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la sociedad han cambiado. mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto. esta ley cambió. Recaséns Siches nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de relación. valores e ideales de la sociedad de cada época. muestra las preocupaciones. Éste es un carácter muy marcado en el Derecho ya que depende de la cultura. así como cambió en Guatemala. El Derecho acaece en un tiempo social. Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece –así como lo hacía la sociedad romana-. C. si bien en su función original permite garantizar la supervivencia.

Recaséns nos menciona que 10 11 Diferentes órdenes normativos: 1. la norma es un mandato de carácter general. es decir. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta para ser aplicado al individuo que pudiera. Cit. lo que le da su forma y su sentido. 2. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana. en consecuencia. 12 ii. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano por un ser supremo. LAS NORMAS i. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su ÁLVAREZ LEDESMA. según la convención declarada de una comunidad. Ob.soberano. 3. por las relaciones de poder en que se gesta y .269 . Según la Licenciada Colmenares. Cit. requiere como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de quienes están sujetos a sus mandatos.13 De a cuerdo con Gierke. la libre voluntad humana”14. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que se da. debe determinar exteriormente y de modo incondicionado. Cit. las morales y las técnicas. Cit. Ob.. G. Ob. JOSEFINA. Cit. Ob. Se ocupa del mundo del deber ser11. Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación. “la norma jurídica es aquella regla que. Las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho. Pág 10 14 CABANELLAS. Pág. No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una situación específica. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de comportamiento.. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad. II. Ob. colocarse en la situación prevista por ella. de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones.10 En el caso es el poder soberano del Estado el que va a hacer que la norma sea cumplida. MARIO. las sociales. D. Pág 9 12 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. abstracto e impersonal.. conducta. Pág 33 RECASÉNS SICHES L. 5 13 RECASÉNS SICHES L.

Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio de la práctica de las virtudes. JOSEFINA. a pesar de conocer las normas jurídicas. Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce nuestra perfección. 19 En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. Las normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio. por lo que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven dentro de la sociedad. A diferencia de las jurídicas. y es emitida por un poder legislativo. es obligatoria. GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Cit. iii. pág 12 18 RECASÉNS SICHES L.. etc. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas. buenos modales. la cual deriva de la norma moral según Recaséns. estas son las que rigen las buenas costumbres. Diferencia entre ley y norma: La ley deriva de la norma jurídica. Ob. 13 . Cit. el bien de la sociedad. M. enjuician la conducta humana bajo ciertos valores supremos. debe estar escrita. Cit.. hacia los que el hombre debe orientar su existencia17 Por otro lado Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes. Las normas religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia.18 6. Ob. Pág 13 Ibidem Pág. Ob. Ob. La ley es de carácter más específico. 4. 9 17 . Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las repercusiones y buscan también conseguir el bien común. Cit. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Pág 10 19 COLMENARES. 15. ya mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que impone la convivencia16 5..muchas de las normas jurídicas son normas sociales. Pág. 15 16 RECASÉNS SICHES L. es sancionable. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la convivencia humana.

Los . Cuando lo que se valora es la intención del acto. 3. implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto del destinatario de la misma. Frente a todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado. reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Características de las normas: tiempo que impone deberes a uno o a varios sujetos. Si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado. Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica de exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la conducta externa se adecúe al deber establecido por la norma. prescindiendo de cualquier intención que pudiera haber tenido el obligado. será un sistema normativo con interioridad. La heteronomía. La Unilateralidad se caracteriza por la simple imposición de deberes. concede facultades a otros u otros. La unilateralidad. 4. Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo 2. la cual. Según García Máynez implica la autolegislación. Existe una correlatividad entre deberes y facultades. estaremos ante un sistema normativo incoercible.iv. No existirá un deber que no traiga una facultad. implica la posibilidad de que un sujeto exija de otro el cumplimiento de la obligación contenida en la norma. Algunas normas como las jurídicas son bilaterales mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. no corresponden facultades correlativas por el sujeto. Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible cuando exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del deber establecido en la norma. supone que a los deberes impuestos por la norma de conducta. 1. Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirla. Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes normas que anteriormente explicamos. por el contrario.

EDUARDO.. Se consideran de Derecho público todas aquellas en las que aparece el estado como institución pública y de Derecho privado aquellas que regulan relaciones de los particulares entre sí o con el Estado. Ob. nos referimos a la materia regulada por las mismas. Desde este punto de vista. procesal público. Pág. internacional y fiscal. 21 20 21 GARCÍA MÁYNEZ. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez: Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro puntos de vista: el espacial. al contenido de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar. ya no encajan ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Público. penal. mercantil e internacional privado. sino enorme importancia práctica. Por su ámbito material: Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho privado. Cit. de la seguridad social. Las que pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del mismo modo. es decir. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del Derecho objetivo en una serie de ramas. El Derecho social incluye el Derecho laboral.20 Según la Licenciada Colmenares cuando hablamos del ámbito material de validez. privada o pública. el material y el personal. de un precepto. Esta clasificación tradicional ha sufrido transformaciones y por su especial naturaleza. La determinación de la índole. 1. pero éste actuando de la misma forma en que actúan los particulares.convencionalismos sociales son incoercibles. administrativas. Pág. no sólo pone interés teórico. agrario y el intelectual. mientras que las normas jurídicas sí lo son. El Derecho Público incluye el Derecho constitucional. penales. el temporal. administrativo. Las primeras se dividen en constitucionales. así como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado. El Derecho Privado incluye el Derecho civil. Ob. JOSEFINA. 20 . Cit. Cada uno de éstos será explicado posteriormente. 79 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. v. procesales e internacionales. las segundas se dividen en civiles y mercantiles.

Pág. 179 GARCÍA MÁYNEZ. como la de la Constitución de Katsina. Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica. EDUARDO. Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por haber sido aceptadas por las naciones. Según García Máynez el ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. el tiempo durante el cual será aplicable.Según Recaséns esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho. 81 24 GARCÍA MÁYNEZ. 3. Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho público y Derecho privado. 81 . Todas estas doctrinas han fracasado ya que ninguna logró encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. B. Podemos distinguir los siguientes ámbitos espaciales de validez de las normas jurídicas: A. Cit. EDUARDO. como si se tratase de una clasificación a priori. cuya validez principia en un momento y termina en otro. Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se aplicarán las normas jurídicas. Los autores utilizan los términos de abrogación o derogación para referirse al acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin efecto una ley. LUIS. lo hacemos partiendo de la duración de su validez formal y distinguimos: A. Pág. 22 23 22 En el caso se presenta el Derecho Público porque fue el Estado quien acusó a RECASÉNS SICHES. Pág. Validez temporal determinada: cuando una ley indica. Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el término de duración de un precepto. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio. Para García Máynez es cuando su ámbito se encuentra establecido de antemano23. Ob. desde el momento de su publicación.24 En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas. éste dejará de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por otra posterior. Ob. Recaséns cree que se han hecho múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho público y privado. Cit. 2. Ob. Cit. Al clasificar las normas jurídicas desde su ámbito temporal.

C. E. Generales: Aplicables a todas las personas. Ob. En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de Katsina solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria. Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas. Montesquiu nos dice que el hombre. vi. Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran las normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir determinadas conductas. 4. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. 25 . Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados. B.B. JOSEFINA. particulares e individualizadas. pero el hombre podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos prefieren seguir las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en 25 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. nación. Cit. D. como ser humano. D. 25 La religión y su influencia en las normas jurídicas Desde el espíritu de las leyes. García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de éstas las cuales son las generales y las locales.. según obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos u obliguen sólo a determinadas personas. Pueden ser: A. y cambia las que él mismo establece. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas. éstas pueden ser clasificadas en generales. municipio. viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto. Pág. Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el a acatar determinadas normas. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión. unitario. C. territorio: Federales si se trata de un régimen federal y Nacionales si se trata de un régimen Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un Kelsen.

RICARDO. Cit. La religión tiene un origen divino. los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de la vida social. porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen. Los diez mandamientos del judaísmo –aunque algunos sean estrictamente jurídicos. la moral y el derecho.y las creencias de las demás sociedades primitivas fueron las primeras fuentes de derecho. CHARLES. nos menciona que los tres órdenes normativos fundamentales son la religión. resultaba suficiente para orientar la conducta.son preceptos religiosos. La complejidad de la vida social obligó a reglamentar algunas instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto. el derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. El derecho constituye entonces un sistema necesario puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás. Ob. En el siglo XIX.L..E. La necesaria trabazón que debe existir entre la religión y el derecho.como los mandamientos. el indispensable fundamento religioso y moral de todo orden jurídico. mientras que el derecho es puramente humano. Las normas jurídicas nacen como un sistema autónomo. Las normas jurídicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de las creencias. ignorando. porque violarlos constituye un pecado. De l’ espirit des lois. 1748. forman la base del orden jurídico. .sociedad. Por ser superiores.27 Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de 26 27 MONTESQUIU. La religión. el sentimiento moral y las leyes positivas. era diferente de éstas dos. Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta. conviene señalar las profundas diferencias que los separan. CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU.s. s. No hay distinción específica entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural. pero no son suficientes para regular la convivencia humana. Capítulo 1 MOUCHET . porque cualquier que se adoptara.26 Mouchet. . Con el paso del tiempo se crea una diferenciación entre los 3 términos. pero subordinado de las creencias como la moral. Así la verdad revelada.

Cit.29 Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que es como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto. las normas que no se ajustan al derecho natural carecen de fundamento y de justificación racional. Ob. La teoría teocrática nos dice que el derecho es un mandato de la divinidad. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. Es dualista ya que acepta el derecho natural y el positivo.derecho es la religión. su expansión en la familia. la religión cumple un papel muy importante ya que influye directamente a la norma jurídica. Cit. enmarca las normas que se derivan de un ordenamiento jurídico. que está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana. RICARDO. Era justo lo querido por Dios. y lo contraponían al derecho e gentes (ius gentium). 2. origen.pág 34 30 MONROY CABRA. tienen que estar sustentadas en principios supremos. es una manera de pensar. La escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. su derecho a la vida. Esto lo podemos observar cuando nos menciona la teoría teocrática. y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. III. que es una nota específica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los animales. Es la solución más antigua. ANTE EL CASO i. Otros daban a este último el nombre de ius naturae. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer cualquier ordenamiento jurídico. usado por todos los pueblos. MARCO GERARDO. concepto y características: 1.28 En éste caso en específico. admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos.. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad. Pág. Aunque el natural es superior. incluso el hombre. Por lo tanto. Es una corriente filosófica. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. derecho natural. 30 Una de las cosas que 28 29 DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA Ibidem. 10 . 31 MOUCHET. sin precisar mayormente acerca de su contenido. Pág. los grupos sociales y el Estado. Ob. Iusnaturalismo. cuyo poder derivaba también de la divinidad.

la jurisprudencia y la 31 COLMENARES GUTIÉRREZ.31 Sus preceptos son muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. 33 33 WIKIPEDIA. http://es. la razón y Dios. JOSEFINA. ni un reflejo de la sabiduría divina. El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. El derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia social. 32 ii. Ob. es una corriente de pensamiento jurídico. Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares. Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico. clasificación y sus características: 1. Éstos pilares son la naturaleza. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines . CHACON DE MACHADO. Origen del derecho natural: Al conjunto de éstos principios se le conoce. Grocio dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia. sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. de sus instintos de conservación. Cit. RICARDO. 74 32 MOUCHET. no se le debería de condenar a Amina Lawal a muerte. Se podría decir que derivan de tres pilares muy importantes. CARMEN MARÍA. derecho natural. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. desarrollo y sociedad. o hay la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho positivo. que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos. por lo que desde la postura iusnaturalista. pág. 3. las costumbres. Según Monroy Cabra el derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en colisión.. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y Derecho. de su condición de ente racional.wikipedia.org/wiki/Iuspositivismo .33 Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Pág. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. 5. Iuspositivismo.protege el Derecho Natural es el derecho a la vida. desde la antigüedad con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. Cit. Ob. sino un producto totalmente intelectual y humano.

El Derecho natural es. el derecho que se exterioriza en las leyes. las costumbres. ob. RICARDO. a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce. 76 36 MOUCHET. Pág. Por su grado de efectividad: Se suele clasificar en vigente y no vigente.34 La licenciada Colmenares citando a Villatoro Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada. Clasificación del Derecho Positivo: A. como por los preceptos que formula. COLMENARES GUTIÉRREZ. las costumbres. CARMEN MARÍA. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. Cit. ob.depende siempre de un conjunto 34 35 GARCÍA MÁINEZ. EDUARDO. 3. la jurisprudencia y la doctrina.doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Ob.35 Mouchet y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos al principio. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Cit. en otras palabras. Pág 43. la jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. Cit. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. JOSEFINA. Pág 39 . CHACON DE MACHADO. La validez de todas estas normas –sean generales o individuales. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos.36 En este caso el Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso. 2.

Ob. Ob. sólo es admisible en los casos cuando se trata de preceptos jurídicos aislados. 38 Para Recaséns Siches es el derecho vivo.40 La ley que tienen en Nigeria es escrita. tales como leyes. 23 ÁLVAREZ LEDESMA. momento. reglamentos. MARIO I. La posibilidad de que exista un derecho dotado de vigencia. establecidos por otras del mismo sistema. Ob. La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo. solamente desaparecen porque se deroguen. 69 39 RECASÉNS SICHES. . derecho que es eficaz. decretos y que han sido debidamente promulgados por la autoridad competente en cada caso. Tal equiparación es indebida. Cit. no será expuesto. La vigencia es atributo puramente formal. el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. ni todo derecho positivo es vigente. LUIS. y .. FRANCISCO J.de requisitos extrínsecos. Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente.37 Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho consuetudinario. pero por no estar vinculado con el caso. Pág. reconocido por el Estado y puede ser sancionada su desobediencia. Pág. No todo derecho vigente es positivo. pero desprovisto de eficacia. vigente o no vigente. Pág. derecho realizado. 27 40 Idem . derecho que tiene efectividad práctica. Según Peniche Bolio es la parte del derecho positivo que es válido. Por su forma de manifestarse: a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en documentos. Cit. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto. puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. La separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con todo un sistema jurídico. Desde el punto de vista formal. por lo tanto. la cual era la vigente en ese PENICHE BOLIO. que el poder público reconoce como los preceptos que formula. Cit. 37 38 39 En el caso se nos menciona la Constitución del Estado de Katsina. sea implícita o explícita. B. pero carece de validez formal. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia.

42 García Máynez también nos dice que es el conjunto de normas.41 Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Derecho Objetivo: En su sentido objetivo. y ZORRAQUÍN BECU. Es aquel en el que se da una relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien que es superior. constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles o que gobierna la vida familiar. Es entonces. Cit. Pág 6. a la inversa. la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera 41 42 RECASÉNS SICHES . es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Ob. o que. 43 GARCÍA MÁINEZ. el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de nuestro país. por lo que no será explicado. ob. EDUARDO. iii. Se utiliza mucho en el Derecho anglosajón. Cit. C. Pág 36 . Se da en un plano horizontal. LUIS. Ob. La facultad deriva siempre de la norma que la reconoce y.pág. En éste caso en específico no aplica. Por la materia que regula: a) Público: Es el derecho que no es renunciable.b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre.43 Todos los autores consultados coinciden en que el derecho objetivo es un conjunto de normas. Cit. 6 MOUCHET C. Derecho subjetivo: Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo. EL DERECHO ii. Un ejemplo de esto es la acusación que Amina Lawal b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. IV.

o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. gravarla. Cit. Es decir. ob. ob.sujetos capaces de ponerla en ejercicio. sino también al Derecho público. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado. los actos del titular son un elemento productor de normas jurídicas. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra persona.45 Se utiliza la palabra derecho (subjetivo) para expresar la facultad que un sujeto tiene que determinar normativa e impositivamente la conducta de otro. EDUARDO. Existen por el contrario los derechos de la segunda figura. que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona. de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico. 6 47 Ibidem.. Pág. etc. 140 . Según Recaséns Siches existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. En tales casos. . Tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. La tercera figura del derecho subjetivo es el poder de formación jurídica. Son comúnmente llamados derecho como pretensión. Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. En todos estos casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico. para exigir de otro una determinada conducta.LUIS. Ob. es decir. División del Derecho objetivo y subjetivo: Derecho público y Derecho privado: 44 45 MOUCHET C. es exigir el derecho. tales como los derechos de crédito.Pág 36 46 RECASÉNS SICHES. En este sentido. 47 iv.44 Para García Máynez. La primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o el deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo.46 El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás. Cit. se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla. el derecho subjetivo es una función del objetivo. Cit. Son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas. y ZORRAQUIN BECU R. Éste consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento. 7 GARCÍA MÁINEZ. valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Esta segunda figura consiste en la situación que. por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica.Pág. venderla.Pág.

sin embargo. Al lado del derecho público interno. Hay dos teorías de la división del derecho. Para hacer ésta división existen distintas teorías. 1. en materia privada.48 El siguiente cuadro explica la división de las diferentes ramas del derecho: Constitucional Administrativo Interno Derecho público Financiero Penal Procesal Laboral o de trabajo Externo Internacional público Internacional privado 48 GARCÍA MÁYNEZ. es decir al orden jurídico de cada Estado. El externo es el que nos lleva a analizar otros países. Pág 150 . penal y procesal. Al privado el civil y el mercantil. La negativa. en su aspecto sistemático. que nos dice que el derecho no tiene división y la positiva que nos dice que el derecho sí se divide en público y privado. División del Derecho público y privado: Derecho interno y Derecho externo El derecho interno es el que se aplica en el marco jurídico de un Estado en específico.La distinción entre Derecho privado y público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia técnica. Cit. hay un derecho público y privado internacionales. García Máynez define el derecho internacional privado como el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse. Esta división se refiere al derecho interno. administrativo. v. EDUARDO. los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. Según Monroy Cabra la distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado. Pertenecen al público los derechos constitucional. ob. es uno de los temas que han sido más discutidos.

Civil Derecho privado Comercial Minero y agrario 4. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho que estudia los conflictos que se presentan cuando en una relación jurídica interviene un elemento extranjero. la pena. la solución de conflictos. Derecho penal: Esta rama estudia el concepto de delito. Derecho de familia: (algunos autores no lo incluyen dentro del derecho civil por tener características de derecho público) Comprende el conjunto de reglas. los actos procesales. Derecho internacional público: Es el derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional. los medios de impugnación o recursos. los sujetos de derecho internacional. los presupuestos procesales. las resoluciones judiciales. la teoría de la acción y de las defensas del demandado. 8. c)derecho de los bienes. 7. ob. la Organización de las Naciones Unidas. b)derecho de familia. MARCO GERARDO. y. Pág. la teoría general de la prueba y los medios probatorios. Cit. la responsabilidad criminal. la acción penal. las partes. Derecho civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes. por último. d)derecho sucesorio. vida y disolución de la familia. sus atenuantes y eximentes. cuyo objeto exclusivo es presidir la organización. 13. la teoría general del proceso. la evolución histórica de las doctrinas penales. Se divide en: a) derecho de las persnas. e)derecho de las obligaciones. 5. Se estudian básicamente tres cosas: 1) régimen matrimonial 2) filiación. Es el derecho de los tratados. la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales. las diversas clases de sanciones y la prevención de la delincuencia. las diversas clases de procesos y su tramitación. la organización del poder judicial. 49 49 MONROY CABRA. Derecho procesal: Estudia los caracteres del procedimiento. el derecho de la guerra. así como la vida de la comunidad jurídica internacional. así como el análisis de la personalidad del delincuente. los principios. etc. 9. 165 . sus elementos y clases. y 3) guardas. así como los principios en esta materia. de orden personal y patrimonial.

89 53 RECASENS SICHES.vi. Editorial Porrúa. México. Coercibilidad-incoercibilidad: La moral es incoercible ya que solamente el individuo es el que se puede exigir cumplirla.incluidos los romanos y los griegos. Interioridadexterioridad: Por lo mismo que la moral nace del individuo y es para el individuo. 52ª. Éstos son: unilateralidad-bilateralidad. mientras que las normas jurídicas (derecho) son impuestas por alguien y si no se cumplen se exige su cumplimiento. Pág. Edición. La moral y el Derecho: 1. 86 . LUIS. Editorial Porrúa. Introducción al estudio del derecho.53 50 51 Ibidem. Por lo tanto la moral es autónoma y el derecho es heterónomo. La heteronomía es la sujeción de un querer ajeno. Por el otro lado el cumplimiento del Derecho es exigido por el Estado. y la paz del derecho es externa y social. coercibilidad-incoercibilidad y autonomía-heteronomía. 1997. Autonomía-heteronomía: Autonomía según Kant es el reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. renuncia de la facultad de autodeterminación normativa.52 Según Recaséns. pág 88 GARCÍA MÁINEZ. Diferencia entre moral y derecho: Monroy Cabra nos dice que distintas civilizaciones a lo largo del tiempo. EDUARDO. Ob. El primer filósofo que dijo con exactitud la distinción entre moral y derecho fue Cristián Tomasio. El derecho por el contrario es exterior por la facultad que tiene de poder ser exigido. Unilateralidad-bilateralidad: las normas morales son unilaterales porque cada individuo es el que se impone sus propias normas dependiendo de lo que él piensa. Cit. pág. Solamente los cristianos pudieron hacer una distinción entre ella. MARCO GERARDO.no le pudieron hacer una distinción entre moral y derecho. 51 Monroy Cabrera también se encuentra de acuerdo con García Máinez sobre éste tema aunque no nos menciona la diferencia de la exterioridad-interioridad que Máinez nos plantea. Introducción al estudio del Derecho. También nos dice Siches que la moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple mientras que el derecho lo considera con las relaciones que se dan entre los sujetos de una sociedad. su cumplimiento debe de efectuarse de manera espontánea. Decimasegunda edición. es interior. México. Pág. 2001. la moral aspira a crear una situación de oden y paz al igual que el derecho pero la paz de la moral es íntima. interioridad-exterioridad.50 Según García Máinez la moral se diferencia del derecho en cuatro aspectos fundamentales. 15 52 MONROY CABRA.

La tercera tesis es la más acertada por el autor. Por lo tanto. 55 3. recíprocas influencias entre el derecho y la moral. Cit. Conferencia cit. Pág. La moral y el derecho nunca se contradicen. Cit. Ésta fuerza hidráulica. Ob. ENRIQUE. Éstas diferencias están íntimamente relacionadas con las características propias de moral y de jurídica. Diferencia entre obligación moral y jurídica: La obligación moral es la que el propio individuo se impone. en un discurso. 91 RECASENS SICHES.2. . porque el comportamiento humano es susceptible de las dos valoraciones. mientras que la obligación jurídica es la que el sistema nos obliga a cumplir y por lo tanto se encuentra exteriorizada. la subordinación del derecho a la moral. la independencia del derecho y la moral y C. 91 56 GHERSI. La moral actúa en la conciencia y el derecho busca la coexistencia y convivencia pacífica de las personas que pertenecen a una determinada sociedad. V. el derecho nos pide solo una fidelidad externa. planteó la metáfora de las fuentes del derecho. es decir. Savigny. La obligación moral no pertenece al orden jurídico. Relación entre moral y derecho: Según Monroy Cabrera entre las relaciones entre moral y derecho hay tres tesis importantes A. MARCO GERARDO. de donde éste se produce. existe una interdependencia recíproca entre la moral y el derecho. es decir. Enrique Ghersi.. LUIS. La moral en un momento determinado le sirve al juez para atenuar una regla jurídica. Pág. En cambio. que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. es la que produce el derecho. B.56 54 55 MONROY CABRA. LAS FUENTES DEL DERECHO i. 54Según Recaséns Siches. de donde viene el derecho. Concepto de fuente de Derecho: Según el Dr. sino a la conciencia. El campo de la moral es el de la conciencia y el del derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales. es interiorizada. el primero que acuñó la metáfora de fuentes del Derecho fue Savigny. una adecuación a un orden establecido.. ob. la moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos. según la metáfora de Savigny.

la norma el resultado. parecido pero no igual. 174 61 PENICHE BOLIO. EDUARDO. 5.59 Según Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción. etc.60 Viéndolo desde otro punto de vista. colecciones legislativas. es decir antiguos documentos. modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. etc. la economía. aunque esto dejaría afuera a las demás fuentes que ya conocemos (formales. causa o nacimiento del derecho. Pág. Acto concreto creador del derecho. el Estado o pueblo 4. en el derecho. Cit. Pág. 51 59 ÁLVAREZ LEDESMA. la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen. Ob. fuente es el origen. Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente. es decir. México 1970. es decir. Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social. Cit. Pág. Entre las distintas acepciones se encuentra: 1. el sentimiento jurídico.Según Monroy Cabra. Cit. reales e históricas. no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear. Buenos Aires 1975. la decisión judicial. RICARDO. El fundamento de validez jurídica de una norma concreta 57 58 MONROY CABRA. FRANCISCO. Editorial Porrúa. la costumbre. Se habla de fuentes formales. Después nos dice que el concepto de fuente comprende. Peniche Bolio tiene un pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera que la única fuente de Derecho es el proceso legislativo. Ob. Editorial Perrot. todo acto creador de normas jurídicas. constituiría el calificativo de fuente de derecho. la naturaleza humana. MARCO GERARDO. Introducción al estudio del derecho. reales e históricas). las cuales hay que distinguirlas con mucho cuidado.61 Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”. para Peniche Bolio las fuentes del Derecho son todo aquello que produce Derecho. 3. En cambio. Así de simple nos lo explica Peniche Bolio. Pág. 45 . la legislación. 126 60 MOUCHET. pág. 57 García Máynez nos dice que la terminología jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones. nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. Ob. 100 GARCÍA MÁYNEZ. 2. Por ello. etc. es decir. 58 Mario Álvarez nos dice que solamente de donde emana. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. MARIO. Introducción al derecho. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho.

el problema de la fuente común o razón común de validez jurídica de todas las normas. Se puede contestar que son la producción legislativa. sobre qué procedimientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Derecho. cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. En cuanto a su fundamento de validez jurídica. Cit.. el problema si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria. problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado. es decir la ley decreto y la costumbre. Pág 101 . Ésta es la que conoceríamos después como doctrina MONROY CABRA. cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos concretos. ii. etc. Tercero. consiste en un punto central y común de imputación. tradicional del Derecho. Objeto: subjetivo u objetivo. Cuarto. es decir. la ley. Ob. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública. es decir. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho: Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en materiales o reales. la producción jurisprudencial y la autonomía de la voluntad. filósofos del derecho. es decir. El Estado o su voluntad. Segundo. reales e históricas. Primero. Y quinto. Todo derecho positivo es tal Derecho 62 62 Por otro lado García Máynez nos dice que se dividen en formales. la producción consuetudinaria. históricas y formales. Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. el decreto o la costumbre 7. que constituye la unidad del orden jurídico. todo Derecho deriva de la voluntad del Estado. de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho. productos de transacciones políticas. cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas. MARCO GERARDO.6. copia de modelos extranjeros. Forma de manifestarse la norma jurídica. preguntarnos con relación a un sistema positivo. la consideración estimativa.

Este viene del sistema jurídico existente en la época colonial. Editorial Serviprensa S. LUIS Ob. monumentos. Toda norma positiva. sino que nos referimos a una construcción jurídica formalista. por sus órganos. Cit. se hace necesario plasmarlo de alguna forma: en documentos. 2003. o una norma contractual o institucional. No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado. aplícase a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. Ob. No es Derecho formalmente válido. Cit.positivo válido. a saber: a la personalidad del Estado como centro común de imputación de todos los mandos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. constituirá derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado. pág. 51 65 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. de existencia ideal. las reglas de los contratos. CARMEN MARÍA.65 Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los 63 64 RECASENS SICHES. en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. papiros. Pág. es decir. las fuentes históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado. Una costumbre jurídica obviamente no ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin. EDUARDO. 165 GARCÍA MÁYINEZ. que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. . Su hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica. 39. estelas. el Derecho de las corporaciones. abstracta. sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. Hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste. los cuales constituyen las fuentes históricas del Derecho. una costumbre. emanado del mismo seno de éstas. podría ser un ejemplo perfecto de las fuentes históricas de nuestro país. Por ser el Derecho una obra humana. Fuentes históricas: Fuente histórica. 3ª edición. sea cual fuere su origen efectivo. establecidas por las partes que los concluyeron. 63 1.64 Según la licenciada Colmenares. El Derecho Indiano. gestado espontáneamente por la colectividad. que no han sido fabricadas por los órganos del Estado: el Derecho consuetudinario.A.. Introducción al derecho. Cuando se habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres. Pág. etc.

datos económicos (El derecho mercantil. Colmenares. Pág. Ob. Ob. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. y.68 Según la Licda. La unión de hecho. Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. Estas ya no están vigentes. 126 68 GARCÍA MÁYINEZ. Pág 46. las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Pág. Ob. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes épocas.69 Según Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. 40 70 MONROY CABRA. protección de la mujer. las siete partidas del Derecho Romano. Las diferencias de sexo.67 2. etc. Ob. 70 Para la Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. edad. MARIO.) que el legislador tiende a resolver. Entre los principales factores que influyen en el contenido de las normas de derecho son : los factores reales y los factores racionales e ideales.documentos históricos que sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes jurídicos de gran importancia. Pág. económico. pues. Esos factores reales varían en el tiempo y espacio. son un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho66 Para Mario Álvarez se consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización del derecho. económicos. el alcoholismo. Los diez mandamientos. Son. Son. etc. el financiero. datos sociales (Ej. MARCO GERARDO. además. Cit. Cit. CARMEN MARÍA. 51 69 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. etc. social y biológico. Éstas obedecen a múltiples causas de tipo político. Ob. las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. FRANCISCO. ÁLVAREZ LEDESMA. religioso. el fiscal son influenciadas por éste factor). gremiales. EDUARDO. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Pág 101 .. es 66 67 PENICHE BOLIO. Cit. Cit.) y por último están los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales.). Cit. pues.

condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular.76 Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia 71 72 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Ob. Ésta proviene de un acto humano.decir. EDUARDO. 74 Para Peniche Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre. CARMEN MARÍA. La costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Las fuentes formales no son normas. la jurisprudencia y la legislación. Cit. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de creación de las normas jurídicas. Ob. La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo. Ob. Pág. 75 Para Mouchet y Zorraquín. 48 76 MOUCHET. Ob. Pág. Cit. 173 . Pág. Pág. La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. la diferenciación entre gobernante y gobernados. 41 MOUCHET. Las fuentes formales del derecho son la legislación. sino que las contienen. circunstancias y elementos que provocan una nueva ley. y la hace surgir a la realidad. 171 73 PENICHE BOLIO. Éstas obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas. 47 74 GARCÍA MÁYINEZ. RICARDO. las fuentes materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. sociales. FRANCISCO. Pág.73 3. Las fuentes en sentido material están constituidas por el conjunto diverso y complejo de los factores morales. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Cit. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. que le da origen. Cit. 51 75 PENICHE BOLIO. Ob. Pág. Cit. FRANCISCO. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. individual o colectivo. apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes reales de Derecho. consuetudinario y jurisprudencial. la costumbre y la jurisprudencia. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ.72 Para Peniche Bolio los factores. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. RICARDO.71 Para Mouchet. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. Cit. Ob. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas.

el cual dispone qué órganos y mediante qué procedimientos serán elaboradas las normas de derecho. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. 103 BONNECASE citado por idem 79 MONROY CABRA. Pág. y la hace surgir a la realidad. que le da origen. Ésta proviene de un acto humano. García Máynez. b) la costumbre. Las fuentes formales son los distintos modos de manifestación del derecho positivo. Para Mouchet y Zorraquín. Las fuentes formales no son normas. sin embargo no nos menciona la doctrina como tal. Recaséns Siches. individual o colectivo. iv. Clasificación de las fuentes formales: Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. la costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. Monroy Cabra y Peniche Bolio. La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no perteneciente a Estado alguno. Villegas Lara. MARCO GERARDO. c) la doctrina. por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho. o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica. Mouchet y Zorraquín. 102 . la 77 78 LEGAZ Y LACAMBRA citado por MONROY CABRA. sino que las contienen. A continuación explicaré someramente la clasificación de cada autor. d) la jurisprudencia. Monroy Cabra nos dice que las fuentes formales se clasifican en cuatro grupos: a) la legislación. sino como autoridades.79 García Máynez nos menciona la legislación. Cit. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido estricto. MARCO GERARDO.histórica del derecho.78 Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa. Pág. La forma derivativa se da cuando la forma de producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya establecido por le propio sistema. Para Mouchet y Zorraquín dentro de la doctrina tradicional se encuentran la ley. Entre los autores más destacados se encuentra Álvarez. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Ob.77 Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. Cit. Ob.

LUIS. segundas son las que 82 Álvarez divide las fuentes formales a través de la interpretación. sobre todo. las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y. Sin embargo existen otras como el derecho consuetudinario. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. la costumbre. y por último menciona a la doctrina. en directas e indirectas. los precedentes judiciales (jurisprudencia). Éstos procedimientos son las fuentes formales. Cit. la doctrina aplicada por los tribunales. Dentro de las directas se encuentra la legislación. En los países de derecho escrito. el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas. RENE ARTURO. Cit. es decir los contratos. nos dice que hay autores como Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley.costumbre la jurisprudencia y la doctrina. las leyes y reglamentos (la ley). la costumbre. los principios generales del Derecho y los actos jurídicos80 Para Villegas Lara el Derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones: costumbres. 173 VILLEGAS LARA. la seguridad y el bien común. Ob. Las directas son las que producen normas jurídicas y las ayudan en su elaboración orientación y estudio. a las que se da el nombre 80 81 MOUCHET. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general. 87 82 RECASENS SICHES. Ob. Pág. Pág. RICARDO.81 Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la historia a merced de procedimientos diferentes. leyes. Cit. Ob. los principios generales del Derecho y la doctrina. Cit. la costumbre y la jurisprudencia. Aparte de esto. De todas éstas fuentes destacan la ley. MARIO. Pág. tratados internacionales y actos. jurisprudencia o doctrina legal.83 1. 131 . considera los contratos como fuente formal del Derecho. está determinada por las situaciones reales que el legislador debe regular. la idea del derecho y las exigencias de la justicia. Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns. Legislación: Para García Máynez la legislación. Pág. dentro de las indirectas quedan ubicadas la jurisprudencia. Ob. 169 83 ÁLVAREZ LEDESMA.. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes. doctrina científica y contratos. la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales.

Al independizarse el derecho de la religión y la moral. Ob. Al igual que García Máynez nos dice que el producto de la legislación es la ley. Históricamente. Cit. se le conoce con el nombre de poder legislativo. En los estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada. no aparece en las poblaciones más arcaicas. Ob cit. ya que la ley supone una división del trabajo. parlamento. 212 . siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. que viven en un régimen de costumbres tradicionales. la complementará. asamblea o cualquier otra denominación que le dé la Constitución Política de cada país. convencionales y jurídicas. La ley no es fuente de derecho. Ob. llámese este Congreso.específico de leyes.87 Es tan importante. que puede hacer que un país crezca. Pág 52 PENICHE BOLIO. como que se venga para abajo. conservó su naturaleza consuetudinaria. mezcla de prescripciones éticas. según mi punto de vista. La jurisprudencia. sino producto de la legislación. Según el Artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico.” La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración. En el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente. Ob. 86 Mouchet nos dice que la legislación tiene mucha importancia. Pág. 90 87 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. El proceso 84 85 GARCÍA MÁYNEZ. Cit Pág. Mario Álvarez nos dice que la legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. EDUARDO. Al proceso formal de elaboración de las leyes y al órgano encargado de esto.85 Según Villegas Lara la legislación. religiosas. Cit. establecida conforme la ley. Pág. una diferenciación de funciones que estas sociedades no conocen todavía.84 Para Peniche Bolio la legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa. 48 86 VILLEGAS LARA. y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado a quien esté confiada la función de crear las leyes. La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable.

y en general todas las normas jurídicas escritas. de una imposición. y la que indudablemente domina a las demás. Cit. y que se llama legislador. que se deben de llenar para que una ley sea válida en un determinado país. los edictos. Éstas características son: 1º La ley es un ordenamiento de la razón. los códigos. 88 89 ÁLVAREZ LEDESMA. Hay ciertas características que toda ley debe de tener. Pág. 178 . Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones. Ley Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho. Sugiere también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado.adquiere en el derecho. de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social.88 2. de todas las características de ésta. emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. por lo tanto. según sea el caso. es decir. Pág.89 Todo lo positivista es lo concerniente a la ley. destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. En nuestro caso sería el Congreso de la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o veta.tiene distintos pasos formales. las leyes. La expresión de ley sugiere la idea de un orden. que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. los decretos. los cánones de la Iglesia Católica. Ob. Ob. es ante todo una norma jurídica y participa. 132 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. MARIO. las ordenanzas. abstracta y permanente. Cit. 2º Un sentido formal. 2º Persigue el bien común como toda norma jurídica. De ahí provienen los dos sentidos diferentes que el vocablo –que en este caso es ley. 3º Debe ser sancionada por autoridad competente. los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: 1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general. los tratados internacionales.

tan buscada en el ámbito de la justicia. Mario Álvarez nos dice algunas características que la ley debe de tener. Pág. En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial para poder entrar en vigor. el cual se puede encuadrar en cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad. La coercibilidad la distingue de la moral. según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere: leer). que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones. 132 . aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad. La coercibilidad significa que un mandato pueda ser impuesto aún en contra de la voluntad de los destinatarios. RICARDO. 90 91 MOUCHET. La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita. Cit.92 3. a lo cual se ha llamado animus y también opinio iuris. una conducta o una abstracción debida. u opinio necessitatis. 90 Según Recaséns Siches la ley es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio. Cit. Ob. y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. La ley tiene ciertas características las cuales son abstracción. transcurre un período más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. y también que los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión. Pág. Esta obligatoriedad significa. Ob. la obligatoriedad y la coercibilidad. La obligatoriedad nos dice que toda norma obliga. MARIO. 194 RECASENS SICHES. Pág. 169 92 ÁLVAREZ LEDESMA. Ob. dirigida a todos aquellos que estén contemplados en sus supuestos o hipótesis normativa. Después de ser publicadas las leyes (en sentido material). dando un paso para lograr la equidad. La generalidad nos dice que la ley debe de ser establecida.4º Se requiere que sea promulgada y publicada. 91 Al igual que Mouchet y Zorraquín. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Costumbre Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo. La abstracción exige que la ley sea formulada en términos de hipótesis general de deber ser. Cit. plantea un deber ser. mores maiorum) es esencialmente no escrita. LUIS. la generalidad.

93 Al igual que Ghersi. que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente. 2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley.El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa. pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre. 3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. y que se consideran jurídicamente obligatorias. 222 . CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Es la inveterata consuetudo de los romanos. Cit. formado por la opinión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis). No alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. Pág. 2º Un elemento subjetivo o psicológico. 93 MOUCHET. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes. Existen tres tipos de costumbre: 1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo con la ley. RICARDO. Sabemos que Ghersi. según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. Ob. Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si pueden derogar las leyes. que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera. completando los vacíos del derecho no escrito. Tiene dos elementos: 1º Un elemento objetivo o material. Sabemos que Ghersi. y b) Por la costumbre abrogatoria. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuetudo.

94 Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado la reconozca y la imponga. suficientemente prolongada. en caso de que no exista ley 94 GARCÍA MÁYNEZ. No todas las costumbres son jurídicas pues las que hay meramente sociales. de un determinado proceder. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe. aplicarse. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Es jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexorable. como jurídicamente obligatoria –la invasión podría ser la costumbre planteada en el problema-. bien que en menor cuantía y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización. El derecho consuetudinario posee dos características fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo. el objetivo y el subjetivo. una costumbre constituiría una estructura social efectiva. como los anglosajones. 52 . Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. EDUARDO. con sentidos diversos (religioso. y b) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad. aunque desde luego persiste. La costumbre tiene dos elementos. La costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por la organización política. es decir. Ob. en la práctica. La costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley. por tanto. es el derecho nacido consuetudinariamente. sobre todo en las sociedades primitivas. La costumbre ha tenido gran importancia. Cit. un modo real de conducta.según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. técnico. etc). Pág. sólo si la costumbre es impuesta por los órganos de la coerción jurídica. pero no una norma jurídica formalmente válida. el segundo. Si no cumple con esto.

d) Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas en sentido contrario a lo que dice la ley. en éste la costumbre juega un gran papel. Pág. como Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos de América. sobre la misma materia. Colmenares es la que coincide con lo mandado por la ley. La costumbre tiene gran importancia en materia de Derecho público internacional. por su contenido normativo. con la aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. Cit. Ob. La ley misma reconoce su existencia y ordena su aplicación. 48 97 COLMENARES. al grado de convertirse en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas. Pág. rudimentario. que todavía tiene el Derecho internacional. Cit. FRANCISCO. dice la ley. En países en donde prevalece el Derecho formado de modo consuetudinario. 96 95 Según Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por Según Villegas Lara la costumbre funciona como un proceso de elaboración silenciosa. la función de colmar las lagunas de la ley. Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre. En Guatemala. coincide con lo que. según Coviello. según la Sociología Jurídica. Colmenares o Mouchet y Zorraquín: a) Secund Legem: Es aquella costumbre que. desempeñándose como la única fuente del Derecho.. PÁG 48 . desuso. por el carácter embrionario. Cumple. LUIS. de manera que ésta viene a integrarla. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial. sin embargo hay limitaciones legales para que se le tenga como tal ya que el artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial dice que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia. 97 c) Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el contexto de una ley. al igual que para otros autores como la Lic. costumbre o práctica en contrario” –práctica en contrario sería lo que llamamos contra legemPara Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre. ésta como jurídicamente obligatorio. Ob. la costumbre tiene notable importancia como fuente del derecho. Para la Lcda.concerniente al caso planteado. 167 PENICHE BOLIO. Se le llama también costumbre interpretativa. Esta manifestación no la permite nuestro 95 96 RECASENS SICHES.

ni toda regla de conducta llega a convertirse en una costumbre. 100 Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo.ordenamiento jurídico. Colmenares. 99 Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye la repetición de una conducta social. los cuales son: a) Inveterata consuetudo: Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta uniforme por quienes integran una comunidad. Álvarez también nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos religiosos los cuales 98 99 VILLEGAS LARA. La costumbre también tiene ciertos elementos. nos lo menciona pero él la define como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe cumplirse porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de convivencia. Pág. conducta que deberá repetirse durante un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa comunidad. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido genera una regla de conducta. 48 100 VILLEGAS LARA. de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción. 88 COLMENARES. Ob cit. Villegas Lara. b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo. Pág. c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública. a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social. Cit. OB Cit. Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre que algunos autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan. b) Opinio juris seu necessitatis: Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de conducta. una norma. Pág. sino que es el más antiguo. es decir. conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. en la práctica ésta fuente de derecho es la que se mantiene por encima de la ley. Ob. 89 . aunque según Ghersi. Entre ellos se encuentran. la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos. Colmenares. es decir. al igual que la Licda. 98 Según la Licda.

que hay tres tipos de costumbre. Pág. Colmenares nor menciona. se compromete a incorporar esas normas a su propio sistema jurídico de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho 101 ÁLVAREZ LEDESM. Éstos son: A. Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional. A la costumbre jurídica se le asignan dos tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y repetición de una conducta en el tiempo –una de las características que la Lic. con la firma y ratificación de dichos tratados. Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a través de personas físicas que lo representan.y el otro la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta. al igual que otros autores. Cit. Mario Álvarez también nos dice . por lo que el gobierno respectivo. Éstos elementos nos hacen inferir que a la costumbre no solamente la hace la repetición sino la consideración de una obligatoriedad.101 4. Los tratados generan normas que afectan de uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados. Tratados internacionales: Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del Derecho. C. sino que pertenece a otra fuente. Ob. Por el número de sus contratantes se clasifican en bilaterales y multilaterales. Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo. Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente. 141 . B. Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con García Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente formal por sí sola. MARIO.pueden llegar a convertirse en costumbre.)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar. Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones internacionales.

Mario Álvarez entra en contradicción con Mouchet. y. MARIO. Jurisprudencia 102 103 ÁLVAREZ LEDESMA. Según esto. como fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble proceso. por sí solos constituyen una fuente de Derecho. Cit. que . El primero. El primer proceso tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en cuestión. Entonces. No hay opinión generalizada respecto de si la actividad judicial es también creadora del mismo. El segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. Pág. ya que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la elaboración de la norma individualizada. como su nombre lo indica. de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base. Cit. Según Mario Álvarez la principal función del juez es la aplicación del Derecho. 144 GARCÍA MÁYNEZ.102 5. Pág. Ob. Nos da como ejemplo las resoluciones administrativas de las sentencias u otras resoluciones judiciales como los actos jurídicos realizados por los particulares.. Los tratados internacionales. 75 . se constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su elaboración. Ob.Positivo. Pág. sólo se aplican a uno o varios miembros. MARIO. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario Álvarez.104 6.103 Para Mario Álvarez las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa de la voluntad de las partes que implica un proceso del mismo tipo. quien considera que los actos jurídicos. Entra también en conflicto con Villegas Lara al decir que los contratos están incluidos dentro de ésta fuente. los tratados. EDUARDO. negociación y firma. en el orden internacional. Proceso de elaboración de la norma individualizada: Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas individualizadas. podemos inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la legislación de un país. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional. los testamentos y los contratos. individualmente determinados. 75 104 ÁLVAREZ LEDESMA.Cit. Ob. Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas.

sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. es fuente de Derecho. el Juez crea preceptos de eficacia normativa. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. es también fuente del Derecho en forma complementaria. Principios Generales del Derecho Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas. es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello. son las normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las normas legales. no cualquier fallo del Sistema Judicial. pues el precedente puede hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte Suprema. RICARDO. Ob. Doctrina 9. Generalidades de la Constitución: a. Pág 232 PENICHE BOLIO.106 Según Villegas Lara la jurisprudencia establecida conforme a la ley. Pág 100 108 MOUCHET. Las tres características básicas de una constitución son: Reconocer los derechos fundamentales de la persona 105 106 MOUCHET. Lo anterior ha permitido que en los E. Pág.U. gobiernan los jueces. Cit. 179 . Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. por el valor y la trascendencia que tienen sus resoluciones. que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad. Ob. En el derecho anglosajón. Cit. Cit.107 7.Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. según Monroy Cabra. Declaración unilateral de voluntad: Contrato 6. RICARDO. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Cit. 108 8. Ob. En nuestro caso en particular. Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. Es decir.105 La jurisprudencia. Pág 48 107 VILLEGAS LARA. Ob. con la misma certeza y seguridad que proporciona la función del organismo legislador. En los países del Common law sucede lo contrario.

Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. GLOSARIO: . a. y a un juicio justo.Constitución de Nigeria: La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las personas a la vida. y las del último grupo sí se puede hacer modificaciones mas fácilmente. incluida la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se . En la orgánica se explica la estructura del Estado. b. Según su origen en: otorgadas.- Limita los poderes Tiene una supremacía constitucional Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas en la forma establecida para modificar o crear nuevas leyes. Esto ha sido interpretado por varios organismos de las Naciones Unidas. Creación y recreación del Derecho: Cómo se crea y recrea el Derecho 7. las condenas a muerte sólo podrán imponerse por los más graves delitos. El PIDCP protege el derecho a la vida y. Inhumanos o Degradantes y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). Las constituciones se dividen en - Dogmática y orgánica. En la dogmática se reconocen y se plasman los derechos individuales. a no ser torturadas ni sometidas penas crueles inhumanas o degradantes. en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital. CONCLUSIONES: 8. pactadas y por voluntad de la soberanía popular Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento físico o no Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque especifican mucho sobre cada tema en particular.

imponga la pena de muerte por delitos [. 109 110 http://buscon. tras un largo período de dictaduras.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estupor http://buscon. es la tierra donde nació Amina Lawal.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=polarizacion . la ley de Dios tal como fue revelada por Mahoma. las cosas permitidas o prohibidas.rae.. polarizar significa Modificar los rayos luminosos por medio de refracción o reflexión.] no violentos [. Eso sí. Med. Constituye un código detallado de conducta (en el que se incluyen también los cánones describiendo los modos del culto). Polarización: Acción y efecto de polarizar o polarizarse. Allí vive gran parte de la población del país.. en el norte de Nigeria..Estupor: Asombro. Fue con la llegada de la democracia. Disminución de la actividad de las funciones intelectuales. pasmo. Katsina es uno de los doce estados del norte de Nigeria que aplica desde 1999 la sharía o ley islámica.110 Sharia: es. preocupado por no molestar a los poderosos estados del norte que le han apoyado en todos estos años de gobierno mientras intentaba mantener su imagen de país democrático en la escena internacional. del mismo modo que la Biblia ofrece un sistema moral para el cristiano. cada caso ha puesto al gobierno del presidente Olusegun Obasanjo contra la espada y la pared. Denota un modo islámico de vivir que es más que un sistema de justicia criminal. La sharía es eso más que una herramienta moral y por eso ninguna de las 10 personas condenadas a la pena máxima en Nigeria ha sido ejecutada.. La palabra "sharia" significa “el camino al manantial”.] por relaciones sexuales entre adultos que consienten en el acto" . acompañada de cierto aire o aspecto de asombro o de indiferencia109 Katsina: El Estado de Katsina. Sharia es un código religioso para vivir. cuando la religión se impuso entre esos territorios como una forma de mantener un pulso con el Gobierno de Abuya. la mayoría de etnia hausa y religión musulmamana. para los musulmanes. las leyes separadoras entre el bien y el mal.rae. Y probablemente el lugar más distanciado de la imagen que se tiene de un país petrolero con el poderío de Nigeria. los criterios de la moral y de la vida. de tal manera que queden incapaces de refractarse o reflejarse de nuevo en ciertas direcciones.

112 9.com/2006/08/00901-la-ley-sharia. su confesión no tuvo validez. por tanto.puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los tribunales pueden velar por su cumplimiento. Bajo la nueva legislación de la Sharia. Muchos países islámicos adoptaron elementos de la sharia en áreas como el testamento y la herencia. en vigor en 12 estados del norte de Nigeria desde 1999. este hecho es suficiente para ser declarado culpable de un crimen de adulterio y puede tener como castigo la pena de muerte por lapidación.amnesty. por lo que han decidido su absolución. Los cinco jueces del Tribunal Islámico de Apelación del Estado de Katsina consideran que Amina Lawal no tuvo la oportunidad de defenderse y. acusada de tener un hijo fuera del matrimonio una vez divorciada. La vista de apelación del caso de Amina se aplazó en numerosas ocasiones hasta que por fin se celebró el 27 de agosto.html http://www.”111 Amina Lawal: Mujer de 31 años nigeriana.org/com/2003/com_25sep03. BIBLIOGRAFÍA: 111 112 http://hunnapuh.shtm .blogcindario. fue declarada culpable por un tribunal de la Sharia en marzo de 2002.es. la regulación de las actividades bancarias y la legislación de contratos.

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