Evaluación Parcial : EL DELITO DE SER MUJER Informe PBL 1. INTRODUCCIÓN: 2.

HECHOS RELEVANTES: Se reformó la Constitución del Estado para adicionarle las normas de la Sharia. Amina Lawal es sentenciada a muerte –por lapidación- por el delito que ellos La ley es desigual para hombres y mujeres ya que un hombre necesita de cuatro Las ONG’s y los Gobiernos europeos ejercieron presión para que se exonerara

consideran como adulterio. (4) testigos oculares, mientras que con una mujer no se necesitan testigos. a Amina Lawal de toda sanción ya que para ellos, la decisión judicial les pareció indigna, discriminatoria y que atentaba en contra de los D.D.H.H. que la ley islámica no puede desconocer. Amina. Los líderes políticos y religiosos de doce Estados islámicos contestaron que el fallo judicial era totalmente legal. 3. EL PROBLEMA JURÍDICO: Problema principal: ¿Qué tanta validez tiene la decisión del juez de Primera Instancia en el caso? Problemas secundarios: ¿Es válido mezclar las normas jurídicas y religiosas? ¿Qué tanto influyó la costumbre de ellos en éste caso en particular? ¿De qué manera pueden influenciar los países europeos para exonerar a personas en este tipo de fallos? ¿Qué tanto pueden intervenir las Organizaciones Internacionales en situaciones como la presentada en el caso? El tribunal de Segunda Instancia de apelación es el que va a conocer el caso de

4. METAS DE APRENDIZAJE

I. SOCIEDAD Y CULTURA i. Individuo, sociedad y cultura ii. Derecho y vida social iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre iv. Función del Derecho II. LAS NORMAS i. Concepto de normas ii. Diferentes órdenes normativos iii. Diferencia entre ley y norma iv. Características de las normas v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez vi. Influencia de la religión en las normas jurídicas III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO i. Iusnaturalismo, Derecho natural, origen, concepto y sus características ii. Iuspositivismo, Derecho natural, clasificación y sus características iii. Diferencia entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo iv. Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen IV. EL DERECHO i. Diferentes acepciones de la palabra Derecho ii. Derecho Objetivo iii. Derecho Subjetivo iv. División del Derecho Objetivo y Subjetivo: Derecho Público y Derecho Privado v. División del Derecho Público y Privado: Derecho interno y Derecho externo vi. La moral y el Derecho V. LAS FUENTES DEL DERECHO: i. Concepto de Fuente de Derecho

ii. Doctrina tradicional de las fuentes del Derecho iii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho iv. Clasificación de las fuentes formales v. Orden espontáneo VI. CREACIÓN Y RECREACIÓN DEL DERECHO Vocabulario: Estupor. Katsina. Polarización Sharia Tribunal de Apelación Tribunal de Segunda Instancia 5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 1. i. SOCIEDAD Y CULTURA: primeros rasgos del Derecho Individuo, sociedad y cultura: El hombre o individuo se une en sociedad para satisfacer ciertas necesidades, o intereses primigenios: sobrevivir, decidir (libre albedrío), proponerse fines propios . La primera se refiere a que el individuo busca satisfacer las necesidades básicas para sobrevivir, el libre albedrío se refiere a que el individuo tiene la capacidad de optar o de discernir en torno a sus acciones, el último se refiere a que el individuo se plantea sus fines. 1 Mouchet y Zorraquín nos dice que la vida del hombre en sociedad no siempre se desarrolla armónicamente y para resolver los conflictos que pueden suscitarse en la convivencia social que se ha hecho indispensable que los miembros de la sociedad se sometan a la observancia de normas que regulen los derechos de unos y de otros dentro de ella. Inicialmente las normas religiosas fueron suficientes para ordenar la vida social; pero al perder vigor el sentimiento religioso tales preceptos ya no fueron suficientes para orientar la conducta y fue necesario sustituirlos por otro tipo de normas
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ÁLVAREZ LEDESMA M., Introducción al derecho, Editorial McGraw Hill, México 1996, pág. 8

obligatorias, que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del Derecho y no sólo con la simple convicción de las creencias. Surge así el derecho como un producto espontáneo de la sociedad, para lograr una convivencia pacífica y justa.
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Recaséns nos

dice que el hombre se une en sociedad porque tiene tres tendencias las cuales son: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.3 En el caso, cuando la Sharia, que es la ley islámica basada en el Corán, fue insuficiente para los problemas sociales que se daban en Nigeria, se reformó la Constitución para adicionarle algunas normas. ii. Derecho y vida social: Según Mario Álvarez, el derecho surge de la necesidad de resolver los problemas que ni las normas obligatorias –que serían el derecho natural- ni la religión, pudieron resolver.4 Según Ghersi, el derecho nace como efecto de la vida social de los seres humanos, es decir, del pueblo, de la costumbre que éstos tienen.5 Los diferentes órdenes normativos que existen en nuestra sociedad, tienen como finalidad la buena conducta de los habitantes de éste. Ghersi, coincide con lo que dice Mario Álvarez, cuando dice que ningún hombre pudo haber creado el conjunto de normas dotadas de juricidad, en ningún momento en la historia. Éstas normas solamente fueron descubiertas a lo largo del tiempo. Mario Álvarez, nos menciona los distintos ordenes normativos que ya conocemos, es decir, la religión, la moral y el derecho,6. Según Recaséns Siches hay un dispar de preceptos jurídicos como leyes, reglamentos, sentencias, contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. Las cuales tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Para Recaséns el Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos
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MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R. , Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Octava Edición pág. 13 3 RECASÉNS SICHES , L. Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa México 1985, séptima edición, pág. 38 4 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 123 5 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia La competitividad de las fuentes del derecho, UFM, 1 de Marzo de 2007 6 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 122

Es también establecer límites entre los ciudadanos. 111 . Presencia del Derecho en la vida del hombre: A la denominación de la constante presencia del Derecho en nuestra vida cotidiana se le llama Omnipresencia del Derecho y es Carlos Santiago Nino el que lo dice. el orden y el bien común. iv. Los fines son la paz. 8 Como ya habíamos mencionado. El hombre necesita vivir en sociedad y la función original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su convivencia en sociedad. Pág. Pág. Omni presencia significa que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los demás. 4 9 RECASÉNS SICHES. LUIS Introducción al estudio del derecho. Cit. iii. 1985. Pág. bajo el estímulo de unas determinadas necesidades. LUIS. De acuerdo con Recaséns Siches.7 En el caso para resolver problemas como el del supuesto adulterio. Séptima edición. Función del Derecho: La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás miembros del grupo social. Ob. Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad. el fin último del Derecho es satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y los demás valores jurídicos implícitos en ésta. Es creación humana y por lo tanto surge como un instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. Además de esto nos dice que el Derecho es algo que los hombres fabrican en su vida. el Derecho se da para resolver determinados problemas que se dan en la vida del hombre. Editorial Porrúa.. México. Busca el 7 RECASENS SICHES. Esto implica que el Derecho: A. la justicia. y algo que lo viven con el propósito de satisfacer aquellas necesidades. Ob. estipular lo que es correcto e incorrecto ante la ley.. B.específicos. nace el Derecho y entra a establecer la solución más justa para todos dependiendo de una serie de factores que expondremos en este informe.9 Dentro de los distintos caracteres del Derecho se encuentran: 1. Por la cotidianidad de los problemas es que el Derecho siempre está presente en nuestra vida y más en casos como el de Amina Lawal. Cit. 165 y 15 respectivamente 8 ÁLVAREZ LEDESMA M.

Requiere un poder soberano. valores e ideales de la sociedad de cada época. Recaséns Siches nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de relación. Tal vez en un futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la sociedad han cambiado. 2. que a su vez se refieren a los fenómenos de mando y obediencia.orden y la paz de la sociedad. Requiere de un poder . Así como puede evolucionar. Es un fenómeno político porque: A. B. En el pasado. Como el Derecho es un instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece –así como lo hacía la sociedad romana-. Éste es un carácter muy marcado en el Derecho ya que depende de la cultura. Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad. El Derecho acaece en un tiempo social. C. esta ley cambió. valores e ideales de la sociedad de cada época y lugar determinado. si bien en su función original permite garantizar la supervivencia. intereses. Para suerte o infortunio de algunos. mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto. Histórico: Se realiza en la historia. Expresa las relaciones de poder en una sociedad. C. En Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su cultura así lo dice. En el caso se nos presenta una ley del mismo tipo aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala. El Derecho muestra las preocupaciones. 4. mientras que si era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. así como cambió en Guatemala. al cumplir una función social. muestra las preocupaciones. Puede imponerse por la fuerza. en Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión. así va a ser el Derecho. No es algo estático ya que va evolucionando con el tiempo. D. se realiza en la historia. intereses. Es un instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor. 3. Significa también que es el resultado del hacer colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que. puede involucionar.

Ob.. de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones.13 De a cuerdo con Gierke. LAS NORMAS i. Cit. Pág 10 14 CABANELLAS. Según la Licenciada Colmenares. Pág 9 12 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Ob. la libre voluntad humana”14. Se ocupa del mundo del deber ser11. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de comportamiento. Cit.soberano. Pág. 12 ii. la norma es un mandato de carácter general.. No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una situación específica. Las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que se da. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano por un ser supremo. Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación. por las relaciones de poder en que se gesta y . 2. las sociales. colocarse en la situación prevista por ella. Ob. JOSEFINA. es decir. 5 13 RECASÉNS SICHES L.269 .10 En el caso es el poder soberano del Estado el que va a hacer que la norma sea cumplida. Cit. II. Ob. Cit. “la norma jurídica es aquella regla que. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su ÁLVAREZ LEDESMA. requiere como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de quienes están sujetos a sus mandatos. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. según la convención declarada de una comunidad.. en consecuencia. Cit. Recaséns nos menciona que 10 11 Diferentes órdenes normativos: 1. lo que le da su forma y su sentido. Pág 33 RECASÉNS SICHES L. MARIO. D. Ob. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad. 3. conducta. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta para ser aplicado al individuo que pudiera. G. las morales y las técnicas. abstracto e impersonal. Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana. debe determinar exteriormente y de modo incondicionado.

ya mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que impone la convivencia16 5. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas. y es emitida por un poder legislativo. Las normas religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia. 15. iii. hacia los que el hombre debe orientar su existencia17 Por otro lado Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes. por lo que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven dentro de la sociedad. M. Cit. Cit. pág 12 18 RECASÉNS SICHES L. debe estar escrita.18 6. 9 17 . Cit. Ob. Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce nuestra perfección. Pág... MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. 13 . Las normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio. es obligatoria.muchas de las normas jurídicas son normas sociales. a pesar de conocer las normas jurídicas. Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio de la práctica de las virtudes. Ob. 19 En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las repercusiones y buscan también conseguir el bien común. el bien de la sociedad. la cual deriva de la norma moral según Recaséns. Pág 13 Ibidem Pág. La ley es de carácter más específico. enjuician la conducta humana bajo ciertos valores supremos. Ob. es sancionable. Pág 10 19 COLMENARES. Cit. A diferencia de las jurídicas. GUTIÉRREZ DE COLMENARES. etc. Diferencia entre ley y norma: La ley deriva de la norma jurídica. estas son las que rigen las buenas costumbres.. JOSEFINA. 4. 15 16 RECASÉNS SICHES L. Ob. buenos modales. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la convivencia humana.

1. 3. Según García Máynez implica la autolegislación. 4. la cual. implica la posibilidad de que un sujeto exija de otro el cumplimiento de la obligación contenida en la norma. Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo 2. por el contrario. La Unilateralidad se caracteriza por la simple imposición de deberes. Frente a todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado. Características de las normas: tiempo que impone deberes a uno o a varios sujetos. reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. no corresponden facultades correlativas por el sujeto.iv. concede facultades a otros u otros. implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto del destinatario de la misma. Los . Si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado. La heteronomía. será un sistema normativo con interioridad. Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirla. No existirá un deber que no traiga una facultad. supone que a los deberes impuestos por la norma de conducta. Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica de exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la conducta externa se adecúe al deber establecido por la norma. Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible cuando exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del deber establecido en la norma. Existe una correlatividad entre deberes y facultades. Algunas normas como las jurídicas son bilaterales mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. La unilateralidad. prescindiendo de cualquier intención que pudiera haber tenido el obligado. Cuando lo que se valora es la intención del acto. Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes normas que anteriormente explicamos. estaremos ante un sistema normativo incoercible.

privada o pública. el material y el personal. Esta clasificación tradicional ha sufrido transformaciones y por su especial naturaleza. de un precepto.20 Según la Licenciada Colmenares cuando hablamos del ámbito material de validez. Las primeras se dividen en constitucionales. Pág. mercantil e internacional privado. 21 20 21 GARCÍA MÁYNEZ. La determinación de la índole. administrativas. JOSEFINA. pero éste actuando de la misma forma en que actúan los particulares. El Derecho social incluye el Derecho laboral. Ob. Pág. así como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado.convencionalismos sociales son incoercibles. ya no encajan ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Público. internacional y fiscal. nos referimos a la materia regulada por las mismas. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del Derecho objetivo en una serie de ramas. administrativo. EDUARDO. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez: Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro puntos de vista: el espacial. las segundas se dividen en civiles y mercantiles. Las que pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del mismo modo. penal. mientras que las normas jurídicas sí lo son. procesal público. procesales e internacionales. 1. agrario y el intelectual. 79 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. sino enorme importancia práctica.. penales. v. Cit. El Derecho Privado incluye el Derecho civil. Desde este punto de vista. Cit. al contenido de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar. el temporal. Por su ámbito material: Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. 20 . Se consideran de Derecho público todas aquellas en las que aparece el estado como institución pública y de Derecho privado aquellas que regulan relaciones de los particulares entre sí o con el Estado. los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho privado. El Derecho Público incluye el Derecho constitucional. Ob. Cada uno de éstos será explicado posteriormente. no sólo pone interés teórico. de la seguridad social. es decir. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO.

Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho público y Derecho privado. Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica. Los autores utilizan los términos de abrogación o derogación para referirse al acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin efecto una ley. Al clasificar las normas jurídicas desde su ámbito temporal. EDUARDO. el tiempo durante el cual será aplicable. Cit. Ob. Pág. Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se aplicarán las normas jurídicas. Ob. lo hacemos partiendo de la duración de su validez formal y distinguimos: A.Según Recaséns esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho. 81 24 GARCÍA MÁYNEZ. desde el momento de su publicación. Podemos distinguir los siguientes ámbitos espaciales de validez de las normas jurídicas: A. EDUARDO. Para García Máynez es cuando su ámbito se encuentra establecido de antemano23. como si se tratase de una clasificación a priori. como la de la Constitución de Katsina. Ob. B. Según García Máynez el ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. 2. 3. cuya validez principia en un momento y termina en otro. Cit.24 En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas. Pág. 179 GARCÍA MÁYNEZ. Cit. 81 . Validez temporal determinada: cuando una ley indica. Todas estas doctrinas han fracasado ya que ninguna logró encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. 22 23 22 En el caso se presenta el Derecho Público porque fue el Estado quien acusó a RECASÉNS SICHES. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio. Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por haber sido aceptadas por las naciones. éste dejará de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por otra posterior. LUIS. Recaséns cree que se han hecho múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho público y privado. Pág. Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia. Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el término de duración de un precepto.

Ob.B. D. B. Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados. nación. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Cit. vi. C. municipio. 25 La religión y su influencia en las normas jurídicas Desde el espíritu de las leyes. Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas. García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de éstas las cuales son las generales y las locales. 4. Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el a acatar determinadas normas. C. E. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión. como ser humano. En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de Katsina solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria. y cambia las que él mismo establece. territorio: Federales si se trata de un régimen federal y Nacionales si se trata de un régimen Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un Kelsen. según obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos u obliguen sólo a determinadas personas. unitario. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas. 25 . Pág. pero el hombre podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos prefieren seguir las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en 25 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. JOSEFINA. Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran las normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir determinadas conductas. Generales: Aplicables a todas las personas. particulares e individualizadas. éstas pueden ser clasificadas en generales.. Pueden ser: A. Montesquiu nos dice que el hombre. D. viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto.

..sociedad. conviene señalar las profundas diferencias que los separan. No hay distinción específica entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. Capítulo 1 MOUCHET . Las normas jurídicas nacen como un sistema autónomo. resultaba suficiente para orientar la conducta. ignorando. s. La necesaria trabazón que debe existir entre la religión y el derecho. . En el siglo XIX.y las creencias de las demás sociedades primitivas fueron las primeras fuentes de derecho.26 Mouchet.son preceptos religiosos. De l’ espirit des lois. pero subordinado de las creencias como la moral. el sentimiento moral y las leyes positivas. porque violarlos constituye un pecado. CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU.L. El derecho constituye entonces un sistema necesario puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás. la moral y el derecho. Con el paso del tiempo se crea una diferenciación entre los 3 términos. forman la base del orden jurídico. Las normas jurídicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. pero no son suficientes para regular la convivencia humana. mientras que el derecho es puramente humano. Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta. el derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá.como los mandamientos. 1748. pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de las creencias. Los diez mandamientos del judaísmo –aunque algunos sean estrictamente jurídicos.s. porque cualquier que se adoptara. era diferente de éstas dos. Ob. RICARDO. CHARLES.E.27 Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de 26 27 MONTESQUIU. La complejidad de la vida social obligó a reglamentar algunas instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto. La religión. los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de la vida social. Por ser superiores. porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen. Cit. nos menciona que los tres órdenes normativos fundamentales son la religión. La religión tiene un origen divino. Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural. Así la verdad revelada. el indispensable fundamento religioso y moral de todo orden jurídico.

pág 34 30 MONROY CABRA. admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. usado por todos los pueblos. ANTE EL CASO i. los grupos sociales y el Estado. cuyo poder derivaba también de la divinidad. Otros daban a este último el nombre de ius naturae. su expansión en la familia. 10 . Cit. es una manera de pensar. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad. 2. Esto lo podemos observar cuando nos menciona la teoría teocrática. enmarca las normas que se derivan de un ordenamiento jurídico. RICARDO. Es la solución más antigua. III. Ob. sin precisar mayormente acerca de su contenido. Ob. La escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. origen. que es una nota específica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU.derecho es la religión. Pág. La teoría teocrática nos dice que el derecho es un mandato de la divinidad. Es una corriente filosófica. MARCO GERARDO. y lo contraponían al derecho e gentes (ius gentium). concepto y características: 1.28 En éste caso en específico. Pág. Aunque el natural es superior. incluso el hombre. su derecho a la vida. y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. que está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana. derecho natural. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. la religión cumple un papel muy importante ya que influye directamente a la norma jurídica. Cit.. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer cualquier ordenamiento jurídico. Era justo lo querido por Dios. Por lo tanto. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los animales. 31 MOUCHET. Es dualista ya que acepta el derecho natural y el positivo. tienen que estar sustentadas en principios supremos. Iusnaturalismo. 30 Una de las cosas que 28 29 DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA Ibidem.29 Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que es como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto. las normas que no se ajustan al derecho natural carecen de fundamento y de justificación racional.

http://es. es una corriente de pensamiento jurídico. desde la antigüedad con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. Se podría decir que derivan de tres pilares muy importantes. 3. las costumbres. Ob. por lo que desde la postura iusnaturalista. pág. la razón y Dios. 5. CARMEN MARÍA. El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. 33 33 WIKIPEDIA.33 Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. RICARDO. sino un producto totalmente intelectual y humano. derecho natural. desarrollo y sociedad. que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos. ni un reflejo de la sabiduría divina. El derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia social. 74 32 MOUCHET. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. Iuspositivismo. Éstos pilares son la naturaleza.protege el Derecho Natural es el derecho a la vida. de sus instintos de conservación.. CHACON DE MACHADO. sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. Ob. Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares.wikipedia. 32 ii. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines . Origen del derecho natural: Al conjunto de éstos principios se le conoce.31 Sus preceptos son muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. Cit. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y Derecho. clasificación y sus características: 1. la jurisprudencia y la 31 COLMENARES GUTIÉRREZ. o hay la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho positivo. de su condición de ente racional. no se le debería de condenar a Amina Lawal a muerte.org/wiki/Iuspositivismo . Grocio dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia. Según Monroy Cabra el derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en colisión. Pág. Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico. Cit. JOSEFINA.

la jurisprudencia y la doctrina. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica.doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. El Derecho natural es. Por su grado de efectividad: Se suele clasificar en vigente y no vigente.36 En este caso el Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Pág 39 . CARMEN MARÍA.34 La licenciada Colmenares citando a Villatoro Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada. Cit. 2. en otras palabras. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. ob. RICARDO. COLMENARES GUTIÉRREZ. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. CHACON DE MACHADO.depende siempre de un conjunto 34 35 GARCÍA MÁINEZ. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce. Cit. JOSEFINA. las costumbres.35 Mouchet y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos al principio. Pág. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos. como por los preceptos que formula. ob. EDUARDO. Ob. 76 36 MOUCHET. las costumbres. Clasificación del Derecho Positivo: A. el derecho que se exterioriza en las leyes. La validez de todas estas normas –sean generales o individuales. a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. Cit. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. 3. la jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Pág 43.

tales como leyes. Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. la cual era la vigente en ese PENICHE BOLIO. Cit. No todo derecho vigente es positivo. sea implícita o explícita. Cit. pero por no estar vinculado con el caso. solamente desaparecen porque se deroguen. Ob.. sólo es admisible en los casos cuando se trata de preceptos jurídicos aislados. pero carece de validez formal. puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. establecidos por otras del mismo sistema. no será expuesto. MARIO I. el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. FRANCISCO J. y . momento.de requisitos extrínsecos. 69 39 RECASÉNS SICHES. b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente. que el poder público reconoce como los preceptos que formula. Cit. La posibilidad de que exista un derecho dotado de vigencia. Ob. Tal equiparación es indebida.40 La ley que tienen en Nigeria es escrita. derecho realizado. La separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con todo un sistema jurídico. ni todo derecho positivo es vigente. derecho que tiene efectividad práctica. Desde el punto de vista formal. Pág. decretos y que han sido debidamente promulgados por la autoridad competente en cada caso. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. Por su forma de manifestarse: a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en documentos. B. Ob. derecho que es eficaz. 27 40 Idem . Pág. La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo. Pág. Según Peniche Bolio es la parte del derecho positivo que es válido. La vigencia es atributo puramente formal. 38 Para Recaséns Siches es el derecho vivo. 37 38 39 En el caso se nos menciona la Constitución del Estado de Katsina. por lo tanto. pero desprovisto de eficacia. LUIS. reconocido por el Estado y puede ser sancionada su desobediencia.37 Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho consuetudinario. vigente o no vigente. . 23 ÁLVAREZ LEDESMA. reglamentos.

Derecho Objetivo: En su sentido objetivo. Cit.41 Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. 43 GARCÍA MÁINEZ. LUIS. Es entonces. EDUARDO.pág. Cit. Ob. Cit. La facultad deriva siempre de la norma que la reconoce y. Pág 6. el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de nuestro país.42 García Máynez también nos dice que es el conjunto de normas. a la inversa. por lo que no será explicado. Ob. Es aquel en el que se da una relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien que es superior. Se da en un plano horizontal. constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles o que gobierna la vida familiar. En éste caso en específico no aplica. o que. Se utiliza mucho en el Derecho anglosajón. iii. la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera 41 42 RECASÉNS SICHES . Pág 36 . C. EL DERECHO ii. Un ejemplo de esto es la acusación que Amina Lawal b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. IV.43 Todos los autores consultados coinciden en que el derecho objetivo es un conjunto de normas. ob. Por la materia que regula: a) Público: Es el derecho que no es renunciable. es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. 6 MOUCHET C.b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre. Derecho subjetivo: Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo. y ZORRAQUÍN BECU.

Pág. En tales casos.Pág 36 46 RECASÉNS SICHES. es exigir el derecho.sujetos capaces de ponerla en ejercicio. En todos estos casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico. se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla. Tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. Es decir. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado. tales como los derechos de crédito. o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. Ob. sino también al Derecho público. En este sentido. etc. Éste consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento. gravarla. de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico.LUIS. ob.Pág. es decir.44 Para García Máynez.45 Se utiliza la palabra derecho (subjetivo) para expresar la facultad que un sujeto tiene que determinar normativa e impositivamente la conducta de otro. los actos del titular son un elemento productor de normas jurídicas. Cit. Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. La tercera figura del derecho subjetivo es el poder de formación jurídica. para exigir de otro una determinada conducta. Cit. Cit. por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica. División del Derecho objetivo y subjetivo: Derecho público y Derecho privado: 44 45 MOUCHET C. valiéndose del aparato coercitivo del Derecho.. Pág. EDUARDO. Existen por el contrario los derechos de la segunda figura. La primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o el deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. 47 iv.46 El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás. 7 GARCÍA MÁINEZ. Son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas. 6 47 Ibidem. Según Recaséns Siches existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. y ZORRAQUIN BECU R. Esta segunda figura consiste en la situación que. ob. venderla. . que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona. 140 . el derecho subjetivo es una función del objetivo. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra persona. Son comúnmente llamados derecho como pretensión.

Pág 150 . Según Monroy Cabra la distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado. El externo es el que nos lleva a analizar otros países. es uno de los temas que han sido más discutidos. Esta división se refiere al derecho interno. administrativo. es decir al orden jurídico de cada Estado. sin embargo. Pertenecen al público los derechos constitucional. La negativa. 1. penal y procesal. Al privado el civil y el mercantil. en su aspecto sistemático. que nos dice que el derecho no tiene división y la positiva que nos dice que el derecho sí se divide en público y privado. Al lado del derecho público interno. Para hacer ésta división existen distintas teorías. EDUARDO. División del Derecho público y privado: Derecho interno y Derecho externo El derecho interno es el que se aplica en el marco jurídico de un Estado en específico. ob.La distinción entre Derecho privado y público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia técnica. Cit. Hay dos teorías de la división del derecho.48 El siguiente cuadro explica la división de las diferentes ramas del derecho: Constitucional Administrativo Interno Derecho público Financiero Penal Procesal Laboral o de trabajo Externo Internacional público Internacional privado 48 GARCÍA MÁYNEZ. García Máynez define el derecho internacional privado como el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse. en materia privada. hay un derecho público y privado internacionales. los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. v.

7. 165 . las diversas clases de sanciones y la prevención de la delincuencia. Derecho de familia: (algunos autores no lo incluyen dentro del derecho civil por tener características de derecho público) Comprende el conjunto de reglas. Derecho procesal: Estudia los caracteres del procedimiento. Se estudian básicamente tres cosas: 1) régimen matrimonial 2) filiación. Derecho civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes. y. 49 49 MONROY CABRA. cuyo objeto exclusivo es presidir la organización. Derecho internacional público: Es el derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional. e)derecho de las obligaciones. ob. la acción penal. la teoría general de la prueba y los medios probatorios. la responsabilidad criminal. las partes. Derecho penal: Esta rama estudia el concepto de delito. d)derecho sucesorio. las resoluciones judiciales. 9. los sujetos de derecho internacional. el derecho de la guerra. y 3) guardas. la organización del poder judicial. los principios. de orden personal y patrimonial. la teoría de la acción y de las defensas del demandado. c)derecho de los bienes. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho que estudia los conflictos que se presentan cuando en una relación jurídica interviene un elemento extranjero. b)derecho de familia. 8. los actos procesales. sus elementos y clases. vida y disolución de la familia. Se divide en: a) derecho de las persnas. la evolución histórica de las doctrinas penales. por último. la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales. Es el derecho de los tratados. los presupuestos procesales. 5. sus atenuantes y eximentes. así como el análisis de la personalidad del delincuente. la Organización de las Naciones Unidas. la pena. 13. así como los principios en esta materia. Cit. la teoría general del proceso. etc. los medios de impugnación o recursos. así como la vida de la comunidad jurídica internacional. las diversas clases de procesos y su tramitación. MARCO GERARDO. Pág. la solución de conflictos.Civil Derecho privado Comercial Minero y agrario 4.

Éstos son: unilateralidad-bilateralidad. El derecho por el contrario es exterior por la facultad que tiene de poder ser exigido. 86 . Editorial Porrúa. Unilateralidad-bilateralidad: las normas morales son unilaterales porque cada individuo es el que se impone sus propias normas dependiendo de lo que él piensa. La moral y el Derecho: 1. Coercibilidad-incoercibilidad: La moral es incoercible ya que solamente el individuo es el que se puede exigir cumplirla.53 50 51 Ibidem.50 Según García Máinez la moral se diferencia del derecho en cuatro aspectos fundamentales. LUIS. es interior. coercibilidad-incoercibilidad y autonomía-heteronomía. 2001. México. Introducción al estudio del derecho. la moral aspira a crear una situación de oden y paz al igual que el derecho pero la paz de la moral es íntima. interioridad-exterioridad. Decimasegunda edición. Diferencia entre moral y derecho: Monroy Cabra nos dice que distintas civilizaciones a lo largo del tiempo. Introducción al estudio del Derecho. Interioridadexterioridad: Por lo mismo que la moral nace del individuo y es para el individuo. su cumplimiento debe de efectuarse de manera espontánea. MARCO GERARDO. Solamente los cristianos pudieron hacer una distinción entre ella. También nos dice Siches que la moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple mientras que el derecho lo considera con las relaciones que se dan entre los sujetos de una sociedad. Ob. EDUARDO. Autonomía-heteronomía: Autonomía según Kant es el reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. México. 1997. pág.vi. 51 Monroy Cabrera también se encuentra de acuerdo con García Máinez sobre éste tema aunque no nos menciona la diferencia de la exterioridad-interioridad que Máinez nos plantea. Editorial Porrúa. Edición.52 Según Recaséns.incluidos los romanos y los griegos. y la paz del derecho es externa y social. Pág.no le pudieron hacer una distinción entre moral y derecho. Cit. pág 88 GARCÍA MÁINEZ. El primer filósofo que dijo con exactitud la distinción entre moral y derecho fue Cristián Tomasio. 15 52 MONROY CABRA. 52ª. Por lo tanto la moral es autónoma y el derecho es heterónomo. renuncia de la facultad de autodeterminación normativa. mientras que las normas jurídicas (derecho) son impuestas por alguien y si no se cumplen se exige su cumplimiento. 89 53 RECASENS SICHES. Por el otro lado el cumplimiento del Derecho es exigido por el Estado. Pág. La heteronomía es la sujeción de un querer ajeno.

55 3. mientras que la obligación jurídica es la que el sistema nos obliga a cumplir y por lo tanto se encuentra exteriorizada. es decir. Relación entre moral y derecho: Según Monroy Cabrera entre las relaciones entre moral y derecho hay tres tesis importantes A. Diferencia entre obligación moral y jurídica: La obligación moral es la que el propio individuo se impone. en un discurso. porque el comportamiento humano es susceptible de las dos valoraciones. es decir. una adecuación a un orden establecido. Cit.. Éstas diferencias están íntimamente relacionadas con las características propias de moral y de jurídica. Ob. El campo de la moral es el de la conciencia y el del derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales.2. ENRIQUE. Savigny. el derecho nos pide solo una fidelidad externa. La moral y el derecho nunca se contradicen. 91 RECASENS SICHES. V. que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. En cambio. Cit. planteó la metáfora de las fuentes del derecho. 91 56 GHERSI. la moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos. la independencia del derecho y la moral y C. La obligación moral no pertenece al orden jurídico. de donde viene el derecho. Enrique Ghersi. . B. existe una interdependencia recíproca entre la moral y el derecho. LAS FUENTES DEL DERECHO i. Ésta fuerza hidráulica. sino a la conciencia. MARCO GERARDO. de donde éste se produce. es la que produce el derecho.56 54 55 MONROY CABRA. LUIS. La moral en un momento determinado le sirve al juez para atenuar una regla jurídica. es interiorizada. Concepto de fuente de Derecho: Según el Dr. Conferencia cit. recíprocas influencias entre el derecho y la moral. ob. La tercera tesis es la más acertada por el autor. 54Según Recaséns Siches. el primero que acuñó la metáfora de fuentes del Derecho fue Savigny. según la metáfora de Savigny. Por lo tanto. La moral actúa en la conciencia y el derecho busca la coexistencia y convivencia pacífica de las personas que pertenecen a una determinada sociedad. Pág. Pág. la subordinación del derecho a la moral..

45 . Buenos Aires 1975. El fundamento de validez jurídica de una norma concreta 57 58 MONROY CABRA. FRANCISCO. la decisión judicial. Pág. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. 126 60 MOUCHET. Por ello. 174 61 PENICHE BOLIO. Introducción al estudio del derecho. fuente es el origen. Entre las distintas acepciones se encuentra: 1. todo acto creador de normas jurídicas. 51 59 ÁLVAREZ LEDESMA. Acto concreto creador del derecho. la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen. 100 GARCÍA MÁYNEZ. las cuales hay que distinguirlas con mucho cuidado. nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear. la norma el resultado. MARIO. En cambio. es decir. México 1970. la economía.60 Viéndolo desde otro punto de vista. causa o nacimiento del derecho. Editorial Perrot. Ob. en el derecho. Cit.59 Según Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción. Introducción al derecho. 5. Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social. Peniche Bolio tiene un pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera que la única fuente de Derecho es el proceso legislativo. es decir. 3. la costumbre. etc. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho. Pág. Ob. es decir. pág. Pág. modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. es decir antiguos documentos. MARCO GERARDO. 57 García Máynez nos dice que la terminología jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones. Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente.61 Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”. la legislación. reales e históricas. la naturaleza humana. constituiría el calificativo de fuente de derecho. Pág. Editorial Porrúa. EDUARDO. etc. RICARDO. el Estado o pueblo 4. etc. Después nos dice que el concepto de fuente comprende. reales e históricas). Cit. aunque esto dejaría afuera a las demás fuentes que ya conocemos (formales. Cit. 2. Así de simple nos lo explica Peniche Bolio. Se habla de fuentes formales. el sentimiento jurídico. parecido pero no igual.Según Monroy Cabra. Ob. colecciones legislativas. para Peniche Bolio las fuentes del Derecho son todo aquello que produce Derecho. 58 Mario Álvarez nos dice que solamente de donde emana.

etc. filósofos del derecho. Segundo. la consideración estimativa. que constituye la unidad del orden jurídico. copia de modelos extranjeros. tradicional del Derecho. Forma de manifestarse la norma jurídica. ii. preguntarnos con relación a un sistema positivo. Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho.. problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado. la producción jurisprudencial y la autonomía de la voluntad. la producción consuetudinaria. Objeto: subjetivo u objetivo. es decir. Ob. históricas y formales. productos de transacciones políticas. Cit. de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública. el decreto o la costumbre 7. El Estado o su voluntad. cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos concretos. todo Derecho deriva de la voluntad del Estado. Cuarto. Se puede contestar que son la producción legislativa. el problema si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria. la ley. es decir la ley decreto y la costumbre. Todo derecho positivo es tal Derecho 62 62 Por otro lado García Máynez nos dice que se dividen en formales. Pág 101 . Tercero. Primero. el problema de la fuente común o razón común de validez jurídica de todas las normas.6. En cuanto a su fundamento de validez jurídica. Ésta es la que conoceríamos después como doctrina MONROY CABRA. es decir. sobre qué procedimientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Derecho. consiste en un punto central y común de imputación. cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas. es decir. cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. Y quinto. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho: Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en materiales o reales. MARCO GERARDO. reales e históricas.

sino que nos referimos a una construcción jurídica formalista.65 Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los 63 64 RECASENS SICHES. 51 65 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. las fuentes históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado. Cit. Introducción al derecho. o una norma contractual o institucional. 39. Hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste. monumentos. el Derecho de las corporaciones. Toda norma positiva. establecidas por las partes que los concluyeron. abstracta. 165 GARCÍA MÁYINEZ. que no han sido fabricadas por los órganos del Estado: el Derecho consuetudinario. constituirá derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado. de existencia ideal. sea cual fuere su origen efectivo. en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. Editorial Serviprensa S. las reglas de los contratos. que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. los cuales constituyen las fuentes históricas del Derecho. etc. por sus órganos. No es Derecho formalmente válido. Por ser el Derecho una obra humana. Fuentes históricas: Fuente histórica. se hace necesario plasmarlo de alguna forma: en documentos. Pág. Pág. 3ª edición. podría ser un ejemplo perfecto de las fuentes históricas de nuestro país. aplícase a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. a saber: a la personalidad del Estado como centro común de imputación de todos los mandos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. Su hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica. emanado del mismo seno de éstas.64 Según la licenciada Colmenares. Ob. Una costumbre jurídica obviamente no ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin.positivo válido. . Este viene del sistema jurídico existente en la época colonial. estelas.. papiros. sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. es decir. El Derecho Indiano. Cuando se habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres. 63 1. gestado espontáneamente por la colectividad. pág.A. LUIS Ob. EDUARDO. No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado. Cit. una costumbre. 2003. CARMEN MARÍA.

ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. Éstas obedecen a múltiples causas de tipo político.documentos históricos que sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes jurídicos de gran importancia. 126 68 GARCÍA MÁYINEZ. FRANCISCO. Los diez mandamientos. pues. Pág. Son. y. son un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho66 Para Mario Álvarez se consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización del derecho. Cit.69 Según Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Cit. es 66 67 PENICHE BOLIO. Ob. pues. 70 Para la Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Cit. Pág 46. social y biológico. etc. Ob. etc. Son.67 2. económicos. además. el alcoholismo. etc. las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. 51 69 GUTIÉRREZ DE COLMENARES.) que el legislador tiende a resolver.. religioso.). ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural.) y por último están los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder. Pág 101 . ÁLVAREZ LEDESMA. las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. gremiales. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales. el fiscal son influenciadas por éste factor). 40 70 MONROY CABRA. datos sociales (Ej. MARCO GERARDO. las siete partidas del Derecho Romano. económico. Colmenares. Ob. La unión de hecho. Esos factores reales varían en el tiempo y espacio. edad. datos económicos (El derecho mercantil. Pág. Pág.68 Según la Licda. MARIO. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Cit. Las diferencias de sexo. Ob. protección de la mujer. Cit. Estas ya no están vigentes. CARMEN MARÍA. Entre los principales factores que influyen en el contenido de las normas de derecho son : los factores reales y los factores racionales e ideales. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes épocas. Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. el financiero. Ob. EDUARDO.

Ob. 74 Para Peniche Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre. FRANCISCO. La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. RICARDO.76 Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia 71 72 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. 47 74 GARCÍA MÁYINEZ. Ob. sino que las contienen. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. 41 MOUCHET. las fuentes materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Pág. Ésta proviene de un acto humano. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Pág. consuetudinario y jurisprudencial. CARMEN MARÍA. Pág. Pág. Cit. Cit. la jurisprudencia y la legislación. Éstas obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas.decir. ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular. Pág. Las fuentes formales no son normas. circunstancias y elementos que provocan una nueva ley. sociales. condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. Cit. Las fuentes en sentido material están constituidas por el conjunto diverso y complejo de los factores morales. 171 73 PENICHE BOLIO. Cit. Pág. La costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Ob. la diferenciación entre gobernante y gobernados. FRANCISCO. Ob. 51 75 PENICHE BOLIO. EDUARDO.71 Para Mouchet. Ob. Las fuentes formales del derecho son la legislación. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación.73 3. 48 76 MOUCHET. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de creación de las normas jurídicas. 173 . que le da origen. y la hace surgir a la realidad. Cit. 75 Para Mouchet y Zorraquín. RICARDO. apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes reales de Derecho. la costumbre y la jurisprudencia. Ob. Cit. individual o colectivo.72 Para Peniche Bolio los factores.

Monroy Cabra y Peniche Bolio. la costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales. sino que las contienen. Clasificación de las fuentes formales: Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. Las fuentes formales son los distintos modos de manifestación del derecho positivo. 103 BONNECASE citado por idem 79 MONROY CABRA. y la hace surgir a la realidad. la 77 78 LEGAZ Y LACAMBRA citado por MONROY CABRA. MARCO GERARDO. Para Mouchet y Zorraquín. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Monroy Cabra nos dice que las fuentes formales se clasifican en cuatro grupos: a) la legislación. que le da origen. sino como autoridades. A continuación explicaré someramente la clasificación de cada autor. Ésta proviene de un acto humano.79 García Máynez nos menciona la legislación. MARCO GERARDO. sin embargo no nos menciona la doctrina como tal. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho. 102 . Cit. b) la costumbre. La forma derivativa se da cuando la forma de producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya establecido por le propio sistema. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica. individual o colectivo.78 Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa. Pág. La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no perteneciente a Estado alguno. d) la jurisprudencia.histórica del derecho. c) la doctrina. Para Mouchet y Zorraquín dentro de la doctrina tradicional se encuentran la ley. Mouchet y Zorraquín. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido estricto. Villegas Lara. Entre los autores más destacados se encuentra Álvarez. García Máynez.77 Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. Ob. Las fuentes formales no son normas. Ob. Recaséns Siches. iv. el cual dispone qué órganos y mediante qué procedimientos serán elaboradas las normas de derecho. Cit. Pág.

la doctrina aplicada por los tribunales. está determinada por las situaciones reales que el legislador debe regular. dentro de las indirectas quedan ubicadas la jurisprudencia. Sin embargo existen otras como el derecho consuetudinario. Ob. Pág. la costumbre. 169 83 ÁLVAREZ LEDESMA. el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas. la idea del derecho y las exigencias de la justicia. es decir los contratos. sobre todo. en directas e indirectas. a las que se da el nombre 80 81 MOUCHET. LUIS. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general. leyes. Pág. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes. nos dice que hay autores como Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley. RENE ARTURO. considera los contratos como fuente formal del Derecho. Cit. los principios generales del Derecho y los actos jurídicos80 Para Villegas Lara el Derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones: costumbres. Cit. Éstos procedimientos son las fuentes formales. De todas éstas fuentes destacan la ley. los principios generales del Derecho y la doctrina. Aparte de esto. Pág. jurisprudencia o doctrina legal.83 1. 87 82 RECASENS SICHES. doctrina científica y contratos. En los países de derecho escrito. tratados internacionales y actos. la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. la costumbre. Pág. los precedentes judiciales (jurisprudencia). Las directas son las que producen normas jurídicas y las ayudan en su elaboración orientación y estudio.81 Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la historia a merced de procedimientos diferentes. Ob. 131 .costumbre la jurisprudencia y la doctrina. Legislación: Para García Máynez la legislación. Ob. las leyes y reglamentos (la ley). y por último menciona a la doctrina. segundas son las que 82 Álvarez divide las fuentes formales a través de la interpretación. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. 173 VILLEGAS LARA. MARIO. la seguridad y el bien común. Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns. RICARDO. Ob.. Cit. la costumbre y la jurisprudencia. Cit. las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y. Dentro de las directas se encuentra la legislación.

al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa. las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. 90 87 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. Cit. y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. que viven en un régimen de costumbres tradicionales. Según el Artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. Cit Pág. La ley no es fuente de derecho. La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable.84 Para Peniche Bolio la legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. Mario Álvarez nos dice que la legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. religiosas. Pág. que puede hacer que un país crezca. sino producto de la legislación. una diferenciación de funciones que estas sociedades no conocen todavía. Cit. Al igual que García Máynez nos dice que el producto de la legislación es la ley. Pág. Históricamente. En el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente. mezcla de prescripciones éticas. El proceso 84 85 GARCÍA MÁYNEZ. Ob. 86 Mouchet nos dice que la legislación tiene mucha importancia. llámese este Congreso. es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado a quien esté confiada la función de crear las leyes. establecida conforme la ley.específico de leyes. según mi punto de vista. Ob. 48 86 VILLEGAS LARA. ya que la ley supone una división del trabajo. convencionales y jurídicas. EDUARDO. Al independizarse el derecho de la religión y la moral. se le conoce con el nombre de poder legislativo.87 Es tan importante. parlamento. Ob. no aparece en las poblaciones más arcaicas. Pág 52 PENICHE BOLIO. la complementará. conservó su naturaleza consuetudinaria. asamblea o cualquier otra denominación que le dé la Constitución Política de cada país. 212 . como que se venga para abajo. Ob cit. Al proceso formal de elaboración de las leyes y al órgano encargado de esto.85 Según Villegas Lara la legislación.” La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración. En los estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada. siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. La jurisprudencia.

según sea el caso. 2º Persigue el bien común como toda norma jurídica. que se deben de llenar para que una ley sea válida en un determinado país. y en general todas las normas jurídicas escritas. de una imposición. los tratados internacionales. los edictos. las ordenanzas. que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. de todas las características de ésta. 132 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO.adquiere en el derecho. las leyes. 2º Un sentido formal. destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos.88 2. emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. 3º Debe ser sancionada por autoridad competente. Éstas características son: 1º La ley es un ordenamiento de la razón. Ley Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho. Sugiere también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado. Hay ciertas características que toda ley debe de tener. Ob. es ante todo una norma jurídica y participa.tiene distintos pasos formales. Cit. En nuestro caso sería el Congreso de la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o veta. los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: 1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general. 88 89 ÁLVAREZ LEDESMA. Cit.89 Todo lo positivista es lo concerniente a la ley. los decretos. los códigos. De ahí provienen los dos sentidos diferentes que el vocablo –que en este caso es ley. de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. y la que indudablemente domina a las demás. Ob. MARIO. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones. por lo tanto. y que se llama legislador. abstracta y permanente. los cánones de la Iglesia Católica. Pág. 178 . La expresión de ley sugiere la idea de un orden. es decir. Pág.

transcurre un período más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial para poder entrar en vigor. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. u opinio necessitatis. plantea un deber ser.4º Se requiere que sea promulgada y publicada. Mario Álvarez nos dice algunas características que la ley debe de tener. Pág. mores maiorum) es esencialmente no escrita. Pág. Esta obligatoriedad significa. 90 91 MOUCHET. dando un paso para lograr la equidad. Ob. y también que los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión. tan buscada en el ámbito de la justicia. Después de ser publicadas las leyes (en sentido material). La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita. una conducta o una abstracción debida. 90 Según Recaséns Siches la ley es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio. Costumbre Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo. 91 Al igual que Mouchet y Zorraquín. RICARDO. La generalidad nos dice que la ley debe de ser establecida. Pág. la obligatoriedad y la coercibilidad. a lo cual se ha llamado animus y también opinio iuris. la generalidad. La obligatoriedad nos dice que toda norma obliga. y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. 194 RECASENS SICHES. Cit. Cit. La ley tiene ciertas características las cuales son abstracción. 132 .92 3. La coercibilidad la distingue de la moral. que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones. La coercibilidad significa que un mandato pueda ser impuesto aún en contra de la voluntad de los destinatarios. Cit. según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere: leer). LUIS. MARIO. Ob. Ob. La abstracción exige que la ley sea formulada en términos de hipótesis general de deber ser. dirigida a todos aquellos que estén contemplados en sus supuestos o hipótesis normativa. el cual se puede encuadrar en cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad. 169 92 ÁLVAREZ LEDESMA. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad.

o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera. Sabemos que Ghersi. formado por la opinión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis). Existen tres tipos de costumbre: 1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo con la ley. Ob. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Es la inveterata consuetudo de los romanos. 2º Un elemento subjetivo o psicológico. completando los vacíos del derecho no escrito. Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si pueden derogar las leyes. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuetudo. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes. 2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley. 93 MOUCHET. Pág. pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre. RICARDO. que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad.El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa. 3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente. Tiene dos elementos: 1º Un elemento objetivo o material. 222 . y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. 93 Al igual que Ghersi. según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. No alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. y que se consideran jurídicamente obligatorias. Cit. y b) Por la costumbre abrogatoria. Sabemos que Ghersi.

el objetivo y el subjetivo. bien que en menor cuantía y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización. sólo si la costumbre es impuesta por los órganos de la coerción jurídica. Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho. sobre todo en las sociedades primitivas. 94 Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado la reconozca y la imponga. aplicarse. Ob. suficientemente prolongada. una costumbre constituiría una estructura social efectiva. un modo real de conducta. aunque desde luego persiste. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Si no cumple con esto. 52 .según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. es el derecho nacido consuetudinariamente. en caso de que no exista ley 94 GARCÍA MÁYNEZ. por tanto. pero no una norma jurídica formalmente válida. etc). de un determinado proceder. La costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por la organización política. en la práctica. con sentidos diversos (religioso. EDUARDO. como jurídicamente obligatoria –la invasión podría ser la costumbre planteada en el problema-. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. es decir. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe. Pág. La costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley. como los anglosajones. La costumbre tiene dos elementos. El derecho consuetudinario posee dos características fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo. La costumbre ha tenido gran importancia. el segundo. técnico. Cit. Es jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexorable. No todas las costumbres son jurídicas pues las que hay meramente sociales. y b) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad.

con la aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. ésta como jurídicamente obligatorio. Para la Lcda. por el carácter embrionario. 97 c) Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el contexto de una ley.concerniente al caso planteado. de manera que ésta viene a integrarla. Ob. según Coviello. 48 97 COLMENARES. dice la ley. la costumbre tiene notable importancia como fuente del derecho. al igual que para otros autores como la Lic. al grado de convertirse en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas. Pág. Se le llama también costumbre interpretativa. costumbre o práctica en contrario” –práctica en contrario sería lo que llamamos contra legemPara Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre. Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre. 96 95 Según Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por Según Villegas Lara la costumbre funciona como un proceso de elaboración silenciosa. coincide con lo que. LUIS. rudimentario. La ley misma reconoce su existencia y ordena su aplicación. En Guatemala. Ob. Esta manifestación no la permite nuestro 95 96 RECASENS SICHES. como Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos de América. desempeñándose como la única fuente del Derecho. FRANCISCO. desuso. 167 PENICHE BOLIO. Cit. sin embargo hay limitaciones legales para que se le tenga como tal ya que el artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial dice que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia. PÁG 48 . por su contenido normativo. que todavía tiene el Derecho internacional.. Colmenares o Mouchet y Zorraquín: a) Secund Legem: Es aquella costumbre que. en éste la costumbre juega un gran papel. según la Sociología Jurídica. Cit. d) Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas en sentido contrario a lo que dice la ley. sobre la misma materia. En países en donde prevalece el Derecho formado de modo consuetudinario. Colmenares es la que coincide con lo mandado por la ley. la función de colmar las lagunas de la ley. Pág. La costumbre tiene gran importancia en materia de Derecho público internacional. Cumple. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial.

c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública. a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido genera una regla de conducta. 98 Según la Licda. 100 Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo. la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos. es decir. ni toda regla de conducta llega a convertirse en una costumbre. de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción. b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo. una norma. conducta que deberá repetirse durante un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa comunidad. al igual que la Licda. Colmenares. Ob cit. es decir. b) Opinio juris seu necessitatis: Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de conducta. Cit. Colmenares. OB Cit. Pág. Álvarez también nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos religiosos los cuales 98 99 VILLEGAS LARA. Entre ellos se encuentran. los cuales son: a) Inveterata consuetudo: Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta uniforme por quienes integran una comunidad. conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. aunque según Ghersi.ordenamiento jurídico. nos lo menciona pero él la define como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe cumplirse porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de convivencia. Pág. Pág. 88 COLMENARES. 48 100 VILLEGAS LARA. sino que es el más antiguo. Villegas Lara. en la práctica ésta fuente de derecho es la que se mantiene por encima de la ley. Ob. 89 . La costumbre también tiene ciertos elementos. 99 Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye la repetición de una conducta social. Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre que algunos autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan.

Éstos son: A. al igual que otros autores. C. Ob. Por el número de sus contratantes se clasifican en bilaterales y multilaterales. se compromete a incorporar esas normas a su propio sistema jurídico de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho 101 ÁLVAREZ LEDESM. Colmenares nor menciona. Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional. Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con García Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente formal por sí sola. por lo que el gobierno respectivo. MARIO. Mario Álvarez también nos dice . B. con la firma y ratificación de dichos tratados. Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a través de personas físicas que lo representan.101 4. A la costumbre jurídica se le asignan dos tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y repetición de una conducta en el tiempo –una de las características que la Lic. Los tratados generan normas que afectan de uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados. Pág. Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias. Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones internacionales.)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar. Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente.y el otro la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta. Éstos elementos nos hacen inferir que a la costumbre no solamente la hace la repetición sino la consideración de una obligatoriedad. que hay tres tipos de costumbre. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo. 141 .pueden llegar a convertirse en costumbre. sino que pertenece a otra fuente. Cit. Tratados internacionales: Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del Derecho.

Positivo. 75 . Cit.102 5. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario Álvarez. los testamentos y los contratos. se constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su elaboración. 75 104 ÁLVAREZ LEDESMA. Jurisprudencia 102 103 ÁLVAREZ LEDESMA. ya que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la elaboración de la norma individualizada. Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas. MARIO. El primero. Pág. quien considera que los actos jurídicos. que . y. EDUARDO. Mario Álvarez entra en contradicción con Mouchet. Nos da como ejemplo las resoluciones administrativas de las sentencias u otras resoluciones judiciales como los actos jurídicos realizados por los particulares. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional. Ob. MARIO. podemos inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la legislación de un país. Ob. Según esto. como fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble proceso. 144 GARCÍA MÁYNEZ.104 6. sólo se aplican a uno o varios miembros. de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base. negociación y firma. Ob. por sí solos constituyen una fuente de Derecho. Los tratados internacionales. individualmente determinados.Cit.103 Para Mario Álvarez las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa de la voluntad de las partes que implica un proceso del mismo tipo. en el orden internacional. No hay opinión generalizada respecto de si la actividad judicial es también creadora del mismo. Según Mario Álvarez la principal función del juez es la aplicación del Derecho. Entonces. Proceso de elaboración de la norma individualizada: Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas individualizadas. Pág.. Cit. El primer proceso tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en cuestión. los tratados. El segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. Pág. como su nombre lo indica. Entra también en conflicto con Villegas Lara al decir que los contratos están incluidos dentro de ésta fuente.

por el valor y la trascendencia que tienen sus resoluciones. Declaración unilateral de voluntad: Contrato 6.107 7. Pág 232 PENICHE BOLIO. es también fuente del Derecho en forma complementaria. Lo anterior ha permitido que en los E. Ob. 179 . Pág 48 107 VILLEGAS LARA. Ob. Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. RICARDO. Doctrina 9. es fuente de Derecho. el Juez crea preceptos de eficacia normativa. pues el precedente puede hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte Suprema. Pág. Ob. 108 8.U. Generalidades de la Constitución: a. Cit. Es decir. es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello. Ob. gobiernan los jueces. según Monroy Cabra. son las normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las normas legales.106 Según Villegas Lara la jurisprudencia establecida conforme a la ley. En el derecho anglosajón. que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Cit. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Principios Generales del Derecho Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas. Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. Cit.105 La jurisprudencia. no cualquier fallo del Sistema Judicial. sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. RICARDO. Cit. Las tres características básicas de una constitución son: Reconocer los derechos fundamentales de la persona 105 106 MOUCHET. En nuestro caso en particular. En los países del Common law sucede lo contrario. Pág 100 108 MOUCHET. con la misma certeza y seguridad que proporciona la función del organismo legislador.

y las del último grupo sí se puede hacer modificaciones mas fácilmente. las condenas a muerte sólo podrán imponerse por los más graves delitos. que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se .- Limita los poderes Tiene una supremacía constitucional Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas en la forma establecida para modificar o crear nuevas leyes. CONCLUSIONES: 8. Esto ha sido interpretado por varios organismos de las Naciones Unidas. a no ser torturadas ni sometidas penas crueles inhumanas o degradantes. y a un juicio justo. incluida la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. Según su origen en: otorgadas. pactadas y por voluntad de la soberanía popular Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento físico o no Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque especifican mucho sobre cada tema en particular. Creación y recreación del Derecho: Cómo se crea y recrea el Derecho 7. En la orgánica se explica la estructura del Estado. b. a. en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital. En la dogmática se reconocen y se plasman los derechos individuales.Constitución de Nigeria: La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las personas a la vida. GLOSARIO: . Inhumanos o Degradantes y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). El PIDCP protege el derecho a la vida y. Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. Las constituciones se dividen en - Dogmática y orgánica.

la mayoría de etnia hausa y religión musulmamana. Katsina es uno de los doce estados del norte de Nigeria que aplica desde 1999 la sharía o ley islámica. Y probablemente el lugar más distanciado de la imagen que se tiene de un país petrolero con el poderío de Nigeria. Polarización: Acción y efecto de polarizar o polarizarse.rae. Med. las leyes separadoras entre el bien y el mal. Disminución de la actividad de las funciones intelectuales.rae. es la tierra donde nació Amina Lawal.] por relaciones sexuales entre adultos que consienten en el acto" .Estupor: Asombro. las cosas permitidas o prohibidas.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=polarizacion . Allí vive gran parte de la población del país. tras un largo período de dictaduras.. polarizar significa Modificar los rayos luminosos por medio de refracción o reflexión. La palabra "sharia" significa “el camino al manantial”. Denota un modo islámico de vivir que es más que un sistema de justicia criminal. acompañada de cierto aire o aspecto de asombro o de indiferencia109 Katsina: El Estado de Katsina. Fue con la llegada de la democracia. Constituye un código detallado de conducta (en el que se incluyen también los cánones describiendo los modos del culto).imponga la pena de muerte por delitos [. preocupado por no molestar a los poderosos estados del norte que le han apoyado en todos estos años de gobierno mientras intentaba mantener su imagen de país democrático en la escena internacional. de tal manera que queden incapaces de refractarse o reflejarse de nuevo en ciertas direcciones.. La sharía es eso más que una herramienta moral y por eso ninguna de las 10 personas condenadas a la pena máxima en Nigeria ha sido ejecutada. 109 110 http://buscon.. cada caso ha puesto al gobierno del presidente Olusegun Obasanjo contra la espada y la pared. los criterios de la moral y de la vida. en el norte de Nigeria. del mismo modo que la Biblia ofrece un sistema moral para el cristiano.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estupor http://buscon. cuando la religión se impuso entre esos territorios como una forma de mantener un pulso con el Gobierno de Abuya.. pasmo. para los musulmanes. la ley de Dios tal como fue revelada por Mahoma.] no violentos [.110 Sharia: es. Sharia es un código religioso para vivir. Eso sí.

por lo que han decidido su absolución. por tanto.com/2006/08/00901-la-ley-sharia.blogcindario. Los cinco jueces del Tribunal Islámico de Apelación del Estado de Katsina consideran que Amina Lawal no tuvo la oportunidad de defenderse y.org/com/2003/com_25sep03. La vista de apelación del caso de Amina se aplazó en numerosas ocasiones hasta que por fin se celebró el 27 de agosto. Muchos países islámicos adoptaron elementos de la sharia en áreas como el testamento y la herencia.”111 Amina Lawal: Mujer de 31 años nigeriana.112 9. acusada de tener un hijo fuera del matrimonio una vez divorciada.html http://www. Bajo la nueva legislación de la Sharia.amnesty. fue declarada culpable por un tribunal de la Sharia en marzo de 2002. este hecho es suficiente para ser declarado culpable de un crimen de adulterio y puede tener como castigo la pena de muerte por lapidación. la regulación de las actividades bancarias y la legislación de contratos.puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los tribunales pueden velar por su cumplimiento. su confesión no tuvo validez. BIBLIOGRAFÍA: 111 112 http://hunnapuh. en vigor en 12 estados del norte de Nigeria desde 1999.shtm .es.