Evaluación Parcial : EL DELITO DE SER MUJER Informe PBL 1. INTRODUCCIÓN: 2.

HECHOS RELEVANTES: Se reformó la Constitución del Estado para adicionarle las normas de la Sharia. Amina Lawal es sentenciada a muerte –por lapidación- por el delito que ellos La ley es desigual para hombres y mujeres ya que un hombre necesita de cuatro Las ONG’s y los Gobiernos europeos ejercieron presión para que se exonerara

consideran como adulterio. (4) testigos oculares, mientras que con una mujer no se necesitan testigos. a Amina Lawal de toda sanción ya que para ellos, la decisión judicial les pareció indigna, discriminatoria y que atentaba en contra de los D.D.H.H. que la ley islámica no puede desconocer. Amina. Los líderes políticos y religiosos de doce Estados islámicos contestaron que el fallo judicial era totalmente legal. 3. EL PROBLEMA JURÍDICO: Problema principal: ¿Qué tanta validez tiene la decisión del juez de Primera Instancia en el caso? Problemas secundarios: ¿Es válido mezclar las normas jurídicas y religiosas? ¿Qué tanto influyó la costumbre de ellos en éste caso en particular? ¿De qué manera pueden influenciar los países europeos para exonerar a personas en este tipo de fallos? ¿Qué tanto pueden intervenir las Organizaciones Internacionales en situaciones como la presentada en el caso? El tribunal de Segunda Instancia de apelación es el que va a conocer el caso de

4. METAS DE APRENDIZAJE

I. SOCIEDAD Y CULTURA i. Individuo, sociedad y cultura ii. Derecho y vida social iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre iv. Función del Derecho II. LAS NORMAS i. Concepto de normas ii. Diferentes órdenes normativos iii. Diferencia entre ley y norma iv. Características de las normas v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez vi. Influencia de la religión en las normas jurídicas III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO i. Iusnaturalismo, Derecho natural, origen, concepto y sus características ii. Iuspositivismo, Derecho natural, clasificación y sus características iii. Diferencia entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo iv. Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen IV. EL DERECHO i. Diferentes acepciones de la palabra Derecho ii. Derecho Objetivo iii. Derecho Subjetivo iv. División del Derecho Objetivo y Subjetivo: Derecho Público y Derecho Privado v. División del Derecho Público y Privado: Derecho interno y Derecho externo vi. La moral y el Derecho V. LAS FUENTES DEL DERECHO: i. Concepto de Fuente de Derecho

ii. Doctrina tradicional de las fuentes del Derecho iii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho iv. Clasificación de las fuentes formales v. Orden espontáneo VI. CREACIÓN Y RECREACIÓN DEL DERECHO Vocabulario: Estupor. Katsina. Polarización Sharia Tribunal de Apelación Tribunal de Segunda Instancia 5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 1. i. SOCIEDAD Y CULTURA: primeros rasgos del Derecho Individuo, sociedad y cultura: El hombre o individuo se une en sociedad para satisfacer ciertas necesidades, o intereses primigenios: sobrevivir, decidir (libre albedrío), proponerse fines propios . La primera se refiere a que el individuo busca satisfacer las necesidades básicas para sobrevivir, el libre albedrío se refiere a que el individuo tiene la capacidad de optar o de discernir en torno a sus acciones, el último se refiere a que el individuo se plantea sus fines. 1 Mouchet y Zorraquín nos dice que la vida del hombre en sociedad no siempre se desarrolla armónicamente y para resolver los conflictos que pueden suscitarse en la convivencia social que se ha hecho indispensable que los miembros de la sociedad se sometan a la observancia de normas que regulen los derechos de unos y de otros dentro de ella. Inicialmente las normas religiosas fueron suficientes para ordenar la vida social; pero al perder vigor el sentimiento religioso tales preceptos ya no fueron suficientes para orientar la conducta y fue necesario sustituirlos por otro tipo de normas
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ÁLVAREZ LEDESMA M., Introducción al derecho, Editorial McGraw Hill, México 1996, pág. 8

obligatorias, que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del Derecho y no sólo con la simple convicción de las creencias. Surge así el derecho como un producto espontáneo de la sociedad, para lograr una convivencia pacífica y justa.
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Recaséns nos

dice que el hombre se une en sociedad porque tiene tres tendencias las cuales son: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.3 En el caso, cuando la Sharia, que es la ley islámica basada en el Corán, fue insuficiente para los problemas sociales que se daban en Nigeria, se reformó la Constitución para adicionarle algunas normas. ii. Derecho y vida social: Según Mario Álvarez, el derecho surge de la necesidad de resolver los problemas que ni las normas obligatorias –que serían el derecho natural- ni la religión, pudieron resolver.4 Según Ghersi, el derecho nace como efecto de la vida social de los seres humanos, es decir, del pueblo, de la costumbre que éstos tienen.5 Los diferentes órdenes normativos que existen en nuestra sociedad, tienen como finalidad la buena conducta de los habitantes de éste. Ghersi, coincide con lo que dice Mario Álvarez, cuando dice que ningún hombre pudo haber creado el conjunto de normas dotadas de juricidad, en ningún momento en la historia. Éstas normas solamente fueron descubiertas a lo largo del tiempo. Mario Álvarez, nos menciona los distintos ordenes normativos que ya conocemos, es decir, la religión, la moral y el derecho,6. Según Recaséns Siches hay un dispar de preceptos jurídicos como leyes, reglamentos, sentencias, contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. Las cuales tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Para Recaséns el Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos
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MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R. , Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Octava Edición pág. 13 3 RECASÉNS SICHES , L. Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa México 1985, séptima edición, pág. 38 4 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 123 5 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia La competitividad de las fuentes del derecho, UFM, 1 de Marzo de 2007 6 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 122

165 y 15 respectivamente 8 ÁLVAREZ LEDESMA M.9 Dentro de los distintos caracteres del Derecho se encuentran: 1. El hombre necesita vivir en sociedad y la función original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su convivencia en sociedad. Además de esto nos dice que el Derecho es algo que los hombres fabrican en su vida. Pág. Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad. el fin último del Derecho es satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y los demás valores jurídicos implícitos en ésta. el Derecho se da para resolver determinados problemas que se dan en la vida del hombre. Es también establecer límites entre los ciudadanos. estipular lo que es correcto e incorrecto ante la ley. y algo que lo viven con el propósito de satisfacer aquellas necesidades. Cit. 1985. Por la cotidianidad de los problemas es que el Derecho siempre está presente en nuestra vida y más en casos como el de Amina Lawal. 4 9 RECASÉNS SICHES. B. Presencia del Derecho en la vida del hombre: A la denominación de la constante presencia del Derecho en nuestra vida cotidiana se le llama Omnipresencia del Derecho y es Carlos Santiago Nino el que lo dice. Función del Derecho: La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás miembros del grupo social. Los fines son la paz. Ob. Pág. iv. LUIS. Ob. la justicia.7 En el caso para resolver problemas como el del supuesto adulterio. nace el Derecho y entra a establecer la solución más justa para todos dependiendo de una serie de factores que expondremos en este informe. 111 . el orden y el bien común.. bajo el estímulo de unas determinadas necesidades. México. Busca el 7 RECASENS SICHES. iii. Esto implica que el Derecho: A. De acuerdo con Recaséns Siches. Omni presencia significa que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los demás.. Es creación humana y por lo tanto surge como un instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. Séptima edición. Pág. Editorial Porrúa. LUIS Introducción al estudio del derecho. 8 Como ya habíamos mencionado. Cit.específicos.

Requiere un poder soberano. C. valores e ideales de la sociedad de cada época. Para suerte o infortunio de algunos. que a su vez se refieren a los fenómenos de mando y obediencia. Puede imponerse por la fuerza. muestra las preocupaciones. al cumplir una función social. Recaséns Siches nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de relación. Significa también que es el resultado del hacer colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que. puede involucionar. Expresa las relaciones de poder en una sociedad. No es algo estático ya que va evolucionando con el tiempo. Tal vez en un futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la sociedad han cambiado. Requiere de un poder . intereses. El Derecho muestra las preocupaciones. D. mientras que si era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. 2. Es un fenómeno político porque: A. C. si bien en su función original permite garantizar la supervivencia. En el pasado.orden y la paz de la sociedad. En Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su cultura así lo dice. 3. El Derecho acaece en un tiempo social. así como cambió en Guatemala. Es un instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor. En el caso se nos presenta una ley del mismo tipo aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala. Así como puede evolucionar. B. valores e ideales de la sociedad de cada época y lugar determinado. esta ley cambió. Éste es un carácter muy marcado en el Derecho ya que depende de la cultura. Histórico: Se realiza en la historia. El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. en Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión. 4. intereses. así va a ser el Derecho. Como el Derecho es un instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto. Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad. se realiza en la historia. Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece –así como lo hacía la sociedad romana-.

Pág 33 RECASÉNS SICHES L. 3. Cit. “la norma jurídica es aquella regla que. Cit. Ob. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su ÁLVAREZ LEDESMA. 2.soberano. Ob. Ob.. Ob. conducta. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que se da.. por las relaciones de poder en que se gesta y . Pág 9 12 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. MARIO. Cit. Recaséns nos menciona que 10 11 Diferentes órdenes normativos: 1. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad. de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones. colocarse en la situación prevista por ella.269 . Pág.10 En el caso es el poder soberano del Estado el que va a hacer que la norma sea cumplida. Se ocupa del mundo del deber ser11. D. No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una situación específica. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta para ser aplicado al individuo que pudiera. según la convención declarada de una comunidad. las morales y las técnicas. es decir. en consecuencia. abstracto e impersonal. debe determinar exteriormente y de modo incondicionado. Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana. Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación. 5 13 RECASÉNS SICHES L. JOSEFINA. las sociales. 12 ii. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Según la Licenciada Colmenares. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de comportamiento. Ob.13 De a cuerdo con Gierke. Pág 10 14 CABANELLAS. la libre voluntad humana”14. requiere como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de quienes están sujetos a sus mandatos. Cit. la norma es un mandato de carácter general.. G. Cit. LAS NORMAS i. II. lo que le da su forma y su sentido. Las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano por un ser supremo.

Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce nuestra perfección.18 6. 4. 9 17 .. a pesar de conocer las normas jurídicas. hacia los que el hombre debe orientar su existencia17 Por otro lado Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas. Diferencia entre ley y norma: La ley deriva de la norma jurídica. Ob. M. 13 . es sancionable. Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las repercusiones y buscan también conseguir el bien común. debe estar escrita. Ob. Cit. 19 En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio de la práctica de las virtudes. Las normas religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia. Cit. Ob. JOSEFINA. etc. Ob. y es emitida por un poder legislativo. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la convivencia humana. pág 12 18 RECASÉNS SICHES L. Cit.. Pág. La ley es de carácter más específico. por lo que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven dentro de la sociedad. Las normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio. es obligatoria. Pág 13 Ibidem Pág. ya mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que impone la convivencia16 5.muchas de las normas jurídicas son normas sociales. la cual deriva de la norma moral según Recaséns. 15. el bien de la sociedad. GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Cit. 15 16 RECASÉNS SICHES L. Pág 10 19 COLMENARES. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. estas son las que rigen las buenas costumbres. A diferencia de las jurídicas. enjuician la conducta humana bajo ciertos valores supremos. buenos modales.. iii.

estaremos ante un sistema normativo incoercible. Existe una correlatividad entre deberes y facultades. La heteronomía. por el contrario. Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo 2. implica la posibilidad de que un sujeto exija de otro el cumplimiento de la obligación contenida en la norma.iv. Algunas normas como las jurídicas son bilaterales mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. La unilateralidad. no corresponden facultades correlativas por el sujeto. Frente a todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado. Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible cuando exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del deber establecido en la norma. reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. concede facultades a otros u otros. Si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado. 4. La Unilateralidad se caracteriza por la simple imposición de deberes. prescindiendo de cualquier intención que pudiera haber tenido el obligado. Los . No existirá un deber que no traiga una facultad. Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica de exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la conducta externa se adecúe al deber establecido por la norma. implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto del destinatario de la misma. Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirla. Según García Máynez implica la autolegislación. Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes normas que anteriormente explicamos. supone que a los deberes impuestos por la norma de conducta. 3. Características de las normas: tiempo que impone deberes a uno o a varios sujetos. 1. será un sistema normativo con interioridad. la cual. Cuando lo que se valora es la intención del acto.

internacional y fiscal. penal. procesal público. 20 . Se consideran de Derecho público todas aquellas en las que aparece el estado como institución pública y de Derecho privado aquellas que regulan relaciones de los particulares entre sí o con el Estado. 79 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. El Derecho social incluye el Derecho laboral. Por su ámbito material: Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. nos referimos a la materia regulada por las mismas. 1. Cit. v. el material y el personal. Ob. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Pág.convencionalismos sociales son incoercibles. procesales e internacionales. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez: Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro puntos de vista: el espacial. penales. mercantil e internacional privado. Las primeras se dividen en constitucionales.20 Según la Licenciada Colmenares cuando hablamos del ámbito material de validez.. Ob. no sólo pone interés teórico. el temporal. Cada uno de éstos será explicado posteriormente. sino enorme importancia práctica. pero éste actuando de la misma forma en que actúan los particulares. Esta clasificación tradicional ha sufrido transformaciones y por su especial naturaleza. Cit. 21 20 21 GARCÍA MÁYNEZ. JOSEFINA. Las que pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del mismo modo. las segundas se dividen en civiles y mercantiles. administrativas. de un precepto. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del Derecho objetivo en una serie de ramas. los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho privado. mientras que las normas jurídicas sí lo son. ya no encajan ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Público. EDUARDO. La determinación de la índole. de la seguridad social. al contenido de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar. agrario y el intelectual. Pág. Desde este punto de vista. administrativo. así como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado. privada o pública. El Derecho Privado incluye el Derecho civil. es decir. El Derecho Público incluye el Derecho constitucional.

Pág. Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se aplicarán las normas jurídicas. Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica. 2. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio. lo hacemos partiendo de la duración de su validez formal y distinguimos: A. como si se tratase de una clasificación a priori. Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el término de duración de un precepto. Pág. Ob. Cit. Pág. Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia.24 En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas. Ob. Todas estas doctrinas han fracasado ya que ninguna logró encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. Cit. EDUARDO. el tiempo durante el cual será aplicable. Cit. como la de la Constitución de Katsina. Al clasificar las normas jurídicas desde su ámbito temporal. Recaséns cree que se han hecho múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho público y privado. Los autores utilizan los términos de abrogación o derogación para referirse al acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin efecto una ley. EDUARDO. Validez temporal determinada: cuando una ley indica. éste dejará de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por otra posterior. Podemos distinguir los siguientes ámbitos espaciales de validez de las normas jurídicas: A. Para García Máynez es cuando su ámbito se encuentra establecido de antemano23. 81 24 GARCÍA MÁYNEZ. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho público y Derecho privado. cuya validez principia en un momento y termina en otro. desde el momento de su publicación. Según García Máynez el ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. 179 GARCÍA MÁYNEZ. Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por haber sido aceptadas por las naciones.Según Recaséns esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho. 81 . B. 22 23 22 En el caso se presenta el Derecho Público porque fue el Estado quien acusó a RECASÉNS SICHES. 3. LUIS. Ob.

25 . En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de Katsina solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria.. pero el hombre podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos prefieren seguir las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en 25 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas. B. Generales: Aplicables a todas las personas. unitario. según obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos u obliguen sólo a determinadas personas. municipio. Cit. Pág. Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran las normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir determinadas conductas. vi. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Pueden ser: A. E. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión. territorio: Federales si se trata de un régimen federal y Nacionales si se trata de un régimen Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un Kelsen. Ob. Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados. D. C. nación. Montesquiu nos dice que el hombre. viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto. 25 La religión y su influencia en las normas jurídicas Desde el espíritu de las leyes. García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de éstas las cuales son las generales y las locales. C. Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas. Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el a acatar determinadas normas.B. particulares e individualizadas. 4. D. JOSEFINA. como ser humano. éstas pueden ser clasificadas en generales. y cambia las que él mismo establece.

Así la verdad revelada. el indispensable fundamento religioso y moral de todo orden jurídico. Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural. Las normas jurídicas nacen como un sistema autónomo. Las normas jurídicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. porque cualquier que se adoptara.27 Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de 26 27 MONTESQUIU. Ob. el derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. resultaba suficiente para orientar la conducta. Capítulo 1 MOUCHET . La religión tiene un origen divino.26 Mouchet. RICARDO. El derecho constituye entonces un sistema necesario puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás. era diferente de éstas dos.son preceptos religiosos. forman la base del orden jurídico. el sentimiento moral y las leyes positivas. La religión. . ignorando. porque violarlos constituye un pecado.E. mientras que el derecho es puramente humano. . De l’ espirit des lois. Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta.como los mandamientos. la moral y el derecho. los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de la vida social.y las creencias de las demás sociedades primitivas fueron las primeras fuentes de derecho. CHARLES.s.sociedad. Con el paso del tiempo se crea una diferenciación entre los 3 términos. pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de las creencias. s. La complejidad de la vida social obligó a reglamentar algunas instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto. Por ser superiores. porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen. Los diez mandamientos del judaísmo –aunque algunos sean estrictamente jurídicos. CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU. pero no son suficientes para regular la convivencia humana.L. 1748. Cit.. pero subordinado de las creencias como la moral. En el siglo XIX. La necesaria trabazón que debe existir entre la religión y el derecho. No hay distinción específica entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. conviene señalar las profundas diferencias que los separan. nos menciona que los tres órdenes normativos fundamentales son la religión.

2. Pág. Esto lo podemos observar cuando nos menciona la teoría teocrática. que está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana. Ob. 30 Una de las cosas que 28 29 DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA Ibidem. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad. es una manera de pensar. Ob. Era justo lo querido por Dios. sin precisar mayormente acerca de su contenido. Es dualista ya que acepta el derecho natural y el positivo. Cit. Iusnaturalismo.29 Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que es como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto. las normas que no se ajustan al derecho natural carecen de fundamento y de justificación racional. usado por todos los pueblos. RICARDO. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. origen. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho. Es una corriente filosófica. admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. La teoría teocrática nos dice que el derecho es un mandato de la divinidad. que es una nota específica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa. Otros daban a este último el nombre de ius naturae. MARCO GERARDO.pág 34 30 MONROY CABRA. III. 10 .. cuyo poder derivaba también de la divinidad.derecho es la religión. Es la solución más antigua.28 En éste caso en específico. Por lo tanto. ANTE EL CASO i. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer cualquier ordenamiento jurídico. su expansión en la familia. 31 MOUCHET. y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los animales. enmarca las normas que se derivan de un ordenamiento jurídico. tienen que estar sustentadas en principios supremos. y lo contraponían al derecho e gentes (ius gentium). derecho natural. la religión cumple un papel muy importante ya que influye directamente a la norma jurídica. concepto y características: 1. Pág. incluso el hombre. su derecho a la vida. Cit. Aunque el natural es superior. La escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. los grupos sociales y el Estado.

Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares. Grocio dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia. Ob. Cit. ni un reflejo de la sabiduría divina.. por lo que desde la postura iusnaturalista.protege el Derecho Natural es el derecho a la vida. que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos. las costumbres.wikipedia. pág. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU.33 Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. de sus instintos de conservación. desarrollo y sociedad. 32 ii. 74 32 MOUCHET. 5. sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. la razón y Dios. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines . sino un producto totalmente intelectual y humano. es una corriente de pensamiento jurídico. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. Iuspositivismo. 3. Origen del derecho natural: Al conjunto de éstos principios se le conoce. CARMEN MARÍA. RICARDO.31 Sus preceptos son muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal.org/wiki/Iuspositivismo . Cit. Se podría decir que derivan de tres pilares muy importantes. clasificación y sus características: 1. la jurisprudencia y la 31 COLMENARES GUTIÉRREZ. Según Monroy Cabra el derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en colisión. El derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia social. Pág. o hay la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho positivo. derecho natural. Éstos pilares son la naturaleza. JOSEFINA. Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico. CHACON DE MACHADO. http://es. de su condición de ente racional. El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. no se le debería de condenar a Amina Lawal a muerte. desde la antigüedad con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. Ob. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y Derecho. 33 33 WIKIPEDIA.

las costumbres. Ob. ob. Clasificación del Derecho Positivo: A. A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. 76 36 MOUCHET. Cit.34 La licenciada Colmenares citando a Villatoro Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada. El Derecho natural es. en otras palabras. la jurisprudencia y la doctrina. la jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. CARMEN MARÍA. 3. EDUARDO. Pág 43. El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. las costumbres. Cit.36 En este caso el Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso. La validez de todas estas normas –sean generales o individuales. el derecho que se exterioriza en las leyes. CHACON DE MACHADO. Cit. Por su grado de efectividad: Se suele clasificar en vigente y no vigente. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. Pág. Es el derecho que se exterioriza en las leyes.depende siempre de un conjunto 34 35 GARCÍA MÁINEZ.doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. 2. JOSEFINA. ob. Pág 39 . COLMENARES GUTIÉRREZ.35 Mouchet y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos al principio. y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. como por los preceptos que formula. RICARDO. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos.

puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo.40 La ley que tienen en Nigeria es escrita. sólo es admisible en los casos cuando se trata de preceptos jurídicos aislados. 27 40 Idem . 38 Para Recaséns Siches es el derecho vivo. vigente o no vigente. Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. momento. Ob. decretos y que han sido debidamente promulgados por la autoridad competente en cada caso. el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. Ob. por lo tanto. B.. Pág. pero por no estar vinculado con el caso. derecho realizado. Según Peniche Bolio es la parte del derecho positivo que es válido. Desde el punto de vista formal. sea implícita o explícita. que el poder público reconoce como los preceptos que formula. Tal equiparación es indebida. tales como leyes. Cit. ni todo derecho positivo es vigente. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto. Cit. Pág.37 Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho consuetudinario. No todo derecho vigente es positivo. b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente. La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo. reconocido por el Estado y puede ser sancionada su desobediencia. LUIS. pero desprovisto de eficacia. establecidos por otras del mismo sistema. La vigencia es atributo puramente formal. MARIO I. La posibilidad de que exista un derecho dotado de vigencia. Cit. Por su forma de manifestarse: a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en documentos. Ob. 23 ÁLVAREZ LEDESMA. derecho que es eficaz.de requisitos extrínsecos. FRANCISCO J. la cual era la vigente en ese PENICHE BOLIO. Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. y . reglamentos. no será expuesto. Pág. . solamente desaparecen porque se deroguen. La separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con todo un sistema jurídico. 69 39 RECASÉNS SICHES. pero carece de validez formal. 37 38 39 En el caso se nos menciona la Constitución del Estado de Katsina. derecho que tiene efectividad práctica.

el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de nuestro país. por lo que no será explicado. LUIS. EL DERECHO ii. Se da en un plano horizontal.42 García Máynez también nos dice que es el conjunto de normas. Un ejemplo de esto es la acusación que Amina Lawal b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. Derecho Objetivo: En su sentido objetivo.43 Todos los autores consultados coinciden en que el derecho objetivo es un conjunto de normas. Cit. 43 GARCÍA MÁINEZ. la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera 41 42 RECASÉNS SICHES . Se utiliza mucho en el Derecho anglosajón. EDUARDO. Por la materia que regula: a) Público: Es el derecho que no es renunciable.41 Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. ob. iii. Ob. Ob. constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles o que gobierna la vida familiar. o que. Cit. Cit. La facultad deriva siempre de la norma que la reconoce y. Pág 6. Es entonces. es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. Derecho subjetivo: Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo. C.pág. 6 MOUCHET C.b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre. En éste caso en específico no aplica. IV. Es aquel en el que se da una relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien que es superior. Pág 36 . y ZORRAQUÍN BECU. a la inversa.

Cit. En este sentido. se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla. Cit. valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Son comúnmente llamados derecho como pretensión. En todos estos casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico. Éste consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento. de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico. EDUARDO. Esta segunda figura consiste en la situación que. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra persona. venderla. por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica.46 El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás. tales como los derechos de crédito. para exigir de otro una determinada conducta. los actos del titular son un elemento productor de normas jurídicas. La primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o el deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo.sujetos capaces de ponerla en ejercicio. Es decir. . Según Recaséns Siches existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. el derecho subjetivo es una función del objetivo. etc. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado.. 7 GARCÍA MÁINEZ. ob. y ZORRAQUIN BECU R. sino también al Derecho público. Tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. Ob. Pág. Cit. La tercera figura del derecho subjetivo es el poder de formación jurídica. Son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas. 140 .Pág.Pág 36 46 RECASÉNS SICHES. División del Derecho objetivo y subjetivo: Derecho público y Derecho privado: 44 45 MOUCHET C.44 Para García Máynez.45 Se utiliza la palabra derecho (subjetivo) para expresar la facultad que un sujeto tiene que determinar normativa e impositivamente la conducta de otro. Existen por el contrario los derechos de la segunda figura. 47 iv. En tales casos. 6 47 Ibidem. ob. gravarla. o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas.Pág. que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona. es decir. es exigir el derecho.LUIS.

Pág 150 . García Máynez define el derecho internacional privado como el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse. 1. División del Derecho público y privado: Derecho interno y Derecho externo El derecho interno es el que se aplica en el marco jurídico de un Estado en específico. EDUARDO.La distinción entre Derecho privado y público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia técnica. los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. hay un derecho público y privado internacionales. sin embargo. Al lado del derecho público interno. administrativo. Cit. Esta división se refiere al derecho interno.48 El siguiente cuadro explica la división de las diferentes ramas del derecho: Constitucional Administrativo Interno Derecho público Financiero Penal Procesal Laboral o de trabajo Externo Internacional público Internacional privado 48 GARCÍA MÁYNEZ. Hay dos teorías de la división del derecho. Al privado el civil y el mercantil. en materia privada. en su aspecto sistemático. v. El externo es el que nos lleva a analizar otros países. La negativa. Según Monroy Cabra la distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado. es uno de los temas que han sido más discutidos. Pertenecen al público los derechos constitucional. penal y procesal. ob. es decir al orden jurídico de cada Estado. Para hacer ésta división existen distintas teorías. que nos dice que el derecho no tiene división y la positiva que nos dice que el derecho sí se divide en público y privado.

la Organización de las Naciones Unidas. MARCO GERARDO. 49 49 MONROY CABRA. los sujetos de derecho internacional. por último. así como el análisis de la personalidad del delincuente. Derecho internacional público: Es el derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional. la evolución histórica de las doctrinas penales. c)derecho de los bienes. 5. d)derecho sucesorio. sus atenuantes y eximentes. 13. los actos procesales. 8. la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales. Derecho civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes. las resoluciones judiciales. b)derecho de familia. así como la vida de la comunidad jurídica internacional. los presupuestos procesales. la pena. vida y disolución de la familia. ob. Es el derecho de los tratados. Se divide en: a) derecho de las persnas. Cit. Derecho procesal: Estudia los caracteres del procedimiento. 165 . Derecho penal: Esta rama estudia el concepto de delito. las diversas clases de procesos y su tramitación. la responsabilidad criminal. y. las partes. la acción penal. así como los principios en esta materia. Derecho de familia: (algunos autores no lo incluyen dentro del derecho civil por tener características de derecho público) Comprende el conjunto de reglas. cuyo objeto exclusivo es presidir la organización.Civil Derecho privado Comercial Minero y agrario 4. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho que estudia los conflictos que se presentan cuando en una relación jurídica interviene un elemento extranjero. la teoría de la acción y de las defensas del demandado. los principios. sus elementos y clases. e)derecho de las obligaciones. 9. la organización del poder judicial. las diversas clases de sanciones y la prevención de la delincuencia. la teoría general de la prueba y los medios probatorios. los medios de impugnación o recursos. Pág. y 3) guardas. el derecho de la guerra. Se estudian básicamente tres cosas: 1) régimen matrimonial 2) filiación. la solución de conflictos. 7. la teoría general del proceso. etc. de orden personal y patrimonial.

México. 52ª.50 Según García Máinez la moral se diferencia del derecho en cuatro aspectos fundamentales. pág 88 GARCÍA MÁINEZ. Por lo tanto la moral es autónoma y el derecho es heterónomo. la moral aspira a crear una situación de oden y paz al igual que el derecho pero la paz de la moral es íntima. Introducción al estudio del derecho. MARCO GERARDO. 86 . Por el otro lado el cumplimiento del Derecho es exigido por el Estado. 51 Monroy Cabrera también se encuentra de acuerdo con García Máinez sobre éste tema aunque no nos menciona la diferencia de la exterioridad-interioridad que Máinez nos plantea. LUIS.incluidos los romanos y los griegos.52 Según Recaséns. mientras que las normas jurídicas (derecho) son impuestas por alguien y si no se cumplen se exige su cumplimiento. 2001. Decimasegunda edición.53 50 51 Ibidem. coercibilidad-incoercibilidad y autonomía-heteronomía. México. Autonomía-heteronomía: Autonomía según Kant es el reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Éstos son: unilateralidad-bilateralidad. 15 52 MONROY CABRA. La heteronomía es la sujeción de un querer ajeno. Ob.no le pudieron hacer una distinción entre moral y derecho. Edición. Solamente los cristianos pudieron hacer una distinción entre ella. 89 53 RECASENS SICHES. Pág. y la paz del derecho es externa y social. 1997. Unilateralidad-bilateralidad: las normas morales son unilaterales porque cada individuo es el que se impone sus propias normas dependiendo de lo que él piensa. renuncia de la facultad de autodeterminación normativa.vi. es interior. interioridad-exterioridad. La moral y el Derecho: 1. Editorial Porrúa. Diferencia entre moral y derecho: Monroy Cabra nos dice que distintas civilizaciones a lo largo del tiempo. El derecho por el contrario es exterior por la facultad que tiene de poder ser exigido. Pág. También nos dice Siches que la moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple mientras que el derecho lo considera con las relaciones que se dan entre los sujetos de una sociedad. Interioridadexterioridad: Por lo mismo que la moral nace del individuo y es para el individuo. pág. Coercibilidad-incoercibilidad: La moral es incoercible ya que solamente el individuo es el que se puede exigir cumplirla. Editorial Porrúa. Cit. Introducción al estudio del Derecho. EDUARDO. El primer filósofo que dijo con exactitud la distinción entre moral y derecho fue Cristián Tomasio. su cumplimiento debe de efectuarse de manera espontánea.

56 54 55 MONROY CABRA. 55 3.2. mientras que la obligación jurídica es la que el sistema nos obliga a cumplir y por lo tanto se encuentra exteriorizada. el derecho nos pide solo una fidelidad externa. que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. el primero que acuñó la metáfora de fuentes del Derecho fue Savigny. . Por lo tanto.. LUIS. La obligación moral no pertenece al orden jurídico. Relación entre moral y derecho: Según Monroy Cabrera entre las relaciones entre moral y derecho hay tres tesis importantes A. una adecuación a un orden establecido. La tercera tesis es la más acertada por el autor. en un discurso. la subordinación del derecho a la moral. Conferencia cit. de donde viene el derecho. ENRIQUE.. 91 RECASENS SICHES. Savigny. La moral en un momento determinado le sirve al juez para atenuar una regla jurídica. es decir. de donde éste se produce. según la metáfora de Savigny. Pág. sino a la conciencia. es la que produce el derecho. MARCO GERARDO. B. Concepto de fuente de Derecho: Según el Dr. es interiorizada. 91 56 GHERSI. Enrique Ghersi. porque el comportamiento humano es susceptible de las dos valoraciones. Cit. la independencia del derecho y la moral y C. recíprocas influencias entre el derecho y la moral. planteó la metáfora de las fuentes del derecho. 54Según Recaséns Siches. Éstas diferencias están íntimamente relacionadas con las características propias de moral y de jurídica. V. La moral actúa en la conciencia y el derecho busca la coexistencia y convivencia pacífica de las personas que pertenecen a una determinada sociedad. El campo de la moral es el de la conciencia y el del derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales. La moral y el derecho nunca se contradicen. la moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos. Ob. Pág. Cit. LAS FUENTES DEL DERECHO i. En cambio. es decir. ob. existe una interdependencia recíproca entre la moral y el derecho. Diferencia entre obligación moral y jurídica: La obligación moral es la que el propio individuo se impone. Ésta fuerza hidráulica.

Así de simple nos lo explica Peniche Bolio. Ob. Cit. El fundamento de validez jurídica de una norma concreta 57 58 MONROY CABRA. 51 59 ÁLVAREZ LEDESMA. Editorial Porrúa. es decir. FRANCISCO. pág. es decir. Después nos dice que el concepto de fuente comprende. es decir. la legislación. Pág. Ob. aunque esto dejaría afuera a las demás fuentes que ya conocemos (formales. México 1970. constituiría el calificativo de fuente de derecho. Por ello. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho. Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente. 126 60 MOUCHET. etc. 5. la decisión judicial. Buenos Aires 1975. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Cit. MARIO. RICARDO. Introducción al derecho. etc.Según Monroy Cabra. la norma el resultado. Se habla de fuentes formales. Introducción al estudio del derecho. MARCO GERARDO. Ob. modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. en el derecho. para Peniche Bolio las fuentes del Derecho son todo aquello que produce Derecho. 174 61 PENICHE BOLIO. Pág. es decir antiguos documentos. las cuales hay que distinguirlas con mucho cuidado. la naturaleza humana. Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social. el Estado o pueblo 4. 45 . 58 Mario Álvarez nos dice que solamente de donde emana. EDUARDO. la economía. la costumbre. Editorial Perrot. 57 García Máynez nos dice que la terminología jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones. En cambio.61 Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”. Peniche Bolio tiene un pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera que la única fuente de Derecho es el proceso legislativo. reales e históricas). no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear. nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen. etc. el sentimiento jurídico. Pág. colecciones legislativas. 100 GARCÍA MÁYNEZ. causa o nacimiento del derecho.60 Viéndolo desde otro punto de vista. fuente es el origen. Entre las distintas acepciones se encuentra: 1. Acto concreto creador del derecho. parecido pero no igual. Pág. Cit. 3. 2.59 Según Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción. todo acto creador de normas jurídicas. reales e históricas.

6. es decir. Y quinto. Todo derecho positivo es tal Derecho 62 62 Por otro lado García Máynez nos dice que se dividen en formales. En cuanto a su fundamento de validez jurídica. Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. es decir la ley decreto y la costumbre. Forma de manifestarse la norma jurídica. el decreto o la costumbre 7. de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho. ii. Primero. Tercero. la consideración estimativa. Segundo. cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas. copia de modelos extranjeros. cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos concretos. la producción consuetudinaria. Cuarto. Ésta es la que conoceríamos después como doctrina MONROY CABRA. etc. el problema de la fuente común o razón común de validez jurídica de todas las normas. preguntarnos con relación a un sistema positivo. consiste en un punto central y común de imputación. cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. la ley. MARCO GERARDO. filósofos del derecho. que constituye la unidad del orden jurídico. productos de transacciones políticas. Se puede contestar que son la producción legislativa. Ob. históricas y formales. el problema si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria. es decir. es decir. Pág 101 . El Estado o su voluntad. reales e históricas. Objeto: subjetivo u objetivo. todo Derecho deriva de la voluntad del Estado. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho: Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en materiales o reales. Cit. problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública. la producción jurisprudencial y la autonomía de la voluntad. sobre qué procedimientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Derecho.. tradicional del Derecho.

Cit. se hace necesario plasmarlo de alguna forma: en documentos. que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. establecidas por las partes que los concluyeron. Editorial Serviprensa S.A. 39. Una costumbre jurídica obviamente no ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin. EDUARDO. Pág. por sus órganos. LUIS Ob.positivo válido. emanado del mismo seno de éstas. las fuentes históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado. No es Derecho formalmente válido. Fuentes históricas: Fuente histórica. 51 65 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Este viene del sistema jurídico existente en la época colonial. de existencia ideal. podría ser un ejemplo perfecto de las fuentes históricas de nuestro país. sino que nos referimos a una construcción jurídica formalista. Pág. pág. sea cual fuere su origen efectivo. a saber: a la personalidad del Estado como centro común de imputación de todos los mandos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. abstracta. constituirá derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado. . los cuales constituyen las fuentes históricas del Derecho. 2003. Introducción al derecho.64 Según la licenciada Colmenares. monumentos. No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado. papiros. que no han sido fabricadas por los órganos del Estado: el Derecho consuetudinario. 3ª edición. Toda norma positiva. El Derecho Indiano. CARMEN MARÍA. 63 1. Cit.. el Derecho de las corporaciones. Ob. en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. es decir. gestado espontáneamente por la colectividad. estelas. Su hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica.65 Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los 63 64 RECASENS SICHES. o una norma contractual o institucional. las reglas de los contratos. Hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste. aplícase a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad. etc. Cuando se habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres. una costumbre. 165 GARCÍA MÁYINEZ. Por ser el Derecho una obra humana.

Cit. Pág. La unión de hecho. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural.). pues. Entre los principales factores que influyen en el contenido de las normas de derecho son : los factores reales y los factores racionales e ideales. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes épocas. etc.documentos históricos que sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes jurídicos de gran importancia. ÁLVAREZ LEDESMA. Las diferencias de sexo. protección de la mujer. el alcoholismo. las siete partidas del Derecho Romano. datos sociales (Ej. Ob. Colmenares. Pág. social y biológico. Éstas obedecen a múltiples causas de tipo político. Esos factores reales varían en el tiempo y espacio. Cit. gremiales.) y por último están los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder. FRANCISCO.. religioso. las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Ob. Pág 101 . y. 40 70 MONROY CABRA. etc. Cit. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. el financiero. datos económicos (El derecho mercantil. Ob. Cit. etc.69 Según Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. es 66 67 PENICHE BOLIO. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales. MARCO GERARDO. 126 68 GARCÍA MÁYINEZ. además. Los diez mandamientos. Cit. las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Son. 51 69 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Estas ya no están vigentes. Ob. EDUARDO. el fiscal son influenciadas por éste factor).67 2. económicos.68 Según la Licda. Pág. pues. Son. Ob. edad. CARMEN MARÍA. son un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho66 Para Mario Álvarez se consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización del derecho. 70 Para la Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Pág 46. MARIO.) que el legislador tiende a resolver. económico.

Cit. 171 73 PENICHE BOLIO. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. 47 74 GARCÍA MÁYINEZ. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. FRANCISCO. Las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas.76 Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia 71 72 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Éstas obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas. Ob. Ob. apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes reales de Derecho. EDUARDO. 48 76 MOUCHET. Pág. Ésta proviene de un acto humano. Cit. La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo. circunstancias y elementos que provocan una nueva ley. Cit. ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular. Ob.decir. Ob. La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. Cit. 41 MOUCHET.73 3.72 Para Peniche Bolio los factores. 173 . Las fuentes en sentido material están constituidas por el conjunto diverso y complejo de los factores morales. CARMEN MARÍA. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. 74 Para Peniche Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. RICARDO. que le da origen. Pág. Las fuentes formales del derecho son la legislación. Pág. Pág. La costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Cit. Pág. RICARDO. individual o colectivo. 75 Para Mouchet y Zorraquín. Ob. Las fuentes formales no son normas. sociales. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de creación de las normas jurídicas. la diferenciación entre gobernante y gobernados. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. la jurisprudencia y la legislación. FRANCISCO. las fuentes materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Cit. y la hace surgir a la realidad. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. sino que las contienen.71 Para Mouchet. consuetudinario y jurisprudencial. la costumbre y la jurisprudencia. Ob. 51 75 PENICHE BOLIO. Pág.

Cit.77 Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. Para Mouchet y Zorraquín. MARCO GERARDO. por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho. c) la doctrina. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. Pág. Ob. Para Mouchet y Zorraquín dentro de la doctrina tradicional se encuentran la ley. individual o colectivo. 102 . la 77 78 LEGAZ Y LACAMBRA citado por MONROY CABRA. sin embargo no nos menciona la doctrina como tal. Recaséns Siches. MARCO GERARDO.78 Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa. Monroy Cabra nos dice que las fuentes formales se clasifican en cuatro grupos: a) la legislación.79 García Máynez nos menciona la legislación. 103 BONNECASE citado por idem 79 MONROY CABRA. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido estricto. la costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales. Ésta proviene de un acto humano. Entre los autores más destacados se encuentra Álvarez. que le da origen. y la hace surgir a la realidad. el cual dispone qué órganos y mediante qué procedimientos serán elaboradas las normas de derecho. Villegas Lara. Las fuentes formales son los distintos modos de manifestación del derecho positivo. La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no perteneciente a Estado alguno. García Máynez. Pág. La forma derivativa se da cuando la forma de producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya establecido por le propio sistema. d) la jurisprudencia. sino como autoridades. Cit. Ob. Las fuentes formales no son normas. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho.histórica del derecho. o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica. b) la costumbre. Mouchet y Zorraquín. Clasificación de las fuentes formales: Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. iv. A continuación explicaré someramente la clasificación de cada autor. Monroy Cabra y Peniche Bolio. sino que las contienen.

Legislación: Para García Máynez la legislación. Éstos procedimientos son las fuentes formales. Ob. Dentro de las directas se encuentra la legislación. Cit. 169 83 ÁLVAREZ LEDESMA. leyes. la doctrina aplicada por los tribunales. RENE ARTURO. segundas son las que 82 Álvarez divide las fuentes formales a través de la interpretación. en directas e indirectas. Aparte de esto. tratados internacionales y actos. jurisprudencia o doctrina legal. la costumbre. Ob. LUIS.81 Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la historia a merced de procedimientos diferentes. Pág. 87 82 RECASENS SICHES. los principios generales del Derecho y la doctrina. los principios generales del Derecho y los actos jurídicos80 Para Villegas Lara el Derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones: costumbres. las leyes y reglamentos (la ley). Cit. las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y. En los países de derecho escrito. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ.83 1. la costumbre y la jurisprudencia. dentro de las indirectas quedan ubicadas la jurisprudencia. a las que se da el nombre 80 81 MOUCHET. doctrina científica y contratos. está determinada por las situaciones reales que el legislador debe regular. la costumbre. 173 VILLEGAS LARA. Pág. Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns. Cit..costumbre la jurisprudencia y la doctrina. MARIO. De todas éstas fuentes destacan la ley. la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. 131 . y por último menciona a la doctrina. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general. los precedentes judiciales (jurisprudencia). el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas. Pág. la idea del derecho y las exigencias de la justicia. la seguridad y el bien común. nos dice que hay autores como Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley. considera los contratos como fuente formal del Derecho. Pág. Ob. RICARDO. es decir los contratos. Sin embargo existen otras como el derecho consuetudinario. sobre todo. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes. Cit. Ob. Las directas son las que producen normas jurídicas y las ayudan en su elaboración orientación y estudio.

La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable. Cit. 90 87 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. EDUARDO. las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa. Ob cit. En el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente. Históricamente. siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada. Al igual que García Máynez nos dice que el producto de la legislación es la ley. Ob. El proceso 84 85 GARCÍA MÁYNEZ. que puede hacer que un país crezca. como que se venga para abajo. establecida conforme la ley.específico de leyes. ya que la ley supone una división del trabajo. 212 . Al proceso formal de elaboración de las leyes y al órgano encargado de esto. Pág. parlamento. Cit.84 Para Peniche Bolio la legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado a quien esté confiada la función de crear las leyes. Al independizarse el derecho de la religión y la moral.87 Es tan importante. según mi punto de vista. Ob. religiosas. una diferenciación de funciones que estas sociedades no conocen todavía. llámese este Congreso. Según el Artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico.85 Según Villegas Lara la legislación. no aparece en las poblaciones más arcaicas. la complementará. se le conoce con el nombre de poder legislativo. Cit Pág. Pág. Mario Álvarez nos dice que la legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. conservó su naturaleza consuetudinaria. convencionales y jurídicas. En los estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada. 48 86 VILLEGAS LARA. Pág 52 PENICHE BOLIO. y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. Ob. La ley no es fuente de derecho.” La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración. La jurisprudencia. que viven en un régimen de costumbres tradicionales. 86 Mouchet nos dice que la legislación tiene mucha importancia. sino producto de la legislación. asamblea o cualquier otra denominación que le dé la Constitución Política de cada país. mezcla de prescripciones éticas.

es decir. La expresión de ley sugiere la idea de un orden. Cit. Sugiere también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado. Éstas características son: 1º La ley es un ordenamiento de la razón. 2º Persigue el bien común como toda norma jurídica. De ahí provienen los dos sentidos diferentes que el vocablo –que en este caso es ley. Ob. Pág. 178 . de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. por lo tanto.adquiere en el derecho. los decretos. Pág. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones. de todas las características de ésta. las leyes. Cit. es ante todo una norma jurídica y participa. 2º Un sentido formal. y la que indudablemente domina a las demás. que se deben de llenar para que una ley sea válida en un determinado país. emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. y en general todas las normas jurídicas escritas. 88 89 ÁLVAREZ LEDESMA. MARIO. Hay ciertas características que toda ley debe de tener. En nuestro caso sería el Congreso de la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o veta. Ob.tiene distintos pasos formales. destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. las ordenanzas. Ley Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho. los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: 1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general.88 2. 3º Debe ser sancionada por autoridad competente. abstracta y permanente. de una imposición.89 Todo lo positivista es lo concerniente a la ley. los cánones de la Iglesia Católica. y que se llama legislador. los edictos. los códigos. 132 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. los tratados internacionales. según sea el caso.

Esta obligatoriedad significa. 90 91 MOUCHET. Cit. la generalidad. y también que los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión. Pág. transcurre un período más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere: leer). plantea un deber ser. La generalidad nos dice que la ley debe de ser establecida. Ob. 169 92 ÁLVAREZ LEDESMA. La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita. En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial para poder entrar en vigor. a lo cual se ha llamado animus y también opinio iuris. Costumbre Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo. La ley tiene ciertas características las cuales son abstracción. mores maiorum) es esencialmente no escrita. Cit. Ob. La abstracción exige que la ley sea formulada en términos de hipótesis general de deber ser. y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. LUIS. Después de ser publicadas las leyes (en sentido material). dando un paso para lograr la equidad. la obligatoriedad y la coercibilidad. Mario Álvarez nos dice algunas características que la ley debe de tener. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. MARIO. 90 Según Recaséns Siches la ley es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio. Pág. que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones. u opinio necessitatis. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad. La coercibilidad la distingue de la moral. dirigida a todos aquellos que estén contemplados en sus supuestos o hipótesis normativa. La coercibilidad significa que un mandato pueda ser impuesto aún en contra de la voluntad de los destinatarios. 91 Al igual que Mouchet y Zorraquín. Pág. una conducta o una abstracción debida. el cual se puede encuadrar en cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad.92 3. RICARDO. Ob. 194 RECASENS SICHES. tan buscada en el ámbito de la justicia. 132 . Cit.4º Se requiere que sea promulgada y publicada. La obligatoriedad nos dice que toda norma obliga.

según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuetudo. 2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley. pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre. Sabemos que Ghersi. 222 . Pág. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. 93 MOUCHET. Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si pueden derogar las leyes. que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. Sabemos que Ghersi. que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente. y b) Por la costumbre abrogatoria. Ob. completando los vacíos del derecho no escrito. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes.El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa. y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. RICARDO. 2º Un elemento subjetivo o psicológico. y que se consideran jurídicamente obligatorias. formado por la opinión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis). 3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. 93 Al igual que Ghersi. Es la inveterata consuetudo de los romanos. Cit. No alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. Existen tres tipos de costumbre: 1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo con la ley. Tiene dos elementos: 1º Un elemento objetivo o material.

con sentidos diversos (religioso. 94 Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado la reconozca y la imponga. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. en caso de que no exista ley 94 GARCÍA MÁYNEZ. aplicarse. La costumbre tiene dos elementos. una costumbre constituiría una estructura social efectiva. es decir. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. por tanto. Ob. en la práctica. como los anglosajones. Cit. sobre todo en las sociedades primitivas. El derecho consuetudinario posee dos características fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo. EDUARDO. No todas las costumbres son jurídicas pues las que hay meramente sociales. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe. pero no una norma jurídica formalmente válida. como jurídicamente obligatoria –la invasión podría ser la costumbre planteada en el problema-. etc). es el derecho nacido consuetudinariamente. Si no cumple con esto. La costumbre ha tenido gran importancia. Pág. de un determinado proceder. el segundo. el objetivo y el subjetivo. bien que en menor cuantía y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización. técnico. 52 . La costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por la organización política. suficientemente prolongada.según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. La costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley. un modo real de conducta. La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho. y b) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad. aunque desde luego persiste. Es jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexorable. sólo si la costumbre es impuesta por los órganos de la coerción jurídica.

por el carácter embrionario. Para la Lcda. según la Sociología Jurídica. Colmenares o Mouchet y Zorraquín: a) Secund Legem: Es aquella costumbre que. Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre. de manera que ésta viene a integrarla. Cit. Cit. como Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos de América. Pág. en éste la costumbre juega un gran papel. En Guatemala. La costumbre tiene gran importancia en materia de Derecho público internacional.. ésta como jurídicamente obligatorio. 97 c) Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el contexto de una ley. desuso. rudimentario. 48 97 COLMENARES. FRANCISCO. costumbre o práctica en contrario” –práctica en contrario sería lo que llamamos contra legemPara Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre. Se le llama también costumbre interpretativa. la función de colmar las lagunas de la ley. por su contenido normativo. desempeñándose como la única fuente del Derecho. que todavía tiene el Derecho internacional. Esta manifestación no la permite nuestro 95 96 RECASENS SICHES. En países en donde prevalece el Derecho formado de modo consuetudinario. coincide con lo que. LUIS. d) Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas en sentido contrario a lo que dice la ley. PÁG 48 . sin embargo hay limitaciones legales para que se le tenga como tal ya que el artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial dice que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial. Ob. Cumple. según Coviello. sobre la misma materia.concerniente al caso planteado. 167 PENICHE BOLIO. 96 95 Según Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por Según Villegas Lara la costumbre funciona como un proceso de elaboración silenciosa. al grado de convertirse en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas. la costumbre tiene notable importancia como fuente del derecho. dice la ley. Pág. La ley misma reconoce su existencia y ordena su aplicación. Ob. con la aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. Colmenares es la que coincide con lo mandado por la ley. al igual que para otros autores como la Lic.

b) Opinio juris seu necessitatis: Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de conducta. Villegas Lara. conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. Pág. sino que es el más antiguo. 99 Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye la repetición de una conducta social. Pág. 98 Según la Licda. a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social. Álvarez también nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos religiosos los cuales 98 99 VILLEGAS LARA. conducta que deberá repetirse durante un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa comunidad. ni toda regla de conducta llega a convertirse en una costumbre. 100 Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo. la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos. c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública. de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción. Ob. Colmenares. 48 100 VILLEGAS LARA. b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo. Ob cit. los cuales son: a) Inveterata consuetudo: Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta uniforme por quienes integran una comunidad. Colmenares. 89 . una norma. Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre que algunos autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan. Cit.ordenamiento jurídico. al igual que la Licda. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido genera una regla de conducta. en la práctica ésta fuente de derecho es la que se mantiene por encima de la ley. es decir. aunque según Ghersi. Pág. es decir. OB Cit. Entre ellos se encuentran. 88 COLMENARES. nos lo menciona pero él la define como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe cumplirse porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de convivencia. La costumbre también tiene ciertos elementos.

Cit. B. con la firma y ratificación de dichos tratados. A la costumbre jurídica se le asignan dos tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y repetición de una conducta en el tiempo –una de las características que la Lic. se compromete a incorporar esas normas a su propio sistema jurídico de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho 101 ÁLVAREZ LEDESM. Los tratados generan normas que afectan de uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados. Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones internacionales. Ob. Tratados internacionales: Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del Derecho. Mario Álvarez también nos dice . Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a través de personas físicas que lo representan.pueden llegar a convertirse en costumbre. sino que pertenece a otra fuente. MARIO.y el otro la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta.)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar. Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con García Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente formal por sí sola. C. Pág. Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional. Éstos elementos nos hacen inferir que a la costumbre no solamente la hace la repetición sino la consideración de una obligatoriedad. Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias. al igual que otros autores. 141 . que hay tres tipos de costumbre. Colmenares nor menciona. Por el número de sus contratantes se clasifican en bilaterales y multilaterales. por lo que el gobierno respectivo.101 4. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo. Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente. Éstos son: A.

MARIO. El primero. que . los testamentos y los contratos. Entra también en conflicto con Villegas Lara al decir que los contratos están incluidos dentro de ésta fuente. en el orden internacional. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario Álvarez.102 5. Nos da como ejemplo las resoluciones administrativas de las sentencias u otras resoluciones judiciales como los actos jurídicos realizados por los particulares. MARIO. Ob.. 75 . El segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado.Positivo. por sí solos constituyen una fuente de Derecho. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional. individualmente determinados. negociación y firma. 75 104 ÁLVAREZ LEDESMA. Proceso de elaboración de la norma individualizada: Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas individualizadas. Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas. Pág. Pág. y. de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base.104 6. No hay opinión generalizada respecto de si la actividad judicial es también creadora del mismo. los tratados. como su nombre lo indica. Los tratados internacionales. Según Mario Álvarez la principal función del juez es la aplicación del Derecho. podemos inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la legislación de un país. quien considera que los actos jurídicos. Cit. Entonces.103 Para Mario Álvarez las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa de la voluntad de las partes que implica un proceso del mismo tipo. 144 GARCÍA MÁYNEZ. Jurisprudencia 102 103 ÁLVAREZ LEDESMA. Mario Álvarez entra en contradicción con Mouchet. Según esto. sólo se aplican a uno o varios miembros. El primer proceso tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en cuestión. ya que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la elaboración de la norma individualizada. Ob. Cit. se constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su elaboración. Pág. Ob.Cit. como fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble proceso. EDUARDO.

Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. RICARDO. Pág 48 107 VILLEGAS LARA.Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. 179 . Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. En el derecho anglosajón. 108 8.105 La jurisprudencia. con la misma certeza y seguridad que proporciona la función del organismo legislador. no cualquier fallo del Sistema Judicial. RICARDO.107 7. Lo anterior ha permitido que en los E. Cit. Ob. Las tres características básicas de una constitución son: Reconocer los derechos fundamentales de la persona 105 106 MOUCHET. según Monroy Cabra. En los países del Common law sucede lo contrario. Cit. Pág 232 PENICHE BOLIO. Cit. En nuestro caso en particular. Cit. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. son las normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las normas legales. Generalidades de la Constitución: a. es fuente de Derecho. el Juez crea preceptos de eficacia normativa. Pág. sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio. Ob. es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello.106 Según Villegas Lara la jurisprudencia establecida conforme a la ley.U. es también fuente del Derecho en forma complementaria. Doctrina 9. Principios Generales del Derecho Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas. gobiernan los jueces. Declaración unilateral de voluntad: Contrato 6. Es decir. Pág 100 108 MOUCHET. pues el precedente puede hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte Suprema. por el valor y la trascendencia que tienen sus resoluciones. Ob. Ob. que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad.

las condenas a muerte sólo podrán imponerse por los más graves delitos. CONCLUSIONES: 8. Esto ha sido interpretado por varios organismos de las Naciones Unidas. y las del último grupo sí se puede hacer modificaciones mas fácilmente. incluida la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. pactadas y por voluntad de la soberanía popular Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento físico o no Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque especifican mucho sobre cada tema en particular. El PIDCP protege el derecho a la vida y. Según su origen en: otorgadas. Inhumanos o Degradantes y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). En la dogmática se reconocen y se plasman los derechos individuales. Las constituciones se dividen en - Dogmática y orgánica.Constitución de Nigeria: La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las personas a la vida.- Limita los poderes Tiene una supremacía constitucional Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas en la forma establecida para modificar o crear nuevas leyes. Creación y recreación del Derecho: Cómo se crea y recrea el Derecho 7. en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital. Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. y a un juicio justo. GLOSARIO: . a no ser torturadas ni sometidas penas crueles inhumanas o degradantes. En la orgánica se explica la estructura del Estado. que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se . b. a.

. pasmo. Polarización: Acción y efecto de polarizar o polarizarse. Katsina es uno de los doce estados del norte de Nigeria que aplica desde 1999 la sharía o ley islámica..Estupor: Asombro. para los musulmanes.] por relaciones sexuales entre adultos que consienten en el acto" . cuando la religión se impuso entre esos territorios como una forma de mantener un pulso con el Gobierno de Abuya.rae. preocupado por no molestar a los poderosos estados del norte que le han apoyado en todos estos años de gobierno mientras intentaba mantener su imagen de país democrático en la escena internacional. del mismo modo que la Biblia ofrece un sistema moral para el cristiano. Eso sí.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estupor http://buscon.imponga la pena de muerte por delitos [. Med. Y probablemente el lugar más distanciado de la imagen que se tiene de un país petrolero con el poderío de Nigeria.110 Sharia: es. tras un largo período de dictaduras. 109 110 http://buscon.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=polarizacion . cada caso ha puesto al gobierno del presidente Olusegun Obasanjo contra la espada y la pared. La sharía es eso más que una herramienta moral y por eso ninguna de las 10 personas condenadas a la pena máxima en Nigeria ha sido ejecutada. Constituye un código detallado de conducta (en el que se incluyen también los cánones describiendo los modos del culto). en el norte de Nigeria. la mayoría de etnia hausa y religión musulmamana. es la tierra donde nació Amina Lawal. La palabra "sharia" significa “el camino al manantial”. los criterios de la moral y de la vida. Fue con la llegada de la democracia.rae. acompañada de cierto aire o aspecto de asombro o de indiferencia109 Katsina: El Estado de Katsina. las cosas permitidas o prohibidas. Sharia es un código religioso para vivir. polarizar significa Modificar los rayos luminosos por medio de refracción o reflexión. Disminución de la actividad de las funciones intelectuales. de tal manera que queden incapaces de refractarse o reflejarse de nuevo en ciertas direcciones. Denota un modo islámico de vivir que es más que un sistema de justicia criminal. las leyes separadoras entre el bien y el mal.] no violentos [. la ley de Dios tal como fue revelada por Mahoma.. Allí vive gran parte de la población del país..

BIBLIOGRAFÍA: 111 112 http://hunnapuh. Los cinco jueces del Tribunal Islámico de Apelación del Estado de Katsina consideran que Amina Lawal no tuvo la oportunidad de defenderse y.org/com/2003/com_25sep03.amnesty. Muchos países islámicos adoptaron elementos de la sharia en áreas como el testamento y la herencia. este hecho es suficiente para ser declarado culpable de un crimen de adulterio y puede tener como castigo la pena de muerte por lapidación.puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los tribunales pueden velar por su cumplimiento.blogcindario.com/2006/08/00901-la-ley-sharia. por lo que han decidido su absolución.shtm .”111 Amina Lawal: Mujer de 31 años nigeriana. Bajo la nueva legislación de la Sharia. La vista de apelación del caso de Amina se aplazó en numerosas ocasiones hasta que por fin se celebró el 27 de agosto. acusada de tener un hijo fuera del matrimonio una vez divorciada.es.112 9. en vigor en 12 estados del norte de Nigeria desde 1999. por tanto. fue declarada culpable por un tribunal de la Sharia en marzo de 2002.html http://www. la regulación de las actividades bancarias y la legislación de contratos. su confesión no tuvo validez.

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