Evaluación Parcial : EL DELITO DE SER MUJER Informe PBL 1. INTRODUCCIÓN: 2.

HECHOS RELEVANTES: Se reformó la Constitución del Estado para adicionarle las normas de la Sharia. Amina Lawal es sentenciada a muerte –por lapidación- por el delito que ellos La ley es desigual para hombres y mujeres ya que un hombre necesita de cuatro Las ONG’s y los Gobiernos europeos ejercieron presión para que se exonerara

consideran como adulterio. (4) testigos oculares, mientras que con una mujer no se necesitan testigos. a Amina Lawal de toda sanción ya que para ellos, la decisión judicial les pareció indigna, discriminatoria y que atentaba en contra de los D.D.H.H. que la ley islámica no puede desconocer. Amina. Los líderes políticos y religiosos de doce Estados islámicos contestaron que el fallo judicial era totalmente legal. 3. EL PROBLEMA JURÍDICO: Problema principal: ¿Qué tanta validez tiene la decisión del juez de Primera Instancia en el caso? Problemas secundarios: ¿Es válido mezclar las normas jurídicas y religiosas? ¿Qué tanto influyó la costumbre de ellos en éste caso en particular? ¿De qué manera pueden influenciar los países europeos para exonerar a personas en este tipo de fallos? ¿Qué tanto pueden intervenir las Organizaciones Internacionales en situaciones como la presentada en el caso? El tribunal de Segunda Instancia de apelación es el que va a conocer el caso de

4. METAS DE APRENDIZAJE

I. SOCIEDAD Y CULTURA i. Individuo, sociedad y cultura ii. Derecho y vida social iii. Presencia del Derecho en la vida del hombre iv. Función del Derecho II. LAS NORMAS i. Concepto de normas ii. Diferentes órdenes normativos iii. Diferencia entre ley y norma iv. Características de las normas v. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez vi. Influencia de la religión en las normas jurídicas III. DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA ANTE EL CASO i. Iusnaturalismo, Derecho natural, origen, concepto y sus características ii. Iuspositivismo, Derecho natural, clasificación y sus características iii. Diferencia entre el iuspositivismo y el iusnaturalismo iv. Teoría pura del Derecho de Hans Kelsen IV. EL DERECHO i. Diferentes acepciones de la palabra Derecho ii. Derecho Objetivo iii. Derecho Subjetivo iv. División del Derecho Objetivo y Subjetivo: Derecho Público y Derecho Privado v. División del Derecho Público y Privado: Derecho interno y Derecho externo vi. La moral y el Derecho V. LAS FUENTES DEL DERECHO: i. Concepto de Fuente de Derecho

ii. Doctrina tradicional de las fuentes del Derecho iii. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho iv. Clasificación de las fuentes formales v. Orden espontáneo VI. CREACIÓN Y RECREACIÓN DEL DERECHO Vocabulario: Estupor. Katsina. Polarización Sharia Tribunal de Apelación Tribunal de Segunda Instancia 5. FUNDAMENTOS JURÍDICOS: 1. i. SOCIEDAD Y CULTURA: primeros rasgos del Derecho Individuo, sociedad y cultura: El hombre o individuo se une en sociedad para satisfacer ciertas necesidades, o intereses primigenios: sobrevivir, decidir (libre albedrío), proponerse fines propios . La primera se refiere a que el individuo busca satisfacer las necesidades básicas para sobrevivir, el libre albedrío se refiere a que el individuo tiene la capacidad de optar o de discernir en torno a sus acciones, el último se refiere a que el individuo se plantea sus fines. 1 Mouchet y Zorraquín nos dice que la vida del hombre en sociedad no siempre se desarrolla armónicamente y para resolver los conflictos que pueden suscitarse en la convivencia social que se ha hecho indispensable que los miembros de la sociedad se sometan a la observancia de normas que regulen los derechos de unos y de otros dentro de ella. Inicialmente las normas religiosas fueron suficientes para ordenar la vida social; pero al perder vigor el sentimiento religioso tales preceptos ya no fueron suficientes para orientar la conducta y fue necesario sustituirlos por otro tipo de normas
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ÁLVAREZ LEDESMA M., Introducción al derecho, Editorial McGraw Hill, México 1996, pág. 8

obligatorias, que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del Derecho y no sólo con la simple convicción de las creencias. Surge así el derecho como un producto espontáneo de la sociedad, para lograr una convivencia pacífica y justa.
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Recaséns nos

dice que el hombre se une en sociedad porque tiene tres tendencias las cuales son: el instinto de conservación, la tendencia a propagar la especie y la necesidad de vivir en sociedad con sus semejantes.3 En el caso, cuando la Sharia, que es la ley islámica basada en el Corán, fue insuficiente para los problemas sociales que se daban en Nigeria, se reformó la Constitución para adicionarle algunas normas. ii. Derecho y vida social: Según Mario Álvarez, el derecho surge de la necesidad de resolver los problemas que ni las normas obligatorias –que serían el derecho natural- ni la religión, pudieron resolver.4 Según Ghersi, el derecho nace como efecto de la vida social de los seres humanos, es decir, del pueblo, de la costumbre que éstos tienen.5 Los diferentes órdenes normativos que existen en nuestra sociedad, tienen como finalidad la buena conducta de los habitantes de éste. Ghersi, coincide con lo que dice Mario Álvarez, cuando dice que ningún hombre pudo haber creado el conjunto de normas dotadas de juricidad, en ningún momento en la historia. Éstas normas solamente fueron descubiertas a lo largo del tiempo. Mario Álvarez, nos menciona los distintos ordenes normativos que ya conocemos, es decir, la religión, la moral y el derecho,6. Según Recaséns Siches hay un dispar de preceptos jurídicos como leyes, reglamentos, sentencias, contratos, estatutos de corporaciones, costumbres, etc. Las cuales tienen orígenes diversos, jerarquías distintas, materias diferentes, variados ámbitos de validez, cualidades dispares, etc. Para Recaséns el Derecho es algo constituido por un conjunto de actividades y obras de los hombres, suscitadas por determinados tipos de urgencias que los humanos experimentan en su vida; actividades y obras que están encaminadas a la satisfacción de esas urgencias, mediante la realización de unos ciertos valores a través de modos
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MOUCHET C. y ZORRAQUIN BECU R. , Introducción al derecho, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1975, Octava Edición pág. 13 3 RECASÉNS SICHES , L. Introducción al estudio del derecho, Editorial Porrúa México 1985, séptima edición, pág. 38 4 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 123 5 GHERSI, ENRIQUE, Conferencia La competitividad de las fuentes del derecho, UFM, 1 de Marzo de 2007 6 ÁLVAREZ LEDESMA, MARIO, Ob. Cit. Pág. 122

Editorial Porrúa. Pág. Cit. México. LUIS. Es creación humana y por lo tanto surge como un instrumento que adapta las virtudes e imperfecciones de los hombres. el orden y el bien común. LUIS Introducción al estudio del derecho. iii. bajo el estímulo de unas determinadas necesidades. B. el Derecho se da para resolver determinados problemas que se dan en la vida del hombre. Omni presencia significa que se manifiesta en los actos más simples y que va creciendo en importancia a medida que éstos pueden afectar o involucrarnos de una forma determinada con los demás. Función del Derecho: La función del Derecho es vincularnos de uno u otro modo con los demás miembros del grupo social. Ob. Pág.. Pág.. 4 9 RECASÉNS SICHES. 165 y 15 respectivamente 8 ÁLVAREZ LEDESMA M.específicos. El hombre necesita vivir en sociedad y la función original del Derecho es regular la conducta de los hombres para facilitar su convivencia en sociedad. Social: El Derecho viene de la cultura humana que a su vez brota de la sociedad. Además de esto nos dice que el Derecho es algo que los hombres fabrican en su vida. 111 . De acuerdo con Recaséns Siches. estipular lo que es correcto e incorrecto ante la ley. y algo que lo viven con el propósito de satisfacer aquellas necesidades. la justicia. Séptima edición. el fin último del Derecho es satisfacer las necesidades sociales de acuerdo con las exigencias de la justicia y los demás valores jurídicos implícitos en ésta. nace el Derecho y entra a establecer la solución más justa para todos dependiendo de una serie de factores que expondremos en este informe. iv. Busca el 7 RECASENS SICHES. Ob. Los fines son la paz. Por la cotidianidad de los problemas es que el Derecho siempre está presente en nuestra vida y más en casos como el de Amina Lawal.9 Dentro de los distintos caracteres del Derecho se encuentran: 1. Presencia del Derecho en la vida del hombre: A la denominación de la constante presencia del Derecho en nuestra vida cotidiana se le llama Omnipresencia del Derecho y es Carlos Santiago Nino el que lo dice. 8 Como ya habíamos mencionado.7 En el caso para resolver problemas como el del supuesto adulterio. Cit. Es también establecer límites entre los ciudadanos. Esto implica que el Derecho: A. 1985.

orden y la paz de la sociedad. 3. Requiere de un poder . Recaséns Siches nos dice también que tiene un carácter social debido a que existe en la vida de relación. muestra las preocupaciones. Puede imponerse por la fuerza. Para suerte o infortunio de algunos. Tal vez en un futuro esta ley cambie ya que las necesidades e intereses de la sociedad han cambiado. al cumplir una función social. Así como puede evolucionar. esta ley cambió. puede involucionar. D. El Derecho acaece en un tiempo social. En el pasado. Éste es un carácter muy marcado en el Derecho ya que depende de la cultura. intereses. Es un instrumento creado por el hombre que de suyo posee un valor. valores e ideales de la sociedad de cada época. En el caso se nos presenta una ley del mismo tipo aunque el castigo es radical a diferencia de cómo era en Guatemala. que a su vez se refieren a los fenómenos de mando y obediencia. valores e ideales de la sociedad de cada época y lugar determinado. El Derecho siempre va cambiando ya que es algo que está vivo. No es algo estático ya que va evolucionando con el tiempo. Político: Expresa las relaciones de poder que se da dentro de una sociedad. Es un fenómeno político porque: A. Requiere un poder soberano. Histórico: Se realiza en la historia. C. En Nigeria el tener un hijo fuera de matrimonio es considerado adulterio ya que su cultura así lo dice. Expresa las relaciones de poder en una sociedad. se realiza en la historia. C. mientras que para nuestra cultura el tener un hijo fuera de matrimonio es algo “normal” hasta cierto punto. en Guatemala si una mujer cometía adulterio era condenada a prisión. El Derecho muestra las preocupaciones. si bien en su función original permite garantizar la supervivencia. Cultural: Es el resultado de hacer lo colectivo de hombres (cultura) de la cual brotan sus caracteres y refleja los mejores valores que una sociedad ofrece –así como lo hacía la sociedad romana-. B. Como el Derecho es un instrumento constituye un medio por el que la sociedad o el grupo en el poder expresan un sistema de valores que las normas jurídicas realizan. mientras que si era un hombre no era condenad si cometía el mismo delito. 2. así va a ser el Derecho. intereses. así como cambió en Guatemala. Significa también que es el resultado del hacer colectivo de hombres en interacción social y es producto de un hacer que. 4.

D. Pág 10 14 CABANELLAS. “la norma jurídica es aquella regla que. requiere como el poder mismo de una justificación que se refleje en aceptación por parte de quienes están sujetos a sus mandatos. Ob.. la libre voluntad humana”14. Cit. Pág 33 RECASÉNS SICHES L. Las normas jurídicas constituyen el principio arquitectónico del derecho. Cit. colocarse en la situación prevista por ella.. JOSEFINA. abstracto e impersonal. Pág. El Derecho se ve afectado por las circunstancias políticas en que se da. Cit. las sociales. conducta. en consecuencia. Ob. No es dictada para alguien en especial ni tomando en cuenta una situación específica. 3. por las relaciones de poder en que se gesta y . Jurídicas: Provienen de tres formas que rigen la actividad humana. según la convención declarada de una comunidad.269 .10 En el caso es el poder soberano del Estado el que va a hacer que la norma sea cumplida. G. el sistema mediante el cual se ordenan los actos humanos a fin de que éstos se ajusten a las exigencias y necesidades de la comunidad.. Concepto de Norma: es una regla que impone un modo determinado de comportamiento. Cit. LAS NORMAS i. lo que le da su forma y su sentido. las morales y las técnicas. 2. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO.soberano. es decir. Cit.13 De a cuerdo con Gierke. La norma implica un mandato dictado en forma abstracta para ser aplicado al individuo que pudiera. Normativas: son las establecidas por los hombres buscando fines para su ÁLVAREZ LEDESMA. debe determinar exteriormente y de modo incondicionado. Según la Licenciada Colmenares. la norma es un mandato de carácter general. II. Religiosas: son un conjunto de creencias que son reveladas al ser humano por un ser supremo. Se ocupa del mundo del deber ser11. 5 13 RECASÉNS SICHES L. Tratan de guiar al hombre por el camino de la salvación. Recaséns nos menciona que 10 11 Diferentes órdenes normativos: 1. Pág 9 12 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Ob. Ob. MARIO. 12 ii. Ob. de la utilización de la fuerza para garantizar la eficacia de sus prescripciones.

M. Ob. Convencionalismos sociales: al igual que las jurídicas se basan en las repercusiones y buscan también conseguir el bien común.. A diferencia de las jurídicas. es sancionable. Cit. es obligatoria. 9 17 . enjuician la conducta humana bajo ciertos valores supremos. 19 En el caso se ponen de manifiesto los distintos tipos de normas. JOSEFINA. Morales: emanan de la conciencia y buscan el bien individual por medio de la práctica de las virtudes. Éticas: Son las que nos indican cómo debemos obrar para no apartarnos del camino que conduce nuestra perfección. ya mediante la realización de una vida virtuosa (normas morales) o el cumplimiento de las reglas que impone la convivencia16 5. Pág 10 19 COLMENARES. Las normas morales intervinieron cuando Amina Lawal decidió tener relaciones sexuales y tener un hijo fuera de matrimonio. Diferencia entre ley y norma: La ley deriva de la norma jurídica. debe estar escrita. 15 16 RECASÉNS SICHES L. por lo que no es algo que indigne de ninguna manera a las personas que viven dentro de la sociedad. a pesar de conocer las normas jurídicas. la cual deriva de la norma moral según Recaséns. Pág 13 Ibidem Pág. 15. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. Ob.muchas de las normas jurídicas son normas sociales. En Nigeria es un convencionalismo social el lapidar a las personas. Cit. iii. estas son las que rigen las buenas costumbres. Ob. buenos modales. 13 . Pág. La ley es de carácter más específico. establecidas para regular adecuadamente los infinitos problemas que se dan en la convivencia humana. hacia los que el hombre debe orientar su existencia17 Por otro lado Recaséns Siches nos dice que las morales son las que persiguen el bien individual mediante la práctica de las virtudes. pág 12 18 RECASÉNS SICHES L. y es emitida por un poder legislativo.. el bien de la sociedad. Cit. Las normas religiosas influyen en las jurídicas ya que se basan en las normas de la Sharia.18 6. Cit.. 4. GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Ob. etc.

no corresponden facultades correlativas por el sujeto. Algunas normas como las jurídicas son bilaterales mientras que las religiosas y las morales son unilaterales. La unilateralidad. 4. implica la posibilidad de que un sujeto exija de otro el cumplimiento de la obligación contenida en la norma. Exterioridad e interioridad: Un sistema normativo tendrá la característica de exterioridad cuando se toma en cuenta únicamente el hecho que la conducta externa se adecúe al deber establecido por la norma. la cual. Bilateralidad y unilateralidad: Una norma es bilateral cuando al mismo 2. prescindiendo de cualquier intención que pudiera haber tenido el obligado. implica que la norma de conducta es creada por un sujeto distinto del destinatario de la misma. será un sistema normativo con interioridad. Características de las normas: tiempo que impone deberes a uno o a varios sujetos. La Unilateralidad se caracteriza por la simple imposición de deberes. Frente a todo sujeto obligado habrá un sujeto facultado. supone que a los deberes impuestos por la norma de conducta. Las características de las normas se ponen de manifiesto en las diferentes normas que anteriormente explicamos. concede facultades a otros u otros. 1. La heteronomía. 3. Los . Si el cumplimiento de las normas no puede ser forzado.iv. reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. Existe una correlatividad entre deberes y facultades. Cuando lo que se valora es la intención del acto. Según García Máynez implica la autolegislación. Autonomía y heteronomía: Una norma es autónoma cuando el sujeto que debe cumplirla lo reconoce voluntariamente como válido. estaremos ante un sistema normativo incoercible. Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirla. por el contrario. No existirá un deber que no traiga una facultad. Coercibilidad e incoercibilidad: Un sistema de normas será coercible cuando exista la posibilidad de poder exigir el cumplimiento forzado del deber establecido en la norma.

79 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Esta clasificación tradicional ha sufrido transformaciones y por su especial naturaleza. v. 1. administrativas. los preceptos jurídicos agrúpanse en reglas de derecho público y de derecho privado. Pág. Cada uno de éstos será explicado posteriormente. nos referimos a la materia regulada por las mismas. es decir. de la seguridad social.. pero éste actuando de la misma forma en que actúan los particulares. Ob. privada o pública. Pág. al contenido de las relaciones sociales que ellas tratan de ordenar. La determinación de la índole. El Derecho social incluye el Derecho laboral. El Derecho Público incluye el Derecho constitucional. Cit. JOSEFINA. el material y el personal. Se consideran de Derecho público todas aquellas en las que aparece el estado como institución pública y de Derecho privado aquellas que regulan relaciones de los particulares entre sí o con el Estado. El Derecho Privado incluye el Derecho civil.convencionalismos sociales son incoercibles. procesales e internacionales. Desde este punto de vista. EDUARDO. 21 20 21 GARCÍA MÁYNEZ. ya no encajan ni en el Derecho Privado ni en el Derecho Público. mientras que las normas jurídicas sí lo son.20 Según la Licenciada Colmenares cuando hablamos del ámbito material de validez. Clasificación de las normas de acuerdo a su validez: Kelsen es el que nos dice que las normas se deben de considerar desde cuatro puntos de vista: el espacial. Cit. Las primeras se dividen en constitucionales. administrativo. Las que pertenecen a las disciplinas de creación reciente no siempre son clasificadas del mismo modo. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. agrario y el intelectual. no sólo pone interés teórico. procesal público. Esta clasificación tiene su fundamento en la división del Derecho objetivo en una serie de ramas. así como la inclusión del mismo en alguna de las ramas que hemos mencionado. sino enorme importancia práctica. el temporal. Por su ámbito material: Los preceptos del Derecho pueden también ser clasificados de acuerdo con la índole de la materia que regulan. de un precepto. 20 . penales. las segundas se dividen en civiles y mercantiles. mercantil e internacional privado. internacional y fiscal. Ob. penal.

Por su ámbito temporal: Se refiere al tiempo de duración de una norma jurídica. Ob. Validez temporal indeterminada: Cuando no se ha fijado el término de duración de un precepto. Amina Lawal y luego la condenó en primera instancia. 22 23 22 En el caso se presenta el Derecho Público porque fue el Estado quien acusó a RECASÉNS SICHES. 2. Tradicionalmente suele distinguirse entre Derecho público y Derecho privado. Recaséns cree que se han hecho múltiples teorías para explicar esta clasificación del Derecho público y privado. Pág. 179 GARCÍA MÁYNEZ. LUIS. cuya validez principia en un momento y termina en otro. Pág.Según Recaséns esta clasificación corresponde a las diferentes ramas del Derecho. B. Cit. Normas Internacionales: Son las que rigen en todo el Mundo por haber sido aceptadas por las naciones. EDUARDO. lo hacemos partiendo de la duración de su validez formal y distinguimos: A. Cit. Podemos distinguir los siguientes ámbitos espaciales de validez de las normas jurídicas: A.24 En el caso se menciona de la vigencia de algunas normas. EDUARDO. Al clasificar las normas jurídicas desde su ámbito temporal. Según García Máynez el ámbito espacial de validez es la porción del espacio en que un precepto es aplicable. Ob. éste dejará de aplicarse cuando la norma jurídica es derogada por otra posterior. García Máynez las define como aquellas cuyo lapso de vigencia no se ha fijado desde un principio. 81 . 81 24 GARCÍA MÁYNEZ. Pág. Los autores utilizan los términos de abrogación o derogación para referirse al acto mediante el cual el organismo competente del Estado deja sin efecto una ley. Por su ámbito espacial: Se refiere al espacio geográfico en que se aplicarán las normas jurídicas. el tiempo durante el cual será aplicable. Cit. como si se tratase de una clasificación a priori. como la de la Constitución de Katsina. desde el momento de su publicación. Ob. Para García Máynez es cuando su ámbito se encuentra establecido de antemano23. Validez temporal determinada: cuando una ley indica. Todas estas doctrinas han fracasado ya que ninguna logró encontrar un criterio universalmente válido para establecer tal distinción. 3.

Ob. particulares e individualizadas. Pág. Pueden ser: A. municipio. Genéricas: Válidas para un grupo extenso de personas. En el caso es muy importante el ámbito espacial ya que la Constitución de Katsina solamente se aplica en ese Estado y no en toda Nigeria. Por su ámbito personal de validez: Dentro de este apartado se encuadran las normas jurídicas atendiendo a las personas que deben observar u omitir determinadas conductas. 4. D. García Máynez y Recaséns Siches solamente considera a dos de éstas las cuales son las generales y las locales. pero el hombre podría en cualquier momento olvidarse de sí mismo: los filósofos prefieren seguir las leyes de la moral que fueron hachas para poder vivir en 25 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. 25 La religión y su influencia en las normas jurídicas Desde el espíritu de las leyes. y cambia las que él mismo establece. 25 . E. Generales: Aplicables a todas las personas. B. JOSEFINA. según obliguen a todos quienes se encuentren en los supuestos previstos u obliguen sólo a determinadas personas. vi. nación. D. unitario.. Según Recaséns Siches desde el punto de vista de cuáles sean las personas obligadas por las normas jurídicas. C. éstas pueden ser clasificadas en generales. Montesquiu nos dice que el hombre.B. MARÍA Y CHACÓN DE MACHADO. como ser humano. territorio: Federales si se trata de un régimen federal y Nacionales si se trata de un régimen Normas Locales: Son aplicables en una parte del territorio de una Normas Municipales: Son aplicables sólo en el territorio de un Kelsen. C. Específicas: para un grupo reducido y limitado de personas Individualizadas: aplicables sólo a individuos determinados. Cit. viola sin cesar las leyes que Dios ha impuesto. Dios ha llamado al hombre por las leyes de la religión. Normas plurinacionales: Cuando varias naciones se comprometen Normas Nacionales: Son aquellas que se aplican a todo el a acatar determinadas normas.

pero fue necesario sustituirlo por normas obligatorias que impusieran las mismas soluciones con la fuerza del derecho y no ya con la simple coerción de las creencias.como los mandamientos. porque se reconoce que los otros sistemas normativos son superiores por su origen. CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU. Los diez mandamientos del judaísmo –aunque algunos sean estrictamente jurídicos. La religión.L. el derecho sólo tiene fines terrenos y no trasciende al más allá. Las normas jurídicas no se apartan de los preceptos religiosos y morales. Una religión no es solamente un conjunto de creencias: es también una regla de conducta. El derecho constituye entonces un sistema necesario puesto que el hombre es un ser social y debe estar sometido a normas que lo guíen en sus relaciones con los demás. nos menciona que los tres órdenes normativos fundamentales son la religión. De l’ espirit des lois.y las creencias de las demás sociedades primitivas fueron las primeras fuentes de derecho. el indispensable fundamento religioso y moral de todo orden jurídico. Cit. Por ser superiores. Ob. La religión tiene un origen divino. Capítulo 1 MOUCHET . CHARLES.s. ignorando. porque violarlos constituye un pecado.26 Mouchet.son preceptos religiosos. . 1748. La necesaria trabazón que debe existir entre la religión y el derecho. porque cualquier que se adoptara. En el siglo XIX. . La complejidad de la vida social obligó a reglamentar algunas instituciones y de problemas que la religión y la moral no habían resuelto. forman la base del orden jurídico. RICARDO. Mientras la religión deriva de lo alto y tiende a lo sobrenatural. pero no son suficientes para regular la convivencia humana.E. resultaba suficiente para orientar la conducta. los positivistas estudiaron el derecho como un producto puro y exclusivo de la vida social.27 Mouchet nos dice que uno de los fundamentos de 26 27 MONTESQUIU. el sentimiento moral y las leyes positivas. s. la moral y el derecho. mientras que el derecho es puramente humano. No hay distinción específica entre ellos porque los mismos preceptos vienen impuestos por las creencias religiosas. conviene señalar las profundas diferencias que los separan. era diferente de éstas dos. pero subordinado de las creencias como la moral. Con el paso del tiempo se crea una diferenciación entre los 3 términos. Así la verdad revelada.sociedad. Las normas jurídicas nacen como un sistema autónomo..

CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. Aunque el natural es superior. tienen que estar sustentadas en principios supremos. 10 . La teoría teocrática nos dice que el derecho es un mandato de la divinidad. Ob. enmarca las normas que se derivan de un ordenamiento jurídico. La escuela del derecho natural y de gentes se encuentra hoy abandonada. Es la solución más antigua. Derecho natural: Trata de las bases necesarias sobre las cuales se debe de hacer cualquier ordenamiento jurídico. los grupos sociales y el Estado. MARCO GERARDO. Iusnaturalismo. III.28 En éste caso en específico.29 Monroy Cabra citando a Aristóteles nos dice que es como un sentimiento subjetivo de lo justo y de lo injusto.derecho es la religión. las normas que no se ajustan al derecho natural carecen de fundamento y de justificación racional. sin precisar mayormente acerca de su contenido. Es dualista ya que acepta el derecho natural y el positivo. Es una corriente filosófica. concepto y características: 1. RICARDO. Esto lo podemos observar cuando nos menciona la teoría teocrática. y lo contraponían al derecho e gentes (ius gentium). cuyo poder derivaba también de la divinidad. y en consecuencia no podían discutirse las leyes ni la autoridad de los gobernantes. Iusnaturalismo: El Iusnaturalismo trata de encontrar un fundamento racional y necesario al derecho.. Era justo lo querido por Dios. Pág. 2. la religión cumple un papel muy importante ya que influye directamente a la norma jurídica. admitida en las épocas primitivas en que el orden jurídico se confundía con los preceptos religiosos. 31 MOUCHET. derecho natural. Otros daban a este último el nombre de ius naturae. su expansión en la familia. Pág. Ob. Su excesivo racionalismo la hizo apartarse de la realidad. ANTE EL CASO i. Cit. usado por todos los pueblos. Por lo tanto. origen. que está llamado a proteger el libre desenvolvimiento de la personalidad humana. 30 Una de las cosas que 28 29 DIFERENTES CORRIENTES Y SU POSTURA Ibidem. que es una nota específica de la naturaleza humana y que implica una actitud valorativa.pág 34 30 MONROY CABRA. Cit. es una manera de pensar. su derecho a la vida. incluso el hombre. Algunos llamaban derecho natural a lo que la naturaleza enseñó a todos los animales.

RICARDO. Éstos pilares son la naturaleza. Origen del derecho natural: Al conjunto de éstos principios se le conoce. desde la antigüedad con el nombre de derecho natural porque derivan de la naturaleza o esencia del ser humano. Ob. que supone un rechazo a toda relación conceptual vinculante entre ambos. clasificación y sus características: 1. CARMEN MARÍA. las costumbres. no se le debería de condenar a Amina Lawal a muerte. pág. la jurisprudencia y la 31 COLMENARES GUTIÉRREZ. la razón y Dios. y de la necesidad de asegurar el cumplimiento de sus fines .org/wiki/Iuspositivismo . desarrollo y sociedad.protege el Derecho Natural es el derecho a la vida.31 Sus preceptos son muy generales y podrían reducirse a uno solo: hacer el bien y evitar el mal. 32 ii.33 Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. Cit. o hay la posibilidad de que exista tal contradicción con el derecho positivo. Iuspositivismo: También conocido como positivismo jurídico. derecho natural. Características: Esta ley natural es universal e inmutable y superior a las leyes humanas porque deriva de la propia naturaleza del hombre y le da las normas básicas de la convivencia social en todas las épocas y lugares. es una corriente de pensamiento jurídico. ni un reflejo de la sabiduría divina. El derecho natural constituye el fundamento y señala los límites de todo orden jurídico. Ob. sino que puede llegar a elaborar sistemas jurídicos completos. Se podría decir que derivan de tres pilares muy importantes. 5. http://es. El derecho natural no solamente comprende los preceptos naturales de convivencia social. por lo que desde la postura iusnaturalista. 74 32 MOUCHET. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. Pág. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. Según Monroy Cabra el derecho natural nace con la pretensión de ser derecho vigente y por esto entra en colisión. de su condición de ente racional. Cit. de sus instintos de conservación.wikipedia. Grocio dice que el derecho natural ya no es una inspiración instintiva hacia la justicia. CHACON DE MACHADO. Iuspositivismo. 33 33 WIKIPEDIA.. JOSEFINA. sino un producto totalmente intelectual y humano. La principal tesis del iuspositivismo es la separación entre moral y Derecho. 3.

La validez de todas estas normas –sean generales o individuales. y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.depende siempre de un conjunto 34 35 GARCÍA MÁINEZ. Pág 43. en otras palabras.36 En este caso el Derecho positivo representa a todas las normas jurídicas que se vinculan al caso. Ob.34 La licenciada Colmenares citando a Villatoro Toranzo nos dice algo parecido ya que nos dice que el derecho positivo es un sistema de normas emanadas de la autoridad competente y promulgadas de acuerdo con el procedimiento de creación imperante de una nación determinada. CHACON DE MACHADO. la jurisprudencia y la doctrina. 76 36 MOUCHET. El orden vigente no sólo está integrado por las normas legales y las reglas consuetudinarias que el poder público reconoce y aplica. Pág 39 . A él pertenecen asimismo los preceptos de carácter genérico que integran la jurisprudencia obligatoria y las normas individualizadas. RICARDO. como por los preceptos que formula. Es el derecho que se exterioriza en las leyes. EDUARDO. Cit. Por su grado de efectividad: Se suele clasificar en vigente y no vigente. a) Derecho positivo vigente: Llamamos orden jurídico vigente al conjunto de normas imperativo-atributivas que en una cierta época y un país determinado la autoridad política declara obligatorias. Clasificación del Derecho Positivo: A. La vigencia deriva siempre de una serie de supuestos. El Derecho natural es. ob. las costumbres.doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo. las costumbres. El derecho vigente está integrado tanto por las reglas de origen consuetudinario que el poder público reconoce. COLMENARES GUTIÉRREZ. CARMEN MARÍA. Pág. Derecho positivo (concepto y características): Se le llama derecho positivo al conjunto de normas jurídicas emanadas de autoridad competente y que ésta reconoce y aplica. ob. 2. Cit. Cit. 3. Tales supuestos cambian con las diversas legislaciones. CARLOS Y ZORRAQUIN BECU. JOSEFINA. la jurisprudencia y la doctrina y cuya aplicación puede ser exigida por cualquiera que tenga un interés jurídico en hacerlo.35 Mouchet y Zorraquín nos da la misma acepción de derecho positivo que ya teníamos al principio. el derecho que se exterioriza en las leyes.

pero por no estar vinculado con el caso. Tal equiparación es indebida. no será expuesto. Cit. Cit. Pág. MARIO I. ni todo derecho positivo es vigente. establecidos por otras del mismo sistema. La costumbre no aceptada por la autoridad política es derecho positivo.40 La ley que tienen en Nigeria es escrita. Pág. 23 ÁLVAREZ LEDESMA. .. decretos y que han sido debidamente promulgados por la autoridad competente en cada caso. momento. y . Un ordenamiento que en ningún caso fuese obedecido ni aplicado no estaría en realidad dotado de vigencia. Pág. La vigencia es atributo puramente formal. La separación entre positividad y validez formal no puede admitirse en relación con todo un sistema jurídico.de requisitos extrínsecos. Cit. reglamentos. Según Peniche Bolio es la parte del derecho positivo que es válido. b) Derecho positivo no vigente: Existe también el Derecho positivo no vigente. 27 40 Idem . 69 39 RECASÉNS SICHES. derecho que es eficaz. derecho realizado. Ob. que el poder público reconoce como los preceptos que formula. Desde el punto de vista formal.37 Según Mario Álvarez está integrado tanto por el derecho consuetudinario. por lo tanto. Las locuciones derecho vigente y derecho positivo suelen ser empleadas como sinónimos. pero desprovisto de eficacia. No todo derecho vigente es positivo. pero carece de validez formal. solamente desaparecen porque se deroguen. puede decirse que constituye una parte de la cultura viva o actual de un pueblo. Por su forma de manifestarse: a) Derecho escrito: Es aquel cuyas disposiciones se encuentran plasmadas en documentos. tales como leyes. 37 38 39 En el caso se nos menciona la Constitución del Estado de Katsina. reconocido por el Estado y puede ser sancionada su desobediencia. sólo es admisible en los casos cuando se trata de preceptos jurídicos aislados. Ob. B. sea implícita o explícita. La posibilidad de que exista un derecho dotado de vigencia. el precepto que no se cumple sigue en vigor mientras otra ley no lo derogue. vigente o no vigente. LUIS. Ob. derecho que tiene efectividad práctica. la cual era la vigente en ese PENICHE BOLIO. FRANCISCO J. La positividad es un hecho que estriba en la observancia de cualquier precepto. 38 Para Recaséns Siches es el derecho vivo.

42 García Máynez también nos dice que es el conjunto de normas. La facultad deriva siempre de la norma que la reconoce y. EDUARDO. IV.43 Todos los autores consultados coinciden en que el derecho objetivo es un conjunto de normas. es un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. 43 GARCÍA MÁINEZ. Pág 36 . constituye la rama destinada a regular las relaciones mercantiles o que gobierna la vida familiar. C. iii. En éste caso en específico no aplica. Cit. Cit. por lo que no será explicado. EL DERECHO ii. Se utiliza mucho en el Derecho anglosajón. 6 MOUCHET C. Es aquel en el que se da una relación en un plano vertical ya que siempre hay alguien que es superior. y ZORRAQUÍN BECU. Ob. Es entonces. o que. Se da en un plano horizontal. Derecho Objetivo: En su sentido objetivo.41 Mouchet y Zorraquín nos dicen que en este sentido el derecho constituye un conjunto de normas que rige obligatoriamente la vida humana en sociedad. el conjunto de normas jurídicas que rige el territorio de nuestro país. Un ejemplo de esto es la acusación que Amina Lawal b) Privado: Es el Derecho que es renunciable y modificable. Por la materia que regula: a) Público: Es el derecho que no es renunciable. la norma carecería de aplicación efectiva si no hubiera 41 42 RECASÉNS SICHES .b) Derecho no escrito o consuetudinario: Es el que emana de la costumbre. Cit. a la inversa. Derecho subjetivo: Mouchet y Zorraquín nos dicen que el derecho en este sentido consiste en la facultad que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás y ese conjunto de facultades es lo que se llama derecho subjetivo.pág. ob. Ob. Pág 6. LUIS.

Pág. En tales casos. Es decir.Pág. sino también al Derecho público. es exigir el derecho. 47 iv. los actos del titular son un elemento productor de normas jurídicas.LUIS. y ZORRAQUIN BECU R. La tercera figura del derecho subjetivo es el poder de formación jurídica. Cit. Esta distinción se aplica no sólo al Derecho privado. Cit. En todos estos casos la expresión derecho subjetivo se toma en el sentido de poder jurídico. ob.Pág. se dice: que el propietario de una cosa tiene derecho de donarla. para exigir de otro una determinada conducta.45 Se utiliza la palabra derecho (subjetivo) para expresar la facultad que un sujeto tiene que determinar normativa e impositivamente la conducta de otro. Éste consiste en la facultad que la norma atribuye a una persona de determinar el nacimiento o contribuir al nacimiento.. 6 47 Ibidem.44 Para García Máynez. Existen por el contrario los derechos de la segunda figura. de tener a su disposición la facultad de exigir de otra persona el cumplimiento de un deber jurídico. 7 GARCÍA MÁINEZ.sujetos capaces de ponerla en ejercicio. . es decir. valiéndose del aparato coercitivo del Derecho. Los derechos subjetivos cuyo contenido consiste en el reverso material de los deberes jurídicos de otras personas suelen ser derechos contra todos. etc. que el acreedor tiene el derecho de traspasar su crédito a otra persona. por virtud de la norma ocupa una persona en una relación jurídica. Son comúnmente llamados derecho como pretensión. Según Recaséns Siches existen tres figuras importantes del derecho subjetivo. o de determinar o de contribuir a la modificación o a la extinción de unas ciertas relaciones jurídicas. En este sentido. el derecho subjetivo es una función del objetivo. División del Derecho objetivo y subjetivo: Derecho público y Derecho privado: 44 45 MOUCHET C. 140 . Cit. La primera figura de derecho subjetivo tiene como término correspondiente la obligación o el deber de otras personas de abstenerse de cualquier comportamiento que pueda interferirse con la facultad del sujeto titular del derecho subjetivo. Son derechos que valen frente a una o varias personas determinadas. Éstos no se refieren al propio comportamiento sino al de otra persona.46 El derecho subjetivo es el conjunto de facultades que tiene cada uno para obrar en cierto modo frente a los demás.Pág 36 46 RECASÉNS SICHES. EDUARDO. Tiene como objeto o contenido una conducta propia del sujeto titular de la facultad. Esta segunda figura consiste en la situación que. gravarla. ob. tales como los derechos de crédito. Ob. venderla.

Hay dos teorías de la división del derecho. v. EDUARDO. Según Monroy Cabra la distinción más antigua del derecho es la que lo divide en derecho público y derecho privado. que nos dice que el derecho no tiene división y la positiva que nos dice que el derecho sí se divide en público y privado. García Máynez define el derecho internacional privado como el conjunto de normas que indican en qué forma deben resolverse. en su aspecto sistemático.48 El siguiente cuadro explica la división de las diferentes ramas del derecho: Constitucional Administrativo Interno Derecho público Financiero Penal Procesal Laboral o de trabajo Externo Internacional público Internacional privado 48 GARCÍA MÁYNEZ. es decir al orden jurídico de cada Estado. ob. Esta división se refiere al derecho interno. los problemas de aplicación que derivan de la pluralidad de legislaciones. administrativo. en materia privada. La negativa. hay un derecho público y privado internacionales. Al privado el civil y el mercantil. División del Derecho público y privado: Derecho interno y Derecho externo El derecho interno es el que se aplica en el marco jurídico de un Estado en específico. Al lado del derecho público interno.La distinción entre Derecho privado y público es el eje en torno del cual gira la jurisprudencia técnica. El externo es el que nos lleva a analizar otros países. Cit. Pertenecen al público los derechos constitucional. Pág 150 . sin embargo. es uno de los temas que han sido más discutidos. penal y procesal. 1. Para hacer ésta división existen distintas teorías.

los actos procesales. 5. los principios. así como la vida de la comunidad jurídica internacional. de orden personal y patrimonial. Se divide en: a) derecho de las persnas. los presupuestos procesales. así como el análisis de la personalidad del delincuente. la organización del poder judicial. la jurisdicción y competencia de los órganos jurisdiccionales. c)derecho de los bienes. Pág. 8. Derecho civil: Determina las consecuencias esenciales de los principales hechos y actos de la vida humana y la situación jurídica del ser humano en relación con sus semejantes. la teoría general de la prueba y los medios probatorios. Derecho de familia: (algunos autores no lo incluyen dentro del derecho civil por tener características de derecho público) Comprende el conjunto de reglas. cuyo objeto exclusivo es presidir la organización. la solución de conflictos. por último. e)derecho de las obligaciones. la pena. 9. Se estudian básicamente tres cosas: 1) régimen matrimonial 2) filiación. la evolución histórica de las doctrinas penales. sus atenuantes y eximentes. Derecho procesal: Estudia los caracteres del procedimiento. 13. la teoría general del proceso. Derecho internacional privado: Es la rama del derecho que estudia los conflictos que se presentan cuando en una relación jurídica interviene un elemento extranjero. 7. ob. 49 49 MONROY CABRA.Civil Derecho privado Comercial Minero y agrario 4. los medios de impugnación o recursos. MARCO GERARDO. la acción penal. vida y disolución de la familia. el derecho de la guerra. la Organización de las Naciones Unidas. las diversas clases de procesos y su tramitación. Cit. así como los principios en esta materia. etc. Derecho internacional público: Es el derecho que regula las relaciones entre sujetos de derecho internacional. las partes. las diversas clases de sanciones y la prevención de la delincuencia. 165 . la responsabilidad criminal. Derecho penal: Esta rama estudia el concepto de delito. b)derecho de familia. Es el derecho de los tratados. d)derecho sucesorio. y. sus elementos y clases. las resoluciones judiciales. la teoría de la acción y de las defensas del demandado. y 3) guardas. los sujetos de derecho internacional.

89 53 RECASENS SICHES. coercibilidad-incoercibilidad y autonomía-heteronomía. Pág.no le pudieron hacer una distinción entre moral y derecho. 52ª. pág. Editorial Porrúa. Cit. Autonomía-heteronomía: Autonomía según Kant es el reconocimiento espontáneo de un imperativo creado por la propia conciencia. mientras que las normas jurídicas (derecho) son impuestas por alguien y si no se cumplen se exige su cumplimiento. Decimasegunda edición. Pág. la moral aspira a crear una situación de oden y paz al igual que el derecho pero la paz de la moral es íntima. Interioridadexterioridad: Por lo mismo que la moral nace del individuo y es para el individuo. Éstos son: unilateralidad-bilateralidad. y la paz del derecho es externa y social. La heteronomía es la sujeción de un querer ajeno.52 Según Recaséns.53 50 51 Ibidem. Solamente los cristianos pudieron hacer una distinción entre ella. pág 88 GARCÍA MÁINEZ. interioridad-exterioridad. Introducción al estudio del Derecho. También nos dice Siches que la moral considera los actos humanos en relación con el sujeto que los cumple mientras que el derecho lo considera con las relaciones que se dan entre los sujetos de una sociedad. 1997. MARCO GERARDO. México. Edición. 2001. 86 . 51 Monroy Cabrera también se encuentra de acuerdo con García Máinez sobre éste tema aunque no nos menciona la diferencia de la exterioridad-interioridad que Máinez nos plantea. Introducción al estudio del derecho. Editorial Porrúa.vi. LUIS. Diferencia entre moral y derecho: Monroy Cabra nos dice que distintas civilizaciones a lo largo del tiempo. EDUARDO. Ob. La moral y el Derecho: 1. México. renuncia de la facultad de autodeterminación normativa. Unilateralidad-bilateralidad: las normas morales son unilaterales porque cada individuo es el que se impone sus propias normas dependiendo de lo que él piensa. Coercibilidad-incoercibilidad: La moral es incoercible ya que solamente el individuo es el que se puede exigir cumplirla.50 Según García Máinez la moral se diferencia del derecho en cuatro aspectos fundamentales. Por el otro lado el cumplimiento del Derecho es exigido por el Estado.incluidos los romanos y los griegos. Por lo tanto la moral es autónoma y el derecho es heterónomo. El primer filósofo que dijo con exactitud la distinción entre moral y derecho fue Cristián Tomasio. 15 52 MONROY CABRA. su cumplimiento debe de efectuarse de manera espontánea. es interior. El derecho por el contrario es exterior por la facultad que tiene de poder ser exigido.

sino a la conciencia. el derecho nos pide solo una fidelidad externa. Por lo tanto. B. LUIS. Concepto de fuente de Derecho: Según el Dr. es decir. Pág. una adecuación a un orden establecido. la subordinación del derecho a la moral. es la que produce el derecho. La moral en un momento determinado le sirve al juez para atenuar una regla jurídica. La obligación moral no pertenece al orden jurídico. el primero que acuñó la metáfora de fuentes del Derecho fue Savigny. El campo de la moral es el de la conciencia y el del derecho es el de la coexistencia y cooperación sociales. Savigny. Cit. Pág. MARCO GERARDO. porque el comportamiento humano es susceptible de las dos valoraciones.. 54Según Recaséns Siches. es interiorizada. Ob. Diferencia entre obligación moral y jurídica: La obligación moral es la que el propio individuo se impone. La moral y el derecho nunca se contradicen. 91 56 GHERSI. Ésta fuerza hidráulica. . Relación entre moral y derecho: Según Monroy Cabrera entre las relaciones entre moral y derecho hay tres tesis importantes A. que respondamos auténticamente a nuestra misión en la vida. LAS FUENTES DEL DERECHO i. Cit. es decir. Conferencia cit.2. En cambio. existe una interdependencia recíproca entre la moral y el derecho.56 54 55 MONROY CABRA. mientras que la obligación jurídica es la que el sistema nos obliga a cumplir y por lo tanto se encuentra exteriorizada. ENRIQUE. La tercera tesis es la más acertada por el autor. en un discurso. según la metáfora de Savigny. la independencia del derecho y la moral y C. 55 3. la moral nos pide que seamos fieles a nosotros mismos. recíprocas influencias entre el derecho y la moral. 91 RECASENS SICHES. Éstas diferencias están íntimamente relacionadas con las características propias de moral y de jurídica. V. planteó la metáfora de las fuentes del derecho. La moral actúa en la conciencia y el derecho busca la coexistencia y convivencia pacífica de las personas que pertenecen a una determinada sociedad. ob. Enrique Ghersi.. de donde viene el derecho. de donde éste se produce.

etc.60 Viéndolo desde otro punto de vista. Así de simple nos lo explica Peniche Bolio. Ob. colecciones legislativas. MARCO GERARDO. Después nos dice que el concepto de fuente comprende. es decir. la legislación. En cambio. la economía. Acto concreto creador del derecho. Fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social. México 1970. Ob. reales e históricas). Por ello. Peniche Bolio tiene un pensamiento un poco positivista ya que dice que pareciera que la única fuente de Derecho es el proceso legislativo. 58 Mario Álvarez nos dice que solamente de donde emana. 5. es decir antiguos documentos. 174 61 PENICHE BOLIO. 45 . Cit. 100 GARCÍA MÁYNEZ. Ob. fuente es el origen. 126 60 MOUCHET. Introducción al estudio del derecho. etc. FRANCISCO. no serán fuentes del derecho los actos jurídicos que se limitan a crear. Introducción al derecho. para Peniche Bolio las fuentes del Derecho son todo aquello que produce Derecho. Se habla de fuentes formales.59 Según Mouchet y Zorraquín la fuente es el medio de producción. en el derecho. 2. el sentimiento jurídico. Autoridad creadora del derecho histórico o actualmente vigente. Pág. 57 García Máynez nos dice que la terminología jurídica de la palabra fuente tiene tres acepciones. 3. nacimiento o causa del caudal que a partir de ella corre. el Estado o pueblo 4. fuente de lo que histórica mente es o ha sido derecho. la mayor parte de los autores definen las fuentes como el origen. Pág. la decisión judicial.61 Monroy Cabra nos presenta distintas acepciones de la expresión “fuentes del derecho”. modificar o extinguir derechos subjetivos y obligaciones mediante la aplicación de las normas existentes. Pág. Editorial Porrúa. EDUARDO. las cuales hay que distinguirlas con mucho cuidado. aunque esto dejaría afuera a las demás fuentes que ya conocemos (formales. RICARDO. es decir. pág. El fundamento de validez jurídica de una norma concreta 57 58 MONROY CABRA. Editorial Perrot. la norma el resultado. 51 59 ÁLVAREZ LEDESMA. Entre las distintas acepciones se encuentra: 1. es decir. parecido pero no igual. reales e históricas. causa o nacimiento del derecho. constituiría el calificativo de fuente de derecho. Cit. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Pág. todo acto creador de normas jurídicas. la naturaleza humana.Según Monroy Cabra. Cit. etc. la costumbre. MARIO. Buenos Aires 1975.

la producción jurisprudencial y la autonomía de la voluntad. cuáles suelen ser en la realidad los mecanismos más frecuentes productores de normas. Se puede contestar que son la producción legislativa. la ley. Ob. es decir. preguntarnos con relación a un sistema positivo. Pág 101 . tradicional del Derecho. la producción consuetudinaria. la consideración estimativa. sobre qué procedimientos deban ser considerados como preferibles para la formación del Derecho. Forma de manifestarse la norma jurídica. Y quinto. históricas y formales. Cit. productos de transacciones políticas. MARCO GERARDO. es decir. cuáles son las fuentes que éste establece para la producción de normas jurídicas. Según Recaséns Siches son cinco problemas diferentes los que pueden ser planteados sobre las llamadas fuentes del Derecho. Ésta es la que conoceríamos después como doctrina MONROY CABRA. el problema de la fuente común o razón común de validez jurídica de todas las normas.. ii. el problema si es mejor la regulación legislativa que la regulación consuetudinaria. cómo se han elaborado real y efectivamente los contenidos jurídicos concretos. el decreto o la costumbre 7. consiste en un punto central y común de imputación. Cuarto. Todo derecho positivo es tal Derecho 62 62 Por otro lado García Máynez nos dice que se dividen en formales. es decir la ley decreto y la costumbre. Éstos pueden ser por presión de la opinión pública. copia de modelos extranjeros. todo Derecho deriva de la voluntad del Estado. filósofos del derecho.6. de cuáles han sido los procesos sociales a través de los cuales han surgido los contenidos del Derecho. es decir. Tercero. En cuanto a su fundamento de validez jurídica. Primero. El Estado o su voluntad. reales e históricas. Segundo. etc. Clasificación de las diferentes fuentes del Derecho: Monroy Cabra nos dice que la mayoría de autores clasifican las fuentes en materiales o reales. Objeto: subjetivo u objetivo. que constituye la unidad del orden jurídico. problema que se resuelve contestando que esa fuente es unitaria y consiste siempre y necesariamente en la voluntad del Estado.

Pág. una costumbre. 63 1. El Derecho Indiano. 165 GARCÍA MÁYINEZ. etc. el Derecho de las corporaciones. pág. Su hondo sentido religioso se evidencia en la finalidad esencial de dicho ordenamiento jurídico que era la conversión de los indígenas a la fe de Cristo y a la defensa de la religión católica.positivo válido. Cit. 51 65 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. abstracta. LUIS Ob. Introducción al derecho.. . de existencia ideal. gestado espontáneamente por la colectividad. es decir. 2003. aplícase a los documentos que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. sino que nos referimos a una construcción jurídica formalista. establecidas por las partes que los concluyeron. Cuando se habla de voluntad del estado no nos referimos a ningún fenómeno real de voluntad psicológica de unos hombres. podría ser un ejemplo perfecto de las fuentes históricas de nuestro país. 3ª edición. Por ser el Derecho una obra humana. monumentos. Pág. las reglas de los contratos. No es Derecho formalmente válido. se hace necesario plasmarlo de alguna forma: en documentos. las fuentes históricas son los lugares donde el Derecho ha quedado plasmado.64 Según la licenciada Colmenares. Una costumbre jurídica obviamente no ha sido elaborada por un órgano calificado del Estado para dicho fin. emanado del mismo seno de éstas. papiros. 39. Cit. Toda norma positiva. en tanto en cuanto podemos referirlo a la voluntad del Estado. CARMEN MARÍA. Este viene del sistema jurídico existente en la época colonial. o una norma contractual o institucional. estelas. sea cual fuere su origen efectivo. EDUARDO. Editorial Serviprensa S. constituirá derecho formalmente válido en la medida en que deba ser impuesta por el Estado. los cuales constituyen las fuentes históricas del Derecho. que no han sido fabricadas por los órganos del Estado: el Derecho consuetudinario. sino que ha surgido por espontánea gestación social en el seno de una colectividad.A.65 Para Peniche Bolio las fuentes históricas son todos los 63 64 RECASENS SICHES. a saber: a la personalidad del Estado como centro común de imputación de todos los mandos sancionadores contenidos en el ordenamiento jurídico. Fuentes históricas: Fuente histórica. que no sea susceptible de ser impuesta por los tribunales o por los otros órganos del Estado que vengan en cuestión. por sus órganos. Ob. Hay normas jurídicas que no han sido elaboradas por éste. No todas las normas jurídicas son la expresión de la voluntad del Estado.

Ob. Colmenares. el financiero. Cit. MARIO. 40 70 MONROY CABRA. Ob.67 2. el alcoholismo. MARCO GERARDO. Entre los principales factores que influyen en el contenido de las normas de derecho son : los factores reales y los factores racionales e ideales. económicos. Cit. son un perfecto ejemplo de ésta fuente de derecho66 Para Mario Álvarez se consideran como fuentes históricas todos aquellos documentos o textos de derecho positivo no vigente que funcionan como inspiración o antecedente de la formalización del derecho. pues. Pág 101 . las fuentes reales incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. Esos factores reales varían en el tiempo y espacio. datos sociales (Ej.). social y biológico. y. Ob. religioso. Son.) y por último están los datos políticos que son aquellos en los que se observa el fenómeno del poder. Pág 46. edad. 51 69 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. Ob.) que el legislador tiende a resolver. La unión de hecho. económico. Éstas obedecen a múltiples causas de tipo político. 70 Para la Licenciada Colmenares dentro de las fuentes formales se incluyen todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. protección de la mujer. además. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. pues. gremiales. Estos factores son las necesidades o problemas (culturales. Cit.68 Según la Licda. datos económicos (El derecho mercantil. etc..69 Según Abelardo Torré son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. 126 68 GARCÍA MÁYINEZ. Estas ya no están vigentes. es 66 67 PENICHE BOLIO. FRANCISCO. ÁLVAREZ LEDESMA. etc. ajenas al Derecho y simplemente constituyen su antecedente lógico y natural. el fiscal son influenciadas por éste factor). Los diez mandamientos. Pág. Las diferencias de sexo. las finalidades o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla. Fuentes reales o materiales: Según García Máynez las fuentes reales son los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas. CARMEN MARÍA. Ob. Éstas son el conjunto de documentos que estuvieron vigentes en el pasado y que ahora nos permite conocer el derecho que estuvo vigente en diferentes épocas. Los factores reales se dividen en datos biológicos (Ej. las siete partidas del Derecho Romano. etc. Pág. Cit. Son. Pág.documentos históricos que sirvieron para la humanidad y que ahora son antecedentes jurídicos de gran importancia. EDUARDO. Cit.

RICARDO. FRANCISCO. La reunión de los elementos que integran los procesos legislativo. Cit. 51 75 PENICHE BOLIO. RICARDO.71 Para Mouchet. Ob. las fuentes materiales son todos los factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las normas jurídicas. La legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. Ob. la costumbre y la jurisprudencia. Cit. Las fuentes formales del derecho son la legislación.72 Para Peniche Bolio los factores.decir. 75 Para Mouchet y Zorraquín. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. Pág. EDUARDO. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. condiciona la validez de las normas que los mismos procesos engendran. La jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales.76 Legaz y Lacambra dice que las fuentes formales son todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitante en la experiencia 71 72 GUTIÉRREZ DE COLMENARES. circunstancias y elementos que provocan una nueva ley. 74 Para Peniche Bolio las fuentes formales del derecho son la costumbre. sociales. Éstas obedecen a múltiples causas que en cierto modo están prefigurándolas.73 3. La costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. apartándose de un proceso legislativo ordinario se les llama fuentes reales de Derecho. Fuentes formales: García Máynez entiende por fuente formal los procesos de creación de las normas jurídicas. consuetudinario y jurisprudencial. 41 MOUCHET. Pág. Las fuentes en sentido material están constituidas por el conjunto diverso y complejo de los factores morales. ideológicos y de orden técnico que determinan la sanción de las normas jurídicas y les dan su contenido particular. Ésta proviene de un acto humano. Cit. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. y la hace surgir a la realidad. que le da origen. Pág. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. Cit. Pág. Cit. Cit. CARMEN MARÍA. Pág. Ob. Ob. 171 73 PENICHE BOLIO. Cada fuente formal está constituida por diversas etapas que se suceden en cierto orden y deben realizar determinados supuestos. Ob. la diferenciación entre gobernante y gobernados. Ob. la jurisprudencia y la legislación. Las formales son procesos de manifestación de normas jurídicas. sino que las contienen. Las fuentes formales no son normas. 173 . 47 74 GARCÍA MÁYINEZ. individual o colectivo. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. FRANCISCO. Pág. 48 76 MOUCHET.

la costumbre y la jurisprudencia como divisiones de las fuentes formales. Villegas Lara. es fuente formal la manifestación exterior de una voluntad dispuesta a crear el derecho. b) la costumbre. a dar nacimiento a una nueva norma jurídica. Entre los autores más destacados se encuentra Álvarez. García Máynez. Recaséns Siches. d) la jurisprudencia. Pág.78 Hay dos formas de producir las fuentes formales: la originaria y la forma derivativa. MARCO GERARDO. Las fuentes formales son los distintos modos de manifestación del derecho positivo. Estas dos últimas no han sido consideradas como fuentes en sentido estricto. Mouchet y Zorraquín. Para Mouchet y Zorraquín dentro de la doctrina tradicional se encuentran la ley. MARCO GERARDO. Ésta proviene de un acto humano. que le da origen. Ob. Pág. Cit. el cual dispone qué órganos y mediante qué procedimientos serán elaboradas las normas de derecho. sin embargo no nos menciona la doctrina como tal. Para Mouchet y Zorraquín. La forma derivativa se da cuando la forma de producción del Derecho son creadas de acuerdo a un proceso ya establecido por le propio sistema.77 Según Bonnecase las fuentes formales son las formas obligadas y pre-determinadas que ineludiblemente deben revestir los preceptos de conducta exterior para imponerse socialmente en virtud de la potencia coercitiva del Derecho. o las traducen al lenguaje para su conocimiento y aplicación. A continuación explicaré someramente la clasificación de cada autor.79 García Máynez nos menciona la legislación. Clasificación de las fuentes formales: Los autores clasifican de diferentes formas las fuentes formales. sino que las contienen. o por el que una cierta realidad vital-social se convierte en realidad jurídica. Las fuentes formales no son normas. Monroy Cabra nos dice que las fuentes formales se clasifican en cuatro grupos: a) la legislación. Monroy Cabra y Peniche Bolio. y la hace surgir a la realidad. Ob. individual o colectivo. 103 BONNECASE citado por idem 79 MONROY CABRA. la 77 78 LEGAZ Y LACAMBRA citado por MONROY CABRA. 102 . sino como autoridades. por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es trasmutado en norma de derecho. iv. La forma originaria es cuando se establece una nueva organización jurídica en un territorio no perteneciente a Estado alguno.histórica del derecho. c) la doctrina. Cit.

sobre todo.. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Cit. Ob. Ob. el reconocimiento de la autonomía de la voluntad privada para crear normas jurídicas.costumbre la jurisprudencia y la doctrina. 169 83 ÁLVAREZ LEDESMA. Podríamos definirla como el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general. Dentro de las directas se encuentra la legislación. la costumbre y la jurisprudencia. doctrina científica y contratos. Cit. 173 VILLEGAS LARA. Cit. RENE ARTURO. los principios generales del Derecho y los actos jurídicos80 Para Villegas Lara el Derecho puede presentarse dentro de la realidad social mediante diferentes manifestaciones: costumbres. RICARDO. jurisprudencia o doctrina legal. los principios generales del Derecho y la doctrina. dentro de las indirectas quedan ubicadas la jurisprudencia. a las que se da el nombre 80 81 MOUCHET. Algo interesante de éste autor es que al igual que Recaséns.81 Recaséns Siches cree que el Derecho ha de ir brotando concretamente en la historia a merced de procedimientos diferentes. la costumbre. Pág.83 1. y por último menciona a la doctrina. Ob. Ob. la legislación es la más rica e importante de las fuentes formales. los precedentes judiciales (jurisprudencia). las leyes y reglamentos (la ley). la seguridad y el bien común. está determinada por las situaciones reales que el legislador debe regular. Pág. leyes. es decir los contratos. Cit. las necesidades económicas o culturales de las personas a quienes la ley está destinada y. Pág. Las directas son las que producen normas jurídicas y las ayudan en su elaboración orientación y estudio. Entre las fuentes formales están las decisiones judiciales no basadas ni en una previa norma legal ni en precedentes. De todas éstas fuentes destacan la ley. Éstos procedimientos son las fuentes formales. MARIO. Aparte de esto. nos dice que hay autores como Hans Kelsen que consideran como única fuente formal del Derecho a la ley. la idea del derecho y las exigencias de la justicia. 131 . en directas e indirectas. considera los contratos como fuente formal del Derecho. la doctrina aplicada por los tribunales. LUIS. Sin embargo existen otras como el derecho consuetudinario. la costumbre. 87 82 RECASENS SICHES. Legislación: Para García Máynez la legislación. segundas son las que 82 Álvarez divide las fuentes formales a través de la interpretación. Pág. tratados internacionales y actos. En los países de derecho escrito.

Al independizarse el derecho de la religión y la moral. Al proceso formal de elaboración de las leyes y al órgano encargado de esto. La costumbre sólo regirá en defecto de la ley aplicable. La ley no es fuente de derecho. Pág. al ser absorbidas por la fuente más abundante y copiosa. 86 Mouchet nos dice que la legislación tiene mucha importancia. religiosas. que puede hacer que un país crezca. conservó su naturaleza consuetudinaria. EDUARDO. Pág 52 PENICHE BOLIO. Cit Pág. 212 . se le conoce con el nombre de poder legislativo. siempre que no sea contraria a la moral o al orden público y que resulte probada.específico de leyes. llámese este Congreso. convencionales y jurídicas. establecida conforme la ley. asamblea o cualquier otra denominación que le dé la Constitución Política de cada país. Según el Artículo 2º de la Ley del Organismo Judicial de Guatemala “la ley es la fuente del ordenamiento jurídico. una diferenciación de funciones que estas sociedades no conocen todavía. La jurisprudencia. es un proceso reflexivo del organismo competente del Estado a quien esté confiada la función de crear las leyes. Cit. En los estados primitivos de la evolución social existía una costumbre indiferenciada.” La ley por requerir la existencia de un órgano especializado de elaboración. Pág. Cit. Históricamente.87 Es tan importante. la complementará. Ob cit. y no fue sino en época relativamente reciente cuando el proceso legislativo se inició y aparecieron los primeros códigos. las costumbres fueron anteriores a la obra del legislador. no aparece en las poblaciones más arcaicas. 90 87 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO. Mario Álvarez nos dice que la legislación es la principal fuente formal de las normas de Derecho positivo. Ob.85 Según Villegas Lara la legislación. mezcla de prescripciones éticas. ya que la ley supone una división del trabajo.84 Para Peniche Bolio la legislación es el proceso por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas de observancia general a las que se da el nombre específico de leyes. que viven en un régimen de costumbres tradicionales. según mi punto de vista. Ob. como que se venga para abajo. Al igual que García Máynez nos dice que el producto de la legislación es la ley. En el campo de acción y el prestigio de éstas han decrecido enormemente. parlamento. Ob. sino producto de la legislación. El proceso 84 85 GARCÍA MÁYNEZ. 48 86 VILLEGAS LARA.

de una imposición. y la que indudablemente domina a las demás. según sea el caso. es ante todo una norma jurídica y participa. Sugiere también la existencia de una autoridad competente que la ha sancionado. La expresión de ley sugiere la idea de un orden. los decretos. que se deben de llenar para que una ley sea válida en un determinado país. Ley Según Mouchet y Zorraquín la ley es la fuente principal del derecho. los tratados internacionales. En nuestro caso sería el Congreso de la República el que aprueba la ley y el Ejecutivo quien la sanciona o veta. 2º Un sentido formal. por lo tanto. los códigos. de un precepto establecido para orientar y dirigir la actividad de los hombres en la vida social. Ob. 3º Debe ser sancionada por autoridad competente. Dentro de esta fuente quedan comprendidos las constituciones. destinada a regular obligatoriamente un número indefinido de casos. MARIO. Cit. las leyes. abstracta y permanente. Pág. De ahí provienen los dos sentidos diferentes que el vocablo –que en este caso es ley.88 2. que se refiere exclusivamente al origen de la ley: desde este punto de vista sólo son leyes las disposiciones obligatorias que emanan del órgano legislativo del Estado. Éstas características son: 1º La ley es un ordenamiento de la razón.adquiere en el derecho. los edictos. 178 . 132 MOUCHET CARLOS Y ZORRAQUÍN BECU RICARDO.tiene distintos pasos formales. las ordenanzas. Cit. emanadas de autoridad competente y destinadas a regular las relaciones humanas mediante fórmulas genéricas y abstractas. los cuales hacen referencia directa al contenido y al origen de la ley: 1º Un sentido material o substancial que señala el contenido de la palabra y la caracteriza como una norma general. Pág. 2º Persigue el bien común como toda norma jurídica. Hay ciertas características que toda ley debe de tener. Ob. y que se llama legislador. 88 89 ÁLVAREZ LEDESMA. y en general todas las normas jurídicas escritas. es decir. de todas las características de ésta. los cánones de la Iglesia Católica.89 Todo lo positivista es lo concerniente a la ley.

Pág. La abstracción exige que la ley sea formulada en términos de hipótesis general de deber ser. Cit. aparece sin ser expresamente sancionada ni promulgada por ninguna autoridad. plantea un deber ser. 169 92 ÁLVAREZ LEDESMA. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. LUIS. Cit. Esta obligatoriedad significa. Mario Álvarez nos dice algunas características que la ley debe de tener. dando un paso para lograr la equidad. La coercibilidad significa que un mandato pueda ser impuesto aún en contra de la voluntad de los destinatarios. según se desprende hasta de su significado etimológico (de legere: leer). transcurre un período más o menos largo hasta que entran en vigencia y adquieren fuerza obligatoria. 194 RECASENS SICHES. La ley tiene ciertas características las cuales son abstracción. 91 Al igual que Mouchet y Zorraquín. y también que los jueces habrán de aplicarlas a los casos que se presenten a su decisión. que la ley debe ser cumplida por las personas a quienes se dirige o que están comprendidas en sus disposiciones. RICARDO. MARIO. Costumbre Según Mouchet y Zorraquín la costumbre (consuetudo. u opinio necessitatis. 90 91 MOUCHET. 90 Según Recaséns Siches la ley es la convicción vigente en la colectividad de que determinado comportamiento es exigiblemente obligatorio. Pág. Ob.92 3. la obligatoriedad y la coercibilidad. mores maiorum) es esencialmente no escrita.4º Se requiere que sea promulgada y publicada. Ob. Ob. La generalidad nos dice que la ley debe de ser establecida. y sólo se convierte en derecho cuando ese uso ha sido practicado durante un tiempo más o menos largo. En nuestro país todas las leyes deben de ser publicadas en el diario oficial para poder entrar en vigor. La ley tiene que traducirse en una fórmula escrita. una conducta o una abstracción debida. La coercibilidad la distingue de la moral. el cual se puede encuadrar en cualquier situación concreta que pueda o no darse en realidad. Pág. la generalidad. dirigida a todos aquellos que estén contemplados en sus supuestos o hipótesis normativa. a lo cual se ha llamado animus y también opinio iuris. La obligatoriedad nos dice que toda norma obliga. Cit. 132 . Después de ser publicadas las leyes (en sentido material). tan buscada en el ámbito de la justicia.

y que se consideran jurídicamente obligatorias. Sabemos que Ghersi. No alcanza efectiva vigencia o la pierde con posterioridad. que crea un uso o impone una conducta diferente de la prescripta legislativamente. 93 MOUCHET. Pág. 93 Al igual que Ghersi. Tiene dos elementos: 1º Un elemento objetivo o material. según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. pues la legislación no ha regulado todavía la materia sobre la cual versa la costumbre. y consiste en la observancia de sus preceptos o en su interpretación si la ley se presta a confusiones. que consiste en la práctica constante de una determinada conducta por parte de los miembros de una comunidad. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Ob. Se trata ya de la creación de nuevas normas jurídicas que no se oponen a las existentes. completando los vacíos del derecho no escrito. Es la inveterata consuetudo de los romanos. La caducidad de las leyes a causa de una costumbre contraria puede producirse: a) Por desuetudo. 3º La costumbre contraria a la ley (contra legem) Es la que aparece en oposición a normas legales expresas que imponen una conducta diferente. Sabemos que Ghersi. 2º Una costumbre supletoria (praeter legem) Surge en ausencia de la ley. Mouchet y Zorraquín se plantean la interrogante de que si las costumbres contra legem pueden llegar a convertirse en normas jurídicas o si pueden derogar las leyes. 2º Un elemento subjetivo o psicológico. 222 . o sea la práctica que prescinde de la ley y actúa como si ésta no existiera. Cit. formado por la opinión o el convencimiento de que ese modo de obrar es jurídicamente obligatorio y debe ser necesariamente cumplido (opinio iuris seu necessitatis).El derecho consuetudinario puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que se practican constantemente en una sociedad sin haber sido sancionadas en forma expresa. Existen tres tipos de costumbre: 1º La costumbre interpretativa (secundum legem) que es la que se forma de acuerdo con la ley. y b) Por la costumbre abrogatoria. RICARDO.

el objetivo y el subjetivo. La costumbre jurídica es la costumbre que rige en una colectividad y es considerada por la organización política. suficientemente prolongada. sólo si la costumbre es impuesta por los órganos de la coerción jurídica. El derecho consuetudinario posee dos características fundamentales: a) Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo. Es jurídica la costumbre a través de la cual se manifiestan reglas sociales con carácter de mando inexorable. 52 . como los anglosajones. el segundo. una costumbre constituiría una estructura social efectiva. técnico. en la práctica. EDUARDO. como jurídicamente obligatoria –la invasión podría ser la costumbre planteada en el problema-. La costumbre ha ido siendo desplazada en gran parte por la ley.según su teoría de la competitividad nos diría que las costumbres contra legem deberían de derogar a las leyes. aplicarse. Pág. Ob. etc). con sentidos diversos (religioso. La costumbre jurídica traduce al lenguaje de hechos efectivos las convicciones que tienen los miembros de una colectividad respecto de aquello que reputan indispensablemente necesario para su vida común. y b) Tales reglas transfórmanse en derecho positivo cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad. aunque desde luego persiste. Si no cumple con esto. bien que en menor cuantía y todavía conserva enorme alcance en pueblos de máxima civilización. en caso de que no exista ley 94 GARCÍA MÁYNEZ. La codificación ha restado considerablemente importancia a la costumbre y ha restringido su campo de acción. es el derecho nacido consuetudinariamente. pero no una norma jurídica formalmente válida. 94 Recaséns Siches dice que la costumbre es Derecho válido sólo en el caso de que el Estado la reconozca y la imponga. El primero consiste en la idea de que el uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe. No todas las costumbres son jurídicas pues las que hay meramente sociales. Una costumbre es fuente subsidiaria de Derecho. sobre todo en las sociedades primitivas. un modo real de conducta. La costumbre tiene dos elementos. La costumbre es un uso implantado en una colectividad y considerado por ésta como jurídicamente obligatorio. Cit. es decir. La costumbre ha tenido gran importancia. de un determinado proceder. por tanto.

Esto sucede cuando el legislador ha llevado a la ley lo que los hombres han venido haciendo por costumbre. Ob. por el carácter embrionario. al grado de convertirse en la fuerza que le da vitalidad a las instituciones jurídicas. En países en donde prevalece el Derecho formado de modo consuetudinario. como Inglaterra y gran parte de los Estados Unidos de América. en éste la costumbre juega un gran papel. coincide con lo que. ésta como jurídicamente obligatorio. Se le llama también costumbre interpretativa. En Guatemala. d) Contra legem: Esta sería la llamada costumbre derogatoria que pretende normas en sentido contrario a lo que dice la ley. 96 95 Según Peniche Bolio la costumbre es el uso implantado a una colectividad y considerado por Según Villegas Lara la costumbre funciona como un proceso de elaboración silenciosa. PÁG 48 . Pág. dice la ley. la costumbre tiene notable importancia como fuente del derecho. que todavía tiene el Derecho internacional. de manera que ésta viene a integrarla. por su contenido normativo. La costumbre tiene gran importancia en materia de Derecho público internacional. 97 c) Praeter legem: Esta costumbre opera cuando hay un vacío u omisión en el contexto de una ley. Colmenares es la que coincide con lo mandado por la ley.concerniente al caso planteado. La ley misma reconoce su existencia y ordena su aplicación. costumbre o práctica en contrario” –práctica en contrario sería lo que llamamos contra legemPara Villegas Lara existen tres modalidades de costumbre. Ob. Cit. con la aclaración de que su papel no es el mismo en todas las ramas del Derecho. rudimentario. Cit.. según la Sociología Jurídica. A esta costumbre es a la que se refiere la Ley del Organismo Judicial. sin embargo hay limitaciones legales para que se le tenga como tal ya que el artículo 3º de la Ley del Organismo Judicial dice que “contra la observancia de la ley no puede alegarse ignorancia. Para la Lcda. Pág. al igual que para otros autores como la Lic. Cumple. según Coviello. desuso. sobre la misma materia. Esta manifestación no la permite nuestro 95 96 RECASENS SICHES. LUIS. 48 97 COLMENARES. la función de colmar las lagunas de la ley. FRANCISCO. Colmenares o Mouchet y Zorraquín: a) Secund Legem: Es aquella costumbre que. desempeñándose como la única fuente del Derecho. 167 PENICHE BOLIO.

Villegas Lara. una norma. Colmenares. Álvarez también nos menciona los convencionalismos sociales y los preceptos religiosos los cuales 98 99 VILLEGAS LARA. Colmenares. ni toda regla de conducta llega a convertirse en una costumbre. 89 . Ob. 98 Según la Licda. Pág. Pág. Pág. en la práctica ésta fuente de derecho es la que se mantiene por encima de la ley. la costumbre debe de cumplir con ciertos requisitos. b) Opinio juris seu necessitatis: Es indispensable que exista una convicción de obligatoriedad de es forma de conducta. b) Largo uso: la repetición constante de la forma de conducta durante un período de tiempo más o menos largo.ordenamiento jurídico. 88 COLMENARES. OB Cit. de su naturaleza jurídica y de que al violarla se ha de incurrir en alguna sanción. nos lo menciona pero él la define como la convicción de la sociedad de que esa conducta es obligatoria y debe cumplirse porque las personas la consideran una obligatoria necesidad de convivencia. conducta que deberá repetirse durante un tiempo largo para que se arraige firmemente en la conciencia de esa comunidad. es decir. Ob cit. 48 100 VILLEGAS LARA. es decir. aunque según Ghersi. a) Generalidad: Que sea determinada forma de comportamiento sea conocida y practicada por la mayoría de los integrantes del grupo social. 99 Según Villegas Lara ésta existe desde el Derecho romano y constituye la repetición de una conducta social. Cit. sino que es el más antiguo. La costumbre también tiene ciertos elementos. Es por esto que se dan los tres tipos de costumbre que algunos autores como Villegas Lara y Mouchet y Zorraquín nos mencionan. conocida y aceptada por el pueblo y las autoridades. al igual que la Licda. Entre ellos se encuentran. los cuales son: a) Inveterata consuetudo: Se manifiesta en la repetición constante de una determinada forma de conducta uniforme por quienes integran una comunidad. 100 Mario Álvarez nos dice que la costumbre no sólo es un modo espontáneo. Álvarez también nos dice que no todo comportamiento repetido genera una regla de conducta. c) Notoriedad: La costumbre debe ser pública.

Mario Álvarez también nos dice . Norma consuetudinaria delegada: Es cuando la ley escrita remite a esta para la solución de controversias. C. Ob. A la costumbre jurídica se le asignan dos tipos constitutivos esenciales: uno es la duración y repetición de una conducta en el tiempo –una de las características que la Lic. El tratado es un acto jurídico que genera normas asumidas voluntariamente por los Estados o los organismos internacionales que lo llevan a cabo. B. 141 .)Norma consuetudinaria delegante: Es delegante cuando la costumbre se convierte en la fuente de facultades para legislar. Un tratado es un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho Internacional.y el otro la opinión generalizada respecto de la obligatoriedad jurídica de esa conducta. Norma consuetudinaria derogatoria: Es derogatoria la costumbre cuando ésta prescribe conductas contrarias al Derecho positivo vigente. por lo que el gobierno respectivo. Los tratados generan normas que afectan de uno u otro modo la atmósfera jurídica de sus gobernados.pueden llegar a convertirse en costumbre. con la firma y ratificación de dichos tratados. al igual que otros autores. se compromete a incorporar esas normas a su propio sistema jurídico de acuerdo con las formalidades y modalidades que exija cada Derecho 101 ÁLVAREZ LEDESM. Tratados internacionales: Mario Álvarez nos dice que los tratados internacionales son una fuente formal del Derecho. MARIO. Ambos tienen el carácter de persona jurídica colectiva que actúa a través de personas físicas que lo representan. Por el número de sus contratantes se clasifican en bilaterales y multilaterales. Más adelante podremos darnos cuenta que entra en contradicción con García Máynez quien nos dice que los tratados internacionales no son una fuente formal por sí sola. Éstos elementos nos hacen inferir que a la costumbre no solamente la hace la repetición sino la consideración de una obligatoriedad. Pág. Cit.101 4. que hay tres tipos de costumbre. Colmenares nor menciona. Éstos son: A. sino que pertenece a otra fuente. Los sujetos de los tratados son los Estados y las organizaciones internacionales.

Cit. negociación y firma. No hay opinión generalizada respecto de si la actividad judicial es también creadora del mismo. Pág. quien considera que los actos jurídicos. 75 104 ÁLVAREZ LEDESMA. EDUARDO. podemos inferir que una norma de Derecho Internacional se convierte en parte de la legislación de un país. y.102 5. El primero. los tratados.103 Para Mario Álvarez las normas jurídicas individualizadas se elaboran a través de actos de autoridad no legislativa de la voluntad de las partes que implica un proceso del mismo tipo. Pág. Nos da como ejemplo las resoluciones administrativas de las sentencias u otras resoluciones judiciales como los actos jurídicos realizados por los particulares. Entonces. 75 . por sí solos constituyen una fuente de Derecho. Según esto. de la clase designada por el concepto-sujeto de los preceptos generales que les sirven de base. como su nombre lo indica. Ob. Ob.Cit. Son individualizadas: las resoluciones judiciales y administrativas. 144 GARCÍA MÁYNEZ. MARIO. que . Proceso de elaboración de la norma individualizada: Según García Máynez subordinadas a los de carácter general existen las normas individualizadas. Entra también en conflicto con Villegas Lara al decir que los contratos están incluidos dentro de ésta fuente. El primer proceso tiene por objeto la creación del tratado internacional mientras que el segundo tiene como objetivo su incorporación al sistema jurídico del Estado en cuestión.Positivo. García Máynez tiene ésta diferencia con Mario Álvarez. Ob. los testamentos y los contratos. Tal proceso se rige por el Derecho y la Costumbre Internacional.. sólo se aplican a uno o varios miembros. Pág. Cit. Los tratados internacionales. Según Mario Álvarez la principal función del juez es la aplicación del Derecho. como fuente formal directa de normas jurídicas implica un doble proceso. MARIO. ya que incluye a los tratados internacionales dentro del proceso de la elaboración de la norma individualizada. se constituye por el conjunto de fases y requisitos formales que requiere su elaboración. Jurisprudencia 102 103 ÁLVAREZ LEDESMA.104 6. Mario Álvarez entra en contradicción con Mouchet. individualmente determinados. El segundo está integrado por el conjunto de etapas que implica el reconocimiento y validación de ese acuerdo Internacional por el Derecho positivo de cada Estado. en el orden internacional.

pues el precedente puede hacerse valer aún cuando no se haya producido en la Corte Suprema. que en nuestro ordenamiento lo son la Corte Suprema de Justicia y la Corte de Constitucionalidad. Pág. Generalidades de la Constitución: a.107 7. por el valor y la trascendencia que tienen sus resoluciones. Las tres características básicas de una constitución son: Reconocer los derechos fundamentales de la persona 105 106 MOUCHET.Según Mouchet y Zorraquín la jurisprudencia es el conjunto de normas jurídicas que emana de las sentencias dictadas por los tribunales. 108 8. sería fuente formal si el ordenamiento jurídico vigente le atribuye carácter obligatorio.105 La jurisprudencia. gobiernan los jueces. es fuente de Derecho. RICARDO. Principios Generales del Derecho Esto a lo que Mouchet y Zorraquín le llaman la doctrina de los tratadistas. En nuestro caso en particular. Pág 232 PENICHE BOLIO. con la misma certeza y seguridad que proporciona la función del organismo legislador. el Juez crea preceptos de eficacia normativa. Cit. CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Cit.U. Es decir. son las normas superiores que se utilizan para la solución de problemas no previstos en las normas legales. Pág 48 107 VILLEGAS LARA. Ob. es también fuente del Derecho en forma complementaria. según Monroy Cabra. RICARDO. Pág 100 108 MOUCHET. no cualquier fallo del Sistema Judicial. Jurisprudencia también quiere decir ciencia del Derecho. Cit. Declaración unilateral de voluntad: Contrato 6. Ob. Lo anterior ha permitido que en los E. es la doctrina legal establecida por un tribunal facultado para ello. En los países del Common law sucede lo contrario. Para Peniche Bolio la jurisprudencia es el conjunto de principios y doctrinas contenidas en las decisiones de los tribunales. Ob. Cit.106 Según Villegas Lara la jurisprudencia establecida conforme a la ley. 179 . CARLOS Y ZORRAQUIN BECÚ. Ob. Doctrina 9. En el derecho anglosajón.

CONCLUSIONES: 8. que estipula que se limitará pero no deberá ir más allá de ''los delitos intencionales con consecuencias fatales o extremadamente graves y por que no se . Las constituciones se dividen en - Dogmática y orgánica. y las del último grupo sí se puede hacer modificaciones mas fácilmente. GLOSARIO: . a no ser torturadas ni sometidas penas crueles inhumanas o degradantes. en aquellos países en los que no se ha abolido la pena capital. Nigeria es Estado Parte en la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles. incluida la Comisión de Derechos Humanos de la ONU. y a un juicio justo. En la orgánica se explica la estructura del Estado. a. El PIDCP protege el derecho a la vida y. b.- Limita los poderes Tiene una supremacía constitucional Rígidas y flexibles: Las del primer grupo no pueden ser modificadas en la forma establecida para modificar o crear nuevas leyes. Creación y recreación del Derecho: Cómo se crea y recrea el Derecho 7. las condenas a muerte sólo podrán imponerse por los más graves delitos. Esto ha sido interpretado por varios organismos de las Naciones Unidas. Según su origen en: otorgadas.Constitución de Nigeria: La Constitución de Nigeria garantiza el derecho de las personas a la vida. Inhumanos o Degradantes y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP). pactadas y por voluntad de la soberanía popular Escritas y no escritas: dependiendo si se encuentran en un documento físico o no Desarrolladas y no desarrolladas: Si son desarrolladas es porque especifican mucho sobre cada tema en particular. En la dogmática se reconocen y se plasman los derechos individuales.

rae. para los musulmanes.rae...imponga la pena de muerte por delitos [. Allí vive gran parte de la población del país. La palabra "sharia" significa “el camino al manantial”. Med. cuando la religión se impuso entre esos territorios como una forma de mantener un pulso con el Gobierno de Abuya. polarizar significa Modificar los rayos luminosos por medio de refracción o reflexión. Sharia es un código religioso para vivir.. es la tierra donde nació Amina Lawal.] no violentos [. acompañada de cierto aire o aspecto de asombro o de indiferencia109 Katsina: El Estado de Katsina. la mayoría de etnia hausa y religión musulmamana. las leyes separadoras entre el bien y el mal. los criterios de la moral y de la vida. 109 110 http://buscon. la ley de Dios tal como fue revelada por Mahoma. Y probablemente el lugar más distanciado de la imagen que se tiene de un país petrolero con el poderío de Nigeria. las cosas permitidas o prohibidas. de tal manera que queden incapaces de refractarse o reflejarse de nuevo en ciertas direcciones. cada caso ha puesto al gobierno del presidente Olusegun Obasanjo contra la espada y la pared.Estupor: Asombro. en el norte de Nigeria. Fue con la llegada de la democracia. Denota un modo islámico de vivir que es más que un sistema de justicia criminal. Constituye un código detallado de conducta (en el que se incluyen también los cánones describiendo los modos del culto). tras un largo período de dictaduras.] por relaciones sexuales entre adultos que consienten en el acto" . Eso sí.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=estupor http://buscon. preocupado por no molestar a los poderosos estados del norte que le han apoyado en todos estos años de gobierno mientras intentaba mantener su imagen de país democrático en la escena internacional. Disminución de la actividad de las funciones intelectuales. pasmo.110 Sharia: es. Polarización: Acción y efecto de polarizar o polarizarse.. Katsina es uno de los doce estados del norte de Nigeria que aplica desde 1999 la sharía o ley islámica. del mismo modo que la Biblia ofrece un sistema moral para el cristiano.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=polarizacion . La sharía es eso más que una herramienta moral y por eso ninguna de las 10 personas condenadas a la pena máxima en Nigeria ha sido ejecutada.

fue declarada culpable por un tribunal de la Sharia en marzo de 2002.112 9.”111 Amina Lawal: Mujer de 31 años nigeriana.com/2006/08/00901-la-ley-sharia. La vista de apelación del caso de Amina se aplazó en numerosas ocasiones hasta que por fin se celebró el 27 de agosto. Bajo la nueva legislación de la Sharia. acusada de tener un hijo fuera del matrimonio una vez divorciada. su confesión no tuvo validez.amnesty. en vigor en 12 estados del norte de Nigeria desde 1999. por tanto. Muchos países islámicos adoptaron elementos de la sharia en áreas como el testamento y la herencia. este hecho es suficiente para ser declarado culpable de un crimen de adulterio y puede tener como castigo la pena de muerte por lapidación.html http://www.puede ser formalmente instituido como ley por ciertos Estados y así también los tribunales pueden velar por su cumplimiento. BIBLIOGRAFÍA: 111 112 http://hunnapuh.blogcindario. la regulación de las actividades bancarias y la legislación de contratos.org/com/2003/com_25sep03. por lo que han decidido su absolución. Los cinco jueces del Tribunal Islámico de Apelación del Estado de Katsina consideran que Amina Lawal no tuvo la oportunidad de defenderse y.shtm .es.

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