El privilegio contra la autoincriminación

Elementos básicos

A. Introducción

La quinta enmienda dispone que "ninguna persona será obligada en ningún caso penal a
declarar contra sí mismo". Esta prohibición se describe comúnmente como el "privilegio
constitucional contra la autoincriminación" porque sirvió para constitucionalizar el privilegio
de evidencia del derecho consuetudinario inglés contra la autoincriminación forzada. La
cláusula de autoincriminación de la quinta enmienda a veces se ha limitado a los elementos de
ese privilegio de derecho consuetudinario, y el tribunal describió la cláusula como "una
disposición específica de la que es particularmente cierto que" una página de historia vale un
volumen de lógica ”. En otras ocasiones, el tribunal ha subrayado la necesidad de interpretar la
cláusula a la luz de las “lecciones generales de su historia” y darle una construcción tan amplia
como la travesura contra la que busca protegerse ”, al extender el privilegio más allá de ella.
los límites del derecho consuetudinario, para abarcar la obligación informal de interrogatorio
de la estación de policía, enfatizó las políticas básicas que subyacen al privilegio y la necesidad
de reconocer que "un principio noble a menudo trasciende sus orígenes"

El alcance del privilegio constitucional ha sido establecido por la interpretación del tribunal de
cada uno de los elementos establecidos en el lenguaje de la cláusula de autoincriminación.
Leyendo ese lenguaje a la luz de la historia y las políticas del privilegio del common law, el
tribunal ha adoptado una serie de principios generales que establecen el contenido de los
términos y frases clave de la cláusula de autoincriminación –es decir, “persona”, “obligado ”,“
Ser testigo ”,“ contra sí mismo ”y“ en caso penal ”. Estos principios se analizan a continuación.

b) Personas protegidas

A diferencia de la Sexta Enmienda, que se refiere a los derechos del "acusado", la Quinta
Enmienda se refiere a los derechos de una "persona".

Sin embargo, la cláusula de autoinculpación conllevaba la posibilidad de una interpretación

muy estrecha de las personas protegidas, ya que su protección se limita a una persona a quien
el estado "obligaría en cualquier caso penal a ser testigo en su contra". No fue hasta 1892, en
Counselmen v. Hitchcock, que el Tribunal rechazó el argumento de que la cláusula sólo servía
para proteger al acusado de ser requerido por la fiscalía a comparecer como testigo en su
propio juicio penal. Si bien la cláusula incluye claramente esa protección (descrita como su
"protección fundamental" en US v. Patane (2004)), limitar la cláusula no le habría dado ningún
significado práctico en el momento de su adopción, ya que el common law tenía a ser
incompetente para testificar como testigo en su propio juicio en todas las circunstancias.
Además, el origen del privilegio de autoincriminación en el derecho consuetudinario inglés
está asociado con la oposición al uso del "juramento ex officio" en la parte de investigación del
proceso de los tribunales eclesiásticos ingleses y de la Star Chamber (tribunales que
investigaban a los disidentes políticos y religiosos en los siglos XVI y XVII). Por lo tanto, el
consejero, como era de esperar, concluyó que el privilegio de la Quinta Enmienda protegía a
una persona llamada a testificar ante el gran jurado, razonando que la investigación del gran
jurado fue parte del "caso penal" (un término más amplio que el "proceso penal" utilizado en
la Sexta Enmienda).

El abogado también adelantó un análisis que sugiere que una persona obligada a prestar
testimonio en cualquier procedimiento judicial estaba protegida por el privilegio, incluso
cuando ese procedimiento no era en sí mismo parte de un "caso penal". No es necesario que la
compulsión del testimonio y el uso de ese testimonio en un caso penal ocurran
simultáneamente. El privilegio, señaló el abogado, protege contra la obligación del testimonio
de una persona en cualquier procedimiento en el que ese testimonio pueda ser utilizado
posteriormente por el gobierno en un caso penal entablado contra esa persona (convirtiéndolo
así en un "testigo contra sí mismo"). Con base en este razonamiento, la Corte luego sostuvo
que el privilegio protege a los testigos en una variedad de escenarios que no forman parte del
caso penal (por ejemplo, casos civiles y audiencias administrativas), siempre que el testimonio
que se obtendría del testigo podría ser utilizado de manera realista contra el testigo en un
proceso penal posterior, ver 8.2 (c).

En Chávez v. Martínez (2003), la mayoría de la Corte describió la capacidad de un testigo para

invocar el privilegio en el punto de coacción como una salvaguarda procesal creada por la
corte. Chávez presentó una acción por daños a los derechos civiles basada en la coacción
policial (mediante interrogatorio coercitivo) que llevó al demandante Martínez a realizar una
declaración incriminatoria que nunca fue utilizada en un proceso penal (no se presentaron
cargos). La mayoría de Chávez concluyó que la prohibición básica de la cláusula de
autoincriminación no había sido violada porque Martínez nunca fue “testigo contra sí mismo”
en un “caso penal”. Rechazó el argumento de que el "caso penal abarca todo el proceso de
investigación, incluidos los interrogatorios policiales".

La mayoría de Chávez distinguió los casos que habían permitido a los testigos en procesos
civiles y administrativos negarse a testificar cuando su testimonio prospectivo podría ser
utilizado en su contra en procesos penales posteriores. Sin embargo, los seis magistrados de la
mayoría se dividieron en su caracterización de esos fallos. Cuatro jueces describieron esos
fallos como el establecimiento de un estándar profiláctico (ver 1.3 (e)), basado en la necesidad
de "recordar el hecho" de que el testigo no estaba dispuesto a testificar voluntariamente.
Otros dos jueces caracterizaron esos fallos como el establecimiento de "una ley fuera del
núcleo de la Quinta Enmienda ”, que refleja el“ juicio de que el núcleo garantiza, o la capacidad
judicial para protegerlo ”, requiere la“ protección complementaria ”de permitir que el testigo
haga valer el privilegio antes de cualquier uso real de la declaración del testigo. Bajo cualquiera
de estas caracterizaciones, la mayoría estuvo de acuerdo, no había necesidad de ampliar la
protección complementaria del derecho de la Quinta Enmienda para incluir una reparación de
daños cuando una declaración obligatoria nunca se había utilizado en un caso penal (aunque
una reparación de daños de debido proceso podría estar disponible si la compulsión en sí
misma violó el contenido autónomo del debido proceso, ver 1.2 (f).

Chávez no sugirió que el demandante Martínez hubiera carecido de autoridad para negarse a
responder al interrogatorio policial coercitivo; de hecho, casos anteriores habían reconocido el
"derecho a guardar silencio" del sospechoso (véase 6.7 d)). Fallos de la Corte Suprema que
involucran una variedad de escenarios
indicar que, como regla general, cualquier persona sujeta a la obligación del gobierno de
producir una declaración incriminatoria puede hacer valer el privilegio en respuesta a esa
obligación. Véase, por ejemplo, Garner v. U.S. (1976) (afirmación en una declaración de
impuestos). De hecho, en muchos entornos, la persona debe hacer valer el privilegio en ese
momento o perderlo. Ver 8.2 (a). Sin embargo, si no se respeta una afirmación adecuada del
privilegio y se obliga a una declaración incriminatoria, Chávez indica que la persona no tiene
ningún recurso de la Quinta Enmienda a menos que el gobierno busque posteriormente usar
esa declaración en su contra en un caso penal, en el cual tiempo, se puede confiar en el
privilegio para excluir ese uso. Ver 8.1 (e).

Como se indica en 8.3 (f), la discusión anterior sobre las personas protegidas por el privilegio
se extiende solo a las personas físicas, ya que el privilegio no está disponible para las
entidades.

c) Compulsión

La compulsión es un requisito previo para la aplicación del privilegio de autoincriminación. Una

persona interrogada puede confiar debidamente en el privilegio de negarse a responder solo si
el gobierno la obliga a responder. Un acusado puede hacer valer el privilegio de evitar que la
acusación utilice en su contra una declaración previa sólo si esa declaración ha sido obligatoria.
Una declaración no obligada se considera "voluntaria" para los propósitos de la Quinta
Enmienda, y la cláusula de autoincriminación no prohíbe el uso posterior por parte del
gobierno de la declaración voluntaria de una persona para convertirla, en efecto, en un testigo
contra sí mismo en un caso penal.

El paradigma de la coacción es la citación ad testificandum (una orden judicial que ordena a

una persona que preste testimonio bajo juramento). Esa citación produce lo que el Tribunal ha
descrito como el "núcleo" injusticia que llevó a la adopción del privilegio de “someter a los
sospechosos de haber cometido un delito al cruel trilema de la autoacusación, el perjurio o el
desprecio”. Pa v. Muñiz (1990). La persona bajo citación a quien se le hace una pregunta que
requeriría una respuesta incriminatoria, si no tuviera el privilegio, se enfrentaría precisamente
a ese trilema: (1) testificar con sinceridad y, en efecto, reconocer hechos que podrían dar lugar
a responsabilidad penal (es decir, “ autoacusación "); (2) mentir bajo juramento y, por lo tanto,
cometer el delito de perjurio; o (3) negarse a responder y ser declarado en desacato por
desobedecer una orden judicial.

La coacción gubernamental también puede existir sin el mandato formal de la ley. Aunque un
sospechoso no tiene la obligación legal de responder al interrogatorio policial, la "coacción
informal" impuesta en el curso de dicho interrogatorio puede alcanzar el nivel de coacción
prohibida por la Quinta Enmienda. Así, la Corte caracteriza hoy la prohibición constitucional
contra la admisión de confesiones involuntarias (ver 4.2 (a)), que originalmente se desarrolló
como un estándar de debido proceso, y que también se basaba en la cláusula de
autoincriminación. Ver Dickerson v. caracterizado como "coaccionado" tanto ofende el debido
proceso como constituye "coacción" para los propósitos de la Quinta Enmienda. De hecho,
Miranda v. Ariz. (4.4) establece una presunción de coacción en todos los interrogatorios bajo
custodia llevados a cabo en violación de las "reglas de Miranda" (4.4 (b)), aunque la Corte
también ha señalado que esta presunción es "excesivamente inclusiva" (es decir, cubre
algunos casos en los que el interrogatorio de la custodia no produjo, de hecho, cómputo sin
perjuicio de la violación de las reglas de Miranda). Ver 1.3 (e), 6.6 (g), 6.7 (b).

Como reconoció la Corte en Miranda, incluso con las advertencias de Miranda, el

interrogatorio bajo custodia ejerce un cierto grado de presión psicológica sobre el sospechoso
para que explique sus acciones (aunque esa explicación pueda ser incriminatoria), pero no
todos los niveles de presión gubernamental informal se elevan a la nivel de la "compulsión"
prohibida por la cláusula de autoincriminación. Por lo tanto, una oferta de concesiones de
acusación o sentencia a cambio de una declaración de culpabilidad ciertamente crea cierta
presión para admitir la culpabilidad, pero en el contexto del "toma y daca" de la negociación
de declaraciones de culpabilidad, una declaración de culpabilidad inducida por tal concesión
no se considera como obligado en violación de la Quinta Enmienda. Ver 9.5 (c).

Tampoco existe coacción cuando el individuo reconoce que, a menos que testifique en un
procedimiento (y por lo tanto se arriesgue a la posibilidad de incriminación), es probable que
el caso en su contra conduzca a un resultado adverso. Véase la Autoridad de Libertad
Condicional de Adultos de Ohio contra Woodward (1998) (sin coacción cuando el recluso
condenado tuviera la opción de someterse a una entrevista en relación con la consideración de
clemencia por parte de la junta de libertad condicional, esa entrevista crearía la posibilidad de
incriminación en cuanto al cargo actual y más cargos, pero lo más probable es que se le niegue
el indulto en ausencia de una entrevista). Basándose en este principio, Williams v. Fla. (1970)
sostuvo que un estado podría exigir al acusado que notifique antes del juicio una defensa de
coartada (incluida la identificación de la ubicación de la coartada y el testigo que testificaría en
apoyo de la coartada). La cláusula de autoincriminación tradicionalmente no estaba implicada
por el “dilema que exige una elección entre el silencio total y la presentación de una defensa”
que enfrentó un acusado al decidir cómo responder al caso principal de la fiscalía, y aquí,
razonó la Corte, el El estado solo había acelerado esa decisión a una decisión previa al juicio.
Esa aceleración no convirtió la presión sobre el acusado en "compulsión", ya que "[nada] en el
privilegio de la Quinta Enmienda le da derecho al acusado como una cuestión de derecho
constitucional a esperar el fin del caso del estado antes de anunciar la naturaleza de su
defensa. "

El privilegio de la Quinta Enmienda pertenece a la persona obligada, por lo que un acusado no

puede confiar en el privilegio de oponerse a la obligación de una tercera persona para dar un
testimonio que incriminaría al acusado. Por lo tanto, US v. Nobles (1975) sostuvo que un
acusado no podía utilizar el privilegio de prohibir una orden judicial que requiera que un
investigador de la defensa, que testificó en el juicio sobre las declaraciones que le hicieron
varios testigos de cargo, revelar (para un posible uso de acusación ) el informe en el que
resumía lo dicho por estos testigos. El investigador de la defensa tampoco pudo reclamar el
privilegio porque, aunque estaba obligado, la posible incriminación no se relacionaba con él
personalmente. Ver también 8 .3 (e) -

(d) Prueba testimonial

La autoincriminación habla de obligar a una persona a ser un "testigo" contra sí misma, y la
Corte ha sostenido que el término "testigo", leído a la luz del derecho consuetudinario,
restringe la protección del privilegio. La Quinta Enmienda no prohíbe al estado exigir la
presentación (y posteriormente utilizar contra una persona) todo tipo de pruebas, sino solo
pruebas de un tipo que las proporcionaría un "testigo", pruebas de carácter "testimonial". Esto
incluye testimonio real y otras "pruebas de carácter testimonial o comunicativo". Schmerber
contra Cut. (5.1 (a)).

La conducta no verbal convincente generalmente no implica la compulsión de evidencia

"testimonial" en lugar de "evidencia real o física". Schmerber. Por lo tanto, como se discutió en
5. l (b), la participación obligada en los procedimientos de identificación no cae dentro del
privilegio. Sin embargo, en circunstancias especiales, la presentación obligada de evidencia
física será testimonial, ya que el acto de producción del individuo hablará implícitamente de su
historia menos que obvia con respecto al artículo producido. Ver (8.3 (b)) (acto de producir
documentos); Departamento de Servicios Sociales de la Ciudad de Baltimore v. Bouknight (S
8.3 (f)) (acto de producir un bebé presuntamente bajo la custodia de la persona citada).

Como señaló la Corte en Doe v. US 1988), "hay pocos casos en los que una declaración verbal,
ya sea oral o escrita, no transmitirá información o afirmará hechos", pero en esos casos, una
declaración verbal no será " testimonial." Doe presentó tal situación. Allí, una orden judicial
requería que una persona firmara un formulario que autorizaba a un banco extranjero a
divulgar registros relacionados con cualquier cuenta que tuviera la persona. El contenido del
formulario fue prescrito por el gobierno y señaló específicamente que la parte firmante estaba
actuando bajo orden judicial y no reconoció, al firmar, la existencia de ninguna cuenta en
ningún banco. Por lo tanto, se requería que el individuo, en efecto, hablara, pero el discurso no
era testimonial ya que no se requería que participara en "decir la verdad", revelando así "el
contenido de su mente". Considere también Pa. V. Muniz (4.7 (d)) (distinguiendo entre el
carácter testimonial de una respuesta que reveló la confusión mental del individuo y el
carácter no testimonial del habla arrastrada, que reveló sólo una falta de coordinación
muscular en la lengua y boca).

e) Uso incriminatorio

La Quinta Enmienda prohíbe obligar a una persona a ser testigo "contra sí misma". Este
estándar se cumple claramente cuando la declaración obligatoria de una persona se utiliza
como parte de la prueba de culpabilidad del estado en un enjuiciamiento posterior de la
persona. Sin embargo, la Corte ha sostenido que el uso estatal prohibido también incluye otros
usos del enjuiciamiento que operan en detrimento del individuo en su enjuiciamiento
posterior. Por lo tanto, el privilegio prohíbe el uso de la declaración obligatoria de un individuo
para acusarlo cuando más tarde testifica como acusado en su juicio penal. Véase N.J. v.
Portash (6.7 (b)); Picado contra Arizona (6.7 (b)). Así también, prohíbe el uso de la declaración
obligatoria como fuente que conduce a otras pruebas, lo que da como resultado el privilegio
que prohíbe la admisión en el caso penal de las pruebas "derivadas" de la declaración
obligatoria. Ver Kastigar v. U.S. (6.6 (a), 8.2 (e)). Estas prohibiciones adicionales no se aplican a
las violaciones de Miranda (ver 6.6 (g), 6.7 (b)), pero eso es un reflejo de la interpretación de la
Corte de que Miranda crea una presunción de compulsión demasiado inclusiva.

Cuando se requiera que un testigo haga valer el privilegio en el momento de la coacción (véase
8.2 (a)), un tribunal debe considerar toda la gama de usos prohibidos por el privilegio al
evaluar si la declaración que se está imponiendo se puede caracterizar correctamente como
potencialmente incriminatoria . Por lo tanto, como se discutió en 8.2 (c), el tribunal debe
considerar no simplemente si la declaración del testigo podría reconocer un elemento del
crimen, sino si podría, sin tal reconocimiento, proporcionar una pista a otras pruebas que
podrían ser utilizadas. contra el testigo en un proceso penal posterior (es decir, proporcionar
un "eslabón en la cadena de pruebas").

(f) Caso criminal

El privilegio prohíbe el uso de la declaración obligatoria sólo en lo que respecta a un "caso

penal". No prohíbe el uso en procedimientos no penales y un testigo no puede reclamar el
privilegio cuando el uso potencial de la declaración no incluye el uso en un caso penal. Ver 8.2
(e); Ullmann v. U.S. (1956) (las posibles discapacidades civiles y el estigma social, sin importar
cuán severos sean, no justifican la confianza en el privilegio de negarse a testificar). Un caso
penal implica necesariamente la determinación de la responsabilidad penal y la imposición de
sanciones penales. Por lo tanto, Allen v. Ill. (4.5 (c)) sostuvo que el privilegio no estaba
disponible para excluir el uso de una confesión forzada en un proceso de internamiento civil
para personas sexualmente peligrosas.

8.2 OBLIGACIÓN DEL TESTIMONIO DE TESTIGO

(a) Invocación del privilegio

En un juicio penal, la fiscalía no puede insistir en que el acusado suba al estrado, como
cualquier otro testigo, e invoque el privilegio cuando la respuesta a una pregunta de acusación
en particular sería incriminatoria. El acusado en el juicio puede invocar el privilegio
simplemente negándose a testificar. Sin embargo, la capacidad de invocar el privilegio de esta
manera se limita al acusado. Cuando una persona es citada para testificar como testigo en un
procedimiento judicial o administrativo, el privilegio no le permite simplemente negarse a
prestar juramento. El testigo que pretenda ejercer el privilegio debe prestar juramento y hacer
valer el privilegio por separado, ya que cada pregunta requiere una respuesta incriminatoria.
Esta obligación de comparecer y responder individualmente se extiende incluso al testigo ante
el gran jurado, quien "puede ser él mismo objeto de una investigación del gran jurado" (es
decir, un posible "objetivo" de una acusación). Estados Unidos contra Dionisio (19 73). Una
persona interrogada por la policía, ya sea como posible testigo de cargo o como sospechoso
clave, puede simplemente negarse a responder a todas y cada una de las preguntas, pero esa
persona no tiene la obligación legal de proporcionar respuestas ni siquiera incriminatorias. Al
gran jurado se le otorga la autoridad legal, a través de una citación judicial, para obligar a
declarar y, al tener la obligación de "protegerse contra acusaciones arbitrarias", tiene derecho
a estar seguro de que el propio testimonio del objetivo podría no justificar la evidencia en su
contra. Estados Unidos contra Mandujano (19 76). El privilegio establece sólo la "opción de
denegación" de un testigo; no crea una "prohibición contra la investigación".

Para el testigo, el privilegio de la Quinta Enmienda no es autoejecutable. Un sospechoso sujeto

a técnicas de interrogatorio policial tan coercitivas que constituyan una coacción puede
proporcionar una respuesta incriminatoria y, posteriormente, impugnar el uso de esa
respuesta por parte del gobierno en un proceso penal prohibido por la Quinta Enmienda. El
testigo, por el contrario, debe hacer valer el privilegio en el momento en que se hace la
pregunta. Si el testigo responde a la pregunta, su respuesta se considerará "voluntaria". Como
explicó el juez Frankfurter en una declaración citada a menudo: “Dado que la Enmienda no
impide que un testigo testifique voluntariamente en asuntos que puedan incriminarlo, si el
testigo desea la protección del privilegio, debe reclamarlo o no será considerado "obligado" en
el sentido de la Enmienda ". Estados Unidos contra Monia 1943) (dis.)

Cuando el testigo responde sin hacer valer el privilegio, su declaración puede utilizarse
posteriormente en su contra, incluso si posteriormente afirma que actuó bajo la coacción de la
citación, sin tener conocimiento del privilegio. Véase U.S. v.Wong (1977) (el testimonio falso
de un gran jurado podría ser la base para un cargo de perjurio incluso si, como ahora afirma el
testigo, ella testificó solo porque no entendió las advertencias de autoincriminación y creía que
estaba legalmente obligada a testificar). Además, una vez que la testigo proporciona un
testimonio incriminatorio sobre un tema en particular, renuncia al privilegio en ese
procedimiento en cuanto a testimonios adicionales sobre ese tema. Como se señaló en Rogers
v. U.S. (1951), un testigo no podrá revelar un hecho incriminatorio básico y luego reclamar el
privilegio en cuanto a "detalles". Mantener tal uso del privilegio "abriría el camino a la
distorsión de los hechos al permitir testigo para seleccionar cualquier punto de parada en su
testimonio ". Aunque a veces se describe a Rogers como un gran peligro para el testigo que no
hace valer el privilegio de incluso "preguntas aparentemente inocuas", el Tribunal consideró
las preguntas de seguimiento que el testigo no respondió como un aumento mínimo del
"peligro de enjuiciamiento". ”Más allá de lo creado por la respuesta anterior del testigo a una
pregunta que buscaba información obviamente incriminatoria.

(b)Asesoramiento sobre derechos

En general, un testigo tiene la obligación de reconocer tanto que el privilegio existe como que
se aplica a una respuesta en particular. U.S v. Kordel (1970) (no reclamar privilegio en
procedimientos civiles). En Estados Unidos v. Mandujuano (1976), el acusado afirmó que,
cuando un testigo del gran jurado era el objetivo de la investigación del gran jurado, debería
tener derecho a las advertencias de Miranda (ver 4.8), y en ausencia de tales advertencias, el
estado se le debe prohibir el uso de su testimonio ante el gran jurado como base para un
enjuiciamiento por perjurio. El Tribunal acordó por unanimidad que, incluso si se exigieran las
advertencias, eso no excusaba el perjurio del testigo. Seis magistrados también abordaron la
necesidad de advertencias, pero divididos sobre esa cuestión.

La opinión del presidente del Tribunal Supremo Burger de cuatro jueces distinguió a Miranda e
indicó que no se requerían advertencias de ningún tipo. El Presidente del Tribunal Supremo
enfatizó que: (1) el interrogatorio del gran jurado "tiene lugar en un entorno totalmente
diferente al interrogatorio de custodia" (que ocurre en el entorno "hostil" y "aislado" de la
comisaría); (2) un testigo del gran jurado no tiene ningún derecho absoluto a permanecer en
silencio comparable al del sospechoso interrogado por la policía, sino que tiene el "deber
absoluto de responder a todas las preguntas, sujeto únicamente a una reclamación válida de la
Quinta Enmienda"; y (3) no hubo base de la Sexta Enmienda por asesorar al testigo sobre el
derecho a consultar con un abogado designado (un elemento de las advertencias de Miranda),
ya que "aún no se había iniciado ningún proceso penal" y "por lo tanto, el derecho a un
abogado de la Sexta Enmienda no había entrado en juego". Dado que se había informado al
testigo de que tenía el privilegio de no incriminarse a sí mismo, el Presidente del Tribunal
Supremo no consideró necesario decidir si podría ser necesaria una advertencia limitada a ese
consejo para los testigos objetivo. Sin embargo, su opinión enfatizó que el testigo objetivo
estaba sujeto a los mismos requisitos para invocar el privilegio que los testigos en general,
confiando en la explicación de Monia (discutida anteriormente), que no requiere ninguna
advertencia.

Dos jueces (Brennan y Marshall) estuvieron de acuerdo en que Miranda era distinguible, pero
sostuvieron que el análisis de Monia tampoco se aplicó porque aquí el fiscal "es muy
consciente de la naturaleza potencialmente incriminatoria de las revelaciones solicitadas".
Argumentaron que, para garantizar que la respuesta del testigo objetivo sea el producto de
una renuncia "inteligente e intencionada" del privilegio, se debería exigir al fiscal que dé
advertencias completas de autoincriminación y también informe al testigo objetivo de su
condición de objetivo.

Dado que ahora es un lugar común notificar a los testigos objetivo que pueden hacer valer el
privilegio cuando sus respuestas podrían ser incriminatorias, no se ha exigido a la Corte que se
pronuncie posteriormente sobre la necesidad constitucional de tales advertencias. Pero tenga
en cuenta Minn. V. Murphy (1984) (señalando, in dictum, que el Tribunal "nunca ha sostenido
que se deben dar advertencias al testigo del gran jurado"). Posteriormente, el Tribunal
consideró la necesidad de "advertencias de objetivos" y, en Estados Unidos v. Washington
(1977), sostuvo que no se requería constitucionalmente ninguna notificación del estado del
objetivo. El Tribunal razonó que el hecho de no proporcionar la notificación de objetivos no
colocaba al testigo en un “Desventaja constitucional”. Su estatus de objetivo “ni amplió ni
disminuyó el alcance de su protección constitucional” y él “sabía mejor que nadie” si sus
respuestas serían incriminatorias.

(c) Posible incriminación

Dado que el testigo debe ejercer el privilegio en el momento de la compulsión, antes de hacer
cualquier declaración, existe necesariamente incertidumbre en cuanto a si la declaración del
testigo, si es obligada, resultaría en una violación de la Quinta Enmienda por su eventual uso
contra el testigo en un caso criminal. La Corte ha reconocido, de acuerdo con el derecho
consuetudinario inglés, que el privilegio debe estar disponible para el testigo si el peligro de tal
uso es "real y apreciable" en contraposición a "imaginario e insustancial". Brown contra
Walker (1896). Si se presenta tal peligro, se debe respetar la afirmación del privilegio por parte
del testigo, y el tribunal que emite la citación no puede considerar al testigo en desacato por
negarse a responder la pregunta en particular.
La afirmación del privilegio por parte de un testigo no establece, en sí misma, que el
testimonio que el testigo proporcionaría, si se le obligara a responder a la pregunta en
particular, tendría el potencial necesario para su uso incriminatorio en un enjuiciamiento
posterior. Como sostuvo Hoffman c. U. S (1951), "corresponde al tribunal decir si el silencio del
testigo está justificado y exigirle que responda" si al tribunal le parece claramente que está
equivocado ". Hoffman también indicó, sin embargo, que los tribunales deben otorgar al
testigo todos los beneficios de la duda al revisar una afirmación del privilegio. “El privilegio”,
señaló el tribunal, se aplica “no solo a las respuestas que en sí mismas respaldarían una
condena, sino también a aquellas que proporcionarían un eslabón en la cadena de pruebas
necesarias para procesar al demandante”. El testigo debe tener "motivos razonables" para
creer que su testimonio tendría este potencial, pero no se puede esperar que "pruebe" ese
riesgo en el sentido en el que generalmente se requiere que se establezca una reclamación en
un tribunal, "ya que eso" obligar "al testigo a entregar la misma protección que el privilegio
está diseñado para garantizar". En consecuencia, para sustentar la afirmación de los testigos,
“solo es necesario que sea evidente a partir de las implicaciones de la pregunta, en el contexto
en el que se formula, que una respuesta receptiva a la pregunta o una explicación de por qué
no puede ser respondida podría ser peligrosa causar una divulgación perjudicial ".

Según el estándar de Hoffman, se necesitan circunstancias inusuales para que un tribunal

concluya que la respuesta de un testigo no presentaría un "peligro real y apreciable". Como
señaló el Tribunal en Ohio v.Reiner (2001), la afirmación de un testigo de que él es inocente no
es incompatible con un reclamo de posible incriminación, ya que la declaración del testigo que
niega la culpabilidad aún podría reconocer varios hechos potencialmente incriminatorios (por
ejemplo, presencia en la escena del crimen, como en Reiner). Así también, si bien una
pregunta relativa a un delito por el que el acusado ya fue condenado podría sugerir
normalmente una falta de posibilidad de una mayor incriminación, ese no sería el caso cuando
existiera la posibilidad de una criminalidad en curso, de modo que la información relacionada
con el delito de la condena podría "proporcionar un eslabón en una cadena de pruebas
suficiente para conectar al testigo con un delito más reciente por el que aún podría ser
procesado". Malloy contra Hogan (1964).

En Hiibel v. Sexto Distrito Judicial. Connecticut. (2004), la Corte identificó una clase de
preguntas que es muy poco probable que planteen un “temor real y apreciable” de
incriminación. Hiibel no involucró la afirmación del privilegio por parte de un testigo, sino un
caso en el que una persona detenida por la policía bajo sospecha razonable se negó a
identificarse, como lo exige una ley de "detener e identificar". El Tribunal cuestionó si el
detenido realmente se había basado en el privilegio para negarse a proporcionar su nombre,
pero señaló que tal reclamo normalmente fracasaría porque “responder a una solicitud para
revelar un nombre probablemente sea tan insignificante en el esquema cosas como
incriminatorias sólo en circunstancias inusuales ”. Señaló que "incluso los testigos que planean
invocar el privilegio de la Quinta Enmienda responden cuando se les llama para subir al
estrado". Aún así, la Corte también declaró que no estaba excluyendo por completo la posible
aplicación del privilegio en la situación de detener e identificar: “Puede surgir un caso en el
que exista una alegación sustancial de que proporcionar la identidad en el momento de la
detención le daría a la policía una eslabón en la cadena de evidencia necesaria para condenar a
la persona por un delito separado [es decir, que no sea la falta de identificación ”y el tribunal
puede entonces considerar si se aplica el privilegio”.

(d) Incriminación bajo las leyes de otro soberano

Durante muchos años, los tribunales estadounidenses adoptaron la posición de que el

privilegio de autoinculparse protegía solo contra la incriminación en virtud de las leyes del
soberano que obligaba al testimonio del testigo. Por tanto, si a un testigo en un procedimiento
federal se le concedía inmunidad contra el enjuiciamiento federal, no podía negarse a testificar
sobre la base de que sus respuestas podrían ser incriminatorias con arreglo a las leyes de un
estado o de una nación extranjera.

En Murphy v. Waterfront Comm'n. (1964), la Corte Suprema rechazó esta doctrina de

“soberanía separada” aplicada a la incriminación estatal y federal. Observando que la doctrina
permitiría que un testigo sea "empujado a incriminarse a sí mismo bajo la ley estatal y federal",
la Corte concluyó que las "políticas y propósitos" de la Quinta Enmienda requieren que el
privilegio proteja "a un testigo estatal contra la incriminación bajo la ley federal" así como la
ley estatal y un testigo federal contra la incriminación bajo la ley estatal y federal ".

Como señaló Murphy, cuando un testigo en un procedimiento federal alega una posible
incriminación estatal, el gobierno federal tiene la autoridad para otorgar inmunidad al testigo
que se extiende a los procedimientos estatales, lo que le permite luego exigir el testimonio del
testigo. En cuanto a los estados, Murphy sostuvo que cuando un estado concediera inmunidad
a un testigo, al gobierno federal se le prohibiría hacer cualquier uso del testimonio dado bajo
esa inmunidad, de modo que la inmunidad estatal, como la federal, operaría sobre ambos
soberanos. . Por el contrario, ni el gobierno federal ni los estados tienen la autoridad para
otorgar inmunidad contra el enjuiciamiento extranjero. La eliminación de la doctrina de la
doble soberanía aplicada a los enjuiciamientos extranjeros colocaría a los sistemas estatal y
federal en una posición en la que no podrían suplantar el privilegio y obligar al testimonio con
una concesión de inmunidad. Esta consideración se señaló en U.S. v.Balysys (1998), donde la
Corte sostuvo que la incriminación bajo las leyes de un país extranjero estaba más allá de la
protección de la cláusula de autoincriminación. La referencia a "cualquier caso penal" en la
Quinta Enmienda, razonó el Tribunal, se extendía solo a los enjuiciamientos en jurisdicciones
sujetas a esa Enmienda (el gobierno federal y los estados, a través de la Decimocuarta
Enmienda), y no a naciones extranjeras.

(e) inmunidad

En Brown v. Walker (1896), un Tribunal muy dividido concluyó que excluir la confianza en el
privilegio otorgando inmunidad de enjuiciamiento penal a un testigo era totalmente coherente
con los propósitos del privilegio de la Quinta Enmienda, como lo ilustra la práctica histórica.
Los ingleses habían adoptado un procedimiento de inmunidad, conocido como
"indemnización" contra el enjuiciamiento penal, poco después de que se estableciera
firmemente el privilegio contra la autoincriminación obligatoria, y se siguió una práctica similar
en las colonias. Del mismo modo, el privilegio de autoinculparse se había declarado inaplicable
cuando el testimonio obligado del testigo se refería únicamente a un delito por el que había
sido indultado o por el que se había ejecutado el plazo de prescripción. La tesis de estas
sentencias, al igual que la de la práctica de indemnización, fue que cuando se aseguraba al
testigo que su testimonio veraz no podía conducir a su procesamiento penal, el privilegio no
estaba disponible, ya que se había eliminado el peligro contra el que se protegía el privilegio.

En Brown v. Walker, el Tribunal confirmó un estatuto de inmunidad que adoptó la "inmunidad

transaccional", ya que garantizaba al testigo que no podía ser procesado "por o por razón de
cualquier transacción, asunto o cosa sobre la que pudiera testificar o presentar evidencia." Se
consideró necesaria una inmunidad tan amplia a la luz de la decisión anterior en Counselman
v. Hitchcock (1892). El Tribunal había declarado inadecuado un estatuto de inmunidad que
brindaba protección al testigo únicamente contra la admisión como prueba del testimonio
inmunizado en un procesamiento posterior por un delito mencionado en dicho testimonio. El
abogado enfatizó que el estatuto no brinda protección contra el uso derivado del testimonio
del testigo, incluido "el uso de su testimonio para buscar otros testimonios que se utilizarán
como evidencia en su contra". Sin embargo, la Corte también habló de una protección aún más
amplia que otorga “inmunidad absoluta” en cuanto a los hechos señalados en el testimonio de
los testigos (aparte de un enjuiciamiento por perjurio en el que el testigo mintió sobre esos
hechos).

Después de Brown, los estatutos de inmunidad preveían universalmente la inmunidad

transaccional. Luego, en Murphy vs. cualquier fruto derivado de él se utilizaría en su contra en
una acusación federal. Después de Murphy, el gobierno federal y varios estados adoptaron
disposiciones de inmunidad que se limitaron a la protección de uso y uso derivado en cuanto a
los enjuiciamientos en la jurisdicción que otorga la inmunidad, así como los enjuiciamientos en
jurisdicciones hermanas (federal o estatal). Estas disposiciones se confirmaron en los casos
complementarios de Kastigar v. U.S. (1972) y Zicarelli v. N.J. (1972). Allí, el Tribunal descartó el
"lenguaje amplio en el abogado" por ser incompatible con la base conceptual del abogado, que
era que la concesión de inmunidad fuera "coextensiva con el alcance del privilegio contra la
autoincriminación". El remedio tradicional de la Quinta Enmienda de simplemente excluir de la
evidencia la declaración obligada y sus frutos probatorios (como lo ejemplifican los casos de
confesión forzada) indicó que el privilegio no requería una prohibición absoluta contra el
enjuiciamiento. Una prohibición contra el uso y el uso derivado satisfizo el privilegio al colocar
al testigo "sustancialmente en la misma posición que si el testigo hubiera reclamado su
privilegio".

La mayoría de Kastigan rechazó el argumento, en el que se basaban los disidentes, de que la

prohibición contra el uso derivado no se podía hacer cumplir con tanta eficacia como para
garantizar que el testigo realmente se colocara en la misma posición que si no hubiera
testificado. La "prohibición total de uso" del estatuto, señaló, "proporciona una salvaguardia
integral, que prohíbe el uso del testimonio obligado como" pista de investigación ", y también
prohíbe el uso de cualquier prueba obtenida al centrar la investigación en un testigo como
resultado de sus revelaciones obligadas ". Los procedimientos adecuados para las "audiencias
corruptas" garantizarían que esta prohibición se hiciera efectiva. Una vez que un acusado
demuestre que testificó previamente bajo una concesión de inmunidad, la fiscalía debe asumir
"la carga de demostrar que sus pruebas no están contaminadas al establecer que había una
fuente independiente y legítima de las pruebas controvertidas". Este requisito, señaló la Corte,
otorgaría al testigo inmunizado “protección proporcional a la que resulta de invocar el
privilegio en sí mismo”.

8.3 COMPENSANDO LA PRODUCCIÓN DE DOCUMENTOS

a) Boyd y la "protección del contenido"

Boyd v.US (1886) fue el primer caso de la Corte Suprema en considerar la aplicabilidad de la
cláusula de autoincriminación a la presentación obligada de documentos, y durante casi un
siglo a partir de entonces, Boyd dominó el análisis de la Quinta Enmienda de las citaciones que
ordenaban a las personas que presentaran documentos ( típicamente ante grandes jurados).
Lo que se discutía en Boyd era la constitucionalidad de una orden judicial que exigía a una
empresa importadora organizada como sociedad que presentara la factura que ha recibido por
los artículos presuntamente importados ilegalmente. La orden no adoptó la forma de una
citación duces tecum (una citación para presentar pruebas físicas), pero se trató como tal. El
Tribunal concluyó que la citación estaba sujeta a la Cuarta Enmienda (ver 2.10) y no era
razonable porque constituía una coacción forzosa que era contraria a la cláusula de
autoincriminación de la Quinta Enmienda. Así como la Quinta Enmienda prohibía "el
descubrimiento obligatorio mediante la extorsión del juramento de la parte", también prohibía
el descubrimiento "obligando a la producción de sus libros y documentos privados". La orden
de producción del documental era simplemente otra forma de "extorsión forzosa y obligatoria
del propio testimonio de un hombre". Boyd aparentemente vio la divulgación obligatoria de un
documento como equivalente a requerir que la parte citada establezca el contenido del
documento a través de su testimonio. Así, si bien Boyd también habló de la protección de la
propiedad personal, su análisis posiblemente se limitó a los documentos, que tienen un
contenido testimonial. Por otro lado, aunque Boyd hablaba de “libros y papeles privados”,
obviamente no estaba limitando su análisis a documentos confidenciales relacionados con
asuntos personales, ya que el documento en cuestión era un registro comercial que había sido
elaborado por un tercero.

En los años posteriores a Boyd, la Corte reconoció varias "excepciones" en las que la cláusula
de autoincriminación no se aplicaba a la producción de documentos, como la doctrina de los
"registros obligatorios" (8.3 (g)), la doctrina de los "registros de entidades" (8.3 (f)), y la
doctrina de incautación por registro (ver Andresen v. Md. 6.3 (b)). En Fisher v. Estados Unidos
(1976), la mayoría de la Corte concluyó que todo lo que quedaba de Boyd era “una prohibición
de forzar la producción de papeles privados que ha sido durante mucho tiempo una regla en
busca de una justificación coherente con las prescripciones de la Quinta Enmienda contra la
obligatoriedad una persona para dar "testimonio" que lo incrimina ".

La mayoría de Fisher concluyó, como se discutió en la subsección (b), que el acto de producir
documentos "tenía un aspecto comunicativo propio, totalmente al margen del contenido del
documento producido", que a menudo podía estar sujeto al privilegio. Al mismo tiempo,
señaló que el contenido de los documentos citados no entraba dentro de la protección del
privilegio. La orden judicial de presentación no requería que la parte citada creara los
documentos, ya que los documentos ya existían. Además, dado que la preparación de los
registros preexistentes había sido voluntaria, su contenido "no puede decirse que contuviera
pruebas testimoniales obligatorias". Los registros pueden contener escritura incriminatoria,
pero ya sea por escrito de la parte citada u otra, esa escritura no fue una comunicación
obligada por la citación. En consecuencia, la adquisición por parte de la fiscalía del contenido
del escrito mediante citación no constituyó un testimonio más convincente que la producción
competitiva de otras pruebas físicas con contenido incriminatorio similar.

Como se discutió en la subsección (b), la Corte en Fisher concluyó que el acto de producción,
tal como ocurrió en ese caso particular, no estaba dentro de la protección del privilegio. Al
mismo tiempo, señaló: “Si la Quinta Enmienda protegería al contribuyente de producir sus
propios registros de impuestos en su poder es una cuestión que no está involucrada aquí; ya
que los documentos exigidos aquí no son “documentos privados”, véase Boyd v. Estados
Unidos. Esta declaración llevó a algunos tribunales inferiores a considerar la doctrina del acto
de producción de Fisher y el análisis basado en el contenido de Boyd como motivos
alternativos para aplicar el privilegio. En U.S. v. Doe (1984), un caso que involucró una citación
del gran jurado para varios registros comerciales (incluidos algunos aparentemente escritos
por la parte citada), el tribunal inferior se había basado en ambos motivos para encontrar el
privilegio aplicable. Aunque también sostuvo la aplicación del privilegio, la Corte Suprema
consideró errónea la confianza del tribunal inferior en el análisis de contenido de Boyd. El
razonamiento de Fisher, señaló, había refutado claramente el argumento del tribunal inferior
de que la Quinta Enmienda creó una "zona de privacidad" que protege el contenido de los
documentos citados.

El juez O'Connor escribió por separado en Doe “para hacer explícito lo que está implícito en el
análisis de la opinión [de la Corte]; que la Quinta Enmienda no proporciona absolutamente
ninguna protección para el contenido de documentos privados de ningún tipo ". El juez
Marshall, junto con el juez Brennan, expresó su desacuerdo y señaló que Doe solo se ocupaba
de los registros comerciales "que implican un menor grado de preocupación por los intereses
de privacidad que, por ejemplo, los diarios personales". En casos posteriores, la Corte no se ha
ocupado de citaciones para documentos tan personales como un diario, y sería una situación
poco común en la que se deba afrontar el problema, ya que la doctrina del acto de producción
casi siempre debería funcionar para hacer que el privilegio sea aplicable. a tal citación.
Curiosamente, en Estados Unidos v. Hubbell (2000), el juez Thomas, junto con el juez Scalia,
mantuvo abierta la posibilidad de una resurrección completa de Boyd, como un fallo más
acorde con la historia del privilegio que con la doctrina del acto de producción de Fisher.

(b) Testimonio a través del acto de presentación

Aunque rechazó el análisis de Boyd, Fisher concluyó que tres aspectos del acto de producir
documentos tenían un “aspecto comunicativo” que podría elevarse al nivel de constituir
evidencia testimonial (ver 8.1 (d)) y por lo tanto respaldar el resultado de Boyd. La persona que
presentó los documentos designados en una citación fue: (1) reconociendo la existencia de los
documentos; (2) reconociendo que los documentos estaban en su "posesión o control"; y (3)
manifestar su “creencia de que los documentos son los descritos en la citación” (que, en
algunos casos, podría proporcionar autenticación probatoria de los documentos). Estos tres
elementos de producción estaban claramente obligados, pero si también eran "testimoniales"
e "incriminatorios" dependería de "los hechos y circunstancias de casos particulares o clases
de los mismos".
Fisher concluyó que, en el caso que tiene ante sí, el acto de producción no fue testimonial y,
aunque se lo consideró testimonial, no fue incriminatorio. Sobre el tema de la incriminación, la
Corte aplicó el estándar tradicional de incriminación potencial (ver 8.2 c), y encontró que una
"amenaza realista de incriminación" no ha sido

demostrado, a la luz del carácter inocuo de los documentos citados (papeles de trabajo de
impuestos de un contador) y el entorno en el que fueron buscados (una investigación del IRS).
Encendido dos casos posteriores que involucran citaciones del gran jurado, el Tribunal no ha
tenido ninguna dificultad en afirmar las conclusiones del tribunal inferior de que un acto
testimonial de presentación cumplía con el estándar de incriminación potencial, aunque
ambas citaciones involucraban registros comerciales bastante estándar. Véase Doe v. U.S
(1988), U.S v Hubbell (2000).

Al concluir que no se cumplió el componente testimonial, Fisher Court se basó en un análisis

de mucho mayor significado, avanzando en lo que ha llegado a conocerse como la doctrina de
la “conclusión inevitable”. Esa doctrina, que se analiza a continuación, se erige ahora como el
vehículo principal propuesto por el gobierno para derrotar las afirmaciones de
autoincriminación en cuanto a la producción obligatoria de documentos en las investigaciones
penales.

(e) Conclusiones inevitables

El Tribunal en Fisher reconoció que el acto de un contribuyente de producir papeles de trabajo

de impuestos de un contador, en respuesta a una citación, tendría aspectos comunicativos, ya
que ese acto "admitía implícitamente la existencia y posesión de los papeles". Sin embargo,
concluyó que era "dudoso" que tales admisiones "alcancen el nivel de testimonio dentro de la
protección de la Quinta Enmienda". Al explicar esa conclusión, señaló:

Los papeles pertenecen al contador, fueron preparados por él y son del tipo que suele
preparar un contador que trabaja en las declaraciones de impuestos de su cliente.
Seguramente el Gobierno de ninguna manera se basa en la "verdad" del contribuyente para
probar la existencia o su acceso a los documentos. La existencia y ubicación de los papeles es
una conclusión inevitable y el contribuyente agrega poco o nada a la suma total de la
información del Gobierno al admitir que efectivamente tiene los papeles. En estas
circunstancias por la ejecución de la citación "no se tocan derechos constitucionales. La
cuestión no es de testimonio sino de entrega".

La Corte estableció una analogía a este respecto con la producción obligada de una muestra de
escritura a mano, claramente establecida por el precedente para que no sea testimonial.
Incidentalmente a este acto, el sospechoso necesariamente "admite su habilidad para escribir
e implícitamente afirma que el ejemplo es su escritura". Pero el gobierno obviamente no está
buscando esta información -la primera sería casi una perogrullada y la segunda evidente por sí
misma- y, por lo tanto, "nada de lo que haya dicho o hecho se considera suficientemente
testimonial a los efectos del privilegio". Cuando los aspectos comunicativos de un acto físico
son una “conclusión inevitable”, el gobierno no busca esas afirmaciones para obligar al acto y,
por lo tanto, el acto no debe considerarse testimonial. Todos los actos comunican de manera
inherente una afirmación fáctica u otra, pero a menos que el gobierno busque estas
afirmaciones al construir su caso, no deben anular la distinción trazada en Schmerber y otros
casos (ver 8.1 (d)) entre obligar a la producción de evidencia física (aquí un documento
preexistente) y un "testimonio" convincente.

Fisher ofreció sólo una visión limitada de lo que hizo que los aspectos comunicativos de la
producción fueran una "conclusión inevitable" en un caso particular. La referencia del Tribunal
a los papeles de trabajo del contador como un tipo de documento comúnmente preparado
para los contribuyentes llevó al gobierno a afirmar que la existencia y ubicación de los
documentos comerciales estándar siempre fue una conclusión inevitable. US v. Doe (1984)
pareció rechazar este argumento, ya que los documentos citados eran documentos
comerciales estándar y el Tribunal sostuvo las conclusiones del tribunal inferior de que el
gobierno no había establecido "que la posesión, la existencia y la autenticación eran una
conclusión inevitable". Pero la Corte en Doe no ofreció un análisis independiente de esta
conclusión.

En US v. Hubbell (2000), sin embargo, la Corte confirmó el mensaje implícito de Doe y ofreció
una lectura de Fisher consistente con las sentencias de la corte inferior que exigían que el
gobierno, para cumplir con el estándar de conclusión anticipada, demostrara con “razonables
particularmente que conoce la existencia y ubicación de los documentos citados ". La citación
en Hubbell requería 11 categorías (casi todas descritas en términos generales) de documentos
principalmente comerciales. La Corte razonó que, “dada la amplitud de las 11 categorías, la
recolección y producción de los materiales exigidos equivalía a responder a una serie de
interrogatorios en los que se solicitaba a un testigo que revelara la existencia y ubicación de
documentos particulares que se ajustaran a descripciones amplias”. El gobierno respondió que
este obviamente "aspecto comunicativo de la producción" no era, sin embargo,
suficientemente testimonial "porque la existencia y posesión de tales registros por parte de
cualquier empresa es una conclusión inevitable". Rechazando este argumento, la Corte razonó:

Cualquiera que sea el alcance de este fundamento de la "conclusión inevitable", los hechos de
este caso claramente quedan fuera de él. Mientras en Fisher, el Gobierno ya sabía que los
documentos estaban en posesión de los abogados citados y podía confirmar
independientemente su existencia y autenticidad a través de los contables que los crearon,
aquí el Gobierno no ha demostrado tener conocimiento previo ni de la existencia ni del
paradero de las 13.120 páginas de documentos producidos finalmente por el demandado. El
Gobierno no puede subsanar esta deficiencia con el argumento exagerado de que un hombre
de negocios como el demandado siempre poseerá registros comerciales y fiscales generales
que caen dentro de las categorías generales descritas en esta citación. Las citaciones de Doe
también buscaron varias categorías amplias de registros comerciales generales, sin embargo,
confirmamos la conclusión del Tribunal de Distrito de que el acto de producir esos registros
implicaría autoincriminación testimonial.

(d) Inmunidad por acto de producción.

Dado que el componente testimonial en la producción obligada de documentos radica en el

acto de producción, no en el contenido de los documentos, US v. Doe (1984) concluyó que el
gobierno podría reemplazar el privilegio proporcionando inmunidad de uso y uso derivado
limitada al acto de producción. Doe no exploró las ramificaciones de tal inmunidad, y
posteriormente el gobierno adoptó la posición de que la inmunidad le permitía hacer un uso
completo de los documentos producidos, siempre que evitara la referencia a la fuente de los
documentos, es decir, trató los documentos como si ellos "aparecieron mágicamente ante el
gran jurado de una fuente desconocida". En U.S. v. Hubbell (2000), la Corte Suprema rechazó
la confianza del gobierno en ese argumento.

La acusación en Hubbell argumentó que su concesión de inmunidad por acto de producción

(que resultó en la producción de documentos por un total de 13, 120 páginas) no afectó las
pruebas que se utilizarán en su posterior procesamiento del acusado Hubbell. No estaba
utilizando los documentos producidos bajo la orden de inmunidad, sino otras pruebas
descubiertas a través de un examen de los documentos producidos, y no había necesidad de
"anunciar el acto de producción de Hubbell para probar la existencia, autenticidad o custodia"
de la documentos que el gobierno presentaría en el juicio. La Corte respondió que esta
explicación fracasó ya que el gobierno no demostró (y no pudo demostrar) que no había hecho
uso derivado de los “aspectos testimoniales” del acto de producción. La afirmación de que los
documentos producidos debían ser utilizables como si "aparecieran mágicamente en la oficina
del fiscal, como maná del cielo", no era convincente; de hecho, esos documentos "llegaron allí
solo después de que Hubbell afirmó su privilegio constitucional, recibió una concesión de
inmunidad y tomó las medidas mentales y físicas necesarias para proporcionar al fiscal un
inventario preciso de las muchas fuentes de evidencia potencialmente incriminatoria buscadas
por la citación" . “Fue solo a través de la respuesta veraz de Hubbell a la citación que el
Gobierno recibió los documentos incriminatorios de los que hizo un “uso sustancial en la
investigación ”.

Ciertos aspectos de la discusión de Hubbell sobre el uso derivado del gobierno se centraron en
el carácter especial de la citación en Hubbell. La amplitud extrema de la citación, señaló el
Tribunal, requería que Hubbell "hiciera un uso extensivo del" contenido de su propia mente
"para identificar los cientos de documentos que respondían a la citación". Dicho lenguaje
podría usarse para distinguir un acto de producción en una comunidad donde la citación
buscaba una sola clase de documentos fácilmente identificables. Sin embargo, otro lenguaje
en Hubbell sugiere que incluso un solo documento claramente identificado en la citación sería
el fruto de la inmunidad (y no estaría disponible para su uso) si su existencia y paradero no
fueran una conclusión perdida, porque sin el "decir la verdad" involucrado en el acto de
producción, el gobierno no habría recibido el documento.

(e) Citaciones de terceros.

El privilegio de la Quinta Enmienda es personal y, por lo tanto, se aplica solo a la persona

obligada a presentar los documentos. Por lo tanto, Couch v. U.S. (1973) sostuvo que un
contribuyente no podía hacer valer el privilegio en cuanto a varios registros financieros que
habían sido entregados a su contador y posteriormente citados por el contador. Fisher v. US
(1976) llegó a una conclusión similar en cuanto a una citación dirigida al abogado del
contribuyente, (aunque allí el privilegio abogado-cliente habría permitido que el abogado
rechazara la presentación si el cliente hubiera podido hacer valer con éxito el privilegio en
respuesta a una citación dirigida al cliente). Sin embargo, tanto Fisher como Couch sí
reconocieron que “podrían existir situaciones en las que la posesión constructiva es tan clara o
la renuncia a la posesión es tan temporal e insignificante que deja la compulsión personal
sobre el acusado sustancialmente intacta”.

(f) Registros de la entidad.

Hele v. Henkel (1906), decidido dos décadas después de Boyd, sostuvo que el privilegio de
autoincriminación no estaba disponible para una corporación y, por lo tanto, el fallo de Boyd
no operaba para excluir a un gran jurado, citación que requiere la presentación de registros
corporativos. El elemento crítico de esta sentencia, señaló más tarde la Corte, no fue la forma
corporativa como tal, sino la presencia de una estructura organizativa que creó una entidad
“tan impersonal que no se puede decir que encarne los intereses puramente privados o
personales de sus electores. sino más bien encarnar sus intereses comunes o grupales
únicamente ”. U.S. v. White (1944) (privilegio tampoco disponible para un sindicato). El
resultado final es una "excepción de entidad", que se extiende a todas las formas organizativas
reconocidas en la ley que establecen "una entidad independiente que se distingue de sus
miembros individuales". Bellis contra Estados Unidos (1974). Por lo tanto, Bellis concluyó que
un pequeño bufete de abogados, organizado como una sociedad, entraba dentro de la
"excepción de entidad" a pesar de que "representaba poco más que la práctica jurídica
personal de socios individuales".

El Tribunal ha citado dos factores para explicar la excepción de entidad. En primer lugar, la
cláusula de autoincriminación se basa en preocupaciones que se relacionan únicamente con la
compulsión dirigida contra un ser humano. La cláusula ha sido descrita, por ejemplo, como la
prevención de métodos de coacción "inhumanos" (por ejemplo, la tortura), asegurando "el
respeto por la inviolabilidad de la personalidad humana" y estableciendo un "derecho de cada
individuo a un enclave privado donde pueda conducir una vida privada ". Murphy v.
Waterfront Comm'n. (1964) Una entidad es un cuerpo ficticio, creado por la ley, y no necesita
tal protección.

En segundo lugar, como creación de la ley, la entidad está sujeta a una autoridad reguladora
más integral que el individuo, y la producción requerida de documentos a menudo es esencial
para el ejercicio de esa autoridad. Permitir que el privilegio impida la presentación obligada de
documentos de la entidad "frustraría en gran medida la regulación gubernamental legítima de
las organizaciones", ya que "la mayor parte de las pruebas de irregularidades cometidas por
una organización o sus representantes suele encontrarse en los registros oficiales de esa
organización". Braswell contra Estados Unidos (1988)

Las citaciones para producir documentos de la entidad a veces se dirigen a un empleado de la

entidad u otro agente en posesión de los documentos de la entidad, en lugar de a la entidad
misma. Una serie de casos de principios de la década de 1900 sostuvo que un empleado
corporativo citado para producir registros corporativos no podía reclamar el privilegio en
función de un contenido incriminatorio potencial que estableciera la responsabilidad personal
del empleado. Razonaron que, al aceptar voluntariamente la posesión de los registros, el
empleado (ya sea que se haya designado formalmente como custodio o no) asumió la
responsabilidad de hacer que los registros estén disponibles cuando el gobierno lo solicite. Si la
regla fuera diferente, señaló el Tribunal, la excepción de entidad no tendría sentido.
Braswell v. U.S. (1988) concluyó que el razonamiento de los casos entidad-agente no había
sido socavado por el reconocimiento de la Corte en Fisher (8.3 (b)) de que el acto de producir
documentos podía tener un contenido testimonial. Cualquier contenido testimonial en el acto
de producción se atribuyó adecuadamente a la entidad, no al individuo que realizaba el acto,
así como el contenido del registro corporativo había sido atribuido por los primeros casos
entidad-agente, aplicando el análisis de Boyd, a la entidad en lugar de hacerlo. que el
empleado. En consecuencia, la Corte señaló, “ya sea que se concluya -como lo hizo la Corte (en
Fisher) - que se considera que la producción de registros corporativos por parte de un custodio
no constituye autoincriminación testimonial o que, en cambio, un custodio renuncia al derecho
de ejercer el privilegio, el La lección de Fisher es clara: un custodio no puede resistirse a una
citación de registros corporativos por motivos de la Quinta Enmienda ”.

Braswell agregó, sin embargo, una limitación probatoria que no se había impuesto en los casos
anteriores de entidad-agente. Dado que el acto de producción del agente es un acto de la
entidad y no del individuo, el gobierno “no puede hacer uso probatorio del“ acto individual
”contra el individuo”. Ilustrando este punto, el Tribunal señaló que “en un proceso penal
contra el custodio, el Gobierno no puede presentar como prueba ante el jurado el hecho de
que la citación fue entregada y los documentos de la corporación fueron entregados por un
individuo en particular, el custodio”. El gobierno se limitaría a demostrar que la entidad había
producido el documento y a utilizar ese acto de la entidad para establecer que los registros
eran registros auténticos de la entidad que la entidad había poseído y producido.

(g) registros requeridos

Cuando las personas se dedican a un negocio regulado, se les puede exigir que mantengan
ciertos registros y que los abran para la inspección de los funcionarios públicos. En Shapiro v.
US (1948), la Corte sostuvo que el privilegio de autoincriminación no brinda protección contra
la divulgación forzada de tales registros, ya que los registros fueron creados para el beneficio
público, reservándose el gobierno el derecho de insistir en su producción. . El Tribunal de
Shapiro reconoció que "existen límites que el Gobierno no puede exceder constitucionalmente
al exigir el mantenimiento de registros que pueden ser inspeccionados", pero no tenía
necesidad de considerar esos límites en el contexto de los registros que tiene ante sí, registros
que los comerciantes en varios Se requirió que los artículos se mantuvieran en la
implementación de la Ley de Control de Precios de Emergencia en Tiempo de Guerra.
Posteriormente, en Grosso V. U.S (1968), la Corte calificó tres elementos como “premisas de la
doctrina de los registros requeridos”.

Primero, el interés del gobierno en los registros debe surgir de un esquema regulatorio más
que de un objetivo de aplicación de la ley penal. Por lo tanto, la doctrina no podría utilizarse
para imponer un requisito de información a los jugadores profesionales, un "grupo
intrínsecamente sospechoso de actividades delictivas". La mayoría de los estados tipifican el
juego como un delito y, considerando las “características de la actividad” y “la composición del
grupo al que se realizan las consultas”, la Corte no podía decir que el Congreso estaba tratando
aquí con “una situación esencialmente no criminal y regulatoria área." Grosso contra EE. UU.

En segundo lugar, la información que el gobierno busca al “exigir la conservación de registros”

debe ser de un tipo que la parte regulada ha mantenido habitualmente. Esto reduce la carga
que pesa sobre el encargado del registro y, a menudo, respalda la relevancia reglamentaria del
registro. "En tercer lugar, los propios registros deben haber asumido" aspectos públicos "que
los hacen al menos análogos a los documentos públicos". Se dijo que esta característica existía
en Shapiro porque la “transacción en la que se registró el registro requerido era una en la que
el peticionario podía participar legalmente únicamente en virtud de la licencia que le otorgaba
la ley”.

El razonamiento subyacente a la excepción de registros requeridos puede extenderse a otros

tipos de divulgaciones obligatorias como parte de un esquema regulatorio. Así, Cal. v. Byers
(1971) se basó en gran medida en ese fundamento para sostener un estatuto de "atropello y
fuga" que requería que un conductor involucrado en un accidente se detuviera en el lugar y
dejara su nombre y dirección. Si bien las opiniones separadas que contribuyeron a una
decisión mayoritaria discreparon sobre si la divulgación requerida era "testimonial" e
"incriminatoria", compartían un fundamento común basado en el interés especial del estado
en exigir la divulgación.

Así, la opinión de pluralidad enfatizó que la divulgación requerida era parte de una “medida
regulatoria” que no busca facilitar las condenas penales, sino “promover la satisfacción de
responsabilidades civiles”, ya que “la mayoría de los accidentes automovilísticos ocurren sin
generar responsabilidad penal”. Una opinión concurrente enfatizó de manera similar la
necesidad de autoinforme en la regulación de la conducción de automóviles "declarada no
criminalmente gubernamental". Considere también el Departamento de Servicios Sociales de
la Ciudad de Baltimore contra Bouknight (1990) (mientras que la citación que ordena a la
madre que produzca un bebé posiblemente abusado posiblemente requiera una comunicación
testimonial incriminatoria, ya que “el acto de producción equivaldría a un testimonio con
respecto a su control y posesión el niño ”, el privilegio no estaba disponible, ya que la madre
había recibido la custodia por orden judicial y, por lo tanto,“ asumió las obligaciones de
custodia relacionadas con la producción ”).

8. 4 CONSECUENCIAS ADVERSAS.

(a) Fundamentos que prohíben consecuencias adversas.

La Corte ha sostenido que ciertas consecuencias adversas pueden no atribuirse al ejercicio del
privilegio de no autoinculparse, aunque otras son constitucionalmente permisibles.
Inicialmente, cuando las consecuencias adversas son tan importantes que constituyen una
"compulsión", niegan el privilegio a la persona que lo habría afirmado. Por lo tanto, en Garrity
v. NJ (1967), donde se advirtió a los agentes de policía que serían destituidos de su cargo si no
renunciaban a su privilegio y testificaban en una investigación oficial, el Tribunal sostuvo que
su testimonio en esa investigación había sido obligado y no podría utilizarse contra ellos en
procesos penales posteriores.

En segundo lugar, la Corte también ha declarado inconstitucional la imposición de

consecuencias adversas, sin calificarlas de “coacción”, por considerar que imponen una carga
inadmisible al ejercicio individual del privilegio. Brooks v. Tenn. (1972) se basó en este
razonamiento al declarar inconstitucional una ley estatal que requería que el acusado eligiera
al principio de la presentación de su defensa si testificaría o tomaría el estrado. Exigir que el
acusado eligiera antes de escuchar el testimonio de los testigos de la defensa (y el
contrainterrogatorio de estos testigos por parte de la fiscalía) colocó "una pesada carga sobre
el derecho incondicional del acusado a no tomar el estrado", y esa carga no podía justificarse
por el interés del estado en impedir que los acusados que testifiquen “colorear su testimonio
para ajustarse a lo que ha sucedido antes”.

Como ilustra Brooks, si bien la Corte a menudo habla de una prohibición de “penalizar” el
ejercicio del privilegio, una consecuencia adversa puede prohibirse constitucionalmente
aunque el objetivo del estado no sea penalizar el ejercicio del privilegio. Por otro lado, cuando
el estado puede promover un interés reglamentario legítimo al atribuir una consecuencia
adversa a la falta de revelación de cierta información por parte del individuo, es menos
probable que esa consecuencia se considere prohibida constitucionalmente. Véase, por
ejemplo, la Autoridad de Libertad Condicional de Adultos de Ohio contra Woodward (1998) (la
junta de clemencia tiene interés en entrevistar a la persona condenada que solicita el indulto,
y la Quinta Enmienda no se violaría si la consecuencia de la decisión de la persona de no
realizar la entrevista, ya sea por autoincriminación u otros motivos, se le negaría el indulto).

b) Inferencias adversas.

Griffin v. Cal (1965) consideró inconstitucional una práctica estatal que permitía al fiscal y al
tribunal de primera instancia comentar de manera adversa sobre el hecho de que el acusado
no subiera al estrado. El estado argumentó que era lógico sacar una inferencia adversa de la
falta de un acusado de presentarse y testificar sobre hechos críticos "peculiaridad dentro del
conocimiento del acusado", y que el jurado sacaría esa inferencia si el tribunal o el fiscal
sugirieron o no lo hace. La Corte respondió que varios factores podrían explicar la falta de
testimonio (por ejemplo, la preocupación por el juicio político por referencia a condenas
anteriores) y, en cualquier caso, permitir que los comentarios adversos operaran de manera
inadmisible como una "pena impuesta por los tribunales por ejercer un privilegio
constitucional". Posteriormente, el Tribunal sostuvo que, si el acusado lo solicitaba, el tribunal
de primera instancia tenía el deber constitucional de instruir al jurado de que se debía ignorar
el silencio del acusado, Carter v. K y. (1981) y, de hecho, el interés del tribunal de primera
instancia en asegurarse de que el jurado no hiciera una inferencia adversa le permitió insistir
en una instrucción de protección incluso cuando la defensa objetó. Lakeside v. Or. (1978).

Mitchell v. US, (1999) concluyó que las preocupaciones subyacentes a la regla Griffin se
extendían al proceso de sentencia y, por lo tanto, invalidaba una sentencia impuesta por un
juez de sentencia que declaró que estaba “sosteniendo contra el acusado que no se presentó y
explique su lado del problema en cuanto a la cantidad de drogas involucradas ”. Sin embargo,
la mayoría se negó a expresar su opinión sobre si el silencio del acusado en la sentencia podría
considerarse, no obstante, ya que "se relaciona con" otras dos consideraciones de la sentencia:
la "falta de remordimiento" y la "aceptación de responsabilidad" del acusado. Podría decirse
que el silencio aquí juega un papel diferente, ya que estos factores son fundamentos para la
indulgencia, en cuanto a que el acusado, en efecto, lleva la carga de la prueba.

Baxter v. Palmigiano (1976) permitió que se hiciera una inferencia adversa en un

procedimiento disciplinario penitenciario. A un recluso acusado de una infracción
reglamentaria que también podría constituir un delito se le permitió "guardar silencio", pero se
le advirtió que la junta disciplinaria podría sacar una inferencia adversa de ese silencio para
resolver la acusación disciplinaria. La Corte señaló que la Quinta Enmienda “no prohíbe las
inferencias adversas contra las partes en las acciones civiles cuando se niegan a testificar en
respuesta a las pruebas probatorias ofrecidas en su contra”, y aquí también, en un proceso no
penal, la junta disciplinaria simplemente estaba permitió dar al silencio el “valor probatorio
que los hechos que rodearon el caso justificaran”.

(c) Sanciones reglamentarias.

La Corte ha sostenido en una variedad de escenarios que un estado no puede asignar una
consecuencia regulatoria adversa significativa al ejercicio del privilegio por parte de una
persona en una investigación oficial. Véase, por ejemplo, Spevacb v.Klein (1967) (el estado no
podía utilizar el ejercicio del privilegio como base para despedir a un abogado que se había
negado por motivos de autoincriminación a proporcionar información pertinente a la posible
violación de las normas disciplinarias profesionales); Lefkowitz v. Turley (1973) (similar a la
pérdida del contrato con el gobierno). En Baxter v. Palmigiano (8.3 (b)), la Corte distinguió
estas sentencias de permitir que una inferencia probatoria adversa se base en el silencio en
una investigación administrativa, ya que la sanción regulatoria adversa fue automática, con
“una negativa a someterse a interrogatorio y renunciar al privilegio de la Quinta Enmienda, por
sí solo y sin tener en cuenta otras pruebas, lo que resulta en la pérdida del empleo o la
oportunidad de contratar con los estados ”. McKune V. Lile (2002) sostuvo, sin embargo, que el
carácter automático de la sanción regulatoria es sólo uno de los factores considerados al
sopesar la constitucionalidad y, en algunos casos, la consecuencia regulatoria adversa
automática no violará la Quinta Enmienda.

En McKune, un recluso impugnó un programa de tratamiento sexual que requería que los
participantes admitieran su responsabilidad (y proporcionaran detalles) en cuanto a todas las
actividades sexuales anteriores, y dejó esa información sin privilegios (lo que permitió que se
revelara a los fiscales, aunque no se había hecho hecho en el pasado). Las consecuencias de
que el recluso se negara a participar, por autoincriminación u otros motivos, fue una reducción
de su estatus de privilegio en la prisión y el traslado a una instalación más restrictiva en el
mismo complejo penitenciario. La mayoría de la Corte concluyó que estas cargas no violaban el
privilegio de autoincriminación. Una pluralidad razonó que, a la luz de las importantes
restricciones inherentes a la vida en prisión y el objetivo legítimo de rehabilitación del estado,
las cargas sufridas por el recluso no participante no deben ser vistas como una "pena", sino
simplemente como una consecuencia de la necesidad de hacer espacio para los reclusos que
deseen participar en el programa de tratamiento. Un juez concurrente argumentó que las
consecuencias sí constituían una "pena", pero estuvo de acuerdo con la pluralidad en que esas
consecuencias no eran tan importantes como para constituir "coacción" en virtud de la quinta
enmienda.