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UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES


EDUCACION A DISTANCIA

CURSO DE FILOSOFIA DEL DERECHO


JORGE ALFONSO MORENO CHAVEZ

MANAGUA, 2017
INDICE
silabo de filosofa del derecho ................................................................................................ 4

GUIAS DE ESTUDIO ........................................................................................................... 7

GUIA NO. 1 EL CONCEPTO DE DERECHO ..................................................................... 7

GUIA No. 2 LA NORMA JURIDICA, VALIDEZ, EFICACIA Y LEGITIMIDAD ............ 9

GUIA NO. 3: LA SEGURIDAD JURIDICA ....................................................................... 10

GUIA NO. 4: LA MORAL Y EL DERECHO ..................................................................... 11

GUIA NO. 5: LA JUSTICIA, LA EQUIDAD Y EL DERECHO ....................................... 12

GUIA NO. 6: EL PODER, LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO. .................................. 13

GUIA NO. 7 EL IUSNATURALISMO ............................................................................... 14

GUIA NO. 8: EL POSITIVISMO JURIDICO ..................................................................... 15

GUIA NO. 9: EL ESTADO DE DERECHO ....................................................................... 16

GUIA NO. 10: LA GOBERNABILIDAD Y DEMOCRACIA ........................................... 17

TEMA I ................................................................................................................................ 18

EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO ....................................................... 18

TEMA II ............................................................................................................................... 23

VALIDEZ Y EFICACIA DE LA NORMA JURIDICA ...................................................... 23

TEMA III .............................................................................................................................. 32

LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL DERECHO. ............................................................... 32

TEMA IV.............................................................................................................................. 39

LA MORAL Y EL DERECHO ............................................................................................ 39

TEMA V ............................................................................................................................... 43

LA JUSTICIA Y EL DERECHO ......................................................................................... 43

TEMA VI.............................................................................................................................. 46

EL PODER, EL DERECHO Y LA DEMOCRACIA ......................................................... 46

2
TEMA VII ............................................................................................................................ 51

EL IUSNATURALISMO ..................................................................................................... 51

TEMA VIII ........................................................................................................................... 55

EL POSITIVISMO JURIDICO ............................................................................................ 55

TEMA IX.............................................................................................................................. 60

ESTADO DE DERECHO. ................................................................................................... 60

SUGERENCIAS PARA UN DEBATE ............................................................................... 93

TEMA X ............................................................................................................................... 97

LA GOBERNABILIDAD .................................................................................................... 97

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SILABO DE FILOSOFA DEL DERECHO

UNIVERSIDAD CENTROAMERICANA
FACULTAD DE CIENCIAS JURIDICAS
EDUCACION A DISTANCIA
SLABO

I. DATOS GENERALES DE LA ASIGNATURA:

ASIGNATURA: FILOSOFIA DEL DERECHO


DOCENTE: JORGE ALFONSO MORENO CHAVEZ

II. OBJETIVOS FORMATIVOS DE LA ASIGNATURA:

Proporcionar al estudiante de Derecho una formacin axiolgica jurdica que le permita


comprender los fines del derecho en una sociedad determinada, enmarcada en un contexto
sociopoltico en que los temas de la Democracia, Estado de Derecho, Justicia y
gobernabilidad son decisivos. La Reflexin sobre la filosofa del Derecho le permitir tener
al estudiante las herramientas necesarias para situarse como un litigante o como un jurista
capaz de analizar los valores del Derecho en el ordenamiento jurdico
nicaragense.Profundizar en el concepto y teoras del Derecho como un sistema de normas
en un Ordenamiento Jurdico determinado. Estudiar desde la axiologa y la ontologa
jurdica el valor de los principios y valores que sustentan el Derecho en la Sociedad. Hacer
un recorrido por las principales doctrinas que han contribuido a la formacin e
implementacin del derecho en las concreciones histricas, sociales y polticas de nuestro
entorno. Estudiar y conocer los aspectos ontolgicos y deontolgicos del derecho desde una
perspectiva iusnaturalista, positivista, racionalista, historicista y del Derecho contemporneo.

Al terminar el curso, el estudiante deber ser capaz de tener un pensamiento crtico y amplio
sobre los valores y las funciones del derecho en nuestra sociedad actual, que le permitan
participar en las distintas esferas sociopolticas y culturales de la misma, aportando una visin
del derecho ms humanista en concordancia con los valores jurdico sociales ms urgentes
de nuestro mundo cambiante, es decir como agentes de cambio social que promueve la
democracia, la justicia, la equidad y la gobernabilidad en un Estado de Derecho.

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III. CONTENIDOS A ESTUDIAR:

Sesin de
Fecha Contenidos o temas de la unidad
clase
1 28 CONCEPTO DE DERECHO, naturaleza y problemtica. Los principios
enero Generales del Derecho.
2 4 feb LA NORMA JURDICA: Validez y eficacia.
3 11 feb LA SEGURIDAD JURDICA y el Derecho
4 18 feb LA MORAL y el Derecho.
VIRT
5 25 feb LA JUSTICIA y el derecho. Evolucin del concepto de justicia. Justicia
Virtual como equidad: John Rawls.
6 04 mar EL PODER, La Democracia y Derecho. Tipos de Gobierno y legitimidad
Virtual democrtica.
7 11 mar EL IUSNATURALISMO. Historia del Derecho Natural. El iusnaturalismo
y su influencia en el sistema normativo. Hugo Grocio, Baruch Spinoza.
Carlos Descondand: Barn de Montesquieu.
8 18 mar EL POSITIVISMO JURDICO. Hans Kelsen. Escuelas de Derecho Positivo:
VIRT Glosadores, Escuela exegtica. Escuela Histrica: Savigny. La escuela de la
jurisprudencia de los conceptos. Alf Ross, H.L.A Hart, Ronald Dworkin.
Polmica entre Iusnaturalismo y Positivismo jurdico.
9 25 mar EL ESTADO DE DERECHO, caractersticas y Elementos.
10 1 abril LA GOBERNABILIDAD. Indicadores. Tipos de gobernabilidad.

IV. METODOLOGA DE EVALUACIN

1. La calificacin mnima para aprobar esta asignatura es de 60 puntos, y se realizarn las


siguientes actividades:
2. Formas de evaluacin:
- Dos evaluaciones sistemticas: trabajos y exposiciones. 15 puntos.
- Dos sesiones virtuales. 15 puntos cada una.

- Texto Paralelo y Guas Didcticas. 40 puntos.

Total 100 puntos

5
V. BIBLIOGRAFA

Textos Bsicos:

1. Ballesteros Jess. Sobre el sentido del Derecho. Introduccin a la Filosofa Jurdica.


Tecnos Madrid.
2. Calvo Garca Manuel. Teora del Derecho. Tecnos Madrid
3. Rojas Amandi, Vctor. Filosofa del Derecho. Harla Mxico.
4. Legaz y Lacambra. Filosofa del Derecho. Barcelona, Bosch, 1979.
5. Peces Barba Gregorio. Derechos Fundamentales. Madrid. 1980
6. Bobbio, Norberto. Teora de la ciencia Jurdica. Turn, 1950
7. Santo Toms de Aquino, Summa II, 1 BAC, Madrid.
8. Rousseau, Juan Jacobo. El Contrato Social, San Salvador UCA, 1987
9. Montesquieu, El Espritu de las Leyes. Libro Libre, San Jos, 1979.
10. Maquiavelo, Nicols. El Prncipe. El Cometa de Papel, Colombia.
11.- Villagra William. El Estado de Derecho. Apuntes, UCA, 1996.
12.- Gobernabilidad en Nicaragua, AA. VV. Internet.
13.- Serrano Caldera, Alejandro (ed). tica y Poltica. Managua.
14.- Huisman Denis. Historia de los Filsofos ilustrada por los Textos. Tecnos, Madrid

6
GUIAS DE ESTUDIO

GUIA NO. 1 EL CONCEPTO DE DERECHO

1. Presentacin del tema:

EL Concepto de Derecho, su naturaleza y problemtica. El derecho en el contexto de una


filosofa jurdica y poltica que posibilite una sociedad ms humana y libre, donde se realice
una libertad para todos.

2. Objetivo:
Estudiar el Concepto de del Derecho desde una visin histrico-jurdica y desde una
dimensin tica y valorativa. Como una inteleccin ms radical y crtica de la realidad del
derecho, trascendiendo su dimensin emprico-positiva.

3. Temtica a estudiar: Concepto de Derecho. Ordenamiento jurdico. El derecho


como un sistema de normas que regula algunos comportamientos en sociedades
determinadas.

4. Actividades de aprendizaje:
- Realizar un cuadro comparativo con los distintos conceptos de Derecho. Desde
Platn, Aristteles, Cicern, Santo Toms, Maquiavelo, Bodino, Hobbes, Locke,
Puffendorf, Leibniz, Thomasio, Wolff, Rousseau. Elas Daz.

5. Texto paralelo:

7
Escribe las semejanzas y diferencias entre los distintos conceptos y explica por qu el
concepto de derecho ha evolucionado histrica y jurdicamente.

8
GUIA NO. 2 LA NORMA JURIDICA, VALIDEZ, EFICACIA Y
LEGITIMIDAD

1. Presentacin del tema: El derecho presenta tres perspectivas en la definicin de lo


jurdico la perspectiva normativa, la perspectiva social y la perspectiva valorativa.
Norma, hecho social y valor constituyen las tres dimensiones esenciales del derecho.

2. Objetivo: Comprender los elementos jurdicos y metajurdicos del Derecho, ya que


entre lo jurdico, lo sociolgico y lo tico-filosfico se da una interaccin que nos
lleva la derecho justo. Que es el derecho vlido, eficaz y legtimo.

3. Temtica a estudiar: Los tres niveles en que se manifiesta la legitimidad. La


legitimidad legalizada, la legitimidad aceptada socialmente, y la legitimidad racional
y crtica. Para ello veremos las seis proposiciones de Norberto Bobbio.

4. Actividades de aprendizaje: Realizar un mapa conceptual con las seis proposiciones


de Norberto Bobbio y las tres propuestas de Unilateralidad reduccionista. En cada
proposicin buscaremos un ejemplo de norma jurdica nicaragense.

5. Texto paralelo: Escriba cul es su postura con relacin a la validez, eficacia y


legitimidad de la norma y explique cul es ms importante y porqu.

9
GUIA NO. 3: LA SEGURIDAD JURIDICA

1. Presentacin del tema: El derecho se manifiesta como un sistema de seguridad y


como un sistema de control social. Pero el derecho no es el nico sistema de seguridad
operante en la sociedad, ni tampoco la nica forma de control social; junto l existen
otros como las costumbres, la opinin pblica, la religin la moral y la educacin.

2. Objetivo: Estudiar la seguridad jurdica como un principio caracterizador del Estado


de Derecho, debido a que la seguridad afecta a las normas y a los actos de los poderes
pblicos. Por lo que el sistema jurdico debe poseer ciertas caractersticas que sern
estudiadas en esta tutora.

3. Temtica a estudiar: Concepto de Seguridad jurdica. Caractersticas.


Determinantes. Dialctica Seguridad-justicia

4. Actividades de aprendizaje: Analizar las fuentes de la inseguridad jurdica y


determinar sus consecuencias econmicas tomando en cuenta los siguientes criterios:
El sistema poltico actual, las Normas jurdicas, la actuacin administrativa, la Tutela
judicial y la inseguridad ciudadana.

5. Texto paralelo: Sintetiza los aspectos fundamentales de la seguridad jurdica en


Nicaragua. Busca en las noticias situaciones cotidianas de inseguridad jurdica.

10
GUIA NO. 4: LA MORAL Y EL DERECHO

PRIMERA SESION VIRTUAL

1. Presentacin del tema: Este es un tema central en la filosofa moral y jurdica con
implicaciones importantes en la realidad. Frente a los que confunden derecho con
moral o incluso a identificarlas, o frente a los que sostienen su radical separacin
tenemos que partir de que son cosas distintas pero a la vez interconectadas. Porque
solo desde una plataforma tica cabe la transformacin del derecho.

2. Objetivo: Analizar la relacin que existe entre derecho y moral. En una relacin de
dependencia intrnseca ya que el derecho no puede eliminar el valor que subyace a la
norma jurdica.

3. Temtica a estudiar: Normas Morales. La conciencia. El valor. Semejanzas y


diferencias entre la norma moral y la jurdica. El derecho como garanta de la libertad
y la moralidad. El necesario contenido moral del derecho.

4. Actividades de aprendizaje: realizar un cuadro comparativo entre Derecho y Moral.


Analizar el caso Riggs vs Palmer. Y resolver si se puede aplicar el principio del
derecho que dice que nadie puede sacar partido de sus propios delitos.

5. Texto paralelo: Contestar a la pregunta: qu es ms importante para m la moral o


el derecho? por qu?

11
GUIA NO. 5: LA JUSTICIA, LA EQUIDAD Y EL DERECHO

1. Presentacin del tema: La justicia es uno de los temas centrales de la Filosofa del
Derecho. Justicia no solo como virtud personal sino como criterio de legalidad, como
criterio de ordenacin social. Justicia como igualdad. Justicia como equidad.

2. Objetivo: Comprender el papel de la Justicia como fin primordial del derecho.


Justicia entendida como equidad, que toma en cuenta los valores de la igualdad moral,
de la autonoma, de la imparcialidad y reciprocidad as como el principio sumativo
de utilidad.

3. Temtica a estudiar: Concepto de Justicia. Historia del concepto en la Filosofa.


Justicia como igualdad. Justicia como equidad. Justicia utilitaria. Justicia y
Democracia. Justicia en Santo Toms, John Rawls, Ronald Dworkin, y Nozik.

4. Actividades de aprendizaje: Buscar ejemplos de la vida cotidiana sobre justicia


distributiva, Justicia conmutativa, justicia legal, Justicia como igualdad, justicia como
imparcialidad, justicia como utilidad mxima. Justicia como equidad. A partir de ah
comentar cul de estos conceptos est ms armonizado con El Estado de Derecho y
la Democracia.

5. Texto paralelo: Realizar un ensayo sobre Justicia y equidad en Nicaragua.

12
GUIA NO. 6: EL PODER, LA DEMOCRACIA Y EL DERECHO.

1. Presentacin del tema: No hay sociedad sin normas y no hay normas sin poder. El
poder garantiza y organiza el sistema normativo. El derecho funciona como sistema
normativo con muy diversas relaciones de poder. En el Estado de Derecho cualquier
relacin social que implique autoridad y obediencia es posible como aplicacin de un
precepto jurdico abstracto a la situacin de hecho concreta.

2. Objetivo: Estudiar la relacin que existe entre el Poder y Derecho.

3. Temtica a estudiar: El poder y la norma. La Legitimidad. El poder y el derecho. el


Estado y el Poder. Democracia y Autocracia. Legitimidad democrtica.

4. Actividades de aprendizaje: Realizar un debate sobre el papel del poder en el


Derecho.

5. Texto paralelo: Contestar las siguientes preguntas: - Cmo surgen las Dictaduras?
Cules son las reglas de las instituciones democrticas? Qu importancia tiene el
poder en el derecho?

13
GUIA NO. 7 EL IUSNATURALISMO

1. Presentacin del tema: La idea bsica de iusnaturalismo nos remite a la idea de la


existencia de una legalidad superior radicada en la naturaleza del ser humano. La
legitimidad de las leyes humanas positivas e incluso el concepto mismo de Derecho
concuerdan con el derecho natural que es la razn de legitimacin o presupuesto
ontolgico del derecho positivo.

2. Objetivo: Estudiar la importancia del Iusnaturalismo como la expresin axiolgico-


valorativa del Positivismo Jurdico, dos caras de la misma moneda que es el Derecho
mismo. Y motivar al estudiante de derecho a tomar una postura ante los radicalismos
extremos que debilitan las concepciones filosfico-jurdicas del Sistema Normativo.

3. Temtica a estudiar: Iusnaturalismo. Clases de Iusnaturalismo. El Derecho Natural


en Santo Toms de Aquino. El Derecho natural racionalista moderno. Origen y
evolucin del concepto. Las tendencias modernas del Derecho Natural.

4. Actividades de aprendizaje: Investigue la influencia del Iusnaturalismo en la


Constitucin poltica Nicaragense y en los Principales Tratados y Convenciones de
Derechos Humanos como la Declaracin Universal de los derechos humanos y en la
Declaracin de Virginia.

5. Texto paralelo: Comente cmo ha influido el iusnaturalismo teolgico en las


concepciones cristianas actuales. Puede argumentar sobre la Petitio principii
iusnaturalista, que dice que lo natural no sirve para definir el contenido concreto de
lo bueno, es lo bueno lo que tiene que decir qu es lo natural. Ya que para Santo
Toms lo natural es lo cristiano, tenido como cierto y bueno de antemano, Por lo que
lo natural de lo cristiano est fijado de antemano

14
GUIA NO. 8: EL POSITIVISMO JURIDICO

Segunda Sesin Virtual

1. Presentacin del tema: El positivismo jurdico se constituye por la confluencia de


los postulados antinaturalistas del historicismo y la metodologa deductivista del
iusnaturalismo racionalista. El positivismo asume frente al derecho una actitud a-
valorativa u objetiva o ticamente neutral. El derecho positivo es el derecho vigente
de una determinada sociedad.

2. Objetivo: Estudiar el positivismo jurdico como un mtodo para aproximarse al


derecho. para luego contrastar la definicin valorativa del iusnaturalismo para
establecer las condiciones de un derecho justo.

3. Temtica a estudiar: Concepto de Positivismo Jurdico. Las dimensiones del


Positivismo. Las ideologas que surgen del Positivismo. Principales escuelas del
Derecho Positivo. Los Glosadores, la Escuela Exegtica, Savigny y la Escuela
Histrica. La Jurisprudencia de los conceptos. El positivismo lgico. El Realismo
sociolgico. Crtica al positivismo y al iusnaturalismo.

4. Actividades de aprendizaje: Foro Sobre las ventajas y desventajas del


iusnaturalismo y el positivismo jurdico. Cul es mi postura personal: Soy un
iusnaturalista o un positivista? Moderado o extremo?

5. Texto paralelo: Hacer un mapa conceptual con los autores del iusnaturalismo y el
positivismo jurdico mas influyentes.

15
GUIA NO. 9: EL ESTADO DE DERECHO

1. Presentacin del tema: Desde la antigedad ha sido una preocupacin los abusos en
que pueden incurrir los que tienen el Poder del Estado. La posibilidad de Corrupcin.
La relacin desigual que debilita al ciudadano frente a quien tiene el Poder o el
surgimiento de un poder estatal por encima de todas las fuerzas de la sociedad que
hace imposible su control o limita las iniciativas y acciones de la sociedad civil.

2. Objetivo: Analizar la relacin que existe entre el Estado y el Derecho desde la


perspectiva del Estado de Derecho en el cual el poder est subordinado al derecho.
analizar cmo se construye y los factores que inciden en su formacin as como las
caractersticas y elementos que identifican un verdadero Estado de Derecho.

3. Temtica a estudiar: Estado de Facto. Construccin del Estado de Derecho. Factores


que inciden en su constitucin. Elementos constitutivos. Principio de legalidad y
supremaca de la ley, Control de la legalidad, seguridad Jurdica, validez y eficacia
del derecho. Divisin e independencia de los Poderes, Gobierno y autoridades
legtimamente electas por el voto popular, Bsqueda del Bien Comn, respeto y
defensa de los Derechos Humanos, respeto al Orden Jurdico Internacional y por
ltimo el Reconocimiento Internacional.

4. Actividades de aprendizaje: Discusin sobre si en Nicaragua hay Estado de


Derecho y dnde se manifiestan estas caractersticas.

5. Texto paralelo: Explique por qu en Nicaragua hay o no hay Estado de Derecho y


mencione las naciones que conoce donde se practica un verdadero Estado de Derecho.

16
GUIA NO. 10: LA GOBERNABILIDAD Y DEMOCRACIA

1. Presentacin del tema: El rol que tiene la Gobernabilidad en la relacin con un


proceso democrtico es de especial importancia. Esta determina el nivel de confianza
que existe en las Instituciones del pas as como tambin determina las oportunidades
de continuar avanzando la democracia en la Nacin.

2. Objetivo: Comprender las manifestaciones empricas de la adaptacin de un Estado


frente a los sistemas sociales analizando los mtodos de gobierno que se utilizan y
cmo se balancean entre s para obtener un trabajo ptimo

3. Temtica a estudiar: Gobernabilidad. Criterios e indicadores. Estrategias para


lograr la gobernabilidad poltica.

4. Actividades de aprendizaje: Escribir un ensayo sobre Cmo se puede consolidar


la Gobernabilidad democrtica en Nicaragua? Analizando las fortalezas y
debilidades, oportunidades y amenazas.

5. Texto paralelo: Expresa tus puntos de vista sobre la Gobernabilidad en Nicaragua y


su relacin con la Democracia y El Estado de Derecho.

17
TEMA I

EL DERECHO Y EL ORDENAMIENTO JURIDICO

1.1. CONCEPTO DE DERECHO. Naturaleza. Problemtica .

El derecho es un sistema de normas reguladoras de algunos comportamientos en una


determinada sociedad.1 Con este concepto iniciamos nuestro curso de Filosofa del Derecho
en el cual vamos a analizar por qu el derecho es considerado como un sistema y no
solamente como un conjunto de normas. A la vez consideraremos que el derecho no es el
nico sistema de normas ya que existen otros sistemas reguladores de normas como la moral,
la religin, y todas las instituciones socializadoras y por ltimo que el Derecho no es un
sistema universal vlido para todas las sociedades o grupos, en cada sociedad el derecho tiene
determinadas caractersticas conformes con su historia, su cultura, su sistema de valores y las
especificidades de su ordenamiento jurdico.

El derecho no se puede entender aislado del todo social del cual forma parte y segundo que
es algo situado en la historia. El derecho se presenta como un sistema o estructura llamado
ordenamiento jurdico. Una estructura implica una pluralidad de elementos distintos en una
totalidad integrada armnicamente. En l se dan relaciones de coordinacin y subordinacin,
en un sistema autosuficiente que no deriva su validez de otros sistemas normativos, lo cual
no excluye que el derecho se considere un subsistema dentro de uno ms amplio como es el
sistema social en su conjunto.

De esta definicin inicial podemos considerar que el derecho es un sistema de normas que
busca organizar la vida social mediante unos valores como la libertad, la justicia, la equidad.
Los objetivos bsicos de este sistema son el orden, la justicia y la equidad. Y ms
especficamente podemos afirmar que el derecho es un ordenamiento jurdico que intenta
realizar una idea de justicia. Y por ltimo, todo derecho incorpora un sistema de valores que
depende de un marco ideolgico que responde a los intereses de una clase dominante en una
sociedad concreta.

1
Daz, Elas. Sociologa y Filosofa del Derecho. Madrid. Taurus. 1988. P. 11.

18
Epicuro en sus Mximas Capitales afirma que la justicia fijada por la naturaleza es la piedra
de toque de la conveniencia de no perjudicar ni ser perjudicado uno por otro. Henri-David
Thoreau, poeta norteamericano en su obra Desobediencia Civil y otros escritos escribe que
deberamos ser hombres primero y ciudadanos despus y que lo deseable no es cultivar el
respeto por la ley sino por la justicia y que lo nica obligacin que tenemos derecho a asumir
es la de hacer en cada momento lo que creemos que es justo y si una sociedad est formada
con hombres con conciencia es una sociedad con conciencia.2

En el derecho existen normas primarias y normas de segundo grado. 3 Las normas primarias
representan el tipo bsico de las normas reconocidas por los preceptos jurdicos, son guas de
comportamiento para los individuos en una determinada sociedad. Imponen formas de
conducta y sirven para realizar reclamaciones, demandas, reconocimientos, censuras,
castigos, permisos. Las normas secundarias son normas sobre normas. Y solo tienen sentido
por su relacin a otras normas. Sirven para remediar situaciones de ineficacia caractersticas
de los sistemas de normas de obligaciones.

Las normas secundarias sirven como normas de reconocimiento para corregir la falta de
certeza de los sistemas normativos y fijan criterios para distinguir el alcance de las normas
de un sistema de orientacin de la conducta de carcter explcito. Tambin funcionan como
normas de aplicacin de la coercibilidad del derecho. Pueden ser un refuerzo positivo o
negativo para alentar o disuadir determinadas conductas.

2
Onfray, Michel. Antimanual de Filosofa. Ed Edaf, Madrid. 2005. P. 168.
3
Calvo Garca, Manuel. Teora del Derecho. Ed Tecnos. Madrid. 1996. P. 28.

19
1.2. LA ESTRUCTURA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.

La totalidad de las normas del ordenamiento jurdico configuran un sistema unitario, pleno y
coherente, un sistema perfecto con soluciones nicas, claras, no contradictorias para
cualquier supuesto sobre el que haya que tomarse una decisin jurdica.4 Al menos esto es
lo que afirman los juristas.

La concepcin sistemtica del ordenamiento jurdico es una construccin intelectual.


Veamos algunos paradigmas histricos. El derecho romano fue un derecho casustico, por
ejemplo veamos las Instituciones de Gayo cuya finalidad es alcanzar una exposicin
didctica eficaz de las normas.

La dogmtica jurdica medieval se basa en una exgesis minuciosa de los textos del Digesto
por medio de Glosas marginales y comentarios. El Derecho Natural Escolstico fue un
mtodo geomtrico basado en axiomas o principios aplicables a cualquier situacin, verdades
teolgicas que se presentan como verdades racionales, evidentes por s mismas. Principios
que seguiran siendo vlidos universalmente aunque Dios no existiese.

A principios del s. XIX se consolida la Ideologa Deductiva segn la cual la resolucin de un


caso prctico debe consistir en la aplicacin de una regla general y abstracta a los hechos
concretos del caso. El juez cuando resuelve un caso acta como la boca de la ley, en un nuevo
culto al texto legal, a la ley codificada. Por ejemplo el Cdigo Napolenico omnicomprensivo
y perfecto que anhela que los jueces fallen en todos los casos segn la letra de la ley.

Los pandectistas alemanes del siglo XIX buscan la sistematizacin del derecho privado. Un
derecho histrico con residuos de diversas pocas partiendo de los principios generales del

4
Calvo Garca, Manuel. Teora del Derecho. Ed Tecnos. Madrid. 1996. P. 74.

20
derecho romano y la costumbre como el trasfondo de racionalidad unificante. Para Savigny
el Derecho es abstracto, profundo y racional y vive en la conciencia del pueblo, y es la suma
de las normas jurdicas vigentes, y el todo del derecho solo se puede descubrir en el sistema,
solo existe en el sistema.

La Jurisprudencia de los conceptos del siglo XIX concibe el sistema jurdico como un sistema
de contenidos, como un sistema conceptual a travs de la metodologa de la construccin. El
jurista debe investigar primero la esencia, los principios ltimos de las instituciones jurdicas
(la posesin, la propiedad, etc) y a continuacin debe integrar las instituciones jurdicas en
un cuerpo ms amplio, en la totalidad del ordenamiento jurdico. Los preceptos jurdicos son
la expresin de un todo ms profundo que el jurista debe descubrir si quiere interpretarlos
correctamente. Hay que buscar los principios que articulan sistemticamente los contenidos
normativos del sistema jurdico.

La Concepcin Dinmica del Sistema Jurdico, de Hans Kelsen y la Escuela Vienesa lo


concibe como un sistema de actos normativos o preceptos escalonados jerrquicamente, en
un conjunto unitario y sistemtico. A partir de una norma hipottica fundamental, en cascada,
una norma implcita, no formulada, aceptada por todos tcitamente. En una pirmide
Normativa. Donde las normas ms abstractas se van concretando gradualmente.

En todas estas concepciones prevalece la imagen mitolgica del legislador racional como un
legislador divino.5 Hoy en da los juristas no creen tanto en la racionalidad de facto del
legislador pero actan como si el legislador fuera racional atribuyndole una coherencia
sistemtica y una presuncin de plenitud al aplicar el derecho como persona, como maestro
y como garante.

1.3. FUNDAMENTOS FILOSOFICOS DEL DERECHO.

5
Calvo Garca, Manuel. Ibid. Pag. 78

21
Si el ser humano es bueno y pacfico entonces no es necesario el Derecho ni un sistema
punitivo de leyes. De lo contrario si el ser humano es instintivo, agresivo y egosta entonces
hay que reprimirlo para hacer posible la vida en sociedad. Pero si se concluye que la
naturaleza del hombre es buena entonces los males de la sociedad se derivaran de los efectos
dainos de las instituciones sociales, condicionamientos del entorno social sobre los
individuos.

Scrates defendi los ideales comunitarios de la Polis ateniense en una paradoja con su
discurso moral individualista: Nosce te ipsum (concete a ti mismo). El dominio de la razn
sobre las pasiones conduce a la armona del alma.

Para Aristteles y Santo Toms de Aquino el hombre es por naturaleza un animal social. El
orden social descansa en la naturaleza social del hombre. Para Santo Toms la ley positiva,
es la ley humana, que debe ser siempre obedecida, aunque no est de acuerdo con la ley
natural, siempre que no se oponga a la ley divina. La ley injusta tambin hay que obedecerla
como un mal menor, para evitar los efectos negativos del desorden social.

En la Edad Moderna el hombre es el centro de la especulacin poltica y moral, imagen


negativa por el tema de la cada (el pecado original), que responde al mito del pesimismo
antropolgico que se refleja en Hobbes y Maquiavelo. El hombre es un lobo para el hombre
y hay que socializarlo para lograr su autoconservacin. Pero esto no basta, El Estado es
necesario para obligar a los hombres a vivir conforme a los preceptos de la razn., para
controlar y encauzar la conducta humana, por lo que se hace necesario un derecho represivo
y punitivo. Este es el modelo Hobbesiano del control mediante la amenaza y el uso coactivo
de la fuerza.

Ante este panorama se nos presenta la tarea de retrotraernos hasta una consideracin del
contenido del derecho segn sus rasgos esenciales imperecederos. Para ello tenemos que

22
comenzar por considerar al derecho tal como se presenta a nuestra experiencia como
fenmeno irreductible y sustantivo de la vida social.6

TEMA II

VALIDEZ Y EFICACIA DE LA NORMA JURIDICA

Los sistemas normativos organizan la sociedad segn su criterio de justicia. Aqu convergen
tres perspectivas: la perspectiva normativa, la perspectiva social y la perspectiva valorativa.
(Norma, hecho social y Valor). Norberto Bobbio7 en relacin a la norma jurdica plantea un
triple orden de problemas: Si la norma es justa o injusta, vlida o invlida, eficaz e ineficaz.

La Validez alude a la existencia de la norma jurdica en cuanto creada formalmente a travs


de los procedimientos establecidos y en concordancia con la norma fundamental. La eficacia
se refiere al grado de aceptacin y de cumplimiento en una sociedad, y la legitimidad
(justicia) expresa la concordancia o discordancia con un determinado sistema de valores.

En este mismo sentido Bobbio expresa sus seis proposiciones: 1. Una norma puede ser vlida
sin ser eficaz. 2. Una norma puede ser vlida sin ser justa. 3. Una norma puede ser eficaz sin
ser vlida. 4. Una norma puede ser eficaz sin ser justa. 5. Una norma puede ser justa sin ser
vlida. 6. Una norma puede ser justa sin ser eficaz.

De estas seis proposiciones surgen tres tipos de actitudes: la primera es una reduccin de la
justicia a la validez, una norma es justa por el simple hecho de ser vlida. Segunda: la
reduccin de la validez a la eficacia, el derecho vlido no es el formalmente vigente sino el

6
Rojas Amandi, Victor Manuel. Filosofa del Derecho. Harla. Mxico. 1991. Pag. 68.
7
Bobbio, Norberto. Teora de la Norma Jurdica. Turn. Curso acadmico. Pag. 37.

23
derecho aplicado socialmente. Y la tercera reduccin es la de la validez a la justicia: una
norma es vlida solamente si es justa. El derecho injusto no es considerado derecho.

El positivismo jurdico posterior a Kelsen, tomando como punto de partida la identificacin


de norma vlida con norma existente -como norma cuyo enunciado que afirma su validez se
puede comprobar empricamente- enfoca el problema de la fundamentacin de la validez del
Derecho como el del establecimiento de un criterio ltimo de identificacin de todas las
normas que componen el orden jurdico. La fuente de cada norma jurdica es la norma
superior que regula su produccin, y, en ltimo extremo, la norma fundamental, verdadera
fuente de fuentes. Con esto se logra, o al menos se pretende, juridificar las fuentes del
Derecho evitando as, huelga repetirlo, la contaminacin que se producira si se admitiera el
carcter metajurdico de aqullas.

De este modo, aparece la posibilidad de concebir el Derecho como un conjunto delimitado


de normas en que existe un criterio de validez ltimo, ya que todas las normas son
identificables a partir de dicho criterio, con lo que se concibe el Derecho como un verdadero
sistema. Esta constituye tambin la aspiracin de Hart, quien entender por validez la
pertenencia al sistema jurdico por cumplir los requisitos indicados en la Regla de
Reconocimiento; validez y sistema se encuentran, entonces, profundamente vinculados.

A continuacin transcribimos un extracto de un artculo de Cristiana fuertes sobre la postura


de Hart sobre la validez y eficacia del Derecho8.

Para Hart validez no es sinnimo de existencia, y tampoco validez es sinnimo de


obligatoriedad.

8
Fuertes Cristina. Validez, obligatoriedad y eficacia del Derecho en H.L Hart.
http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ANDH0707110131A.PDF

24
La distincin entre enunciados internos y externos destaca an ms la importancia del hecho
del reconocimiento. Cualquier otra norma del sistema puede ser vlida -y en ese sentido
existir en cuanto norma- aunque sea desobedecida por los destinatarios; sin embargo la Regla
de Reconocimiento solamente existe como una prctica compleja, pero normalmente
concordante, de los tribunales, funcionarios y particulares, al identificar el Derecho por
referencia a ciertos criterios. Su existencia es una cuestin de hecho que se da o no se da:
decir que una determinada regla es vlida es tanto como reconocer que satisface todos los
requisitos establecidos en la regla de reconocimiento y, por tanto, que es una regla del
sistema.

Slo cuando aparece una regla de reconocimiento, lo que slo sucede en sistemas jurdicos
desarrollados, tiene sentido la nocin de validez para designar aquellas normas cuya
existencia no depende de que sean efectivamente aceptadas y aplicadas por los jueces, sino
slo de que renan los requisitos exigidos en la regla de reconocimiento.

Si se quiere determinar cul es la regla de reconocimiento de un sistema basta con observar


la prctica de los tribunales y dems funcionarios cuando proceden a identificar las normas
jurdicas vlidas.

En primer lugar hace referencia a la conexin entre validez y eficacia respecto de normas
jurdicas singulares, en cuyo caso expresa que no hay conexin necesaria entre la validez de
la norma particular y su eficacia, salvo que la regla de reconocimiento del sistema incluya
entre sus criterios, como algunas lo hacen, la provisin (algunas veces llamada regla de
desuso) de que ninguna regla ha de valer como regla del sistema si hace mucho que ha dejado
de ser eficaz, es decir, que la misma regla de reconocimiento incluya como uno de sus
criterios de validez la afirmacin de que no puede haber norma vlida que no sea eficaz. Pero
en realidad existe una estrechsima vinculacin entre validez y eficacia de las normas
jurdicas particulares, ya que una persona que hace un enunciado interno referente a la validez
de una norma particular de un sistema presupone -dice Hart- la verdad del enunciado fctico
externo de que el sistema es generalmente eficaz, porque el uso normal de enunciados
internos se produce en un contexto de eficacia general.

25
Para Hart, la vigencia o existencia de una norma se comprueba verificando que es vlida, es
decir, que se acomoda a los criterios de validez establecidos en la regla de reconocimiento.
Vigencia y validez son dos aspectos de una misma realidad; lgicamente, si una norma es
vlida, existe como tal norma, y si existe como tal norma, es que es vlida; en este sentido
hay acuerdo con la posicin kelseniana, cuando se afirma que la validez y vigencia son dos
aspectos que posibilitan enfoques distintos y que deben ser diferenciados. La vigencia hace
normas sean ms frecuentemente obedecidas que desobedecidas; La efectividad es un
concepto formal, que slo implica que se cumpla la norma. En cambio la eficacia tiene
contenido material, al conllevar que se logre el fin perseguido por dicha norma; la eficiencia,
por otra parte, tiene una matizacin ms propiamente poltica que jurdica.

Una norma vigente es una norma que tiene existencia fsica, emprica, histrica, en cuanto
tal norma. La validez, por contra, hace referencia al aspecto ms ideal, es decir, a la
obligatoriedad, a la obediencia. Una norma es vlida porque es obligatoria y se debe obe-
decer. El ser o la realidad de la norma se compone de vigencia y validez.

Y con respecto a la relacin entre validez y eficacia del orden jurdico en general, si el
ordenamiento en su conjunto es ineficaz, se podra afirmar que falta el contexto o trasfondo
normal para formular cualquier enunciado interno en trminos de las reglas del sistema. En
tales casos generalmente carecera de objeto determinar la validez de sus normas por
referencia a su regla de reconocimiento. Insistir en aplicar un sistema de reglas que nunca ha
sido realmente eficaz, o que ha sido desechado, sera, excepto en circunstancias especiales
(...) intil.

De forma excepcional, sin embargo, como cuando se intenta ensear de forma vvida el
Derecho Romano, se puede hablar como si el sistema fuera todava eficaz, examinar la
validez de las reglas particulares y resolver problemas de acuerdo con ellas. De otro modo,
slo excepcionalmente, como en una situacin de invasin extranjera, revolucin, etc.

As pues, en el esquema de Hart juega un papel fundamental la nocin de aceptacin: para


que un ordenamiento jurdico exista debe ser aceptado, es decir, debe ser eficaz. Pero es
suficiente con que sea aceptado por los funcionarios y obedecido por el resto de la poblacin
en general, incluso bastara con que fuese aceptada su Regla de Reconocimiento.

26
Aceptarla supone contemplarla desde el punto de vista interno, usndola como pauta de
conducta adecuada para identificar normas vlidas y como justificacin de las crticas
lanzadas contra quienes se apartan de su modelo de identificacin normativa, es decir,
significa que los jueces acepten como vinculantes esos criterios, de forma que las
desviaciones respecto de ellos sean apreciadas crticamente, en general, como desviaciones
respecto de criterios vigentes y vinculantes.

La eficacia se predica del ordenamiento jurdico en su conjunto (aunque algunas normas


resulten inaplicadas).

En principio parece que la aceptacin debe producirse por el grupo social en general. Pero
en El concepto del Derecho dice que es necesaria la armona entre los funcionarios,
especialmente los jueces, y adems los ciudadanos ordinarios obedecen en general las normas
jurdicas. Los ciudadanos no necesitan aceptar la regla de reconocimiento, basta con que
obedezcan las normas identificadas por ella. Pero si no aceptan la regla de reconocimiento y
tampoco las normas jurdicas que aqulla identifica la situacin de los ciudadanos ante la
norma no sera la de tener una obligacin sino la de verse obligado, existira respecto a
ellos obligacin jurdica?, y si no existe, puede seguir hablndose de Derecho en relacin a
un sistema normativo que carezca de un grado tan transcendental? Hart lo afirma.

Dworkin mantiene una teora crtica a la concepcin positivista hartiana del ordenamiento
jurdico, como un conjunto de reglas primarias y secundarias y de la regla de reconocimiento.

La propuesta de una teora herclea de la adjudicacin (teora de la nica respuesta correcta)


consiste en que el juez siempre encuentra respuesta correcta en el Derecho preestablecido

Ronald Dworkin aade a las normas los principios jurdicos en su definicin del
Derecho -aunque Roscoe Pound ya lo haba expresado con anterioridad: adems de reglas, el
sistema jurdico contiene principios, expresamente reconocidos como parte del Derecho; o
bien implcitos en l como explicaciones ms plausibles de la existencia de sus reglas. Tales
principios habran de guiar las resoluciones de los casos difciles, es decir, aquellos casos en
los que las reglas no proporcionan solucin alguna.

27
Junto a las normas existen principios y directrices polticas que no se pueden identificar por
su origen sino por su contenido y fuerza argumentativa y cuyo criterio de identificacin no
puede ser el test de origen. La regla de reconocimiento no servira como criterio de
reconocimiento de principios (en general, es decir todo el material jurdico). Habra que
rechazar la tesis de la existencia de una regla de reconocimiento que determina qu elementos
pertenecen al Derecho de una comunidad.

La teora de la norma de Hart es un punto de referencia obligado en la doctrina actual, que


sirve a muchos para una ininterrumpida reflexin crtica sobre el sistema de Derecho y sus
elementos constitutivos.

Aqu laten dos cuestiones: por una parte la conceptualizacin eclctica de las normas
jurdicas -por parte de Hart, y de otros autores- en trminos de coexistencia de normas
imperativas y no imperativas, saliendo al paso de la concepcin puramente imperativa y en
trminos de coaccin realizada por Austin-Kelsen, al propio tiempo que realiza una dura
crtica a la teora predictiva, exponiendo su concepcin plural del ordenamiento jurdico.

Con posterioridad, se han producido, como hemos podido comprobar mltiples crticas
porque se ha considerado que slo inclua un tipo de estndares y que su concepcin del
Derecho era puramente normativista. En este sentido se traduce la crtica de Dworkin,
sosteniendo que existen tambin principios. Ms adelante, sin embargo, y a partir de nuevas
interpretaciones, van acoplndose nuevos elementos, apoyndose en la textura abierta de
la regla de reconocimiento.

La teora imperativista de las normas contempla el Derecho desde el punto de vista del poder.
La norma se transforma as en un instrumento del poder que constituye la expresin de un
mandato de la voluntad soberana, con independencia de la forma de gobierno. Lo que cuenta
es la voluntad del gobernante, que finalmente se convierte en una teora coactiva del Derecho
y, en ltima instancia, estatalista.

Las teoras antiimperativistas observan el Derecho desde el ngulo de la libertad. La norma


es una regla instrumental que ofrece un haz de posibilidades que el ser humano puede elegir,
en base a su libertad, siempre actuando de acuerdo con su responsabilidad, y dando por
supuesto que el sujeto puede o no obedecerlas, es decir, asumir el riesgo de su sancin. El

28
Derecho se constituira as como un valor para la libertad, en el que la norma jurdica
cumplira la misin de constituirse en coordinadora de las libertades de todos y expresin de
la libertad de cada uno.

Y que el Derecho ha de observarse en trminos de libertad es incuestionable, como tambin


lo es que la mayor parte del Derecho se realiza voluntariamente, pero creo que tambin es
cierto que muchas normas jurdicas contienen un precepto o una prohibicin. Por ello, no es
posible sostener que todas las normas jurdicas son imperativos o reductibles a imperativos.

La norma es la forma de un mandato, la pauta de valoracin que lleva al gobernante a dictarla,


el juicio del que se sirve el jurista para explicarla, la alternativa de conducta que se impone
desde el poder y elige desde la libertad responsable de cada uno. La norma es poder y libertad,
juicio y mandato, valoracin y alternativa.

Una teora eclctica de las normas hace referencia a las relaciones de complementariedad. Y
ha sido acogida por el ordenamiento en funcin de su valor pragmtico. La clasificacin en
categoras de las normas, dando por supuesto la diversidad funcional de las mismas resulta
de utilidad para su estudio, ya que nos permite tener una visin de conjunto de las mismas
como una clase de reglas de comportamiento social.

Las normas bsicas de comportamiento encuentran apoyo en otras normas que ayudan a su
eficacia o les sirven de presupuesto y que no pueden imaginarse sino desde la preexistencia
de tales normas de comportamiento.

Las normas ms importantes del ordenamiento jurdico, por su funcin y no por el orden de
prelacin jerrquica, son las normas de conducta o normas primarias, que son las que
establecen los deberes positivos y negativos (obligaciones y prohibiciones).

Muchos autores, a partir de Kelsen tratan el problema de la validez jurdica de modo que dan
respuesta tambin al viejo problema de las fuentes del Derecho. Ofreciendo los criterios que
permiten identificar las normas jurdicas vlidas juridifican tambin las fuentes del derecho,
y establecen una regla maestra sosteniendo que de sta derivan los criterios de validez.

29
De este modo, contina vigente el ideal de un sistema jurdico, cerrado en s mismo, y de la
existencia de una norma que confiera validez a todas las que de ella derive, asegurando con
ello la identidad del sistema, su organizacin jerrquica y dinmica, la diferenciacin precisa
respecto a otros sistemas, y en fin, unidad, validez y autonoma. De modo que el
ordenamiento jurdico queda perfectamente cerrado, sellado y techado, aunque, como hemos
podido comprobar, en la concepcin de sistema de Hart, merced a la textura abierta de la
propia regla de reconocimiento, al menos queda la posibilidad de que, finalmente, pudiera
no ser tan cerrado o tan coherente.

En atencin a ello, quiz donde Hart recoge mejor los problemas en los que se debate la
cultura jurdica contempornea es en el reconocimiento de la textura abierta del Derecho,
la inevitable zona de penumbra de todo Derecho: todas las reglas imponen, reconocen o
clasifican casos particulares como ejemplos de trminos generales, y frente a cualquier regla
es posible distinguir casos centrales claros a los que ella se aplica, y otros casos en los que
hay tantas razones para afirmar como para negar que se aplica.

Un estudio sistematizado del Derecho es indispensable. Ello se debe en una buena medida a
que las sociedades complejas muestran una necesidad tcnica de previsibilidad, certeza y
seguridad en el trfico. Esto no quiere decir que la funcin del Derecho sea exclusivamente
tcnica, pero, puesto que tambin lo es, es imprescindible un conocimiento tcnico del
mismo.

Pero no es esta la cuestin en la que reside el mayor problema. Hay que saber qu elementos
se incluyen. Y ese es uno de los puntos de la discusin: slo normas?, o tambin principios,
valores, instituciones, conceptos, ...?; es un sistema abierto, permeable, no encerrado en s
mismo y con muchos tipos de relaciones entre sus elementos, o acaso es un sistema cerrado
y autosuficiente? Pero despus cabe hacerse otra pregunta, quiz la ms importante estamos
sistematizando realmente el Derecho o la teora sobre el Derecho? Y esta pregunta slo tiene
una respuesta: depende del concepto que se tenga del Derecho.

La crisis del positivismo, despus de la segunda guerra mundial, impuls la actividad judicial,
que dej de considerarse como una mera aplicacin mecnica, pasando a discutirse un
margen de creacin judicial del Derecho que encendi nuevamente el debate sobre la utilidad

30
de la existencia de la unidad interna del ordenamiento jurdico. Derecho y Sociedad, Orden
social y orden jurdico tienen mltiples interacciones. El Derecho no es slo orden de lo
coercitivo, regla de conducta. No se limita a regular los comportamientos de pena o
sancin. El Derecho es un instrumento de realizacin y expansin de los individuos; por ello
protege la salud pblica, la calidad del entorno, la vida privada, ordena la familia, mantiene
el orden en el grupo y garantiza los derechos y libertades, reduce la desigualdad de
oportunidades, garantiza la seguridad de las transacciones particulares, resuelve los
entuertos, reconoce y ordena la propiedad privada, y para ello utiliza una diversidad de
tcnicas: prev la compensacin de daos, aplica penas represivas o medidas equivalentes,
otras veces recurre a la regulacin administrativa, proporciona marco a las actividades, crea
servicios pblicos, etc.

La creciente complejidad tanto de la configuracin interna de los sistemas jurdicos, como


de la trama de relaciones entre sistemas jurdicos diversos (pinsese en el constante aumento
del papel que juega el Derecho internacional, en el crecimiento de las relaciones jurdicas
transnacionales, en el difcil encuadre categorial de las relaciones entre derecho comunitario
y sistemas nacionales, etc.,) hacen cada vez ms dificultosa la aplicacin de los esquemas,
en el fondo muy simples, de la teora general del derecho de raigambre formalista9.

9
Fuertes Cristina. Validez, obligatoriedad y eficacia del Derecho en H.L Hart.
http://revistas.ucm.es/der/02120364/articulos/ANDH0707110131A.PDF

31
TEMA III

LA SEGURIDAD JURIDICA Y EL DERECHO.

3.1. SEGURIDAD JURIDICA.

En cuanto sistema normativo, el derecho se manifiesta como sistema de seguridad y como


sistema de control social. El control social es un conjunto de procedimientos por los que una
sociedad encamina a sus miembros a la adopcin de comportamientos, normas, reglas de
conducta que el grupo considera como buenas.

El control social se considera como el conjunto de valores y normas que mitigan los
conflictos entre los individuos y grupos para mantener la solidaridad del grupo ms general
y tambin se entiende como el sistema de instituciones que sirven para comunicar dichos
valores.

El derecho brinda seguridad para la sociedad a travs del orden implantado y el control
ejercido por las normas coactivas, pero tambin seguridad para todos los individuos para
garantizarles zonas de actuacin legal en las que cada uno puede saber con certeza a qu
atenerse. La seguridad mnima garantiza conocer lo que est permitido y lo que est
prohibido. Y esto es mejor que la total arbitrariedad o la absoluta inseguridad del no-derecho.

El derecho solo puede garantizar a los individuos una esfera de libertad a condicin de
reprimir las actividades de los dems individuos que constituyan una interferencia indebida
a esa libertad.

La seguridad jurdica garantiza la seguridad poltica y esta comienza cuando las exigencias
ticas de los derechos humanos, se incorporan al sistema legal intentando hacerlas eficaces
en el marco de una sociedad concreta.

32
3.2. DETERMINANTES DE LA SEGURIDAD JURIDICA 10

El PNUD en este estudio sobre seguridad jurdica nos presenta cuatro determinantes de
seguridad jurdica: Capacidad de gobierno o estabilidad poltico institucional, Capacidad de
producir normas o dimensin normativa, capacidad de gestin o calidad del sistema judicial.
Y los Sistemas de Apoyo.

Como indicadores de seguridad jurdica nos presenta los siguientes: Estabilidad del sistema
poltico, Calidad de las normas, Reserva legal, tratamiento diferenciado a la inversin
extranjera, tener un sistema de resolucin de controversias, sistema de proteccin de la
propiedad, propiedad intelectual e industrial protegidas por normas, legislacin ambiental
adecuada, sistemas de registros, legislacin laboral, legislacin tributaria, independencia
judicial, Corrupcin, duracin de procedimientos judiciales, costos de litigacin, percepcin
de inseguridad, criminalidad incontrolada, respuesta institucional.

La seguridad jurdica es un principio fundamental del Estado de Derecho ya que suministra


certeza sobre lo que es derecho en cada momento y sobre lo que ser en el futuro. Las normas
deben de gozar de estabilidad y su modificacin se realizar de forma prevista en las leyes.
La inseguridad jurdica proviene de la mala tcnica legislativa, de la inadecuada actuacin
de los poderes del Estado y de la injustificada inestabilidad de las instituciones pblicas.11

3.3 CARACTERISTICAS QUE DA LA SEGURIDAD AL SISTEMA JURIDICO.

La seguridad jurdica implica que el sistema jurdico ha de poseer ciertas caractersticas:


facilitar el conocimiento y certeza del derecho positivo, dar confianza a los ciudadanos en

10
PNUD. Acceso a la justicia en Centroamrica. Seguridad Jurdica e inversin. Imprenta LIL s.a. San Jos.
2000. P. 11.
11
PNUD. Idem. Pag. 15.

33
las instituciones pblicas, que sean jurdicamente previsibles las consecuencias de las
acciones de terceros, que el ordenamiento y la aplicacin judicial provean estabilidad, que
las actuaciones administrativas surjan de un procedimiento legal donde se d participacin a
los ciudadanos.

De dnde proviene la inseguridad jurdica: de un sistema poltico inestable, de normas


demasiado ambiguas y cambiantes, de actuaciones administrativas excesivamente
discrecionales, de una tutela judicial inefectiva, y de la criminalidad.

Qu provoca la inseguridad jurdica: Menos contratos, menos inversin, menos empleo,


menor actividad econmica y social, menos consumo, ms sustitutivos privados( seguridad
personal), mayor incentivo a la bsqueda de rentas.

A continuacin transcribo el discurso que diera Jos Ral Torres en la XIV Cumbre Judicial
iberoamericana en Venezuela en el ao 200612.

La seguridad jurdica se evidencia a travs de ciertas cualidades o caractersticas que deben


tener el sistema poltico y jurdico de un Estado. As, la igualdad ante la Ley, sin distinciones
de condicin; su formulacin clara, precisa y emanada de los rganos constitucionales
competentes; la publicidad y el consiguiente conocimiento que de ella tengan quienes a su
imperio estn sujetos; la irretroactividad de sus mandatos y, en fin, un cierto grado de
permanencia y estabilidad que evita la volubilidad normativa y permite comprobar su
pertinencia respecto de las relaciones sociales que regula.

El punto acerca de la seguridad jurdica y los problemas que ella plantea, si bien no
es cuestin nueva dentro del fenmeno social, su planteamiento institucional y las posibles
soluciones formuladas al respecto s constituyen una preocupacin constante en las
sociedades modernas. El reconocimiento de las libertades fundamentales y la evolucin que
stas han tenido en las distintas instituciones poltico-jurdicas han posibilitado el ejercicio

12
Torres, Raul. XIV Cumbre judicial Iberoamericana, Venezuela 2006.

34
cada vez ms afirmado de esos derechos y, con ello, una multiplicidad de conductas que, a
la par de desarrollar esas libertades, permite tambin su fcil vulneracin y crea un ambiente
de incertidumbres.

No quiero significar, en modo alguno, que libertad y seguridad jurdica constituyan


una antinomia de incompatible coexistencia en nuestras realidades cotidianas. Por el
contrario, el ejercicio de la libertad, entendida en el modo kantiano como correspectiva de
deber, necesita -hasta podramos decir, exige- la creacin y preservacin de condiciones
idneas sociales, polticas, econmicas y por sobre todo jurdicas para la consecucin de
la seguridad como bien jurdico y valor social.

La eficacia de la norma, si bien no hace a su ser ontolgico, condiciona su


funcionalidad y el sentido mismo de su existencia. El imperio de la norma, obedecida ya
espontneamente o a travs de la coaccin de los poderes pblicos, es ciertamente
determinante para un mnimo sentido de seguridad. Por ello, cuando los rganos estatales
dejan de aplicar la sancin correspondiente, se tiene por consecuencia la prdida de
credibilidad en el sistema jurisdiccional de administracin de justicia.

La confianza cierta en el orden jurdico, del que se espera tutela y efectiva vigencia
de las garantas a los derechos de la persona humana, es, pues, tambin una faceta
insoslayable de la seguridad. ntimamente relacionada con ella est la certidumbre de la
legitimidad del propio obrar conformado a la ley, certidumbre a la que coadyuva
decididamente la estabilidad del sistema jurdico y judicial, dada por la razonable
predictibilidad de las soluciones jurisdiccionales. Nada atenta ms contra un sistema
judiciario, y el valor Justicia que ste realiza y representa, que la volubilidad de las
decisiones, sntoma inconfundible de un irresponsable ejercicio del poder que en aqul se
deposita. El individuo que carece de un mnimo grado de certeza en cuanto al presente y al
futuro de sus relaciones jurdicas y no jurdicas, es un ser expuesto, indefenso, a quien se le

35
niega lo esencial de lo humano: el uso de sus facultades racionales para entender, planificar
y prever su destino y evolucionar segn sus propios trminos.

La seguridad apela igualmente a un sentido de estabilidad del Derecho, vale decir, la


vigencia de un sistema normativo que no est sujeto a ocurrencias circunstanciales, sino que
se afirma en la seria garanta de modificaciones que, de ser necesarias, vienen sugeridas por
la experiencia y siempre por va de mecanismos constitucionales incuestionables.

No puede haber justicia donde se vulneren principios vertebrales de la seguridad


jurdica, como recalca con estos acertados trminos, Gustav Rasbruch: Un Derecho incierto
es al mismo tiempo injusto, porque no puede asegurar para el porvenir un trato igual ante
hechos iguales.

Los especialistas de la Filosofa del Derecho han sostenido que seguridad y justicia
no son valores jurdicos antitticos sino, por el contrario, profundamente relacionados entre
s.

El verdadero sentido de la seguridad jurdica opina Juan M. Farina en su libro Justicia,


Ficcin y Realidad radica en otorgar a cada persona la garanta de que, llegado el caso, ser
juzgada con imparcialidad por jueces probos, de moral sin tacha, conocedores de la materia
que tienen que resolver, dispuestos a indagar en profundidad la verdad de los hechos y de las
concretas circunstancias del caso, buscar el derecho aplicable y poder as resolver con
prudencia y equidad.

El mismo tratadista contina diciendo: Sin jueces virtuosos, dignos de respeto por
su conducta recta y su decidida voluntad de hacer justicia en el sentido moral y de equidad
que ello implica, la seguridad jurdica se convierte en algo aleatorio, diramos inexistente,
pues seguridad jurdica en el proceso judicial implica saber que nadie ser sorprendido con

36
medidas solapadas dictadas en violacin de la normativa vigente; que cuando una norma es
claramente aplicable al caso, no se recurra a argumentos para no aplicarla con equidad;
cuando no es claramente aplicable, se busque la interpretacin que sea compatible con la
moral, la prudencia y la equidad; que no se hagan trampas en el proceso; que no se violen las
garantas esenciales que consagra la Constitucin Nacional; que no se violen el trato
igualitario y respetuoso que merecen ambas partes; que no se recurra a presunciones
arbitrarias carentes de fundamentos serios y ciertos; que no se haga del proceso judicial una
ficcin donde, de antemano, todo est resuelto en favor de una de las partes; que no se
convierta el Juez en un espectador de un certamen de habilidades procesales.

Cuando impera la ley para todos, ninguna persona puede sentir el temor a
arbitrariedades que son incompatibles con un verdadero Estado de Derecho.

Se trabaja al servicio de altos y fundamentales principios de Derecho, cuando se acta


en bien de la seguridad jurdica que tiene uno de sus pilares en la imparcialidad de los jueces.
La objetividad de las decisiones y su conformidad con el orden normativo legal y
jurisprudencial dependen en gran medida de ese valor. La equidistancia del juzgador, tanto
en lo legal como en lo moral, asegura al justiciable la satisfaccin de este principio y dota de
confiabilidad al sistema.

El concepto de seguridad implica tambin el reconocimiento irrestricto de la persona


en cuanto sujeto de derechos, el afianzamiento de la soberana como fuente del orden
instituido, la supremaca de la Carta Magna, la divisin de los poderes constituidos y su
recproco equilibrio, la independencia de la judicatura, la responsabilidad de los actos de la
administracin y el control de stos a travs de mecanismos eficaces.

La seguridad jurdica zozobra cuando se encuentra con una sociedad transgresora que
cumple las reglas segn su humor. La discrecionalidad es fuente de graves riesgos para el
imperio del Derecho, provocando el desencanto y el desconcierto del pueblo.

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Podemos afirmar sin lugar a vacilaciones que la seguridad jurdica es fuente
primersima de sosiego para el cuerpo social. Genera en la psiquis colectiva las condiciones
imprescindibles para el desenvolvimiento de los talentos y las facultades individuales y, en
este iter, permite el desarrollo de los esfuerzos privados y pblicos que estimulan el bienestar
econmico y suscita el clima propicio para las inversiones que proveen las tan necesarias
fuentes de trabajo. As se impone concretar la justicia social empeada en multiplicar las
ocupaciones, basadas en el respeto a la dignidad humana y al derecho intangible a trabajar
para crear bienes espirituales, morales y materiales que conviertan en realidad el legtimo
anhelo de un desarrollo sin exclusin social con amplias oportunidades para todos a fin de
alcanzar la plenitud humana.

A ese desarrollo que avanza pujante la seguridad jurdica respalda con el sentido claro y firme
de una fortaleza que hace resplandecer el Estado de Derecho entendido como gobierno de la
ley y no de los hombres. Esa seguridad jurdica implica la vigencia real de la supremaca de
la Constitucin con plenas garantas para el hombre y la sociedad.

La supremaca de la Constitucin Nacional ha dicho Csar Enrique Romero- es


principio fundamental de todo Estado de Derecho. En el fondo, no es sino respeto a la ley;
supremaca de la Constitucin y no de los hombres o funcionarios encargados de aplicarlas.

Con nfasis agrega el constitucionalista citado: La democracia en nuestro tiempo es


el nico principio de legitimacin poltica. Es difcil y necesaria, ha escrito Niebuhr, porque
la capacidad de justicia del hombre la hace posible; la inclinacin del hombre a la injusticia
la vuelve necesaria.

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En suma, en un Estado de Derecho, republicano y democrtico, debe primar por sobre
todo el imperio de la ley, creada por la vas constitucionales y con miras al bien comn; nunca
el arbitrio discrecional de un gobernante o la anarqua irresponsable de los actores sociales.
En esto estriba la diferencia entre un Estado de Derecho y la tirana, o entre un Estado de
Derecho y el desgobierno.

Exaltando el concepto y la significacin de la seguridad jurdica, se trabaja tambin


para mantener slidos los cimientos de la democracia. La convivencia social encuentra su
ratio en la seguridad jurdica, cuya efectiva consecucin justifica la nacin polticamente
organizada. De no ser as, lo mismo valdra al hombre comn vivir en un estado de
violencia, a semejanza del descrito por Hobbes en su Leviatn, librado aquel individuo a los
avatares del azar o a la prevalencia de su propia fuerza por sobre la de los dems.

La democracia republicana tiene, pues, por justificacin y meta, por razn de ser, la
concrecin de la seguridad jurdica para toda la sociedad sin distincin. Son los magistrados
los principales protagonistas en la realizacin de esta entelequia y permtaseme ser reiterativo
en este punto; digo entelequia, en su acepcin aristotlica, ya que sin seguridad jurdica el
obrar del Estado sera una actividad vaca, incompleta e imperfecta; el anhelo de justicia, una
mentira y la arbitrariedad, una monstruosa realidad.

TEMA IV

LA MORAL Y EL DERECHO

4.1. DERECHO Y MORAL

39
La relacin entre derecho y moral es tan intrnseca que en realidad son dos caras de una
misma moneda. No hay derecho sin moral y viceversa. Ya que la norma jurdica lleva
implcita a la norma moral. El valor moral subyace en la norma jurdica.

Ante las normas jurdicas y las normas morales caben tres tipos de reacciones sociales: la
obediencia, la evasin y la desobediencia. El derecho persigue un fin social temporal, es
decir busca la justicia, la seguridad, el bienestar, mientras que la moral atiende al fin ltimo
del individuo, su perfeccin personal y su destino trascendente. Aunque la tica tambin tiene
un fin social.

La moral es autnoma y el derecho heternomo. Para Kant la moral radica en el imperativo


categrico de la razn, mientras que el derecho procede de la decisin de una autoridad
investida de un poder coactivo. El derecho no es totalmente heternomo ya que la vigencia
del derecho no requiere la aceptacin expresa del jurdicamente obligado. La aceptacin de
los afectados no es un requisito necesario para su vigencia. Pero tambin es cierto que la
desobediencia generalizada y explcita del derecho termina por afectar su propia validez.

Julio Icaza Gallard13 afirma que a lo largo de la historia la cuestin de obedecer las leyes ha
sido crucial, es decir si existe una conexin o no entre derecho y moral. La relacin ha sido
compleja y contradictoria y el culpable ha sido el iusnaturalismo impulsando el proceso
constitucionalista y de codificacin en el que se consagra la superioridad de los imperativos
racional naturalistas. El derecho sacro de la Edad Media tena la funcin de legitimar al
derecho positivo, derecho instrumental del soberano. En la poca moderna el poder poltico
se ha liberado del derecho sacro para convertirse en poder soberano.

Freddy Quezada14 , docente nicaragense, afirma que la esencia la tica y la moral es de ser
traicionada. La tica del deber es falsa y la tica del derecho es injusta, y la nica tica que
es real es la tica del poder. Los derechos son el medio mas seductor para obtener el poder y
los deberes el ms eficaz para mantenerlo. La Mejor tica es la que no puede decirse.

13
Icaza Gallard, Julio. El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder. Impresin Copy express.
Managua. 2005. Pag. 106.
14
Quezada, Freddy. Etica y Poltica. Edicin de Alejandro Serrano C. Cielac-Upoli. Managua. Pag. 70.

40
Jos Ramos Pascua, profesor de filosofa del derecho de Salamanca15 cree que el derecho es
lo justo y lo concreto, la solucin justa para cada caso. Derecho justo. San Agustn afirma en
su libro la Ciudad de Dios: Qu seran los Estados sin justicia sino banda de malhechores a
gran escala?

Alf Ross, representante del Realismo Jurdico escandinavo cree que el derecho es un hecho,
aunque le guste a uno o no, independiente de que est en armona o no con el derecho natural.
y afirma que negar que un derecho injusto por el mero hecho de ser injusto sea verdadero
derecho, sera tan absurdo como negar que un cisne negro, por el mero hecho de ser negro
sea un verdadero cisne.

Hart piensa que la justicia debe acompaar al derecho aunque advierte que esa compaa le
puede faltar en algunos casos. Radbruch pensaba que un derecho que no tuviera ni la ms
mnima inclinacin hacia la justicia sera inconcebible como derecho.

Ronald Dworkin, en su obra Los derechos en serio recuerda que el derecho no est
integrado solo por un conjunto de normas mecnicamente identificables, sino por principios
que controlan la aplicacin de las normas, porque rigen o inspiran su interpretacin. Dworkin
ejemplifica con el caso Riggs vs Palmer en el que un heredero demasiado diligente que
conociendo la intencin de su abuelo de contraer segundas nupcias y pensando, seguramente
con buen criterio, que la herencia peligraba, decide tomar precauciones, tales como
envenenarlo. Una vez descubierto el crimen y condenado el autor del mismo se plante el
problema de si el asesino tendra derecho a percibir la herencia de su vctima, puesto que as
lo dispona el testamento. En ese entonces en Nueva York las leyes sucesorias no prevean la
excepcin por asesinato. El tribunal decidi un resultado injusto aplicando el principio
jurdico: nemini dolus sus prodesse debet (a nadie se le debe permitir beneficiarse de sus
infracciones o sacar partido de sus delitos)16

15
Ramos Pascua, Jos. La tica interna del Derecho Desclee de Brouwer. Bilbao. 2007. Pag. 22.
16
Ramos Pascua. Ibid. Pag. 24.

41
Es el mismo principio que prohbe el enriquecimiento injusto, y el que est detrs de la
llamada en el juego del futbol, ley de la ventaja que insta al rbitro a no sealar faltas que
beneficien al infractor. De esta manera podemos ver que los principios jurdicos en la medida
que justifican los derechos y deberes de las personas, son siempre principios morales.

Para Hart si un concepto de derecho no fuera capaz de demostrar la relacin de ste con la
moral, con la justicia, con el bien comn, sera ininteligible por falta de sentido.

Los positivistas ms radicales afirmaron que el derecho puede tener cualquier contenido
incluso el ms inmoral e injusto que podamos imaginar. Los positivistas ms moderados
como

Hart admiten que deben existir reglas con un contenido muy determinado, reglas que limiten
el uso de la violencia, por ejemplo. Reglas que exijan el cumplimiento de las promesas y los
acuerdos, reglas que protejan la vida humana en la sociedad. Reglas que se derivan de los
rasgos ms evidentes de la naturaleza humana, es decir, el contenido mnimo del derecho
natural. Los requisitos de la moral interna del derecho son exigencias de todo orden jurdico
eficaz, sea moral o inmoral. Ya que puede existir un derecho claro, coherente, estable,
pblico, etc, pero profundamente inmoral.

El pensador norteamericano Lon Fuller piensa que la moralidad interna del derecho se
manifiesta en el lenguaje jurdico: deber, obligacin, responsabilidad, culpa, buena o mala
fe, arrepentimiento, intencin. Etc. As todo derecho lleva una determinada opcin moral,
un ideal de justicia, un sistema de convicciones socialmente compartido. Las constituciones
estn impregnadas de valores morales, principios de justicia y derechos humanos.

42
TEMA V

LA JUSTICIA Y EL DERECHO

5.1. LA JUSTICIA.

Dik, lo que es como lo que debe ser, en el mundo humano como divino. Nmesis, reparto o
distribucin del destino, ajustamiento, orden del universo donde todo calza.17 Themis, la
norma que establece los lmites que la accin del hombre no debe rebasar.

La justicia se puede entender como legalidad: Lo que est establecido dice Pascal, todas
nuestras leyes establecidas sern necesariamente consideradas justas sin ser examinadas ya
que son leyes establecidas. Para Alf Ross lo justo y lo injusto solo tiene sentido aplicado a la
decisin de un juez o cualquier otra persona, cuando debe aplicar un conjunto de reglas.

La justicia como igualdad es la equidad. Dikaion, viene de Dikha, que significa divisin en
dos. Como el smbolo de la justicia que es la balanza, el punto medio. Lo justo, para
Aristteles es lo que se conforma a la ley, lo que respeta la igualdad. Herodoto habl de
Isonoma: igualdad ante la ley, isocrata, igualdad de poder, isegora, igualdad de palabra.

La Igualdad aritmtica aplicable a intercambios contractuales y a las penas de los delitos.


Justicia correctiva, conmutativa o retributiva. Despus est la igualdad geomtrica o
proporcional, llamada justicia distributiva, que ordena la relacin del todo con las partes.
Igualdad no para todos sino para los iguales donde la desigualdad parece ser justa.

Icaza Gallard. Julio. El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder. Impresiones Copy express.
17

Managua. 2005. Pag. 115.

43
Para Kant, es justa toda accin cuya mxima permite a la libre voluntad de cada uno coexistir
con la libertad de los dems siguiendo una ley universal. De ah nace la epiqueya o equidad
que es la parte subjetiva de la justicia legal. Es la virtud de la libertad frente a la ley.

Para el neoliberalismo lo importante es garantizar la libertad y la seguridad de los individuos


a fin de que puedan realizar los intercambios con justicia, y ese es el papel del Estado. La
igualdad es la esencia de la libertad.

Robert Nozik presenta el esquema de justicia procesal en la cual debe excluirse todo
privilegio a los grupos y debe garantizarse el respeto a la legalidad. De cada cual segn sus
libres elecciones a cada cual segn las libres elecciones de los dems.

Carlos Marx sigue el criterio de la igualdad de bienestar: a cada cual segn sus capacidades
y a cada cual segn sus necesidades.

La socialdemocracia aboga por la igualdad de los recursos, es decir un liberalismo igualitario.


Igualar en lo posible el ingreso de los ciudadanos independientemente del tipo de bienestar
en que desee invertirlo cada cual.

John Rawls propone tres tipos de justicia procesal: perfecta, imperfecta y pura. En la perfecta
se puede establecer el tipo de justicia y los procedimientos para alcanzarla. Un ejemplo es
repartir un pastel entre varias personas dndoles a cada cual un pedazo igual. En la justicia
procesal imperfecta tenemos un criterio de justicia pero procesalmente es inalcanzable. Como
ejemplo tenemos los casos penales en los que se puede determinar el grado de culpabilidad
y la pena que le corresponde a alguien que ha cometido un delito pero los procedimientos
jurdicos penales son incapaces de garantizar que todo culpable sea condenado o que no se
condene a ningn inocente. En el tercer esquema de justicia procesal pura no contamos con
un criterio de justicia pero s tenemos un procedimiento que garantice un resultado justo,
independiente del contenido del resultado. Como ejemplo tenemos la Lotera.

44
Rawls habla de justicia como imparcialidad en donde ha que partir de una posicin original18

En la posicin original debe haber igualdad en la reparticin de deberes y derechos bsicos


y en segundo lugar, las desigualdades sociales y econmicas solo son justas si producen
beneficios compensadores para todos y en particular para los miembros menos aventajados
de la sociedad. En esta posicin original prevalece el velo de la ignorancia19 donde nadie
conoce su lugar en la sociedad, su posicin o clase social, tampoco sabe cual ser su suerte
en la distribucin de talentos o capacidades naturales, su inteligencia, su fuerza, etc.
Igualmente nadie conoce su propia concepcin del bien. Ni los detalles de su plan racional
de vida, ni siquiera los rasgos particulares de su propia psicologa, tales como su aversin al
riesgo, o su tendencia al optimismo o al pesimismo.

Pero el segundo principio de Rawls, el de desigualdades que beneficien a los menos


aventajados, se divide en dos principios que son el de Justa igualdad de oportunidades frente
a la posibilidad de alcanzar cargos y posiciones desiguales, y el tercero el principio de la
diferencia, por el que dichas diferencias deben establecerse para el mayor beneficio de los
miembros menos aventajados de la sociedad.

Rawls utiliza el lema de la revolucin francesa: libertad (principio de libertades bsicas para
todos), igualdad (principio de igualdad de oportunidades) y fraternidad (principio de
diferencia). El capitalismo privilegi la libertad en detrimento de la igualdad y el Socialismo
promovi la igualdad sacrificando la libertad.

18
Rawls, John. Teora de la Justicia. Fondo de Cultura econmica. Mxico. 1997. Pag. 119.
19
Rawls. Op. Cit. Pag. 135.

45
TEMA VI

EL PODER, EL DERECHO Y LA DEMOCRACIA

6.1. EL PODER Y EL DERECHO.

El derecho es una de las principales expresiones de la soberana del Estado. Esta idea se
opone al pensamiento jurdico clsico que sustitua al poder por la idea del Derecho Natural
como fundamento del derecho Positivo.

Maquiavelo es uno de los primeros pensadores en plantear la relacin entre derecho y poder
quien seculariza la poltica y desmitifica los fines del poder. Norberto Bobbio entiende el
poder como poder coercitivo, que hace respetar las leyes con la fuerza. Desde esta concepcin
el ordenamiento jurdico es impensable sin el uso de la fuerza, aunque con esto no debe
interpretarse como la reduccin del derecho a la fuerza.

El derecho es un sistema de normas cuyo ltimo fundamento de validez es el poder soberano,


normas garantizadas por la fuerza de ese poder. En una sociedad concreta el derecho funda
su validez en la posibilidad de tener el poder y que en caso de incumplimiento, imponerlo
por la fuerza.

Julio Icaza afirma que el poder est ntimamente ligado a la libertad. 20Para Weber el poder
es autoridad y dominacin. Es la organizacin de un todo con sentido, constituido por
individuos, dice Weber. Pero el orden no es todo, la legitimidad juega un papel importante.
Y la legitimidad tiene que ver con que el mandato sea obedecido por un grupo de personas.
No es tan importante la imposicin del mandato sino la credibilidad del mandato que genera
la obediencia. El Estado es el tipo de organizacin poltica que monopoliza el ejercicio de la
fuerza fsica para imponer los mandatos.

20
Icaza Gallard, Julio. El Estado de Derecho y otros ensayos sobre el poder. Managua. 2005. Pag 59.

46
Para Weber la dominacin debe estar legitimada para lo cual establece tres tipos de
dominacin legtima: La autoridad legal, la autoridad tradicional y la autoridad carismtica.
La primera descansa en el derecho, la segunda descansa en las tradiciones inmemoriales y
la tercera descansa en la devocin a la santidad excepcional.

Julio Icaza Gallard describe el Poder como algo oculto, desconcertante, fascinante, especie
de punto ciego en nuestra existencia, es como la digestin, y el smbolo del poder moderno
es el excremento, representacin de la posesin absoluta de algo. El Bosco pinta un monstruo
con cabeza de pjaro que sentado en una letrina devora y defeca figuras humanas. Y en la
parte de abajo una persona excreta monedas de oro que caen en el negro orificio.

Para Icaza la poltica moderna es la historia de la despersonalizacin del poder, el paso del
rey al soberano y de ste a la soberana del Estado Nacin. El Estado moderno se construir
sobre una serie de ficciones, empezando por el Contrato Social, pasando por la igualdad ante
la ley y el concepto mismo de soberana. Otro aspecto es el secreto de las democracias
modernas ya que el Estado de Derecho no puede quedar al arbitrio de los gobernantes. Bobbio
lo denomina: poderes invisibles, y son el subgobierno de la economa y el criptogobierno
de los servicios secretos. Hay poderes que son ms silenciosos que invisibles, actan sin decir
una palabra, al menos pblicamente. En Espaa se habla de poderes fcticos al referirse al
ejrcito y a la Iglesia. En nuestras latitudes estos poderes son mediadores o aliados polticos.

Con la palabra y la filosofa el poder se hace argumentativo. Con la sofstica nace la falacia
y la mentira. Caldo de cultivo de las tiranas. La mentira como recurso poltico de los tiranos,
que llevan a la falacia y la histeria. Anna Arendt desarrolla la tesis del antagonismo entre
opinin y verdad, conforme a la cual la primera estara reservada para la poltica y la ltima
para la filosofa. La mentira vulnera la confianza ciudadana y degradan las instituciones
atentando contra la legitimidad democrtica.

47
Victor Manuel Rojas Amandi, afirma que no hay sociedad sin normas y que no hay normas
sin poder.21 El derecho en las sociedades que funciona como sistema normativo se nos
aparece como un complejo de relaciones de poder, que cuando tiene una utilidad social, este
poder se convierte en mando. El mando como fuerza que constrie a los individuos a seguir
el sentido socialmente deseado, forma el contenido del derecho.

Ahora bien, el poder se manifiesta en el mando como el medio que impone a las muy diversas
relaciones sociales las expectativas de conducta que se consideran socialmente tiles. Pero
el poder solo se manifiesta como legitimidad cuando es expresin de una relacin social.

La legitimidad es el medio, dice Rojas Amandi, que al reconciliar la libertad y la coercin


permite poner en contacto a gobernantes y gobernados en una relacin social concreta en la
que se manifiesta el poder.

Jos Ramos Pascua, profesor de Salamanca, considera que el poder poltico supremo es la
Soberana.22Un poder que se manifiesta en la prerrogativa de dictar leyes. Juan Bodino la
define como el poder absoluto y perpetuo de la Repblica, pero la soberana no est en
manos del Monarca sino del pueblo. Francisco Suarez sostiene que Dios no deposita el poder
en el monarca sino en la comunidad, en el pueblo, quien se lo trasmite al monarca.

Juan Jacobo Rousseau defiende el poder del pueblo, que surge como resultado de una especie
de pacto o contrato social libremente estipulado por sus miembros. Este pacto le otorga al
pueblo un pode absoluto sobre todos sus integrantes, manifestacin de la voluntad general
que recibe el nombre de soberana.

Francisco de Vitoria, de la Escuela de Salamanca, dice que el individuo debe ser libre para
decidir su conducta, tambin habr de serlo la comunidad, compuesta por individuos libres.

21
Rojas Amandi, Victor Manuel. Filosofa del Derecho. Editorial Harla. Mxico. 1991. Pag. 179
22
Ramos Pascua, Jos A. La tica interna del derecho. Desclee de Brouwer. Bilbao. 2007. Pag. 41.

48
La democracia es la forma de soberana popular ms indicada para legitimar el poder poltico.
Para Abraham Lincoln la democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el
pueblo. El despotismo ilustrado lo haca todo para el pueblo pero sin el pueblo. Norberto
Bobbio propone la democracia como el Poder en pblico

Para Ernest R. House23el poder surge cuando surge un conflicto de intereses. Si se utilizan
sanciones el poder se convierte en coercin (amenaza de privacin) y en fuerza (ausencia de
eleccin) y no se funda en la autoridad. Si no existen sanciones el poder puede ser una forma
de influencia, es decir, se ejerce dentro de los lmites reconocidos de la autoridad.

6.2. EL ESTADO Y SU PODER

Segn Rojas Amandi, el Estado es una unidad suprema de decisin y accin que dispone del
monopolio del uso de la fuerza legtima en un territorio perfectamente determinado. En su
primera etapa histrica el desarrollo del Estado tuvo por objeto consolidar la centralizacin
del poder estatal por medio de la Monarqua Absoluta.

Herman Heller afirmaba que solo existe un Estado ah donde el poder sobre la organizacin
social- territorial le pertenezca a ella misma, donde la decisin sobre el ser y modo de la
organizacin tenga lugar dentro de ella. El Estado como organizador territorial soberana es
creador supremo de las normas y tiene el monopolio del poder de coaccin fsica legtima, la
ltima ratio de todo poder.

El derecho en este contexto aparece como el factor de integracin del Estado. Derecho y
poder se autoimplican, dice Heller, pues las normas jurdicas positivas no se establecen por
s mismas, sino que son queridas, establecidas y aseguradas mediante disposiciones reales.

23
House, Ernest R. Evaluacin, tica y poder. Ediciones Morata. Madrid. 1997. Pag 167.

49
6.3. EL PODER Y LAS FORMAS DE GOBIERNO

La monarqua consista en la facultad de mando dentro de un grupo social ejercida por un


solo hombre sin limitacin alguna. Para los sbditos el monarca era la personificacin del
todo social. La moral monrquica se basaba en la lealtad, la confianza, la obediencia frente
al poder.

La Dictadura abarca varias formas de ejercicio de la facultad de mando por una sola persona.
El dictador ha recibido varios nombres a lo largo de la historia: prncipe, csar, mayordomo,
lord protector, comisario imperial, primer cnsul, duce, gua, caudillo, el hombre, pueblo
presidente. Histricamente en Roma el dictador fue un ciudadano nombrado por un cnsul a
propuesta del senado a fin de que en un perodo de seis meses diera cumplimiento a
determinadas tareas. Actualmente hay tres tipos de dictaduras: la poltica, la militar, y la
religiosa. La dictadura poltica recibe el apoyo de un partido poltico del cual l es el lder.
La Militar es producto de un golpe de Estado, la religiosa tiene un lder religioso que posee
un carisma personal. Las dictaduras se preocupan por esconder su verdadera naturaleza detrs
de una fachada democrtica y constitucional. Existe un culto personal al dictador. Y ste
puede transformar la dictadura en una monarqua electoral o hereditaria.

La democracia es una forma de gobierno en la que el ejercicio del poder poltico lo detenta
el pueblo, en forma directa o por medio de sus representantes. El valor clsico de la
democracia es la libertad. El xito de una democracia consiste en que el fin ltimo de las
medidas gubernamentales tienen como base el bien comn del pueblo que se encuentra
definido por la Constitucin Poltica. Un principio central del gobierno democrtico es
institucionalizar el gobierno con base a normas jurdicas.24

La legitimidad de la democracia supone la existencia de instituciones que garanticen de la


mejor manera posible que los gobernantes provengan del pueblo, que ejerzan la facultad de
mando en nombre del pueblo y que el fin ltimo de su funcin poltica sea satisfacer las
aspiraciones y deseos populares.

24
Rojas Amandi. Op. Cit. Pag. 220.

50
TEMA VII

EL IUSNATURALISMO

7.1. EL IUSNATURALISMO.

La idea bsica de derecho natural remite a la existencia de una legalidad superior radicada en
la naturaleza. La legitimidad de las leyes humanas positivas e incluso el concepto mismo de
derecho se hacen radicar en concordancia con las leyes superiores naturales.

Cuando hablamos de iusnaturalismo estamos hablando de varias doctrinas con profundas


diferencias entre s. Son los tipos histricos del derecho natural.

El derecho natural desde la perspectiva neoclsica fue considerado como un derecho


universal, necesario, inmutable, ontolgico. Un autntico derecho, suprapositivo,
suprahistrico, sistema universal e inmutable de valores.

De aqu surgen dos grandes tipos de Derecho Natural. el Ontolgico, escolstico medieval y
el racionalista moderno, predominantemente deontolgico.

7.2. EL DERECHO NATURAL ESCOLASTICO MEDIEVAL

La ley natural se fundamenta necesariamente en la ley eterna entendida como voluntad de


Dios o como razn divina. De la ley natural deriva la ley humana o ley positiva la cual debe
concordar con la ley natural.

La escolstica fue la filosofa de Santo Toms de Aquino que se bas en los dogmas
cristianos. Como una sntesis omnicomprensiva de la realidad tanto mundana como
extramundana. El universo tiene un orden jerrquico donde cada ser ocupa un lugar

51
determinado en un orden ascendente. La esencia del esquema es la finalidad, teleolgica. El
hombre tiene un lugar privilegiado entre todos los seres creados.

Dios es un dios personal que lo rige y gobierna todo. La LEY ETERNA es la razn divina
que gobierna al mundo. Comunicada al hombre por la Revelacin divina y aceptada por
medio de la fe, la que no puede ser conocida plenamente por la razn humana. Ya que esa
revelacin se encuentra en una tensin escatolgica del ya pero todava no.

LA LEY NATURAL es la ley de la naturaleza que los hombres pueden conocer por su razn.
Es la participacin de la criatura racional en la ley eterna. Y que puede ser conocida en la
conciencia indicando lo que es bueno y lo que es malo. Haz el bien y evita el mal. obra
racionalmente. Estn en la ley natural el instinto de conservacin, la prohibicin de matar,
el instinto sexual, el de procreacin, el imperativo del matrimonio y de los hijos. El
conocimiento de la verdad, la vida en comunidad. No ofender a los dems semejantes.

LA LEY HUMANA es la aplicacin de la ley natural. Esta completa los preceptos de la ley
natural en relacin a los casos concretos.

Para Santo Toms no todas las inclinaciones naturales de los hombres son buenas conforme
a la naturaleza de animal racional. El hombre posee dos naturalezas: una racional y otra
sensible. De esta ltima proviene el pecado y los vicios. Y si no todas las inclinaciones
naturales son buenas, el criterio de lo natural pierde su capacidad para determinar qu es lo
bueno y qu es lo malo.

De tal manera que lo natural no sirve para definir el contenido concreto de lo bueno, porque
es ambiguo, es lo bueno lo que tiene que decidir qu es lo natural. Lo bueno ha sido
presentado como lo natural, utilizado como criterio de conocimiento de lo bueno. As Santo
Toms nos presenta lo cristiano como lo natural, tenido ya como cierto y bueno de antemano,
y utilizndolo despus como criterio de conocimiento de lo bueno y parte de la ley natural.

52
El carcter natural del mundo de los valores cristianos fue fijado de antemano. Santo
Toms consider la virginidad superior al matrimonio, y todos los preceptos de los Diez
mandamientos como naturales. Analicemos cada uno.

7.3. EL DERECHO NATURAL RACIONALISTA

El contexto histrico social en que surge este derecho natural moderno tiene las siguientes
caractersticas: el surgimiento del capitalismo, la reforma protestante, la secularizacin, la
subjetividad de la conciencia humano (cogito ergo sum), ya no queremos contemplar la
naturaleza sin dominarla, el mtodo cientfico moderno, autonoma de la razn humana. El
derecho justo es el derecho racional. Siendo sus representantes principales Descartes,
Spinoza y Leibniz.

El racionalismo implica una concepcin racional del mundo, que es un conjunto de


fenmenos vinculados por leyes universales y necesarias y que el hombre tiene la tarea de
descubrirlas por medio de la razn. La razn humana es el fundamento de las leyes que rigen
la conducta humana individual y social y stas leyes son cognoscibles por medio de la razn.

El iusnaturalismo pretende construir un sistema de valores universales. A su vez pretende ser


el fundamento de validez del derecho positivo, pretensin idealista que desconoce la relacin
entre el poder y el derecho positivo. El fundamento ltimo de la validez del sistema jurdico
est en el poder poltico del Estado. Pero el iusnaturalismo afirma que vale por su
racionalidad intrnseca y en teora puede ser eficaz por medio del derecho positivo.

El iusnaturalismo tiene el valor histrico de haber resaltado la conexin entre derecho y


moral y sobre todo la necesidad de una reflexin sobre la justicia. Y sobre todo el
iusnaturalismo ser la fuente histrica de las primeras formulaciones de los derechos
humanos, incorporando la idea de derechos naturales.

53
Jess Ballesteros25, catedrtico de Filosofa del derecho de Valencia plantea el carcter
prctico del derecho natural ya que hay una justicia natural, ya que siendo buenos lo justo y
lo equitativo, es mejor lo equitativo. Es la primaca de la equidad como justicia del caso
concreto. Por lo que el derecho natural no pretende ser un orden jurdico distinto y separado
del positivo sino que es la raz del nico orden jurdico.

Ronald Dworkin afirma que un sistema jurdico incluye no solamente el derecho explcito
reconocido como tal por el positivista sino tambin un conjunto de principios
jerrquicamente ordenados que estn implcitos en el derecho explicito. Es como distinguir
la raz y el tronco de un rbol, lo implcito y lo explcito, lo originario y permanente, lo
derivado y contingente, lo natural y lo positivo, lo dado y lo puesto.

25
Ballesteros, Jess. Sobre el sentido del derecho. Introduccin a la Filosofa Jurdica. Tecnos. Madrid. 1994.
Pag. 102

54
TEMA VIII

EL POSITIVISMO JURIDICO

8.1. CONCEPTO DE POSITIVISMO JURIDICO

A continuacin presento un resumen de las ideas principales del texto de Filosofa del
Derecho de Hctor Samour, docente de la Universidad Centroamericana de San Salvador.26

El positivismo jurdico est caracterizado por una distincin entre derecho como hecho y
derecho como valor, entre el derecho que es y el derecho que debe ser. Positivista jurdico es
aquel que asume frente al derecho una postura a-valorativa u objetiva o ticamente neutral;
es decir que acepta como criterio para distinguir una norma jurdica de una no-jurdica la
existencia de hechos verificables; por ejemplo que emane de los rganos del Estado mediante
determinados procedimientos o que sea efectivamente obedecida durante un lapso
determinado por un cierto grupo de personas y no por su mayor o menor correspondencia
con un determinado sistema de valores.

El positivismo jurdico es la teora del derecho que parte del presupuesto de que el objeto de
la ciencia jurdica es el derecho positivo entendiendo por derecho positivo el derecho vigente
en una determinada sociedad. Sistema de normas habitualmente obedecidas por los
ciudadanos y aplicadas por los jueces.

El positivista no niega que exista un derecho ideal o incluso que exista un sistema de valores,
pero s afirma que este sistema de valores no debe ser objeto de investigacin cientfica, el
derecho positivo s.

26
Samour, Hctor. Filosofa del Derecho. Universidad Centroamericana Simen Caas. El Salvador.

55
El derecho positivo vincula al derecho positivo con la formacin de un poder soberano capaz
de ejercer la coaccin: El Estado, el cual tiene el monopolio de la produccin jurdica.

Las caractersticas del positivismo jurdico son en primer lugar la coactividad ya que el
derecho es un sistema de normas que se aplica por la fuerza en un grupo social determinado;
la supremaca de la ley sobre las dems fuentes del derecho, subestimando el derecho judicial.
Esta postura ha llevado al positivismo a un codicismo, una concepcin mecanicista de la
interpretacin judicial y el desconocimiento del poder creador del juez; el sistema de normas
se considera como una estructura plena y coherente; la actividad del juez es esencialmente
lgica.

El derecho positivo es la emanacin de la voluntad dominante y por lo mismo es justo. Por


lo que el criterio para juzgar la justicia o injusticia es el mismo criterio para juzgar la validez
o invalidez. Las normas jurdicas deben ser obedecidas por s mismas en cuanto tales, por lo
que es un deber moral de la conciencia obedecerlas.

El positivismo jurdico se entiende como la reduccin del derecho a un conjunto de reglas


puestas e impuestas por el Estado, por lo que describe y explica una realidad, pero no valora
ni recomienda soluciones ticas.

Hans Kelsen en su Teora pura del Derecho afirma que al derecho hay que deslindarlo de la
naturaleza ya que el derecho es una realidad espiritual y no natural.27

Como mtodo el positivismo jurdico se fundamenta en el principio de que hay que partir del
derecho tal y como es y no del derecho que debe ser. El derecho positivo y vigente es un
conjunto de reglas cuya validez deriva del hecho de estar puestas por cierta autoridad y del
hecho de ser efectivamente obedecidas por los que deben aplicarlas.

Kelsen, Hans. La teora pura del Derecho. Introduccin a la Problemtica cientfica del Derecho. Editorial
27

Nacional. Mxico. 1981. Pag. 37.

56
Una crtica a esta postura es que el positivismo cree que puede prescindir de los juicios de
valor. Y la misin del jurista no es solamente describir al derecho sino criticar su vigencia
por medio de la aplicacin en los tribunales. El positivismo ha quedado reducido al derecho
estatal producido por el legislador. Las leyes vlidas deben ser obedecidas
incondicionalmente con independencia de su contenido. Es como una obligacin moral de
obedecer todas las leyes vlidas. Como si el Estado fuera el supremo portador del bien y del
mal. Doctrina que llev a los totalitarismos como el estatismo del rgimen Nazi.

8.2. VERSIONES EXTREMAS Y MODERADAS DEL POSITIVISMO Y EL


IUSNATURALISMO.

Primero, la teora de la obediencia activa afirma que las leyes deben ser obedecidas en cuanto
tales porque en s son justas. Este es un positivismo extremo. Segundo, La teora de la
obediencia condicionada que afirma que las leyes deben ser obedecidas en cuanto tales
porque la legalidad por s misma garantiza la realizacin de ciertos valores inherentes al
derecho, este es un positivismo moderado. Tercero, La teora de la desobediencia activa,
segn la cual las leyes deben ser obedecidas si y solo si son justas y no todas las leyes por el
hecho de ser vlidas son justas por lo que existe un derecho a la desobediencia. Esta es un
iusnaturalismo extremo. Y cuarto, la teora de la desobediencia pasiva, en la cual las leyes
pueden ser injustas pero deben ser igualmente obedecidas salvo en caso extremo,
iusnaturalismo moderado.

Las dos ltimas son convergentes y la lnea de separacin se desvanece. En ambas hay un
respeto por la legalidad vigente e inducen a la gente a obedecer la mayor parte de las leyes
positivas. Para el positivismo moderado la legalidad es un bien aunque no sea el mayor de
los bienes, para el iusnaturalista moderado un mal menor.

57
8.3. AMBAS IDEOLOGIAS SE FLEXIBILIZAN

Actualmente tanto el iusnaturalismo como el positivismo jurdico reconocen la existencia de


valores superiores al derecho, valores que forman parte del sistema de legitimidad de la
legalidad. Se da el reconocimiento de unos valores variables o histricos que pueden ser
imprescindibles como si fueran naturales.

El mejor iusnaturalismo propone confrontar las concepciones del mundo y los sistemas del
legitimidad incorporados en la legalidad que impida caer en el relativismo. El iusnaturalismo
pretende extraer de la naturaleza humana los principios rectores del obrar humano y social.
Pero ninguno de los dos sistemas da una respuesta realista a los problemas del fenmeno
jurdico.

La naturaleza ya no es vista como una substancia, esttica, sino como una realidad estructural,
con un dinamismo intrnseco que lleva a una relacin dialctica con la Historia.

El concepto de Naturaleza humana ha sido manipulado ideolgicamente segn Hector


Samour, catedrtico de la Universidad Centroamericana de El Salvador. La igualdad natural
del ser humano ha sido utilizada tanto por conservadores como por progresistas, desde una
concepcin de igualdad fundamental bsica, hasta una fraternidad y comunidad entre el rico
y el pobre. Tambin ha servido para la defensa de la dignidad de la persona humana y la
defensa de los derechos humanos. El concepto ha evolucionado en el marco de la defensa de
los derechos humanos en el sistema interamericano de derechos humanos de una igualdad
ante la ley hacia un derecho a la no discriminacin.

El derecho natural hay que entenderlo hoy en da como una categora mudable e histrica,
variable en el tiempo y en el espacio. Y que por encima del derecho positivo hay una instancia
superior que no depende de la voluntad de los hombres ya que tiene un carcter objetivo.

58
Hart, citando a Samour28, sintetiza la posicin positivista as: las normas jurdicas son ordenes
dadas por seres humanos, no hay conexin necesaria entre derecho y moral, el sistema
jurdico es un sistema cerrado y los juicios ticos no pueden fundamentarse mediante pruebas
racionales. Pero Norberto Bobbio con su positivismo moderado intenta salvar la validez del
derecho positivo y la posibilidad de una valoracin tica de carcter racional e histrico que
incida sobre la normatividad jurdica e impida su total sacralizacin.

Ballesteros afirma que el positivismo est en crisis.29Como ideologa y como teora. Ya que
polticamente el positivismo supone la aceptacin del statu quo. Para Bobbio la pretendida
descriptividad de la ciencia jurdica resulta ya inaceptable. Y Hart en su libro El Concepto
del Derecho niega que el derecho pueda tener cualquier contenido y reconoce la existencia
del contenido mnimo del derecho natural, compuesto por los principios del no matars, de
la delimitacin de las libertades, de la igualdad mnima, del cumplimiento de las promesas,.
Hart afirma que la escisin radical entre el ser y el deber ser puede estar ahora acabndose,
y podemos estar al final de una poca y al comienzo de una nueva. (la poca del pensamiento
de Ronald Dworkin).

Podemos concluir con el positivismo jurdico que el derecho es un medio de control social,
es un orden coercitivo, es directivo, es una concepcin particularista, es evolutivo y
cambiante de acuerdo con las relaciones sociopolticas de cada sociedad determinada, la
creacin normativa corresponde al Estado y su validez se fundamenta en el poder poltico y
no en su racionalidad natural.30

28
Samour, op. Cit. Pag. 96.
29
Ballesteros Jess. Op. Cit. Pag. 60.
30
Rojas Amandi. Op. Cit. Pag. 274.

59
TEMA IX

ESTADO DE DERECHO31.

9.1. MONARQUA Y REPUBLICA.

A la cuestin acerca de cmo haba que dividir las formas de Estado, contestaban los antiguos
con su divisin tripartita: Monarqua, aristocracia y democracia, a la cual oponen los
modernos una ms sencilla: Monarqua y Republica. Esta distincin no es esencial, si el
concepto de Republica comprende por igual la democracia y la aristocracia, es decir, todo lo
que no es Monarqua. Pero parece que en la divisin tripartita clsica prevaleca la
tendencia a sealar tipos reales, as como la moderna divisin bipartita se orienta hacia los
tipos ideales.

La una quera trazar lneas divisorias visibles en la multitud de constituciones positivas, y


por eso estaba dispuesto a aumentar cuando fuese necesario el nmero de miembros de la
clasificacin. El fundamento que parta (nmero de hombres que ejercen el poder) era exacto
en principio, aun cuando no se hallaba expresado con toda correccin. No se destacaba
suficientemente la relacin del sbdito con la creacin de normas, a pesar que esta relacin
desempeo un papel preponderantes en las teoras polticas de la antigedad clsica. En ella
se basa precisamente el concepto clsico de libertad poltica.

En cambio la clasificacin moderna busca, indudablemente, un principio, sistemtico bsico;


pero se queda a mitad de camino. En el concepto de republica cae en un tipo real. Y as, segn
esta divisin, es Monarqua un Estado cuya legislacin corresponde a un parlamento
elegido sobre la base amplsima del sufragio universal igualitario, solo porque un rgano
importante llamado monarca tiene un derecho de veto suspensivo contra las resoluciones del

31
Villagra, William. Estado de Derecho. Apuntes de clase. 1995. Uca.

60
parlamento; y a ese Estado contrapone una Republica en la que los poderes legislativo y
ejecutivos corresponden quizs a un pequeo grupo de personas, representante de la
plutocracia o la aristocracia. Y ese Estado es incluido en la misma categora que la
democracia directa! En la moderna divisin bipartita es exacto que la diversidad de formas
de Estado ha de referirse a una anttesis fundamental de dos tipos.

Pero es errneo dividir en dos partes toda la serie de constituciones positivas. Hay que
limitarse a sealar el grado en que cada Estado positivo se aproxima a uno u otro de los tipos
ideales; toda constitucin positiva como han reconocido muchos autores- es una mixtura de
principios contrapuestos de organizacin. Pero estos principios no se dan siempre mezclado
en igual proporcin en cada grado del orden estatal; no todos los grados de ese orden
necesitan ser creados conformes a mtodos idnticos. As por ejemplo, una legislacin
predominantemente democrtica puede darse unida a una ejecucin autocrtica; siendo
posible que los distintos grados de la ejecucin se encuentren reunidos ambos mtodos
(democrtico y autocrtico) de creacin jurdica.

9.2. LA MONARQUA CONSTITUCIONAL

Origen de la Monarqua constitucional. El tipo actual de la Monarqua limitada es la


constitucional, esto es, la Monarqua que se apoya en una constitucin. La diferencia con la
Monarqua absoluta parece consistir, pues, en que esta careca de constitucin. En esta
terminologa se ve la marca del Derecho natural democrtico que, en su lucha contra la
autocracia, no reconoce como derecho o Estado ms que el orden creado con la participacin
de los sbditos, y no admite ms constitucin que aquellas que conceden participacin al
pueblo o a la representacin popular en las tareas de la legislacin. Una vez ms se hace pasar
como Esencias del Estado lo que desde un punto de vista tico-poltico se considera ser la
mejor organizacin del mismo; y a medida que en la empresa logra xito, se crea motivos
eficaces para transformar el Estado en el sentido deseado. La revolucin, la tradicional lucha

61
de barricadas entre los soldados del rey y el pueblo, no es ms que un fenmeno accesorio
de una mutacin radical en la ideologa de los hombres. Tal es el camino que sigui el paso
de la Monarqua absoluta del siglo XVIII a la constitucional del siglo XIX. Los monarcas
absolutos intentaron, a veces, consagrar legalmente la nueva ideologa, reformando la
constitucin, para asegurar jurdicamente la continuidad entre las constitucin absoluta y la
liberal; es decir, para consagrar la norma fundamentales de la Monarqua absoluta, su
constitucin en sentido lgico-jurdico.

Entonces se dice que el monarca otorgaba al pueblo una constitucin: el Monarca


determinaba que, en el futuro, la creacin de normas generales se verificara por resolucin
parlamentaria sancionada por el rey. El caso contrario lo representa la constitucin votada
por los representantes del pueblo en la Asamblea ilegal, esto es, con infraccin de la
constitucin absolutista, con ruptura de la continuidad jurdica: La constitucin nacida por
va revolucionarias; pues, en el primer caso la nueva constitucin se apoya en la antigua, por
medio de una ley dictada por el Monarca absoluto, y el fundamento ultimo de su validez se
encuentra en la norma originaria que instaura al Monarca en autoridad suprema. Este auto
limita espontneamente a favor del pueblo su ilimitado poder legislativo. Un punto a discutir
seria si una Monarqua Constitucional fundada de este modo podra jurdicamente
transformarse de nuevo en absoluta, por un acto unilateral del Monarca; si este podra
suprimir la limitacin que se impuso

9.3. LA ARISTOCRACIA

De las dos formas de Estado que se comprenden bajo el concepto de republica-concepto


negativo equivalente a no Monarqua-, la aristocracia no es ya actual. Su caracterstica
es que la legislacin y la ejecucin corresponde a un grupo relativamente pequeo, ya sea
directa o indirectamente, por medio de rganos elegidos o nombrados por el grupo
privilegiado.

62
La aristocracia se divide en varios subtipos, conocidos con los nombres de timocracia,
plutocracia, etc.; segn que los titulares de los derechos polticos, es decir los grupos
participantes en la formacin de voluntad estatal, en la creacin de derechos, sean los
miembros de una clase social privilegiada (guerreros, sacerdotes), la nobleza de la sangre o
una clase privilegiada econmicamente. Si el numero de gobernantes es muy pequeo, y es
secundario el momento del dominio de una clase o estamento, se habla de oligarqua. Este
ltimo tipo se aproxima mucho a la autocracia. Por otra parte, se llama democracia a lo que
no es sino el dominio aristocrtico de una clase; as, por ejemplo, la democracia clsica, en
que el nmero de ciudadanos activos, frente a la masa de los desposedos de derechos
polticos (por la economa de esclavos) era casi insignificante.

9.4. LA DEMOCRACIA.

La democracia directa. La antigua democracia (Grecia y Roma) era directa, puesto que la
voluntad estatal era directamente creada por resolucin mayoritaria de los ciudadanos
reunidos. Tal forma de Estado se encuentra tambin en otras partes, especialmente en los
pueblos primitivos y con anterioridad a la imposicin del principio de mayoras, de modo
que las resoluciones de la Asamblea Popular eran adoptadas por unanimidad (as por ejemplo,
entre los germanos).

Sin embargo, esta manera de formacin de voluntad se limita a ciertos actos salientes de la
ejecucin: sentencias en juicio, eleccin de jefes, declaracin de guerra, etc., pues las normas
jurdicas generales suelen ser consuetudinarias. En la direccin de la guerra impera casi
siempre el principio autocrtico. An all donde la Asamblea Popular adopta sus acuerdos
por mayora de votos, la democracia directa no es posible sino para comunidades pequeas
y situaciones de cultura poco diferenciadas. Por eso, prcticamente, a penas interesa ya esta
forma de Estado. All donde todava se conserva como en los pequeos cantones suizos, la
constitucin no puede renunciar a un parlamento u rgano de legislacin indirecta, quedando
en vigencia el principio de la democracia directa para la creacin de normas generales y
ciertos actos ejecutivos de cierta importancia pblica como la eleccin de funcionarios, la
aprobacin del presupuesto, etc.

63
9.5. DEMOCRACIA INDIRECTA O REPRESENTATIVA.

Tambin en este dominio de la formacin de voluntad estatal o creacin de derecho, la


diferenciacin progresiva de las relaciones sociales obliga a adoptar el principio de la divisin
del trabajo. Las funciones legislativas y ejecutivas pasan de la masa de sbditos a
determinados individuos o grupos. La voluntad de libertad poltica o autodeterminacin se
limita a la designacin de rganos especializados hecha por los sbditos.

El principio de igualdad vence a la idea de libertad; en lugar de la eleccin, se impone el


sorteo como principio selectivo. Pero este traspaso de funciones y poderes del pueblo a
ciertos rganos, va siempre disimulado en la ideologa democrtica por el principio de la
representacin: se dice que el rgano es el representante del pueblo, que la funcin del rgano
es la voluntad del pueblo, y as se da lugar a la ficcin de que el pueblo se reserva la funcin
que por naturaleza le corresponde, no obstante haberla traspasado a sus rganos.

Es una falsa ilusin de la ideologa poltica de la democracia indirecta o representativa creer


que el parlamento representa al pueblo, que es un rgano de ste, el cual, a su vez, sera
un rgano del Estado; esta ilusin fue ya denunciada anteriormente. Sealemos aqu dos
hechos que caracterizan no slo las constituciones de las monarquas constitucionales, sino
tambin las de las repblicas democrtico parlamentarias, y que demuestran el carcter
ficticio de la teora representativa: Primero, que el pueblo no tiene acceso, en cuanto a tal a
la funcin legislativa que corresponde enteramente al parlamento; el referndum y la
iniciativa popular son instituciones extraas, por lo general, a la monarqua constitucional y
la repblica parlamentaria.

Segundo, que los principios del mandato libre y la prohibicin de instrucciones de los
electores para la actuacin de los diputados, adquiere especial fortaleza en la monarqua
constitucional y en la repblica parlamentaria; el mandato libre naci, precisamente, con la

64
monarqua constitucional. El diputado no es representante de intereses individuales o de
partido, sino rgano del inters colectivo estatal, segn la tesis del constitucionalismo.

Pero no se advierte con la debida claridad que semejantes afirmaciones son incompatibles
con la concepcin del parlamento como rgano representativo del pueblo. Por lo dems, la
ficcin de la representacin del pueblo es independiente del hecho de que el rgano que
recaba para s esa ficcin sea elegido por el pueblo, como la demuestra suficientemente el
que tambin ciertos rganos marcadamente autocrticos se sirven de este medio para
justificar su poder en el sentido de la soberana popular, que no es incompatible, ni mucho
menos, con la ideologa de la autocracia.

En todo tiempo, los monarcas absolutos se han considerado servidores de su pueblo; de la


misma manera todo grupo social que ha logrado o quiere lograr el poder, pretende ser
considerado como representante de toda la sociedad; y as tambin, por fin se intenta
justificar el principio de mayoras, alegando que la mayora representa a la minora: en
verdad , contra su voluntad realmente manifestada, pero no contra su voluntad verdadera,
racional.

Es un derecho chocante el que, hasta hace poco, se haya considerado satisfecha la exigencia
democrtica con la atribucin al pueblo o a su representacin de la tarea legislativa, mientras
que el problema de democratizar las dos ramas de la ejecucin no pudo nunca situarse en el
primer plano del inters poltico y terico.

Se acept como algo evidente el hecho de que una misma constitucin enlazase la
democracia extrema de la legislacin y la autocracia absoluta de la administracin. En una
doctrina muy extendida, que distingue entre forma del Estado y forma de Gobierno el
concepto de la primera expresamente a la funcin legislativa, mientras que el de la ltima no
se fijaba en todos los restantes grados de la creacin jurdica que nicamente calificaba de
monrquica, democrtica o aristocrtica a la actividad administrativa llamada
gobierno, segn el nmero de los que formaban el rgano supremo de la ejecucin; no sin

65
dejar de insistir ms o menos en que de la naturaleza del gobierno se desprende el principio
monrquico, al paso que a la legislacin se adaptan tambin los procedimientos
democrticos. El problema de la forma del Estado desva su inters (con propsitos ms o
menos conscientes) de los distintos grados de la ejecucin para concentrarlos en la
legislacin.

El dogma de la separacin de poderes es, en gran parte el causante de que la teora de la


forma del Estado que domina todo el proceso formativo de voluntad estatal haya
permanecido fija en un solo estadio de ese proceso, no teniendo en cuenta la estructura
escalonada de la creacin jurdica. Esto se debe no slo a que rompe el alcance orgnico
de la legislacin y la ejecucin, tratando de coordinar ambas funciones despus de aisladas,
sino tambin y esto es fundamental- porque el sentido del dogma de la separacin consista
en contraponer la autocracia ejecutiva a la democracia incesante de la legislacin, y el poder
del monarca al poder creciente del pueblo. La separacin de poderes ha sido como la espina
dorsal de la monarqua constitucional.

Y como la teora del constitucionalismo se impuso en la ciencia poltica, se comprende que


se aceptase muchas cosas especficas de la monarqua constitucional, como si derivase de la
naturaleza misma del Estado. Y no debe negarse que lo que condujo a muchas constituciones
democrticas republicanas a imitar el constitucionalismo monrquico, fueron los
indudables mritos de esta forma de Estado. Una repblica con legislacin democrtica y
ejecucin autocrtica cosa slo posible bajo el supuesto de una radical separacin de ambas
funciones implica un acercamiento consciente e inconsciente, al tipo de la monarqua
constitucional.

En verdad, un desenvolvimiento consecuente de la idea democrtica conduce a otros


resultados. Es una exigencia democrtica evidente que el pueblo debe corresponder no slo
a la legislacin, sino tambin una ejecucin lo ms directa posible: As, pues, la separacin
de poderes es contraria al principio democrtico que trata de unirlos todos en el pueblo. Pero,
por otra parte, por razones puramente tcnico sociales, se hace patente la necesidad de la

66
divisin del trabajo en el mbito de la ejecucin ms que en el de legislacin; lo cual excluye
toda participacin directa del pueblo en dicha funcin, pues los actos ejecutivos no podran
reservarse a la Asamblea Popular ms que en comunidades muy pequeas, y cuando la
ejecucin se limitase a la guerra y a la administracin de justicia en lo criminal.

La mera necesidad de una divisin territorial y de una estructuracin jerrquica conduce a


una diferenciacin de rganos. El principio democrtico se reduce a la eleccin de estos
rganos ejecutivos y a su estructura colegial. En general, el sistema colegial es ms
democrtico que el ministerial; pues aparte de las consideraciones fundamentales que cabe
hacer en torno a la autocracia como dominio de un solo, es ms fcil que la resolucin que
responda a las exigencias de la opinin pblica o de la voluntad popular se adopte por una
corporacin, en la que se discuten las razones en pro y en contra que no por una sola persona
en cuyo interior no necesita verificarse esa dialctica de los supuestos.

Para que el organismo de la ejecucin se aproximase en lo posible a la idea democrtica,


tendra que estar formado por un sistema de rganos colegiales elegidos por el pueblo,
constituyendo una jerarqua desde el rgano ejecutivo central divido tal vez en organismos
parciales, por competencias hasta los rganos locales de la administracin.

9.6. REPUBLICA PRESIDENCIALISTA

Es un rasgo caracterstico de muchas repblicas democrticas el que sus constituciones, al


aceptar el dogma de la separacin de poderes, organizan el aparato de la ejecucin con arreglo
a principios autocrticos, haciendo del jefe del Estado dotado de gran plenitud de poder
el rgano supremo del poder ejecutivo; as que la repblica que acepta ntegramente la
separacin de poderes, se organiza como repblica presidencialista; sin embargo no existe
conexin de esencia entre dos hechos. Solo el ejemplo de la monarqua constitucional hace
comprensible este tipo de repblica. El Presidente de la Repblica en su calidad de Jefe del
Estado es un elemento marcadamente monrquico. Desde un punto de vista estrictamente
democrtico, no hay lugar para semejante rgano; poner a un hombre en la cima del Estado,
contradice abiertamente la idea de la soberana del pueblo. Se admite que el Jefe del Estado
sea un rgano necesario, porque se est habituado a las formas monrquicas. No es preciso

67
que estn concentradas en un rgano todas las funciones que constituyen de ordinario su
competencia: nombramiento de ministros y funcionarios, representacin en el exterior, etc.
Por eso son posibles repblicas sin jefes del Estado propiamente dicho.

Pero si tal rgano existe, su designacin por eleccin directa del pueblo (como en la
Repblica presidencialista) es el medio de fortalecer su poder frente al parlamento. A medida
que el presidente, como jefe del poder ejecutivo, se independiza del parlamento, que ni le
nombra ni puede destituirlo, no slo puede dar a la ejecucin una orientacin divergente de
la marcada en la ley, sino que incluso puede influenciar el poder legislativo; pues el principio
de separacin de poderes (en cuyo nombre se concede al jefe del Estado en la Repblica
presidencialista una posicin independiente del parlamento, y para cuya celosa guarda se
prohbe al presidente todo contacto con el parlamento) se restringe a favor del presidente,
concedindosele el derecho de promulgar las leyes votadas por el parlamento.

Y este acto puramente formal puede transformarse fcilmente por el presidente en un de


hecho material de veto, si la constitucin no se le concede ya expresamente (aunque con
carcter meramente suspensivo) del mismo modo que en la monarqua constitucional el
principio de separacin de poderes se limita, en la legislacin, a favor del monarca. Cosa
harto distinta es la situacin del presidente cuando es elegido por el parlamento. Es un
exponente de este, si se le concede otras funciones distintas de las meramente representativas,
y en su posicin depende polticamente el parlamento.

Como tipo de dominio parlamentario debe mencionarse tambin el caso de que las funciones
propias del jefe del Estado se atribuyan al Presidente del Parlamento o a la del Gobierno
elegido por el parlamento, al jefe del Gabinete o Consejo de Ministros. El principio
democrtico requiere que no se exija ninguna condicin especial para poder ser elegido Jefe
de Estado. Pero, en general, se exige una edad superior a la requerida para el ejercicio de los
dems derechos polticos. El principio democrtico exige tambin una duracin lo ms corta

68
posible del mandato presidencial, y la prohibicin o limitacin de la posibilidad de ser
reelegido.

La semejanza entre el monarca y el jefe de un Estado Republicano, se muestra tambin en


la tendencia que existe a suprimir o limitar la responsabilidad del presidente. Si se le
reconoce facultad para nombrar ministros es una consecuencia de la separacin de poderes
el que aquellos sean responsables no ante el parlamento, sino tan solo ante el presidente
elegido por el pueblo, pues no pueden tener el menor contacto con el parlamento y ni siquiera
pueden pertenecer a l como miembros; del mismo modo que, inmediatamente despus de
la implantacin de una constitucin, los ministros eran responsables tan solo ante el monarca
y no ante el parlamento. En realidad, los ministros no son ms que rganos auxiliares
subordinados al presidente.

Si el presidente es elegido por el parlamento, a penas es posible eludir la responsabilidad


parlamentaria de los ministros; y cuando el presidente ejerce su derecho formal de nombrar
a los ltimos, est de hecho ligado a la voluntad de la mayora parlamentaria. En este otro
sistema se comprende que, si bien no es preciso que los ministros pertenezcan al parlamento,
pueden pertenecer a l. Esta situacin de dominio parlamentario puede tener traduccin
jurdica cuando los ministros pueden ser elegidos por el parlamento y destituidos por l en
virtud de acuerdo formal, con lo cual el presidente perdera todo el influjo en la formacin
de gobierno, y este quedara convertido en un comit ejecutivo parlamentario (mas an que
en la monarqua parlamentaria). Y todava podra llevarse este tipo a sus ltimas
consecuencias, exigindose no slo el refrendo del ministro responsable para los pocos actos
del presidente, sino estableciendo que esos actos no puedan realizarse sino a propuesta del
gobierno o de alguno de sus miembros.

69
9.7. DEMOCRATIZACIN DE LA ADMINISTRACIN

Pero el problema de la democracia no se refiere nicamente a los grados superiores de la


ejecucin. En principio, todos los grados de la administracin y de la justicia son susceptibles
de democratizarse, si los rganos de las mismas son rganos de las mismas son rganos
colegiales, no asignados por autoridades superiores, sino por los mismos sbditos: por los
administrados, por las partes litigantes, por los sometidos a procedimiento criminal y no de
por vida, sino por poco tiempo; adems, para ser elegido no habra que exigir ninguna
competencia tcnica oficialmente reconocida. La administracin y jurisdiccin democrtica
se llevan a cabo por profanos y, en este sentido se contrapone al sistema burocrtico, en el
que dichas funciones son desempeadas por funcionarios tcnicos profesionales, nombrados
de por vida. El sistema burocrtico se ordena al principio autocrtico, en lo cual se revela
este como un principio diferenciador, basado en la divisin del trabajo, mientras que la
democracia se caracteriza por una cierta tendencia al primitivismo.

An cuando el postulado de una amplia democratizacin de la administracin no ha surgido


sino con el robustecimiento de la idea democrtica, despus de la cada de poderosas
monarquas, precisa afirmar que la monarqua constitucional no desconoci en absoluto la
administracin democratizada. El rgimen parlamentario tuvo como consecuencia una
modesta democratizacin de los puestos superiores de la jerarqua administrativa; y como
fenmeno correlativo, se produce la autonoma municipal. Autonoma, en este sentido,
equivale a administracin democrtica, a administracin de los administrados por s mismos
o por la corporacin por ellos elegida. Ya antes se indic que esta autonoma no puede
significar una anttesis de la administracin del Estado, sino un caso particular de sta, una
determinada organizacin tcnica de las mismas; ya que la administracin autnoma de los
municipios es ejecucin de norma coactivas generales y creacin de normas individuales que,
en cuanto a normas jurdicas han de tener carcter estatal.

70
9.8. ESTADO DE DERECHO.

El Estado de Derecho consiste en el sometimiento, la limitacin y el control del Estado por


el Derecho. El Gobierno de la ley y no de los hombres. Su fortalecimiento y prctica es el
pan de todos los das. Como consecuencia, es incompatible con todo tipo de caudillismo,
absolutismo, totalitarismo o dictadura.

El Estado de Derecho nace con la Revolucin Inglesa de 1688 y se universaliza con la


Revolucin Francesa de define el Gobierno, como 1789, y la Revolucin de Independencia
de los Estados Unidos de Amrica de 1776.

El Prembulo de la Constitucin Francesa de 1791, define el Gobierno, como Gobierno de


Leyes y no de hombres, dejando claramente establecida la sujecin del Poder a la Ley. En
resumen, Estado de Derecho es la subordinacin de todos, gobernantes y gobernados, al
imperio de la Ley.

El prembulo de la constitucin francesa de 1791, define el gobierno, como gobierno de leyes


y no de hombres, dejando claramente establecida la sujecin del poder a la ley.

En resumen podramos decir en una primera aproximacin al concepto, que el Estado de


Derecho es la subordinacin de todos, gobernantes y gobernados, al imperio de la ley.

El constitucionalismo Occidental Moderno cuyo auge mayor se da en el siglo XIX con el


gran desarrollo del Derecho Pblico Francs, establece, adems, una serie de elementos que
precisan este concepto de imperio de la ley.

71
Esquematizando un poco, podramos decir que estos principios, porque lo son en la medida
en que sin ellos no hay Estado de Derecho, se presentan en la siguiente forma: Supremaca
de la Constitucin (La Constitucin es la mxima norma jurdica a la cual debe ajustarse todo
el sistema normativo nacional); Jerarqua de la Norma Jurdica (Las normas entre si observan
un orden Jerrquico): Constitucin, leyes orgnicas, leyes ordinarias, Decretos leyes,
estatutos, reglamentos, ordenanzas. Una norma inferior no puede ir en contra de una superior,
una norma de superior rango y de fecha posterior, deroga a la norma inferior.

Legalidad (ningn poder del Estado, organismo de gobierno o funcionario, tendr una
autoridad, facultad o jurisdiccin que les confiere la Constitucin y las leyes de Republica,);
Irretroactividad de la Ley (la ley no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal cuando
favorezca al reo:); Presuncin de Inocencia (toda persona es inocente mientras no se pruebe
lo contrario, entre otros.

El Estado de Derecho surge de la mano con el Estado liberal, razn por la cual se le denomina
Estado Liberal de Derecho, superando los antiguos Estados patriarcales, patrimoniales,
teocrticos y despticos. Se generaliza con la Revolucin francesa.

El Estado es de Derecho cuando su actividad y poder estn sometidos y controlados por el


Derecho. Lo que impera es la ley como expresin de la voluntad general y no de una persona,
grupo o clase. No es la voluntad de un grupo o persona lo que impera en el desenvolvimiento
de toda la actividad estatal. Gobernantes y gobernados estn sometidos al imperio de la ley.

72
La ley es la expresin manifestada por una asamblea o parlamento seleccionado en elecciones
libres y competitivas, e integrado por autnticos representantes populares, responsables ante
sus electores.

La existencia de un orden jurdico no convierte por ese solo hecho al Estado en un Estado de
Derecho, pues el Derecho podra estar al servicio de un Estado totalitario o desptico, sin
base en la divisin y limitacin de poderes y el respeto a la libertad y derechos fundamentales
(como ocurre en los Estados fascistas y comunistas), todo lo cual es contrario al Estado de
Derecho.

Se exigen varias condiciones para la existencia del Estado de Derecho: el imperio de la ley,
la separacin de poderes, el establecimiento de derechos, libertades fundamentales y las
garantas de su cumplimiento, y una opinin pblica sana. Estas son las condiciones que
gozan de mayor aceptacin en la doctrina (aunque algunos autores exigen otras), y sobre ellas
har un breve anlisis.

9.9 ESTADO SOCIAL DE DERECHO

El fracaso del fascismo, las necesidades del desarrollo tcnico, social y econmico y la
influencia de las ideas sociales, impulsan a dar un paso adelante crendose el Estado Social
de Derecho, pero con caractersticas particulares: son consagrados en las constituciones los
derechos sociales y econmicos, el Estado crece en volumen, interviene para promover el
bienestar y la igualdad de oportunidades, crea los organismos de defensa y de beneficencia o
de aseguramiento para los obreros, pobres y discapacitados, aparece el Derecho Social y el
Derecho Pblico ensancha su mbito avanzando sobre las fronteras del Derecho Privado.
Todo esto da origen a un ejecutivo fuerte, intervencionista y a la cabeza del gobierno.

73
La primaca del ejecutivo da lugar para criticar el parlamentarismo de ineficaz. A tal crtica
tampoco se escapan los partidos polticos y otras instituciones liberales.

Dentro de esta corriente se piensa que no es el parlamento clsico, lento y con reducida
especializacin, el indicado para la funcin inmediata y directa de la actividad econmica y
social, sino que lo es el ejecutivo a travs de la Administracin y sus tcnicos, lo que ha dado
lugar a llamar a este tipo de organizacin social de Estado como Estado Administrador o
Estado de la Administracin.

El ejecutivo fuerte de este tipo de Estado reclama da a da legislar, lo que ha dado lugar a la
delegacin legislativa, en receso del congreso, en el poder ejecutivo. De este tambin puede
emanar una amplia gama de regulaciones normativas de carcter general.

Esta situacin coloca al individuo en una relacin en una relacin de dependencia frente al
Estado, lo cual le resta movilidad y libertad. De aqu la imperiosa necesidad de terminar con
las discrecionalidades de la administracin pblica y establecer un control contencioso
administrativo.

El Estado Social de Derecho, denominado tambin Estado de Bienestar, se ha considerado


como un adelanto histrico, el cual representa el juego conjunto del capitalismo como forma
de producir y el bienestar social general. Es el neocapitalismo de Welfare State de Franklin
D. Roosevelt.

Se acusa a este tipo de Estado de priorizar la tcnica como factor indispensable del desarrollo
econmico y social. Sus partidarios consideran que la poltica y las ideologas son un estorbo.
El Estado debe ser controlado por los tcnicos (tecnocracia), apartando a los polticos, aunque

74
ste no es un criterio uniforme de los simpatizantes de este tipo de Estado. Se dice que el
Estado Social de Derecho est en crisis por ser complicado y caro.

Declaran expresamente el Estado Social de Derecho las Constituciones de Nicaragua,


Colombia y Paraguay. En otras, aunque no lo declaren expresamente, por su contenido
constituyen tambin un Estado Social de Derecho.

9.10. ESTADO DEMOCRTICO DE DERECHO

Se considera que el Estado de Bienestar no ha logrado superar la enajenacin de masas ni


suprimir o disminuir la desigualdad social en el mbito nacional ni internacional. La
oligarqua sigue controlando el capital y el poder.

Por tal razn se estima que el Estado de Bienestar no es suficientemente democrtico, y se


propone la creacin del Estado democrtico de derecho fundamentado en una estructura
econmica socialista, la cual consiste en la participacin real en los fondos sociales
excedentes, la decisin sobre las inversiones por medio de la planificacin democrtica y la
socializacin flexible de los medios de produccin.

Este tipo de Estado se estructura respetando las condiciones fundamentales del Estado de
Derecho: Imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular; divisiones de poderes y
legalidad de la administracin; respeto, garanta y realizacin material de los derechos y
libertades fundamentales.

Este tipo de Estado es un poco utpico y de poca aceptacin. Adems puede conducir al
totalitarismo como sistema de control de toda la vida nacional.

75
Con la supremaca de la constitucin, su rigidez y el establecimiento del control de la
constitucionalidad del ordenamiento jurdico y de los actos, resoluciones, disposiciones de
las autoridades y hasta de los particulares, surge el Estado Constitucional de Derecho.

La primaca de la ley la ocupa la constitucin, a la cual deben someterse los poderes del
Estado y los particulares. Todo el ordenamiento jurdico est sometido a y condicionado por
la constitucin. Adems todo el ordenamiento jurdico debe interpretarse a la luz de sus
disposiciones y valores. Los polticos y constitucionalistas hablan de un destronamiento de
la ley por la constitucin y del gobierno de los jueces.

El Estado Constitucional de Derecho es un perfeccionamiento del Estado de Derecho,


mediante el cual la constitucin se impone sobre el ordenamiento jurdico y propugna el
cumplimiento efectivo de las clusulas constitucionales. No se opone al Estado de Derecho,
por el contrario, mantiene sus principios fundamentales, entre otros el de la legalidad, la
divisin de poderes y la consagracin de los derechos y libertades fundamentales y sus
medios de garanta y defensa.

Dentro del desarrollo del control constitucional han surgido las figuras, instituciones y
situaciones siguientes: Una jurisdiccin constitucional encargada fundamentalmente de
controlar el cumplimiento de la constitucin; la creacin de tribunales constitucionales
especiales; la aparicin de una copiosa jurisprudencia, en buena parte creativa y propulsora
de los cambios polticos, sociales y econmicos, que est logrando un mejor cumplimiento
de las disposiciones constitucionales; la defensa de los derechos humanos es mas efectiva;
se han creado una serie de procesos e instituciones de proteccin como el recurso de
inconstitucionalidad, el habeas corpus, el amparo, el habeas data, etc.; se avanza en la
consolidacin de la calidad normativa efectiva de las clusulas constitucionales
principalmente las programticas, y en la aceptacin de la inconstitucionalidad por la omisin

76
legislativa; el derecho procesal constitucional parece ganar su autonoma; buena cantidad de
juristas se especializa en esta materia y aparece en las libreras abundante bibliografa;
algunos tribunales ordinarios, como la Suprema Corte de los Estados Unidos, prcticamente
solo conocen de las cuestiones constitucionales, a semejanza de un tribunal; se abre un nuevo
horizonte de esperanza en el cual paulatinamente las clusulas constitucionales dejen de ser
slo promesas que no se cumplen.

9.11. PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL ESTADO DE DERECHO.

Entre los principios fundamentales al Estado de Derecho hay que hacer referencia al principio
de legalidad, el cual, consiste en la obligacin de ajustar todas las actuaciones de los poderes,
rganos y funcionarios del Estado, a la constitucin y Leyes de la Republica.

En lo que respecta a las obligaciones propias del Poder Ejecutivo, el Principio de Legalidad,
sostiene Garrido Falla, citado por Armando Rizo Oyanguren en su obra Manual Elemental
de Derecho Administrativo, No solamente supone la sumisin de la actuacin administrativa
a las prescripciones del Poder Legislativo, lo cual viene de su postulado por la misma
mecnica de la divisin de poderes y por el mayor valor que a los actos del poder Legislativo
se concede, sino, asimismo, al respeto absoluto a la produccin de las normas administrativas,
al orden escalonado exigido por la jerarqua de las fuentes, y finalmente, la sumisin de los
actos concretos de una autoridad administrativas a las disposiciones de carcter general
previamente dictada por esa misma autoridad, o, incluso, por autoridad de grado inferior
siempre que actu en el mbito de su competencia.

Por lo tanto, sostiene Rizo, el mbito de vigencia del principio de legalidad de la actividad
administrativa supone:

77
1) La sumisin de los actos administrativos concretos a las disposiciones vigentes de carcter
general;

2) La sumisin de los rganos que dictan disposiciones generales, al ordenamiento jerrquico


de las fuentes de Derecho.

Julio Icaza Gallard, en su ensayo El Estado de Derecho, dice lo siguiente: El principio de


Legalidad () aplicado a la administracin, impone a las autoridades administrativas la
obligacin de ceir todas sus decisiones a lo que se denomina bloque jurdico, esto es, al
conjunto de reglas jurdicas preestablecidas, contenidas en la Constitucin, las leyes
formalmente aprobadas por la Asamblea Nacional, ,los decretos leyes y decretos del
Presidente, los Tratados, los Reglamentos, las ordenanzas municipales y las dems fuentes
no escritas del Derecho, incluyendo los principios generales que informan el ordenamiento
jurdico.

Otro de los principios que sirven de fundamento al Estado de Derecho es el de


responsabilidad del Estado mediante el cual, el Propio Estado, como persona jurdica de
derecho pblico, es responsable de sus actuaciones y no nicamente los funcionarios en
virtud de los actos ilegales que cometan en el ejercicio de sus funciones.

Legaz y Lacambra sostiene que Un sistema de responsabilidad de la administracin es


esencial a la existencia del Estado de Derecho. Armando Rizo Oyanguren, en la obra citada
anteriormente, piensa que Si bien es cierto que el concepto de soberana es incompatible
con la sumisin a una voluntad extraa o a limitaciones o a restricciones que fueran impuestas
por un poder exterior al Estado mismo, no hay un inconveniente de principio que el propio
Estado, auto limitndose, se imponga restricciones y obligaciones frente a los particulares y
que se someta a las reglas de Derecho que el crea por su propia voluntad.

78
Julio Icaza Gallard, en el ensayo ya mencionado, y refirindose a los alcances de la
Constitucin, dice: En conclusin, la responsabilidad del Estado en nuestro sistema actual
sistema jurdico est limitado a los actos de gestin del Estado, en el mbito del Derecho
Civil. En cuanto los actos de imperio, de Derecho pblico, la responsabilidad recae
directamente en los funcionarios, excepto en los casos de expropiacin, donde la ley exige
previa indemnizacin.

Junto a estos principios esta el Sistema de recursos que hace efectiva la proteccin de los
derechos y garanta individuales, y el cual se considera necesario para la existencia del
Estado de Derecho. Estos recursos son administrativo (Revisin y Apelacin);
jurisdiccionales ordinarios (revisin, reposicin, apelacin); jurisdiccionales extraordinarios
(casacin); Constitucionales Extraordinarios (Habeas Corpus, Amparo, Recursos de
Inconstitucionalidad de la ley, Contencioso-Administrativo).

El Estado de derecho significa la subordinacin de la actividad del Estado y de los


particulares a la ley, la supeditacin de todos, gobernantes y gobernados, al imperio de la ley.

El Estado de derecho que surge de las revoluciones europeas, la democracia liberal y el


constitucionalismo moderno, tiene por objeto la limitacin del poder publico a la ley, como
mecanismo de proteccin de los derechos y garantas individuales.

Junto a la supremaca de la constitucin, a la cual esta sometida el gobernante, debe


destacarse como otros de los principios fundamentales, el de la independencia de poderes,
establecido precisamente para terminar con el poder omnmodo de las monarquas absolutas
y evitar la autocracia como consecuencia de la concentracin del poder.

79
El Estado de derecho, es pues fundamentalmente, el sistema jurdico protector del individuo
frente al poder del Estado.

El Estado social de derecho es aquel que reconoce la titularidad jurdica de los grupos
sociales, entendidos estos como sujetos de derecho y la conveniencia sociolgica de la
participacin de la sociedad civil en la construccin de la democracia poltica, econmica y
social. Tiene que ver directamente con el concepto de la democracia participativa. El Estado
social de derecho es un concepto cuantitativo y cualitativamente ms amplio que el concepto
clsico de Estado de derecho caracterizado, este ltimo, entre otros, por dos rasgos
principales: en primer lugar, al poder pblico y a la potestad del Estado por el derecho, en
beneficios de los derechos y garantas individuales, y la tendencia de la juridificacin de lo
poltico. Es la formulacin clsica de la democracia liberal.

Por ese primer rasgo, la proteccin jurdica a la persona frente al Estado, se opera, el control
de las potestades estatales y el sometimiento del poder, cualquiera este sea, a la ley. Es el
imperio de la ley; el gobierno de leyes y no de hombres que hablaba de prembulos de la
constitucin francesa de 1791.

En segundo lugar, lo que los tratadistas de Derecho Poltico han llamado la juridificacion de
lo poltico por el liberalismo. Es decir, la consideracin del fenmeno poltico absorbido por
el derecho, o ms preciso todava, por el formalismo normativo del Derecho.

Pablo Lucas Verdu, en su curso de derecho poltico dice: La tradicin liberal se encamino,
tanto en la lnea del pensamiento (Locke, Montesquieu, Constant, Tocqueville, J.S. Mill),
como el constitucionalismo escrito, a la configuracin del poder poltico dentro de unos
cauces limitados que garantizaren la libertad, sea mediante instrumentos jurdicos-formales

80
(constitucionales escritos difcilmente reformables, separacin de poderes). Sea subrayando
la importancia de los grupos intermedios y de las minoras instruidas (Tocqueville, J.J. Mill),
el liberalismo trazo la arquitectura de un Estado de derecho dentro del cual los factores
polticos sociales quedan casi volatilizados.

En este sentido el objetivo de la juridificacion de lo poltico, realizada por el liberalismo


insiste, predominante, en las vertientes negativas, a saber : 1) limitar el poder monrquico;
2) despersonalizar y objetivar el derecho; 3) asegurar un puesto director a las minoras cultas
mediante el sistema representativo .

Elementos especficos del Estado Social de derecho, los encontramos en el texto


constitucional nicaragense en el captulo III que habla de los derechos sociales; en el
captulo V, sobre los derechos laborales, en el captulo VI sobre los derechos de las
comunidades de la Costa Atlntica, el ttulo VI, Captulo I, sobre la Economa Nacional; en
el captulo II de ese mismo ttulo, sobre reforma agraria y en el ttulo VII, Educacin y
Cultura, Capitulo nico de manera particular en el artculo 118 referente a la participacin de
la comunidad en la educacin. En el artculo 80 de la constitucin que establece que El
trabajo es un derecho y una responsabilidad social, y en el artculo 81 que expresa que Los
trabajadores tienen derecho de participar en la gestin de las empresas, por medio de sus
organizaciones y de conformidad con la ley.

En efecto al referirse al modelo de Estado que establece la constitucin Espaola, expresa


que esta, Consagra un modelo de Estado que, si bien en la presente fase histrica asume en
parte el proyecto capitalista y su correlato en democracia limitada, no excluye, sino que
implica imperativamente una progresiva democratizacin de la sociedad, una mayor
participacin de los ciudadanos en todos los aspectos de la vida colectiva y una
transformacin de las estructuras socioeconmicas. Todo ello mediante la utilizacin del
ordenamiento jurdico al servicio y promocin de los derechos individuales y el respeto al

81
principio de legalidad, clave del Estado de derecho, y el de soberana popular, ejercida a
travs del poder legislativo y de las cortes generales y de los rganos correspondientes de las
comunidades Autnomas.

La constitucin de Nicaragua, a pesar de la definicin categrica del articulo 130 que adopta
oficialmente el Estado Social de Derecho, como forma de constitucin de la nacin
Nicaragense, no conforma ni en el texto constitucional, ni muchos en la realidad, una
estructura institucional que corresponda a esa definicin.

Existen elementos propios al Estado social de derecho, yuxtapuestos a las formas clsicas de
la democracia liberal. Hay que reconocer la intencin de los legisladores de dejarlo enunciado
en el texto constitucional, pero la realidad es que el Estado Nicaragense, tanto en el contexto
Constitucional, como en la prctica, se acerca ms, al modelo jurdico del Estado Liberal,
que al del Estado Social de Derecho. No obstante, debe asumirse la definicin del Artculo
130 constitucional, ms que un imperativo categrico que determina una realidad poltica y
jurdica, como un objetivo a alcanzar, si la Teora del Derecho y la voluntad poltica, se
disponen a concretarlos en la realidad.

9.12. LEGALIDAD Y LEGITIMIDAD.

La legalidad y la institucionalidad son condiciones para el desarrollo y la consolidacin de la


democracia. No obstante, esta afirmacin debe ser analizada con sumo cuidado para evitar
caer en un institucionalismo reduccionista y simple y para conferir a la evidente necesidad
de las leyes y las instituciones, sus posibilidades y sus limites correspondientes.

Ante esta situacin es necesario alcanzar el Estado de Derecho y la institucionalidad,


entendiendo el Estado de derecho conforme aquella definicin contenida en el prembulo de
la constitucin francesa de 1791: Gobierno de leyes y no de hombres.

82
Ese sera el primer paso: establecer en plenitud el principio de legalidad, fundamento del
Estado de derecho, y mediante el cual se somete el poder a la ley y se entiende
categricamente que el poder es lo que la ley dice que es el poder.

De este necesario primer paso, pero tambin de las astucias y manipulaciones que la poltica
hace de estos principios, nace una nueva dificultad: si el Estado de Derecho es la
subordinacin del poder a la ley, la ley a que o a quien debe estar subordinada?

Si revisamos la histrica poltica nicaragense de ayer y de hoy, encontramos en ella dos


caractersticas dominantes: la confrontacin y la confabulacin, el facto y el pacto. Cuando
no estamos enfrentados a guerras civiles, cuartelazos y montoneras, estamos confabulados
para ver la mejor manera de manipular la ley y las instituciones en beneficio del poder
confiscado a las mayoras, pero compartido (y con partida) por los grupos hegemnicos de
turno.

En el primer caso, cuando la ley es violentada y destrozada, la lucha debe ser por la
reivindicacin de la legalidad y de su imperio. En el segundo caso, debe lucharse para que la
ley coincida con la voluntad general.

Muchos son los momentos de nuestra historia en los que la ley ha sido manipulada o
confeccionada para ajustarla a las pretensiones del poder unilateral o compartido.

En no pocas ocasiones la ley ha sido hecha a la medida de los intereses polticos dominantes,
los que luego han invocado el principio de legalidad y el apego a las instituciones para realizar
sus ambiciones y satisfacer sus intereses. Bastara tener el control sobre los mecanismos de
produccin de la ley, mayora parlamentaria, facultad de legislar por decreto en ciertos

83
mbitos, potestad reglamentaria para hacer que la ley haga lo que el poder quiere que haga.
De esta manera se invocara el cumplimiento de la ley y de la institucin, a la vez que se
realizara un verdadero fraude al concepto y principio del Estado de Derecho, pues, en
nombre de la subordinacin del poder a la ley, se estara realizando la subordinacin de la
ley al poder.

Pero adems de estos riesgos, que en nuestra historia han sido dramticas realidades, no se
debe asumir que las leyes y las instituciones por si solas bastan para encontrar solucin a los
problemas. Son necesarias pero no suficientes, pues, es imprescindible que ellas respondan
a la voluntad general; es decir, a las necesidades y aspiraciones de la sociedad.

La ley debe ser expresin del sentir colectivo, pues si no lo es lo traiciona y en vez de solucin
se transforma en problema.

Pensar que la ley y la institucin por si solas son suficientes, es vaciarlas de su contenido
esencial, pues toda ley no es otra cosa que la forma de expresar normativa e imperativamente
la voluntad colectiva.

En su ms recto sentido, el Derecho es la ltima fase de todo proceso social, histrico y


cultural. No basta pues la legalidad, se requiere tambin la legitimidad. La legalidad la da
la participacin del rgano competente y el cumplimiento de las formalidades procesales; la
legitimidad, el respeto a la opinin pblica y a la voluntad general.

La formacin de la democracia y el Estado de Derecho en Nicaragua exigen que ambas cosas


vayan unidas: La Legalidad como supeditacin del poder a la ley y las instituciones, y la
Legitimidad como subordinacin de ambas a la comunidad y sus necesidades y a la tica y

84
los valores sustentados en la filosofa moral y en las disposiciones normativas que conforman
los Derechos Humanos.

Esta doble subordinacin, la del poder a la ley y la de la ley a la voluntad general y a la tica
y valores universalmente aceptados, exige una nueva cultura poltica basada en lo que
llamara la conciencia de la legitimidad.

Es absolutamente necesaria esa nueva cultura poltica y esa nueva educacin que contribuya
a afianzarla si realmente queremos contribuir a la formacin de la democracia y el Estado de
Derecho. Si no hay un cambio cualitativo en ese sentido seguiremos en mismo con una
democracia de baja intensidad y un anmico Estado de Derecho, consecuencia de la
manipulacin de la ley para adaptarla a intereses pocas veces legtimos.

Las elecciones peridicas, que por supuesto son necesarias, no son suficientes para alentar
una transformacin verdadera que adems es urgente y debe ser integral. Es imperativo,
impulsar un serio proceso de concertacin institucional y de legitimidad poltica, que a travs
de la educacin nos lleve a superar esa conciencia poltica crepuscular y coyuntural que nos
domina y a impulsar una visin estratgica de la poltica y un Proyecto de Estado Nacin
fundado sobre un Nuevo Contrato Social.

85
9.12. INDEPENDENCIA DE PODERES.

Junto a la Supremaca de la Constitucin, a la cual est sometido el Gobernante, debe


destacarse como otro de los principios fundamentales, el de la Independencia de Poderes,
establecido, precisamente para terminar con el poder omnmodo de las monarquas absolutas
y evitar la autocracia como consecuencia de la concentracin del poder. El Estado de
Derecho, es pues fundamentalmente, el sistema jurdico protector del individuo frente al
poder del Estado.

La Constitucin Poltica de la Repblica de Nicaragua consagra la organizacin del Estado


en cuatro poderes: Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral.

Esta definicin constitucional que asume el Principio de la Separacin de Poderes ha recibido


la influencia de la Teora de Montesquieu.

El poder real en cualquier sociedad radica en la combinacin de una serie de factores


estructurales y coyunturales entre los cuales hay que mencionar los econmicos, sociales,
polticos, culturales, expresados en las formas de produccin, control de la produccin,
distribucin, comercializacin, sistema bancario, finanzas, organizaciones, niveles y
proporciones de participacin de los diferentes sectores de la sociedad, acceso y control de
los mecanismos del Estado, en tanto que representantes de diferentes medios econmicos y
sociales.

El Estado es la cspide del poder efectivo, cuando se apoya sobre la base slida conformada
por la concurrencia de las diferentes formas de poder que se ejerce en la sociedad civil y en
la sociedad poltica las cuales convergen a ese punto de cristalizacin y de consolidacin.

86
Claro est que el Estado es consecuencia de un poder determinado, pero al mismo tiempo, es
tambin una fuente generatriz de poder, que emana de su propia estructura y funcionamiento,
de su propia forma orgnica y de su dinmica el que va a reforzar la fuente originaria del
poder en la estructura misma de la sociedad.

Las leyes, las decisiones judiciales, las instituciones con sus particularidades deben tender a
formar parte de un sistema homogneo, de un todo orgnico, con una lgica determinada y
con una racionalidad especfica entre el todo y las partes.

Cuando esto no ocurre se producen los desajustes, los conflictos y hasta las contradicciones
al interior del sistema, por lo que todo poder, cualquiera que ste sea, busca o debe buscar,
la coherencia de tas sus partes, sobre la base de polticas claras en las que se establezcan las
prioridades, objetivos, metas, estructuras y tcticas es decir la coherencia necesaria entre los
objetivos y los instrumentos para su realizacin, entre las causas y los cauces a travs de los
cuales el poder se ejercita.

Todo poder es un exceso. Es, desafortunadamente, un exceso necesario para contrarrestar


una mal mayor: la anarqua.

La ley, las instituciones, las sentencias judiciales, no son mecanismos artificiales o


artificiosos, ni meras superestructuras pertenecientes a un mundo exclusivamente formal,
desconectado de la realidad, sino entidades vivas indispensables para la supervivencia del
cuerpo social y poltico y en las cuales se encarna la vida econmica, social y poltica de una
Nacin.

87
La sociedad debe cumplir con las leyes y las leyes deben responder a las necesidades de la
sociedad. Debe existir la unidad entre la naturaleza del Gobierno (del Estado dira yo) y su
principio, tal como lo propone Montesquieu en Del Espritu de las Leyes.

El Estado no es un reflejo de la economa, ni un subproducto de las fuerzas productivas, es


una realidad en s, con su propia especificidad.

Pero todo esto supone la integracin de las diferentes formas y niveles sociales y polticos en
un sistema coherente; esto significa que la unidad que forma la reunin de las diversidades
sociales funciona y armoniza. As como el sistema no presupone la homogeneidad, ni la
naturaleza nica de todas sus partes producidas y determinadas por una causa exclusiva,
as tampoco la heterogeneidad y especificidad de cada parte debe significar conflicto y
contradiccin.

Coherencia y funcionalidad de partes diferentes de un todo que se interrelacionan y


retroalimentan, es la condicin de la organicidad y funcionalidad de un sistema y del poder.

La estructura econmica, social y poltica funda al Estado y no al revs.

La separacin de poderes a nivel del Estado no puede ser causa de la fragmentacin del poder
en la sociedad. Al contrario, el tipo de poder que se da en la sociedad se reproduce a nivel
del Estado, desde donde se retroalimenta, recompone y consolida.

Al no existir una participacin en la cpula del Estado en representacin de las clases


sociales, mal podra a nivel del vrtice reproducirse lo que no existe a nivel de base.

88
La organizacin institucional y jurdica es un mecanismo que tiene una doble funcin: por
una parte, acta como reproductor de la organizacin socioeconmica, y por la otra, influye
al sistema general de la sociedad.

Toda ley debe realizar esa doble funcin: la de expresar la realidad y la de reproducirla.

En consecuencia, la institucin o norma legal que no sea capaz de reproducir su realidad,


entra en choque con sta y de no reproducirse una adecuacin formal de la institucin o de
la ley a su realidad, lo posible es que la institucin o la ley entre en crisis y no la realidad
social o econmica, si esta contradiccin es profunda. Si no lo es, lo previsible es que surjan
roces, retardo y adecuaciones recprocas y parciales, soluciones coyunturales y alternativas
polticas focales que puedan permitir resolver cada problema en el momento, an cuando
stos vuelvan a replantearse ante la persistencia de la sociedad y sus valores.

9.13. CONDICIONES PARA EL FUNCIONAMIENTO DEL ESTADO DE DERECHO.

El Estado de Derecho es una de las creaciones de mayor importancia de la ciencia poltica.


Partiendo de la repblica de Weimar, y principalmente despus de la II Guerra Mundial,
muchos pases se organizaron bajo el Estado Social de Derecho, que incorpora y promueve
la aplicacin de los derechos sociales y es un autntico Estado de Derecho.

Esta forma de organizacin poltica termina con el poder omnmodo sintetizado en


expresiones como: el Estado soy yo (Luis XIV). Dentro de la revolucin todo, fuera de
la revolucin nada (Fidel Castro). Significa el desplazamiento del centro de gravedad del
poder poltico del gobierno absoluto al pueblo soberano.

89
Lo que se pretende con esta figura es el sometimiento del Estado al Derecho, el cual pasa as
a regular las actividades de los gobernantes y gobernados. El Imperio del Derecho es su
finalidad sustancial.

Los autores han propuesto diferentes formas para asegurar el postulado del Estado de
Derecho; pero se acepta por lo general que son 4 las instituciones que garantizan su
funcionamiento: la opinin pblica; la separacin de poderes; una constitucin escrita; y las
acciones contra los actos de las autoridades.

Una vigorosa opinin pblica contribuye al buen funcionamiento del Estado de Derecho.
Los partidos polticos, los grupos de presin, el capital, los sistemas de enseanza, los medios
de comunicacin social, los sistemas electorales, deben colaborar honestamente, sin
manipulaciones y monopolios, en la formacin de una opinin pblica, sana y constructiva.

La opinin pblica y el derecho a la resistencia o sublevacin, como ltimo recurso, son


medios polticos que sirven para defender el cumplimiento y respeto de la constitucin.

Actualmente estamos en una transicin hacia la democracia y el establecimiento del Estado


de Derecho en Nicaragua pero todava existen grupos oligrquicos, los principales medios de
difusin escritos pertenecen a pocas familias; los partidos comienzan a organizarse y
fortalecerse, etc. No obstante los dems medios de informacin estn distribuidos en un
aceptable equilibrio, lo que contribuye a mejorar la opinin pblica.

Es preciso una constitucin escrita que consagre los derechos fundamentales y adems no se
violen por el Estado o en su defecto, una constitucin no escrita, slida y respetada, como la
inglesa.

90
Para el buen funcionamiento del Estado de Derecho no slo se exige que la constitucin sea
escrita, sino tambin que sea rgida, porque el legislativo debe estar sometido a ella. Segn
parece, es de la esencia de las constituciones escritas ser rgidas.

En una constitucin flexible, el poder legislativo no tendra limitaciones en cuanto a la


modificacin o reforma de la constitucin en el aspecto sustantivo, aunque para hacerlo
podra estar sometido a procedimientos especiales.

9.14. SEPARACIN DE PODERES

En virtud de esta teora, el poder poltico se descentraliza y distribuye entre rganos que
tienen funciones especficas y limitadas. As se evita que el poder quede concentrado en
manos de una sola persona o grupo, o de cualquiera de los otros poderes del Estado.

Aunque ha sido objeto de muchas crticas, su funcionamiento ha brindado benficos frutos y


hasta el momento no aparece otra que la sustituya como pieza fundamental de la democracia.

La separacin de poderes consagrada en la constitucin de los sandinistas es mas aparente


que real, pues cre un ejecutivo sumamente poderoso que aniquilaba a los otros y destruy
las bases de dicha teora.

Se conceden estas acciones para que los gobernados pidan al rgano competente revisar,
reformar o anular los actos ilegales o inconstitucionales que les perjudiquen. Operan estas
acciones dentro de la jurisdiccin constitucional y la contenciosa administrativa, dando pie a

91
la creacin de dos ramas autnomas del derecho procesal bajo los nombres de derecho
procesal constitucional y derecho procesal administrativo.

9.15. RECONOCIMIENTO Y RESPETO DE LOS DERECHOS HUMANOS

El reconocimiento y proteccin a los Derechos Humanos es una condicin sine qua non de
la existencia del Estado de Derecho.

El reconocimiento de estos derechos se hace en la parte dogmtica de las constituciones. En


Nicaragua, la constitucin de 1987 y sus reformas nos reconocen, fundamentalmente, en el
Ttulo IV: Derechos, deberes y garantas del pueblo nicaragense, aunque existen
disposiciones referidas a ellos en otras partes de este cuerpo normativo. Adems, el artculo
46 Cn. establece la plena vigencia de los derechos consignados en varias convenciones y
tratados internacionales de derechos humanos, tales como la Declaracin Universal de los
Derechos Humanos, la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del hombre y
otros.

La efectividad de tales derechos se logra mediante diversos mecanismos jurisdiccionales,


institucionales y polticos: las garantas al debido proceso; la creacin del defensor del
pueblo o procurador de los Derechos Humanos; el amparo; el recurso de inconstitucionalidad
de la ley, decreto o reglamento; el habeas corpus; el habeas data; la accin de organismos
no estatales de promocin de los derechos humanos; la educacin de los ciudadanos en el
contenido y valores de los derechos humanos y la constitucin, etc.

92
SUGERENCIAS PARA UN DEBATE

FACTORES QUE INCIDEN EN LA CONSTRUCCIN Y DESARROLLO DE UN


ESTADO DE DERECHO.

1. Superacin de situaciones de violencia poltica o contradicciones extremas.

2. Desarrollo del ordenamiento jurdico y del proceso de institucionalizacin.

3. Desarrollo de una conciencia jurdica.

4. Confianza en la legalidad y en los poderes del Estado.

5. Confianza en torno al proyecto de consolidacin del Estado de Derecho.

ELEMENTOS DE UN ESTADO DE DERECHO

A. Principio de legalidad y supremaca de la ley.

B. Control de la legalidad: Procedimientos legales establecidos, tribunales competentes,


cumplimiento del a ley

C. Validez y eficacia del derecho.

D. Divisin e independencia de los Poderes del Estado: Divisin del poder,


Independencia de los Poderes, Equilibrio y balance de los Poderes, Coordinacin
armnica entre los poderes,

E. Autoridades legtimamente electas por el voto popular.

F. Bsqueda del bien comn.

93
G. Respeto y defensa de los derechos humanos, qu derechos son respetados y qu
derechos no son respetados.

H. Respeto al Orden Jurdico internacional. Pertenencia a Organizaciones, y tratados


internacionales.

I. Reconocimiento por parte de la comunidad Internacional.

J. Estado Social y constitucional de derecho.

PRINCIPIO DE LEGALIDAD. ARTO 32 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA.

CN, 32, 33, 183, 130,150

PRINCIPIO DE JERARQUIA NORMATIVA: (PIRAMIDE DE KELSEN)

EN SU TEORIA GENERAL DEL DERECHO Y DEL ESTADO: NO ES POR TANTO


UN SISTEMA DE NORMAS COORDINADAS EN TRE SI, UNA AL LADO DE LA
OTRA, EN UN MISMO NIVEL, SINO QUE SE TRATA DE UNA VERDADERA
JERARQUIA DE DIFERENTES NIVELES.

PRINCIPIO DE SUPREMACA DE LA CONSTITUCIN: LA CONSTITUCION ES LA


NORMA NORMARUM, KELSEN

PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO:

DICE LEGAZ Y LECAMBRA: QUE UN SISTEMA DE RESPONSABILIDAD DE LA


ADMINISTRACIO ES ESENCIAL A LA EXISTENCIA DE UN ESTADO DE
DERECHO.

94
MAQUIAVELO: EN SU LIBRO EL PRINCIPE: DICE: EL ESTADO ES AUTORIDAD,
PREEMINENCIA, PODER POLITICO SOBRE UN DETERMINADO GRUPO DE
HOMBRES.

ORTEGA Y GASSET: EN SU OBRA: LA REBELION DE LAS MASAS:

El estado empieza cuando se obliga a convivir a grupos nativamente separados. Es el


estado proyecto de un hacer y programa de colaboracin.

ELIAS DIAZ (jurista espaol) dice que EL ESTADO DE DERECHO ES LA


INSTITUCIONALIZACION JURIDCA DE LA DEMOCRACIA.

JUAN BODINO: EN LOS SEIS LIBROS SOBRE LA REPUBLICA : la soberana no est


en manos del monarca sino de todo el pueblo

Lincoln: La democracia es el gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo.

ELIAS DIAZ: EN SU LIBRO: ESTADO DE DERECHO Y SOCIEDAD DEMOCRTICA.

NO TODO ESTADO ES UN ESTADO DE DERECHO.

El estado de derecho es el estado sometido al derecho.

95
LA DECLARACION DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO DE
1789: ARTCULO 3.

NINGUNA CORPORACION NI INDIVIDUO PUEDE EJERCER AUTORIDAD QUE


NO EMANE EXPRESAMENTE DE LA NACION, CUYA VOLUNTAD SE
MANIFIESTA EN LA LEY.

PLATON: EN SU DIALOGO: LAS LEYES: DICE

AH DONDE LA LEY EST SOMETIDA A LOS GOBERNANTES Y CARECE DE


AUTORIDAD, VEO LA PRONTA RUINA DE LA SOCIEDAD Y DONDE LA LEY ES
SEORA VEO LA SALVACIN Y LA PROSPERIDAD DE LA CIUDAD.

ARISTOTELES: EN LA POLITICA:

LOS HOMBRES SE DEJAN MUCHAS VECES ARRASTRAR POR LAS PASIONES,


COSA QUE NO PUEDE OCURRIR A LAS LEYES, DE AH QUE SEA MAS SEGURO
DEPENDER DE ESTAS QUE DE AQUELLAS.

CICERON: EL SOMETIMIENTO A LA LEY ES GARANTIA DE LA LIBERTAD


TODOS SOMOS SIERVOS DE LA LEY PARA PODER SER LIBRES

LORD ACTON: HISTORIADOR INGLES DEL SIGLO XIX: EL PODER TIENDE A


CORROMPER, Y SI ES ABSOLUTO CORROMPE ABSOLUTAMENTE

JOHN ADAMS: (SEGUNDO PRESIDENTE DE LOS ESTADOS UNIDOS): DIJO: EL


UNICO PRINCIPIO DE UN GOBIERNO LIBRE DEBERIA SER NO CONFIAR EN
NINGUN HOMBRE VIVO QUE TENGA PODER SUFICIENTE COMO PARA PONER
EN PELIGRO LA LIBERTAD PUBLICA.

96
TEMA X

LA GOBERNABILIDAD

MATERIALES DE TRABAJO PARA UNA REFLEXION SOBRE LA


GOBERNABILIDAD.

10.1. INDICADORES DE GOBERNABILIDAD DEL BANCO MUNDIAL 32.

La buena gobernabilidad puede producir mejoras significativas en los estndares de vida de


los ciudadanos en los pases en vas de desarrollo, y an cuando un nmero de pases han
mejorado rpidamente en los tiempos recientes, muy a menudo ha habido falta de accin, y
los lderes enfrentan el reto de establecer metas claras de buena gobernabilidad y dar
seguimiento a su progreso.

Los reformadores del gobierno, ciudadanos, empresas domsticas e inversionistas


extranjeros ven la gobernabilidad como el ingrediente clave para el desarrollo sostenible y
un clima de inversin sano, y alrededor del mundo exigen datos y anlisis para monitorear la
calidad gobernativa a lo largo del tiempo. Y las agencias donantes de ayuda externa tambin
tienen claro que los flujos de ayuda son ms efectivos en los pases con una buena calidad
institucional.

El Banco Mundial apoya estos pases, y sus aliados para el desarrollo en la sociedad civil y
la comunidad de donantes, al proporcionar un conjunto de indicadores de gobernabilidad que
contribuyen a despolitizar los esfuerzos para dar seguimiento a la calidad de las instituciones,
apoyar la formacin de capacidades, mejorar la gobernabilidad y luchar contra la corrupcin.

32
Banco Mundial. Indicadores de Gobernabilidad para el 2010.
http://web.worldbank.org/WBSITE/EXTERNAL/BANCOMUNDIAL/NEWSSPANISH/0,,contentMDK:204
83194~pagePK:64257043~piPK:437376~theSitePK:1074568,00.html

97
En un nuevo reporte de investigacin publicado hoy, Daniel Kaufmann, Director de
Gobernabilidad Global en el Instituto del Banco Mundial, y Aart Kraay, Economista Lder
en el Grupo de Investigacin del Banco, dan a conocer un conjunto ampliado y actualizado
de indicadores de gobernabilidad para todo el mundo, los cuales abarcan 209 pases para el
periodo 1996-2004. Desde finales de los aos noventa ellos empezaron a desarrollar y
analizar mediciones para seis componentes de buena gobernabilidad:

1. Voz y Rendicin de Cuentas - mide derechos humanos, polticos y civiles.

2. Estabilidad Poltica y Ausencia de Violencia - mide la posibilidad de amenazas


violentas a, o cambios en, el gobierno, incluyendo el terrorismo.

3. Efectividad Gubernamental - mide la competencia de la burocracia y la calidad de


la prestacin de servicios pblicos.

4. Calidad Regulatoria - mide la incidencia de polticas hostiles al mercado.

5. Estado de Derecho - mide la calidad del cumplimiento de contratos, la polica, y las


cortes, incluyendo la independencia judicial, y la incidencia del crimen.

6. Control de la Corrupcin - mide el abuso del poder pblico para el beneficio privado,
incluyendo la corrupcin menor y en gran escala (y la captura del estado por las
lites).

Utilizando una metodologa estadstica avanzada, estos indicadores se construyen basados en


cientos de variables que miden un amplio rango de temas de gobernabilidad, tomados de ms
de treinta fuentes de datos de diferentes instituciones en todo el mundo. Un hallazgo clave es
que para una mejora razonable (de una desviacin estndar) en, digamos, la calidad del estado
de derecho o en otras dimensiones de gobernabilidad, tales como 'Voz y Rendicin de
Cuentas' o en Control de la Corrupcin) en un pas se puede esperar que resulte, en promedio,
en un aumento de alrededor del 300 por ciento en los ingresos per cpita en el largo plazo.

Mejoras en gobernabilidad llevan a mejores estndares de vida y al alivio de la


pobreza. La investigacin concluye que mejores estndares de vida son de hecho el
resultado de mejoras en la gobernabilidad - y no al contrario. Mejorar la

98
gobernabilidad en pases pobres como en el frica Sub-Sahariana, por ejemplo,
producira efectos significativos. No obstante la buena gobernabilidad no es un lujo
que slo los pases ricos pueden costear. Los ejemplos incluyen los casos de
Botswana, Chile, Eslovenia y los Blticos - economas emergentes que ya han
alcanzado una alta calidad de gobernabilidad.

Tales mejoras en gobernabilidad son realistas. Por ejemplo, para mejoras en el


estado de derecho, una diferencia de una desviacin estndar constituira la mejora
razonable desde los bajos niveles de un pas como Somalia a los de Laos, o del nivel
de Laos a Lbano, o del de Lbano a Italia, o de Italia a Canad. Para Voz y Rendicin
de Cuentas constituira la mejora en los niveles de un pas como Myanmar a los de
Kazajstn, o del nivel de Kazajstn al de Georgia, o del Nivel de Georgia al de
Botswana, mientras que para el Control de la Corrupcin es la mejora desde los
niveles de Guinea Ecuatorial a los de Cuba, Honduras o Uganda, o desde los de
Uganda a los de Lituania o Mauricio a los de Portugal, o desde los de Portugal a los
estndares estelares de Finlandia, Islandia o Nueva Zelanda.

Midiendo los cambios en gobernabilidad a lo largo del tiempo: las mejoras


significativas son factibles. El estudio presenta una nueve metodologa para evaluar
los cambios en gobernabilidad a lo largo del tiempo, concluyendo que a lo largo de
un periodo corto de 6 a 8 aos se han dado mejoras (y deterioros) significativos en un
nmero de pases. Esto sugiere que hay poco de verdad en la percepcin comn de
que las mejoras en gobernabilidad pueden ocurrir nicamente en el largo plazo
mientras que el deterioro se puede dar muy rpido. Por ejemplo, desde 1996 ha habido
una mejora significativa en Voz y Rendicin de Cuentas en un nmero de pases, tales
como en Bosnia, Croacia, Serbia, Ghana, Indonesia, Sierra Leona, Repblica
Eslovaca y Per, sin embargo tambin se ha dado el deterioro en un nmero similar
de pases. Con estos indicadores agregados tambin es posible determinar que
algunos pases han experimentado cambios significativos en periodos de tiempo ms
breves, tales como el caso de la importante mejora en la variable de 'Voz' para
Senegal, Turqua, Chile, Mxico y Nigeria durante el periodo de 1998 a 2004, o las

99
mejoras en Efectividad Gubernamental en frica del Sur, Letonia, Madagascar,
Corea del Sur, Estonia y Bulgaria durante el periodo.

Sin embargo la realidad mundial es aleccionadora: progreso muy limitado en


promedio. A pesar de las mejoras en algunos pases, ha habido al menos el mismo
nmero de pases en los cuales ha ocurrido deterioro en muchas dimensiones de
gobernabilidad, y muchos ms pases donde no ha ocurrido un cambio significativo.
Por lo tanto, en promedio la calidad de la gobernabilidad alrededor del mundo ha
permanecido estancada, resaltando la necesidad urgente de medidas y reformas en
esta rea con el fin de acelerar la reduccin de la pobreza.

Necesidad de monitorear el progreso rigurosamente: el poder de los datos.


Estados Unidos ha reconocido esto al utilizar ampliamente esta investigacin y
conjunto de datos de gobernabilidad para la Cuenta para los Desafos del Milenio
(Millenium Challenge Account - MCA). Este fondo, el cual adjudica nueva ayuda de
Estados Unidos a pases pobres con base en su desempeo en tres reas de polticas:
gobernar justamente, invertir en las personas, y promover la libertad econmica,
utiliza estos indicadores para calificar los niveles de corrupcin de los pases.
Madagascar recientemente recibi el primer la primera concesin MCA despus de
competir por fondos con pases de calificacin similar. Otros gobiernos, as como
grupos de la sociedad civil, estn utilizando cada vez ms estos indicadores para
monitoreo del desempeo, aporte a polticas y anlisis, mientras que los gestores de
polticas orientados a la reforma estn utilizando los indicadores para promover el
cambio dentro de sus pases.

Mientras que este nuevo estudio con los indicadores de gobernabilidad actualizados
representa un paso adelante significativo para ayudar a los pases a medir y monitorear su
desempeo en aspectos de gobernabilidad con un grado de precisin ms alto que antes,
Kaufmann y Kraay aclaran que los mrgenes de error todava requieren tener cuidado en la
interpretacin de estos indicadores, y de cualquier otro tipo de indicador de gobernabilidad.

'A pesar de un nmero de ejemplos brillantes, el hecho es que, en promedio, ni el mundo rico
ni el pobre han mejorado en sus estndares de gobernabilidad durante los ltimos ocho aos.

100
Esta aleccionadora realidad debe motivar a la accin colectiva en la prxima etapa' dice
Kaufmann, enfatizando que al mirar hacia delante constructivamente debemos extraer
francamente las lecciones de xitos y fracasos, abandonar las intervenciones que no
funcionan, tales como campaas contra la corrupcin determinadas, y enfocarnos en reformas
de 'voz' y de ms transparencia en su lugar.

La pgina web interactiva de los indicadores de gobernabilidad es fcil de usar y permite al


usuario comparar el desempeo de un solo pas a travs de los seis indicadores de
gobernabilidad, o comparar diferentes pases para una de las seis medidas, y obtener
instantneamente cualquier grfico, cuadro o mapa de gobernabilidad de su eleccin.

10.2. GOBERNABILIDAD 33

Por ltimo, para cerrar este Mdulo de trabajo para el curso de Filosofa del Derecho para la
Educacin a Distancia transcribo el siguiente documento del Instituto Interamericano de
Derechos humanos sobre el concepto de Gobernabilidad.

10.2.1 Concepto

Por gobernabilidad puede entenderse la situacin en la que concurren un conjunto de


condiciones favorables para la accin de gobierno que se sitan en su entorno o que son
intrnsecas a ste1. De esta forma, este concepto se enmarca en el mbito de la capacidad de
gobierno. sta se da siempre en un mbito societal no asptico en el que se registran
demandas de los ciudadanos que son en mayor o menor medida procesadas por el sistema
poltico. Dichas demandas se articulan segn el nmero e intensidad de los cleavages
existentes as como de acuerdo a las necesidades surgidas y que estn pendientes de atender
y son consideradas ineludibles por los propios ciudadanos. Paralelamente, la gobernabilidad

33
Instituto Interamericano de Derechos Humanos. Gobernabilidad. Concepto.
http://www.iidh.ed.cr/comunidades/redelectoral/docs/red_diccionario/gobernabilidad.htm

101
viene condicionada por los mecanismos en que se produce la accin de gobierno, que tienen
que ver con una dimensin de carcter mltiple ms propia del mismo. Se trata de los criterios
de representacin poltica, de los niveles de participacin poltica, de los sistemas de
partidos existentes y de los arreglos institucionales que regulan las relaciones entre los
poderes Legislativo y Ejecutivo.

Los criterios de representacin hacen alusin a los sistemas electorales y a su capacidad de


incidir en los sistemas de partidos as como a su posibilidad de incorporar las demandas de
la sociedad. Los niveles de participacin se refieren al grado de abstencionismo electoral, de
volatilidad electoral y de movilizacin sociopoltica. Representacin y participacin son pues
variables que inciden en la configuracin de los sistemas de partidos y stos, a su vez,
condicionan la manera en que se lleva a cabo la accin de gobierno por su capacidad de
seleccionar al personal poltico, formar coaliciones o de expresar proyectos de mayor o
menor polarizacin ideolgica. En cuanto a los arreglos relativos a las relaciones entre los
poderes Legislativo y Ejecutivo hacen referencia fundamentalmente a la forma de gobierno
que contrapone presidencialismo con parlamentarismo, mientras que el primero alumbra un
rgimen de difcil cooperacin entre los poderes del Estado, al estar basado en la separacin
de los mismos, y en el principio de la doble legitimidad, el segundo aboga por una mayor
integracin al tratarse de una legitimidad nica por la que el Ejecutivo emana del Legislativo
y tener ms flexibilidad a la hora de afrontar las crisis polticas mediante las mociones de
censura o las ratificaciones de confianza y su traduccin en la convocatoria anticipada de
elecciones o en los cambios, en la mitad de la legislatura, en la composicin del Ejecutivo.
Pero tambin en este extremo cabe referirse a las distintas maneras en que el presidencialismo
en Amrica Latina se configura y que vienen definidas por la adopcin del ballottage, la
posibilidad de censurar a los ministros o de disolver las cmaras, la reeleccin presidencial,
el poder de las comisiones legislativas de control y de la legislacin delegada.

En otro orden de cosas, el concepto de gobernabilidad se relaciona con el de consolidacin


democrtica al referirse a una necesaria institucionalizacin de los mecanismos de gobierno

102
y con el de calidad de la democracia en la medida en que conlleva un inters evidente por el
rendimiento del sistema poltico. Por todo ello se trata de un concepto de caractersticas
polismicas que tiene un significado central en la poltica en la medida en que relaciona
partes substantivas de la misma, lo cual hace muy difcil su operatividad en trminos de
desagregar sus variables constitutivas y estril todo anlisis poltico desde una concepcin
totalizadora.

10.2.2. La historia del concepto

Los orgenes del trmino pueden situarse en el giro crtico sufrido por la poltica occidental
al iniciarse la dcada de 1970, un lapso en el que se concentraron en diversos fenmenos de
distinta naturaleza. Por un lado, una crisis cultural protagonizada por los herederos de la
primera generacin de beneficiarios del Estado del Bienestar expresada en el movimiento
estudiantil caracterizado como mayo del 68. En segundo trmino, el paulatino incremento
de los precios de las materias primas que condujo al boom energtico de 1973. Un reflujo
conservador al que no fueron ajenos los fenmenos anteriores as como la crisis de liderazgo
poltico vivida en Francia y en Estados Unidos tras la renuncia, respectivamente, de Charles
de Gaulle en 1969 y de Richard Nixon en 1973, as como la derrota estadounidense en
Vietnam. Finalmente, cierto desgaste en el terreno de las ideas que hasta la fecha haban
impulsado el Estado del Bienestar.

El diagnstico intelectual del momento tuvo dos aproximaciones muy diferentes


ideolgicamente. Desde el lado neomarxista, James OConnor2, en 1973, se refiri a la crisis
fiscal del Estado resultante de las contradicciones del Estado del capitalismo avanzado
agravadas por el sistema democrtico, ambiente que preludiaba la crisis de gobernabilidad.
Esta lnea fue continuada por los alemanes Jurgen Habermas y Klaus Offe al referirse a los
problemas de legitimacin del capitalismo tardo. Ideolgicamente en frente, y hacindose
eco de las ideas del socilogo estadounidense Daniel Bell, que se haba referido a la

103
ingobernabilidad como una consecuencia de la sobrecarga de demandas a las que
inevitablemente el Estado responda con su intervencionismo expansivo produciendo la crisis
fiscal, se encontraba el informe elaborado para la Comisin Trilateral en 1975 por el francs
Michel Crozier, el estadounidense Samuel J. Huntington y el japons Joji Watanuki3. En
dicho informe, los tres autores al hacer un diagnstico de la situacin poltica planteaban
cuatro tendencias que generaban disfunciones en el sistema democrtico. En primer lugar,
apareca la deslegitimizacin de la autoridad y la prdida de confianza en el liderazgo como
consecuencia de la persecucin de la igualdad y del individualismo, virtudes preciadas del
credo democrtico. En segundo trmino, se registraba un diagnstico de los efectos en la
actividad de gobierno en clave de sobrecarga de la misma a causa de la expansin de la
participacin poltica y del febril desarrollo de las actividades estatales. En tercer lugar, se
detectaba la fragmentacin de los partidos polticos y una suerte de prdida de identidad de
los mismos, fruto de la intensificacin de la competencia partidista. Finalmente, se
denunciaba el surgimiento de unas fuertes pautas localistas en la poltica exterior debido a la
presin de sociedades que se estaban volviendo estrechamente nacionalistas.

La dcada de 1980 contempl la incorporacin al anlisis politolgico del pensamiento


neoliberal en la que los economistas, polticamente conservadores, arremetieron contra el
keynesianismo por su terica mala relacin con la democracia. La situacin de
ingobernabilidad suscitada era debida a que se estimaba que se creaba una mezcla inestable,
generndose una inflacin endmica al confrontar los sindicatos y los votantes a los
gobiernos en un trasfondo en el que el Estado era visto como un botn de servicios
inagotables.

Para los pases menos industrializados esta visin termin iluminando el denominado
Consenso de Washington que se basaba en la disciplina fiscal, las nuevas prioridades en el
gasto pblico, la reforma impositiva, la liberalizacin financiera, los tipos de cambios
unificados y competitivos, la liberalizacin comercial, y de las inversiones directas
extranjeras, las privatizaciones, la desregulacin y la seguridad en los derechos de propiedad.

104
A lo largo de la dcada de 1990 el trmino se hizo un lugar en el acerbo comn de la clase
poltica y de diferentes organismos multilaterales. Entre los componentes de la primera, la
bsqueda de la gobernabilidad sustituy pronto las pretensiones de alcanzar la consolidacin
democrtica, fase secuencial que para muchos apareca mecnica e inevitablemente tras los
procesos de transicin a la democracia y cuyo entramado terico se vea ms sofisticado,
siendo mucho ms complicada su operatividad. Mientras que las variables explicativas de
sta tenan un carcter ms complejo, las de la gobernabilidad se intentaban hacer recaer en
un simple recetario de frmulas para la cotidiana accin de gobierno que se resuman, muy
significativamente, o en un suficiente apoyo legislativo para la misma o en la ausencia de
trabas sistmicas que malograran la eficacia de las polticas pblicas. Por parte de los
organismos multilaterales el concepto de gobernabilidad comenz a extenderse asociado a
esta segunda idea, ligndose el inters por la accin del gobierno en la medida en que tuviera
implicaciones concretas en las polticas de reforma estructural iniciadas. De esta forma,
organismos como el Banco Interamericano de Desarrollo o el Banco Mundial comenzaron a
preocuparse por variables institucionales que histricamente haban sido desdeadas,
abriendo la puerta, como ms adelante se ver, a formulaciones relativas al buen gobierno.

10.2.3. Otras aproximaciones conceptuales

De entre los numerosos trabajos tericos elaborados sobre el concepto de gobernabilidad a


lo largo de los ltimos tres lustros cabe destacar tres tipos de orientaciones. La primera se
refiere a aquellas que abogan por una clara posicin politolgica y que integran las visiones
de Guy Peters4 que considera la gobernabilidad como un problema particular de los pases
democrticos por la dificultad existente a la hora de trasladar un mandato de los electores en
polticas operativas o, en la misma lnea, de Michael Coppedge5 cuando seala que la
gobernabilidad en los sistemas democrticos representa una situacin especial por cuanto
que la democracia respeta la lgica de la igualdad poltica mientras que la gobernabilidad
respeta la del poder. La segunda orientacin se centra en una visin ms pluridimensional
por la que la gobernabilidad es resultado de numerosos factores tal como expresa Tomassini6

105
al hacerla depender del fortalecimiento de la sociedad civil y la evolucin de la cultura
poltica, de la orientacin y el comportamiento de la economa y de la integracin de sectores
cada vez ms amplios de la sociedad en el sistema productivo. De esta manera, Tomassini
insiste en que este concepto no slo se refiere al ejercicio del gobierno, sino adems a todas
las condiciones necesarias para que esta funcin pueda desempearse con eficacia,
legitimidad y respeto social. Orientacin parecida a la de Arbs y Giner7 que definen
gobernabilidad como la cualidad propia de una comunidad poltica segn la cual sus
instituciones de gobierno actan eficazmente dentro de su espacio de un modo considerado
legtimo por la ciudadana, permitiendo as el libre ejercicio de la voluntad poltica del Poder
Ejecutivo mediante la obediencia cvica del pueblo. Arbs y Giner plantean la existencia de
cuatro niveles, como mnimo, en los que se mueven los procesos complejos de
gobernabilidad de las sociedades y que se refieren al dilema legitimidad-eficacia, a las
presiones y demandas del entorno gubernamental, a la reestructuracin corporativa de la
sociedad civil y, por ltimo, a la expansin y el cambio tecnolgico. La tercera posicin
adopta un criterio intermedio sintetizado por Pasquino8 que, si bien enfatiza las relaciones
complejas entre los componentes de un sistema poltico, seala la dualidad interpretativa del
trmino, en primer lugar (la ingobernabilidad) como incapacidad de los gobernantes ante la
existencia de condiciones incurables y contradictorias de los sistemas capitalistas y, en
segundo trmino, como consecuencia de las demandas excesivas de los ciudadanos.

10.3. El tema del buen gobierno

El concepto de gobernabilidad se inserta en un continuo terico en el que los extremos los


conforman los conceptos de estabilidad y de buen gobierno. Mientras que el primero define
un Estado ligado a la capacidad de prevenir contingencias que pueden llegar a conducir a la

106
desaparicin del objeto poltico, el segundo aboga por un carcter de expectativa positiva y
ticamente comprometido. Por otra parte, la irrupcin del neoinstitucionalismo y el nfasis
que trajo consigo avalando la frmula de que las instituciones cuentan, dispar los
mecanismos de atencin e inters en pro de frmulas que ayudaran al buen gobierno o, en
otros trminos, a la gobernacin de una sociedad.

Como se seal anteriormente, esta nueva visin se articul en el centro de la preocupacin


de distintas instancias multilaterales en el ltimo lustro del siglo XX9. De esta manera, el
Banco Mundial prest una inslita atencin al fenmeno de la gobernacin hacindole residir
en la forma del rgimen poltico, en el proceso de ejercicio de la autoridad y de gestin de
los recursos econmicos y sociales de un pas para su desarrollo y en la capacidad del
gobierno para disear, formular e implementar sus polticas y cumplir sus funciones. En la
misma direccin, la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE)
ha llegado a definir a la gobernacin como la suma de las numerosas maneras como los
individuos y las organizaciones pblicas y privadas manejan sus asuntos comunes. Se trata
del proceso permanente mediante el cual se ajustan los intereses diversos o conflictivos y se
impulsan acciones de cooperacin. Por consiguiente, incluye las instituciones formales y los
organismos encargados de asegurar su observacin, as como los ajustes informales que las
gentes y las instituciones pactan o perciben que son de su inters y utilidad. Finalmente, el
Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) ofreci en 1997 un concepto ms
complejo e integral segn el cual la gobernacin es el ejercicio de direccin de los asuntos
de una nacin, llevado a cabo por la autoridad poltica econmica y administrativa. Es el
conjunto de mecanismos, procesos, relaciones e instituciones mediante las cuales los
ciudadanos y grupos articulan sus intereses, ejercen sus derechos y obligaciones, y concilian
sus diferencias. Tres son las reas importantes de la gobernacin que contribuyen
directamente al logro del desarrollo humano sustentable: las instituciones polticas y
gubernamentales, las instituciones de la sociedad civil y el sector privado. Se mantiene, por
tanto, la existencia de una lgica sistmica, segn la cual existe un sistema de gobernacin
que integra la gobernacin econmica (las decisiones e iniciativas pblicas y privadas de
asegurar el crecimiento y la distribucin), la gobernacin poltica (las decisiones de las

107
autoridades legtimas sobre las disposiciones legales y las polticas pblicas para la
conduccin de sus sociedades) y la gobernacin administrativa (la capacidad de implementar
las polticas y cumplir las funciones pblicas).

108