PRIMERA PARTE

GENÉTICA SOCIAL DEL DERECHO

CAPÍTULO I

INTRODUCCIÓN

1. Sociología General y Sociología del Derecho. A. El Derecho como regla social. B. La

ciencia de la sociedad. C. Sociología y Derecho, — D. Sociología del
Derecho.2.Sociología del Derecho y Dogmática Jurídica. — 3.Sociología Jurídica y
Filosofía del Derecho.4.Diferenciación y correlación de la Sociología del Derecho: con
otras disciplinas jurídicas. — A. Con la Historia del derecho. B. Con la Etnología.
Jurídica. C. —Con la Antropología Jurídica. — 5.Aziología Jurídica y realidad social. 6.
Naturaleza socia! de los hechos jurídicos. — A El fenómeno jurídico como hecho
social.- B. El Derecho como coacción social. C. Coacción social y conciencia
forídica.7.Conceptos y definición de la Sociología del Derecho. A. Definiciones de la
Sociología del Derecho.

1. SOCIOLOGÍA GENERAL Y SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

El surgimiento de la Sociología del Derecho o Sociología Jurídica, como también se le

denomina en el ámbito de las Ciencias Sociales, es de recientes data; su perfil
científico como disciplina autónoma, tanto de la Sociología como del Derecho, fue
trazado a principios de este siglo a través de los títulos de las obras de los eminentes
ius-sociólogos Carlo Nardi - Greco y Eugen Ehrlich, con los nombres de "Sociología
Jurídica” (1907) y "Sociología del Derecho” (1913) respectivamente.

Ese retraso en la autonomía científica puede atribuirse, fundamentalmente, al hecho de

que esta disciplina socio-jurídica recién conquista un lugar propio entre las demás
ciencias de la sociedad a partir del momento en que se admite una definición
sociológica de la norma jurídica; en el instante en que el fenómeno Jurídico es
concatenado con el conocimiento sociológico, haciendo posible que la gnoseología
socia! defina la regla del Derecho. Dentro ese marco conceptual, donde lo jurídico es
"sociologizado", Lévy-Bruhl podrá definir al Derecho como "el conjunto de reglas
objetivas obligatorias que determinan las relaciones sociales impuestas en todo
momento por el grupo al que se pertenece" (1964:12). Por su parte, en una variante
conceptual, pero coincidente en el fondo, Jean Carbonnier explanará que el Derecho es
una regla de conducta humana, a cuya observancia nos puede obligar la sociedad
mediante una presión exterior más o menos intensa".

A.- El Derecho como regla social.- Las definiciones precedentes, tomadas del
enorme conjunto de precisiones sociológicas del derecho, rescatan el rasgo
caracterizador de la norma jurídica que es el de ser la regla impuesta coactivamente
por el grupo social. Esta tipificación deja su importancia en el hecho jurídico; además
de que, al ser el Derecho un fenómeno generado por la sociedad, estará, por otra
parte, sujeto a la ley del cambio que es el fundamento dinámico del desarrollo de la
comunidad humana. El concepto sociológico del Derecho fija, por lo tanto, su carácter
social y diacrónico: Precísase pues, con carácter previo, definir el campo de la
Sociología, que es ciencia globalizadora, para poder determinar la esfera de la
sociología del Derecho, como disciplina especifica derivada de aquella,

B.- La ciencia de la Sociedad.- La sociología, como Ciencia de la Sociedad, estudia

las leyes generales del comportamiento humano para encontrar la regularidad de los
fenómenos sociales, lo que se repite en ellos y es aprehensible en el experimento. Es
una ciencia de conceptos generales que tiene por objeto conocer las reglas que
presiden el curso de los procesos sociales por medio de la inducción y la
generalización. En contraposición a la Ciencia del Derecho, que estudia el fenómeno
jurídico, como una categoría dogmática la Sociología es ciencia de hechos colectivos
que define valores ……………

En esa dirección cognoscente, la sociología, como define Maunnier, tiene por objeto
acercar y confrontar los hechos sociales, descubrir sus semejanzas y diferencias;
organizarlos en géneros y clases; dar, en fin, una explicación de sus conformidades y
diversidades.

- La ciencia sociológica tiene una finalidad específica: estudiar la interrelación humana

y la recreación del hombre en su medio y, a través de ese acercamiento cognoscitivo,
elaborar sus leyes, sus métodos y sus reglas. La sociología es un conocimiento de la
realidad social en sus estructuras esenciales: penetra hasta las capas profundas de la
organización social y descubre las vinculaciones y nexos internos de los hechos
sociales.
La Sociología es una ciencia en cuanto está orientada hacia el conocimiento; es
aprehensión epistemológica y al mismo tiempo es un saber para la praxis. Es un
conocimiento, por cuanto intenta descubrir las leyes de la realidad que tal es siempre el
sentido de toda ciencia para rematar en la especulación teorética La sociología en su
marco científico y en su especificad teórica y sistemática es ciencia de los fenómenos
que se producen como efecto de las relaciones de grupo entre los seres humanos.

C - Sociología y Derecho.- Proyectado al campo del Derecho, el pensamiento

sociológico adquiere, en criterio de Durkheim, los caracteres de una triple expresión: 1)
Considerar al fenómeno jurídico como un hecho social que se estudia por el método de
la observación que es válido para las ciencias de la naturaleza, y no por medio de la
introspección. Efectivamente, para el autor de las "Reglas del Método Sociológico", el
hecho social es el objeto de la sociología y la coacción su elemento constitutivo más
relevante pues bien, el Derecho supone una manifestación externa y una cristalización
de esas relaciones de coacción características de todo hecho social; 2) Tratar al
Derecho como a los demás fenómenos sociales, es decir, como el efecto de la presión
social y no de las voluntades individuales; 3) Finalmente, situar al Derecho como
expresión coercitiva de una conciencia colectiva caracterizada por el "conjunto de
creencias y sentimientos comunes al promedio de los miembros de una misma
sociedad".

D.- Sociología del Derecho.- Estas reglas permiten determinar que la sociología del
Derecho, en el marco de la sociología General, es una disciplina especifica dirigida a
descubrir las leyes de ese fenómeno social que es el Derecho, es decir, el complejo
causal que explica el origen, desarrollo y sucesión de los sistemas y de las instituciones
jurídicas. La sociología del derecho, escribe Carbonnier—, es aquella rama de la
Sociología General que tiene por objeto una variedad de fenómenos sociales: los
fenómenos jurídicos fenómenos de Derecho (1992:15).

Del Derecho debe cumplir las siguientes tareas: 1) Determinar el hecho jurídico; 2)
Estudiar la génesis de las reglas jurídicas; 3) Distinguir tipos de organización jurídica; 4)
Analizar las nociones fundamentales del Derecho privado y del Derecho público, en
particular las de obligación, contrato, responsabilidad, etc. 5) Examinar la evolución de
estas nociones y con ellas, las transformaciones del Derecho (1970-189).
En este ámbito indagatorio, la sociología Jurídica se plantea el análisis de la realidad
social del Derecho, localizando los géneros, ordenamientos y sistemas jurídicos que
funcionan en espacios sociales específicos, para correlacionarios en esos marcos
sociales. Asimismo, nuestra ciencia postulara un estudio de la mutante importancia del
Derecho en la valoración social de la normatividad jurídica y estudiará las variables
históricas, metódicas, técnicas, doctrinarias y teóricas del Derecho para rematar, como
opina Gurvitch, en un estudio de la función diversificada de la teoría del Derecho y la
influencia que en ella ejercen los grupos sociales. Otro enfoque epistemológico de la
Sociología del Derecho será el estudio de las regularidades tendenciales en el
desarrollo del Derecho y de los factores de esas propensiones. De ese modo la
Sociología del Derecho se expresará como ciencia de la realidad jurídica.

La Sociología Jurídica denota la posibilidad de que el Derecho se convierta en el objeto

de un ser sociológico -afirma Legaz y Lacambra. Esto es posible por cuanto que el
Derecho es algo que pertenece a la realidad social y esta es, obviamente, el objeto
material y formal de la Sociología. Porque el Derecho es esencialmente una forma de
vida social, tiene sentido, científicamente válido, que sea objeto de la consideración
sociológica. El Derecho es un fenómeno social porque, como afirma Hirsch,
transciende dentro de un determinado ámbito, porque está integrado en la vida de la
comunidad y es expresión de un conjunto de representaciones colectivas; tiene pues
todas las condiciones esenciales del hecho social y de este modo las instituciones,
conceptos, sistemas y formas de aplicación jurídica son susceptibles de investigación
empírica como fenómenos de la realidad social. Esa aprehensión gnoseológica
Corresponde a la Sociología del Derecho que, encuadrada en ese espacio, investiga el
surgimiento del fenómeno jurídico como resultado de procesos sociales (genética
jurídica). Investiga, asimismo, el efecto del Derecho en la vida social, la acción de la
juridicidad como factor regulador de la acción social.

El objeto de conocimiento de la Sociología del Derecho, como afirma Rehbinder, es,

por consiguiente, la dependencia recíproca (interpendencia) del Derecho y de la vida
social.

2.- SOCIOLOGÍA DEL DERECHO Y DOGMÁTICA JURÍDICA.

La Ciencia del Derecho o Dogmática Jurídica estudia el Derecho establecido por el

legislador "aquí" y "ahora"; lo analiza como elemento normativo vigente sin indagar sus
fundamentos y supuestos. La Ciencia del Derecho - como afirma Kant-, no responde la
interrogante ¿quid ius? (qué es lo que debe entenderse genéticamente por Derecho?)
sino a la pregunta ¿quid iuris? (que ha sido establecido como Derecho por cierto
sistema?), es decir, estudia las normas del Derecho en su vitualidad para explicar el
contenido especial de un orden jurídico determinado, por ello su función es meramente
reproductiva y su carácter dogmático. Rodolfo Stammler definió esta disciplina como
una concepción estática que expone contenidos jurídicos limitados, condicionados por
la voluntad del legislador, a la que otorga valía de certeza absoluta en el marco
espacio-temporal de un tramo especifico de la historia. La Ciencia del Derecho o
Dogmática Jurídica reproduce, explica y sistematiza los materiales normativos
suministrados por la fuente del Derecho vigente; se constituye en ciencia de análisis
interno de la normatividad, del ordenamiento jurídico. La ciencia jurídica dogmática
averigua el deber ser jurídico respecto de determinadas realidades plasmadas en el
Derecho positivo vigente, esto es, indaga sobre los deberes jurídicos y los derechos
subjetivos de las personas implicadas en una determinada situación social, para
englobarlos en normas jurídicas a las que confiere un valor dogmático. De aquí se
deduce su propósito esencialmente práctico que es averiguar lo que legisla el Derecho
vigente para cada situación social.

Por su parte, la Sociología del Derecho se introduce en la indagación de la causalidad

social que genera al Derecho y produce efectos en la esfera de la convivencia humana;
realiza el análisis exterior de la norma, el examen de las interrelaciones entre Derecho
y sociedad, entre el fenómeno jurídico y los demás factores sociales, se proyecta, en
fin, como afirma Rehbinder, a la investigación sistemática de las condiciones fácticas
de carácter social, político y de cualquier otro tipo de las que surgen las reglas jurídicas
particulares, y al examen de los efectos sociales, políticos y de cualquier otra ciase
producidos por aquellas normas". (1981:7).

La diferencia entre la Dogmática Jurídica y la Sociología del Derecho es. pues, de

perspectiva metódica, de divergencia epistemológica, ya que el fenómeno que el
Derecho dogmático analiza desde adentro, es observado, desde afuera, por la
Sociología del Derecho. La primera trata el objeto jurídico del conocimiento como una
entelequia; la segunda, siguiendo las reglas del método sociológico, aprehende al
Derecho como una "cosa" en el sentido que le dio Durkheim. La Dogmática Jurídica
transita dentro un circuito teórico que es su sistema nacional de derecho, actúa en él y
se convierte en parte, componente de su doctrina. La Sociología del Derecho, por el
contrario, analiza y estudia el sistema jurídico para descubrir su causalidad social, sin
intervenir o influir en su funcionamiento. Es una ciencia que, como define Carbonnier,
conoce la separación radical, que es propia de las ciencias experimentales, entre el
observador y la materia observada"

Es notable como en la Dogmática cuanto en la Exegesis, el iuspositivismo subyacente

se pervierte y falsea al encajar el Derecho en las leyes o las normas, esto es en objetos
"ideales" o entes de razón, separándolo de la vida social y de las relaciones humanas
en que se encarna.

3.- SOCIOLOGÍA JURÍDICA Y FILOSOFÍA DEL DERECHO.

El estudio metodológico de la vida social es un desgajamiento del conocimiento

filosófico. La independencia de las disciplinas científicas fue resultado de un proceso de
diferenciación epistemológica que las emancipó de la Metafísica. Igualmente, de la
rama general de la Filosofía del Derecho, se desgajaron como disciplinas autónomas la
Sociología, la Psicología y la Lógica Jurídicas, dejando a la docta reflexión filosófica del
Derecho, las áreas de a Moral y de la Metafísica Jurídica, es decir, "las especulaciones
sobre os derechos y deberes individuales, la esencia de la justicia y del derecho natural
(Carbonnier, 1982 19)

La Sociología del Derecho surge, pues, como un desprendimiento autónomo de la

Filosofía del Derecho, en un paralelismo metodológico que resalta las diferencias entre
ambas disciplinas y que define para la Filosofía Jurídica el conocimiento del deber ser
del comportamiento normativo y para la Sociología del Derecho la factualidad del orden
jurídico. La primera es ontológico-filosófica; la segunda empírico-científica.

Esa diferenciación se basa en el enfoque metódico donde el conocimiento

epitemológico-jurídico no sólo corresponde a la Sociología del Derecho, sino también a
la Ciencia del Derecho, pero, a diferencia de esta última disciplina que trata de un
orden normativo determinado o de desarrollos jurídicos concretos, diremos, con
Radbruch, que la Sociología del Derecho procura descubrir las leyes generales o, por
lo menos, los procesos típicos de desarrollo del Derecho y la vida jurídica dentro el
mundo social (1951:14).
Este concepto nos permite diferenciar a nuestra ciencia de la Filosofía Jurídica, cuyo
campo es la especulación a priori y puramente racional del Derecho, considerado como
idea total, lo que equivale a decir que la Filosofía del Derecho, como afirma Vanni,
unifica a las disciplinas jurídicas en sus principios más generales para refundir al
Derecho en el orden universal (1919:21). Frente a ese carácter totalizador,
característico de la Filosofía, la Sociología del Derecho "trata de articular la complejidad
funcional en que la vida social se proyecta, : través de mecanismos en que la libertad y
la…………………………………….

en un sistema de sanciones institucionalizadas simbólicamente por determinados

conceptos validez, licitud, etc., de que se siguen determinadas consecuencias en el
proceso conductual" (Sánchez de la Torre, 1987:27)

Sin embargo de sus diferencias, no hay que perder de vista la estricta conexión que
liga a ambas disciplinas. En opinión de Sánchez de la Torre, esa relación se evidencia
cuando la Filosofía del Derecho conviene en determinarse como "filosofía crítica de los
sistemas jurídicos", es decir, cuando se adentra en el análisis histórico del Derecho
para obtener de él una concepción real en un marco temporal determinado.

4. DIFERENCIACIÓN Y CORRELACIÓN DE LA SOCIOLOGIA DEL DERECHO CON

OTRAS DISCIPLINAS JURÍDICAS

A.- Con la Historia del Derecho.- La Historia del Derecho se ocupa de estudiar el
Derecho positivo del pasado, así se diferencia de la Dogmática Jurídica que estudia al
Derecho positivo vigente desde un punto de vista metodológico distinto. A diferencia de
la Dogmática, su finalidad no persigue ningún objetivo práctico. La Historia del Derecho
no busca su objeto de conocimiento para producir efectos jurídicos solucionando
conflictos o controversias, no indaga sobre las contradicciones legislativas (choque de
dos o más normas), ni sobre la obscuridad y los vacíos de la ley, porque su función
investigadora se dirige al Derecho pretérito, al Derecho ya no vigente, a la normatividad
tal como fue sistematizada y formulada en el pasado.

La Sociología del Derecho, en función diferenciadora, estudia al Derecho como un

hecho social, como una fórmula colectiva real en sus vínculos de causalidad
interhumana que se halla ligada a otras formas colectivas y a procesos de causación
emergentes de la vida intersubjetiva donde, una vez constituido, el derecho "aparece
como una fuerza social que actúa a modo de factor configúrate de la colectividad que
produce efectos sobre otras manifestaciones de la vida social" (Recasens Siches,
1956:546).

Sin embargo, el conocimiento sociológico tiene como valioso auxiliar el método

analítico y explicativo de la historia comparada, o sea el método histórico-comparativo,
que nos permite saber como fueron las instituciones y los sistemas jurídicos para
deducir de ellos lo variable y lo permanente, lo esencial y lo formal, lo aparente y lo
verdadero del derecho y del comportamiento jurídico de la sociedad. Ese análisis de la
comparación del comportamiento socor stalizado institucionalmente, nos permitirá
entender --mirando al futuro. Lo dicho explica el valor concurrente que tiene la Historia
del Derecho para prestar sus descubrimientos y explicaciones a la Sociología Jurídica,
a efecto de enseñar, en paráfrasis de Langlois y Seignobos, "la relatividad de todas las
cosas y la transformación incesante de las creencias de las formas jurídicas y de las
instituciones".

El fin de las ciencias sociales, incluida la Sociología del Derecho, consiste en la

adquisición de un saber histórico, porque todo conocimiento científico de lo social se
encamina a la explicación del comportamiento humano en su decurso y el suceso
jurídico es, en el hecho, un acontecer histórico. El proceso genético del Derecho está
ligado al tiempo histórico y relacionado con otras formas sociales de comportamiento,
es decir, con las "variaciones concomitantes" que se producen en la vida social. El
estudio de esa realidad permitirá al conocimiento jurídico, contar con una Historia
Sociológica del Derecho.

B.- Con la Etnología Jurídica.- La Etnología Jurídica es el estudio de la organización y

evolución normativa de los agrupamientos sociales, es una disciplina sociológica que
tiene por objeto 'el estudio comparativo de las costumbres y de las leyes de todos los
pueblos, para descubrir el proceso general de desenvolvimiento de las ideas y de las
instituciones jurídicas, las causas que las determinan y las leyes según las cuales ellos
actúan" (Mazzarella, 1913:50).

Lo que caracteriza fundamentalmente a la Etnología Jurídica y establece la diferencia

con la Sociología del Derecho, es que si bien ambas disciplinas conocen el mismo
objeto, tienen diferente óptica-metodológica. La Etnología Jurídica estudia
concretamente las normas jurídicas llamadas “primitivas", esto es, que el objeto de su
conocimiento es el Derecho arcaico, o sea las reglas o instituciones jurídicas que, en el
proceso de evolución del Derecho, han sido sobrepasadas por la historia. El enfoque
cognoscente de la Etnología Jurídica es, fundamentalmente, sociológico y más
precisamente de orden cultural, pues toma en cuenta que las sociedades denominadas
"primitivas" son simplemente diferentes y que no solo pertenecen al remoto pasado
sino que coexisten con la sociedad actual.

Las costumbres, normas e instituciones arcaicas, son comparadas por esta ciencia en
un lapso de valoración que excluye lo peyorativo para colocar a esas culturas no en la
consideración del "salvajismo", sino en el nivel de un diferente grado de evolución
social, reputando, como lo hace C. Levi-Strauss, que lo primitivo no es algo asi como
"la antecámara de la lógica", sino simplemente la proyección de otro tipo de
razonamiento producido por un diferente proceso de evolución cultural.

La Etnología Jurídica, en el análisis de la institucionalidad normativa de los pueblos

arcaicos, demuestra que no es la simplicidad, sino la complejidad, la trama esencial de
sus relaciones sociales, lo que explica el sincretismo institucional de esas culturas.
Véase, por ejemplo, la amalgama preceptiva que conforman los códigos arcaicos
"donde la norma se halla entremezclada con preceptos religiosos, morales, de
urbanidad y de higiene". Esa normatividad compleja revela "uniformidades intelectuales
y morales" que, al decir de Durkheim, representan el pasado muy lejano en relación a
nuestros días, pero que también, como sostiene Carbonnier, puede ser un "pasado
viviente" si actualmente es el Derecho efectivo de tal o cual etnia del planeta.

El sincretismo es un elemento típico del Derecho arcaico, es una forma sui generis de
institucionalidad social, en la cual las reglas jurídicas se entremezclan con los ritos
religiosos, los hábitos y las costumbres. Téngase como ejemplo la multiplicidad y
variedad de principios entre ellos reglas de Derecho, que contiene el código de Manú, o
el sistema jurídico islámico, donde el Corán regula indistintamente normas de Derecho
con preceptos religiosos o morales. En las sociedades llamadas "primitivas" el Derecho
es también una institución indiferenciada. En esas sociedades sincréticas, lo mitico, lo
mágico y lo religioso empapan al Derecho, a tal punto, que, en verdad, éste no es más
que un práctico sustitutivo de la religión

Otros parámetros de conceptualización comparativa califican al Derecho arcaico como

conjuntos de sistemas jurídicos de carácter preindustrial, típicos de sociedades
marginales en relación a la sociedad "occidental". Sin embargo esta posición euro
centrista, estática y a histórica, no se compadece de sistemas que, si bien son
preindustriales, implican producciones espirituales de altas civilizaciones como el
Derecho musulmán o el Derecho chino de la época imperial. También se suele tomar,
como índice del desarrollo socio-cultural de los pueblos, su estado prealfabeto, pero
esto es engañoso en relación al complejo de la normatividad social. El Derecho no
escrito, como fuente consuetudinaria del Derecho, se puede encontrar en la sociedad
coetánea, y a la inversa, una legislación lapidaría o tabular y por tanto escrita (piénsese
en las disposiciones del Código de Hammurabi o en las XII Tablas de Moisés) puede
llevar consigo un contenido arcaico El Derecho, por virtud de algunos de sus más
esenciales mecanismos, como el uso, la prueba, la obligación, la familia, es siempre
tradición, memoria y encadenamiento incesante del pensamiento con el pasado"
(Carbonnier, 1982.26).

Los derechos arcaicos son expresiones normativas de situaciones concretas que

legislan los pueblos para su autocontrol social, en el marco de su desarrollo socio-
cultural. Pueden ser simples o complejos como toda normatividad, pero son realidades
que expresan objetivamente situaciones de especificidad histórica que, como todos los
fenómenos sociales, están sujetas a las leyes del cambio y del desarrollo. En el orden
de su expresión psicológica, la consideración entre modernidad y primitivismo se
resuelve, en concepto de Levy Bruhl, en el sentido de que el Derecho moderno se
define por la presencia de la mentalidad lógica o racional, en tanto que el Derecho
primitivo tiene una condición pre-lógica, mística o mágica.

C.- Con la Antropología Jurídica.- Por Antropología entendemos la ciencia del

hombre, pero del hombre como "antropo", en cuanto miembro del género humano,
como especie de la naturaleza. Esta concepción que cae en el terreno de la biología
humana o antropología física, adscrita al comportamiento normativo del ser humano,
asigna a la Antropología Jurídica una motivación investigadora sobre las causas y
efectos de la naturaleza jurídica que guarda relación con la índole biológica del hombre
en sus expresiones somático-psicológicas, excluyentes, por cierto, de la consideración
de su naturaleza social ámbito gnoseológico reconocido como patrimonio de la
Sociología del Derecho

En esa perspectiva cognoscente, la Antropología Jurídica realiza indagaciones tales

como el estudio de las costumbres sociales que fijan el umbral de la pubertad la
duración del embarazo, los comportamientos jurídicos imputables al sexo o la edad, las
reacciones del Derecho frente a las enfermedades físicas o mentales, o ante a la
muerte, su actitud frente a la 'copula carnalis", etc. (Carbonnier, 1982:31), asimismo
emprende investigaciones sobre, por ejemplo, el ritualismo solemne de los gestos y
posturas del cuerpo humano, las cuales consolidan costumbres jurídicas en modelos
normativos ceremoniales que simbolizan la adhesión, el rechazo o el compromiso.
Adviértase el papel ritual que juega la mano en el juramento, simbolismo que viene del
Derecho más antiguo; o en las instituciones jurídicas y en las fórmulas donde se invoca
esta extemidad como prefijo: mancipare, macipium, mancipatio, dare manus,
manumissio, manus injectio, etc.

Sin embargo el Derecho no está sujeto a las conclusiones teóricas de la Antropología

física. Ningún referente al ser individual puede eludir la condición social del hombre; así
los fenómenos del compromiso, de la responsabilidad, de la imputabilidad, etc., son
conductas o cristalizaciones de conductas sociales tanto por su génesis como por sus
efectos: se desarrollan en un ámbito social, en el marco de una interrelación que lleva
la impronta de la existencia social.

Aún situaciones de orden individual como la muerte, desatan costumbres arraigadas y

obligatorias en el grupo, como el duelo, o efectos jurídicos como la sucesión. Así, pues,
la Antropología biológica, con referencia al fenómeno jurídico, naufraga en la sinrazón
teórica si no es ayudada por la Sociología.

Desde otro punto de vista, tenemos que el hombre es un ser natural; pero es
naturaleza, como especie humana, es vivir en sociedad. En su concreción

……………………………………………………

Tipicidad específica y cualitativamente nueva propia y exclusiva de la especie humana

que ingresa a un nuevo espacio: el mundo de la Cultura, donde la creatividad del
hombre supera la indiferenciación institucional, propia de la sociedad arcaica, para
crear la diversidad de sus manifestaciones materiales y espirituales. Por ello podemos
afirmar, con Levy-Strauss, que el ámbito de la naturaleza humana corresponde a la
Antropología y el campo de la Cultura a la Sociología El Derecho es una creación de la
sociedad y, por tanto, de la Cultura Finalmente, la Antropología Jurídica, como rama de
la Antropología Cultural, es la ciencia del "homo iuridicus", de Carbonnier, "del hombre
en cuanto es naturalmente jurídico"; del hombre como fenómeno singular de la
naturaleza, del único ser que construye normas y que tiene la potencialidad cualitativa
–a diferencia de los animales de expresar y de recibir juicios. El hombre afirmaba
Theilard de Chardin posee la facultad de ya no sólo conocer, sino conocerse no ya sólo
saber, sino saber que sabe" (1939:201). En otras palabras en la constitución natural del
hombre, lo que lo consagra como la máxima expresión de la evolución de la naturaleza,
es su capacidad mental para la abstracción de los conceptos. En ese ámbito, el
derecho es una virtualidad de esa potencia intelectual y, por consiguiente, el campo de
conocimiento de la Antropología Jurídica, la cual, de ese modo, se constituye en apoyo
teórico y sistemático de la Sociología del Derecho

5.- AXIOLOGÍA JURÍDICA Y REALIDAD SOCIAL

La apreciación valorativa del fenómeno jurídico surge de las interrelaciones entre el

Derecho positivo y la sociedad; valuación que conecta fundamentalmente la Sociología
del Derecho con la Ciencia Jurídica, habida cuenta de que ambas disciplinas estudian
el mismo objeto, esto es, el ordenamiento jurídico vigente en una sociedad. Sin
embargo, la perspectiva metodológica es diferente y divergente puesto que la Ciencia
Jurídica estudia el Derecho como un fenómeno dado de una vez para siempre,
indagando por sus nexos y causalidad internos a efecto de lograr un concepto
dogmáticamente normativa. La Sociología, en cambio, estudia al Derecho como un
fenómeno de la relación e interrelación social, como un hecho objetivo sujeto a las
leyes del desarrollo y modificación de su estructura, pero desde una perspectiva
teórica-critica de la categoría jurídica que sea, a su vez, crítica práctica de la sociedad
existente, lo que implica considerar a Derecho y Sociedad a través de dos significados
específicos y distintos, si bien vinculados causalmente. El Derecho-dice Cerroni-, es
'norma", volición social reguladora, a tiempo que también es "institución" social,
articulación de la propia sociedad. En esa perspectiva el agregado humano es tanto
consenso de voluntades, asociación……………………………………..

Productivos, cuya legalidad causal es independiente de la voluntad de individuo y

corresponde, en su dialéctica fenoménica a determinados mecanismos históricos y
leyes sociales. Ambas ciencias, empero, se allegan en la misión científica de investigar
el sistema jurídico, el marco legal de la sociedad.
La Sociología del Derecho toma los valores jurídicos como hechos, esto es, como las
uniformidades de pensamiento y de vida que traducen la importancia que asignan los
hombres a sus relaciones normativas, en lo que éstas importan como paradigmas de
conducta y en lo que podrían valer como realización del deber ser jurídico. Esas
valoraciones tienen un substrato sociológico e implican conformidades de pensamiento,
de sentimiento y aún de acción que se manifiestan en el grupo en cuanto estructura
social sometida a un marco normativo. Ahora bien, la importancia axiológica del
Derecho es útil para el análisis social, pues permitirá diferenciar los diversos sistemas
de valores que aceptan los grupos, clases, estratos o sectores que coexisten en la
sociedad; la axiología jurídica posibilitará la comprobación empírica de la vivencia real
de los hombres que aceptan o rechazan el orden jurídico del mundo en que viven, lo
que conduce, por un lado, a la legitimación o repulsa del Derecho, y, por otro, a su
institucionalización, modificación o extinción, como elemento fundamental de la Ciencia
del Derecho. A través de esta línea de investigación podremos definir cuál es la
ideología o el sistema de legitimidad realmente aceptado por una sociedad, y cuál la
ideología jurídica o el sistema de legitimidad impuesto a través de la normatividad
jurídica-positiva.

La vida social es un complejo de relaciones humanas donde se combinan un conjunto

de elementos (económicos, políticos, culturales, etc.) que junto con los factores
individuales determinan, como afirma Díaz, la creación, aceptación y vivencia de unos
valores jurídicos y el rechazo de otros. Tratase de determinar la correlación existente
entre el sistema social y el modelo de legitimidad, y de dónde esta legitimidad se
asienta en el orden jurídico de la sociedad o es expresión de él, y de cómo este tipo de
legitimidad es aceptado como sistema válido por esa sociedad, en tanto en cuanto esos
valores se realicen y correspondan con el ordenamiento legal. De otro lado será
también tarea de la Sociología Jurídica estudiar el marco diferencial en que los
sectores, clases o estamentos de la sociedad vinculan los sistemas de valores jurídicos
a sus propias necesidades y a su práctica social, habida cuenta de que la interrelación
humana es, a un mismo tiempo, armonía y contradicción. La vida social expresa, por lo
tanto, situaciones de afinidad o colisión de intereses (derechos subjetivos) que deben
resolverse en un marco jurídico que los garantice y proteja, lo que implica,
indudablemente, la construcción científica o ideológica de un conjunto de juicios de
valor que lanzan esas clases, grupos o sectores sociales al ámbito de la sociedad.
Esas valoraciones que plantea la convivencia, generan un sistema de legitimidad
jurídica que se enmarca institucionalmente en el Derecho positivo, dando al sistema
normativo una base social de referencia en la cual los valores jurídicos funcionan como
hechos, es decir, como fenómenos aprehensibles por la Sociología del Derecho.

6.- NATURALEZA SOCIAL DE LOS HECHOS JURÍDICOS

La Sociedad, afirmaba Ehrlich, es el claustro materno del derecho en constante

alumbramiento; asimismo, un antiguo aforismo enseña que "ubi societas, ibi ius". La
consecuencia inferente de estos juicios, es que el derecho es un fenómeno social; pero
que también, más allá de la organización política, constituye la armadura de la
sociedad, o, como dice Portalis, "el precipitado" de un pueblo.

Con certeza podemos afirmar, en consecuencia con lo dicho, que lo que define a un
grupo social no es ni su religión, ni sus técnicas, ni sus costumbres, sino propiamente
su Derecho que es el fenómeno más específico, aglutinante, totalizador, íntimo y
comunitario de la sociedad.

El papel de la Sociología del Derecho consiste en aprehender el estudio del fenómeno

jurídico como una realidad objetiva y concreta, puesto que la ciencia sociológica no es
una metafísica de la sociedad sino "una ciencia experimental de los hechos sociales",
en feliz definición de Cuvillier.

A.-El fenómeno jurídico como hecho social.- Para la Sociología del Derecho, el
fenómeno jurídico (instituciones, sistemas, nociones, prácticas jurídicas) constituye una
realidad objetiva que se conoce científicamente como todos los fenómenos sociales.

Ahora bien: incuestionablemente los hechos jurídicos son fenómenos sociales, porque

1. Sólo se encuentran en los grupos humanos y son realizados no por individuos,

sino por hombres que viven en sociedad. La presencia de esos actos, su
manifestación exterior, supone un medio social determinado. El comportamiento
social cristaliza en 'cuadros jurídicos" donde se encuadra el régimen de la
propiedad, de! contrato, de la producción, etc.; la vida jurídica se desarrolla en
marcos preestablecidos (la ley, los reglamentos, etc.) que se imponen a los
individuos coercitivamente, con fuerza inexorable.
2. El fenómeno jurídico obedece a la regla de la totalidad solidaria" que no es otra
cosa que la ley de la conexitud de los elementos constitutivos de un conjunto
 social (tanto los elementos materiales como los teóricos e ideológicos), los
cuales se hallan imbricados en ese profundo encadenamiento social que definió
Comte. En una sociedad, escribe Mauss, citado por Cuvillier, "nada se
comprende si no es por relación con el todo, con la colectividad entera, y no por
contacto con las partes separadas; no existe fenómeno social que no forme
parte integrante de todo social" (1970: 1 278). Cada uno de los aspectos de la
vida social están entrelazados en una dinámica de permanente interferencia que
denota la conexión y cohesión de las instituciones y el modo como las partes del
sistema social están ligadas cada una entre sí y en relación con el todo. Los
fenómenos sociales constituyen fenómenos totales.
3. Como todos los hechos sociales, los fenómenos juridicos, lejos de ser
acontecimientos puramente materiales, implican "representaciones colectivas",
esto es, ideas, creencias, recuerdos comunes, conceptos del universo y del
mundo social que se interponen como un prisma entre el hombre y su visión de
las cosas y de los seres" En el hombre arcaico, esa visión es mística y pre-
lógica. En nuestros días, está ceñida a todo el aparato cultural del mundo
moderno, que imprime en nuestro entendimiento esas "imágenes en la cabeza",
que diria Lippman, a través de las cuales percibimos nuestras relaciones
sociales.

Esos ideales colectivos se expresan como "patrones valorativos del grupo y encuadran
nuestros juicios de apreciación de las cosas a través de conceptos estereotipados
como el bien y el mal, lo sagrado y lo sacrilego, lo justo y lo injusto, lo permitido y lo
prohibido, lo bello y lo feo, etc. En mérito a ese apriorismo valorativo, la escuela de
Bernard propuso el término "estatocentrismo" para designar "esa tendencia de cada
clase social de representarse un mundo evaluado en función de sus propios patrones
de valores; la clase superior, se escandaliza de las costumbres sexuales de la clase
inferior, ésta, a su vez consideran a los miembros de la primera llena de pervensiones"
(Cuvillier, 1970: 1:238). En su carácter de categoría ideal de la sociedad, el Derecho
entra también en el campo de las creencias colectivas, a tal punto que podemos
afirmar, con Emmanuel Levy, que la "creencia crea el Derecho".

B.-El Derecho como coacción social.- La conciencia jurídica subyace como

normatividad implícita en la vida social donde se desarrolla el individuo y se organizan
los grupos. Si todo lo social es coacción del grupo sobre el individuo (uso, costumbre,
tradición, moda, etc.), lo jurídico expresa esa condición por antonomasia, porque como
afirma Durkheim, "las reglas jurídicas representan la coacción social organizada". De
ese modo, von Ihering podrá escribir que el Derecho se define exactamente como el
conjunto de normas en virtud de las cuales el Estado ejerce la coacción, y que los
estatutos sociales sancionados matin ribina con los inicos que constituyen el Derecho"
1195.771

Este fenómeno de la coacción es, en Verdad, el concepto esencial del derecho y se

halla contenido en toda definición que se elabore sobre su esencia ontológica, el
Derecho es la fuerza reglada de que dispone una sociedad políticamente organizada, o
sea que aparece con la constitución de un poder público que es, a su vez, erigido por
un poder social. Ahora bien: siguiendo con von Ihering, diremos que el Estado no es el
único órgano creador del Derecho, ya que éste, al ser derivado de un poder social,
representa la conciencia de la comunidad misma; pero, agregamos, del grupo-para-sí,
como orden juridico conservador del statu quo o como fuerza innovadora del orden
social. Aqui entra en consideración el carácter clasista que tiene todo sistema jurídico.
Considerando al Derecho como expresión del poder social, tendremos su correlato
político y su institucionalización tardía en ese elemento coactivo y ejecutor del mandato
jurídico que es el Estado.

C.- Coacción social y conciencia jurídica.- Por lo expuesto precedentemente,

reconocemos en la fenomenología social el atributo esencial del Derecho; por eso
podemos afirmar que cada grupo social tiene su conciencia jurídica, y que, al ser ésta
la manifestación axiológica del grupo, todo Derecho implica, al margen de la legislación
del Estado, el carácter de una coacción más o menos orgánica y concisa. En esa
textura, el comportamiento jurídico supone un sistema procedimental, una técnica
social que cristaliza esos procedimientos en la institucionalización del Derecho, es
decir, en un modo de conducta duradero, complejo, integrado y organizado, mediante
el cual se ejerce el control social en esa estructura de relación interhumana o
'institución-cosa", con que definió, el talento de M. Hauriou, a la regla de Derecho.

Por otro lado, la naturaleza social de los hechos jurídicos realza la interrelación del
Derecho con todas las formas y expresiones de la vida colectiva; su estudio no puede
ser marginado de la fenomenología social como lo hacen ciertas escuelas idealistas.
Cabe aquí, como referencia de orden conceptual, citar la célebre afirmación de Carlos
Marx en sentido de que "las relaciones jurídicas, así como las formas del Estado, no
pueden explicarse ni por sí mismas ni por la llamada evolución general del espíritu
humano, que se originan más bien en las condiciones materiales de la existencia que
Hegel, siguiendo el ejemplo de los ingleses y franceses del siglo XVIII, comprendía bajo
el nombre de "sociedad civil" (1946:44).

En efecto, el conocimiento del proceso histórico del Derecho, lo mostrará como

veremos en temas posteriores, íntimamente ligado a todas las otras manifestaciones de
la práctica social, constituyéndose, como define Durkheim, en el 'símbolo visible de la
solidaridad social".

7.- CONCEPTOS Y DEFINICIÓN DE LA SOCIOLOGÍA DEL DERECHO

………………………….existencia del Derecho tiene una significación social total y que,

como afirma Gurvitch, "cualesquiera que sean sus géneros y sus formas, está siempre
fundado en un reconocimiento colectivo. Sin este reconocimiento no se puede
establecer la correspondencia, o la fusión parcial, entre las obligaciones de los unos y
las pretensiones de los otros que constituyen su campo... y como la primera vocación
del Derecho es allanar los conflictos sociales, se puede decir que el derecho es
colectivo, tanto por su ejercicio como por su contenido". (1963:11: 199)

Esta realidad social que es el Derecho, se presenta para el jurista como fenómeno
meramente normativo y lo remite al estudio de la Ciencia del Derecho; pero para el
sociólogo es un hecho social, es decir, una estructura normativa y colectiva con sus
manifestaciones de causalidad interhumana. El Derecho, sociológicamente
considerado, es una uniformidad de conducta y de prácticas, condicionado, a su vez,
por otros hechos sociales, se halla, asimismo, en interacción con otras manifestaciones
colectivas, además de que, ya formado, es una fuerza social que actúa como factor
representativo de la voluntad social y produce efectos coactivos sobre el conjunto
social,

En la delimitación del Derecho como hecho social, hemos visto que la tarea de la
Sociología Jurídica consistirá en señalar los géneros, ordenamientos y sistemas que
funcionan en marcos sociales precisos y que cristalizan en la institución del Derecho,
tanto en forma como en contenido.

El concepto "género" del Derecho nos permitirá apreciar, en opinión de Gurvitch, la

distinción entre los fenómenos jurídicos según su carácter interno específico por
ejemplo, el Derecho social y el Derecho privado o individual. Bajo la noción
“ordenamiento jurídico", hay que entender la gama de jerarquías y equilibrios del
sistema que se expresan como categorías autónomas, tal el Derecho del Estado, el
Derecho de Familia, etcétera. Finalmente, por "sistemas de Derecho" definimos
ordenamientos jurídicos característicos de sociedades globales, específicamente
singularizadas en sus ámbitos nacionales; también son sistemas las expresiones
normativas de formaciones económico-sociales; las de sociedades indiferenciadas, ya
sea por su divergente desarrollo cultural respecto de nuestros valores vigentes, o las
que se desarrollaron en el pasado y de las cuales es posible diagramar una secuencia
de proceso histórico que, con Gurvitch, se puede señalar como: Derecho arcaico,
teocrático-carismático, patriarcal, feudal, democrático-liberal, socialista, etc., todos ellos
constitutivos de sociedades globales donde la juridicidad o el Derecho se expresan
como conjuntos de proposiciones verdaderas, universales y coherentes de
"impositividad inexorable".

A.- Definiciones de la Sociologia del Derecho.- Definimos la ociología del Derecho

asumiendo una precisión de Gurvitch: "La Sociología del Derecho es aquella parte de
la Sociología del espíritu humano que estudia la realidad plena del Derecho,
comenzando por sus expresiones tangibles y externamente observables en las
conductas colectivas efectivas (organizaciones cristalizadas, prácticas y tradiciones
consuetudinarias o innovaciones de la conducta) y en la base material (la estructura
espacial y la densidad demográfica de las instituciones jurídicas). La Sociología del
Derecho interpreta estas conductas y manifestaciones materiales del Derecho de
acuerdo a los sentidos internos que, en tanto que las inspiran y penetran, son al mismo
tiempo transformados por ellas, Parte esencialmente de los modelos jurídicos
simbólicos fijados de antemano, tales como Derecho organizado, procedimientos y
sanciones, hacia los símbolos jurídicos propios, tales como reglas flexibles y Derecho
espontáneo. Desde los últimos sigue a los valores e ideas jurídicas que ellos expresan
y finalmente a las creencias colectivas e instituciones que aspiran a esos valores y
captan esas ideas, y que se manifiestan espontáneamente en hechos normativos
fuentes de validez, esto es, de positividad de todo Derecho” (1945.67-68).

“Por su parte, Adam Podgorecki, en cita de Díaz, define la Sofrología del Derecho
como la “ciencia que descubre, formula y verifica las relaciones de interdependencia
entre el Derecho y los demás factores de la vida social, y, más precisamente, como la
ciencia que explica el modo en que los factores demográficos, religiosos, económicos y
políticos influyen sobre tos cambios del Derecho y, viceversa, el modo en que el
Derecho influye sobre el cambio de esos factores” (1982 177).

La Sociología del Derecho tiene, pues, como misión, determinar, descubrir y explicar
los factores sociales que están detrás de las reglas jurídicas y los juicios de valor y
representaciones teleológicas que son decisivas y causales respecto al nac miento,
existencia y desaparición de las reglas e instituciones jurídicas.

Para cumplir su cometido, la Sociología del Derecho emplea los métodos empíricos de
la Sociología General, es decir, es sistematizadora y generalizadora, estudia la
conducta jurídica social en cuanto lo normativo es un hecho o una uniformidad de
conducta, y por eso es, como dice Timasheff, “una ciencia cuyo contenido depende
muy poco de tos cambios del orden legal concreto”, mudanzas que afectan más al
conocimiento del jurista. La Sociología del Derecho —dice Legaz y Lacambra—, busca
la conexión causal dentro los procesos sociales, es decir, los supuestos condicionantes
del Derecho—, su origen en datos sociales, su dependencia de factores económicos,
de poder, raciales y geográficos, pero también de supuestos espirituales, de las
cambiantes valoraciones éticas y representaciones religiosas, en cuanto también éstas
son hechos sociales que producen su efecto. (1976.11.929).

La Sociología Jurídica descubre lo que hay de determinado en la formación del

Derecho y per consiguiente lo creado al margen del arbitrio humano, pero al mismo
tiempo señala lo que corresponde al actuar consciente del hombre, to que él crea para
organizar su vida normativa y el modo cómo utiliza su inteligencia para dominar sus
relaciones con la naturaleza y con la sociedad. En esa perspectiva y siguiendo los
lineamientos de Legaz y Lacambra ya citados, asumimos que los problemas propios de
la Sociología del Derecho, Son tres: 1) El relativo a las instituciones jurídicas, de
tiempos pasados; 2) El de la función o papel que tienen que desempeñar en la
sociedad contemporánea - las normas jurídicas, tanto de Derecho público como
privado; 3) El referente al Derecho en formación o elaboración.

Simplificando conceptos y en correlación sistemática con lo precedentemente

expuesto, es vitalmente sintetizador el concepto de Durkheim sobre nuestra materia y
sus propósitos cognoscitivos: “Conocer cómo se han constituido las reglas jurídicas a
través de la historia, como causa y necesidad de requerimientos apremiantes de la
sociedad, la manera cómo el Derecho funciona en las sociedades, es decir, cómo es
aplicado por los individuos” (1947:43).

Por consiguiente y adoptando un juicio valorativo de Recaséns Siches, podemos

señalar que el campo teórico de la Sociología del Derecho debe abarcar. 1) El estudio
del Derecho en tanto social que representa el producto de procesos sociales; 2) El
estudio de los efectos que el Derecho ya-producido causa en la sociedad (1956.547).