_____ Salta, de junio de 2019.

__________________________________
_____ Y VISTOS: Estos autos caratulados “AMERICAN EXPRESS
ARGENTINA S.A. vs. ECHEVERRI CORREA, Rosa Inés -
ORDINARIO” del Juzgado de 1º Instancia en lo Civil y Comercial 1º
Nominación; Expte. Nº 314615/10 de Sala, y _________________________
______________________C O N S I D E R A N D O __________________
_____ El doctor José Gerardo Ruiz dijo: _____________________________
_____ I) Llegan las presentes actuaciones a conocimiento de esta Sala en
virtud del recurso interpuesto a fs. 570 por la Dra. Valeria Cristina Zárate, en
el carácter de apoderada (cf. fs. 90/91) de la accionada, señora Rosa Inés
Echeverri Correa, contra la sentencia de fs. 564/566 vta., la que hace lugar a la
demanda interpuesta por American Express Argentina S.A. y condena a
aquélla a abonar a la actora, en el término de diez días hábiles de quedar firme
la liquidación a practicarse, la suma de $105.032,13 por capital, más la
cantidad que resulte por intereses que pudieren corresponder, con costas. ____
_____ La parte recurrente cuestiona el fallo mediante expresión de agravios
obrante a fs. 585/593, donde solicita la revocación del mismo y el consecuente
rechazo de la demanda, con costas. _________________________________
_____ Entiende que el sentenciante omitió considerar que a la fecha de las
supuestas compras efectuadas con la tarjeta adicional de Natalia Zapata (pero
no efectuadas por ella, sino por una tercera persona), el contrato entre
American Express y Rosa Echeverri se encontraba extinguido, por lo que no
correspondía aplicar las disposiciones de un contrato fenecido. Señala que del
informe pericial de fs. 526/530 surge que la señora Correa abonó la totalidad
de la deuda y comunicó la decisión de dar por terminado y extinguido el
contrato de tarjeta de crédito en el mes de junio de 2008. Considera
inaceptable que ocho meses después de que se produzca la extinción del
contrato, se registren cargos en la tarjeta adicional de Natalia Zapata. Que
quien tenía el papel de control y supervisión del sistema de tarjeta de crédito
era la actora, quien debió imposibilitar la utilización de las tarjetas de crédito
desde el instante en que operó la extinción del contrato en mayo/junio de
2008. Destaca que el señor juez de grado omitió pronunciarse sobre la
obligación que recae en cabeza de American Express de inhabilitar todas las
tarjetas una vez cancelado el contrato, hecho que -dice- se refleja en el
informe pericial de fs. 530, último párrafo, donde se expresa que no consta
que se diera aviso de la baja de la tarjeta a los comercios adheridos. Concluye
que tal accionar gravoso permitió que su mandante fuera llevada a juicio por
años afrontando una deuda que no contrajo ella ni su hija Natalia Zapata. ___
_____ Indica que la actora desistió de la pericial caligráfica y de la contable
(fs. 413), siendo que la primera es una prueba dirimente, en tanto probaría que
los hipotéticos cargos fueron firmados por Natalia Zapata, circunstancia que –
así entiende- no fue advertida por el a quo. Considera que dar por cierto que la
rúbrica inserta en las fotocopias y/o originales de los cupones agregados al
expediente es de Natalia Zapata sin prueba alguna redunda en un vicio en la
fundamentación de la resolución cuestionada que la convierte en arbitraria. __
_____ Señala que del informe pericial contable surge que el sistema
informático de American Express emitió internamente los resúmenes de julio
a diciembre de 2008 -que registran cargos- y nunca fueron enviados al
domicilio de la demandada. Manifiesta que el hecho de que se registren cargos
sin que exista un estado de cuenta denota falta de supervisión por parte de la
actora. ________________________________________________________
_____ Asevera que la cláusula sexta del contrato en cuanto dispone que si
“usted nos notifica su decisión de cancelar la tarjeta pero la continúa
utilizando, nosotros consideraremos que usted ha dejado sin efecto su decisión
de cancelar la misma, siendo usted responsable del pago de los cargos” sólo
alcanza al titular de la tarjeta y no a los adicionales, por no estar expresamente
incluídos ellos en el texto de la misma, por lo que cae en arbitrariedad el “a
quo” al interpretar la condición pactada con alcance extensivo, máxime en
consideración de que se trata de un contrato de adhesión y de lo prescripto por
el art. 3 de la ley de Defensa del Consumidor relativo a la interpretación más
favorable para el consumidor en casos de duda. Resalta que lo accesorio sigue
la suerte del principal, por lo que si operó la baja de la tarjeta titular y la
extinción del contrato, automáticamente opera la baja de las tarjetas
adicionales, por lo que su representada no resulta responsable, mucho menos
si se trata de una tercera persona ostentando una tarjeta adicional a nombre de
Natalia Zapata. _________________________________________________
_____ Se agravia del alcance que el señor juez otorga a los resúmenes de
cuenta, imprimiéndole la fuerza de instrumento público -que goza de la
presunción de autenticidad-, cuando fueron negados en la contestación de
demanda de fs. 93. Añade que resulta incongruente que su representada debía
esperar la llegada de resúmenes de cuenta a fin de poder impugnarlos, en tanto
había extinguido el vínculo contractual. Afirma que nunca llegó un solo
resumen de cuenta a su domicilio después de junio de 2008, por lo que no
pudo impugnar algo de lo que no tuvo conocimiento. Señala que American
Express no agregó constancia alguna de haber cumplimentado con el art. 22
de la ley 25065 de Tarjetas de Crédito, capítulo 9, por el que el emisor debe
enviar mensualmente un resumen detallado de las operaciones realizadas por
el titular o sus autorizados, aún cuando estaba en mejores condiciones para
aportar la prueba del envío. Que años después de fenecido el vínculo
contractual, su mandante recibe una Carta Documento con un saldo deudor de
$105.000 en concepto de gastos que no realizó ni ella ni su hija. ___________
_____ Considera que el señor juez ha inobservado el principio de no
contradicción, por cuanto ha vuelto a crear un vínculo contractual a partir de
enero de 2009 a marzo de 2010 por aplicación de la cláusula sexta del
contrato, a pesar de que American Express tenía la cuenta -que otrora fuera de
Rosa Echeverri- registrada como cancelada, lo que surge de más de catorce
resúmenes con fechas del 15 de enero de 2009 al 16 de marzo de 2010, motivo
por el cual no cobró importes por reactivación, dejó exceder los límites de
crédito hasta un 1000%, no cobró intereses moratorios ni punitorios y permitió
que existieran más de quince resúmenes de cuenta consecutivos sin pagar. Se
queja de que no es posible reconocer el curso de razonamiento utilizado por el
magistrado para atribuirle responsabilidad patrimonial a su representada, ni
cómo arribó a la suma de $105.032,13. Concluye que la sentencia impugnada
es errónea y arbitraria, por violación al principio de no contradicción y falta de
fundamentación por falsa apreciación de los hechos y equivocada aplicación e
interpretación del derecho, por lo que pide se revoque el fallo, con costas. __
 _____ Por su parte, la actora contesta agravios a fs. 601/603 vta., destacando
la insuficiencia de los mismos; a la vez que solicita el rechazo del recurso,
haciendo hincapié en la producción de prueba informativa que introdujera una
serie de cupones que acreditarían -al decir de la demandante- la existencia de
los consumos que se reclaman. ______________________________________
_____ A fs. 607/608 vta. emite dictamen el señor Fiscal de Cámara. _______
_____ A fs. 609 se llaman autos para sentencia, proveído que se encuentra
firme. _ ________________________________________________________
_____ II) Liminarmente, analizando el acuse sobre la insuficiencia de los
agravios de la apelante, he de decir que la presentación de fs. 585/593 es apta
para alcanzar el fin técnico propuesto por el art. 255 del Código Procesal Civil
y Comercial. ____________________________________________________
_____ En efecto, por imperio del artículo 255 citado, la expresión de agravios
debe constituir una crítica concreta y argumentada que trate de demostrar los
errores que se le atribuyen al pronunciamiento recurrido en lo fáctico o en lo
jurídico (conf. Colombo, C., Cód. Proc. Civ. y Com. de la Nación anotado y
comentado, t. I, p. 445, Buenos Aires, 1975; Kielmanovich, J., Cód. Proc. Civ.
y Com. de la Nación, t. I, p. 446 y ss., Buenos Aires, 2005) y eso es lo que ha
hecho la aquí recurrente. ___________________________________________
_____ En igual entendimiento, debemos tener presente que es jurisprudencia
constante de esta Cámara que, si bien es cierto que la expresión de agravios
tiene que contener una crítica concreta y fundada del fallo apelado, que no se
traduzca en meras discrepancias con el razonamiento del Juez de primera
instancia, debe seguirse un criterio amplio en lo que respecta a su
admisibilidad, ya que es el que mejor condice con el principio constitucional
de la defensa en juicio (Sala IV, t. XXI, año 1999, fº 576; Sala V, t. XXXIV, fº
285/296; Sala II, t. 2006, 2º parte, fº 300/301; Sala III, t. 2002, fº 267/270), en
concordancia con la doctrina de la Corte de Justicia de Salta (T. 44, fº 1109).
_____ Así se decidió que, si el apelante individualiza, aún en mínima medida,
los motivos de su disconformidad con la sentencia impugnada, no procede
declarar la deserción del recurso, por cuanto la gravedad de los efectos con
que la ley sanciona la insuficiencia de la expresión de agravios, torna
aconsejable aplicarla con criterio amplio favorable al recurrente (CNPaz, Sala
V en LL, 17-854, 23.426-S; CNFedCC en Rep. LL XXX, pág. 151, nº 212;
CApelCCSalta, Sala IV, t. XXXV-S, f º 29). __________________________
_____ La lectura del memorial permite afirmar que el mismo cumple
acabadamente con el requisito de fundamentación impuesto por el art. 255 del
CPCC, por lo que debe adentrarse al análisis del recurso interpuesto por la
demandada. _____________________________________________________
_____ III) Procede iniciar el análisis recursivo encuadrando la naturaleza del
contrato de tarjeta de crédito -que aquí nos ocupa- como un contrato de
consumo y, por ende, alcanzado por las previsiones de la ley 24.240, a más de
la ley 25.065 (art. 963, CCyCN aplicable al caso, de conformidad con el art. 7
del mismo código). _______________________________________________
_____ Sentado el encuadre legal, tenemos que, cuando se persigue el cobro
de consumos adquiridos mediante una tarjeta de crédito por la vía de un juicio
de conocimiento, el proveedor debe acreditar la existencia del consumo por
parte del usuario. ________________________________________________
_____ En efecto, las especiales características de este contrato imponen, en
oportunidad de probar la existencia de los consumos, extremar los recaudos
para lograr determinar con exactitud no solamente que las compras se
produjeron, sino que las mismas lo fueron por el titular o adherente de la
tarjeta. ________________________________________________________
_____ En tal sentido, una secuencia razonable por parte de un emisor
accionante sería acompañar los cupones junto con los resúmenes; ofrecer y
producir -para el caso de desconocimiento-, la prueba caligráfica o pericial
contable respectiva. ______________________________________________
_____ Así también, si -como en caso de autos- se pretende fundamentar la
acción en los resúmenes que se dicen conformados por la falta de
impugnación, se debe acreditar el envío y la recepción de los mismos por parte
del usuario (art. 22 y sgts LTC) . ___________________________________
_____ En efecto, así como el titular de la tarjeta de crédito se obliga, respecto
del emisor, a abonarle las liquidaciones que le remita periódicamente en los
plazos y condiciones pactados, del mismo modo la entidad emisora tiene la
obligación de remitir al titular usuario de la tarjeta un resumen o liquidación
de los consumos efectuados, a fin de que, si corresponde efectúe la oportuna
impugnación (Muguillo, R. A., "Tarjeta de Crédito", Ed. Astrea, 2ª Ed., p.
119 y CNCom., Sala A, 11/8/89 en La Ley, 1991-A, 235). ________________
_____ El envío y la recepción de los resúmenes por parte de la demandada
era prueba fácilmente producible por parte de la actora, máxime cuando
estamos en el caso de marras ante un supuesto particular, cual es el aparente
funcionamiento de una tarjeta adherente cuya tarjeta principal se había dado
de baja hacía varios meses. Así, la CPN Silvia Manoff concluye que la tarjeta
principal es cancelada y su saldo pagado en el mes de junio de 2008 y que la
tarjeta adicional perteneciente a Natalia Zapata Echeverri comienza a generar
cargos desde febrero de 2009 hasta marzo de 2010, sin registro de pagos en
ese período (v. pericia contable de fs. 526/530). ________________________
_____ En efecto, ello no ha sido debidamente examinado en la instancia
anterior (fs. 564/566 vta.) puesto que, si bien existe un deber de colaboración
o cooperación implícito del usuario de requerir el resumen cuando no lo recibe
(art. 25, LTC) esto no era esperable -como lo señala la apelante- en el caso de
autos puesto que la tarjeta principal -como se señaló- había sido dada de baja
y, en consecuencia, la suerte de la tarjeta adherente debería haber sido la
misma que la de aquélla. __________________________________________
_____ Señala además la señora perito que en las liquidaciones de gastos de
cada mes en el período comprendido entre febrero de 2009 a marzo de 2010,
se observa la leyenda “cuenta cancelada”, no se realizó pago alguno y se
sobrepasaron los límites máximos de compra que se fueron acumulando mes a
mes. Es decir que la actora sabía que la cuenta estaba cancelada y, sin remitir
resumen alguno a la demandada -no obran constancias de los envíos ni de sus
respectivas recepciones-, inicia la presente acción para procurar el pago de una
deuda que no prueba haber sido contraída por la usuaria o su adicional. En
consecuencia, es de toda lógica pensar que no es el usuario adherente quien ha
hecho uso efectivo de la tarjeta para la obtención de los bienes y servicios que
se le liquidan a la usuaria principal. _________________________________
_____ En el caso de autos, la actora no ha explicado el porqué de este inusual
funcionamiento de la tarjeta adherente y, menos aún, ha acompañado algún
cupón a pesar de que los mismos se encontraban en su poder (de otra manera
no podría haber emitido los resúmenes que acompaña); limitándose a producir
una prueba informativa donde se solicitó los mismos a los comercios
correspondientes, sin que -además- haya sido fructífera a fin de acreditar que
los consumos fueron efectuados por la demandada o su adherente. _________
_____ Siendo ésa la única prueba producida tendiente a comprobar el
consumo por parte del adherente de la tarjeta, la misma luce como inútil,
entendiendo que la pertinencia de la prueba se define como la adecuación de
los datos que ésta tiende a proporcionar y los hechos sobre los que versa el
objeto probatorio (cf. Palacio Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, tomo II,
cuarta edición, pág. 1575, editorial Abeledo Perrot). ____________________
_____ En tal sentido, ya la demandada a fs. 96 le negó categóricamente el
carácter de prueba informativa, lo que fue soslayado por la sentencia
cuestionada. ____________________________________________________
_____ Y en este aspecto, le asiste razón a la impugnante, pues claramente se
ha utilizado la prueba informativa para sustituir la negligencia de la falta de
presentación de la documentación en poder de la actora, como de la
producción de las pericias ofrecidas (cf. fs. 413 y vta. donde se tiene a la
actora por desistida de la prueba pericial contable). _____________________
_____ Ello así, el señor juez “a quo” ha tomado sin más lo informado por los
comercios como un hecho acreditado de que la señora Zapata continuó
haciendo uso de la tarjeta adicional mediante la adquisición de una gran
cantidad de productos (v. fs. 565 vta., quinto párrafo), cuando ningún
comercio se encuentra habilitado para dar fe de la identidad de quien firma o
suscribe el cupón de compra y, por ende, tales informes sólo pueden tomarse
como prueba del consumo, más no de la autoría. Es la llamada atendibilidad
de la prueba que hace a la eficacia de aquélla para crear, en un caso concreto,
la convicción el juez sobre la existencia o inexistencia de los hechos alegados
por las partes (cf. Palacio, Lino, op.cit., pág. 1576). _____________________
_____ De esta manera, se ha constituido la prueba informativa en una suerte
de pericia caligráfica irregular, lo que no puede admitirse so riesgo de violar
un principio esencial como lo es el debido proceso y el derecho de defensa en
juicio. En tal orden de ideas, nuestra norma ritual establece la prohibición de
que un informe pretendiera sustituir o ampliar otro medio de prueba que
específicamente corresponda por ley o por la naturaleza de los hechos
controvertidos (doctrina del art. 397 CPCC) y, en dicho supuesto, la misma
debe tenerse como inadmisible (Colombo-Kiper, Código Procesal, tomo IV,
LL, tercera edición, pags. 202/203). __________________________________
_____ En efecto, no puede consentirse que la defensa del usuario se
encuentre librada a la suerte del simple informe del comercio sobre que se
produjo un consumo a su nombre. ___________________________________
_____ Por otro lado, a fs. 551 la propia actora cita jurisprudencia local del
año 1994 que considera aplicable al caso, referida a que la falta de
presentación de cupones no es un elemento para negar la existencia de la
deuda. Si bien no comparto ese criterio como una regla absoluta, sino que
habrá que estarse a cada caso concreto, lo cierto es que, tal precedente
señalado por la actora determina que la relación obligacional está dada por la
existencia de otra documental, como el “resumen” que los comercios
adheridos elevan al emisor como por la “liquidación” que el emisor remite al
usuario en forma periódica, agregando el fallo “con el apoyo fundamental de
la prueba pericial contable”, probanza que, en el “sub lite” no se produjo por
decisión de la accionante (fs. 413). Es decir, con sustento en la propia
jurisprudencia que la entidad actora considera aplicable al caso, no puede más
que concluirse que la misma no ha cumplido con los extremos probatorios
para que se atendiera su reclamo. ____________________________________
_____ En una acción por cobro de pesos de supuestos consumos de tarjeta de
crédito -como lo es el caso- el Juez debiera haber analizado de manera
individual lo informado por cada comercio, en la medida que pretenda
sustentar la sentencia en dichos informes y verificar si la firma en cada caso ha
sido materia de reconocimiento por parte de la persona sindicada como su
autora. Esta labor era indispensable a los fines de no atribuir sin más la
realización de un acto jurídico (compraventa con tarjeta de crédito), el que,
por lo demás, se encuentra desconocido por la demandada (v. fs. 92/99). ____
_____ La omisión de esta actividad judicial por parte del señor Juez de grado
ha colocado a la parte demandada en claro estado de indefensión, puesto que
con la sola remisión del cupón por parte del comercio mediante prueba
informativa se tiene por acreditada la operación cuando lo realmente discutido
es que ese consumo no fue realizado por la persona que allí figura, cuestión
que -reitero- no fue acreditada por la accionante, a pesar de contar con todos
los medios probatorios a su alcance (doctrina del art. 377 CPCC). _________
_____ En tal entendimiento -como se señalara- no corresponde otorgar valor
probatorio de la identidad de quien suscribe los cupones de compra
incorporados al proceso mediante prueba informativa si la firma allí
consignada no fue sometida a prueba idónea, como ser la de reconocimiento o
la pericia caligráfica con el debido control de parte (conforme al art. 397
CPCC). ________________________________________________________
_____ En ese orden de ideas, se ha dicho que ,en materia de obligaciones, el
actor prueba los hechos que suponen la existencia de la obligación y, si no la
produce, pierde el pleito aunque el demandado no pruebe nada: el demandado
triunfa con quedarse quieto, porque la ley no pone sobre él la carga de la
prueba (Cám. Civ. Y COm. de Córdoba, 5 Nom., 6-10-92, Rep. LL 1993-LIII,
J-Z, p. 1138, sum. 17, citado en Acosta, José V., Visión jurisprudencial de la
prueba civil, tomo I, Ed. Rubinzal Culzoni, 1996, Santa Fe, pág. 140). ______
_____ En conclusión, la omisión de la actora consistente en no acompañar la
documentación que acredite las supuestas operaciones comerciales realizadas
por la adherente -por las que responde la accionada- y la falta de producción
de prueba idónea para determinar la conformación del saldo deudor que se
reclama conllevan a que la demanda debió haber sido rechazada y, por ende,
el recurso de apelación resulta procedente. ____________________________
_____ IV) En cuanto a las costas, y a tenor de los dispuesto por los artículos
67 y 273 del CPCC, corresponde se impongan a la actora vencida en ambas
instancias. ______________________________________________________
_____ V) Teniendo en cuenta el resultado del recurso interpuesto,
corresponde determinar que los honorarios de los profesionales intervinientes,
por su labor desarrollada en la alzada deberán cuantificarse en la oportunidad
prevista en el capítulo II de la Acordada 12.062. De esta manera, se establece
que los honorarios de la Dra. Valeria Cristina Zárate deben fijarse en un 50%
del monto que le corresponda regular en primera instancia, mientras que los
del Dr. Agustín Barbarán en un 40% (art. 15 de la Ley de Aranceles 8035). __
_____ La doctora María Isabel Romero Lorenzo adhiere al voto que antecede.
_____ Por ello, _________________________________________________
_____ LA SALA CUARTA DE LA CÁMARA DE APELACIONES EN
LO CIVIL Y COMERCIAL ______________________________________
_____ I) HACE LUGAR al recurso de apelación interpuesto a fs. 570, y en
su mérito, REVOCA la sentencia de fs. 564/566 vta. y, en consecuencia,
RECHAZA la demanda intentada a fs. 3/66 por American Express Argentina
S.A. en contra de la señora Rosa Inés Echeverri Correa. Con costas, conforme
considerandos. __________________________________________________
_____ II) ESTABLECE que los honorarios de la Dra. Valeria Cristina Zárate
deben fijarse en un 50% del monto que le corresponda regular en primera
instancia, mientras que los del Dr. Agustín Barbarán en un 40%. ___________
_____ III) REGÍSTRESE, notifíquese y BAJE. _______________________