REVISTA JURÍDICA DEL PERÚ ABRIL - JUNIO 1997 AÑO XLVII Nº

11
EL ABANDONO COMO FORMA ESPECIAL DE CONCLUSION DEL
PROCESO

TEOFILO IDROGO DELGADO (*) - PERU (Trujillo)

SUMARIO:
1. Conceptos y denominación.-
2. Naturaleza del abandono.-
3. Requisitos del abandono.
3.1 La instancia.
3.2 Inactividad procesal.
3.3 Vencimiento del plazo.-
4. Plazo del abandono.
4.1 Plazo legal.
4.2 Cómputo del plazo para el abandono.
5. Interrupción y suspensión del abandono.-
6. Declaración del abandono.
6.1 Paralización que no produce el abandono.
6.2 Recursos.-
7. Improcedencia del abandono.
7.1 Los procesos que se encuentran en ejecución de
sentencia.
7.2 Los procesos no contenciosos.
7.3 Los procesos imprescriptibles.
7.4 Proceso que se encuentran para sentencia.
7.5 Procesos que se encuentran pendientes de una
resolución.
8. Efectos del abandono.
8.1 Extinción de la jurisdicción.
8.2 Extinción del derecho.
8.3 Medidas cautelares.
 8.4 Valor de las pruebas.
8.5 Prescripción extintiva.
8.6 Costas y costos.- Conclusiones.-
Recomendaciones.

1. CONCEPTOS Y DENOMINACIÓN
El abandono es una institución jurídica que extingue la relación procesal en
el estado en que se encuentre, por inactividad de las partes y del Juez que
no realizan actos de prosecución de la instancia, cuyo efecto es que pone
fin al proceso sin afectar la pretensión.

En el Código Procesal Civil, el abandono es una forma especial de

conclusión del proceso que se produce cuando las partes dejan de hacer --
dentro de los plazos y formas requerido por la ley-- un acto procesal
imprescindible y el Juez no hace uso del impulso procesal de oficio que
como director del proceso le confiere el Artículo II del Título Preliminar del
C.P.C.

La doctrina a esta institución, lo ha denominado perención y caducidad.

Para mayor claridad citaré algunos conceptos de los principales tratadistas
del Derecho Procesal:

Para Parry: "La perención de la instancia es la paralización de los

procedimientos judiciales mediante los cuales quedan sin efecto alguno"
(1).
Chiovenda, lo denomina caducidad, al referir que "es un modo de extinción
de la relación procesal, y que se produce después de cierto período de
tiempo, en virtud de la inactividad de los sujetos procesales" (2).

Carnelutti, lo designa como perención al indicarnos: "El procedimiento se

extingue por perención, cuando habiendo asignado un plazo perentorio, por
la Ley o por el Juez, para el cumplimiento de un acto necesario a la
prosecución, dicho acto no es realizado dentro del plazo" (3).
Alsina, afirma: "El proceso se extingue, entonces, por el solo transcurso del
tiempo cuando los litigantes no instan su prosecución dentro de los plazos
establecidos por la ley. Este modo anormal de extinción se designa con el
nombre de perención o caducidad de la instancia" (4).

2. NATURALEZA DEL ABANDONO

El abandono es una institución procesal autónoma, razón por la cual
nuestro Código Procesal Civil de 1993 ha dispuesto en el Artículo 348o,
que opera de pleno derecho por el solo transcurso del plazo desde la
última actuación procesal o desde notificada la última resolución.

Esto significa, que iniciado un proceso con la demanda aún expedido el

auto admisorio, si transcurre más de cuatro meses sin que el demandante
inste al órgano jurisdiccional para que disponga la notificación puede el
Juez de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado declarar el
abandono de la instancia.

Asimismo, opera el abandono de la instancia si notificada la resolución que

admite la demanda, el demandante no acusa rebeldía a su colitigante que
tiene la carga procesal de pronunciarse expresamente sobre su contenido,
una vez que transcurre los cuatro meses.

Sin embargo, la norma procesal ha previsto excepciones a la regla general,

al prescribir que no hay abandono, cuando transcurrido los cuatro meses el
beneficiado con esta institución realiza un acto de impulso procesal,
sacando al proceso del estado de paralización, como por ejemplo cuando
el demandado solicita que se le notifique con la demanda, contesta la
demanda, etc. después que ha estado paralizado más de cuatro meses.

Nuestra Ley Procesal, no considera actos de impulso procesal aquellos

que no tienen por finalidad activar el proceso, tales como la designación de
nuevo domicilio, pedido de copias, apersonamiento de nuevo apoderado y
otros análogos (5), porque estos actos procesales no son de prosecución
de la instancia ni mucho menos que ponen en movimiento al proceso, por
lo que podemos considerarlos como simples medidas cautelares del
proceso.

3. REQUISITOS DEL ABANDONO

3.1 LA INSTANCIA
Es el conjunto de actos procesales que realizan las partes y el Juez para
conseguir la definición de un proceso desde la interposición de la demanda
hasta la resolución pronunciada por el Organo Jurisdiccional competente.
Como se observa, para que exista instancia en el ejercicio de una acción
es indispensable un proceso, esto es una pretensión resistida (demandante
y demandado); buscando alcanzar una resolución final (sentencia) que
resuelva un conflicto de intereses o termine con una incertidumbre jurídica
logrando la paz social en justicia (6).

3.2 INACTIVIDAD PROCESAL

Es la paralización del proceso por inercia de la parte y del Juez, o como
dice Chiovenda, "La inactividad procesal consiste en no efectuar actos de
procedimiento" (7).

Con el Código procesal de 1993, el Juez ya no es un simple espectador del

desarrollo del proceso sino que se ha convertido en el elemento activo por
excelencia, merced a esta facultad es el verdadero director y conductor del
mismo en aplicación del Principio de Impulso procesal.

3.3 VENCIMIENTO DEL PLAZO

Es el lapso de tiempo transcurrido hasta la realización de la última
actuación procesal o desde que es notificada la última resolución.
4. PLAZO DEL ABANDONO

4.1 PLAZO LEGAL
En primera instancia se produce el abandono, cuando el proceso se
encuentre paralizado durante cuatro meses sin que los sujetos de la
relación procesal realicen algún acto de prosecución.

De acuerdo a lo dispuesto por el Artículo 146o del C.P.C., los plazos son
perentorios, porque una vez vencido el plazo fijado para el abandono, sin
que se realice un acto procesal que impulse al proceso, opera de pleno
derecho tal como lo prescribe el Artículo 346o del C.P.C., modificado por la
Ley No 26691.

4.2 COMPUTO DEL PLAZO PARA EL ABANDONO

Para computar el plazo hay que hacerlo teniendo en cuenta lo dispuesto en
la segunda parte del Artículo 147o del C.P.C., esto es sin excluir los días
inhábiles desde el inicio hasta su vencimiento. En el cómputo del plazo hay
que tener en cuenta tres estadíos:

4.2.1 Iniciación
El plazo empieza a computarse desde que se ha iniciado el proceso con la
presentación de la demanda o desde el acto procesal que realiza el Juez
para impulsar el proceso.

4.2.2 Transcurso
Es el lapso de tiempo de paralización del proceso en Primera Instancia.
Para el cómputo hay que regirse por días calendarios sin excluir los días
inhábiles.

4.2.3 Vencimiento
Será el mismo día del mes que empezó a correr el abandono siempre y
cuando los meses tengan la misma duración del mes que se inició y si son
de menos días terminarán agregándose los días que faltó completarlo el
mes de mayor número de días de iniciación.

Para computar los plazos hay que tener en cuenta la última diligencia
practicada en el proceso, aunque no siempre el último acto es una
diligencia porque puede ser también una resolución de prosecución
expedida de oficio que no ha sido notificada a las partes.

Para el vencimiento del plazo no se toma en cuenta el período de tiempo

durante el cual el proceso hubiera estado paralizado por acuerdo de las
partes aprobado por el Juez. Vencido ese plazo convencional tendrá que
agregarse al plazo de iniciación cuando no se realicen actos de
prosecución de la instancia.

5. INTERRUPCION Y SUSPENSION DEL ABANDONO

La interrupción del plazo es el acto procesal por el cual se deja sin efecto el
lapso de tiempo transcurrido que ha precedido, por realizar actos de
procedimiento.

Debe entenderse como actividad de procedimiento, a los actos de

prosecución que realizan las partes, el Juez o terceros legitimados con el
fin de que el proceso avance y alcance su completo desarrollo.

Según esto, son actos que interrumpen el abandono: la contestación de la

demanda expresa o tácita, el saneamiento procesal, las audiencias de
conciliación, pruebas, etc.

En cambio no serán actos que interrumpen el abandono los realizados por

las partes sin que saquen el proceso de la paralización en que se
encuentre, si luego de trascurrido el plazo, el beneficiado con él, realiza un
acto de impulso procesal o aquellos que no tiene el propósito de activar el
proceso, tales como la designación de nuevo domicilio, pedido de copias,
apersonamiento de nuevo apoderado, una medida cautelar y otros
análogos que no contribuyen al impulso del proceso.

Las partes, el Juez y terceros legitimados interrumpen el plazo del

abandono mas no aquellos actos realizados por terceros extraños al
proceso, porque no tienen representación para realizar actos de
prosecusión.

Finalmente, un proceso declarado nulo, también interrumpe el abandono,

porque basta el hecho de que lo soliciten las partes, terceros legitimados o
que sean declarados de oficio, demuestran el propósito de quienes tienen
la condición de sujetos de la relación procesal de impulsar los actos de
procedimiento para que el proceso llegue a su fin. Es la doctrina que
sustenta Hugo Alsina, al referir: "La perención no alcanza a quien habiendo
seguido un juicio nulo mantiene el juicio en actividad; el plazo de la
perención de la Instancia se interrumpe por toda notificación o diligencia
que lo motive aunque estén viciados de nulidad" (8).

La suspensión del abandono, se produce por causas de hecho o de

derecho, es decir, por causas ajenas a la voluntad de las partes o del Juez;
en tales circunstancias no pueden realizar ningún acto de procedimiento.
Nuestro ordenamiento procesal en su Artículo 349o del C.P.C. dispone,
que no opera el abandono cuando la paralización se debe a causas de
fuerza mayor y que los litigantes no hubieran podido superar con los
medios procesales a su alcance, como por ejemplo cuando se remite el
proceso a otro Juez o al tribunal por haberlo solicitado para mejor resolver
otro proceso; si una ley prohíbe su tramitación durante el curso del
proceso, el estado de guerra, la presentación de una catástrofe, etc.

La suspensión importa la inutilización de un período de tiempo del proceso

o de una parte del plazo concedido para la realización de un acto procesal
(9).
6. DECLARACION DEL ABANDONO
Vencido el plazo de cuatro meses de paralización del proceso, el Juez de
oficio, a solicitud de parte o de tercero legitimado declarará el abandono del
proceso. La declaración del abandono pone fin al proceso sin afectar la
pretensión procesal. Sin embargo, su declaración impide al demandante
iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año, contado a
partir de la notificación del auto que lo declare.

6.1 PARALIZACION QUE NO PRODUCE EL ABANDONO

Nuestro Código Adjetivo ha dispuesto, que: "No opera el abandono cuando
la paralización del proceso se debe a causas de fuerza mayor y que los
litigantes no hubieran podido superar con los medios procesales a su
alcance" (10).

Esta norma tiene dos presupuestos, a las causas de fuerza mayor, es decir
tanto los actos de terceros como a los atribuibles a la autoridad --
denominados en el Derecho Anglo-Sajón "Act of Prince" o hechos del
príncipe-- y cuando los litigantes no pudieran realizar actos procesales a su
alcance, como ocurre cuando el expediente ha salido del Juzgado a otro
para mejor resolver otro proceso, porque la potestad jurisdiccional no
depende de la voluntad de las partes y en el abandono corresponde a las
partes activar el curso del procedimiento. Igualmente, cuando se paraliza el
proceso que se ha extraviado mientras se rehace, si se dicta una ley
ordenando la paralización de un proceso, cuando el demandado ha sido
declarado en quiebra, etc.

6.2 RECURSOS
La resolución que declara el abandono en primera instancia es apelable
con efecto suspensivo, por tratarse de una resolución que da por concluido
el proceso y sólo puede estar fundamentado en la existencia de un error de
cómputo o en causa de fuerza mayor. En este supuesto, el proceso se
remitirá al superior jerárquico en revisión y si lo confirma, también procede
el recurso de casación por tratarse de una resolución en revisión, que pone
fin al proceso. La resolución que desestima la declaración del abandono es
apelable sin efecto suspensivo, en tal caso el Juez precisará la expedición
de copias para la formación del cuaderno respectivo y el auxiliar
jurisdiccional remitirá al superior jerárquico dentro del plazo de cinco días
bajo responsabilidad. En este caso no procede el recurso de casación, por
tratarse de la resolución de vista recaída en un cuaderno (11).

7. IMPROCEDENCIA DEL ABANDONO

Por regla general, todos los procesos son susceptibles de abandono, con
excepción de aquellos que son improcedentes por mandato expreso del
Artículo 350o del C.P.C., como pasamos a examinar brevemente.

7.1 LOS PROCESOS QUE SE ENCUENTRAN EN EJECUCION DE

SENTENCIA

Con la expedición de la sentencia termina la instancia y si queda

consentida o ejecutoriada en nuestro ordenamiento procesal da lugar a la
ejecución de resoluciones judiciales, en consecuencia su abandono no
afecta a la majestad de la justicia, por cuanto que los Organismos
Jurisdiccionales ya se pronunciaron declarando un derecho, solo a la parte
que ha obtenido una sentencia favorable le interesa hacer efectivo sus
derechos.

Las sentencias firmes constituyen títulos de ejecución, donde el Juez a

petición de parte en el mismo proceso que se interpuso la demanda y se ha
sentenciado, iniciará el proceso de ejecución de resoluciones judiciales
expidiendo el mandato de ejecución e iniciando la ejecución forzada en su
caso. En la ejecución se sentencia los actos procesales que se realizan
son más del Juez que de las partes, porque una vez que se ha iniciado
dicho proceso con el mandato de ejecución debe concluir con la ejecución
forzada. En este sentido el legislador ha querido proteger los derechos
declarados por sentencias firmes, los cuales sólo pueden ser susceptibles
de prescripción.

7.2 LOS PROCESOS NO CONTENCIOSOS

Uno de los requisitos para que exista abandono es la instancia, es decir,

una pretensión sometida a la decisión judicial. Por lo tanto, no puede haber
abandono en los procesos no contenciosos que pertenecen a la jurisdicción
voluntaria.

En estos procesos, una vez presentada la demanda y admitida ésta, el

Juez fija fecha para la audiencia de actuación y declaración judicial, la que
debe realizarse dentro de los quince días siguientes, bajo responsabilidad,
salvo que se traten de personas indeterminadas o inciertas o con domicilio
o residencia ignorados a las que se les emplazará por quince días si se
encuentran en el territorio nacional y por treinta días si se encuentran en el
extranjero. Concluida la audiencia judicial, ordenará la entrega de la copia
certificada de lo actuado al interesado, manteniéndose el original en el
archivo del Juzgado, o expedirá la resolución que corresponda, si es el
caso, siendo ésta resolución inimpugnable (12).

Conforme a la Ley No 26662 del 20 de Setiembre de 1996, se faculta a los

interesados en asuntos no contenciosos recurrir indistintamente al Poder
Judicial o al Notario Público.

Cuando recurren al Poder Judicial se tramitan como procesos no

contenciosos los siguientes asuntos: inventarios, autorización para
disponer de derechos de incapaces, declaración de desaparición, ausencia
o muerte presunta, patrimonio familiar, ofrecimiento de pago y
consignación, comprobación de testamentos, inscripción y rectificación de
partidas, sucesión intestada, reconocimiento de resoluciones judiciales y
laudos expedidos en el extranjero, las solicitudes que ha pedido del
interesado y por decisión del Juez carezcan de contención y los que señale
la ley.

En cambio los que recurren ante el Notario pueden tramitar rectificación de

partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios,
comprobación de testamentos y sucesión intestada. En estos casos son de
competencia de los notarios que posean título de Abogado y los que
recurren en este caso a la vía judicial lo harán ante el Juez de Paz Letrado,
quienes tramitarán sujetándose a las normas del C.P.C.

En estos procesos es improcedente la declaración del abandono porque

las partes interesadas son los titulares de las acciones no contenciosas,
pues sería ilógico hablar de abandono donde no hay litis o controversia y
porque en esta clase de procesos prima el principio de iniciativa de parte.

7.3 LOS PROCESOS IMPRESCRIPTIBLES

En los procesos en los que se contiendan pretensiones imprescriptibles es

improcedente la declaración del abandono; porque una vez que opera la
prescripción extingue la acción pero no el derecho mismo y nuestra Ley
sustantiva ha establecido en el Artículo 2001o los plazos de prescripción de
las diferentes acciones. En estos casos de prescripción si la ley dispone en
forma expresa los procesos se encuentran paralizados mientras no haya
prescrito no procede declarar el abandono y mucho más extinguir el
derecho pretendido.

En vía de ilustración la pretensión de filiación (Artículo 373o del C.C.) que

es una acción personal es imprescriptible; en consecuencia, mientras no
haya transcurrido el plazo de diez años para el ejercicio de la acción de
filiación no se podrá solicitar el abandono en un proceso iniciado, porque
aún esta acción es imprescriptible a sus herederos. Igual sucede con
acción reivindicatoria que es también imprescriptible (Artículo 927o del
C.C.) porque se trata de una acción real y que es transmisible por herencia.
Tanto en la acción de filiación como en la acción de reivindicación que son
imprescriptibles son susceptibles de suspensión e interrupción de la
prescripción.
7.4 PROCESOS QUE SE ENCUENTRAN PARA SENTENCIA
El abandono se fundamenta en la inactividad procesal, es decir en la
inactividad del demandante y no del Juez, "porque si este pudiere producir
perención, se habría puesto en sus manos la terminación arbitraria de los
procesos" (13). En tal virtud, los procesos que se encuentran para
sentencia es improcedente el abandono, porque la expedición de la
sentencia depende del Organo Judicial, que la ley en cada proceso le
señala un plazo para expedirla y si no la hace incurre en responsabilidad.
Sin embargo, si la expedición de la sentencia estuviera pendiente de la
actuación de algún acto procesal cuya realización dependiera de la parte,
el Juez le señalará un plazo, y si no lo hace y los de cuatro meses, se
declarará el abandono de la instancia. El plazo se cuenta desde la
notificación de la resolución que dispone la realización del acto procesal
imputable a la parte negligente.

7.5 PROCESOS QUE SE ENCUENTRAN PENDIENTES DE UNA

RESOLUCION

El Artículo 350o inciso 5 del C.P.C., se ha puesto en los siguientes

supuestos:

- Cuando los procesos se encuentran pendientes de una resolución y la

demora en dictarla fuera imputable al Juez; es decir, que la inactividad
procesal no depende de las partes sino del Juez que tiene la potestad de
impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora
ocasionada por su negligencia en aplicación de los principios de dirección e
impulso del proceso (Artículo II del C.P.C.).

- Cuando la continuación del trámite de un proceso dependiera de una

actividad que la ley le impone a los Auxiliares Jurisdiccionales, o al
 Ministerio Público o a otra autoridad o funcionario público que deba
cumplir un acto procesal requerido por el Juez. Los auxiliares
jurisdiccionales como los secretarios de sala, relatores, secretarios de
juzgado, oficiales auxiliares de justicia; y los órganos de auxilio judicial:
perito, depositario, interventor, martillero público, curador procesal,
policía, etc., que no cumplen con sus obligaciones que les impone la
Ley Orgánica del Poder Judicial, para realizar el acto procesal que les
ha solicitado el Juez. También su retardo no es imputable a las partes
sino a ellos que no han cumplido con lo solicitado por el Juez para
sacar el proceso del estado de paralización.

Los representantes del Ministerio Público que tienen la obligación de emitir

dictamen previo en la tramitación de algunos procesos, tampoco su
inactividad procesal origina el abandono, porque estos actos no dependen
de las partes, sino del Ministerio Público.

8. EFECTOS DEL ABANDONO

8.1 EXTINCION DE LA JURISDICCION

El abandono producido solamente extingue la relación procesal del proceso

que se ha iniciado sin afectar la pretensión el que puede iniciarse por
segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión
tal es el espíritu del Artículo 351o del C.P.C. Sin embargo al extinguirse la
jurisdicción en el proceso declarado en abandono impide al demandante
iniciar otro proceso con la misma pretensión durante un año computable a
partir de la notificación del auto que lo declare. En consecuencia al
declararse el abandono se extingue la jurisdicción por el hecho de la
inactividad de las partes que no realizaron actos de procedimiento,
pudiendo hacerlo durante el plazo legal de cuatro meses.

8.2 EXTINCION DEL DERECHO

Declarado el abandono del proceso se extingue la jurisdicción y si por
segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión
las partes no instan el procedimiento se declara el abandono, se extingue
el derecho pretendido y se ordena la cancelación de los títulos del
demandante si a ello hubiera lugar (Artículo 351o segunda parte del
C.P.C.). Esta es la forma especial de conclusión del proceso, porque el
demandante ya no tendrá la posibilidad de ejercer el derecho que tenía
porque la pretensión que lo hizo valer cayó en abandono en el segundo
proceso.

8.3 MEDIDAS CAUTELARES
Producida la conclusión del proceso por haber quedado consentida o
ejecutoriada la resolución que declara el abandono, quedan sin efecto las
medidas cautelares que se hubiesen dictado en la tramitación del proceso
abandonado y se archiva el expediente de la medida cautelar, porque estas
se han dictado como un medio para asegurar el cumplimiento de un fallo
definitivo, a fin de que sean cumplidos y ejecutadas (14).

8.4 VALOR DE LAS PRUEBAS

Al producirse el abandono del proceso, las pruebas conservan su mérito
probatorio y pueden ser ofrecidas en otro proceso (15); en consecuencia,
las partes tienen el derecho para pedir al Juez del proceso abandonado
para que se les devuelva los medios probatorios que se encuentran en él
para que puedan ofrecerlos en otro proceso. En los procesos que se ha
declarado el abandono extinguiendo la jurisdicción, tienen derecho las
partes de valerse de esos medios probatorios para ofrecerlos en un nuevo
proceso haciendo valer la misma pretensión entre las mismas partes,
porque no se ha extinguido su derecho pretendido.

8.5 PRESCRIPCION EXTINTIVA
Al declararse el abandono, la prescripción interrumpida por el
emplazamiento con la demanda sigue transcurriendo en beneficio del
demandado, tal como si la interrupción no se hubiese producido (16).
De tal modo que la prescripción opera en los procesos contenciosos que
han caído en abandono.

8.6 COSTAS Y COSTOS

Nuestra ley procesal en el Artículo 416o in fine, el abandono de la instancia

determina la condena en costas y costos del demandante; es decir, que al
pretensor se le sanciona por su inactividad procesal con el pago de todos
los gastos que le ha originado al demandado en la prosecución de un
proceso que ha caído en abandono.

Este dispositivo tiene su fundamento en que el demandado no tiene porque

soportar un doble desembolso económico para defender su derecho del
proceso extinguido por abandono y para iniciar un nuevo proceso.

CONCLUSIONES
1. El abandono en nuestro ordenamiento procesal se fundamenta en la
inactividad procesal de las partes como una sanción al litigante negligente
y no del Juez, porque si a éste se le hubiera conferido esta potestad los
procesos concluirían arbitrariamente sin que cumplan con el deber de
impulsar el proceso.
2. El abandono extingue la jurisdicción cuando pone fin al proceso sin
afectar la pretensión, impidiendo al demandante iniciar un nuevo proceso
con la misma pretensión durante un año computable a partir de la
notificación del auto que lo declare.

3. La declaración del abandono que extingue el derecho del demandante

es una forma especial de conclusión del proceso sobre el fondo.

4. El abandono en nuestro Código Procesal opera de pleno derecho y

puede ser declarado de oficio o a solicitud de parte o del tercero legitimado,
salvo que el beneficiado con él realiza un acto de impulso procesal que
considera que le favorece.
5. El demandante para volver a demandar la misma pretensión en un
nuevo proceso cuando se ha declarado el abandono de la instancia debe
esperar un año y pagar las costas y costos que ha ocasionado al
demandado antes de interponerla.

RECOMENDACIONES
1. Los Jueces tienen el deber de impulsar el proceso en la realización de
los actos de procedimiento para impedir su paralización a fin de que estos
se desenvuelvan dentro de los plazos que establece la ley procesal, salvo
en aquellos actos que son a instancia de parte y que ellos no pueden
sustituirlos en cumplimiento de los principios de dirección e impulso del
proceso.

2. Los Abogados debemos colaborar con los Jueces para hacer efectiva la
finalidad del proceso y no ser los simples espectadores de la actividad
jurisdiccional, para evitar su paralización innecesaria propiciando el
abandono de la instancia, adecuando nuestra conducta a los deberes de
veracidad, probidad, lealtad y buena fe.

NOTAS
(*) Profesor del Curso de Derecho Procesal Civil.
(1) PARRY, Adolfo. Perención de la Instancia; 3ra. Edic.; Edit.
Bibliográfica Argentina S.R.L.; Bs. As. - Argentina; 1964; p. 19.
(2) CHIOVENDA, Giuseppe. Instituciones de Derecho Procesal Civil; T.
III; Edit. Revista de Derecho Privado; Madrid - España; 1940; p. 310.
(3) CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del Proceso Civil; T. II.; Edit.
Ediciones Jurídicas Europa-América; Bs. As. - Argentina; 1959; p. 174.
(4) ALSINA, Hugo. Derecho Procesal Civil y Comercial; T. IV; 2da.
Edición; Edit. Ediar Soc. Anon. Editores; Bs. As. - Argentina; 1961; pp. 424
y 425.
(5) Cfr. Artículo 348o del C.P.C.
(6) Cfr. Artículo III del T.P. del C.P.C.
(7) CHIOVENDA, Guisseppe. Op. Cit.; III; p. 312.
(8) ALSINA, Hugo. Op. Cit.; T. IV; pp. 465 y 466.
(9) Cfr. Artículo 318o del C.P.C.
(10) Cfr. Artículo 349o del C.P.C.
(11) Cfr. Artículos 353o, 368o, 372o, 376o, 377o y 385o inciso 2 del C.P.C.
(12) Cfr. Artículos 751o a 762o del C.P.C.
(13) ALSINA, Hugo. Op. Cit.; T. IV; p. 430.
(14) Cfr. Artículo 347o del C.P.C. que dispone: "Consentida o ejecutoriada
la resolución que declara el abandono del proceso, quedan sin efecto las
medidas cautelares y se archiva el expediente".
(15) Cfr. Artículo 352o del C.P.C. que prescribe: "Las pruebas actuadas en
un proceso extinguido por abandono son válidas y pueden ser ofrecidas en
otro proceso".
(16) Cfr. Artículo 354o del C.P.C.
  
http://es.geocities.com/tdpcunmsm/dergen.htm
 
 
  

Brünner N., Helmut

[VOLVER AL INDICE]
Entre las resoluciones judiciales, es la sentencia la que mayor importancia
reviste, ya que representa el medio ordinario mediante el cual, concluía la
instrucción del proceso, termina el juicio, fallándose la cuestión controvertida.
En ella se realiza, en último término, la finalidad propia de la actividad judicial,
esto es, dirimir las contiendas entre particulares declarando la existencia o
inexistencia del derecho cuyo reconocimiento se pide a la autoridad. La
decisión legítima del asunto cuestionado significa, entonces, la adecuada
aplicación de la potestad jurisdiccional, cuyo ejercicio está encomendado a los
tribunales y que generalmente se manifiesta por medio de la sentencia.

En derecho procesal es necesario determinar si una resolución tiene el carácter

de sentencia, por cuanto, dada su especial importancia, la ley exige ciertos
requisitos de forma para su validez, determina que en su dictación debe
atenderse a ciertos preceptos (vista de la causa, número mínimo de jueces
para dictarla en 2ª instancia) y franquea recursos especiales en su contra.

En la acepción lata de la palabra, es sentencia judicial toda decisión o mandato

que dicta el juez con arreglo a derecho sobre el punto o cuestión que ante él se
controvierte (José de Vicente y Caravantes). Tal definición concuerda con
aquella que, en la especie, da la Ley 1. ª Tit. 22 Part. 3.ª, "mandamiento que el
juzgador falla a alguna de las partes en razón del pleito que mueven ante él".
La voz misma, deriva de la locución latina "sententia", de "sentire", opinar,
sentir, lo que significa que el juez decide conforme a lo que opina y siente con
arreglo a los autos.
Nuestro C. P. C., en el artículo 165, ha establecido y calificado las resoluciones
judiciales, que denomina sentencias definitivas, sentencias interlocutorias,
autos y decretos, providencias o proveídos. Al tenor de la citada disposición, es
sentencia definitiva la que pone fin a la instancia, resolviendo la cuestión o
asunto que ha sido objeto del juicio. El significado etimológico de la palabra
"definire", latín terminar, da a entender, del mismo modo, que se trata en este
caso de la resolución por la cual el juez resuelve, terminando el proceso,
poniendo fin a la controversia ante él suscitada. Idéntico sentido tiene la
declaración que al respecto hace la Legislación de Alfonso el Sabio, en la Ley
2.ª, Tit. 22, Parte 3 a: "juicio acabado que da al juez sobre la demanda principal
fin, quitando o condenando al demandado".

La sentencia interlocutoria es, conforme al artículo 165, "la que falla un

incidente del juicio, estableciendo derechos permanentes a favor de las partes,
o resuelve sobre algún trámite que debe servir de base en el pronunciamiento
de una sentencia definitiva o interlocutoria”. Su naturaleza se manifiesta
claramente a través del significado de la locución "interlocutoria ", del latín
"interloqui ", lo que se dice en el intermedio; es ella pues, la resolución que el
juez pronuncia en el transcurso del pleito. Las Partidas se refieren a ella,
estableciendo que el "el mandamiento del juez que falle sobre alguna duda que
acaece en el pleito".

Sin extendernos mayormente sobre el alcance e importancia de la clasificación

básica del artículo 165, y sobre la complementaria que, para las sentencias
interlocutorias establece el artículo 940, por cuanto ello no hace al problema al
cual dedicaremos atención preferente, pasamos a ocuparnos de las sentencias
firmes o ejecutoriadas y de aquellas que causan ejecutoria. Conforme a lo
preceptuado por el artículo 197 del C. P. C., "se entenderá firme o ejecutoriada
una resolución desde que se hubiere notificado a las partes, si no procede
recurso alguno en contra de ella; y, en caso contrario, desde que se notifique el
decreto que la mande cumplir, una vez que terminen los recursos deducidos, o
desde que trascurran todos los plazos que la ley concede para la interposición
de dichos recursos, sin que se hubieren hecho valer por las partes". La
condición de firme o ejecutoriada de una sentencia produce, según el artículo
198, la acción y excepción de cosa juzgada, vale decir, tal categoría de
sentencia tiene el carácter de verdad jurídica inamovible, por lo cual puede
exigirse su cumplimiento mediante la acción, o puede impedirse -concurriendo
los requisitos legales -una nueva discusión de la cuestión mediante la
excepción de cosa juzgada.

La sentencia puede también causar ejecutoria, es decir, puede cumplirse no

obstante la interposición de recursos en su contra. Tal acontece con la
sentencia contra la cual se ha interpuesto el recurso de apelación, y éste ha
sido concedido sólo en el efecto devolutivo; pueden cumplirse desde luego,
asimismo, las sentencias recurridas de casación en el fondo; y, en ciertos
casos especiales, la sentencia atacada de casación de forma y ciertas
sentencias en el juicio ejecutivo.

La calidad de ejecutoriada o ejecutoria es, pues, un efecto especial que

revisten las sentencias, efecto que depende la interposición de los recursos
legales en su contra, cuando ellos proceden, y en caso contrario de la
notificación, y que determina el hecho que produzcan cosa juzgada y puedan
cumplirse desde luego, respectivamente.

La nomenclatura de los artículos 165 y 197 del C. P. C. es precisa y no da lugar

a dificultad alguna; consagran las disposiciones citadas los principios
generalmente aceptados por la Ciencia Jurídica y por los Códigos de
Enjuiciamiento que han servido de antecedente al nuestro. Por desgracia, el
legislador del año 1902 no ha empleado consecuentemente la nomenclatura
recién analizada y, haciendo caso omiso de ella, se ha valido en tres
oportunidades de la locución "sentencia de término", rompiendo con ello la
unidad y armonía que no sólo debe presidir en lo que atañe al fondo de las
disposiciones de un cuerpo legal orgánico, como lo es el C. P. C, sino también
en lo que respecta a su forma, a la terminología jurídica empleada. El C. P. C.
ha empleado la locución citada al referirse a la acumulación de autos (artículo.
101), al abandono de la instancia (artículo 160), y a la oposición al convenio en
el concurso de acreedores (artículo 676), sin que del contexto de las
disposiciones anotadas sea posible de inmediato precisar su alcance, que, por
lo demás, no ha sido establecido por ese cuerpo de leyes en parte alguna.

¿Qué debe entenderse entonces por sentencia de término? ¿Es, para hablar
en los términos del Código, una clase de sentencia, la definitiva; o en cambio,
debe colegirse que el legislador ha querido referirse a la sentencia que tiene la
calidad de ejecutoriada? Planteado así el problema, trataremos de dilucidarlo a
la luz de la interpretación de las disposiciones en estudio; y de otras de nuestra
legislación positiva que se valen de la misma locución, y acudiendo para ello a
la doctrina y a la jurisprudencia de nuestros tribunales.

En una sentencia de la Corte de Apelaciones de Concepción, sobre

abandono de la instancia (Arancibia con Rodríguez, despojo, Gaceta 1909, 1,
Pág. 907, s. 121) se sienta la doctrina, según la cual "sentencia de término"
equivale a sentencia ejecutoriada. Para llegar a tal conclusión, la Corte razona
más o menos así: no puede entenderse que, al referirse la ley a "sentencia de
término en la causa", haya querido significar la sentencia definitiva sin la
calidad de ejecutoria, porque, de ser así, una vez pronunciada la sentencia de
1.ª instancia, no habría derecho de alegar el abandonó en 2. ª, lo que sería
contrario al texto explícito del artículo 160; aduce la historia fidedigna del
establecimiento de la citada disposición, considerando que la Comisión
Revisora, en su sesión vigésima cuarta, sustituyó expresamente la frase
"sentencia definitiva", que empleaba el proyecto, por la de "sentencia de
término en la causa"; argumenta finalmente que en el supuesto que la
sentencia definitiva sin el carácter de ejecutoria ponga fin a la instancia, en
consecuencia no podría alegarse después el abandono, por cuanto seria ilógico
hacer abandono de una cosa que no existe,- hay que tener en cuenta, que
después de dicha sentencia nacen para las partes procedimientos ulteriores,
susceptibles de abandono. Estima, por tanto, que "sentencia de término"
equivale a sentencia ejecutoriada, y en tal virtud concede el abandono pedido
después de dictarse sentencia definitiva y antes que ésta adquiera la calidad de
ejecutoriada. En cuanto al primer razonamiento, olvida la Corte, que el artículo
160 dispone textualmente, que el abandono podrá hacerse valer tanto en
primera como en segunda instancia, y que por lo tanto, no obstante haberse
dictado sentencia de primera instancia, hay un procedimiento, el de segunda,
que terminará mediante sentencia definitiva, cuyo abandono puede alegarse
antes que dicha sentencia fuere dictada. En el mismo sentido debe entenderse
la indicación del señor Ballesteros, erradamente traía a colación por la Corte,
ya que en las Actas se dejó expresa constancia, que se cambiaba una dicción
por otra para que quedara en claro que el abandono procedía en segunda
instancia, aun cuando se hubiera dictado sentencia definitiva en primera
instancia. Con lo expuesto, queda demostrado también que el último
razonamiento de la Corte carece de base. A mayor abundamiento, con la sola
lectura de lo preceptuado en el artículo 676, queda en claro que "sentencia de
término" no puede corresponder a sentencia ejecutoriada, por cuanto la
disposición citada establece precisamente que la ejecutoria es una calidad que
puede o no revestir la sentencia de término. "Si se dedujere oposición y fuere
desechada, regirá desde que cause ejecutoria la sentencia que ponga término
al incidente de oposición". Varios votos de minoría, insertos en juicios sobre
mensura de salitreras, regidos por la ley de 2 de Febrero de 1907, consagran
idéntica opinión (Pairoa con Fisco, Pág. 2511 del tomo III del 1.er apéndice a la
2 ª edición de Jurisprudencia el C. P. C., compilada por Franklin Otero; Zela
con Fisco, Pág. 2503 del mismo tomo); básanse para ello en razonamientos
propios a la ley que acabamos de citar, y que, en su artículo 2.° dice a la letra:
"la mensura de las pertenencias cuyos derechos hayan sido o sean declarados
por la justicia ordinaria, deberá practicarse dentro del plazo de seis meses,
contados desde la fecha de la presente ley o de la sentencia de término
respectiva". Interpretando, con arreglo a los principios de hermenéutica legal la
disposición copiada, la minoría sostiene que "derechos declarados por la
justicia ordinaria" son, según el sentido natural y obvio, de la expresión sólo
aquellos que revistan la inamovilidad propia de una sentencia ejecutoriada;
añaden, que la ley ha equiparado en múltiples artículos la locución sentencia
de término a la sentencia ejecutoriada, así, por ejemplo, 578 C. P. C.
(¡completamente erróneo!) 97 y 98 C. P. Apoyando el parecer de la minoría,
podríamos agregar, que de no aceptarse la doctrina por ella sustentada, podría
llegarse al absurdo que el plazo establecido por la ley del año 1907 caducara
interin se discute el derecho mismo que servirá de base a la mensura, tal
podría acontecer si la sentencia definitiva de 2. ª instancia se recurre de
casación en el fondo, (véase anormalidad del plazo del artículo 1880 C. C.).

La opinión que prevalece en las sentencias mencionadas, sostiene que

"sentencia de término" equivale a sentencia definitiva, sin más aditamento; con
ello queda formulada la segunda doctrina respecto al problema en estudio.

Funda su parecer en las siguientes consideraciones, circunscritas algunas al

espíritu y a la finalidad especial de la ley salitrera del año 1907: fluye, según
esta jurisprudencia, de la definición del artículo 165 C. P. C., que "sentencia de
término" equivale a sentencia definitiva, por cuanto las palabras término y fin
tienen, según el Diccionario de la Lengua, idéntico significado en la acepción
en que se los emplea al definir lo que es sentencia definitiva; que, por otra
parte, el C. P. C. y el C. P. con toda propiedad las emplean indistintamente
(artículos 939C y 578P) ; y, en cambio, recalcan la diferencia entre sentencia
de término o definitiva y sentencia firme, ya que la segunda de éstas es una
categoría, calidad o grado que puede alcanzar la primera, correspondiendo
ambas locuciones a concepciones jurídicas diversas e inconfundibles, en razón
de diferencias sustanciales en cuanto a sus efectos y a los derechos que de
ellas emanan; abundan, en fin, en razones derivadas de la finalidad misma de
la disposición legal que sirve de base a su pronunciamiento, razones que
echan de ver que el legislador, al decir "sentencia de término", se ha referido
indudablemente a la sentencia definitiva, porque, al establecer el plazo
perentorio de seis meses para la mensura, estimó que éste debía contarse
desde una fecha cierta, como es la que encabeza la sentencia definitiva, plazo
en fin, que no podría quedar sujeto al arbitrio de las partes interesadas, al
hecho de entablarse recursos o de notificarse, como necesariamente
acontecería, si dicho plazo se contara desde el momento que dicha sentencia
adquiera la calidad de firme o ejecutoriada. Niega, asimismo, la posibilidad que
la "sentencia de término" pueda ser la que ya tiene la calidad de ejecutoriada,
una sentencia de gran claridad y fuerza en el razonamiento, redactada por el
Ministro C. S. Fóster Recabarren (Gac. 1909, 11, Pág. 907, s. 1219, Carrillo
con Fisco, sobre mensura de salitreras).
Resumiendo lo anteriormente dicho, debemos llegar a la conclusión que el C.
P. C., al referirse a la "sentencia de término", ha querido significar con ello la
sentencia definitiva que aún no tiene la calidad de firme o ejecutoriada. Si bien
tal sentido y alcance de la locución en estudio basta para situaciones que
pueden producirse en la acumulación de autos, no es suficiente para armonizar
los términos de que se vale el legislador en el artículo 160, al reglamentar el
abandono de la instancia. En efecto, permite el antedicho precepto, alegarlo así
en primera como en segunda instancia, antes de haberse dictado "sentencia de
término" en la causa. Conforme a este artículo, puede reclamarse en segunda
instancia el abandono, no obstante haberse dictado sentencia definitiva por el
juez a quo, tal temperamento ha sido unánimemente aceptado por nuestras
autoridades de derecho procesal y lo ratifica también la jurisprudencia
constante de nuestros tribunales (Gac. 1909, 1, Pág. 184, s. 121; Gac. 1911, 1,
Pág. 1137, s. 680).

De aceptarse que aún en este evento, "sentencia de término" equivale a

sentencia definitiva; no podría aceptarse el temperamento consagrado, no
podría alegarse el abandono en segunda instancia, como quiera que ya se
habría producido la sentencia definitiva de primera instancia, se habría dictado,
pues, "sentencia de término". Atento a los términos explícitos del precepto en
examen, hay que convenir que en él la locución "sentencia de término" se
encuentra condicionada por el complemento "así en primera como en segunda
instancia", por manera que ya no es la sentencia definitiva lisa y llanamente.
Así lo ha comprendido la Corte de Apelaciones de Temuco, en el fallo
redactado por el Ministro señor. Urbano Marín, recaído en el juicio Suc.
Schleyer con Carrillo (Revista La Jurisprudencia al Día, Junio de 1936, N.° 343,
Pág. 236), declarando, que para los efectos del abandono de la instancia;
"sentencia de término" no es toda sentencia definitiva sino que, tratándose de
juicios ventilados en dos instancias, la de segunda instancia que aún no tiene la
calidad de firme o ejecutoriada (porque si se exigiera que tuviera esta, última
calidad, se llegaría al contrasentido que un procedimiento definitivamente
cerrado, como lo es aquel que ha terminado mediante una sentencia que
produce la acción y excepción de cosa juzgada, pudiera ser abandonado).
Con ello hemos expuesto la tercera doctrina que respecto a la sentencia de
término se ha formulado, y que es aquella que también sustentan don
Fernando Alessandri (Apuntes de clases, por A. Vodanovic, "Reglas comunes a
todo procedimiento y del juicio ordinario", Pág. 48) y don Darío Benavente
(opinión vertida en su Cátedra de Derecho Procesal), haciéndola extensiva a
todos los casos en que el Código emplea la locución tantas veces mencionada.
Opina don Fernando Alessandri, que sentencia de término "es aquella que
pone fina la última instancia del pleito. Si el pleito es de aquellos que se fallan
en única instancia, será la sentencia de única instancia la de término; y si es de
los que se ven en primera instancia (debe decir en dos instancias) será la de
segunda instancia la de término. (Vodanovic, op. cit. p. 48). Con todo, y
salvando el respeto que nos merecen tan autorizadas opiniones, creemos que
ellas van demasiado lejos al formular toda una teoría de la sentencia de
término. Si bien es cierto que la opinión última es del todo correcta en lo que al
abandono de la instancia concierne, ella es superflua en cuanto a la
acumulación de autos, y no puede aplicarse al caso del convenio en el
concurso de acreedores, ni mucho menos aun a la sentencia interlocutoria que
pone término al juicio, a la cual se refiere el C. P. C. en el artículo 940, al
enumerar las resoluciones contra las cuales procede el recurso de casación.

Afirmamos, que el C. P. C. no ha querido significar una clase especial de

sentencias al usar el vocablo "sentencia de término"; éste no entraña,
entonces, sino una deficiencia de terminología, como lo hacíamos ver en un
comienzo, y tiene un sentido y alcance variado, que hemos dejado establecido
para cada caso en el transcurso de este estudio. Criticando la teoría de la
sentencia de término que hemos expuesto recientemente, aducimos el artículo
676 C. P. C., que habla de la "sentencia que ponga término al incidente de
oposición", considerada por la antedicha doctrina como tal sentencia de
término, y el artículo 940 del mismo cuerpo de leyes, que enumera entre otras,
"las sentencias interlocutorias que ponen término al juicio" para demostrar, que
ella es inconsecuente, pues, en la especie, no se trata en absoluto de
sentencias que ponen fin a la última instancia del pleito. Ello fundamenta
nuestro aserto, en el sentido que la locución objeto de nuestro estudio debe
considerarse como un defecto de terminología, que no puede servir de base al
establecimiento de una nueva suerte de sentencia, con caracteres propios y
que el legislador hubiese omitido en la enumeración básica contenida en el
artículo 165.

A mayor abundamiento, basta pasar revista a los diversos preceptos de nuestra

legislación positiva, para adquirir el convencimiento que el legislador ha
empleado la frase "sentencia de término" en las acepciones más arbitrarias y
variadas. El Código Penal, en sus artículos 18, 81 y 98, al hablar de "sentencia
de término", puede referirse exclusivamente a la sentencia ejecutoriada (lo
atestigua así el origen de esas disposiciones, artículos 2 ° y 88 del Código
Español, ver también Actas y Jurisprudencias en P. J. Fernández, Código
Penal); no obstante, la sentencia de la Corte de Temuco invoca dichos
preceptos para realzar su doctrina de la equivalencia de sentencia de término y
sentencia definitiva de segunda instancia. El Código de Enjuiciamiento
Criminal, en su artículo 372, le da el carácter de sentencia ejecutoriada y en
una disposición posterior, artículo 578, el de sentencia definitiva sin la calidad
anterior.

Concluyendo, creemos poder afirmar con alguna razón, que el empleo, variado
y diverso que se hace de la locución "sentencia de término", no autoriza para
innovar en la enumeración y calificación de las resoluciones judiciales que hace
el artículo 165 C. P. C.; que no existe, por tanto, una resolución judicial que se
pueda calificar "sentencia de término" y que tenga vida y caracteres propios;
podemos afirmar, en último término, que "sentencia de término" puede ser
tanto una sentencia interlocutoria o definitiva, sentencias que a su vez pueden
o no tener la calidad de firme; y que ella se debe a una deficiencia y a la falta
de precisión en la terminología empleada por los legisladores, que con esa
locución han querido significar brevemente resoluciones judiciales de diferente
índole, en los casos en que ella, se ha empleado
 EL CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y LOS PROCESOS DE SEPARACIÓN DE
CUERPOS Y DEL DIVORCIO POR CAUSAL

Alex F. Plácido V.

1. EL JUEZ COMPETENTE.
Estos procesos son de competencia de los Juzgados de Familia, de
conformidad con el artículo 475, inciso 1, del Código Procesal Civil modificado
por la Ley 27155, pudiéndose interponer la demanda ante el juez del domicilio
del demandado o del último domicilio conyugal, a elección del demandante.

La ley otorga la opción a favor del cónyuge demandante de presentar su

demanda ante el juez del domicilio actual del cónyuge demandado o ante el del
último domicilio conyugal, es decir, si hubo separación de hecho anterior, el
que compartieron al tiempo de producirse ésta.

El artículo 24, numeral 2, del Código Procesal Civil no señala que esta
competencia territorial sea improrrogable. En tal virtud, si se demanda ante juez
distinto, éste no puede declarar su incompetencia, por cuanto en el artículo 35
del Código adjetivo se establece que la incompetencia se declara de oficio por
razón del territorio cuando ésta sea improrrogable. Lo que procede es que el
demandado invoque la incompetencia como excepción o como inhibitoria.

En el supuesto que el demandado comparezca al proceso sin hacer reserva o

deja transcurrir el plazo sin alegar la incompetencia, se habrá producido una
prórroga tácita. Luego, no podrá invocar la incompetencia como causal de
nulidad por no haber sido propuesta oportuna y debidamente. De hacerlo, el
juez deberá rechazarla de plano por no extemporánea.

De otro lado, no existe impedimento legal para que los cónyuges acuerden por
escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que
corresponde, al no declararla improrrogable la ley. Ello se produciría, por
ejemplo, si los cónyuges establecen por escrito su separación de hecho y en
ella fijan su sometimiento ala competencia territorial de un determinado juez
para el caso de iniciarse un proceso de separación de cuerpos o de divorcio
por causal. Esa dispensa convencional del deber de cohabitación no podrá ser
considerada como inválida e ineficaz, por cuanto sólo si los cónyuges no
acuerdan la convivencia separada en los casos del artículo 289 del Código
Civil, procederá la dispensa judicial. En tal virtud, la prórroga convencional de la
competencia sustentará la contradicción de la inhibitoria o de la excepción,
ofreciéndose como medio probatorio el documento que acredita su existencia.

Competen al juez que conoce de la separación de cuerpos o del divorcio por

causal, las pretensiones relativas a los derechos u obligaciones de los
cónyuges o de éstos con sus hijos.

2. LAS PARTES.

Resulta obvio que las partes, por antonomasia, son los cónyuges. Ellos tienen
capacidad para ser parte material y para comparecer al proceso personalmente
o por apoderado.

Si uno de los cónyuges ha fallecido, los herederos no pueden iniciar la acción,

ya que se ha producido la disolución del vínculo matrimonial. En caso contrario,
la demanda será declarada improcedente por carecer de legitimación por obra
del demandante. De otro lado, los herederos tampoco podrán continuar la
acción iniciada en vida por su causante, es decir, no operará la sucesión
procesal, al haberse producido la desaparición de uno de los presupuestos de
la acción de separación de cuerpos o de divorcio por causal: ello es, la
subsistencia del vínculo matrimonial. Ante esa eventualidad, el juez debe
declarar la conclusión del proceso sin expresión sobre el fondo por haberse
sustraído la pretensión del ámbito jurisdiccional.

Si alguno de los cónyuges es incapaz por enfermedad mental o ha sido

declarado ausente, comparece al proceso representado por cualquiera de sus
ascendientes, de acuerdo con el artículo 334 del Código Civil. A falta de éstos,
el juez le nombrará un curador procesal. Igual tratamiento deben merecer los
casos en que el cónyuge incapaz lo sea por deterioro mental que le impide
expresar su libre voluntad. En cambio, si el cónyuge ha sido declarado pródigo,
mal gestor, ebrio habitual o toxicómano, debe estarse a lo que dispone el
artículo 591 del Código Civil: no puede comparecer al proceso sin el
asentamiento especial del curador.

Las situaciones descritas son relevantes para la constitución de una relación

jurídica procesal válida. Así, cuando se demande la separación de cuerpos o el
divorcio por la causal de fármaco-dependencia y en la medida que se cuente
con la prueba preexistente de esa eventualidad, deberá promoverse
previamente la interdicción civil y nombrársele un curador provisional al
cónyuge afectado, quien le otorgaría el asentamiento especial requerido; y, en
el caso que la prueba haya sido ofrecida con la demanda, deberá nombrársele
un curador procesal que lo represente en el proceso si de la actuación de las
pruebas resulta manifiesta la incapacidad relativa de ejercicio, a fin de
establecer una relación jurídica procesal válida.

De otro lado, queda entendido que el cónyuge menor de edad tiene plena
capacidad para estar en todo tipo de procesos al haber cesado su incapacidad
relativa por razón del matrimonio.

Como se indicó, los cónyuges pueden comparecer personalmente o por

apoderado judicial. A este último deberán conferírsele las facultades especiales
contenidas en el artículo 75 del Código Procesal Civil, para demandar,
reconvenir, contestar demandas y reconvenciones y demás actos de
disposición de derechos sustentativos dentro del proceso de separación de
cuerpos o de divorcio por causal, así como para asistir a las audiencias
respectivas; siendo insuficiente, para ello, las facultades generales. Con
relación a la representación judicial, curadoria procesal y procuración oficiosa,
debe estimarse que no es posible que el hijo de los cónyuges asuma como
abogado o procurador, la defensa o representación de uno de ellos, pues tal
situación lesionaría los deberes de lealtad, probidad y buena fe, rompiendo el
principio de igualdad entre los litigantes, ya que significaría para uno de ellos la
presencia permanente de un factor inhibitorio de su actuación en el pleito, que
incide o puede incidir en la eficacia de su defensa. En tal caso, el juez debe
ejercer las facultades que reconoce la ley para hacer efectiva la igualdad de las
partes en el proceso.

Además de los cónyuges, el Ministerio Público es parte en los procesos de

separación de cuerpos o divorcio por causal y, como tal, no emite dictamen. La
finalidad de su intervención es la de controlar la legalidad, evitando la colusión
entre los cónyuges para provocar directamente la separación de cuerpos o el
divorcio sin acreditar la causal invocada, y, cuando hay hijos menores de edad,
la de velar por el interés del niño y adolescente en las cuestiones relativas a la
patria potestad y alimentos.

3. LA VÍA PROCEDIMENTAL.

El procedimiento es el del proceso de conocimiento y sólo se impulsará a

pedido de parte.

La sujeción al proceso de conocimiento radica en que la sentencia que declara

la separación de cuerpos o el divorcio por causal, modifica el estado de familia
de los cónyuges al hacerlo pasar del de casados al de separados o divorciados
con efectos erga omnes, por lo que deben tomarse los mayores recaudos para
arribar a esta declaración.

La limitación al impulso procesal de oficio responde al principio de protección

del matrimonio: los únicos interesados en obtener el decaimiento o la disolución
del vínculo conyugal son los propios cónyuges. Su inactividad procesal podría
ser consecuencia de una posible reconciliación y tal situación interesa
mantener.

4. LA POSTULACIÓN DEL PROCESO.

Con la relación a la postulación del proceso, se debe considerar lo siguiente:

4.1 Descripción de los hechos en la demanda.

Para que quede tipificada la causal que se invoca, deben ser expuestos con
suficiente precisión los hechos ocurridos; considerando que un mismo hecho
no puede configurar más de una causal. En consecuencia, si se comprueba
que en la demanda no se ha cumplido con esta especificidad, debe ser
declarada inadmisible a fin de que se precise el petitorio.

Sin embargo, cuando las causales no se vinculan a un solo hecho, sino al

desarrollo de la conducta, tal como por lo general sucede cuando se imputan
injurias, no será indispensable señalar en la demanda, con exactitud cada una
de las ofensas recibidas, sino que bastará con detallar los hechos más
significativos, en tanto resulten representativos de la conducta injuriosa que se
imputa, lo cual permitirá acreditar otros hechos particulares no mencionados
expresamente en la demanda, pero que son de similar naturaleza a los
enunciados.
4.2 Inadmisibilidad de la demanda por no cumplir con los requisitos legales o
no acompañarse los anexos exigidos por ley.

Se presentaría cuando la demanda no cumpla con las exigencias legales

procesales o no se acompañe la prueba de la calidad de cónyuge, esto es, la
partida de matrimonio o los documentos probatorios que tuviese en su poder el
demandante. En estos casos, el juez ordenará al demandante subsanar la
omisión o defecto. Si el demandante no cumpliera con lo ordenado, el juez
rechazará la demanda y ordenará el archivo del expediente.

4.3 Improcedencia de la demanda por caducidad del derecho.

Se presentaría cuando el Juez advierta, del texto de la demanda y de la prueba

ofrecida, la verificación de alguno de los supuestos del artículo 339 del Código
Civil que producen la caducidad del derecho en que se sustenta la pretensión.
De ser manifiesta, el juez declarará improcedente la demanda, fundamentando
su decisión y devolviendo los anexos.
Sobre la caducidad, debe tenerse presente que el demandado puede
proponerla como excepción, la que si se declara fundada anulará todo lo
actuado y dará por concluido el proceso.

Sin embargo, es posible que la caducidad no se advierta de la demanda ni el

demandado la haya propuesta como excepción, pero luego es apreciada por el
juez; inclusive, después del saneamiento procesal. Al respecto, debe
considerarse que la caducidad puede ser declarada de oficio por el juez, de
conformidad con el artículo 2006 del Código Civil; y que, esa actuación de
oficio no se ve perjudicada si alguna de las partes la advierte al juez. En
consecuencia, deberá concluirse el proceso sin declaración sobre el fondo de
acuerdo con el artículo 321, inciso 5, del Código Procesal Civil.

4.4 Reconvención.
El demandado por separación de cuerpos o divorcio por causal puede
reconvenir por divorcio o separación de cuerpos por causales idénticas o
diferentes, indistintamente. También puede entablar por esa vía, cualquiera de
las pretensiones acumulables por la conexidad con la relación jurídica invocada
en la demanda.

Si el demandado no reconviene, no puede declararse la separación de cuerpos

o el divorcio por culpa del cónyuge demandante -aún cuando su culpa resulte
de la prueba- pues ello implicará juzgar fuera de lo peticionado.

4.5 Variación de la demanda de divorcio a separación de cuerpos.

El artículo 482 del Código Procesal Civil, en concordancia con el artículo 357
del Código Civil, establece que en cualquier estado del proceso antes de la
sentencia, el demandante o el reconviniente, pueden modificar su pretensión
de divorcio a una de separación de cuerpos; ello como es natural en el deseo
social de conservar la institución del matrimonio.

Es evidente que habiéndose demandado el divorcio por causal, la pretensión

puede ser variada por una de separación de cuerpos por causal. Sin embargo,
la jurisprudencia -con cierta frecuencia- viene admitiendo que también se
puede variar a una separación de cuerpos de carácter convencional. Se afirma
que esta práctica judicial de alguna manera evita se agudicen aún más los
conflictos de pareja y de familia a través de un proceso judicial altamente
controvertido. No obstante, tal práctica judicial es improcedente, no sólo por
tratarse de derechos indisponibles, sino y sobretodo por afectarse el debido
proceso al "sumarisar" un proceso que es de conocimiento y desconocer que la
pretensión de divorcio por causal involucra a ésta, por lo que la conversión sólo
puede ser en una separación de cuerpos por causal. Además, la referida
práctica judicial implica un corolario de dispensa de la falta cometida por el
cónyuge culpable.

La aludida práctica judicial ha demostrado su mayor problema cuando,

producida tal variación, uno de los cónyuges se desiste dentro del plazo
señalado en el artículo 578 del Código Procesal Civil. La respuesta
mayormente aceptada ha sido la de anular lo actuado en lo convencional y
reponer la causa al estado previo a la solicitud de variación; aunque también se
ha declarado la conclusión del proceso de acuerdo con la citada disposición
adjetiva y, asimismo, se ha señalado la improcedencia de la revocación por
tratarse de un ejercicio abusivo del derecho.

Los cuestionamientos precedentes, evidencian -en última instancia- que la

mentada práctica judicial es contraria a lo dispuesto en el artículo IX del Título
Preliminar del Código Procesal Civil: las normas procesales contenidas en el
código adjetivo son de carácter imperativo, salvo regulación permisiva en
contrario. Sobre este último aspecto, recuérdese que la Segunda Disposición
Complementaria y Transitoria de la Ley 27495 ha dispuesto expresamente que
"en los procesos judiciales sobre separación de cuerpos que se encuentren en
trámite por las causales establecidas en los incisos del 1 al 13 del artículo 333
del Código Civil, la parte demandante podrá modificar su demanda invocando
las causales establecidas en los incisos 11 y 12 del referido artículo en un
plazo no mayor de treinta días, contados a partir de la vigencia de la presente
Ley, no siendo aplicable por excepción, lo dispuesto en el artículo 428 del
Código Procesal Civil. El Juez adecuará el trámite de la demanda según la vía
procedimental correspondiente".

4.6 Excepciones.

El ordenamiento procesal precisa la excepciones que pueden ser propuestas

por el demandado. Para el caso de la separación de cuerpos y el divorcio por
causal, tienen particular interés las excepciones de caducidad y de
litispendencia.

Ya se ha explicado que para las diferentes causales de separación de cuerpos

y de divorcio, el artículo 339 del Código Civil contempla los casos en que opera
la caducidad y que provoca anular todo lo actuado, dando por concluido el
proceso.
El análisis de la excepción de litispendencia requiere tener presente que para
establecer si una pretensión es idéntica a otra hay que tener en cuenta tres
elementos: personae, petitum y causa petendi. En base a estos elementos
identificatorios se determina si hay una doble litispendencia, de conformidad
con el artículo 452 del Código Procesal Civil.

Recuérdese que se puede demandar la separación de cuerpos o el divorcio por

las distintas causales taxativamente señaladas en el artículo 333 del Código
Civil. Por eso la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio abarca,
comprende a la causal o causales invocadas en la demanda.

En ese sentido, por ejemplo, en la pretensión de divorcio el petitum es la

disolución del matrimonio y la causa petendi la invocada en la demanda. Por
ello, una comparación de los citados elementos de los procesos involucrados
descartará la identidad si la causa petendi del petitorio de cada uno no es la
misma. Sin embargo, el análisis no se agota en esto desde que diferentes
hechos imputados a cada cónyuge pueden configurar idénticas o diferentes
causa petendi. En tal sentido, además se deberá apreciar los hechos que
configuran la causa petendi invocada en la demanda para declarar fundada o
infundada la excepción de litispendencia.
4.7 Rebeldía.
La declaración de rebeldía, en el proceso de separación de cuerpos o divorcio
por causal, no causa presunción legal relativa sobre la verdad de los hechos
expuestos en la demanda. Ello en razón de que la pretensión se sustenta en un
derecho indisponible por su carácter de atributo de la persona: el estado de
familia. Tal indisponibilidad provoca que los particulares carezcan de poder
sobre sus cualidades personales como para modificarlas o disponer de ellas
por convenciones según su voluntad. En tal sentido, la declaración de rebeldía
no obsta a que el demandante acredite los hechos expuestos en su demanda,
ni impide al demandado ofrecer pruebas, si fuere el estado, las que sólo
pueden versar sobre los hechos alegados por la parte actora.

4.8 Acumulación.
En caso de que cada uno de los cónyuges, en la misma época, haya
demandado al otro por separación de cuerpos o divorcio por causal,
corresponde la acumulación de ambos procesos para que se dicte una sola
sentencia, dado que se persigue la modificación del estado de familia: el
vínculo matrimonial, elemento común en ambas pretensiones (artículo 84 del
Código Procesal Civil). Se trata de una acumulación sucesiva de procesos.

Igualmente y atendiendo a la mencionada conexidad, pueden acumularse los

procesos de invalidez del matrimonio con los de separación de cuerpos o
divorcio por causal; lo que evitará pronunciamientos jurisdiccionales opuestos
(artículo 88, inciso 3, del Código Procesal Civil). Ante esta última circunstancia,
si el juez declara fundada la demanda de invalidez del matrimonio, debe
declarar, a su vez, la conclusión del proceso de separación de cuerpos o
divorcio por causal sin expresión sobre el fondo por sustraerse la pretensión del
ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de la acción: la
subsistencia válida del vínculo matrimonial.

Un caso de conexidad por la existencia de un elemento afín entre dos

pretensiones es el caso en que se demanda divorcio por la causal de adulterio
y acumulativamente se impugna la paternidad matrimonial del hijo tenido por la
mujer casada con un tercero, que es el sustento de la primera pretensión. Se
trata de un evidente caso de acumulación objetiva originaria accesoria, donde
la pretensión principal es la de impugnación de la paternidad matrimonial y la
accesoria la de divorcio por adulterio.

De otro lado, en vista de los efectos personales y patrimoniales que producirá

la separación de cuerpos o el divorcio, todas las cuestiones relativas a los
derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus hijos deben
ser resueltas con la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por
causal. Se trata de una acumulación de pretensiones autónomas, que puede
ser originaria o sucesiva. Para el primer caso, el artículo 483 del Código
Procesal Civil dispone que, salvo que hubiera decisión judicial firme, deben
acumularse a la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal,
las referidas a alimentos, tenencia y cuidados de los hijos, suspensión o
privación de la patria potestad, separación de patrimonios y las demás que
directamente deben resultar afectadas como consecuencia de la declaración de
la separación de cuerpos o del divorcio por causal; y, aunque esas
pretensiones tuvieran decisión judicial consentida, pueden ser acumuladas
proponiéndose su variación. Debe destacarse que no es de aplicación lo
dispuesto en los incisos 1 y 3 del artículo 85 del código adjetivo: esto es, que
sean de competencia del mismo juez y que sean tramitables en una misma vía
procedimental. Esto último resulta relevante, si se considera que el Código de
los Niños y Adolescentes contempla la vía del proceso única para los procesos
de patria potestad, tenencia, visitas, etc. Entonces, la regla es: cuando estas
pretensiones se acumulan a la de separación de cuerpos o de divorcio por
causal, no se considera la vía procedimental del referido código; el proceso
único sólo es aplicado cuando se ejercitan esas pretensiones en forma
independiente o individual.

Por la acumulación objetiva sucesiva, los procesos respecto de las

pretensiones indicadas con anterioridad y que estén pendientes de resolución,
se acumularán al proceso de separación de cuerpos o de divorcio a pedido de
parte, conforme al artículo 484 del Código Procesal Civil. En este punto resulta
relevante establecer los criterios para discernir sobre el carácter autónomo y
accesorio de las pretensiones que pueden ser propuestas con la pretensión de
separación de cuerpos o de divorcio por causal.

Al respecto, debe tenerse presente que, de acuerdo con nuestro ordenamiento

civil, en la separación de cuerpos o en el divorcio la accesoriedad está
expresamente prevista por la ley; y que, en ese sentido, esas pretensiones,
aunque no sean propuestas, se consideran tácitamente integradas a la
demanda y obligan al juez a ampararlas necesariamente, conforme al artículo
87 del Código Procesal Civil. Así y atendiendo a lo expuesto en los artículos
332 y 343 del Código Civil, son pretensiones accesorias de la separación de
cuerpos por causal: la suspensión de los deberes relativos al lecho y
habitación; al fenecimiento y liquidación de la sociedad de gananciales; y, la
pérdida de la vocación hereditaria del cónyuge culpable. Con relación al
divorcio por causal y de acuerdo con los artículos 348, 352 y 353, son
pretensiones accesorias: la extinción de los deberes conyugales; la pérdida,
por el cónyuge culpable, de los gananciales que procedan de los bienes
propios del inocente; y, la pérdida de la vocación hereditaria entre los
cónyuges.

Se tratan de los efectos que, de pleno derecho, se producen al declararse la

separación de cuerpos o el divorcio por causal y que, si a ellos no se refirió el
accionante en la respectiva demanda, están tácitamente integradas a ella; por
lo que, necesariamente el juez debe ampararlas, sin hacer ninguna apreciación
sobre cada una de esas pretensiones accesorias.
Justamente, esa consecuencia de la acumulación objetiva accesoria que
determina que, al declararse fundada la principal, las pretensiones accesorias
sean también necesariamente amparadas; esto es, declararlas igualmente
fundadas, permite destacar la naturaleza autónoma de las pretensiones
relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus
hijos que también deben ser resueltas con la pretensión de separación de
cuerpos o de divorcio por causal; sea declarándolas improcedentes, fundadas o
infundadas, según sea el caso. Aquí se exige la apreciación razonada del juez
para que, luego de valorar la prueba actuada sobre cada una de ellas, se
pronuncie en uno u otro sentido, respectivamente. El desconocimiento de esta
especial naturaleza y su consideración como "accesorias" provocaría el
absurdo de amparar esas pretensiones en la forma propuesta por el
demandante, sin considerar para nada los argumentos de defensa que, sobre
cada una de ellas, pueda formular el demandado.

Por ello, el análisis del artículo 483 del Código Procesal Civil, de cuyo último
párrafo se inferiría la calificación legal como "accesorias" de las pretensiones
relativas a los derechos y deberes de los cónyuges o de éstos respecto de sus
hijos, resulta contrario a su verdadera naturaleza jurídica; la cual impone su
debida consideración como pretensiones autónomas, dejando de aplicar la
inapropiada y equívoca calificación sugerida en la ley. Debe recordarse que, en
un proceso, pueden haber más de una pretensión y que la acumulación de
pretensiones autónomas no está prohibida por la ley procesal.

Lo expuesto resulta relevante en el desarrollo del proceso. Así, en la audiencia

de conciliación, el juez propondrá una formula conciliatoria en la que
comprenda todas y cada una de las pretensiones acumuladas en el proceso;
resultando procedente una conciliación que verse sobre alguna de las
pretensiones autónomas, diferentes a la de separación de cuerpos o divorcio
por causal; respecto de las cuales, el proceso continuará. Si éstas fueran
declaradas infundadas, subsistirá lo resuelto en la conciliación sobre las otras
pretensiones autónomas. De esta manera, se atenderá parcialmente el
conflicto familiar y no se afectarán los principios de concentración y economía
procesales, los que se verían inobservados si se les considerasen como
pretensiones "accesorias" que, ante un desamparo de la pretensión principal,
obligaría al interesado a promover posteriormente los respectivos procesos por
cada una de ellas.

Igualmente, en la audiencia de fijación de puntos controvertidos, el juez

procederá a enumerar los puntos controvertidos, en los que deberá
comprender los relacionados con las otras pretensiones autónomas a la
separación de cuerpos o al divorcio por causal, y determinará la admisión de
los medios probatorios ofrecidos respecto de cada una de ellas.
5. Las medidas cautelares.

Después de interpuesta la demanda, compete adoptar todas las medidas que

sean necesarias sobre las personas de los cónyuges y de los hijos menores, su
residencia y, sus relaciones patrimoniales. Todas ellas tienen carácter
provisional y transitorio, y pueden ser ampliadas, modificadas, reducidas o
sustituidas durante el curso del proceso, a la par que quedan subordinadas a lo
que se resuelva en la sentencia o después de ella.

Esto último se evidencia en todas las cuestiones que puedan planearse

posteriormente entre las personas con relación a los efectos de la separación
de cuerpos o del divorcio sentenciado, tales como los cambios de tenencia de
los hijos menores; fijación o modificación de régimen de visitas; aumento,
disminución o cesación de alimentos, etc.

Las medidas cautelares que resultarían generalmente procedentes, sin carácter

limitativo en la enunciación, son las siguientes:

5.1 Medidas cautelares sobre las personas de los cónyuges.

A. Separación provisional de los cónyuges.

Concordantemente, los artículos 485 y 680 del Código Procesal Civil se

refieren a la medida cautelar sobre separación provisional de los cónyuges. Ella
podría consistir en la autorización para vivir separado del hogar conyugal, si al
momento de promoverse el proceso, los cónyuges habitaban en el domicilio
conyugal, o en la autorización de la separación del hogar conyugal, si al
momento de promoverse el proceso los esposos estaban separados de hecho.

B. Atribución de la casa conyugal.

El segundo párrafo del artículo 677 del Código Procesal Civil dispone que, si
durante la tramitación del proceso de separación de cuerpos o de divorcio por
causal se producen actos de violencia física, presión psicológica, intimidación o
persecución al cónyuge, hijos o cualquier integrante del núcleo familiar, el juez
debe adoptar las medidas necesarias para el cese inmediato de los actos
lesivos. Entre las más relevantes medidas cautelares está la de atribuir la casa
conyugal.

Verdadero problema se presenta cuando los esposos continúan habitando la

casa conyugal y las alternativas del juicio o el estado de las relaciones
personales hace necesaria la separación o bien cuando uno de ellos se haya
retirado voluntariamente o porque se le impidió la entrada y pretende su
reingreso y la exclusión de otro. En tal supuesto, el juez debe atribuir la casa
conyugal disponiendo si alguno de los cónyuges debe retirarse del hogar
conyugal o ser reintegrado a él.

Los criterios para la atribución de la casa conyugal dependen de diversas

circunstancias. Fundamentalmente, debe atribuírsele al cónyuge a cuyo cargo
queden los hijos mejores, en defensa de los intereses de éstos y para conferir
protección al núcleo familiar subsistente. Pero también, puede tenerse en
consideración, la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para
procurarse vivienda separada, la necesidad de permanecer en el hogar debido
a enfermedad o disminución física de uno de los cónyuges o porque allí
desarrolla sus actividades profesionales, la eventualidad de estar instalada en
el bien propio de uno de los esposos o en el social adquirido con el producto de
su trabajo personal. A falta de otra pauta aplicable, debe preferirse a la mujer
teniendo en cuenta la mayor facilidad que para el hombre existe de solucionar
el problema de la vivienda consiguiendo nuevo alojamiento.

Si la vivienda fuese alquilada, le juez puede imponer al cónyuge que se retira,

la continuación del pago de la renta, si es el único que trabajo, o que asuma
una parte proporcional de pago, si ambos perciben ingresos. Ello bajo el título
de asignación anticipada de alimentos, por comprender éstos lo indispensable
para la habilitación. La atribución de la casa conyugal queda, por lo demás,
implícita entre las llamadas medidas cautelares genéricas que prevé al artículo
629 del Código Procesal Civil.
C. Alimentos.

El artículo 485 de Código Procesal Civil establece que corresponde al juez

disponer la fijación de los alimentos que deban prestarse al cónyuge que
correspondiera recibirlos. Para su fijación, se considerarán las tareas hasta ese
momento desarrolladas por uno y otro cónyuge y los aportes de dinero y en
labores domésticas que cada uno ha venido realizando, para mantener el
mismo nivel de aportes mientras se sustancia el proceso. Asimismo, deberán
tomarse en cuenta las previsiones dispuestas en el artículo 350 del Código
Civil, si fuere el caso.

5.2 Medidas cautelares sobre los bienes de los cónyuges.

A. Inventario.
Como una medida de conservación de los bienes del matrimonio, procede la
realización de un inventario, esencialmente útil para determinar la composición
de los gananciales. Cuando se ha de comprender a una empresa, el inventario
puede ser complementado o sustituido por la designación de un contador
(perito contable) que practique un balance. En cambio, no procede la
valorización de los bienes, porque no cumpliría finalidad alguna con medida
cautelar.

B. Embargo.

Como otra medida de conservación de los bienes del matrimonio procede el

embargo, especialmente práctico para evitar enajenaciones fraudulentas o
disipación de los bienes del matrimonio. Por consiguiente, pueden embargarse
todos los bienes propios del accionante en poder del demandado y el 50% de
los bienes sociales, si fuere el caso. Esto último, en razón de la previsión del
artículo 646 del Código Procesal Civil y porque, como se considera fenecida la
sociedad de gananciales entre los cónyuges desde la notificación de la
demanda, ha surgido un estado de indivisión postcomunitaria al que se aplican
las reglas de copropiedad.
El embargo procedería en forma de depósito y secuestro, de inscripción, de
retención, de intervención en información, etc.

C. Prohibición de innovar.
La prohibición de innovar -medida destinada a impedir que durante el proceso
se altere la situación de hecho de los bienes en el litigio para evitar que la
sentencia se haga inocua o de cumplimiento imposible- también es admisible
como una medida de conservación de los bienes del matrimonio. Puede ser útil
para evitar actos materiales que pudieran disminuir el patrimonio, como la
demolición de construcciones. También cabe la prohibición de contratar, para
impedir la celebración de actos jurídicos relativos a los bienes sociales que
afecten o dificulten la concreción de los derechos del otro cónyuge en la
división de la sociedad conyugal. Puede tener por objeto, por ejemplo, impedir
al demandado que alquile un inmueble social.

D. Remoción de la administración.

De conformidad con el artículo 680 del Código Procesal Civil y las normas del
Código Civil, procede la directa administración de los bienes del matrimonio
cuando uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus
bienes propios al sostenimiento del hogar, cuando uno de los cónyuges permite
que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro; y,
cuando uno de los cónyuges faculta al otro para que asuma exclusivamente la
administración respecto de todos o de algunos de los bienes sociales.

5.3 Medidas cautelares sobre los hijos.

A. Tenencia de los hijos.

Dispone el artículo 485 del Código Procesal Civil que, después de interpuesta
la demanda, es procedente la medida cautelar de tenencia y cuidado de los
hijos por uno de los padres, por ambos, o por un tutor provisional. Como criterio
fundamental para fijar la tenencia debe seguirse el de mantener el statu quo
existente al tiempo de la promoción de la demanda, especialmente si de hecho
uno de los cónyuges viene ejerciendo la tenencia por un tiempo prolongado, y
salvo que esa situación haya sido creada por el engaño o la violencia de uno
de los esposos. En todo caso, corresponde aplicar subsidiariamente la regla
contenida en el segundo párrafo del artículo 340 del Código Civil: los hijos
varones mayores de siete años quedan a cargo del padre, y las hijas menores
de edad, así como los hijos menores de siete años al cuidado de la madre.

No obstante la previsión de la norma procesal, cuando los hijos menores son

varios, es conveniente ponerlos a todos bajo la tenencia de la misma persona,
a fin de mantener la unidad de educación. Sólo por razones excepcionales
cabe entregarlos a un tercero, dejando de lado a los padres; en tal caso debe
nombrársele un tutor o curador provisionales.

En general, la atribución de la tenencia debe otorgarse de acuerdo con la

conveniencia y el interés de los menores.

B. Régimen de visitas.

El otorgamiento de la tenencia de hijos menores a uno de los cónyuges o a un

tercero no priva al otro -ni a ambos, en el segundo caso- del derecho a
mantener relaciones personales con aquéllos, el cual se manifiesta
especialmente en el derecho de visita, sin perjuicio de otros aspectos, como el
intercambio de correspondencia, la vigilancia de la educación, etc. Sólo por
causas muy graves que supongan poner en peligro la seguridad, la salud física
o moral de los menores puede privarse de él a los padres.

En principio, las visitas deben realizarse en el hogar del cónyuge en cuyo favor
se establecen o en lugar que él indique. No deben llevarse a cabo en el
domicilio del otro esposo, pues ello supondría someterlo a violencias
inadmisibles y quitar a las visitas el grado de espontaneidad necesario para
que el visitante cultive con eficacia el afecto de sus hijos.

El régimen de visitas puede ser suspendido a título de sanción contra el padre

que no da cumplimiento deliberado a su obligación alimentaria, pues se trata de
un deber patrimonial, sin cuyo cumplimiento no puede pretender los derechos
correlativos ni alegar un cariño, cuya inexistencia se demuestra acabadamente.
6. Los medios probatorios.

Dada la peculiar naturaleza de los procesos de separación de cuerpos o

divorcio por causal, la prueba fundamental a producirse es la que el cónyuge
ha incurrido en alguna de las causales legales. La prueba de hechos concretos
encuadrados en la enumeración legal no resulta enervada por la del concepto
de que el imputado goza en las relaciones sociales o en el desempeño de su
trabajo o de cargos públicos, pues es común que en la vida de relación, tanto el
hombre como la mujer actúen en forma distinta de la que caracteriza su
desempeño en la actividad del hogar.

En principio, todo medio de prueba es admisible de acuerdo con el artículo 191

del Código Procesal Civil. Como los hechos que dan lugar a la separación de
cuerpos o al divorcio ocurren en la intimidad del hogar, la prueba es dificultosa.
Por ello, el criterio con que se aprecia la prueba producida debe ser amplio, y
ella debe ser considerada en conjunto, a fin de tratar de obtener una idea
exacta de la situación real del matrimonio y determinar, dentro de la relatividad
de las cosas humanas, la culpabilidad de cada cónyuge en el fracaso del
matrimonio. Las especiales circunstancias sobre la educación, la costumbre y
conducta de los cónyuges deben ser, pues, consideradas por el juez.

Las ordinarias y principales pruebas que pueden ser ofrecidas por las partes,
son las siguientes:

6.1 Declaración de parte.

La declaración de parte se referirá a hechos del que la presta. Tratándose de

los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, la declaración
de parte debe ser personal, no debiendo ser admisible la declaración del
apoderado, por no permitir una apreciación directa de la educación, costumbres
y conducta de los cónyuges, perdiendo, así, su finalidad.
Si se ha alegado más de una causal, el juez puede dividir la declaración de
parte al momento de su valorización, por comprender hechos diversos e
independientes entre sí.

La declaración espontánea puede ser tenida en cuenta si está corroborada por

otras pruebas o si es evidente la ausencia de connivencia entre los cónyuges
para provocar, por ejemplo el divorcio, como cuando se admite una imputación,
pero se procura atenuar sus efectos con otros hechos.

6.2 Declaración de testigos.

En materia de separación de cuerpos o de divorcio por causal, asumen

particular relevancia las declaraciones de testigos, por cuanto se trata de
probar hechos ocurridos en la intimidad del hogar.

Pueden declarar en estos procesos los parientes de los cónyuges, estando

exceptuados de la prohibición legal en asuntos de derecho de familia, por ser
quienes conocen mejor, o los únicos que conocen los hechos que llevan a la
separación de cuerpos o al divorcio. Por ello, no pueden ser considerados
testigos objetables en tanto sus declaraciones revelen objetividad y no sean
parciales.
Corresponde al juez analizar sus dichos para descalificarlos, si de los mismos
resultara que tienden a favorecer a una de las partes; pudiendo dividir la
declaración, cuando comprende hechos diversos e independientes entre sí de
acuerdo a las causales imputadas.

6.3 Documentos.

Son admisibles en estos procesos toda clase de documentos, como los

escritos, públicos o privados, los impresos, fotocopias, planos, cuadros,
dibujos, fotografías, radiografías, cintas cinematográficas y otras
reproducciones de audio o video, la telemática en general y demás objetos que
recojan, contengan o representen algún hecho, o una actividad humana o su
resultado.
Pueden ser ofrecidos como pruebas, copias certificadas de expedientes
administrativos o judiciales, si están en trámite, o el propio expediente, si es
fenecido.

Las constancias o certificados levantados por la policía como consecuencia de

denuncias hechas por los cónyuges también pueden ser tenidas en cuenta, con
la limitación de que por tratarse de manifestaciones unilaterales, sólo podrían
valer en contra, pero no en favor de quien las hace; especial valor asume si de
ellas resulta la exclusión de la causal de separación de cuerpos o de divorcio.
Los documentos públicos y privados en general pueden ser propuestos como
prueba. Cuando no son documentos públicos, cabe el reconocimiento, sea en
su firma o bien en su contenido si no están firmados, lo mismo que la
autenticación por otros medios probatorios, como el cotejo.

Con relación a la correspondencia privada, pueden presentarse las dirigidas

entre los esposos, las enviadas por uno de ellos a un tercero y las de un
tercero a uno de los cónyuges, pero no valdrán como pruebas las dirigidas por
el cónyuge que las invoca a un tercero, pues ello implicaría hacer mérito de una
prueba creada por el mismo interesado.

Respecto a si existe entre los esposos el derecho de interceptarse la

correspondencia, a fin de obtener y presentar como prueba las cartas dirigidas
por un tercero al otro cónyuge, debe seguirse el criterio de su admisión como
prueba en el proceso, si quien las presente las obtuvo por medios lícitos y no
mediante la violación de la correspondencia, que es un delito, pero con la
atenuación de que no es quien las presenta el que debe probar que las obtuvo
lícitamente, sino el otro cónyuge el que debe demostrar que fueron logradas
por medios ilícitos, ya que no necesariamente la posesión de las cartas implica
haber violado la correspondencia del destinatario, pues también pueden haber
sido abandonadas o extraviadas por éste.

También pueden presentarse anónimos, notas, diarios íntimos, etc., los que
pueden constituir un principio de prueba escrita si el escrito emana del cónyuge
a quien se opone y el hecho alegado sea verosímil.
Las fotografías y videos son documentos no escritos que también pueden servir
como prueba y ser sometidos al reconocimiento de la parte contra la cual se
presentan. Pero su valor probatorio debe ser analizado teniendo en cuenta la
posibilidad de la presentación de fotografías y videos fraguados por uno de los
cónyuges para intentar perjudicar al otro.

Para la prueba de grabaciones (fonográficas) deben regir similares principios

que para la correspondencia privada: no viola secretos el esposo que registra
las conversaciones telefónicas de su cónyuge para obtener la prueba de su
inconducta, si tiene razonables sospechas acerca de ello. Procede el
reconocimiento del interesado de que la voz grabada es la propia y de que la
conversación se ha sostenido con un interlocutor determinado o determinable.

6.4 Pericia.

La prueba pericial de cualquier especie es admisible, resultando necesaria

cuando un documento escrito o no, atribuido a uno de los cónyuges, no fue
reconocido espontáneamente. Será procedente, por ejemplo, la pericia
grafotécnica para demostrar la autenticidad de documentos escritos, la
identificación pericial de la voz basada en la registro mecánico de las curvas de
vibración, amplitud e intensidad de ondas, etc.

Tratándose de pericias médicas o psiquiátricas sobre la persona de uno de los

cónyuges no será procedente la inspectio corporis compulsiva, pero la negativa
a someterse al examen puede constituir un elemento de apreciación al dictarse
la sentencia, según las circunstancias y los demás elementos de juicio
acumulados.

6.5 Inspección judicial.

Resulta importante la inspección judicial para determinar las condiciones de
vida de los cónyuges y el ambiente familiar, para la atribución definitiva de la
tenencia de los hijos menores.
6.6 Sucedáneos de los medios probatorios.

Los sucedáneos son auxilios establecidos por la ley o asumidos por el juez
para lograr la finalidad de los medios probatorios, corroborando,
complementando o sustituyendo el valor o alcance de éstos. En los procesos
de separación de cuerpos o de divorcio por causal son relevantes el indicio, la
presunción judicial y la conducta procesal de las partes.

Así, por ejemplo, si se alega la causal de toxicomanía y no se ha podido actuar

la pericia toxicológica, a fin de acreditar la drogadicción por la negativa de
someterse a la prueba, pero existen además reiteradas constancias e
investigaciones policiales y uniformes declaraciones de testigos referidas a
escándalos realizados en la vía pública bajo el influjo de sustancias
estupefacientes o de internamiento por haber sido encontrado consumiendo o
comprando droga en compañía de micro comercializadores conocidos por la
policía; estas circunstancias en conjunto adquieren significación de certeza por
cuanto clínicamente la drogodependencia constituye en sí mismo
personalidades anormales patológicas que, aunque no se califiquen de
psicopáticas, provocan desviaciones de conducta y peligrosidad
socioambiental, proclividad al delito y culminan en formas de demencia. La
toxicomanía, por otro lado, provoca trastornos permanentes, debido a la
subordinación física y síquica que experimenta la persona al uso periódico de
droga, que impiden la vida en común o la del cónyuge drogadicto con los hijos.
Tales circunstancias son, pues, indicios que conducen al juez a la certeza en
torno a un hecho desconocido relacionado con la controversia; además, la
conducta procesal de la parte que se negó a someterse a la prueba, denota su
falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios.

Otro caso se presentaría cuando se invoca al causal de abandono injustificado

del hogar conyugal. El juez puede presumir la injustificación del abandono si el
cónyuge abandonante no acredita los motivos de su alejamiento y no hay
indicios de provocación por parte del abandono, como cuando no se le permitió
el ingreso, cambiando el sistema de la cerrajería. Ello en razón a que está
implícito en nuestro ordenamiento civil que es injustificado todo incumplimiento
de los deberes conyugales, como presunción relativa.

6.7 Actuación de pruebas de oficio.

El artículo 194 del Código Procesal Civil señala que cuando los medios
probatorios ofrecidos por las partes sean insuficientes para formar convicción,
el juez, en decisión motivada e inimpugnable, puede ordenar la actuación de
los medios probatorios adicionales que considere convenientes. Atendiendo al
principio dispositivo y a la característica de los derechos comprendidos en los
procesos de separación de cuerpos y de divorcio por causal, la actuación de
pruebas de oficio no puede suponer una suplencia de la carga probatoria que
corresponde a quien afirma hechos que configuran su pretensión, ni afectar la
naturaleza de cada medio probatorio. En ese sentido, el juez puede disponer la
actuación de pruebas periciales adicionales; el reconocimiento o cotejo de
documentos privados escritos, simplemente ofrecidos o tachados; el
reconocimiento de documentos no escritos simplemente ofrecidos; una
inspección judicial. En cambio, no podrá disponer la declaración de parte ni la
de testigos; por exigir, además, para su actuación la previa presentación de los
respectivos pliegos que deben ser entregados por las partes. Téngase presente
que la norma procesal destaca que la insuficiencia está referida al valor
probatorio de cada medio -"para formar convicción"- y no importa carencia o
falta de medios probatorios que debieron ser ofrecidos oportunamente por las
partes para acreditar la causal invocada.

7. La conclusión del proceso.

De acuerdo con el Código Procesal Civil, la conclusión del proceso puede ser
sin declaración sobre el fondo (artículo 321) y con declaración sobre el fondo
(Artículo 322). El juez declarará concluido el proceso si durante su tramitación
se produce cualquiera de los casos previstos en el artículo 321 y los incisos 2,
4 y 5 del artículo 322.
7.1 Conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo.

En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal, tienen

particular relevancia las causales previstas en los incisos 1, 2, 3, 5 y 6 del
artículo 321 del Código Procesal Civil.

A. Sustracción de la pretensión del ámbito jurisdiccional.

Ella se produciría ante la eventualidad del fallecimiento de una de las partes

durante la tramitación. Si uno de los cónyuges fallece durante el proceso, no
operará la sucesión procesal y se habrá producido una sustracción de la
pretensión del ámbito jurisdiccional al desaparecer uno de los presupuestos de
la separación de cuerpos o de divorcios por causal: ello es, la subsistencia del
vínculo matrimonial.

B. Disposición legal que declare al conflicto de intereses como un caso

no justiciable.

Ella se presenta con la reconciliación de los cónyuges, producida durante la

tramitación. Si prospera una reconciliación entre los cónyuges durante el juicio,
el artículo 346 del Código Civil dispone el corte del proceso, esto es, la
conclusión del proceso sin declaración sobre el fondo, al evidenciarse la
restitución del estado normal del matrimonio y, por tanto, la no intención de
obtener el decaimiento o la disolución del vínculo.

C. Declaración de abandono del proceso.

Como estos procesos no se impulsan de oficio, la inactividad procesal de las

partes producirá que se declare el abandono del proceso, poniéndole fin sin
afectar la pretensión. Debe entenderse que, la previsión del artículo 351 del
Código Procesal Civil sobre los efectos del abandono del proceso (restricciones
al derecho de accionar, restitución de las cosas al estado anterior a la
demanda, extinción de derecho pretendido), está referida a la pretensión que
se sustentó en hechos pasados, tratados en el proceso abandonado, mas no a
la pretensión que, sobre hechos nuevos, puede motivar el inicio de un nuevo
proceso.

D. Caducidad del derecho pretendido.

Se presentaría cuando se verifiquen algunos de los supuestos de caducidad

previstos en el artículo 339 del Código Civil, aplicable tanto a la separación de
cuerpos como al divorcio. Tal caducidad vincula al derecho pretendido,
sustentado sobre hechos producidos en ese plazo, y no a aquellos hechos
posteriores que podrían fundar una nueva demanda.

E. Desistimiento del proceso y de la pretensión.

El desistimiento del proceso lo da por concluido sin afectar la pretensión, aún

cuando puede tener por resultado la caducidad del derecho pretendido.
Respecto del desistimiento de la pretensión, éste resulta procedente al no
suponer una disposición del derecho pretendido. Así si el cónyuge ofendido
perdona al ofensor durante el proceso, ese hecho supone la reanudación del
estado conyugal y, por tanto, la no continuación del proceso. Tal perdón
comprende los hechos en que se sustenta la pretensión y ello no impide que,
sobre la base de hechos nuevos, se pueda intentar una nueva demanda. No
hay disponibilidad del derecho al evidenciarse el mantenimiento del estado de
casados.

7.2 Conclusión del proceso con declaración sobre el fondo.

A. Declaración definitiva de fundada o infundada la demanda.

El objeto de la prueba en los procesos de separación de cuerpos o de divorcio

por causal está constituida por los hechos alegados como fundamentos de la
demanda, y en su caso, de la reconvención.

Por tanto, debe probarse que el cónyuge ha incurrido en alguna de las

causales legales para declarar, en su caso, fundada o infundada la demanda.
Sin embargo, pueden presentarse los siguientes casos:

A.1 Calificación de la causal.

Es posible que, en la demanda, el actor haya calificado indebidamente, desde

el punto de vista jurídico, la causal que invoca; así, califica de adulterio lo que,
a través de la descripción de los hechos, no es sino una injuria grave. Si la
prueba corrobora los hechos descritos en la demanda, el juez hará lugar a ésta,
calificando adecuadamente la causal que apareció descrita en ella, aunque
indebidamente denominada, en virtud del principio iura novit curia recogido en
el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Civil. Lo expuesto,
también es pertinente para la reconvención.

A.2 Hechos nuevos y causales nuevas.

Los hechos nuevos son los ocurridos después de promovida la demanda o la

reconvención y que pueden constituir causales de divorcio o de separación de
cuerpos. El Código Procesal Civil, en su artículo 429, indica que, después de
interpuesta la demanda, sólo pueden ser ofrecidos los medios probatorios
referidos a hechos nuevos y a los mencionados por la otra parte al contestar la
demanda o reconvenir.
En los procesos de separación de cuerpos o de divorcio por causal debe
admitirse la alegación de nuevos hechos, aún cuando configuren causales
distintas de las invocadas al promover la acción, sobre la base de considerar
que los deberes matrimoniales subsisten en su integridad hasta que se dicte la
sentencia que declare fundada la demanda, de manera que sus violaciones
durante la sustentación del proceso también deben ser tenidas en cuenta al
sentenciar.

A.3 Hechos no alegados en la demanda pero que surgen de la prueba.

Corresponde aplicar en los procesos de separación de cuerpos o divorcio por

causal, los principios que rigen las litis contestatio en el proceso civil. En tal
virtud, no es posible dictar sentencia que declare el decaimiento o disolución
del vínculo matrimonial sobre la base de hechos que en ninguna forma fueron
aludidos en la demanda y reconvención ni invocados como hechos nuevos. Ello
en razón a que la producción de la prueba sobre un hecho sin dar ocasión a la
contraparte de presentar a su vez la prueba de descargo -la cual, en muchos
casos, puede destruir a aquélla- no sólo viola los deberes procesales de
lealtad, probidad y buena fe, hoy consagrado legalmente, sino que elimina la
igualdad de los litigantes y la garantía constitucional de la defensa en juicio,
pues si el hecho no es invocado oportunamente, el acusado no puede prever la
necesidad de ofrecer la contraprueba.

B. Conciliación.

Las partes pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del

proceso, siempre que trate sobre derechos disponibles y el acuerdo se adecue
a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. En tal sentido y toda vez que el
estado de familia es indisponible, en los procesos de separación de cuerpos o
de divorcio por causal es improcedente una conciliación si su contenido
representa la consecución de la finalidad del proceso sin la necesaria sentencia
judicial. Ello se comprueba, en la realidad del Distrito Judicial de Lima, cuando
el juzgador propone a los cónyuges conciliar, convirtiendo la pretensión de
divorcio por causal en una de separación convencional, definiendo en ese
momento el contenido del convenio respectivo; amparándose equívocamente
en el deber de considerar el interés superior del niño, como si fuera un principio
que puede primar sobre el derecho al debido proceso. No sólo esta fórmula
conciliatoria es improcedente por tratarse de derechos indisponibles, sino y
sobretodo lo es por afectarse el debido proceso al "sumarisar" un proceso que
es de conocimiento y desconocer que la pretensión de divorcio por causal
involucra a ésta, por lo que la conversión sólo puede ser en una separación de
cuerpos por causal.

En cambio, no es objetable si los cónyuges en procesos de divorcio, sin llegar a

reconciliación, acuerdan un lapso de espera para intentar el avenimiento. Sin
embargo, la conciliación si puede ser procedente para reglamentar el ejercicio
de algunos derechos emergentes del estado de familia sin lesionar su esencia,
como lo referido a la tenencia de los hijos, el régimen de visitas, el monto de la
pensión alimenticia para hijos y a favor de los cónyuges, la atribución de la
casa conyugal, etc., sin perjuicio de la facultad del juez de observar u objetar el
acuerdo por atender al interés familiar.

C. Allanamiento y reconocimiento.
El demandado puede expresamente allanarse al petitorio o reconocer la
demanda si el conflicto de intereses comprende derechos disponibles. En tal
virtud, es improcedente la aceptación de la pretensión (el allanamiento) y la
admisión de la veracidad de los hechos expuestos en la demanda (el
reconocimiento) sobre la causal invocada de separación de cuerpos o de
divorcio, por ser indisponible el estado de familia. En cambio, es procedente el
allanamiento o el reconocimiento sobre las pretensiones relativas a los
derechos y obligaciones de los cónyuges o de éstos para con los hijos. En
estos casos, debe procederse conforme a lo dispuesto en el artículo 333 del
Código Procesal Civil.

D. Transacción judicial.
Sólo los derechos patrimoniales pueden ser objeto de transacción. En tal
sentido, es improcedente la transacción sobre el estado de familia o sobre los
derechos extrapatrimoniales que de él emanan. Por ello, será nula la
transacción que pretenda hacer lugar a la separación de cuerpos o al divorcio.
En cambio, será válida la transacción sobre derechos patrimoniales
emergentes del estado de familia, como, por ejemplo, la fijación del monto de la
ensión alimenticia para uno de los cónyuges y los hijos.

E. Renuncia.
En principio, las acciones de estado de familia son irrenunciables, puesto que
lo es el estado en sí mismo. Sin embargo, es posible renunciar al derecho de
accionar por la separación de cuerpos o divorcio cuando ya se han producido
los hechos que facultan a ejercerla, pues nada obsta para que el cónyuge
ofendido perdone al ofensor. En cambio, no es admisible renunciar a interponer
recurso contra las resoluciones que, pronunciándose sobre el fondo, ponen fin
al proceso, salvo, como se indicó, el perdón del cónyuge ofendido.
8. Los medios impugnatorios.

Contra la sentencia que pone fin a la instancia cabe recurso de apelación y

contra la expedida por la Corte Superior sólo procede el pedido de aclaración o
corrección, en su caso.

Respecto de la apelación, la Corte Superior sólo podrá integrar la sentencia de

primera instancia en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la
parte considerativa (artículo 370 del Código Procesal Civil). Ello resulta
aplicable para las pretensiones autónomas acumuladas al proceso de
separación de cuerpos o de divorcio por causal y sobre las cuales la ley exige
el pronunciamiento judicial. En consecuencia, sin de la parte considerativa no
aparezca la fundamentación, no procede la integración y deberá declararse
nula sentencia de primera instancia al no haberse resuelto todos los puntos
controvertidos.

Con relación a la consulta, cabe distinguir su procedencia o no en el supuesto

de separación de cuerpos y en caso de divorcio por causal. Respecto de la
separación de cuerpos por causal, no procede la consulta de la sentencia de
primera instancia no apelada, por cuanto, el Código Procesal Civil ha derogado
expresamente el Decreto Legislativo 310, norma que disponía la consulta para
ese caso y no existe otro dispositivo legal que la contemple. En cambio, la
sentencia de divorcio por causal no apelada debe ser consultada, por así
establecerlo el artículo 359 del Código Civil, norma no derogada. Ello
concuerda con el artículo 408, inciso 4, del Código Procesal Civil: procede la
consulta en los casos señalados en la ley.

Al respecto, la consulta tiene por objeto verificar respecto de la pretensión

principal la existencia o no de errores in procedendo, esto es vicios de
procedimiento, o errores in iudicando, esto es apreciaciones equívocas al
momento de calificar la causal. En tal sentido, las pretensiones accesorias
resueltas en primera instancia, sujetan sus efectos a lo que resuelva la consulta
de la pretensión principal; no afectando ello, a las pretensiones autónomas
acumuladas al proceso, cuyas decisiones seguirán vigentes si la consulta
desaprueba la pretensión de separación de cuerpos o de divorcio por causal.
Contra la sentencia expedida por la Corte Superior procede, además del pedido
e aclaración o corrección, en su caso, el recurso de casación por las causales a
que se refiere el artículo 386 del Código Procesal Civil. Como se sabe, este
recurso sólo tiene por finalidad la correcta aplicación e interpretación del
derecho objetivo.

Fuente: http://dike.pucp.edu.pe/?civ#DF

1. Introducción 
2. Conciliación
 3. Antecedentes históricos.
4. La conciliación en la doctrina
5. Clases
6. Conciliación extrajudicial
7. Oportunidad de la conciliación
8. Formalidad de la conciliación
9. Audiencia de conciliación
10. Efectos de la conciliación
11. Suscripción de actas
12. Centros de conciliación
13. Allanamiento y reconocimiento
14. Reglas del allanamiento
15. Cuestiones de terminología y metódicos
16. Caracteres del allanamiento
17. Transacción judicial

http://www.ilustrados.com/publicaciones/EpyAkZkVukDVyyIktA.php

INTRODUCCIÓN 

El presente trabajo tiene por finalidad principal la máxima difusión de los

mecanismos de defensa técnica de las partes para dar por concluido un
proceso, es decir dar a conocer cuales son las formas especiales de conclusión
de un proceso civil que reconoce y es así que tenemos a la conciliación, el
allanamiento y el reconocimiento, la transacción judicial, el desistimiento del
abandono; que se rigen a partir de los Art. 323 al Art. 354 de la C.P.C.,
cumpliendo con nuestra labor de divulgación en que nos encontramos
mediante la realización del presente trabajo creemos que es de interés general
el conocimiento de todas las normas legales pertinentes de este tema.

Estas formas especiales de conclusión del Proceso Civil, no son formulas

nuevas para nuestro tiempo ya que el abandono, el reconocimiento y el
desistimiento son figuras procésales ya reconocidas por el anterior Código
Civil. La revolución que impulsa el nuevo Código con las figuras como la
conciliación (Ya sea judicial o extra judicial) y la transacción (también permitida
en los judicial y en lo extra judicial) que es concebida según algunos autores
como un Contrato por la existencia de concesiones reciprocas y por su objeto
que versa solo en cuanto a Derechos Patrimoniales.  

    I.   FORMAS ESPECIALES DE CONCLUSIÓN DEL PROCESO CIVIL

1)   CONCILIACIÓN

El Código Procesal Civil conceptúa las formas especiales de conclusión del

proceso, tales como: Conciliación, allanamiento y reconocimiento, transacción
judicial, desistimiento y abandono.

a)    ETIMOLOGÍA

Etimológicamente proviene de la palabra "Conciliare", voz latina que quiere

decir componer, ajustar los ánimos de quienes están opuestos entre sí.
También se afirma que el verbo proviene del latín "Conciliato", que significa
composición en ánimos en diferencia.

 Conciliar significa el avenimiento de intereses contrapuestos de dos o más

personas, que sostienen posiciones distintas.

 b)    CONCEPTO

El articulo III del Titulo Preliminar del Nuevo Código Procesal Civil señala que
"El Juez deberá atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurídica, haciendo efectivos los derechos sustanciales y que su finalidad
abstracta es lograr la paz social en justicia.

El surgimiento de un conflicto genera una serie de emociones, de malas

percepciones y errores en la comunicación, emociones tan fuertes que
conllevan aun ambiente de violencia. Estas son reguladas a través de técnicas,
que evitan, sino la violencia, la reacción ante ella; las malas percepciones son
discutidas a través de los terceros facilitadores, mejorando la comunicación y
evitándose los malos entendidos, permitiendo que las partes entiendan el
mensaje trasmitido por su contraparte y viceversa. Este proceso de
comprensión de la parte humana de todo conflicto se realizada a través del
proceso conducido por el Juez.

Debajo de toda pretensión o posición jurídica, existe interés y/o deseos que
motivan a las partes a decidirse por dicha postura. Son estos intereses
comunes o diferentes los que pueden servir de base para un acuerdo que
beneficie a ambas, el Juez no podría amparar la demanda y además con la
renuncia del derecho que sustenta la pretensión, se da por concluido el
proceso.

Por el Juzgamiento anticipado, el Juez pronuncia resolución pronunciándose

sobre el fondo de la controversia, en determinados casos y que se encuentran
previstos expresamente en la Ley. En este caso, se evita el recorrido del
proceso por todas las etapas y se logra un justicia inmediata con la paz social.
En cambio con la conclusión anticipada del proceso, el Juez también pronuncia
Resolución Judicial, pero no se pronuncia sobre el fondo de la controversia.

c)    ANTECEDENTES HISTÓRICOS.

La Conciliación, como toda Institución procesal ha sufrido una evolución

progresiva y se viene perfeccionando como una forma mas eficaz de término a
un conflicto de intereses, promovido o por promoverse.

En su evolución histórica, en el Derecho Romano encontramos la Ley de las XII

Tablas, donde lo que convienen las partes tiene una fuerza obligatoria.
Comentando el Derecho Romano, Ciceron trata de las ventajas de transacción,
recomendando la avenencia de los que son parte en la controversia, hasta
sacrificar algo del propio derecho, lo que consideró liberal y provechoso.

En la antigua China, encontramos la mediación, como el mejor medio para

resolver las desavenencias; ya que según Confucio, la persuasión moral y el
acuerdo de las partes era uno de los mejores medios para lograr una solución
optima, sin recurrir a la coacción. La mediación alcanzó una gran importancia
en la autodeterminación y en la solución de los diferentes conflictos de
intereses.

En las costumbres japonesas encontramos muy arraigada la conciliación y la

mediación para la solución de las desavenencias personales, y que fueron
aprobados en la legislación antes de la segunda Guerra Mundial.

En muchos pueblos de África, ha existido como una costumbre reunir en

Asambleas o Juntas de vecinos, como uno de. los medios de dar solución a las
desavenencias interpersonales. Estas Asambleas o Juntas de Vecinos se
caracterizaban, por que cualquier interesado o vecino podía convocarla, donde
una persona de mayor consideración o autoridad, actuaba como mediador, a
fin de ayudar a resolver los conflictos de las personas interesadas, como un
medio de cooperación con la colectividad. En estos casos se aceptaba la
conciliación, como un medio de solución de los conflictos, pero sin acudir al
Juez y tampoco existían sanciones.

Desde que el hombre vive en sociedad, se recurrió a la mediación, donde los

jefes de familia patriarcales o matriarcales ofrecían su sapiencia, para dar
solución a los conflictos surgidos entre los miembros de su familia.

En España se puede señalar como antecedente de la conciliación, una

Instrucción o comunicación dirigida a los corregidores de 15 de mayo de 1788,
donde se les ordena que eviten, en cuanto de ellos dependiera y les fuera
posible, los pleitos procurando la avenencias entre las partes, con el fin de que
compusieran amistosa y voluntariamente. Para lograr esta finalidad los
funcionarios debían recurrir a la persuasión y no dando por terminado, su
intento sino después de emplear todos los medios persuasivos cuando
encontrasen completamente irreconciliables y muy enconados los ánimos de
los litigantes.

En la ley de 3 de junio de 1821, en España, se estableció que los alcaldes

debían presidir los juicios llamados de conciliación; trámite indispensable y
obligatorio para iniciar todo proceso y con este carácter pasó a la ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855, correspondiendo su aplicación a los jueces de
paz.

Es en la época moderna en el Siglo XVIII con la Revolución Francesa, donde la

Conciliación se generaliza; ya que en dicha revolución por medio de la ley del
24 de agosto de 1790, se estableció, que no se admitiría demanda alguna sin
previo intento de conciliación, que a estas conciliaciones no podía concurrir
curiales o apoderados. El Código de Procedimiento Civil de 1806 de Napoleón,
conservó la conciliación como obligatoria. 

d)    LA CONCILIACIÓN EN LA DOCTRINA

En la doctrina ha existido y existe discusión con relación a las ventajas de la

conciliación, especialmente hasta el siglo pasado. Muchos tratadistas y
estudios del Derecho Procesal le negaron al Estado, la facultad de procurar la
conciliación de los intereses privados, fundamentando esta posición, que el
único Juez de esos intereses es su propio dueño. Además afirmaban, que el
Estado no puede procurar transacciones en materia de justicia, por que existe
sacrificio para una de las partes.

Otros estudios del Derecho procesal, más bien consideraban que la

conciliación sirve al Estado, por cuanto es un medios de resolver las
controversias sin desgaste de la actividad jurisdiccional, siempre y cuando
cumplan ciertas condiciones: a) que sea voluntaria y no obligatoria; b) que el
Juez conciliador sea distinto del que debe decir el conflicto que ha de
promoverse si casa la Conciliación.

La filosofa que ha inspirado la Conciliación, ha estado sobre la base de que las

mismas partes sean los que resuelven el conflicto mediante la auto
composición, en forma pacífica, con la ayuda de un tercero que podía ser una
persona natural o un centro de conciliación y aun el mismo Juez en algunos
casos. En la conciliación es el tercero quién asiste a las partes y les ayuda a
buscar una solución al conflicto proponiendo fórmulas de arreglo; pero que
estas fórmulas no son obligatorias a las partes.
En la doctrina y en nuestra legislación se considera a la conciliación, como un
modo anormal y autónomo de conclusión de los procesos.

Hugo Alsina, refiriéndose a la conciliación, afirma que no importa una

transacción, aunque esta puede ser a veces la consecuencia de aquella.

Podettí, expresa, que la conciliación no se refiere al derecho que ampara la

pretensión o la resistencia, sino al efecto de hecho de ambas posiciones. El
que concilia no renuncia a un derecho subjetivo, acepta o reconoce que los
hechos en los cuales se funda la pretensión eran equivocados o exagerados
haciendo posible un reajuste de lo pretendido.

Ayarra Garay, sostiene que la diferencia fundamental que existe entre la

conciliación y la transacción reside en las circunstancias de que mientras esta
última solo cabe en materia de intereses pecuniarios.

Colombo aclara que otorgue a la institución depende el grado de deslinde entre

la conciliación propiamente dicha y las figuras de transacción, allanamiento,
desistimiento, etc.

Palacio, afirma que si cabe de hablar de conciliación como un medio anormal

autónomo de terminación de los procesos, solo puede serlo en el sentido de
que ella supone . la iniciativa y la intervención del juez en la celebración del
acto. Respecto a su contenido, considera que la conciliación es susceptible de
participar, eventualmente, de las características de los restantes modos
anormales de conclusión del juicio, pues mediante ella las partes concretar un
desistimiento, una transacción o un allanamiento o una figura compleja que
presente, al mismo tiempo notas comunes a esas Instituciones.

Carlo Carli, dice: que la conciliación es el negocio jurídico procesal, mediante el

cual las partes con la presencia del Juez, ponen fin a un proceso. auto
componiendo el litigio y dando nuevos fundamentos a su respectiva situación
jurídica.

La mediación consiste en que el tercero se limita a acercar a las partes, los que
buscan directamente el arreglo de sus controversias. En cuanto a la mediación
los tratadistas Folberg y Taylor. Definen, como el proceso mediante el cual los
participantes, con la asistencia de una persona o personas naturales aíslan
sistemáticamente los problemas en disputa, con el objeto de encontrar
opciones, considerar alternativas y llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a
sus necesidades. La mediación ayuda a reducir los obstáculos de
comunicación entre los participantes, para lograr un acercamiento, con
alternativas de solución de los conflictos de intereses.

En la doctrina moderna se puede destacar como importantes, las dos

siguientes:

La distinción entre la relación jurídica, que se constituye y desarrolla entre las

partes y el Órgano Jurisdiccional; esto es la elación jurídico procesal, que se
sustenta en la Teoría del Proceso : Como relación jurídico procesal.

La relación jurídico material o sustancial, que existe entre as partes, sobre el

cual versa el litigio o conflicto de intereses, le la contenido al proceso y que
debe ser materia del pronunciamiento de fondo en la sentencia. 

e)    CLASES

e.1)Conciliación Judicial

La conciliación en la justicia moderna ofrece una de las formas más eficaces de

dar solución, justa, equitativa e imparcial a todo conflicto de intereses y nuestro
país se coloca a la vanguardia, dándole una orientación más científica y dentro
de una serie de garantías procésales.

La conciliación en el Código Procesal Civil, está regulada como una institución

autónoma e independiente y como una forma especial para dar solución a los
conflictos de intereses dentro el proceso, en base a citación a pedido de parte o
de oficio en una audiencia especial. También esta regulado como parte
integrante de todos los procesos contenciosos; ya que es una de las formas
mas eficaces de conclusión del proceso en trámite.
Si en nuestro proceso, la conciliación está se interpreta como un acto procesal,
puede colegirse una finalidad clara y precisa, alcanzar un consenso o
avenimiento de las partes en sus exigencia contrarias en las pretensiones
controvertidas, sin necesidad de haber agotado una instancia judicial, que

generalmente es fatigosa y larga y que no responde a la exigencia de lograr la

tutela jurisdiccional con paz social.

La conciliación en nuestro país, ha estado regulado desde el Reglamento de

Juzgados de Paz vigente desde agosto de inicios de la vida Republicana, en la
Ley de enjuiciamiento 1854, en las diferentes Leyes Orgánicas del Poder
Judicial, el Código de Procedimientos Civiles de 1912 en los cobros de
alimentos con modificaciones introducidas en dicho Código y especialmente en
los procesos agrarios, laboral. En estos procesos, la conciliación estuvo
normado como parte de los diferentes procesos. En la nueva ley procesal, se
regula como una institución procesal, autónoma y podía utilizarse citando a una
audiencia especial, ya sea a pedido de parte o de oficio y también dentro el
trámite de los procesos judiciales, como una forma de conclusión de la
controversia en trámite.

En realidad la conciliación Judicial dentro del proceso, no es el acuerdo de las

partes, con concesión o renuncia de derechos, que se homologa por el Juez, y
da por concluido el proceso. En el Art. 326 el Código Procesal Civil regula la
audiencia como una institución autónoma, con un procedimiento especifico,
que tiene por objeto dar fin al proceso promovido.

Afirmaba Piero Calamandrei, que la conciliación por órganos públicos que

resuelven controversias entre particulares, es un caso típicamente de la
administración publica.  

e.2) CONCILIACIÓN EXTRAJUDICIAL

A la conciliación prejudicial, se le llama también

"Extrajudicial", por que se produce antes de promover el proceso. En esta
forma de conciliación es en base a fórmulas compositivas, a través de
mediadores o conciliadores, designados por las partes de común acuerdo.

La intervención de un tercero no tiene carácter jurisdiccional, ya que no

interviene el Estado y más bien es un mero procedimiento voluntario, que trata
de atenuar posiciones extremas, procurando encontrar una auto composición.
En esta forma de conciliación la solución del conflicto de intereses depende
siempre de la voluntad de las partes y no de las fórmulas que proponga el
mediador.

En la conciliación extrajudicial, existe un tercero, que pone sus buenos oficios y

que tiende a un acercamiento entre las partes. El conciliador tiene una
actividad ofertando proposiciones de arreglo, que las partes pueden o no
aceptar.

La conciliación extrajudicial se legisló en España, como un presupuesto de

admisibilidad de la demanda, hasta que 1984, al reformarse la Ley de
Enjuiciamiento Civil, se reglamento en forma definitiva. En Francia, también se
estableció la conciliación, previo al proceso, pero posteriormente fue
aboliéndose progresivamente.

Esta forma de conciliación es un tema polémico, unos consideran que es un

obstáculo para promover el proceso y otros sostienen que presta una serie de
beneficios, especialmente evita el desgaste judicial en la solución de conflictos
de interés. 

f)    OPORTUNIDAD DE LA CONCILIACIÓN

De acuerdo a lo prescrito en el Art. 323 del Código Procesal Civil, "Las partes
pueden conciliar su conflicto de interés en cualquier estado del proceso,
siempre que no se haya expedido sentencia en segunda Instancia".

Lo anteriormente expuesto concuerda con la norma sustantiva que en su

articulo 346, dice:
"Cesan los efectos de la separación, por reconciliación de los cónyuges. Si la
reconciliación se produce durante el juicio, el Juez manda cortar el proceso. Si
ocurriere después de la sentencia ejecutoriada, los cónyuges lo harán presente
al Juez dentro del mismo proceso".

"Tanto la sentencia como la reconciliación producida después de ella, se

inscriben en el registro personal".

"Reconciliados los cónyuges, puede demandarse nuevamente la separación

sólo por causas nuevas o recién sabidas. En este juicio no se invocarán los
hechos perdonados, sino en cuanto contribuyan a que el Juez aprecie el valor
de dicha causa". (Ver los artículos de la Ley Orgánica del Poder Judicial 56, 64,
67 Inciso 7. y 293) 

g)    FORMALIDAD DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación puede presentarse:

 -              Ante el Juez del proceso en la audiencia de conciliación.

-              Ante el Juez del proceso cuando la convoca de oficio

-              Cuando la solicitan las partes.

 El Juez no es recusable por las manifestaciones que pudiera formular en esta
audiencia.

h)    REQUISITOS DE FONDO DE LA CONCILIACIÓN

El juez aprobará la conciliación que trate sobre derechos disponibles, siempre

que el acuerdo se adecue a la naturaleza jurídica del derecho en litigio. 

i)    AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN

·        "Presentes las partes, o sus apoderados o representante con capacidad

para ello, el Juez escuchará por su orden las razones que expongan. De
inmediato propondrá la fórmula de conciliación, que su prudente arbitrio le
aconseje. También puede disponer la suspensión de la audiencia y su posterior
reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días".

·        Si la fórmula conciliatoria fuese aceptada, se anotará en el Libro de

Conciliaciones que cada órgano jurisdiccional llevará al efecto, dejándose
constancia en el expediente. Si la propuesta no es aceptada, se extenderá acta
describiéndose la fórmula planteada, mencionándose además la parte que no
prestó su conformidad a la misma.

·        Si la sentencia otorga igual o menor derecho que el que se propuso en la

conciliación y fue rechazada, se le impone al que la rechazó, una multa no
menor de dos ni mayor de diez Unidades de Referencia Procesal, salvo que se
trate de proceso de alimentos, en cuyo caso el Juez puede reducir la multa en
atención al monto demandado y al que se ordena pagar en la sentencia. De
acuerdo con lo que prescribe el Art. 326 del Código Procesal Civil.

j)    CONCILIACIÓN Y PROCESO

a)         Aceptada por las partes la propuesta conciliatoria del Juez, si versa
sobre todas las pretensiones propuestas, éste declarará concluido el proceso.

b)         Si la conciliación recae sobre alguna de las pretensiones o se refieren a

alguno de los litigantes, el proceso continuará respecto de las pretensiones o
de las personas no afectadas con la conciliación.

En estos casos debe tenerse en cuanta las disposiciones que regulan el litis
consorcio y la participación de terceros en el proceso.

Son efectos jurídicos de la Conciliación Judicial de cosa Juzgada.

k)    EFECTOS DE LA CONCILIACIÓN

La conciliación surte el mismo efecto que la sentencia que tiene autoridad de

cosa juzgada. (Art. 328 del Nuevo Código Procesal Civil).
En consecuencia, la conciliación es una medida saneadora que en un momento
dado, un Juez con amplias facultades puede dictar, respecto de presupuestos
procésales, representación, y en general, regularidad en los procedimientos.

l)    SUSCRIPCIÓN DE ACTAS

El acta de la audiencia de conciliación lo suscriben, el Juez, el Secretario del

Juzgado, y todos los que intervinieron en dicha diligencia judicial.

 La conciliación en general es una institución, que ha evolucionado en el

Derecho procesal con una tendencia definida, la solución de los conflictos de
intereses, en base a un acercamiento de las partes, con intereses opuestos. Es
polémico este tema, ya que muchos estudiosos del derecho procesal
sostienen, que las panes son el único Juez para los intereses individuales y con
la conciliación judicial se sacrifica los derecho de éstos. La mayor parte de
autores, sostienen que la conciliación sirve al Estado, como un medio para
resolver las controversias sin desgaste de la actividad judicial.

De todo lo expuesto sobre la conciliación, se desprende que en esta institución

procesal requiere de la concurrencia de una serie de elementos, para su eficaz
aplicación; esto es, más que el procedimiento previsto en la ley, depende de las
personas que intervienen, esto es el ánimo de acercamiento, de las habilidades
que se emplee por el Juez conciliador, con un dominio de la interpretación de
los intereses contrapuestos, la búsqueda de las fórmulas de conciliación y
sobre todo su conducta imparcial y el don de persuasión y la colaboración de
los Abogados que intervienen, desde el punto de vista, ético, profesional,
humano y el servicio que prestan a la paz social en justicia. 

m)    CENTROS DE CONCILIACIÓN

Estas entidades forman parte de la Junta Nacional de Centros de Conciliación,

que es una persona jurídica de Derecho privado, que se constituyen por
Escritura Pública, se inscriben en Registros Públicos y se rigen por sus
estatutos.
Los centros de conciliación tiene por objeto ejercer la acción conciliadora de
conformidad con la ley 26872. Pueden sustituir centros de conciliación, las
personas jurídicas de derecho público o derecho privado, sin fines de lucro y
que tengan finalidad el ejercicio de la función conciliadora.

Para el funcionamiento y aprobación de los centros de reconciliación, deben

adjuntar a su solicitud, suscrita por su representante legal, la siguiente
documentación:

a)         Los que acrediten la existencia de la institución.

b)         Los documentos que acrediten la representación.

c)         Reglamenté del Centro.

d)         Relación de conciliadores. (Art. 27).

 En los centros de Conciliación debe haber por lo menos un do que supervise la
de los acuerdos conciliatorios (Art. 29). 

 2)   ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO

a)    CONCEPTO

El allanamiento es, según lo ha explicado claramente Alcalá Zamora, una figura

auto compositiva unilateral de solución de los litigios. El allanamiento como
forma auto compositiva se caracteriza porque la parte resistente del litigio
despliega una actividad tendiente a resolver su conflicto. La actividad que
despliega el resistente en el litigio, en ese caso radica en consentir el sacrificio
del interés propio en beneficio del interés ajeno. Así pues, como figura auto
compositiva, el allanamiento implica una actividad que realiza el demandado en
el proceso, actividad por la cual da solución al conflicto en que él era parte
resistente y se convierte en parte sometida. Es conveniente dejar asentado que
el allanamiento como actitud de sometimiento no siempre implica
reconocimiento del demandado, respecto a la fundamentación de la pretensión
del actor.
Briseño Sierra explica que el allanamiento es una "Figura doblemente
interesante, primero porque implica un instar. sin resistencia procesal ni
sustantiva y después, porque siendo un acto procesal, tiende a dar muerte al
proceso".

a.1) ALLANAMIENTO Y RECONOCIMIENTO

Son expresiones que se utilizan, por lo general con un valor equivalente.

Explicando estas figuras jurídicas, Sentis Melendo, afirma: "La voz allanamiento
representa un acto que predomina la voluntad; la VOZ reconocimiento, por el
contrario, expresa un acto en el que predomina la inteligencia. Por el
allanamiento entiende el sometimiento a la pretensión del actor; por el
reconocimiento habría que entender la aceptación de los fundamentos o de la
razón de la pretensión.

Es la manifestación hecha por el demandado, al contestar la demanda o en

cualquier momento antes de la Sentencia en Primera Instancia, reconociendo
el derecho pretendido por el demandante.

En el Art. 330 el Código Procesal Civil, restablece: "El demandado puede

expresamente allanarse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el
Auxiliar Jurisdiccional". En el primer caso, acepta la pretensión dirigida contra
él; en el segunda caso o sea en el reconocimiento, además de aceptar la
pretensión, admite la veracidad de los hechos expuestos en la demanda y los
fundamentos jurídicos de ésta.

En el allanamiento hay un pronunciamiento expresión acerca de la pretensión

del actor, para aceptarla expresamente. Cuando se produce el allanamiento, el
Juez no entra en el análisis ni valoración de los hechos, sino que dicta
sentencia.

El allanamiento es un acto procesal con efectos inmediatos sobre el derecho

material pretendido. El allanamiento solo puede versar sobre derechos
renunciables y donde no estén presentes el orden público o las buenas
costumbres. 
b)    REGLAS DEL ALLANAMIENTO

b.1)EN CUANTO A LAS PERSONAS

Que pueden convenir en la demanda, no existen dificultades cuando el propio

demandado capaz se allana a la demanda. Pero cuando lo hace una persona
en nombre y representación de otra, deben distinguirse los requisitos que
exigen: a) Al apoderado no pueden convenir en la demanda, sino en el caso
que le hayan concedido expresamente esta facultad (Art. 75 del Código
Procesal Civil), pues se trata de atribución comprendida entre las facultades
especiales del mandato; b) Los representantes legales de menores incapaces,
sólo pueden allanarse, mejor dicho, para que tenga eficacia su allanamiento,
debe estar aprobado mediante las formalidades establecidas para la
transacción relativa a bienes de menores e incapaces (Art. 1312 del Código
Civil). En su articulo 1307 dice: Los representantes de ausentes o incapaces,
pueden transigir con la aprobación del Juez, quien para este efecto oirá al
Ministerio Público y al Consejo de Familia cuando lo haya. y lo estime
conveniente; c) Los representantes del Estado y de las Corporaciones Oficiales
sólo pueden allanarse mediante la aprobación expresa por el Gobierno o la
Corporación.

  b.2) EN CUANTO AL OBJETO

Cuando el objeto del allanamiento tiene que ser total, tiene que abarcar el
hecho y el derecho alegados por el demandante. El allanamiento sólo limitado
a los hechos, producirá las causas de puro derecho, que sólo elimina la
recepción de la causa o prueba, pero no da por terminada la controversia, la
que queda expedita para sentencia. Por otra parte el allanamiento obliga
necesariamente a la decisión del Juez a favor del actor, si se trata de bienes
disponibles, lo que no sucede en la causa de puro derecho, Hay que tener en
cuenta que el allanamiento debe referirse a los derechos privados
renunciables. Esto significa que el allanamiento no es suficiente para producir
una sentencia favorable cuando se trata de cuestiones de orden público o
contra las buenas costumbres. Así las acciones sobre declaración de bien
propio de uno de los cónyuges, cambio de nombre, divorcio, etc., no pueden
ser declaradas fundadas por el simple mérito del allanamiento del demandado.
b.3) EN CUANTO A LA FORMA

En cuanto a la forma, el allanamiento debe ser incondicional, esto es, que no

se admite sino convenir en la demanda en forma absoluta. Sólo así se puede
producirla sentencia de conformidad con el allanamiento. En general, todos los
actos procésales son incondicionales puros.

En la práctica procesal, todo recurso de allanamiento antes de proveer se debe

legalizar la firma, esto significa, que quien ha suscrito un recurso, se ratifica en
su firma, ante el secretario de la causa. Ya que la procesal prescribe sobre la
legalización, es muy importante hacerlo porque esto le da mayor autenticidad. 

c)    CUESTIONES DE TERMINOLOGÍA Y METÓDICOS

Debemos hacer una diferenciación de la terminología para que no haya

confusión en que incurre la doctrina y la legislación respecto del allanamiento.

Conforme lo estipula el Art. 330 que establece: "El demandado podrá allanarse
a la demanda...." conceptuando esta terminología comúnmente admitida,
carente de precisión: el demandado no se allana a la demanda, acto procesal
complejo que inclusive puede contener enunciados erróneos, falsos o lesivos
del honor del demandado, sino que se somete a la pretensión contenida en la
demanda, es decir, a lo que el acto peticionó, por medio de la demanda.

Conviene advertir, que como el allanamiento implica en cierto sentido una

renuncia de derechos, sólo debe aceptarse tal actitud, tratándose de derechos
renunciables y no en los casos de derechos irrenunciables o indisponibles.

El tratadista Couture hace una interesante distinción entre lo que se denomina

"allanamiento ala pretensión procesal" y "allanamiento a la pretensión material",
pues, en su opinión, el primero consiste en la conformidad del demandado con
la petición contenida en la demanda, mientras que el segundo consiste en la
sumisión a la exigencia del reclamante. Explicando su posición existen dos
formas de allanamiento: El demandado se somete a lo pedido por el actor de la
demanda, en el sentido de no oponerse a que se dicte una sentencia que le
sea favorable; se allana a que se fije plazo para el cumplimiento de la
obligación, o el demandado cumple el acto jurídico debido a lo que se le
reclama.

Sin embargo, esta disposición aparte de no ser clara, contiene un nuevo motivo
de confusión metódica, pues el allanamiento solamente tendrá sentido desde el
punto de vista procesal, extra procesal, habrá cumplimiento de la obligación o
un negocio jurídico de determinación o fijación.

d)    DIFERENCIAS CON OTRAS FIGURAS PROCÉSALES

Al enunciar que el allanamiento consiste en el sometimiento a la pretensión del

actor, se ha insinuado una nota diferente que la distingue de otras figuras
procésales.

 d.1) ALLANAMIENTO Y ACATAMIENTO

El allanamiento es concedible en cualquier estado de la causa anterior a la

sentencia, como lo prescribe el Art. 331 del Código Procesal Civil, pues con
posterioridad a ella,, la pretensión del actor ha sido desplazada por la
declaración judicial del derecho; no es correcto sostener que el vencido se
allane a la sentencia, sea porque no interponga recursos admitidos por la Ley,
o porque desista de ellos, o porque expresamente y acepte la sentencia, pues
en cualquier de esos casos, lo que existe es una declaración de voluntad de
someterse a la sentencia o a la pretensión es igual al acatamiento.

d.2) ALLANAMIENTO Y CONFESIÓN

La confesión judicial debe entenderse como el reconocimiento que hace

cualquier parte, respecto de hechos que le son propios y que puedan ser
perjudiciales; dicho reconocimiento para ser judicial, debe hacerse dentro del
proceso y ante el Juez competente, mientras el allanamiento es el
sometimiento del demandado a las pretensiones del actor. La confesión y el
allanamiento son figuras distintas.

 d.3) RECONOCIMIENTO
En la doctrina procesal se considera al reconocimiento como la "admisión" y la
aceptación del Derecho. El reconocimiento se distingue de la confesión en que
ésta recae sobre los hechos y aquél sobre el derecho y del allanamiento, en
que este último es una aceptación de las pretensiones del actor, mientras que
el reconocimiento concierne a la aplicabilidad de los preceptos jurídicos
invocados por el actor, admisión que no conduce, necesariamente a la
aceptación de las pretensiones, las cuales, no obstante el reconocimiento del
derecho, todavía pueden ser discutidas.

Briseño Sierra sostiene que la expresión "reconocimiento" no queda subsumida

dentro del allanamiento, ya que aquélla "contiene un matiz que señala con
precisión la diferente actitud del demandado, cuando aceptando los
fundamentos o razones dela pretensión del actor, discute, no obstante su
petición". Para poder distinguir entre reconocimiento y el allanamiento, se
precisa que quien reconozca el derecho invocado por la contraparte, le discuta
su pretensión, pues de lo contrario, el reconocimiento acompañado con la
aceptación de lo pedido quedará confundido con el átallanamiento. Con todo,
en la práctica es difícil encontrar una actitud de reconocimiento que no quede
comprendida dentro del allanamiento.

En el Nuevo Código Procesal Civil el reconocimiento es la aceptación de la

pretensión del actor y la admisión de la veracidad de los hechos expuestos en
la demanda y los fundamentos jurídicos. En el artículo 330 del Código Procesal
Civil se establece que el reconocimiento se regula por lo dispuesto para el
allanamiento. 

e)    CARACTERES DEL ALLANAMIENTO

e.1)Se dan En Cualquier Estado del

Proceso.

Art. 331, dispone que el demandado puede allanarse a la demanda en

cualquier estado del proceso, previo a la sentencia, lo cual establece la
oportunidad del allanamiento, desde la contestación de la demanda hasta antes
de la sentencia; el problema consiste en establecer si se podrá presentar el
recurso de allanamiento después de dictada la resolución para sentencia, pero
ante los términos del Art. 331, debe admitirse que el escrito será viable,
siempre que se lo presente antes de la sentencia. 

e.2)Es La Completa Sumisión A La

Pretensión del Actor

El allanamiento debe seria completa sumisión a la pretensión del actor, sin

reservas ni reticencias; se trataría de una oferta de transacción, que requiere el
acuerdo de voluntades.

No se trata de allanamiento condicionado cuando el demandado pide que se le

estime de las costas del juicio. El carácter de incondicionalidad solamente
incide sobre la pretensión principal del actor. 

e.3)Puede Ser Total O Parcial

El tratadista Hugo Alsina sostiene que el allanamiento puede ser total o parcial,
partiendo de una demanda compleja en que se reclaman distintas pretensiones
y separables, anotándose que cuando se llega a la ejemplificación, se
confunden los casos o se fracasa lamentablemente.

En el segundo apartado del Art. 331 del Código Procesal Civil se expresa:
Procede el allanamiento respecto de alguna de las pretensiones demandadas. 

f)    OBJETO DEL ALLANAMIENTO

El allanamiento implica en cierto sentido, una renuncia de derechos; sólo debe

aceptarse tal actitud, tratándose de derechos renunciables y no en los casos de
derechos irrenunciables o indisponibles.

El allanamiento tiene por objeto en las cosas disponibles, es decir, aquellas que
sean transigibles o renunciables y en general, en aquellas en que no estuviere
comprometido el orden público; en tales casos, el allanamiento carecerá de
efectos y continuará el proceso según su estado. Deben agregarse aquellos
casos en que se pretende en la demanda una condena de prestación imposible
o contraria a las buenas costumbres. 

g)    IMPROCEDENCIA DEL ALLANAMIENTO

El allanamiento no procede y se continúa el proceso cuando:

·            El demandado no tiene capacidad para disponer del derecho en

conflicto.

·            El apoderado o representante del demandado carece de facultad para

allanarse.

·            Los hechos admitidos requieren ser probados por otros medios,
además de la declaración de parte.

·            El conflicto de interés afecta al orden público a las buenas costumbres.

·            El conflicto de intereses comprende derechos indisponibles.

·            Habiendo visto el consorcio necesario, el allanamiento no proviene de

todos los demandados.

·            Presume la existencia de fraude o dolo procesal.

·            Advierte que la sentencia a dictarse va a surtir efecto frente a tercero

no empleado.
El demandado es el Estado u otra persona de derecho público, salvo que sus
representantes tengan autorización expresa. 

h)    EFECTOS DE ALLANAMIENTO

El allanamiento a la pretensión del actor produce efectos:

El allanamiento carece en nuestro derecho, de la fuerza decisoria que tuvo, por

ejemplo, el derecho romano; de manera que el hecho deque el demandado se
allana la demanda no exime al juez de que dicte sentencia.
De acuerdo con lo prescrito en el Art. 333 del Código Procesal Civil, que
expresa: "Declarado el allanamiento, el Juez debe expedir sentencia inmediata,
salvo que ésta no se refiera todas las pretensiones demandadas"

i)    TRAMITACIÓN

En cuanto se refiere a la sustanciación del allanamiento, es en la forma

siguiente: a) Se expide la providencia de autos con citación para sentencia; b)
Se expide ésta de conformidad con el allanamiento. La expedición de la
sentencia es necesaria para que haya una ejecutoría que permita hacer valer
compulsivamente el derecho, declarando si fuera preciso. 

3)   TRANSACCIÓN JUDICIAL

a)    CONCEPTO:

Por la transacción, las partes, haciéndose concesiones recíprocas sobre algún

asunto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o finalizando
el que está iniciado.

Con las concesiones reciprocas también se pueden crear, regular, modificar o

extinguir relaciones diversas de aquéllas que han constituido objeto de la
controversia entre las partes. La transacción tiene el valor de cosa juzgada.

La transacción esta basada en un cambio de sacrificios; ya que si una de las

partes, sacrificará un derecho, en ello se configuran una renuncia de derechos;
pero no una Transacción, que exige la existencia de concesiones reciprocas;
aunque en la practica, con el nombre de transacción se formulen actos
procésales que contiene un allanamiento del demandado o un desistimiento del
actor.

La transacción también estaría considerado dentro de los contratos; ya que en

el Art. 1351 el Código Civil, establece que "El contrato es un acuerdo de dos o
más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica
patrimonial.
La transacción es un acto jurídico bilateral, que puede generar, transformar, o
extinguir derechos u obligaciones. En el campo procesal, la transacción es una
de las formas especiales de conclusión del proceso. Caracteriza a la
transacción las concesiones recíprocas.

En su artículo 1305 el Código Civil establece, que solo pueden ser objeto de
transacción los derechos patrimoniales.

Se puede transigir sobre la responsabilidad civil que provenga del delito o sea
sobre los daños materiales que se ocasiona con la comisión de un determinado
delito (Art. 1306 C.C.).

La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones es nula o se

anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario (Art. 1310 C.C.).

Desde el punto de vista del derecho sustantivo regulado por las normas del
Código Civil, la transacción es un negocio jurídico o acto jurídico que se realiza
entre dos o más personas. para crear, modificar o extinguir derechos y
obligaciones.

Nos interesa, la transacción desde el punto de vista procesal, especialmente de

los derechos en controversia, previsto en el Art. 334 y siguientes del Código
Procesal Civil, como una de las formas especiales de conclusión del proceso.

Por una parte, la transacción es una de las formas especiales de conclusión del
proceso; por otra parte, la transacción debidamente homologada, tiene la
condición de sentencia con autoridad de cosa juzgada y constituye titulo
suficiente para la ejecución de la obligación que contiene.

Generalmente en la transacción se produce mutuas donaciones o concesiones

de los derechos que son objeto de la controversia y que tienen por objeto poner
fin al proceso iniciado, cumpliendo con las formalidades establecidas en la ley.
Los derechos personalísimos, no pueden ser objeto de transacción, como por
ejemplo la capacidad, nacionalidad, estado civil y otros.

 b)    OPORTUNIDAD
En cualquier estado del proceso, las partes pueden transigir su conflicto de
interés, incluso durante el trámite del recurso de coacción y aún cuando la
causa esté al voto o en discordia.

 c)    REQUISITOS

Los requisitos de la transacción se establecen en el Art. 335 del Código

Procesal Civil; estos son:

 ·        La transacción judicial debe ser realizada únicamente por las partes o
quienes en su nombre tengan facultad expresa para hacerlo.

·        La transacción judicial se presentará por escrito, precisando su contenido.

·        En la transacción judicial, para que haya mayor autenticidad, se

legalizarán sus firmas ante Secretario respectivo.

·        Si habiendo proceso abierto las partes transigen fuera de éste,

presentarán el documento que contiene la transacción, legalizando sus firmas
ante el Secretario respectivo en el escrito que acompañan.

·        Cuando la Transacción Judicial conste por Escritura Pública, no es

requisito la legalización de firmas.

 d)    TRANSACCIÓN DEL ESTADO Y OTRAS PERSONAS DE DERECHO

PUBLICO

Los Poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, el Ministerio Público, los órganos

constitucionales autónomos, los Gobiernos Regionales y Locales y las
universidades, sólo pueden transigir previa aprobación expresa de la autoridad
o funcionario competente.

Esta exigencia es aplicable también a la conciliación, al desistimiento de la

pretensión del proceso.

 e)    HOMOLOGACIÓN DE LA TRANSACCIÓN

El Juez aprueba la transacción, siembre que contenga concesiones recíprocas.

Que verse sobre 1derechos patrimoniales y no afecte el orden público y las
buenas costumbres.

Se declara concluido el proceso, si alcanza ala totalidad de las pretensiones

propuestas.

Queda sin efecto toda decisión sobre el fondo que no se encuentre firme.

La transacción que pone fin al proceso tiene la autoridad de cosa juzgada.

El incumplimiento de la transacción no autoriza al perjudicado a solicitar la

resolución de ésta.

Si la transacción recae sobre alguna de las pretensiones propuestas o se

relaciona con alguna de las personas. el proceso continuará respecto de las
pretensiones o personas no comprendidas en ella. En este último caso, se
tendrá en cuenta lo normado sobre intervención de terceros.

f)    ACTO JURÍDICO POSTERIOR A LA SENTENCIA

Aunque hubiera sentencia consentida o ejecutoriada, las partes pueden

acordar condenar la obligación que ésta contiene, novarla, prorrogar el plazo
para su cumplimiento, convenir una dación en pago, y en general, celebrar
cualquier acto jurídico destinado a regular o modificar el cumplimiento de la
sentencia.

Sin embargo, dicho acto jurídico no tiene calidad de transacción, ni produce los
efectos de ésta.

Si la obligación dudosa o litigiosa fuera nula, la transacción adolecerá de

nulidad. Si fuera anulable, y las partes, conociendo el vicio, la celebran, tiene
validez la transacción. (Art. 1308 del Código Civil)

Si la cuestión dudosa o litigiosa versara sobre la nulidad, anulabilidad de la

obligación, y las partes así lo manifestaran expresamente, la transacción será
válida (Art. 1309 del Código Civil).
La transacción es indivisible y si alguna de sus estipulaciones fuese nula o se
anulase, queda sin efecto, salvo pacto en contrario.

En tal caso, se restablecen las garantías otorgadas por las partes, pero no las
prestadas por terceros (Art. 1310 del Código Civil)

janina ramirez maldonado

miossoty_r@hotmail.com

La Conciliación como forma especial de conclusión del proceso

César Castañeda Serrano

Profesor de Derecho Procesal Civil en la Facultad de Derecho de la

Universidad Nacional Mayor de San Marcos.

Conciliar (del latín conciliare) significa, según el diccionario de la Real

Academia de la Lengua Española, componer, ajustar los ánimos de quienes
estaban opuestos entre sí.

Un proceso existe porque los sujetos que intervienen en su interioridad, como

partes, tienen intereses controvertidos, sus intereses subjetivos han ingresado
a una relación de conflicto. El Juez que interviene en el conocimiento de este
proceso concreto en el cual se dilucida tal conflicto, se entera de su contenido
al revisar la demanda y su contestación y sobre todo, una vez definido el
petitorio y ubicados los puntos controvertidos, respecto de los fundamentos de
hecho en que se sustenta tal petitorio, y es mediante la conciliación, que
actuando imaginativamente, con profundo sentido común, propone una fórmula
de solución adecuada a tal controversia.
En nuestra legislación procesal civil esta forma debe ser intentada por el Juez
dentro del proceso, como un acto de obligatorio cumplimiento, efecto para el
cual, advertido de la diferencia de intereses de las partes, respecto de la misma
pretensión, no hace otra cosa que llamarlas para que se pongan ante su
presencia y proponerles una fórmula de solución equitativa o en todo caso
procurar que ellas, de por sí, encuentren una fórmula de coincidencia, que
ponga fin a dicho conflicto de intereses. Por ello, para el éxito de la conciliación
no se concibe que el juez adopte una actitud pasiva, demasiado acartonada,
indiferente; muy por lo contrario su rol debe ser activo, incentivando y
transmitiendo seguridad a las partes para que encuentren la fórmula de
solución a sus desaveniencias. Pero para el éxito de esta empresa resulta
necesario que reciba previamente una preparación adecuada, de tal manera
que asuma conciencia sobre las bondades que genera lograr el éxito de la
conciliación; que su aplicación eficaz genera resultados positivos tanto para las
partes como para el Estado al que representa y que no piense, con desaliento,
que simplemente está cumpliendo con una formalidad procesal.

Las sociedades actuales no justifican que un Estado que se jacte de moderno

asuma un rol pasivo ante el surgimiento de un estallido social, por ello es que
debe promover la aprobación de legislaciones de avanzada que permitan
reducir el surgimiento de conflictos intersubjetivos o en caso haberse producido
encontrarle una solución rápida y adecuada. Se habla cada vez con mayor
insistencia de la búsqueda de la performatividad y dentro de esta concepción la
conciliación viene a constituir una herramienta idónea para acceder a su logro.
Por ello algunas legislaciones procesales civiles foráneas instauran trámites
obligatorios previos al proceso como son la conciliación y el arbitraje, de tal
suerte que todo proceso iniciado sin el cumplimiento de este procedimiento
previo, resulta improcedente. Este trámite previo actúa como filtro para evitar la
dilación en la solución del conflicto con el cumplimiento de todos los trámites
procesales.

En nuestra legislación la Conciliación ha sido regulada intraproceso, como una

de las audiencias mas trascendentes a realizarse dentro de éste.
Es unánime la posición de la doctrina procesal moderna al otorgar gran
importancia a la conciliación como forma alternativa de solución de los
conflictos, por constituir el medio más pacífico, efectivo, económico y rápido de
poner fin al proceso en el cual se encuentren contendiendo conflictos de
intereses que contengan derechos disponibles.

Pacífica porque las partes involucradas se sienten satisfechas por su resultado

y la enemistad desaparece, al evitar las rencillas, penurias y traumas que
genera el tránsito por todo el proceso, debido a su carácter contencioso. Sobre
todo cuando se emite la sentencia, en la cual se declara siempre ganadora a
una de las partes y perdedora a la otra, y al ejecutarse en contra de la parte
perdedora, lo cual produce en ella un sentimiento de rencor que difícilmente
será salvado. Por ello al concluir dichos procesos con mucha dificultad se
podría hablar de paz recuperada. En cambio con la utilización de la conciliación
la paz queda auténticamente reconstruida, por cuanto las partes acceden a
ejecutar voluntariamente lo acordado, desapareciendo así la fuerza que es
causa de la violencia. El proceso, debido a su complejidad, es un drama que no
se debe obligar a vivir a las partes involucradas en un conflicto, por ello es que
deben buscarse fórmulas eficaces que eviten pasar por todas las etapas de su
dilatada vida. Múltiples ejemplos han brindado al respecto los juzgados de paz
letrados y con mayor abundancia los no letrados de nuestro país, haciendo
honor a su denominación.

Efectiva porque bien utilizada permite alcanzar el óptimo resultado en la

recuperación de la paz social perdida en el más corto tiempo.

Económica, porque se ha comprendido que en el más breve plazo y sin mayor

inversión de tiempo y dinero, debido a la reducción de la actividad procesal a
realizarse tanto por las partes como por el Organo Jurisdiccional, se pone fin al
conflicto; con mejores efectos, en nuestro criterio, si se regularía su utilización
en forma previa al surgimiento del proceso, aplicándose por organismos
especializados en esta actividad.

Rápida, porque evita que el proceso evolucione pasando innecesariamente por

todas sus etapas, llegando inmediatamente al cumplimiento de su finalidad,
obviándose en muchos casos su ejecución por la fuerza, debido a que las
partes aceptan cumplir voluntariamente con lo acordado.

La conciliación debe ser intentada por el Juez, de oficio en la audiencia que

para tal fin se introduce como de actuación obligatoria en todo proceso, o por
iniciativa de alguna de las partes, siempre que no se haya expedido aún
sentencia en segunda instancia2.

La conciliación tendrá éxito en la medida en que el juez se encuentre

concientizado sobre la importancia de aplicar adecuadamente el principio de
inmediatez procesal. Ello le permitirá conocer a plenitud el contenido de la
pretensión insatisfecha, cuyo reconocimiento y cumplimiento se exige por el
demandante. Y además de la imaginación y sentido común que posea para
proponer una fórmula adecuada, razonable y justa, que sea aceptada por las
partes involucradas en la contienda.

Antecedentes:

En nuestro país los antecedentes legislativos más cercanos de esta institución

procesal la encontramos en el art. 183 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
promulgada por Decreto Ley No. 14605 (ya derogado), norma ésta que
establecía que: « Los Jueces de Primera Instancia en lo Civil están facultados
para ordenar un comparendo en cualquier estado del juicio y procurar por este
medio la conciliación de las partes sobre todo el litigio o, de no ser posible,
sobre algunos puntos concretos del mismo. Si la conciliación se realiza en
forma total se sentará acta indicando con precisión el acuerdo a que lleguen las
partes. Si sólo es parcial, se indicará en el acta los puntos en que las partes
están de acuerdo y aquellos otros en que no están conformes y se dejan para
la resolución judicial. Ratificadas las partes en el texto del acta, con asistencia
de su respectivo abogado, procederán a firmarla y entonces los acuerdos que
se hayan concertado serán exigibles en vía de ejecución de sentencia,
formándose cuaderno separado cuando la conciliación es sólo parcial».

En el proceso laboral, regulado por el D. S. 03-80-TR la conciliación constituía

la diligencia de más trascedental importancia, la misma que debía realizarla el
juez en el acto del comparendo. Igualmente en el proceso de alimentos,
regulado por el Decreto Ley 20177, pormulgado el 17 de octubre de 1973, la
denominada audiencia de conciliación y actuación de pruebas constituía la
diligencia de mayor importancia.

Pero en la práctica las bondades de esta institución, reguladas por la normas

anteriormente acotadas, eran desperdiciadas por jueces que argumentando
recargadas labores ni siquiera se hacían presentes en esta diligencia o que
haciendo un esfuerzo la presenciaban pero simplemente para dar cumplimiento
a esta formalidad; no proponían ni mucho menos aplicaban fórmulas
conciliatorias que permitan concluir el proceso en paz, desperdiciándose así los
beneficios de su buen uso. Muchas causas explican esta conducta: La
formación del juez dentro de una concepción privatística que lo acostumbró a
asumir un rol pasivo, dejando a las partes que se adueñen del proceso, por
considerarlo un instrumento para hacer valer sus intereses particulares; la
vigencia por largo tiempo de un Código Procesal que se concebía como un
instrumento para la satisfacción de intereses individuales, particulares, por
haber sido discutido y creado bajo la influencia de una concepción ideológica
liberal; el temor del Juez actuante a ser denunciado por proponer fórmulas
conciliatorias que podrían ser consideradas por las partes como adelanto de
opinión, lo cual le estaba totalmente prohibido; la vigencia hegemónica en
nuestra Sociedad de una cultura adversarista, en aplicación de la cual las
partes veían en el proceso un instrumento de solución indispensable, al cual
deberían recurrir inevitablemente y realizar todo su recorrido; hasta por el más
mínimo conflicto, cuyo costo no admitía justificación, estaban dispuestas las
partes a efectuar todo el recorrido dramático del proceso, no importándoles si el
costo en dinero y tiempo invertido les significaba un gasto mayor que el de la
compensación obtenida. En algunos casos hasta se llegaba a considerar que
participar en un proceso otorgaba «status» social o el respeto que los demás
ciudadanos deberían concederle.

Características:

En nuestro nuevo Código Procesal Civil vigente ha sido instituida por el

legislador, pero con las siguientes características:
Debe ser utilizada dentro del proceso, para ello el juez, por mandato de la
ley, deberá disponer su realización en forma obligatoria, en la audiencia
respectiva, establecida como una etapa dentro del proceso. En forma
voluntaria, por propia decisión, en cualquier etapa de éste, cuando considere la
posibilidad de éxito en su utilización. A petición voluntaria de las partes, en
cualquier estado del proceso, mientras no se haya expedido sentencia en
segunda instancia.

Es obligatoria, el Juez tiene la obligación de utilizarla, procurando su

efectividad, en la audiencia respectiva, que para tal efecto se han señalado en
todos los procesos. El art. 468 indica que saneado el proceso o subsanados los
defectos advertidos, el Juez fija día y hora para la realización de la audiencia
conciliatoria.

Debe ser realizada únicamente por el juez, no constituye una facultad, sino
una obligación del Juez intervenir directamente en su realización, efectuando la
propuesta necesaria. La no intervención directa del Juez en esta audiencia
genera la nulidad de este acto. Constituye por ello una aplicación práctica y
eficaz del principio de inmediatez procesal. Debido a ello se ha establecido la
posibilidad de realizarla únicamente hasta la segunda instancia, por cuanto
hasta ese momento es que se discuten dentro del proceso civil aspectos de
fondo, respecto de los cuales podrá hacer propuestas el Juez en la
conciliación3. A nivel de Corte Suprema, en Recurso de Casación, ya no se
discutirán hechos sino simplemente aspectos jurídicos, esto es, la correcta
interpretación y aplicación del Derecho; por ello se afirma que esta actividad de
la Corte Suprema es nomofiláctica.

Depositamos nuestra fe en la actitud madura y responsable que sabrá adoptar

el Juez en el cumplimiento de sus deberes y que en este aspecto no incurra en
conductas reñidas con el principio de moralidad procesal, como el de consignar
falsamente en el acta (con el único propósito de cumplir con la formalidad) que
la audiencia se realizó con su participación, cuando en la realidad no intervino
en lo mas mínimo, habiéndose realizado bajo la dirección del secretario cursor.
Se realiza a propuesta de cualquiera de los sujetos de la relación
procesal, el juez debe realizarla en forma obligatoria en la audiencia que para
tal fin se establece en todo proceso, pero también puede realizarla en la
audiencia que para tal fin convoque en cualquier estado el proceso, cuando
deduzca del comportamiento de las partes que la conciliación podría tener
éxito. Las partes pueden también solicitar su realización en cualquier estado
del proceso, mientras no se haya emitido sentencia en segunda instancia4.

Genera sanción, para la parte que concurra a la diligencia y maliciosamente,

con el fin de dilatar el proceso, generando gastos indebidos, no acepte la
fórmula de conciliación propuesta que le conceda iguales o menores derechos
que los concedidos posteriormente en la sentencia5. Constituye una innovación
que, adecuadamente utilizada por el Director del Proceso, garantizará su
eficacia, el respeto y cumplimiento por las partes.

Genera el efecto de la cosa juzgada. Producida la audiencia con resultado

positivo, la conciliación genera el mismo efecto que la sentencia que tiene la
autoridad de cosa juzgada6.

No es preclusiva, por cuanto el juez, de oficio o a pedido de parte, puede

disponer su actuación en cualquier estado del proceso.

Oportunidad para su realización:

Es regulada únicamente intra-proceso, no se admite su realización en forma

válida extraprocesalmente; pudiendo las partes solamente conciliar su conflicto
de intereses al interior del proceso, en cualquier estado del mismo, una vez
iniciado éste, siempre que no se haya expedido sentencia en segunda
instancia. Constituye un reconocimiento de que en el nuevo Código Procesal
Civil se sigue aplicando el principio dispositivo y debido a ello la posibilidad de
que las partes puedan arreglar directamente su conflicto, renunciando a sus
derechos disponibles, pese a que el juez ya hubiese emitido su decisión en
primera instancia, pero mientras esta sentencia no haya quedado consentida o
ejecutoriada. Interpretando el art. 323 somos de la opinión que no procede la
conciliación cuando la sentencia ha quedado consentida, por cuanto el órgano
jurisdiccional ya hizo suya la solución definitiva del conflicto y esta decisión no
puede ser substituida por la voluntad privada de las partes, teniéndose
presente la concepción publicística que contiene este nuevo proceso.
Constituye ello la aplicación del principio de Adquisición procesal.

FORMALIDAD: La conciliación puede ocurrir ante el juez del proceso en la

audiencia respectiva o en la que este convoque de oficio o cuando lo soliciten
las partes para tal efecto. Además de la audiencia obligatoria, realizada sin
éxito, el juez como director del proceso, en aplicación de las amplias facultades
que tiene, cuando observe posteriormente que existen extremos que pueden
ser materia de arreglo entre las partes, debe procurar solucionarlos
convocando a otra audiencia de conciliación especial, pero para ello requiere
conocer el conflicto a la perfección, manejando en forma efectiva el principio de
la inmediatez procesal.

REQUISITO SUSTANTIVO DE LA CONCILIACION: El juez aprobará la

propuesta conciliatoria de las partes siempre que constituya la composición de
un litigio que trate sobre derechos disponibles. Así por ejemplo en un proceso
en que la pretensión sea la disolución del vínculo matrimonial por causal
determinada, el Juez no podría homologar una propuesta conciliatoria por la
cual las partes acuerden poner fin al vínculo matrimonial, pero sí en el caso
contrario de proponer una reconciliación. Ello se podrá siempre que el acuerdo
se adecúe a la naturaleza jurídica del derecho en litigio.

CELEBRACION DE LA AUDIENCIA DE CONCILIACION: En la referida

diligencia únicamente podrán participar, ante el Juez, las partes procesales, a
quienes debe brindársele la posibilidad de proponer los fundamentos que le
permitan hacer valer su interés. Si la parte material careciese de capacidad
para convertirse en parte procesal y realizar actividad procesal por sí misma
(por carecer de capacidad de ejercicio) o teniéndola decide voluntariamente
realizar esta actividad por intermedio de otra persona natural con capacidad
procesal, la audiencia se realizará con intervención de su representante o de su
apoderado. En el poder presentado por el apoderado deberá constar
literalmente que se le otorgó facultad especial para conciliar, caso contrario no
podrá intervenir en la audiencia7, ello resulta correcto, por cuanto en caso
contrario el acto jurídico procesal realizado resultaría nulo por falta de uno de
sus elementos esenciales.

Presentes las partes o sus representantes o sus apoderados, siempre que

tengan capacidad para intervenir, el juez procederá a escucharlas en orden
(primero el demandante y posteriormente el demandado) dándoles oportunidad
para que expongan las razones debidamente sustentadas y que hayan sido
manifestadas tanto en su demanda como en la contestación. El demandante no
podrá en este acto modificar su demanda8, pero consideramos que sí podría
ampliar la cuantia del petitorio reclamado, siempre y cuando se hubieran
vencido nuevos plazos o cuotas que tengan como origen la misma relación
obligacional y en la demanda se hubiese reservado tal derecho9; también
podrá exponer hechos nuevos, esto es, fundamentos de hecho no invocados
en la demanda y producidos con posterioridad a su presentación y que tengan
relación con el petitorio y la fundamentación jurídica expuesta en la misma,
ofreciendo inclusive los medios probatorios correspondientes10 (con excepción
del proceso sumarísimo11). El demandado, por su parte y en su oportunidad,
no podrá modificar su contestación a la demanda, pero sí agregar hechos
nuevos y ofrecer los medios probatorios que tengan relación con éstos. El
demandante ni el demandado podrán hacer uso en su sustentación de medios
probatorios no ofrecidos en su demanda o contestación o al afirmar hechos
nuevos, por cuanto, de admitirlo el Juez, estaría incurriendo en violación de los
principios de necesidad de la prueba y de veracidad procesal.

Si las partes en forma directa (auto-compositiva) no propusiesen ninguna

fórmula que estableciese una solución pacífica del conflicto, el Juez de
inmediato por su parte procederá a proponer la forma de conciliación que su
prudente arbitrio le aconseje. También puede disponer la suspensión de la
audiencia y su posterior reanudación dentro de un plazo no mayor de diez días,
cuando encuentre que existen extremos que deben ser debidamente
reflexionados y posibles de conciliar.

Si la fórmula conciliatoria propuesta por las partes o por el Juez fuese

aceptada, se anotará en el libro de conciliación que cada Organo Jurisdiccional
llevará al efecto, dejándose constancia en el expediente. Si la propuesta no es
aceptada se extenderá acta describiéndose la fórmula planteada por el Juez,
mencionándose además la parte que no prestó su conformidad a la misma.

EFECTO DE LA CONCILIACION: Aceptada por las partes la propuesta

conciliatoria del Juez o aceptada por éste la presentada por aquellas, si versa
sobre toda la cuestión debatida, declarará concluido el proceso con el
cumplimiento de su objeto.

En el caso de haberse producido una acumulación objetiva (por lo tanto se

estuviesen discutiendo como objeto del mismo proceso una pluralidad de
pretensiones, así: el actor pretende la reivindicación de un inmuble; la
devolución de los frutos generados por éste, percibidos indebidamente por el
demandado; y la indemnización); y la conciliación recae sobre parte de las
cuestiones litigiosas o se refiere a alguno de los litigantes (acumulación
subjetiva), el proceso continuará respecto de las cuestiones o de las personas
no afectadas. En este último caso se tendrá en cuenta lo normado sobre
intervención de terceros.

HOMOLOGACION DE LA CONCILIACION: La homologación es el auto por el

cual el juez realiza la confirmación de determinados actos de las partes, con el
fin de que exista constancia de los mismos y adquieran la solemnidad, eficacia
y firmeza de la cosa juzgada, en caso de haber quedado consentido o
ejecutoriado. El Juez únicamente otorgará validez y por lo tanto reconocerá
efectos respecto de conciliaciones que contengan como aspecto de fondo
derechos que puedan ser materia de disposición por las partes.

PROTOCOLO DE CONCILIACION: La conciliación deberá registrarse en un

libro que para tal efecto llevará obligatoriamente cada juzgado. En la
oportunidad que consideren conveniente, los interesados podrán solicitar copia
certificada de las actas, las que deberán ser expedidas, constituyendo
instrumento pleno para el ejercicio de los derechos allí contenidos, así como
para su inscripción en el registro que corresponda.

EL ROL DEL ABOGADO DE LA DEFENSA EN LA CONCILIACIÓN:

Concluiremos este pequeño trabajo exponiendo una reflexión sobre el papel
que le corresponde ejercer al abogado para contribuir al éxito de la
conciliación.En la práctica aún seguimos observando que algunos abogados,
olvidando que son auxiliares en la administración de justicia y que debido a ello
su conducta debe encaminarse en el mismo objetivo del Juez, esto es, el
cumplimiento de la finalidad del proceso con eficacia y en el menor tiempo
posible, demuestran una conducta opositora y obstruccionista al resultado de la
conciliciación. Debido a ello algunos Magistrados han adoptado la actitud de
realizar la audiencia prohibiendo la participación de tales defensores y con la
sola participación de las partes, lo cual atenta contra el libre ejercicio de la
defensa, pero para que el Juez descarte estas actitudes, el abogado debe
variar su criterio que atenta contra el éxito del proceso.Esta concepción errada
tiene como origen la idea del que su patrocinado lo contrata para que realice
todo el recorrido del proceso y así justificar sus honorarios, cuando en realidad
resulta conveniente a su interés que el proceso termine lo más pronto posible,
por cuanto ha sido contratado para contribuir en la solución de un conflito
determinado y no necesariamente para procurar que el proceso transcurra por
todas sus etapas. Por ello el abogado debe variar su criterio, ello lo beneficiará
por cuanto sus honorarios los recibirá al contado y en el más breve plazo, debe
también reflexionar sobre la importancia de su contribución al éxito de la
conciliación y dejar de actuar pensando en intereses egoístas e injustificados,
pensando que el destinatario de sus actos es su patrocinado, a quien le
interesa liberarse del conflicto con la menor inversión de tiempo y dinero, y
también el Estado, quien verá reducido los costos de la Administración de
Justicia, el Organo Jurisdiccional, quien se liberará de una pesada y agobiante
carga procesal que le impide atender oportunamente todos los conflictos que
van produciéndose dentro de nuestra convivencia social.

CATHEDRA - ESPÍRITU DEL DERECHO

N° 1 - Año 1 - Noviembre 1997

http://sisbib.unmsm.edu.pe/BibVirtual/Publicaciones/Cathedra/1997_n1/
La_conc_forma_proc.htm
TEMA 26
LA TERMINACIÓN ANORMAL DEL PROCESO
 LA TERMINACION ANORMAL DEL PROCESO
(Tema 19)
Terminación normal del proceso: Es con la sentencia contradictoria.
Terminación anormal del proceso: no finaliza con esa sentencia
contradictoria:
 En ocasiones no es necesaria sentencia: desestimiento, transacción (de
las dos partes), caducidad de isntancia.
 En otras necesitará una sentencia no contradictoria: allanamiento,
renuncia.

Existen cinco fénomenos:

 Desistimiento

 Renuncia

 Allanamiento
  Transacción

 Caducidad de la instancia.

Estas formas de terminar el proceso tienen en común:

 No terminan el proceso hasta que haya una resolución judicial (auto),
por eseo se termina antes.

 Excepción: caducidad de la instancia. Lo más importante del resto, es

que son una manifestación del prinpicio dispositivo. Las partes
conservan durante todo el proceso la capacidad de isposición a través
de una declaració de voluntariedad uni o bilateral.

Regulación legal: Existen varias lagunas, carencias de regulación.

Se distinguin los caos que se terminan sin sentencia (desestimiento,
transacción)
Terminación con sentencia no contradictoria (renuncia y allanamiento).
 EL DESISTIMIENTO
(Tema 19)
La LEC habla del desistimiento en el juicio verbal y en los recursos, pero ni ella
ni la LPL dan una definición.
Concepto: Acto procesal del demandante en virtud del cual abandona el
proceso pendiente y va a producir la terminación del mismo sin
pronunciamiento sobre la pretensión procesal (en definitiva esa pretensión no
se prejuzga), tiene la posibilidad de volver a iniciar el proceso con las mismas
partes, mismo objeto y misma causa de pedir, porque no afecta a la relación
jurídica material, es decir, sólo va a fectar a ese proceso, pero el actor va a
seguir conservando su acción, puede volver a plantear esa pretensión.
El desistimiento solo afecta a la relacción juridica procesal no a la material.
Art. 245 LOPJ el Tribunal tiene que dictar un auto que acoja el desistimiento.
Se distingue de la renunción, que afecta al objeto, a la acción, a la tutela
judicial que se ha ejercitado en la demanda, va a recaer una sentencia de
fondo denegando esta tutela judicial, va a tener efecto de cosa juzgada no
pudiendo volver a plantearse esa acción.
También distingue el desestimiento en la instancia del desestimiento en el
recurso, en el segundo caso se tiene una sentencia que no es firme porque se
ha recurrido, no se puede volver a plantear otro proceso; en el primer caso no
hay efecto de cosa juzgada (no hay sentencia). En el segundo caso podrá
recurrir cualquier de las partes.
La diferencia del desistimiento en instancia con el desistimiento del
recurso es que éste lo que se provoca es la renuncia a la sentencia firme,
puede plantear por cualquiera de las partes, ya que hay sentencia y por tanto
podrá desistir quien haya recurrido.
Hay que distinguir:
 Renuncia: objeto; derecho a la tutela judicial concreta, afecta a la acción.
En este caso si hay sentencia y si se produce efecto de Cosa Juzgada.

 Desistimiento del recurso: se quier terminar la fase de recurso que el

recurrente (demandado o demandante) ha abierto. En ese caso la
sentencia anterior produce efecto de Cosa Juzgada.

REQUISITOS
 Subjetivos: Será el demandante quien los cumpla. Se necesita la
capacidad para ser parte y la capacidad procesal, y cualquier
representante que actue no necesita ningún tipo de autorización
reglamentaria ni ratificación. Parte de la doctrina exige poder especial o
ratificación de la parte, por aplicación analógica del art. 410 LEC, en el
desistimiento en el recurso se podrá pedir pero no hay exigencia, sin
embargo hay una excepción que es el abogado del Estado que
necesitará para desistir autorizaicón de la Dirección Gneral del
Contencioso.

 Objetivos: Noy ningún límite respecto de qué tipo de procesos se puede

desistir sin embargo, en el proceso laboral hay excepciones: el proceso
de oficio, los demandantes no van a poder desistir. Solo hay
excepciones al desistimento no límites. Cuando hay una acumulación de
pretensiones (varios procesos dentro de un procedimiento), puede
desistirse de alguna de esas pretensiones, lo cual no exenora la
paralización, ese desestimiento parcial solo impide que el tribunal que
entre a conocer de esas acciones parcialmente desistidas. Cuando las
 pretensiones sean cuantificables se puede desistir parte de ellas,
manteniendo el resto. En estos casos el proceso no vaa terminar, se
tendrá que continuar con el rsto, no podrá entrar sobre las cuestiones
que sean desistido, porque seria una sentencia inconcruente.

TIEMPO
Desde qué momento y hasta qué momento se puede plantear el desistimiento.
Desde la presentación de la demanda se puede desistir, no es necesario que
sea admitida a trámite.
Sino se corrigen los defectos dela demanda desistimiento tácito.
Respecto hasta qué momento se puede desistir la doctrina está dividida:
 Una parte dice hasta la declaración de autos conclusos para sentencia.
 Otra parte, más correctamente que la anterior, dice que, como el
desestimiento interrumpe el proceso que va encaminado a dictar
sentencia, en cualquier momento hasta la firma de la sentencia se puede
desistir.

FORMA
Hay dos formas de desestimiento:
 Expreso: se puede hacer una manifestación oral o escrita, dependiendo del
principio que predomine y del momento en que se produzca.
 Tácito: art. 83.2 LPL “Si el actor, citado en forma, no compareciese ni
alegase justa causa que motive la suspensión del juicio, se le tendrá por
desistido de su demanda”. El Tribuna Consitucional ha establecido que el
desestimiento recogido en este artículo es una presunción de abandono del
proceso y como tal presunción admite prueba en contrario, puede el
demandante “a posteriori” acreditar su voluntad de continuar el proceso.
Cuando se separa uno del proceso. Supuestos tipificados por la Ley. Actividad
en el momento concreto que establece la legislación.
BILATERALIDAD DEL DESISTIMIENTO
Requisito del consentimientoo de la audiencia del demandado para que sea
efectivo. La eficacia del desistimiento depende de que haya aceptación o al
menos audiencia del demandado. El desestimiento es un acto unilateral en el
momento que el demandado
Hay un fundamento para ello en la litiscontestacio: si un contrato es bilateral
parece claro que una sola persona no puede romperlo. Hoy en día no se puede
mantener este fundamento respecto a la bilateralidad del contrato. Ahora bien
estamos ante un proceso que es público, no queda la mera voluntad del
demandante poner fin a ese proceso público sin la intervención del tribunal, se
debe tener en cuenta si el demandado tiene o no interés en continuar ese
proceso que pretende abandonar el demandante (puede causarle perjuicios).
Se ve que esa eficacia del desestimiento no depende exlcusivamente del
demandante sino que también necesita el consentimiento del demandado (el
desestimiento existe pero no lo ha efectuado el demandante pero para que
produzca los efectos normales necesita ese consentimiento del demandado).
Otros autores, interes de que se termina, la eficacia del desestimiento no
necesita el consentimiento del demandado.
La eficacia del desestimiento no depende de la parte del demandado, en contra
de la voluntad del demandado se pone fin, ordenando el desestimiento.
Tener en cuenta que esa actividad del tribunal tiene que tener en cuenta el
interes legítimo del demandado y, además, tiene que acreditar ese interes
legitimo. No son las partes las que pueden poner fin, sino que se necesita una
resolución judicial para dar esos efectos al desestimiento.
Juega el proceso terminario:
- Cuando haya desestimiento tácito.
- Cuando el demandado no sufra ningún daño porque se cierre el proceso, y se
producira cuando:
* Cuando el demandado ha alegado una excepción, y en este caso el
demandante desiste, si el demando se opone, no tiene razón para ello, porque
el juez no puede entrar a dictar sentencia de fondo. El demandado alegue la
falta de presupuesto procesales.
* El desestimiento produzca la caducidad o la prescripción de la acción. Es
el juez el que tiene que ver.
En definitiva, va a corresponder al juez determinar si concurre o no ese interés
legitimo en que el proceso continua.
La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en esa necesidad de interés
legítimo pero no respecto al momentoe en que se necesita: la opinión
mayoritaria es que será necesario ese consentimiento desde el momento de la
contestación a la demanda (hasta este momento no necesita la concurrencia
del demandado para cerrar el proceso).
Audiencia al demandado: es a partir de la contestación de la demanda, es
cuando se admite audiencia.
En el proceso laboral hay dos formas de desestimiento:
 Tácito: incomparecencia del demandante. Si el demandante alega causa
justa de no compadecencia, no se tendrá en cuenta el desestimiento tácito.
 Expreso: se efectua oralmente, si se realiza en el acto del juicio se realizará
oralmente, con resoución verbal y escrito en cualquier otro momento. También
podrá ser oral mediante comparecencia ante el organo correspondiente.
Si el desestimiento es total y es admitido por el demandado se dicta resolución,
dando fin al proceso. No hay efecto de Cosa juzgada, y pone fin a la
litispendencia.
El tribunal dicta una resolución , un auto teniendo por desistido al autor, auto
que será oral (dictado en la vista) o escrito, dependiendo del momento.
Aceptado el desestimiento se produce una resolución que no entra a resolver el
fondo del asunto, quednado abierto la posibilidad de volver a abrir el proceso.
¿Qué ocurre con los efectos de la litispendencia? No se ha obtenido una
sentencia favorable, luego la sentencia no suspende la caducidad ni interrumpe
la prescripción (no se producen los efectos puest estos solo se producen si hay
sentencia favorable).
Se extinguen los efectos de la listispendencia.
 LA RENUNCIA
(Tema 19)
Recogida Art. 245 LPL y art. 9 LEC.
Estamos ante una figura de construcción doctrinal y jurisdiccional.
Concepto: acto procesal del demandante por el que manifesta su voluntad de
abandonar la acción, es decir, el derecho a la tutela judicial concreta, y el
tribunal dicta una sentencia desestimatoria de su pretensión, en la cual el juez
le va negar la tutela judicial que había solicitado.
Tendrá efecto de cosa juzgada.
Distinción entre Renuncia y desestimiento:
El desestimiento se puede pedir la conformidad demandado, en la renuncia no
se le pide ese consentimiento.
El desestimiento afecta exclusivamente al proceso, en la renuncia si afecta a la
acción. En la renuncia se va a entrar a conocer del asunto, resolviendo en
contra de lo pedido en la demanda.
En la renuncia si tiene efecto de cosa juzgada.

REQUISITOS
 Subjetivas:

 El demandante se le va a exigir capacidad para ser parte.

 En cuanto a los representantes legales necesitan autorización judicial

para poder renuncia.

 El representante necesario (p.e. administrador de una sociedad) ó

voluntario hace falta que en su poder este regoida esa renuncia.

 Representantes legales tambien es el poder de pleitos tiene que estar

expresamente recogido.

 El abogado del estado tiene que tener autorización por Decreto, el

representante autonómico tambien necesita autorización por Decreto.

 En el supuesto de litisconsorcio, en el caso que hayan actuado todos se

necesita la donformidad de todos. En el caso que solo actue uno, sin
perjuicio que el resto le repercuten.

 Objeto: El objeto es la accion. Puede haber renuncia total o renuncia

parcial, obligar al tribunal a dictar sentencia desestimatoria total o
parcial.

Si existe una acumulación:

 Eventual ó alternativa: si se renuncia a una es una renuncia total.

 Accesoria: Si renunciamos a la pretensión base, estamos ante una

renuncia total.
Requisitos para que el tribunal quede vinculado por la renuncia:
Que no sea encontra d eun interes público, o que no perjudique a una tercera
persona.
Tiempo:
Desde la presentación de la demanda hasta el momento de la declaración de
autos conclusos para sentencia.
Forma:
Podrá ser oral o escrita, pero tiene que ser expresa. No se admite la renuncia
tácita.
Efectos:
 Si la renuncia es total y concurren todos los requisitos, finaliza el
proceso y se dicta sentencia desestimatoria dela acción . Si faltan
presupeusto procesales controlables de oficio por el Tribunal, será una
sentencia meramente procesal. Si es total y no se reúnen los requisitos,
el Tribunal continuara el proceso.

 Si la renuncia es parcial, debe hacerse constar la parte o acción a la que

se renuncia, continuando con el resto hasta sentencia. No termina el
proceso, pero la sentencia tiene que desestimar la parte renunciada.

RENUNCIA DE DERECHOS IRRENUNCIABLES

El proceso laboral admite la renuncia procesal, pero no la renuncia material de
derechos irrenunciables por el trabajador.
En le proceso laboral el problema que se plantea está en relación con el art. 3.5
ET que dice que será nula la renuncia de los derechos irrenuncialbes del
trabajdor. Esto no quiere decir que el trabajdor este obligado a reclamar. Esa
no renunciabilidad de esos derechos no implica la obligación del trabajador a la
reclamación. La renuncia puede ser de derecho reconocidos, cierto y no
discutdos o de derecho futuros. Si el trabajdor no ejercita ese derecho, la
renuncia va a producir efectos y si no renuncia esas acciones van a precribir o
caducar.
El problema es que hau que distinguir entre una renuncia procesal ( que es un
acto procesal por el que se separa de la acción) y la renuncia material ( es un
negocio juridico. Se renuncia a un derecho).
El ET se debe referir a una renuncia material, lo cual nos llevaría a admitir que
en el proceso laboral siempre se admite la renuncia como norma general.
Existe el problema que se pude encubrir una renuncia procesal uan material, lo
cual está prohibido. Por tanto en el proceso laboral se puede admitir la renuncia
pero el Juez de lo social tendrá qu etener cuidado de que en esa renuncia
procesal no se oculta una material, es decir, de derechos irrenunciables. En
todo caso es el Juez el que determina la no admisión de la renuncia y la
ocntinuación del proceso cuando se pdoruzca el encubrimietno o renuncia de
derechos irrenunciables.
El art. 245 LPL hace referencia a la renuncia de derechos reconocidos en la
sentenci, si no acudo a la ejecución el Juez de oficio no lo puede abriri. Ese
artículo establece que “se prohibe la transacció renuncia de los derechos
reconocidos por sentencias favorables al trabajador”.
 EL ALLANAMIENTO
(Tema 19)
Concepto: acto procesal del demandado que consiste en una declaración de su
voluntad de aceptar la pretensión que contra él se ejerce. Reconoce que debe
ser estimada la pretensión. El juez tiene que dictar sentencia estimatoria.
Hay que diferenciarlo de la Admisión de hechos por que esta se puede realizar
por las dos partes y el allanmiento sólo por el demando: la admisión no vincula
al juzgador a estimar la pretensión: la admisión puede ser presunta o expresa y
el allanmietno debe ser expreso. De la Renuncia porque es un acto del
demandante. De la Transacción porque es un acto bilateral.
REQUISITOS
 Subjetivos:

 El allanamiento nunca necesita del consentimiento del demandante (pues no

le produce perjuicios).
 El demandado tiene que tener capacidad procesal y capacidad para ser
parte.
 En cuanto a los representantes legales no hay ninguna norma expresa que
diga que tiene que tener poder especial, pero, aplicando una lógicamente el
Código Civil, se puede entender que si lo necesita. En cuanto a los
representanes de una persona jurídica se necesita que dentro de las facultades
esté recogida la posibilidad de allanarse procesal. El representante deberá
tener poder especial o ratificación posterior dell demandado.
 Para que el abogado del Estado pueda allanarse necesita autorización de
una orden ministerial o bien acuerdo de la Dirección Provincial del Contencioso.
Si es nivel administración local autorización del pleno.
 En los supuesto de litisconsorcio pasivo necesario o cuasinecesario pasivo
se necesita el allanamiento de todos los litisconsortes pues el allanamiento de
un demandado no afecta a los demás. Continuar ese proceso.
 Objetivos:

El objeto del allanamiento es la pretensión procesal. En base a esa pretensión

el allanamiento puede ser total o parcial, ambos casos coinciden con la
vinculación del Tribunal de una sentnecia estimatoria (si es allanamiento total:
sentencia estimatorio total, si es parcial: sentencia estimatoria parcial).
El allanamiento será total cuando:
 Se ejercite una única pretensión y se allane a ella.
 Estemos ante una acumulación principal o accesorio: se debe referir el
allanamiento a todas las pretensiones que se han ejercitado
acumuladamente.

 En caso de acumulación eventual será allanamiento total si se allana a

la pretensión principal..

 Si hay acumulación alternativa es allanamiento total si se allana a una

de ellas.

El allanamiento será parcial:

 En el caso de una única pretensión y sea importante la cantidad se
allane a parte de esa cantidad.

 En caso de acumulación principal si se allana a alguna o algunas de las

pretensiones.

 Acumulación accesoria: si hay reconocimiento de la pretensión principal

será allanamiento parcial, y no las acesorias a parte de ellas.
Para que el allanamiento produzca efectos el objeto tiene que ser disponible y,
por tanto, el tribunal no va a atender al allanamiento cuando:
 El demandado sea el trabajador y se allane respesto a derechos
irrenunciables.
 Los efectos supongan una infracción directa o fraudulenta de los límites
generales de la autonomía privada, es decir, el acto de allanmiento va
en contra de leyes imperativas.

 Sea un acto contrario al orden público o imponga al juez dictar una

sentencia o condena de imposible cumplimiento. (moral buenas
costusbres....)

 Cuando sea en perjuicio de terceros.

 Falten presupuestos procesales de los que tienen que ser apreciado de

oficio por el tribunal (dictara sentencia meramente procesal alegando la
falta).

 Cuando el allanamietno fuera imposible.

 Tiempo

Es un juicio oral y se desarrollará el allanamiento dentro de él (lo normal es el

momento de conttestación a la demanda). Desde el momento de la citación.
 Forma

No puede ser tácito: no cabe el allanamiento por dejar de desarrollar alguna

actividad procesal o por realizar alguna actividad de la cual se presuma que
estamos allanándonos.
Expresa y claramente hay que establecer el allanamietno a la pretensión, ya
sea total o parcialmente.
Forma de expresión: depende del principio que rige, en el proceso laboral rige
el de oralidad luego el allanamiento será oral y expreso.
 Efectos
  Si el allanamiento es total y concurren todos los requisitos y no se
produce ningún limite, da lugar a la terminación inmediata del proceso y
la vinculación del tribunal a dictar la sentencia estimatoria.

 Si el allanamiento es total y faltaban requisitos (el juez se ve con esos

limites): no termina el proceso y el tribunal no queda vinculado a dictar
sentencia estimatoria.

 Si el allanamiento es parcial: no termina el proceso, continuará con los

objetos no allnados pero vincula la sentencia en lo allanado.

Producirá efectos si el derecho es disponible. No producirá efectos:

 Si el allanmietno es del trabajador y se produce sobre derechos
irrenunciables. No será admitida por el tribunal.

 Cuando produzca perjuicios a terceros.

 Si no hay presupuesto procesal.

En el proceso laboral es una figura rara, sucede que en el allanamiento se da

pocas veces porque el mismo va precedido de dos conciliaciones y si uno va a
allanarse es más fácil conciliarse antes.
Si estotal terminará el proceso y vincula al Tribunal a dictar sentencia
estimatoria, siemrpe que se cumplan los requisitos.
Si es parcial, no termina el proceso, pero vincula a dictar sentencia estimatoria
en la extensión del allanmiento continuando el proceso para el resto.
 LA TRANSACCIÓN
(Tema 19)
Hay una problemática respecto a esta figura, y es su poca regulación. Las
referencias que hace la LEC son escasas, se regula én el Código Civil arts.
1809 a 1819, pero no recoge los aspectos procesales de la transacción lo que
da lugar a cierta problemática práctica e inseguridad jurídica. Satisfacción
extraprocesal.
Concepto: art. 1809 Código civil: es un contrato por el cual las partes, dando,
prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa, evitan la producción de un
prpceso o poner término al que había comenzado.
Regula dos modalidades:
 Evitar un proceso: trarnsacción extraprocesal.
 Poner fin a un proceso: transacción procesal
TRANSACCIÓN EXTRAPROCESAL
Dice el artículo que es el contrato de las partes de la relación jurídica material,
porque no ha generado un proceso. Hay un conflicto pero no se ha
exteriorizado en la demanda, antes de ella, de acudir al proceso, las partes
realizan un contrato, pero si éste no se cumple se irá a reclamar (será un hecho
constitutivo o extintivo en el proceso ese contrato puest probará hechos)
deberá alegarse y probarse.
Constitutivo: por parte del actor demanda el incumplimiento de ese contrato.
Extintivo: por parte del demandado alega un hecho extintivo por la presentaicón
de ese contrato.
TRANSACCIÓN PROCESAL
Es decir, un contrato que incide sobre un proceso que esta pendiente. Esta
actuación puede hacerse:
 Transacción extrajudicial: (fuera del tribunal), La realizan las partes el
contrato a que se refiere el art. 1809 Código civil, es decir, llegan a un
acuerdo sin la presencia judicial (realizan el contrato fuera del tribunal).
Necesariamente dentro de sus claúsulas deben acordar las partes la
forma en que se va a poner fin al proceso (desestimiento, allanmiento,
renuncia). Modo en que llas partes se hayan puesto de acuerdo par
poner fin a ese proceso.

 Transacción judicial: (ante el tribunal) se tiene el proceso y se va a

realizar la actividad ante el tribunal. El art. 1809 Código civil habla de un
contrato pero al actuar el tribunal será un acto procesal no un contrato
(con lo que el art. 1809 quedaría redactado: “la transacción e sun acto
procesal por el cual las partes, dando, prometinedo o reteniendo cada
una alguna cosa, evitan la provocación de un pleito o poner término al
que había comenzado”). El Tribunal tiene que dictar una resolución (no
sentencia) acogiendo esa transacción y poniendo fin al proceso.En el
 proceso laboral es verbal. Esta se refiere al art. 1816 Código Civil
cuando le da fuerza de cosa juzgada.

Estamos ante un acto bilateral: las dos partes ceden algo y llegan a un
acuerdo. Sacrificio reciproco entre las dos partes.
Hay dudas respecto a la naturaleza jurídicia de la transacción: contrato o acto
procesal. Tiene una naturaleza hibrida: es un contrato realizado a través de un
acto procesal. Es un contrato porque las partes son las que ponen fin, no hay
intervención del juez. Su naturaleza juridico procesal no puede perderse de
vista, y así, en los arts. 1817 a 1819 dicen las formas de anular esa transacción
(por causas que invalidan los contratos) pero también está realizando una
actividad procesal (explicación de los efectos procesales). Efectos que vienen
en virtud de esas actuaciones que tienen las partes, naturaleza mixta.
REQUISITOS
 Subjetivos

Las partes tiene que tener capacidad procesal y para ser parte y capacidad
dispositiva sobre el objeto. Cualquier tipo de representante necesita poder
especial. (representante voluntario, legales...). El estado tiene prohibida la
transacción.
 Objetivos

Tiene que ser disponible por las partes. Tiene que ser moral, no puede ser
sobre derechos irrenunciables.
 Forma

Se va a desarrollar según los principios procesales. En el proceso laboral será

oral pero debe cumplir todos los requisitos procesales.
 Efectos

 Da fin a la litispendecia pues termina el proceso. Sin sentencia.

Podemos estar ante transaccion parcial o total, queda parcialmetne
abeirta por la no transacción.
 Se extiende a lo expresamente recogido en la transacción (no se puede
entender una transacción implicita o tácita). Art. 1815 C.civil.
  Entre las partes tiene el efecto esencial de cosa juzgada y pueden pedir
la ejecución de la sentencia.

 Revocable a través de las causas que invalidan los contratos (dolo,

falsedad...)o porque haya habido una sentencia anterior firme o porque
falten los requisitos o poruqe estubieran retenidos documentos.

¿Como se manifiesta la transacción en el proceso laboral?

Art, 84 LPL “El órgano judicial, constituido en audiencia pública, intentará la
conciliación ...., sin prejuzgar el contenido de la eventual sentencia ..... Se
podrá aprobar la avenencia en cualquier momento antes de dictar
sentencia .....” Conciliación judicial o tamiben en cualquier otromomento.
Luego son dos las formas que adopta la transacción en el proceso laboral:
 Conciliación previa: ante el magistrado.
 Conciliación intraprocesal.
VI. REFERENCIAS A LA CADUCIDAD DE LA INSTANCIA (Tema 19)
Caducidad de la instancia: cesación de los efectos de la litispendencia
declarada por la ley cuando concluyen los plazos que da la ley (inactividad de
las partes durante determiando tiempo) (se termina el proceso porque las
partes no han actuado). Extinción del proceso para liberar alos tribunales de la
litispendencia.
Regulada en los arts 411 al 420 de la LEC.
Las partes han paralizado o suspendido el proceso durante un tiempo. En el
caso civil se tendrán por abandonadas las instancias si no se insta su curso en:
 Cuatro años si el pleito se halla en primera instancia: se equipara al
desestimiento.

 Dos años si estubiere en segunda instancia (se equiparan a la firmeza

de la sentencia).

 Un año si estubiere pendiente de recurso de casación, a contar desde la

última actuación que hubieran hecho las partes. (se equiparan a la
firmeza de la sentencia).
Por el pirncipio de celeridad, en el proceso laboral no se puede producir nunca
la caducidad de instancia pues a tenor del art. 83.1 LPL “solo a petición de
ambas partes o por motivos justificados acreditados ante el órgano judicial,
podrán suspenderse por una sola vez los actos de conciliación y juicio,
señalandose nuevamente dentro de los 10 días siguientes a la fecha de la
suspensión. Excepcionalmente .... podrá acordarse una segunda suspensión,
luego por voluntad de las partes puede producirse pero dándose
inmediatamente un nuevo señalamiento”.
Otros hechos que puede provocar la finalización del proceso, posibilidades
extrañas:
 Confusión de las partes: una parte sucede a otra a titulo universal o a
titulo personal; no puede continuar el proceso. Se ha roto la dualidad de
partes (reclamación a si mismo).

 Muerte de una de las partes sin posibilidad de sucesión procesal:

termina el proceso. Hay objetos tamiben que impiden la sucesión, p.e.
ascensos.

 Cuando termina el proceso por una resolución que no sea sentencia

habiendo falta de un presupuesto procesal: en el proceso laboral no
puede suceder porque las excepciones se resuelven en instancia.

Todos se alegan en la constestación de la demanda.