TEMA 5.2.

LA INCAPACITACIÓN PENAL

CONCEPTO DE INCAPACITACIÓN → Durante ese tiempo que está en prisión se va a

evitar que esa persona pueda delinquir.

La función incapacitadora de las sanciones penales, sobre todo de la prisión, se ha

convertido de alguna forma en el último refugio para quienes no han querido perder el
tiempo en argumentos sobre la disuasión general o disuasión especial.

❖ En la medida de que un delincuente se encuentre encarcelado estamos

previniendo cualquier delito que pueda cometer, al menos los que requieran
presencia personal: Por lo tanto, el encarcelamiento limita o restringe la
duración de la carrera criminal de los delincuentes, ya que entre rejas “no
pueden” delinquir.

❖ Un número suficiente de delincuentes activos en prisión = reducción efectiva de

la delincuencia.

JEREMY BETHAM (s. XIX) = la incapacitación como fin legítimo de la pena se remonta
al trabajo de este pensador

• Sin embargo, la mayoría de los debates políticos y académicos sobre la función

de la pena hasta la década de los 70 ignoraron esta dimensión de su trabajo. La
única excepción en la práctica penológica a esta regla la constituían las
disposiciones normativas que permitían una penalidad agravada para los
delincuentes reincidentes: CP actuales = agravante de reincidencia.

MATTINSON > Años 70 se reaviva a partir de la obra de Martinson (“nada funciona”)

– había que legitimar la prisión.

• CRISIS DEL MODELO REHABILITADOR: La crisis sobre la función de la prisión que

se generó tras la publicación de su obra en la que afirmaba que la rehabilitación
no funcionaba, generó la necesidad de encontrar una nueva forma de legitimar
esta institución social.

INCAPACITACIÓN COLECTIVA COMO PRINCIPIO POLÍTICO CRIMINAL

Autores conservadores (como James Q. Wilson) = Expansión carcelaria en EEUU por esa
ideología. Las prisiones funcionan por medio de la incapacitación del delincuente.

- Si ponemos a un número suficiente de delincuentes entre rejas conseguiremos

una reducción efectiva de la delincuencia
- Uso masivo de la prisión en EEUU.
 INCAPACITACIÓN SELECTIVA COMO PRINCIPIO POLÍTICO CRIMINAL

La diferencia entre INCAPACITACIÓN COLECTIVA (conservadores) e INCAPACITACIÓN SELECTIVA

(minimalistas) es la definición de los sujetos merecedores de semejante sanción.

Autores minimalistas = Incapacitación sólo para una minoría de delincuentes crónicos

que presentan un gran riesgo para la seguridad ciudadana, ya que se argumentaba que
era la única opción realista de tratamiento penal.

- PPL como último recurso

- MOFFIT (1993): delincuentes crónicos VS delincuentes limitados a la
adolescencia

à CONTINUA DENTRO DE LA INCAPACITACIÓN SELECTIVA: El debate sobre la función

incapacitadora de la pena recibió nueva vida en los Estados Unidos como
consecuencia de los estudios sobre carreras criminales y criminales de carrera.

• MARVIN WOLFGANG: Uno de los estudios clásicos de la Criminología es el estudio

longitudinal de Filadelfia dirigido por Marvin Wolfgan. ○ Resultados:

- Aunque un 35 % de la muestra de jóvenes incluidos en el estudio tenían

antecedentes policiales, el 46 % este grupo tenía solamente un antecedente
y el 54 % tenía más de uno.
- El 6 % crónico = del total de la muestra era responsable de más del 50% de
todos los delitos cometidos por los participantes en el estudio.

• MOFFIT (1993): modelo que nos habla de dos polos opuestos >>> Resumiendo los
resultados de este tipo de estudios propuso a principios de los noventas la distinción
entre dos trayectorias delictivas o grupos de delincuentes:

a) Delincuentes crónicos: Grupo minoritario que se caracteriza por:

- Problemas de conducta e hiperactividad durante la infancia
- Deficiencias biológicas y neurológicas que interaccionan con un
- Contexto familiar y comunitario traumático y deficiente
- Socialización deficiente.
- Tiene una larga carrera delictiva que persiste durante su vida adulta y
son responsables de muchos delitos.

b) Delincuentes limitados a la adolescencia: grupo proporcionalmente

mayor que se caracterizan por:

- Inician su carrera delictiva como consecuencia de las dificultades

asociadas al proceso de transición a la adolescencia y con o resultado
de las influencias de amigos delincuentes o antisociales.
 - Trayectoria delictiva limitada a la adolescencia: la mayoría cesa su
actividad durante la transición a la vida adulta y adopción de roles
más maduros.

EVOLUCIÓN HASTA EL SOSTÉN TEÓRICO ACTUAL

à Años 70: En los 70, estos datos empezaron a ser empleados para defender el uso de
estrategias de incapacitación selectiva como principio político criminal.

• INFORME (1978): Un grupo de criminólogos publicaron un informe orientado a

revisar el conocimiento sobre los efectos disuasorios y de incapacitación de las
sanciones penales en las tasas de delincuencia.

- Resultados =
§ Unos autores sostenían que: los efectos incapacitadores de prisión
son mínimos

§ Mientras que otros decían que: es posible reducir el delito de forma

masiva si aumentamos el uso de las penas de prisión.

Ø Joan Petersilia (1980): destaca que sabemos muy poco sobre la extensión y los
tipos de delitos cometidos en diferentes etapas de las carreras criminales.

• Esta autora junto a otros autores comenzó un programa de investigación para

responder estas cuestiones y basado fundamentalmente en encuestas realizadas
a delincuentes en prisión. Trataban de desarrollar estimaciones más apropiadas
de las carreras criminales de delincuentes comunes, la edad a la que
comenzaban a delinquir frecuencia…

RESULTADOS:
1. La mayoría de las delincuentes no son especialistas, sino que cometen un
amplio rango de delitos,
2. La distribución individual de las tasas de delito es muy sesgada
3. La mayoría de los delincuentes cometen delitos con escasa frecuencia.

Ø Peter Greenwood y Allan Abrahamse (1982): usaron los datos de este estudio
para proponer políticas de incapacitación selectiva:

o Si una minoría comete delitos de forma desproporcionada la cantidad de

delitos que puede ser prevenida por medio del aumento de la duración
de la PPL de estos delincuentes puede ser considerable.

o Una política criminal orientada a la identificación de los delincuentes

crónicos para su incapacitación en prisión, más eficiente y efectiva.
 Ø AÑOS 80: Conclusiones críticas de las investigaciones sobre incapacitación
durante los 80:

Estas recomendaciones fueron evaluadas por la National Academy of Science y

también dirigida por Alfred Blumstein del estudio anterior, con la misión de
estudiar las carreras criminales y al criminal de carrera. Analizó los datos e
interpretaciones del estudio anterior y llegaron a conclusiones más críticas.

Se había exagerado el efecto de la incapacitación.

Los efectos detectados eran problemáticos por:

- No tener en cuenta el desplazamiento de los delincuentes. ○ Los problemas

de predicción fiable de no-crónicos.
- Puede que los “no-crónicos” empeoren su conducta como consecuencia de
la menor punitividad.
- La dificultad para que todo el sistema penal asuma una política criminal
orientada a la incapacitación.

Ø AÑOS 90: En los 90 EEUU adopta el “three strikes laws” inspirada en la

incapacitación.

Durante los 90 tanto los gobiernos estatales como el gobierno federal de los
EEUU comenzaron a adoptar nuevas políticas apoyadas en estos principios de
incapacitación inspiradas por una serie de iniciativas en el Estado de California
que recibieron el nombre de las leyes de “three-strike laws-, leyes de “a la
tercera va la vencida”. Estas leyes aumentaban considerablemente la penalidad
de los delincuentes reincidentes que recibían, en general, una tercera condena.

• La delincuencia bajó, sin embargo > La disminución generó un profundo debate

sobre sus causas:

- ¿Por las nuevas estrategias policiales? ○ ¿Por los cambios demográficos?

- ¿Por la estabilización del mercado de drogas?
- ¿O por el uso masivo de la cárcel? La academia se volvió a interesar y se
volvió a abrir el debate.

INVESTIGACIÓN EMPÍRICA

Los estudios sobre los efectos inocuizadores de las PPL han tomado dos enfoques que
podrían considerarse complementarios: los individuales criminológicos y los agregados
realizados por economistas.
1. LOS ESTUDIOS INDIVIDUALES CRIMINOLÓGICOS

Estos estudios intentan desarrollar estimaciones de la cantidad de delitos cometidos por

delincuentes activos mientras se encuentran en libertad. Permite estimar cuántos
delitos se previenen por medio de la incapacitación penal de individuos.

IDEA DE BASE: la incapacitación penal como estrategia de control penal pretende

reducir la delincuencia dejando fuera de circulación a los delincuentes durante el
periodo de su vida en el que despliegan una mayor actividad criminal.

Por lo tanto = interés en centrarse en:

- Los delincuentes con una mayor actividad criminal ,

- La frecuencia de esta actividad durante el periodo vital de mayor actividad
criminal
- La duración de estos periodos vitales .

POR EJEMPLO = Si mientras está en libertad un delincuente comete 16 delitos en un año

se puede estimar que tenerlo entre rejas previene 16 delitos al año. Este enfoque es
problemático porque asume que las estimaciones obtenidas por medio de delincuentes
penados pueden extrapolarse a delincuentes en el futuro, no es fácil generar
estimaciones que se puedan aplicar directamente a políticas penales concretas, por
ejemplo, aumentar la duración de todas las penas un 10%.

à Estimaciones de lambda (cantidad de delitos cometidos por delincuentes en libertad)

a través de autoinformes.

Es fundamental asegurar mantener entre rejas a los delincuentes durante buena parte
de su carrera criminal si queremos reducir la cantidad de delitos que cometen. En este
sentido:
 • La cantidad de delitos que se previenen dependen de 5 factores:

- La tasa individual de delitos que los delincuentes cometen cuando se encuentran

en libertad. (LAMBDA)
- La probabilidad de que un delincuente sea detenido y condenado.
- Probabilidad de que el delincuente reciba una PPL.,
- El tiempo que pasa en prisión.
- La duración de su carrera criminal.

De estos 5 factores los dos que hay que tener más en cuenta son lambda y la
duración restante de la carrera criminal:

A. FACTOR LAMBDA

Casi todos los estudios sugieren que la prisión ejerce un efecto de reducción de la
delincuencia, pero el tamaño del efecto varía considerablemente de estudio a estudio.

La magnitud del efecto de incapacitación depende de forma muy notoria de las

estimaciones de lambda = tasa individual de delitos que los delincuentes cometen
cuando se encuentran en libertad.

- Mientras mayor es nuestra estimación, mayor es el efecto de incapacitación, en

la medida en que dejar fuera de circulación al delincuente activo previene un
mayor número de delitos.

ENCUESTA DE AUTOINFORME: La mayor parte de las estimaciones de lambda proceden

de una encuesta de autoinforme conducida por la Rand Corporation con una muestra
de 2190 prisioneros en California, Michigan y Texas durante la década de los 80.

• La estimación de Lambda su vez varía en función:

- Categoría del delito.
- Tipo de muestra (presos, en libertad, nuevos ingresos…)..
- Los cuestionarios.
- El estado en el que se realizó la encuesta.
- Las medidas estadísticas empleadas (Si se emplea la media = 100 delitos por año;
mediana y corrección de otros problemas metodológicos= 16 o 20 delitos por
año). >>> La distribución de la frecuencia de comisión de delitos cuenta con un
número muy reducido de sujetos que cometen muchos delitos y una gran
mayoría que comete menos, por lo cual las medidas de tendencia central como
la media están sesgadas por los casos extremos.

PROBLEMAS — Canela-Cacho y sus colaboradores (1997) han destacado los problemas

que resultan de computar lambda sobre la base de muestras de delincuentes en prisión
por el problema de “selectividad estadística”.

1. No se pueden generalizar estimaciones de lambda desarrolladas con muestras

de presos a la muy heterogénea población de delincuentes.
 2. La PPL es aplicada de forma desproporcionada al delincuente con un valor alto
de lambda.

3. Cuando se compara a los delincuentes de prisión con aquellos que se encuentran

en libertad se observan diferencias muy notables en el valor de lambda =
mientras que mayor es el valor de este, mayor riesgo de que el delincuente
reciba una pena privativa de libertad.

B. FACTOR DURACIÓN RESTANTE DE LA CARRERA CRIMINAL:

Si el tiempo residual de duración de la carrera criminal es MENOR que el tiempo en

prisión = el tiempo de más en prisión es ineficiente.

• ¿POR QUÉ? >> Este periodo adicional de encarcelamiento representaría un uso

ineficiente de servicios escasos desde el punto de vista de la incapacitación, ya
que no estaría contribuyendo a reducir la delincuencia: Si yo voy a tener
incapacItado a un delincuente que no le queda tanto tiempo de carrera delictiva
no sirve + estoy creando estigmatización.

CONCLUSIONES

1. Siempre hay un beneficio en cuanto a la reducción de la delincuencia por medio

del encarcelamiento de un delincuente activo.

2. El impacto dependerá:
A. Del momento en el que se encuentre su carrera delictiva.
B. En la medida en que es reemplazado por otros delincuentes.

3. Modificar los márgenes de penalidad para meter a más delincuentes en prisión,

se llenaría la prisión en una proporción mayor a la prevención de la
delincuencia.

2. LOS AGREGADOS REALIZADOS POR ECONOMISTAS

Los estudios econométricos están menos interesados en separar incapacitación de

disuasión; no les importa tanto entender cómo la prisión previene la delincuencia, sino
que están más interesados en averiguar si aumentar la población penitenciaria es una
medida que reduce la delincuencia y que ofrece más beneficios que costes.

• ¿El masivo incremento del uso de la prisión en EEUU ha sido un factor

determinante para la reducción de la delincuencia de los 90? >> Varios de los
estudios sobre esta cuestión han tratado de verificarlo:

- Spelman (2000) considera que el uso masivo de la pena de prisión en los EEUU
es posiblemente responsable parcial de esa reducción. Sin embargo, la
magnitud del efecto varía considerablemente de estudio a estudio.
Generalmente se considera que los estudios que ofrecen estimaciones más fiables son
aquellos que:

A) Emplean unidades de segregación más pequeñas

B) Toman en consideración la relación recíproca entre las tasas de delincuencia y

tasas de población penitenciaria

C) Toman en consideración otros factores que son relevantes para entender la

evolución de la delincuencia.

En este sentido se pueden destacar los siguientes Resultados:

• Aumento 10% presos = 2% a 4% de reducción de la delincuencia.

- Temen (2007) en su revisión encontraba tres artículos que reunían estas

características para que los estudios fueran más fiables. Resultado: un
aumento de la población penitenciaria del 10% viene a estar asociado con
una reducción de la delincuencia de entre el 2% y el 4%.

• Efectos de la prisión en la delincuencia disminuyen mientras más delincuentes

enviamos a prisión.

- Liedtka y sus colaboradores (2006) han desarrollado un análisis que sugieren

que el aumento de la población penitenciaria en aquellos estados que ya
tienen una elevada tasa de penados a PPL muy elevada, tienen menos
impacto en los niveles de delincuencia que el aumento en estados con
poblaciones penitenciarias más pequeñas. Por lo tanto, los efectos de la
prisión en la delincuencia disminuyen mientras más delincuentes enviamos.

• Punto de inflexión = aumenta la delincuencia su aumenta en exceso el número

de presos.

- Liedtka y sus colaboradores (2006) eventualmente sugieren que se

produce un punto de inflexión en el cual el aumento en la población
penitenciaria se traduce en el aumento en los niveles de delincuencia. De
acuerdo con sus datos, esta situación se produce cuando la tasa de
población penitenciaria alcanza un punto entre 325 y 492 presos por
100.000 habitantes.

CRÍTICAS / PROBLEMAS DE LOS ESTUDIOS AGREGADOS REALIZADOS POR

ECONOMISTAS

Hay autores que son muy críticos de este tipo de estudiar al considerar que no ofrecen
evidencia convincente de los efectos de prisión.
1. Solución no satisfactoria a la simultaneidad: Durlauf y Nagin consideran que los
métodos de series temporales empleados por la mayoría de estos estudios no
ofrecen evidencia de que la prisión haya causado reducciones en los niveles de
delincuencia. Incluso el estudio de Levitt (1996) que emplea el enfoque de
variables instrumentales para tratar de solucionar el problema de simultaneidad
y que se considera una de las pruebas más concluyentes del efecto preventivo
de la prisión, es problemático en opinión de Durlauf y Nagin. Según ellos, sus
análisis se pueden interpretar como una defensa muy convincente de que
reducir la población penitenciaria como consecuencia de las demandas judiciales
ejercidas por penados conduce a aumentos a corto plazo en los niveles de
delincuencia, por lo tanto según ellos las conclusiones de Levitt deben de ser
tratadas con cautelas hasta que puedan ser confirmadas por diseños de estudios
que presenten menos problemas.

2. Incapacidad para separar inoculación y efecto disuasorio: dificultad para separar

la neutralización mediante el aislamiento y la disuasión para no realizar la
conducta.

3. Se omiten variables relevantes (ejem. Factores socio-económicos): Un problema

fundamental de estos estudios es el grado en el que incluyen todas las variables
teóricamente relevantes para explicar variaciones en los niveles de delincuencia.
Rosenfeld y Messner (2009) por ejemplo analizaron datos crosnacionales y
notaban que el impacto de la prisión desaparecía cuando se controlan variables
tipo socio-económico.

4. Los costes de prisión han superado sus posibles beneficios y solo explica el 25%
de la reducción: En todo caso, es importante destacar que la cuestión del
impacto de la prisión no es solamente una cuestión de efectividad, sino también
de eficiencia. La opinión dominante es que, en países como EEUU, en los que se
ha producido un aumento masivo de la población penitenciaria, los costes de
prisión han superado a los posibles beneficios, ya que la reducción de la
delincuencia podría explicarse con otras variables como el nivel de desempleo o
las mejoras en las tasas de jóvenes que terminan sus estudios. Speman (2002)
sugiere que no es suficiente con demostrar que la prisión puede tener un efecto,
sino que es la forma más adecuada para reducir la delincuencia. La expansión
carcelaria en Estados Unidos ha venido acompañada de recortes en las partidas
presupuestarias y en otro tipo de políticas. Como Spelman señala, los EEUU han
pagado un precio considerable por su política penitenciaria: 20 billones de
dólares, los cuales podrían haberse invertido en otras cosas.

5. Costes sociales altísimos (peores condiciones de vida, discriminación, etc.): Al

margen de estos costes económicos directos sobre presupuestos estatales,
también existen costes sociales considerables y los cuales son posiblemente más
elevados al afectar de forma desproporcionada al sector más joven de la
población. Estos costes incluyen el coste a las familias y las comunidades de los
penados, los costes de oportunidad resultantes de segregar el mercado laboral
 durante un periodo importante a un número considerable de contribuyentes, y
el efecto negativo sobre el valor del capital humano y la salud de los penados.

6. Tres mecanismos por los que la incapacitación incide negativamente en las

comunidades:

- Michael Tonry (1995) ha demostrado que las políticas punitivas de la “guerra

a las drogas” sirvieron para introducir elementos de dicriminación contra los
jóvenes afroamericanos, al penalizar más severamente el tráfico con crack
que con cocaína, contribuyendo a la marginación de este grupo minoritario.

- Clear (2008) ha sugerido que las políticas punitivas de los EEUU han servido
para empeorar las condiciones de vida de los barrios pobres al afectar
negativamente la fábrica social en los mismos.

- Jeffrey Fagan y sus colaboradores documentaron que en Nueva York no

todos los barrios reciben el mismo grado de penalidad. Las tasas de
encarcelamiento son más elevadas en los barrios más pobres, aunque no
siempre son los barrios con más delincuencia, y también documentaba que
mayores niveles de penalidad contribuyen a aumentar la delincuencia.

Esta penalidad/incapacitación incide negativamente en estas comunidades por medio

de tres mecanismos complementarios:

A. Empeoramiento de las condiciones de vida por limitación de acceso al mercado

laboral > El empeoramiento en las condiciones económicas individuales de las
personas que reciben una sanción penal que afecta de forma negativa la
reinserción laboral y el valor de su capital humano en el mercado laboral.

B. Disminuye la capacidad de socialización de las familias > La presión que la

sanción penal impone en las relaciones de los presos con sus familias,
disminuyendo la capacidad de éstas para supervisar y socializar a sus hijos de
forma efectiva.

C. Exclusión política como consecuencia de la eliminación de derecho al voto (en

EEUU) > Por medio de la exclusión política que se produce como consecuencia
de la eliminación del derecho al voto una vez que se recibe una condena penal
en los EE.UU.
CONSIDERACIONES FINALES / CONCLUSIONES

à La pena de prisión tiene una efectividad limitada + Hay formas más eficientes de
reducir la delincuencia.

à Crea numerosos problemas financieros y sociales

• Durante los últimos 30 años los estudios sobre el impacto de las sanciones
penales sobre la delincuencia han crecido en volumen y en complejidad teórica.
Sin embargo, sigue siendo un área plagada por considerables retos
metodológicos que no son fáciles de superar: es muy difícil traducir de forma
resumida este amplio campo de investigación en un conjunto limitado de
lecciones de política criminal directamente aplicables. Es claramente posible
señalar que la expansión que estamos observando en el uso de la pena de prisión
tiene una efectividad limitada y crea numerosos problemas financieros y
sociales.

• Además, existe un convencimiento cada vez mayor de que hay formas más
eficientes de reducir la delincuencia. Como destacaba recientemente el Comité
de Justicia de la Cámara de los Comunes de Reino Unido: “La prisión es un
mecanismo relativamente inefectivo para reducir la delincuencia, con la
excepción de la protección que ofrece al público por medio de la contención
física de delincuentes más serios. Para otros tipos de delincuentes, la prisión es
un mecanismo demasiado caro para dispensar de justicia y buscar rehabilitación”

• Dicho Comité animaba al gobierno a la adopción de medidas radicales que

permitan desarrollar políticas penitenciarias más sostenibles y orientadas en el
principio de inclusión social, por medio de un cambio en las prioridades: menos
prisión y más prevención, con el correspondiente compromiso de reducir la
población penitenciaria. De hecho, una de las primeras medidas adoptadas por
el gobierno conservador elegido en las elecciones de 2010 fue producir un
documento orientado a ilustrar de qué forma reducir el uso de la prisión en el
contexto británico.