La costumbre.

La costumbre es a priori un Derecho no escrito –puesto que nada impide su fijación- que
nace en una colectividad social sin la necesidad de la intervención de un poder estatal o
local. La costumbre es una auténtica norma jurídica, no un mero uso social, puesto que
regula las relaciones inter partes y atribuye derechos y deberes a los intervinientes, lo que
le permite acceder a un ordenamiento jurídico –aunque supeditado a la norma legal- y
requiere, para su consolidación, una aplicación reiterada y constante en el tiempo, lo que
justifica el conocimiento de la misma por parte de la colectividad donde surge y se aplica.
Según el Código Civil, la costumbre sólo rige en defecto de ley, requiere que pueda
probarse y no debe contradecir ni la moral, ni el “orden público”, lo que debe entenderse
como el orden constitucional

Tipos

La doctrina ha clasificado la costumbre en tres clases: secundum legem, praeter legem y

contra legem.

Costumbre Secundum legem o según la ley.

Se trata de la costumbre que por expresa consideración o remisión legal adquiere la

fuerza de ley.

La Corte constitucional en sentencia ya referida dice sobre esta clase de costumbre:

«Costumbre secundum legem es la norma que adquiere su carácter de tal, y, por

consiguiente, su fuerza obligatoria, por la expresa referencia que a ella hace la ley.  Es el
caso de las reparaciones locativas, definidas por el artículo 1998 del Código Civil como
"las que según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios"; o de la
presunción simplemente legal de hacerse a prueba "la venta de todas las cosas que se
acostumbra vender de ese modo", presunción de que trata el inciso segundo del artículo
1879 del mismo código.»

Existe una ley que considera la costumbre como fuente de derecho, que la complementa
o se sirve de auxiliar.

Costumbre praeter legem o fuera de la ley.

La costumbre praeter legem hace referencia a lo que no está regulado por la ley y por
tanto no se considera ilegal.

Dice la Corte constitucional:

«Costumbre praeter legem es la relativa a un asunto no contemplado por la ley dictada

por el legislador.»

Es un asunto respecto al cual la ley no se refiere ni en forma positiva ni negativa, ni lo

permite ni lo prohíbe, de modo que ante a la ausencia absoluta de una regulación legal en
cualquier sentido resulta válido recurrir a la costumbre, en tanto así se han resuelto
situaciones similares en el pasado.

Costumbre contra legem o contraria a la ley.

Es la práctica que va contra la ley, que contaría abiertamente una disposición legal.

Diferencia con la ley

«La diferencia fundamental entre la costumbre y la ley, consiste en que la segunda se

crea por un acto consciente de un órgano del Estado al cual le está atribuida la función de
crearla, en tanto que la primera resulta de la conducta instintiva e inconsciente de la
comunidad.»

Mientras la ley se fija expresamente, la costumbre es una aceptación tácita e implícita de

un modo de hacer las cosas o de solucionar problemas y conflictos.

La jurisprudencia

Es la aplicación reiterada y específica del ordenamiento jurídico en una situación de

conflicto derivada de las relaciones inter partes, a través de la acción de los órganos
jurisdiccionales. La jurisprudencia permite una doble

acepción:

a) En sentido amplio, es la doctrina reiterada resultante de la aplicación del Derecho a

casos particulares, efectuada por cualquier órgano judicial. Es la consecuencia del deber
inexcusable de resolver que tienen los juzgados y los tribunales ex artículo 117.3 de la
Constitución.

b) En sentido estricto, es la doctrina reiterada emitida por el Tribunal Supremo, al aplicar

la ley, la costumbre y

los principios generales, lo que, por otra parte, complementa el ordenamiento jurídico
(artículo 1.6 del Código Civil). Por ello, para considerar la jurisprudencia como fuente del
Derecho, debe tratarse de sentencias

emitidas por el Tribunal Supremo, debe manifestarse a través de dos o más sentencias
que tengan una sustancial identidad, debe hacer referencia al orden jurisdiccional
correspondiente (civil, penal, contencioso,

social o militar) y debe contener un criterio decisorio de la sentencia (ratio decidendi).

Tradicionalmente ha venido considerándose que la jurisprudencia no es formalmente una

fuente del Derecho,
por cuanto no lo crea, sino que se ciñe a aplicarlo e interpretarlo en cada conflicto jurídico
particular. No obstante,

cuando un tribunal interpreta la norma, está estableciendo e implantando criterios de

desarrollo de la misma, por lo

que llega a reformular la regla jurídica, y de facto, termina creando Derecho. De todos
modos, esta vis creativa no

es indefinida, por cuanto los propios órganos jurisdiccionales quedan vinculados en el

tiempo por los criterios que

han determinado con anterioridad. Asimismo, la jurisprudencia se ordena jerárquicamente,

de modo que los tribunales y juzgados de rango inferior, deben resolver las cuestiones
que se les planteen conforme a los criterios delimitados por los órganos superiores.

Actualmente, la doctrina considera que la jurisprudencia es una fuente material del

Derecho, acercándose al sistema anglosajón en el que toda decisión judicial está
vinculada por la existencia de un precedente próximo. En este

sentido, en el ámbito del Derecho español puede interponerse un recurso de casación

ante el Tribunal Supremo por

sentencias dictadas tanto por la Audiencia Nacional, como por los Tribunales Superiores
de Justicia, a causa de la

infracción de las normas del ordenamiento jurídico, o de la jurisprudencia aplicable al

caso.

La dotrina

En el ámbito jurídico, doctrina jurídica es la idea de derecho que sustentan los juristas que
no son directas para resolver una controversia jurídica, sino que indican al juez como
debe proceder para descubrir directiva o directivas. Se entiende por doctrina jurídica
sobre una materia concreta el conjunto de las opiniones emitidas por los expertos en
ciencia jurídica. Es una fuente formal del derecho, tiene una indudable transcendencia en
el ámbito jurídico. En el siglo XIX fue Savigny quien resaltó la importancia del trabajo y la
doctrina de los juristas.