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CURSO DE
DERECHO PENAL

PARTE GENERAL

RONY EULALIO LÓPEZ CONTRERAS

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Dedicatoria:

A todos los estudiantes y estudiosos del Derecho.

La vía expedita para alcanzar la justicia es el

estudio, la investigación, analisis y profundidad
en el Derecho.
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Curso de Derecho Penal

INDICE
LIBRO 1
ASPECTOS CONCEPTUALES e HISTÓRICOS
PARTE!
ASPECTOS CONCEPTUALES

L- CONCEPTO DE DERECHO PENAL ................................................................................................... 13

Desde una perspectiva etimológica: ........................................................................................................ 13
Desde una perspectiva sociológica: .......................................................................................................... 14
Desde una perspectiva jurídica: .............................................................................................................. 15
!1.-DERECHO PENAL OBJETIVO (IUS POENALE) ....................................................... .......................... 17
Il. !.- Concepto formal (estrucrura de la norma penal) ............................................................................ 17
Il. 2.- Concepto material (finalidad del derecho penal) ............................................................................ 24
a) Teorías absolutas (retributivas) .................................................................................................... 25
b) Teorías relativas (preventivas) ...................................................................................................... 27
b. l.- La prevención general..................................................................................................... 28
b. 2.- La prevención especial .................................................................................................... 29
c) Teorías mixtas .............................................................................................................................. 30
!!!.- DERECHO PENAL SUBJETIVO (IUS PUNIENDI) .......................................................................... 40
l.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD ........................................................................................................ 42
a)Garantías del principio de legalidad ............................................................................................. 44
b) Exigencias del principio de legalidad ........................................................................................... 44
2.- PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS ................................... 53
3.- PRINCIPIOS DE SUBSID!ARIEDAD Y FRAGMENTARIEDAD DEL DERECHO PENAL...... 57
4.- PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE EXCESO O
PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO ............................................................................. 59
5.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD .................................................................................................. 64
6.- EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS ................................................................... 66
7.- EL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION .................................................................................... 68
8.- PRINCIPIO "NON BIS IN IDEM' .................................................................................................. 70
V- RESPETO DE LOS PRINCIPIOS LIMITADO RES VERSUS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO .. 71
VI.- El Derecho penal y las restantes ramas del Derecho. Especial consideración de sus relaciones con el Derecho
procesal y el Derecho administrativo ............................................................................................................... 80
VI.! Las relaciones del Derecho penal con el Derecho administrativo sancionador................................... 81
VI.!!. Las relaciones del Derecho penal con el Derecho procesal penal.
Especial consideración .del problema de su delimitación .......................................................................... 86
VIL SISTEMATIZACIÓN DEL ESTUDIO DEL DERECHO PENAL: ..................................................... 88
VIL! CIENCIA DEL DERECHO PENAL........................................................................................... 89
VII.2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL....................................................................... 90
VIL 3. INSTITUCIONES QUE INTEGRAN EL SISTEMA PENAL: ................................................ 91
VIII. MODELOS DE POLÍTICA CRIMINAL: ............................................................................................ 92
IX. BREVE DISCURSOSOBRE CRIMINOLOGÍA: ................................................................................... 93
X. LAS NORMAS PENALES ......................................................................................................................... 97
XI. AMB!TO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL ......................................................................................... 98
XI.! ÁMBITO DE VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAL......................................................... 98
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6 Rony Eulalio López Contreras
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XI.2 ÁM:BITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL....................................................... 99
XI.3. ÁMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY PENAL. ........................................... 102
XII. CONCURSO DE NORMAS .............................................................................................................. 103
XIII. DERECHO PENAL INTERNACIONAL......................................................................................... 104
EXTRADICIÓN: ................................................................................................................................. 104
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIÓN ............................................................................................... 105
CLASES DE EXTRADICIÓN ............................................................................................................ 106
JURISDICCIÓN UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL. ............................................................ 107
CORTE PENAL INTERNACIONAL................................................................................................ 108
PARTE2
ASPECTOS HISTÓRICOS
ASPECTOS HISTÓRICOS DEL DERECHO PENAL.............................................................................. 111
EDAD MEDJA:............................................................................................................................................ 116
LA EVOLUCIÓN A PARTIR DEL SIGLO XVIII: ...................................................................................... 120
ESCUELA CLÁSICA: ............................................... :................................................................................. 122
CARACTERISTICAS DE LA ESCUELA CLÁSJCA: ................................................................................. 124
ESCUELA POSITIVA: ................................................................................................................................ 124
CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA POSITIVA. ..................................................................... 127
OTRAS ESCUELAS (ECLÉCTICAS) ........................................................................................................ 127
EVOLUCIÓN EN ETAPAS DEL DERECHO PENAL: ............................................................................ 130
HISTORIA DEL DERECHO PENAL EN GUATEMALA ....................................................................... 132
HISTORIA DE LA CODIFICACIÓN PENAL EN GUATEMALA ......................................................... 136
CODIGO PENAL DE LIVINGSTON........................................................................................................ 136
CODIGO PENAL DE 1877.......................................... :............................................................................ 139
CODIGO PENAL DE 1889........................................................................................................................ 140
CODIGO PENAL DE 1936........................................................................................................................ 142
CODIGO PENAL DE 1973 (VIGENTE). ·········--·················································································· ... 144
LIBRO II
TEORÍA DEL DELITO
TEORÍA DEL DELIT0 ............................................................................................................................... 149
!.-EL MÉTODO: LADOGMÁTICACRÍTICA ........................................................................................ 151
II.- REPERCUSIONES DE LA SISTEMÁTICA PENAL ............................................................................ 156
ACCION
l.-ACCION ................................................................................................................................................. 159
ACCIONO CONDUCTA HUMANA............................................................................................... 159
FORMAS O MANIFESTACIONES DE LA DE ACCIÓN
(CONDUCTA HUMANA VOLUNTARIA) ....................................................................................... 161
FORMAS PARA ESTABLECER LA POSICIÓN DE GARANTE EN LA OMISIÓN IMPROPIA: .. 165
AUSE.NC:IA DE ACCIÓN. ··············;·································································································· 166
RELACION DE CAUSALIDAD. ..:: ................................................................................................. 169
CAUS~LIDAD ENTRE LA ACCIÓN YEL RESULTADO ............................................................... 169
TEORIA DE LA EQUIVALE~CIA DE LAS CONDICIONES: ....................................................... 170
TEORIA DE LAADECUACION: ...................................................................................................... 171
Curso de Derecho Penal 1 7
TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:.................................................................. .171
EXCURSO SOBRE LA ACCIÓN YCONSECUENTE RESPONSABILIDAD
PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS: .................................................................................... 176
TIPO PENAL
2.- E~~Ib~~~;:,.-.::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::: :~:
CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL: ........................................................................................ 182
FUNCIONES DEL TIPO PENAL: ................................................................................................... 183
ELEMENTOS DEL TIP0: .................................................................................................................. 183
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIP0: ............................................................................................ 183
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS YELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIP0 ............................... 187
TIEMPO YLUGAR DEL DELITO: .................................................................................................. 188
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL: ............................................................................ 189
DOL0: ................................................................................................................................................. 189
ELEMENTOS DELDOL0: ................................................................................................................ 190
CLASES DE DOLO: ........................................................................................................................... 191
CULPA O IMPRUDENCIA: ............................................................................................................... 194
ESTRUCTURA DE LA CULPA O DELITO IMPRUDENTE: .......................................................... 195
ELEMENTOS DE LA CULPA. ........................................................................................................... 197
CLASES DE CULPA ............................................................................................................................ 197
PRINCIPIO DE CONFIANZA EN LOS HECHOS CULPOSOS DE TRANSITO .......................... 199
ASPECTOS CRITICOS DE LA CULPA EN EL CODIGO PENAL GUATEMALTECO: ................ 199
ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO: ................................................................... 200
ERROR DE TIPO: (Ausencia de dolo) ................................................................................................ 201
CLASES DE ERROR DE TIPO: INVENCIBLE O VENCIBLE........................................................ 203
FUNDAMENTO LEGAL DEL ERROR DE TIPO: .... ,..................................................................... 205
CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO: .................................................................................. 206
ERROR EN LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO........................................................ 206
ERROR IN PERSONAM (error en la persona u objeto) ......................................................................... 207
ABERRATIO JCTUS (error en el golpe) .. :............................................................................................. 208
LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD PENAL POR EL RESULTADO ..................... 209
LA PRETERINTENCIONALIDAD .................................................................................................. 21 O
EL CASO FORTUITO ........................................................................................................................ 211
CLASES DE TIPOS PENALES ............................................................................................................ 212
ANTIJURICIDAD
3. ANTIJURIDICIDAD .............................................................................................................................. 215
ANTIJURIDICIDAD (injusto penal) .................................................................................................. 215
CLASES DEANTIJURIDICIDAD .................................................................................................... 215
RELACIONES ENTRE EL ELEMENTO TIPO YLA ANTIJURIDICIDAD: .................................. 216
DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO ........................................................... 217
CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN .......................................................................................................... 218
CLASES DE CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN ..................................................................................... 220
A) LEGITIMADEFENSA ........................................................................................................... 220
B) ESTADO DE NECESIDAD ................................................................................................... 223
C) LEGITIMO EJERCICIO DE UN DERECHO ...................................................................... 225
D) CONSENTIMIENTO ........................................................................................................... 227
EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN: ........................................................................ 228
ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN .............................................................................. 228
 8 Rony Eulalia López Contreras
1 Curso de Derecho Penal
! 1
CULPABILIDAD
4. CULPABILIDAD ..................................................................................................................................... 229
1.- CULPABILIDAD .................................................................................................................................... 229
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD............................................................................................ 230
a) LA IMPUTABILIDAD: .......................................................................................................... 230
b) CONCIENCIADEANTIJURIDICIDAD: ........................................................................ 233
c) LA EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO: ..................................... 234
JI.CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD ................................................................................. 235
CAUSAS DE INCULPABILIDAD ...................................................................................................... 235
ll. l CAUSAS QUE EXCLUEN LA IMPUTABILIDAD ........................................................... 235
i.- La Minoría de edad .............................................................................. :............................ 236
ii.- Alteraciones psíquicas....................................................................................................... 237
ACTIO LIBERA IN CAUSA............................................................................................... ,................ 246
PROBLEMÁTICA DE LA PSICOPATIA ............................................................................................ 246
11.2.- CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD ................... 250
ERROR DE PROHIBICIÓN.............................................................................................................. 250
EXCURSO SOBRE EL ERROR DE PROHIBICIÓN CULTURALMENTE CONDICIONADO .. 256
FUNDAMENTO LEGAL DEL ERROR DE PROHIBICIÓN ......................................................... 257
11.3.- CAUSAS QUE EXCLUYEN LA EXIGIBILIDAD DE UN
COMPORTAMIENTO DISTINTO .......................................................................................... 258
A) EL MIEDO INVENCIBLE. ····················'······································································258
B) OBEDIENCIA DEBIDA. ............................................................................................... 259
II.4 OTRAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD SEGÚN EL CODIGO PENAL....................... 260
LA PUNIBILIDAD
5. LA PUNIBILIDAD .................................................................................................................................. 261
PUNIBILIDAD.................................................................................................................................... 261
Ubicación sistemática .................................................................................................................... 262
Consecuencias dogmáticas ................................................................................·............................. 262
CLASES ................................................................................................................................................ 262
a) Condiciones objetivas de punibilidad ....................................................................................... 262
b) Excusas absolutorias .................................................................................................................. 263
CAMINO DEL DELITO (!TER CRIMINIS) ............................................................................................. 264
AUTORÍA YPARTICIPACIÓN................................................................................................................. 267
AUTORÍA YPARTICIPACIÓN................................................................................................................. 267
CLASES DE AUTOR: .................................................................................................................................. 267
PARTÍCIPES: ............................................................................................................................................... 270
FORMAS DE PARTICIPACIÓN: .............................................................................................................. 270
BREVE DISCURSO SOBRE LAAUTOR!A EN LINCHAMIENTOS ..................................................... 273
BREVE REFERENCIA AL CRIMEN ORGANIZADO.............................................................................. 273
CONCURSO DE DELITOS....................................................................................................................... 274
9
LIBRO III
CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO
CONSECUENCIAS JURÍDICAS DEL DELITO ....................................................................................... 285
!.- ~~~~:ICACJÓN.DE.ÚS.PENAS;·:::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::~!~
ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVOS PENALES: ......... 290
IJ.-M~~~f;~SD~i~~i~;ZJ·.·::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::~~~
SISTEMAS MONISTA, DUALISTA YVICARIAL: ........................................................................... 301
CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD: .............................................................. ······················· 302
Ill.- LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA VÍCTIMA DE DELITO ........................................................ 303
LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA VÍCTIMA DE DELITO ....................................................... 303
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO EN LA LEGISLACIÓN PENAL SUSTANTIVA. .. 305
J. MECANISMOS DIRECTOS................................................................................................... 305
DELITOS QUE MOTIVAN LA REPARACIÓN DEL DAÑO ................................................. 307
PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES ........................................................................... 307
A) RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA POR HECHOS PROPIOS,
COMO REGLA GENERAL: COINCIDENCIA DE RESPONSABILIDAD
PENAL YCIVIL EN UNA MISMA PERSONA........................................................................ 307
B) RESPONSABILIDAD CML DIRECTA POR HECHOS AJENOS ..................................... 308
i) Responsabilidad civil en el caso de estado de necesidad...................................................... 309
ii) Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad............................................................... 31 O
iii) Responsabilidad civil por hechos cometidos en la empresa............................................... 31 O
C) RESPONSABILIDAD CIVIL INDIRECTA O SUBSIDIARIA............................................ 311
i) Responsabilidad civil subsidiaria en el caso de los inimputables.......................................... 312
ii) Responsabilidad civil subsidiaria del empresario o contratista............................................ 313
RECOPILACIÓN ANALÍTICA SOBRE LOS RESPONSABLES CIVILES ............................... 315
II. MECANISMOS INDIRECTOS............................................................................................. 317
i) La responsabilidad civil ex delicto como instrumento de polírica criminal.
La atenuante del arrículo 26. regla 5ª del Código penal......................................................... 318
ii) La libertad condicional...............,......................................;··············································· 319
FORMAS DE REPARACIÓN DEL DAÑO EN NUESTRA LEGISLACION PENAL.............................. 323
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA:......................................................................................... 326
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA.......................................................................................... 326
INDIVIDUALIZACION DE LA PENA. ..................................................................................................... 327
a) Marco legal abstracto (art. 65 primer párrafo): .................................................................................. 327
:; ~:~:~ti:;::~~--'.~'.:.:::'.. ::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::::~:;~~
c. l) Circunstancias que modifican la responsabilidad penal en el
momento de la fijación de la pena................................................................................................. 331
EJEMPLO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA ............................................................................. 342
SEGUNDO EJEMPLO DE INDMDUÁLIZACION DE LA PENA........................................................ 347
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL................................................................................ 350
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 10 1 Rony Eulalio López Contreras

BENEFICIOS PENITENCIARIOS ........................................................................................................... 361

Beneficios denrro del código penal. ...................................................................................................... 361
Beneficios dentro de la ley del régimen penitenciario............................................................................. 362
Excepciones para obtener beneficios penitenciarios ................................................................................ 363
DISTINTAS SISTEMÁTICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO................................................ ........... 365
BREVE ANALISIS DE LAS DISTINTAS SISTEMÁTICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO .................. 367
POSITIVISMO (CAUSALISMO NATURALISTA) ................................................................................... 368
NEOKANTIANISMO (NEOCLASICO o CAUSALISMO VALORATIVO) ............................................. 369
FINALISMO (ONTOLOGIC0) ................................................................................................................. 370
TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO ................................................................... 372
TEORIA DE LA ATRIBUIBILIDAD ......................................................................................................... 373
FUNCIONALISMO ................................................................................................................................... 374
EL FUNCIONALISMO MODERADO .............................................................................................. 375
EL FUNCIONALISMO RADICAL .................................................................................................... 377
BIBLIOGRAFIA. .......................................................................................................................................... 381
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1

Desde una perspectiva etimológica:

Etimológicamente, como es sabido, la palabra Derecho deriva del latín "directum''.

que significa lo recto, lo correcto, lo que resulta acorde con la regla, con la norma,
con la ley. Por su parte, el adjetivo penal procede de pena, que a su vez deriva del latín
"poena''. que significa castigo. Se ha discutido mucho, quizá en exceso, el problema
de la denominación de nuestra disciplina, fundamentalmente frente a la de "Derecho
criminal". Lo cierto es que tanto la denominación "Derecho penal", que pone el acento
en la principal consecuencia jurídica, como la de "Derecho criminal'', que destaca
el presupue~to de la misma, son fórmulas necesariamente incompletas, incapaces de
abarcar sintéticamente todo el contenido de nuestra disciplina. Si se pretendiera esto
habría que hablar, al menos, de "Derecho de los delitos y estados peligrosos, y de las
penas y medidas de seguridad", como vetemos más adelante. Sin embargo, se impone
el hecho de buscar una fórmula reducida, por razones eminentemente utilitarias y
prácticas, y en este sentido creemos que la denominación "Derecho penal" es la más
adecuada, tanto por la costumbre y el arraigo que ha adquirido dicha denominación,
como por la circunstancia de que alude a la que; todavía hoy, continúa siendo la
principal consecuencia jurídica en este ámbito (la pena).
 14 Rony Eulalio López Contreras
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Desde una perspectiva sociológica:
En una primera aproximación, puede afirmarse que el Derecho penal es un medio
de control social, en la medida en que tiende a evitar determinados comportamientos
que se consideran nocivos, perjudiciales para la convivencia en sociedad. Sin embargo,
y esto conviene destacarlo desde un inicio, no es el único medio de control social, ni
siquiera el más importante y efectivo, sino que tan sólo constituye una pequeña parte de
todo un sistema de control social de gran amplitud que funciona y ha de funcionar en
conjunto. La familia, el colegio, el instituto, la propia Universidad, la profesión, ciertos
grupos sociales (por ejemplo, muchas organizaciones religiosas) son también medios de
control social, es decir, tienden a evitar dichos comportamientos (por ejemplo, cuando
nos castigaban nuestros padres sin salir o sin ver la televisión por habernos peleado con
nuestro hermano, o cuando nos castigaban en el colegio sin salir al patio por molestar
en clase y dificultar el desarrollo adecuado de la lección del profesor). De poco serviría
el Derecho penal si no fuera acompañado de esas otras instancias de control social, pero
también éstas, al menos hoy por hoy, necesitan del último "muro de contención" que
proporciona el Derecho penal 1•
Elementos comunes a las formas de control social son la infracción de una norma,
la reacción frente a ese quebrantamiento en forma de sanción y el procedimiento, más
o menos elaborado y complejo, a través del cual se constata el quebrantamiento y se
impone la sanción. Estos elementos (norma, sanción y proceso) también están presentes
en el control social que se lleva a cabo a través del Derecho penal. El estudio de las
normas, de las conductas que las infringen y de las sanciones aplicables a las mismas
constituye el objeto del Derecho penal material o, simplemente, Derecho penal. La vía
a través de la que se constata la comisión de una infracción penal en el caso concreto y
se imponen las sanciones aplicables a la misma, es el objeto del Derecho procesal penal.
La relación entre Derecho penal y el Derecho procesal penal es tan estrecha que de
nada serviría el uno sin el otro, pero, a pesar de su interrelación, cada uno conserva su
auronomía científica y académica2•
Sobre el control social r el Derecho penal, cfr. Cohen, S. H. Visiones de control social, rrad. E. Larrauri, Barcelona,
1988; Bergalli, R- Control social punitivo, Barcelona, l996; V\'A.A. Sistema penal e intervenciones sociales, coord. R_ Bergalli,
Barcelona, .1993; V\.'.t\i\. Sistema penal r problemas sociales, coord. R. Bergalli, Valencia, 2003; VVr\;\. Historia idcoló¡,>ica del
control soc.ial, coords. R. Bergalli,/E. Mari, Barcelona, 1989; Bustos Ramirez,j. Control social v sisrema penal, Barcelona, 1987;
Hasseiner, \'í'./Muñoz Conde, E .lnrroducción a la Criminología, -Valencia, 2001; ~!elossi, D. El estado del conrrol social: un
estudio sociológico de los conceptos de estado r control social en Ja conformación de la democracia, trad. ~larún Mur Ubasarr,
México- Madrid, 1992; Muñoz Conde, E Derecho penal r control social, Jerez de la Frontera, 1985.
2 Cfr., en este sentido, Muñoz Conde, E/Ga;cía 1\rán, M. D~recho penal. Parre general, 8' edición, Valencia, 2010,
págs. 31 r 32.
Curso de Derecho Penal j 15
Como medio de control social, el Derecho penal se caracteriza por ser especialmente
inrenso, duro, contundente, al contemplar sanciones y medidas particularmente graves
frente a las infracciones de mayor entidad (piénsese, por ejen¡plo, en las penas de
prisión que se asocian al asesinato en el art. 132 del Código penal)_. ~11~ justifica que
no se deje en manos de los particulares, con los excesos, abusos y subjetiv1dades a lo que
ello podría dar lugar, sino que su creación y áplicación haya sido encargada al Estado
dentro de unos límites precisos. Entre estos límites destaca, como veremos, el Principio
de Legalidad penal, en cuya virtud el poder penal sólo puede ejercitarse de acuerdo con
lo establecido por determinadas normas legales, aprobadas por nuestros representantes
en el Poder Legislativo, y en las que se determinen con la mayor precisión posible qué
conductas se consideran como infracciones penales y qué penas deben sufrir quienes
las realicen. Esto determina una elevada formalización del control social que se ejerce
a través del Derecho penal y precisamente por ello se afirma que es un medio de control
social formalizado, dado que se realiza a través de un conjunto de normas jurídico-
positivas establecidas con carácter previo.
Desde una perspectiva jurídica:
Al abordar el concepto de Derecho penal, es común distinguir, siguiendo el criterio
generalmente aceptado en las diferentes ramas del Derecho, entre un sentido objetivo,
como conjunto de normas jurídicas, y un sentido subjetivo, como el derecho, la facultad
o la potestad que posee el Estado para sancionar.
Aunque no siempre se respeta este criterio, adviértase que en sentido objetivo se
utiliza la palabra Derecho en mayúscula, en tanto que en sentido subjetivo se utiliza
esta expresión en minúscula. En sentido objetivo, además de Derecho penal, se utilizan
otras expresiones, como Ordenamiento jurídico-penal, y también en sentido subjetivo ..
se alJde al ius puniendi, al derecho de castigar, a la pretensión punitiva, a la potestad
punitiva... Nótese, igualmente, que a la hora de referirnos al aspecro subjetivo, más que
hablar de derecho o facultad, por ser términos que llevan implícita, en mayor o menor
medida, una cierta idea de disponibilidad, preferimos aludir a un poder o potestad,
16 1 Rony Eulalia López Contreras
pues entendemos que dichas expresiones reflejan mejor la realidad y esencia de dicha
dimensión subjetiva. Sin embargo, el hecho de reconocer que se trata de un auténtico
poder, no significa en absoluto que se trate de un poder ilimitado, sino que, como
hemos señalado, se halla y debe hallarse sujeto a precisos límites. Es más, probablemente
el hecho de reconocer que se trata de un verdadero poder y que, como tal, tiende y
puede dar lugar al abuso, nos permita advertir en mayor medida los graves riesgos
que comporta y la necesidad de someterlo a rigurosas restricciones. Pero si hablamos
de un simple derecho subjetivo podemos dar a entender la idea de que estamos ante
un negocio jurídico propio del Derecho privado (por ejemplo, una compraventa)
en el que las partes, al menos como regla general, pueden disponer y renunciar a las
facultades que les atribuye el correspondiente sector jurídico. Y no es así: se trata de un
poder punitivo del que es titular el Estado, que se ejercita, no en función de intereses
particulares, sino en función de intereses públicos (de la comunidad, de la colectividad,
de la convivencia social), que se sirve de instrumentos públicos y en el que las partes
carecen de la facultad de disposición. Ello, sin necesidad de negar la unidad sustancial
del Ordenamiento jurídico y de reconocer una ruptura o división tajante en el seno del
mismo, permite seguir afirmando que el Derecho penal pertenece al Derecho público3.
También conviene aclarar, desde un inicio, que el Derecho penal no sólo se refiere
a los delitos, esto es, a las infracciones culpables de las normas jurídico-penales, y a las
penas, es decir, a las consecuencias jurídicas frente a dichas infracciones, sino que hoy
día también cuenta con los estados peligrosos, esto es, situaciones de riesgo que revelan
la probabilidad de comisión de nuevos hechos por parte de un incapaz, por lo que
se ajustan las medidas de seguridad, las cuales están dirigidas a esa persona incapaz de
ajustar su comportamiento a la norma (enfermos mentales o incapaces).
3 En este sentido, Garcia-Pablos de /.[olina, A. Introducción al Derecho penal 4' edición, Madrid, 2006, págs. 53 y
ss. El hecho de que se rutclen penalmente, además <le bienes juri<licos de titularidad colectiva (por ejemplo, el medio ambiente),
bienes juridicos de tirularidad individual (por ejemplo, la vida, la libertad o el pattimonio) no afecta a es~1 conclusión, ya que el
Derecho penal también rutela estos últimos en interés de la comunidac~ pues mal podría desen.-olYersc la conYivcncia social sin la
protección de los mismos. La Yirrualidad del con...:;cntimic:mo del sujeto pasivo o, induso, del perdón del ofendido en determinadas
infracciones penales tampoco varian esta conclusión, pues esas instituciones tan solo suponen que el interés público hacia tales
hechos depende o está condicionado a la ausencia de dichas circunstancias; como rampoco impiden esta conclusión la ~xistencia
de i°:ftacclones penales solo pcrsc:guibles a inst.ancia de parte u 9tras cuestiones procesales, que, como tales, no pertenecen al
Derecho penal sustantivo. La mediación y conciliación, como pone de manifiesto el referido autor, que "tampoco contradicen
la naturaleza pública del Derecho penal siempre que operen en el seno del sistema, con mayor o menor autonomía, y no como
alternatirn a éste problema criminal a modo de conflicto interno v doméstico" (Introducción al Derecho penal, ob. ciL, págs. 59
ps).
Curso de Derecho Penal 1 17
·A los efectos de aproximarse a un concepto formal de Derecho penal, ha sido habitual
adoptar como punto de partida la clásica definición de VON LrszT: "Derecho penal es el
conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado, que asocian el crimen, como
hecho, a la pena, como legírima consecuencia'' 4• Sin embargo, aun tratando de salvar
ciertas objeciones de menor entidad, la delimitación ofrecida por este insigne jurista,
hoy día sólo puede servirnos como punto de partida. En efecto, en la actualidad, junto
a los delitos y las penas, las medidas de seguridad y los correlativos estados peligrosos,
ocupan un lugar relevante en la legislación penal. En el Código penal de Guatemala
las medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto,
exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito ("postdelictuales") 5• En
la medida en que se imponen para prevenir esta clase de hechos, presentan una Íntima
conexión con la función del Derecho penal, forman parte integrante del mismo y
deben ser incluidas en su definición.
Al conceptuar desde una óptica objetiva el Derecho penal como un "conjunto de
normas jurídicas" seadoptael planteamiento más común en el ámbito del Derecho, lo que
no implica que no sea objetado, fundamentalmente desde posiciones neoiusnaturalistas.
En este sentido, puede destacarse el planteamiento de DwoRKIN, quien apoyándose en
las peculiaridades del sistema anglosajón y, más concretamente, en el enorme poder
concedido a los jueces en dicho sistema, defiende que el Ordenamiento jurídico está
compuesto, no sólo por "normas", sino también por "principios" 6• Por supuesto que en
el ámbito del Derecho penal puede hablarse con toda propiedad, no sólo de normas,
sino también de principios (legalidad, ofensividad, culpabilidad, proporcionalidad,
"non bis in ídem"... ). Sin embargo, dichos principios pueden.deducirse de forma más
o menos directa de las normas constitucionales, por lo que no se encuentran al margen
del Derecho positivo. Por otra parte, no encontramos ningún argumento que justifique
4 . v. Liszt, F. Tratado de Derecho pena~ T.!, 4' edición, traducción y adiciones Quintiliano Saldaña, Madrid, 1999, pág.
5.
Cfr. Artículo 87 del Código Penal de Guatemala.
Cfr. Dworkin, R.M. Los derechos en serio, trad. llL Guasravino, S' reimpresión, Barcelona, 2002, pág~ 61 Ys~
 18 1 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal 19
la creación de una nueva categoría o categoría intermedia entre norma y principio en
el sentido señalado, esto es, como principio informador del O~denamiento punitivo 7.

La formulación literal de las leyes penales, por lo tanto, no supone que el imperativo
dirigido al ciudadano esté fuera y sea previo a ella, sino que el imperativo está implícito
en la misma. Dicho imperativo se desprende a través de una relación de sentido, es
decir, social y psicológicamente: "quien diere muerte a alguna persona. Se le impondrá
impresión de ... " (Artículo 123 del Código Penal), se asocia, sin mayores problemas, la
idea de "prohibido matar", de "¡no mates!" 10 . La afirmación de que la norma jurídico
penal es un imperativo, implica su consideración como norma de determinación
dirigida al ciudadano 11 •
Como pone de manifiesto ÁLVAREZ GARCÍA, esta conclusión es inevitable si se
parte de un correcto punto de vista metodológico, que sólo puede ser el que arranque
de las funciones y fines del Derecho penal. Lo que se persigue mediante el Derecho
penal no es la aplicación de medidas represivas, sino la salvaguarda de bienes jurídicos
a través de la amenaza de la pena, resulta evidente que esta función motivadora,
dirigida a aquellos que están en situación de lesionar objetos jurídicos, sólo puede ser
realizada por medio de un mandato dirigido a los sujetos implicados. De esta forma
se logra evitar, en la mayoría de las ocasiones, la lesión o puesta en peligro de bienes
que el Derecho ha considerado dignos de protección, proporcionando al tiempo a los Como bien se puede observar, el Estado es el único ente que tiene facultad de crear
ciudadanos una referencia segura de cuál puede ser la reacción del ordenamiento ante normas penales y de imponer las sanciones correspondientes a quienes no las cumplan.
un comportamiento futuro (seguridad jurídica) 9• El Derecho penal es un mecanismo de control social que tiene el Estado para garantizar
la protección de las personas y alcanzar el bien general; tal y como lo establece el
A este respecto, d intento de Atienza y Ruiz Manero de r.rasladar a nuestro sistema la distinción entre '(regla" y artículo 1°. de la Constitución Política de la República de Guatemala: "El Estado de
"principio" sobre la base de qµe los principios configuran el caso de forma abierta, mientras que las reglas lo hacen de forma
cerrada, aparte de las dificultades de delimitación que introduce, lo único que demuestra es que existen unas normas más generales Guatemala se organiza para proteger a la persona y a la familia; su fin supremo es la
que otras, algo que en Derecho penal, con la progresiva relajación del mandato de taxati\ídad que estamos experimentando en los realización del bien común".
últimos tiempos,.ya terúarnos todos clai:o (Las piezas del Derecho. Teoria de los enunciados juridicos, Madrid, 1996, pág~ 1 )' ss).
8 Sobre la teoría de la motivación, vid, fundamentalmente, Gimlx:rnat Ordeig, E. "¿Tiene futuro h do¡,'ltlática juódico-
penal?", ob. cit, págs. i40 y ss; Luzón Peña, D.i\I. "Prevención general y psicoanálisis", en Derecho Penal y Ciencias Sociales,
Barcc!On.1, 1~82, p:i¡,,,;. 141 r ss; i\luñoz Conde, F Introducción al Derecho penal, 2" edición, ob. cit., págs. 94 )'SS.
9 Alvarez García, EJ. Sobre la estructura de la norma penal: la polémica entre \"alorati\ismo e imperari\ÍSmo, ob.
cit., págs. 67 y 68. Como ha puesto de manifiesto Eser, en cuanto se quiera que la pena sea algo más que una retribución ciega
del hecho, ésta tiene como presupuesto una norma que esré dirigida al ciudadano. "Con ello, no se pretende catalogar como
irrek-vanres ni los im::entos de legirimación pertenecientes a la teoría del Estado, ni las discusiones <le la K~;ría del Derecho acerca
de los destinatarios primarios o secundarios, ni otros esfuerzos de categorización pertenecientes a la teoría de las normas; sin cómo deban ·Ser saricionados en caso de infracción, se quedarían cortos en un elemento esencial si no pretendieran dirigirse (al
embargo, respecto de la ciencia del Derecho penal en cuanto cic11Cia de la acción hay que constatar que deja de lado su cometido menos también) al ciudadano individual. Por ello, deberian rechazarse como incompatibles con una jusricia penal "acorde al ser
más imp?rtantc, si no incluso su verdadera tarea, si pierde de Yista a! ser humano cuya conducta, en última insrancia, es el humano" aquellas doctrinas que quisieran entender incluso las normas de mandato y de prohibición meran1ente como base de
elemento decisivo. Este peligro puede ser sorteado, sobre todo, si_ se considera que ninguna construcción teórica puede datse por sanción para el aplicador del Derecho, al degradar al ser humano a un mero objeto de sanción" (Eser, A. "Reglas de conducta)"
concluida mientras no se haya enfrentado a la cuestión de gué es lo que significa una determinada manifestación para aquel yue normas de tratamiento", en Revista de Derecho Penal y Criminología, Madrid, 2001, págs. 192 y 193).
debe ~onducir su comporranúcnto de acuerdo con ella o enjuiciar la conducta de otros en función de su contenido. Esta cuestión 10 Cfr. Álvarez García, IJ Sobre la estructura de la norma penal: la polémica entre valorarivismo e imperativismo, ob.
relativa al mensaje que emana de las normas juridico-penales para el incliYiduo debería resolverse de manera afirmari»a con toda cit., págs. 56 v 57; Silva Sánchez, J.M. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992, pág. 314.
naturalidad en la medida en que se trate de mandatos y prohibiciones: con independencia de cómo deban legitimarse éstos ,. de 11 Cfr. Mir Puig, s. Introducción a bs bases del Derecho pena~ ob. cit., pág. 41 r SS.
20 1 Rony Eulalio López Contreras
b) ESTRUCTURA DE LA NORMA PENAL.
Hablar de normas con referencia a una determinada rama del Derecho, y en esto
el Derecho penal no constituye una excepción, exige introducirse en la estructura y
contenido de dichas normas, si se pretende contar con un cimiento sólido sobre el que
construir el edificio del sistema. Ciertamente, como señala ÁLVAREZ GARCÍA, "podría
concluirse que esta polémica enmascara una discusión más profunda acerca de los fines
de la pena y del supuesto fundamento preventivo del Derecho penal en un Estado
democrático, pero ello no obsta para reconocer que más que un enmascaramiento, la
discusión sobre la estructura formal es el punto de partida teórico para fundamentar
posteriormente los fines de la norma penal en concreto y del Ordenamiento penal en
general" 12 •
La norma jurídica penal contiene un mensaje prescriptivo (en el sentido de que
prescribe un determinado comportamiento), en el cual consta el supuesto de hecho
o la conducta que el legislador determinó como prohibida. De igual forma, establece
la sanción correspondiente para el que ejecutó la conducta prohibida. Dicha sanción
puede ser una pena o una medida de seguridad, según sea el caso.
La norma jurídico penal, expresa que si alguien realiza el supuesto de hecho, se
le debe imponer la consecuencia jurídica. Sin embargo, al señalar la pena para un
determinado comportamiento, como por ejemplo el homicidio, el legislador pretende
algo más que dirigir una norma al juez: pretende, además, prohibir el homicidio;
pretende señalar: prohibido matar, ¡no mates!
12 Ahm-ez García, IJ Sobre la esrrucmra de la norma penal: la polémica entre valorati\1smo e imperarivismo, Valencia,
2001, págs. 18 r s~
13 , · Cfr. Álvarcz García, fJ Sobre la csrructura <le la non:na penal: Ja polémica entre valorati,·ismo e impcrativismo, ob.
cit., págs. 18 r ss; Gimbcrnar Ordeig, E. Concepto r método de la ciencia del Derecho pena~ Madrid, 1999, págs. 17 y18; Mir
Puig, S. Introducción a las bases del Derecho penal, 2' edición, Buenos Aires, 2002, pá¿,,,;. 19 y ss; Muñoz Conde, E Introducción
al Derecho penal, 2' edición, Buenos Aires, 2001, págs. 44 y ss; i\!uñoz Conde, E/García ,\rán, M. Derecho penal. Parte general,
ob. cit., págs. 35 )' SS.
Curso de Derecho Penal 1 21
e) NORMAS PENALES INCOMPLETAS YNORMAS PENALES
EN BLANCO.
Es importante determinar que las normas penales, tal y como ya se estableció, se
estructuran con un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, empero, cuando
hace falta uno de estos dos elementos, se tendría que estudiar lo relativo a las normas
incompletas y las normas penales en blanco.
Las normas incompletas, se refieren a los preceptos normativos que sirven
de complemento a otras normas penales para aclarar el supuesto o la consecuencia
jurídica. El fundamento de las normas incompletas es lo relativo a la técnica y economía
legislativa, dado que, se prescinde repetir innecesariamente determinados términos y
conductas en todos y cada unos de los supuestos y consecuencias jurídicas de la misma
Ley penal.
La doctrina, ha estipulado que todos los preceptos contenidos en la parte general
del Código penal (arts 1 - 122), son normas penales incompletas, puesto que,
tendrán que complementar todas las normas contenidas en la parte especial- además
no cuentan con los dos elementos indispensables de las normas penales [supuesto y
consecuencia] Ej. las normas de la parte especial ostentan claramente el supuesto de
hecho y su consecuencia, empero, se tendrán que complementar con los enunciados
de la parte general para determinar la existencia o no de causas de inculpabilidad o
inimputabilidad y el grado de sanción cuando se tratare de un cómplice. Sobre esto
último la doctrina no es pacífica, como ha puesto de manifiesto Octavio de Toledo, al
indicar que no es correcto afirmar que las normas de la Parte general son incompletas,
en cuanto complemento de las normas de la Parte especial y, consiguientemente,
que estas últimas tampoco tienen un contenido completo. Las normas de la Parte
General no son completivas de las normas de la Parte especial, sino normas referidas
a estas últimas que limitan su alcancel 4. Y este, a diferencia de lo que aparentemente
pudieia pensarse, no es un matiz sin trascendencia. Así, por ejemplo, la concurrencia
del estado de necesidad no impide que la norma primaria implícita en el delito de
homicidio siga siendo ¡No mates! Por lo tanto, la norma contenida en el artículo 123
14 Octavio de Toledo v Ubieto, E., Sobre el concepto de Derecho penal ob. cit, pág. 174,
1
22 1 Rony Eulalio López Contreras
sigue prohibiendo matar, pero, como señalaba Ocravio de Toledo, se ven limitadas por
r
¡
¡
~.
la causa de justificación.
En relación a las leyes penales en blanco, son las disposiciones legislativas que
contemplan únicamente la consecuencia jurídica, empero, el supuesto de hecho se
encuentra en una normativa extra penal. Esta clase de normas hacen referencia a que
la sanción esta muy bien estipulada en el Código Penal, pero, dicha norma remite
expresamente a otra norma no penal, para conocer el supuesto de hecho o conducta
prohibida y penalizada por el legislador. Por eso se dice que las normas penales en
blanco son normas penales que remiten a otra norma no penal.
Para algunos autores, la norma penal en blanco se presenta en tres supuestos: a)
la ley penal remite a otro precepto propio de esa misma ley penal; b) La ley penal
remite a otra ley no penal; c) La ley penal remite a una disposición de rango inferior
(reglamentos) 15 • Empero, para otros autores, únicamente existirá ley penal en blanco
en los dos últimos supuestos, tomando en consideración que en el primer supuesto es
una mera cuestión de técnica legislativa, dado que cuando se expresa en un artículo la
conducta prohibida y en otro la pena que corresponde imponer, es asunto de técnica
legislativa "(pereza)" que a lo sumo, se trataría de una impropia ley penal en blanco.
Por lo anterior, se hace indispensable traer a colación lo que expresa textualmente
QUINTERO OLIVARES, al indicar que "La contemplación de una ley penal, de un
Código, ha de ser conjunta: un Código, por su naturaleza constituye una sola expresión
normativa que, por lo mismo no tolera una consideración limitada a uno solo de sus
pasajes. Lo importante es que la conducta y pena estén contenidas en la misma ley
penal". Además indica que: "Por eso yerran, a nuestro juicio, los autores que entienden
que se da una ley penal en blanco cuando la conducta o la sanción está definidos en
otro lugar de la misma ley" 16• De igual forma, se indica que cuando el supuesto o
consecuencia de las normas se encuentren en inmediata conexión, ·no es una forma de
norma incompleta, ni mucho menos norma penal en blanco, se trata de una norma
completa, porque lo artículos se reparten entre ellos el supuesto y la consecuencia (ej.
253, 254, 370, etc.) Es puramente técnica legislativa 17•
1) R< >DRIGL'EZ DE\'ESA,].\L, Derecho Penal español, Parre General, Dykinson, Madrid, 1995, pag. 189.
lú QU;TFR:l c;u\';\~f\S,G., ;\111111111/ de Dered10 Pma/, Parre c;cneral, Aranzadi, l\'avarra, 2002, Pág. GIJ.
l~ \[L ;\()/, CONDf·.1 (,,\l((,L\ ,\RAN, Dnni•o l'e11al. P111te Cem•ml. Tiram Lo fllanch, Valencia, 2ll02, págs. 35-38.
Por lo anterior, se puede concluir que la ley penal en blanco puede establecerse
Curso de Derecho Penal 1 23
cuando una norma jurídico-penal remite a otra norma no penal o reglamentaria para
el conocimiento del supuesto de hecho. r
La doctrina ha establecido que cuando se refiere a una norma penal en blanco, se
necesita de cuatro aspecros relevantes: a) La remisión a la legislación extrapenal debe
ser expresa; b) La remisión debe ser necesario y estar justificada por las necesidades
de la tutela del bien jurídico que se desea proteger; c) La legislación extrapenal debe
constituir el complemento indispensable de los tipos penales; d) La ley penal debe
18
expresar en el propio tipo penal el núcleo de la prohibición penal .
d) NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA DEL DERECHO
PENAL.
La distinción entre normas primarias y normas secundarias tiene su origen en
BrNDING. Este autor parte de la constatación de que el delincuente, en realidad, no
infringe la ley sino que, por el contrario, realiza el supuesto de hecho. Sobre la base
de ello, tuvo el mérito de señalar la necesidad de admitir la existencia de normas no
formuladas por la redacción literal de los preceptos penales. Este autor se dio cuenta
que de no admitirse tales normas, habría que aceptar la insatisfactoria consecuencia de
que el delincuente no infringe norma alguna y, pese a ello, se le castiga. Ello da lugar a
pensar que lo que se inftinge es una norma que prescribe un determinado comportamiento
(nomta primaria) y que dicha norma no se formula qirectamente en la ley penal, que
únicamente contempla un mandato dirigido a los órganos encargados de aplicarla (norma
secundaria). Dicha deducción está en el origen tanto de la teoría -de las normas de
K. Br~DING como de la teoría de las normas de cultura de M.E. MAYER Para ambas
teorías la ley penal no expresa un imperativo dirigido al ciudadano, sino que se dirige a
los órganos encargados de aplicarla. La norma primaria, según estos autores, es previa
C)l' INTFRO 01.1\'.\RLS. C., .\/<11wal de /J,n·d•o /'w11/, Parre r;,.,,,.,.al. <lh. cit., Pág. 6(,.
 24 1 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal 1 25

a la ley penal, pero mientras que para BINDING tiene naturaleza jurídico-pública, para . de la protección requerida, y en muchas ocasiones, esa protección deviene del
le bnn bl d .. e:
MAYER posee naturaleza social 19 • Derec ho Penal , puesto que es el único que esta ece un po er coercmvo . muy mene y
· los demás ordenamientos jurídicos. Sólo el. Derecho penal
µ . trene a su alcance
¡ supenor a . .,
1 las penas y medidas de segundad que se le pueden 1IDponer al SUJeto que cometro un
i hecho antijurídico.
l
¡

¡ l ex1sEs· t~ncia
a
or ello que a través de la pena, se trata de legitimar o justificar racionalmente
del Derecho penal, lo que permite que se justifique del porqué se puede
. , d ¡· 'º p, lo . la d .
i procesar y sancionar a una persona que cometro un e iro- . or anterior, octrma
i "f!l!J'Yoritaria ha establecido que el fin del Derecho Penal depende del fin que se le
1
¡ ¡yign,e a la Pena.
¡
!
1 TEORIAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA
1
En el apartado amerior, bajo la rúbrica "concepto formal", hemos estudiado, ¡
Para establecer los fines que ostenta la pena, es necesario hacer un recorrido de las
fundamentalmente, la estructura de b norma penal. Ahora trataremos de responder a l
distintas teorías que han existido hasta la actualidad: Teorías absolutas, Teorías relativas
la pregunta de para qué sirve el Derecho penal, cuestión ésta que suele analizarse bajo
y las Teorías de la unión.
la rúbrica "concepto material". Sin embargo, esta distinción que frecuentemente se
lleva a cabo a la hora de abordar el concepto de Derecho penal, no debe llevar a pensar
que ambas cuestiones puedan separarse de forma tajante, pues, como se ha señalado
con anterioridad, la estructura de la norma penal guarda una estrecha relación con la
a) Teorías absolutas (retributivas)
función a la que se dirige el Derecho penal. Por lo tanto, aunque a efectos expositivos
aceptamos esta distinción, e incluso nos parece aconsejable, debe hacerse la anterior Para las teorías absolutas, a través de la pena se compensa o repara el mal causado
advertencia para no caer en el error de considerar ambos aspectos del concepto de por el sujeto. Aunque pueden encontrarse precedentes muy anteriores, pu~s la idea de
Derecho penal como dos compartimentos estancos sin interrelación recíproca. retribuir un mal con otro mal siempre ha acompañado al hombre, suelen citarse, como
máximos exponentes teóricos, a KANT y HEGEL. KANT considera ~ue la necesid~d
absoluta de pena se deriva de un mandato incondicional de la justioa que no ad~1te
valoraciones' y excepciones. La pena debe imponerse cada vez que se cometa un delito y
no hacerlo supone un fracaso y éste la carencia de la vida de los hombres sobre la tierra.
La Ley penal es un imperativo categórico y la pena debe imponerse sólo porque se ha
La finalidad del Derecho penal es la tutela jurídica, o sea, la protección de los bienes delinquido. Por lo tanto, no puede concebirse como un medio para promover un bien,
jurídicos tutelados de una sociedad. Toda sociedad tiene bienes jurídicos que el Estado sea para el delincuente o sea para la sociedad21 • Para HEGEL, el carácter retributivo de
debe proteger, como el derecho a la vida, la libertad, el patrimonio, la integración,
la pena se justifica por la necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad g_eneral
la justicia, etc, Estos bienes jurídicos son todos aquellos medios o instituciones
representada por el orden jurídico y que resulta negada por la voluntad especial del
indispensables que tiene el ser humano para poder desarrollarse y desenvolverse
libremente en la sociedad. Para cumplir con ese acometido, es necesario que el Estado
20 Von Lisz~ E, La idea delfin en el Derecho pe11a/, Programa de la Uiú,·ersidad de Marburgo, 1882, Trad. Pércz del Valle,
C., Granada, 1995, Pág. 11. .. . . . . ; . , _, . E.
21 Cfr. Mir Puig, S. lntro<lumon a las bases <le! Derecho penal, ob. cit., pags. 49 ) 50, Ocra\l(J <le Toledo ) Ub1eto,
19 Cfr. tÍh·arez García. Ef. Sobre la estructura de b norma penal: la polémica entre l'alorativismo e imperacivismo, ob.
cir., págs. 31 y SS. Sobre el concepto de Derecho penal, ob. cit., pág. 202.
26 1 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal 1 27

delincuente. La pena se concibe, así, como una manifestación más del proceso dialéctico
que HEGEL defendía: afirmación (el Ordenamiento jurídico como voluntad general),
negación (el delito como manifestación de una voluntad particular) y la negación de la ¡ reparación o simplemente como retribución del delito. 2. En dima perspectiva la pena
negación (la pena que restaura el orden jurídico negado por el delito) 22 •
A pesar de las diferencias en el planteamiento, en ambos casos la pena aparece
como una reacción que mira al pasado y no como un instrumento con fines utilitarios ¡~
capaz de mirar hacia el futuro. Detrás de estas fundamentaciones se esconde, de
forma más o menos velada, una cuesrión de enorme calado, como lo es la exigencia ~
de proporcionalidad entre el delito y la pena, que se predica como consecuencia lógica
y necesaria de estas teorías. Se trata de establecer una garantía para los ciudadanos, 1
un límite rígido frente a la posible pretensión de instrumentalización del individuo !
para alcanzar otros fines, conforme al cual la gravedad de la pena no puede rebasar
la que determine la gravedad del delito, ni siquiera por consideraciones preventivas y 1
utilitarias que puedan estimarse de la mayor trascendencia. Este aspecto de garantía para ~
el individuo frente a los posibles abusos del Estado, que se encuadra en un contexto de
ideas que patrocina una elevada consideración de la dignidad humana y la negativa a
la instrumentalización del ser humano, a nuestro juicio, es un aspecto muy positivo de·
las teorías absolutas de la pena25 .
Las teorías absolutas o de retribución de la pena se han construido con el apoyo
de la filosofía del idealismo germánico de Kant y Hegel. Por eso la pena se constituyó
como retribución o compensación de la culpabilidad por el hecho realizado, guardando
la proporcionalidad debida. Persiguiendo dar satisfacción al mandato de la justicia,
resultando irrelevantes para ello en cuanto a su fundamentación los posibles efectos
que pueda producir de cara al futuro para el reo o la sociedad24 •
Las características básicas de las teorías absolutas son las siguientes: 1. Conciben
a la pena como fin en sí mismo, ya sea como castigo, corresponsabilidad, reacción,
1¡ se justifica por su intrínseco valor axiológico, como un deber ser o meta-jurídico que
posee en sí mismo su propio fundamento. 3. Considera que es justicia pagar el mal con
1
otro mal. La concepción absoluta del castigo penal proviene de la antigua vendeta que
es un precepto divino de la tradición hebraica -venganza- aminorada, no obstante, por
i
el precepto evangélico del perdón en la tradición cristiana y católica. Además existen
1 dos ideas más: la expiación y el reequilibrio entre la pena y el delito 25 • LA TESIS DE
KANT: se basaba que la pena es una retribución ética justificada por el valor moral de
~
la ley penal, que posee un imperativo categórico que ha de salvarse sin necesidad de
1 pensar en ninguna utilidad social. El pensamiento que ha sintetizado dicha idea es el
siguiente: "incluso aunque la sociedad civil con todos sus miembros acordara disolverse
~ (por ejemplo, el pueblo que vive en una isla decidiera separarse por todo el mundo),
tendría que ser ejecutado antes el último asesino que se hallara en la cárcel, para que uno
sufra lo que sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo
que no ha insistido en su castigo". LA TESIS DE HEGEL: se fundamentaba que la
pena es una retribución jurídica justificada por la necesidad de reparar el derecho como
voluntad general, con una violencia contraria que restablezca el orden legal violado por
el delito en una voluntad particular. Su pensamiento se sintetizó con la formula sobre
la función de la pena: "negación a la negación del Derecho". 26
b) Teorías relativas (preventivas)

Denominadas también de prevención, puesto que le asigna a la pena la finalidad

22 Cfr. Mir Puig, S. lnrroducci<Ín a las ba>cs del Derecho penal, ob. ciL, págs. 49 "50; Octavio de Toledo v Ubieto, E.
Sobre el concepto de Derecho penal, ob. cit., págs. 202 \' 203.
:-' Cfr. Mir Puig, S. lnrroduccicin a las bases d~l Derecho penal, ob. cit., pags. 50 v 51; Ocravio de Toledo,, Ubictn, E.
Sobre el concepto de Dc.:rccho penal, ob. cit., pág. 204. ... ·
;: . CALDERON CEREZO, A.í CHOCLi\N olONTA!XO,J. .•\.,Derecho penal, Tomo I, parte general Op. cit., pág.
-~· ~.stos autore~ mchcan c¡ue la b:-cueta clásICa vincula la juscicia penal al libre albedrío por ¡0 que distingue entre imputables
e 11umputables. 1or ello d presupucsro de la pena es el reproche Je culpabilidad o responsabilidad moral, ¡0 c¡ué conlleva a
ad1}11a~· que el hombre C!:i hbre •. c.1ue aenc. hbcrtaJ en determinar.su conducra. Por eso se dice que la causa del hecho delictivo está
en la _libertad .por la yue el ~lehncuentc abusa Yno en la per~onalidad del hombre, por eso la pena no debe ser un instrumcmo
rae:. ~lten~~rnr $(¡~re el ddin:ucnrc:, ~obre d sujeto mismo, sino que d objcro de la \"aloración penal es d acto mismo como
mamt_esrac1on del libre ~~bcdno tl~l. su¡eto. En conclusiOn !a pena se aplicara cuando el delincuente resulte imputable por tener la
capacidad de comprcns10n de la hcrrud del hcch{J r el acmar conforme a dicha comprensión.
de prevenir delitos como defensa de los intereses de la sociedad. Así la teoría de la
retribución ve hacia el pasado, la teoría de la prevención observa hacia el futuro.
Para las teorías relativas la pena es un medio para la consecución de futuros fines
de utilidad. En estos planteamientos la necesidad de pena se fundamenta en evitar la
comisión de delitos, posibilitando así la convivencia social27 • La función de la pena,
25 Vid, ANTOLISEI, F, Manual de Derecho penal, parte general, trad. Juan del Rosal y Angel Torio, Buenos Aires,
1960, pág. 560;JIMENEZ DE ASÚA, L., Tratado de Derecho penal, romo ll, filosofía y ley penal, Op. cit., pág~ 32 y ss.
26 \"id, COBO DEL ROSAL, J\l./VIVES ANTON, T.S., Der"cho penal, parte get1era/, Ob. cit., págs. 734 y ss; MORILL\S
CUE\'A, L, Te01ías de las co11sm1encias j111idicas dd delito, Madrid, 1991, pág. 19; LOPEZ CONTRER1\.S, R. E., La s11stit11ción dí las
pma.< p1iMitas de libertad (aspe.tos pmcesalesy penales), Ob. cit. pág. 35 v ss..
27 Cfr. Mir Puig, S. Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit., págs. 52 y ss; Octavio de Toledo, E. Sobre el
concepro de Derecho penal, ob. cit., pág. 205.

28 1 Rony Eulalia López Contreras
por lo tanto, es la prevención de delitos. Son diversas las razones que hay detrás de este
cambio fundamental en la concepción de la pena criminal, y esencialmente encuentran
su hontanar en los fundamentos ideológicos de la Ilustración, como lo son la fe en el
ser humano y en la ciencia, y el rechazo racionalista a los intentos de interpretación 1
metafísica de los problemas del hombre.
En el ámbito de las teorías relativas pueden distinguirse dos grandes corrientes, la de
la prevención general y la de la prevención especial, que, si bien es cierto que comparten
el elemento de conexión anteriormente mencionado, centran la problemática de la
evitación de los delitos en cuestiones diversas.
b. 1.- La prevención general
Para la teoría de la prevención general, la pena aparece como un instrumento que ~
opera sobre la colectividad (de ahí su denominación), evitando la comisión de delitos a
través de la intimidación y disuasión para la realización de los hechos delictivos.
Históricamente, el desarrollo más destacable de este planteamiento se debe a PAUL
]OHANN A.NsELM VON FEUERBACH, con su célebre teoría de la coacción psicológica, que
es explicada por el mencionado autor en los siguientes términos: "Si de todas formas
es necesario que se impidan las lesiones jurídicas, entonces deberá existir otra coerción
junto a la física, que se anticipe a la consumación de la lesión jurídica y que, proviniendo
del Estado, sea eficaz en cada caso particular, sin que requiera el previo conocimiento de
la lesión. Una coacción de esta naturaleza sólo puede ser de índole psicológica ... Todas
las contravenciones tienen su causa psicológica en la sensualidad, en la medida en que
la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a cometer la acción. Este
impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que a su hecho
ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la
insatisfacción de su impulso al hecho ... I) El objetivo de la conminación de la pena en
la ley es la intimidación de todos, como posibles protagonistas de lesiones jurídicas. II)
El objetivo de su apliqción es el de dar fundamento efectivo a la conminación legal,
dado que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (sería ineficaz). Puesto que la
ley intimida a todos los ciudadanos y la ejecución debe dar efectividad a la ley, resulta
que el objetivo mediato (o final) de la aplicación es, en cualquier caso, la intimidación
de los ciudadanos mediante la ley" 28 .
28 Feuerbach, A. \:Tratado de Derecho penal, traducción al castdL100 de la 14" edición alemana por E.R Zaffaroni e J.
Hagerncincr, Buenos Aires, 1989, págs. 60 ,, 61.
Curso de Derecho Penal 29
1
~ b. 2.- La prevención especial
1
La teoría de la prevención especial también parte de la idea de que la pena es. ~n
1
medio para evitar los delitos, pero, a diferencia de la anterior, no ce~tra su atencion
1
¡ colectividad, sino en el sujeto delincuente. De este modo, a traves de la pena, se
1 : 1s:a impedir que el sujeto delincuente vuelva a delinquir2 • La
9
especial prevenció~
ivale a prevenir el delito a través de la resocialización del delincuente. La idea de la
1 equ
prevención especial se extiende, fundamentalmente,ª. parnr · de1u,'l nmo
· tem~ · de1_s,ig · lo
1 XIX, presentándose como una alternativa muy atractiva a la teona de !aretnbu:ion y
1 de la prevención general. Con diferentes matices, esta idea fue ~efen~ida por d:versas
tendencias en distintos países, pudiendo destacarse el Corremonalismo espanol, la
Escuela Positiva italiana, el Movimiento de la Defensa Social y la Escuela Sociológica
alemana30•
Aunque a la teoría de la prevención especial se le han dirigido multitud de críticas,
estas suelen centrarse, más que en el rechazo absoluto a la idea, en poner de manifiesto
su insuficiencia como función única de la pena. Uno de los defectos más graves de esta
teoría consiste en que no proporciona un límite a la magnitud de la pena. En efecto,
si se pretende ser consecuente con este planteamiento, deberían introducirse pe~as o
medidas de duración indeterminada, reteniendo los condenados hasta que estuviesen
resocializados, con independencia de la gravedad del hecho cometido31 • Esta teoría
también se enfrenta con la objeción de hasta que punto la aplicación de tratamientos
dirigidos a la resocialización y reinserción resultan acordes con la dignidad y los derechos
fundamentales del individuo32 • Asimismo, siendo consecuentes con el modelo puro,
habría que mantener la impunidad de los sujetos que no necesitan ser resocializados,
por muy grave que fuera el hecho cometido33 • Como señala la doctrina, a este respecto
29 Cfr. Mir Puig, S. Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit, págs. 55 y ss. .
30 Cfr., una exposición de estos planteamientos, en Octa\-io de Toledo, E. Sobre el concepto de Derecho pl'lla~ ob. clt.,
págs. 209 V SS. ]
31. . Roxin, C. "Sentido v limites de la pena estatal" ob. cit. pág. 16; del mismo, Derecho penal. Parte general, romo ,
traducción de la 2' edición alem~rrn por Lu7.ón Peña, Día?. yGarcía Conlledo r de Vicente Remes al, Madrid, 1999, pág. 88. .
32 Roxin, C. "Sentido y límites de la pena estatal" ob. ciL pág. 17; del mismo, Derecho penal. Parte general, ob. OL, pag.
88.
33 Roxin, C. "Sentido y lirrúres de la pena estatal" ob. cit. pág. 16; del mismo, Derecho penal. Parte general, ob. ciL, pág.
88.
30 1 Rony Eulalio López Contreras
una cuestión elemental destaca inmediatamente: "ni todos los que han delinquido
precisan ser resocializados (en el ejemplo más simple, el delincuente ocasional), ni todos
los que quizás necesitan tal resocialización son susceptibles de ella (también el ejemplo
más simple, los delincuentes incorregibles)" 34 • Ello, unido al frecuente fracaso de los 1
procesos de resocialización en la práctica, explica la crisis en la que hoy está sumida esta
teoría, al menos en su formulación más radical, lo que no significa que el pensamiento •
preventivo especial sea completamente desechable. En efecto, quien vea en la protección 1
de bienes jurídicos la función del Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena 1
la finalidad de prevención, deberá addmitir que contribuye a la evitacióndde dedlitfios una 1
configuración de las penas que tien a a resocia1izar o a1 menos a impe ir 1a e nitiva •
desocialización de los delincuentes 35 •
e) Teorías mixtas
En la actualidad, ante las insuficiencias que padecen los planteamientos puros,
predominan las teorías eclécticas, mixtas o de la unión, que combinan los diferentes
puntos de vista. Estas teorías tienen en común el haber reconocido que las concepciones
puras tienen aspectos aprovechables, que, sin embargo, es equivocado llevar hasta sus
últimas consecuencias. No obstante, el mayor inconveniente que, tanto desde un
punto de vista teórico como desde una perspectiva práctica, pueden plantear estas
teorías proviene del hecho de que combinan funciones que, en muchos casos, apuntan
en distinta dirección y conducen a consecuencias diferentes. Por ello, el intento de
subsanar los defectos de las concepciones puras a base de llevar a cabo una simple
yuxtaposición o adición de las mismas, esta condenado al fracaso, toda vez que nos
lleva a resultados contradictorios. Además, de esta forma también se acumulan los
defectos de las teorías puras que se yuxtaponen. Pero la mera adición no sólo destruye
la lógica inherente que debe tener una teoría de la pena, sino que aumenta de forma
notoria su ámbito de aplicación, que se convierte en un medio de reacción que puede
apoyarse en argumentos de todo tipo.
34 Ocm·iu de Toledo\' Ubieto, E. Sobre d concepto de Derecho penal, ob. cit., pág. 214 y 215.
35 Cfr., en este sentido, i\.lir Puig, S. lnrroducción a las bases dd Derecho penal, ob. cit, pág. 58.
Curso de Derecho Penal 1 31
Sin embargo, esta dificultad puede superarse, y de hecho es frecuente que así se
stableciendo una jerarquía valorativa entre los distintos fines y ponderando su
hªªª' e !
tJ or 0 menor incidencia en los diferentes momentos en qué' la pena despliega su
ro.ay
eficacia.
1
c.1 Teorías de la unión o eclécticas.
Se basan en la combinación de las dos anteriores (retributivas y preventivas) y se
llega a determinar que las finalidades de la pena se fundamentan en tres etapas:
a) prevención general negativa; b) prevención general positiva y c) prevención
especial o de ejecución36 .
1
¡
i
c.1.1.- La prevención general negativa, tiende a producir un efecto
intimidatorio a la sociedad con el objeto de disuadir a los ciudadanos a que no
1 cometan delitos; por eso, se indica que su función principal es la de informar
!
coactivamente a toda la población para que no realicen determinadas conductas.
i~ Mir Puig, concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de
la sociedad. También señala lo que es la prevención general de modo realista,
no como pretensión de evitar todo delito, lo que es imposible, sino como
medio de reducir la delincuencia a límites que hagan posible la convivencia
normal. En este sentido si es lícito castigar, sería por la absoluta necesidad
que la sociedad tiene de la pena37 • Se intimida a los miembros de la sociedad
para que se abstengan de realizar una conducta delictiva38 • Roxin, indica que
tiene el concepto de la intimidación de otros que corren el peligro de cometer
delitos semejantes39 ; siendo así, Mir Puig, señala que es una intimidación
estabilizadora; un tal derecho penal debe pues, orientar la función preventiva de
la pena con arreglo a los principios de exclusiva protección de bienes jurídicos
de proporcionalidad y de culpabilidad40 • Su fundamento se basa en la teoría de
la prevención general.
c.1.2.- La prevención general positiva consiste en el efecto positivo que se
produce en la sociedad al cumplirse la amenaza del derecho penal, cuando se
impone la sanción (pena), a la persona que ha transgredido la norma; es donde
36 Claus Roxin, las define en su teoría dialéctica de la unión, CC410: conminación legal, la imposición de la pena en la
sentencia, y por último deja a la ejecución de la condena. Se dice que el mériro de c.st:e autor consiste en que, además de a<ln:rtir
en su teoría las tres esferas de b actividad esratal en que el Derecho penal se concrera: legislativa, judicial y ejccutiYa, señala que en
cada una de ellas la pena cumple una especial función, la cual pasa a formar parre de la fase subsecuenre. Jorge Robledo Ramírez.
Conceptoy principios para k1 aplicación de los sustiMivos pe1111/es. Edersa, Madrid, 1996. pag. 204.
37 MIR PUIG, S., Derecho penal, parte genem!, cit. p. 50 y 59.
38 MUÑOZ CONDE, F./Gi1RC1A ARAN, M., Derecho penal, parte general, cit. p.50.
39 ROXIN, C., Dtt,,ho penal, parle general, Tomo l. ci; p. 91 y92.
40 tvílR PUIG, S., El Derecho Penal etz el Esta1/o Social DetllocrJtico de Dr.recho, Barcelona, 1994.
 Rony Eulalia López Contreras
se dice que, se reafirma y se fortalece el Derecho penal con la sociedad; Armin
Kaufmann conceptuó este tipo de prevención asignándole tres cometidos,
en primer lugar: una función informativa de lo que está prohibido y de lo
que haya deber de hacer; en segundo lugar, la misión de reforzar y mantener
la confianza en la capacidad del orden jurídico de permanecer e imponerse;
por último, la tarea de crear y fortalecer en la mayoría de los ciudadanos una
actitud de respeto por el Derecho.41 En síntesis esta prevención viene a realizar
la retribución que reclamaban las teorías absolutas. Muñoz Conde/García
Aran, indican que con esta prevención se demuestra la seriedad de la amenaza
42
penal . Roxin, preceptúa, tres fines y efectos distintos: El efecto de aprendizaje,
motivado social pedagógicamente; el ejercicio en la confianza del derecho que se
origina en la población por la actividad de justicia penal. El efecto de confianza
que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica; y finalmente el
efecto de pacificación que se produce cuando la conciencia jurídica general
se tranquiliza, en virtud de la sanción sobre el quebrantamiento de la ley y
considera solucionado el conflicto con el autor (efecto de pacificación se conoce
como "prevención integradora"). 43 La presente etapa se fundamenta en la teoría
absoluta o retributiva.
c.1.3.- La prevención especial o de ejecución tiene como finalidad absoluta,
la rehabilitación y resocialización del delincuente, mientras ejecuta y cumple
su sanción impuesta. Muñoz Conde/García Aran, exponen, que durante la
ejecución de la pena se actúa directamente sobre el delincuente, EDUCANDO
Y REPRIMIENDO SUS INSTINTOS AGRESIVOS, para que una vez
cumplido el castigo impuesto, pueda integrarse a la comunidad como miembro
perfectamente idóneo para la convivencia44 La presente etapa se fundamenta en
la teoría de la prevención especial.
AR~?N KAl!FMi\NN, Política cri1J1i11aly reforo111. p. 127; citado por Mir Puig.. cil p. 51
Ml!NOZ CONDE, F./ GARCJA ARAN, M., Derecho pe11al,parte.gtneml, cit. p.50.
ROXIN, C., Derecho pe11al, parte ge11eml, cit. p. 91 y 92.
Ml!NOZ CONDE, E/ GARCL:\ ARAN, l\l., Derecho penal, parte general cit. p. 50
Curso de Derecho Penal 1 33
I. TEORÍA DIALECTICA DE LA UNIÓN DE ROXÍN.
Una de las construcciones doctrinales más destacables de las teorías mixtas es la
teoría dialéctica de la unión de RoxIN, que consigue una notable coherencia en la
unificación de los distintos fines de la pena45 • Este autor estima que hay que distinguir
ues fases en la vida de la pena: conminación legal, aplicación judicial y ejecución de
la condena, y esas tres esferas de la actividad del Estado necesitan de justificación por
separado, aunque cada una de ellas se encuentre relacionada con la átiterior46 • Esta
teoría se basa en tres etapas: conminación legal, medición judicial de la pena y la
ejecución de la pena, que también es susceptible de dividirse en las fases que atraviesa la
pena en relación a la actividad del Estado, ya sea como función del legislativo, judicial
o ejecutivo 47•
a} La conminación legal: En esta etapa interviene exclusivamente el legislador.
Concretamente es a través de esta fase donde se establece la motivación dirigida
a los ciudadanos para que se abstengan de cometer hechos delictivos y lograr
objetivamente que sus conductas se adecuen al comportamiento deseado por la
sociedad.
b) La medición judicial de la pena: En esta fase interviene la administración
judi~ial y se da cuando los jueces en el momento de emitir la sentencia imponen
una sanción al sujeto por violar las prescripciones del Código penal, teniendo
en cuenta que la sanción no deberá sobrepasar la culpabilidad del autor. 48
45 Cfr. LO PEZ CONTRER.AS, R.E., La sustitución de las penas privativas de libertad (aspectos procesales y penales),
Instituto Vasco de Derecho Procs;;al, San Sebasrián, España, 2004, pág. 49.
46 Cfr. Roxin, C. "Sentido y limites de la pena esratal", ob. cit., pág. 20.
47 MAPELL! CAFFll.RENA, B. / TERRc\DILLOS BASOCO, J., Las co11secuwinsjurídicas del delito, cit. p. 44, SJ\Nl
Ml!LAS N., Alllfmativas" la pena pril.-atim de libertad, cit. pag. 87. ROBLEDO R.AMIREZ,J., Concepto_y principios para la aplicacüfl! de
los s1ctitutivospmales, cit. p. 204.
48 ROXIN, C., Dembo penal, parte general, cit. p. 100 v ss. Señala este autor que: "La mayoría de veces se admite incluso
que una pena que sobrepasa la medida de la culpabilidad atenta contra la dignidad del hombre". Y también señala que la pena
puedo quedruo por debajo de la medida de la culpabilidad cuando lo exija la prevención especial y siempre que no perjudique las
exigrncias de la prevención general. Del mismo, IniciacUi11 al dmcho penal de hoy, cit. p. 49. Mientras tanto d autor ~!IR PUTG, C.,
El sistema de penas.r su medición r.11 la reforma penal, cit. p. 253, expone ·que: "si el principio de culpabilidad no permite en absoluto que
34 1 Rony Eulalio López Contreras
e) La Ejecución de la pena: Es la fase de cumplimient9 y efectiva resocialización
del individuo, con la finalidad evitar la reincidencia delictual. Esta a cargo del
gobierno central (ejecutivo), quien velara por la reinserción social.
Es necesario saber lo que puede prohibirse en el momento de la conminación
legal. Para RoxIN la respuesta depende del campo de actuación que le esté atribuido
al Estado moderno, cuya "función se limita más bien a crear y asegurar a un grupo
reunido en el Estado, exterior e interiormente, las condiciones de una existencia que
satisfaga sus necesidades vitales" 49 • Para el Derecho penal esto significa que su fin
sólo puede consistir en garantizar la vida en común de todos los ciudadanos sin que
sea puesta en peligro. En cada situación histórica y social de un grupo humano los
presupuestos imprescindibles para la existencia en común se concretan en una serie de
condiciones valiosas, como, por ejemplo, la vida, la integridad corporal, la libertad de
actuación o la propiedad; es decir, los llamados bienes jurídicos, que el Derecho penal
tiene que asegurar penando su lesión en determinadas condiciones. Junto a ello, en el
Estado moderno, el Derecho penal también ha de asegurar, cuando sea necesario, el
cumplimiento de las prestaciones públicas de las que depende el individuo en el marco
de la asistencia social por parte del Estado 50 •
En la fase de aplicación judicial, para Rox1N resulta indicado introducir el principio
de la prevención general en la actividad judicial, ya que la fuerza de prevención general
de la ley quedaría en nada si no hubiera realidad alguna tras ella. Con ello no desconoce
que en la mayoría de los casos de imposición de una pena late también un elemento
de prevención especial, en cuanto que aquella intimidará al delincuente frente a una
posible reincidencia y mantendrá a la sociedad segura de éste al menos durante el
cumplimiento de la pena, pero estima que el componente de prevención especial de la
sentencia penal también tiene un fin último de prevención general; pues como quiera
que los esfuerzos de resocialización a favor del sujeto sólo pueden comenzar con la
ejecución de la pena, lo primero que la condena en sí misma hace efectiva es la dura
restricción de la libertad del delincuente, una restricción que no se hace en interés suyo
sino de la comunidad. Sin embargo, la imposición de la pena sólo estará justificada
si se consigue compaginar su necesidad para la comunidad jurídica con la dignidad
y la autonomía de la personalidad del delincuente. De ahí que, según RoxiN, la pena
no pueda sobrepasar la med~:ia de la culpabilidad, pues la culpabilidad, que resulta
inadecuada para fundamentar la potestad punitiva estatal, sí puede servir para limitarla.
Para .este autor, el concepto de culpabilidad tiene la función de asegurar al particular
se sobrepase d límire mínimo de la pena, sí lo puede permitir d principio de proporcionalidad".
49 Cfr. Roxin, C. "Semido y límites de la pena estatal", ob. cit., págs. 21 y ss.
50 ldcm.
Curso de Derecho Penal
ue el Estado no extienda su potestad penal en interés de la prevención general o
q ecial más allá de lo que corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido
e;rno libre y capaz de culpabilidad. Así, el principio de culpabilidad aparece en el
elanreamiento de RoxrN como un medio imprescindible en un Estado de Derecho para
trnirar la potestad punitiva del Estado 51 . En cambio, sí es correcto quedar ?ºr debajo
de la pena adecuada a la culpabilidad; esta permitido e incluso es necesa~10 ,s~gún el
rincipio de subsidiariedad, si en el caso concreto se puede restaurar la paz 1und1ca con
~anciones menos graves. De esta forma, en la fase de aplicación, se conserva el principio
de prevención general, reducido a las exigencias del Estado de Derecho, y se completa
con los componentes de prevención especial de la sentencia, al tiempo que desaparecen
los reparos que se oponen a que se tenga en cuenta el principio de culpabilidad en el
quantum de la pena52 •
Finalmente, para RoxrN, en la fase de ejecución de la pena, como quiera que la pena
exclusivamente sirve a fines racionales y debe posibilitar la vida humana en común y
sin peligros, la ejecución de la pena sólo puede estar justificada si persigue esta meta
en la medida de lo posible, es decir, si tiene como contenido la reincorporación del
delincuente a la comunidad. Así, pues, sólo está indicada una ejecución resocializadora.
Sin embargo, tampoco cabe eliminar completamente el punto de partida de prevención
general de la fase de ejecución, pues está claro que la especial situación coercitiva, en
la que entra el individuo al cumplir la pena privativa de libertad, trae consigo graves
restricciones a la libertad de conformar su vida, de las que, en atención a la efectividad
de las conminaciones penales, no se puede prescindir en los delitos graves, ni aun
en el caso de que la renuncia a la pena privativa de libertad fuera más útil para la
resocialización. No obstante, en tanto la autonomía de la personalidad del condenado
y las exigencias ineludibles de prevención general lo permitan, los únicos fines de
ejecución lícitos son los resocializadores 53 •
)1 ·Cfr. Roxin, e "Sentido ylímites de la pena estatal", ob. cit., págs. 24 V s~
52 Cfr. Roxin, C "Sentido v límites de la pcnaesraral", ob. cit., págs. 30 y 31; LOPEZ CONTRERAS, R.E.,La sustitución
de las penas privativas de libertad, ob. cit. págs. S1 y ss.
53 CfL Roxin, e "Sentido y limites de la pena estatal", ob. cit., págs. 31 y SS.
-
¡

36 1 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal 1 37

cada uno una función diferente (retribución y prevención especial) desde el momento
en el que la idea de la prevención especial se introduce en el ámbito de la pena, bien
como fin exclusivo bien como misión parcial, el fundamento de ésta distinción o doble
carnino comienza a plantear dificultades. Como ha puesto de manifiesto la doctrina,
el presupuesto de las medidas ha de ser la peligrosidad postdelictual, lo que "se deriva
de la propia naturaleza y concepto del Derecho penal como un Derecho penal de acto y
no meramente como un Derecho penal de autor... Sólo el delito, la conducta criminal
definida como tal en el Código penal, constituye el punto de partida y el presupuesto
de roda reacción jurídico-penal" 55

FUNCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD

Puesto que las medidas de seguridad también son uh medio del que se sirve el
Derecho penal para la consecución de sus objetivos, resulta conveniente preguntarse por
la función de las medidas de seguridad a los efectos de responder de forma más precisa
a la cuestión de la función del Derecho penal54 • El fin de la medida de seguridad, que a
través de ella se pretende evitar la comisión de hechos previstos como delito actuando
sobre el sujeto que entraña un riesgo criminal, es la prevención especial.

Frente a la diversidad de opiniones que pueden encontrarse sobre la cuestión de los

fines de la pena, que incluso se han multiplicado desde el momento en se distinguen
diferentes fases en que la pena despliega su eficacia, existe un consenso extendido en
cuanto a la función de las medidas de seguridad.

Mayores dificultades, una vez que se ha superado en gran medida la idea de la
retribución en el ámbito del Derecho penal, suscita la cuestión de las relación entre
penas y medidas de seguridad y su coordinación. En efecto, mientras que el fundamento
de la existencia de estos dos instrumentos no podía ser más claro cuando se asignaba a
5~ . S~bre las medidas de seguridad, cfr. Choclán Monrako, J.A. "Las medidas de seguridad y corrección en el nuevo
Cod1go PenaL, en Revista del Poder Judicial, nº 43-44, 1996, págs. 85 y ss; de Lamo Rubio, J. Penas v m&didas de seguridad
en e~ nuern Código, Barcelona, 1997; Mir Puig, S. Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit, págs. 78 y ss; del mismo,
Dere~o Penal. Parte General, ob, cit. pág. 102 y ss; García Aran, M. Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad
en .d Codigo penal de 1995, Pamplona, 1997; de la misma, e: Las medidas de seguridad en el Códi~o penal dé. 1995C en Studia
1_u_nd1ca, n'' 17, 1999, págs. 203 y ss; González Ri1·ero, P. [El fundamento de las perias y rnedidasb<le se~urid~dCé oh cit. páos.
J 17 )' ss; Landro1·e Dia:-: G. ".Lª. reforma de !ªs "".edidas de seguridad", en La Ley, n" 2/2004, págs. 1685 /ss; Marti~ez Gue~a. A~·
Nuevas tendencias polincocnmrnales en la tuncton de las medidas de seguridad, Madrid, 2004; Muñoz Conde, F. lnrroducción al
Dérecho penal, 2'.edición, ob. cit., págs. 76 y ss; del mismo, "La.s medidas de seguridad en el código penal de 1995'.:, en Cuadernos
~e D~rec~o Jud1ct~l, º." 2,4, 1996, págs. 301 v ss;. Muñoz Conde, E/~r.ircía Aran, M. Derecho penal Parte genera~ ob. cit., págs.
J2 ) ssS1errn Lnpez'. ~L\ .. L1s _mec~das de se~ndad en el nuevo Cod1go penal, Valencia, 1997; Silva Sánchez, J.M. ¿Medidas de
~e,,und~d
0
s1111mputacton sub¡etl1 a., en Dogmaom y ley penal: libro homenaje a Enrique Bacigalupo, tomo I, Barcelona-Madrid,
W04, pags. 867 y ss.
La reparación del daño ha resultado ser uno de los dilemas más difíciles y complejos
que ostenta el Derecho penal de hoy, puesto que, la víctima, casi nunca, especialmente
en Guatemala, se ve beneficiada en forma directa y materialmente representada por la
consecuencias sufridas a raíz del hecho delictivo del cual fue objeto. Siempre se deja
venir una disyuntiva en relación a la satisfacción plena de la persona que ha sufrido el
delito. Es muy frecuente que el agraviado se sienta perseguido por un sistema que no
sólo lo utiliza y humilla, sino que también, lo cautiva en una oscuridad, sin foco de
salida, de donde casi nunca puede observar el final del tedioso camino, la satisfacción
55 Como ponen de manifiesto i\fuñoz Conde y Garáa Acin, (Derecho penal. Parte general, ob. cit, pág. 53). Con mayor
ampl:tud, Muñoz Conde, F Introducción al Derecho penal, 2' edición, ob. cit., págs. 79 y ss.
56 Cfr. i\fir Puig, S. Introducción a las bases del Derecho pena~ ob. cit, págs. 78 y 79; del mismo, Derecho Penal.
Parte Genera~ ob, cit. pág. 62; Jorge Barreiro, A. "Crisis actual del dualismo en el Estado social ¡ democrático de Derecho", en
Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penal ven la Criminología, ob. cit, pág. 169; i\fuñoz Conde, F Introducción al
Derecho penal, 2' edición, ob. cit., págs. 76 y ss; i\fuñoz Conde, F./ García Arán, M. Derecho penal. Parte general, ob. cit., págs.
52 Y53; Ocravio de Toledo r Ubiero, E. Sobre el concepto de Derecho Pena~ ob. cit., págs. 242 y ss.
38 [ Rony Eulalio López Contreras Curso de De:echo Penal [ 39

de verse resarcido por el delito. Lo que se persigue hoy día es retomar o volver hacia el lebre el J'uicio oral. Es decir, tan pronto se produzca aquella conciliación, el
que se ce
pasado, donde la composición formaba parte del amparo en beneficio de la víctima. eso penal concluye.
proc , b' d _ . , f' , , .
En la actualidad lo que se persigue es invitar a que la reparación del daño sea una ·1 Evidentemente, la reparación tiene su am 1to e ap11Cac10n mas ~ractensnco en
de las consecuencias jurídicas del delito, distinta a la pena y de la medida de seguridad, delitos menos graves, sin la concurrencia de violencia, y muy parncularmente en
los delitos contra la propiedad y contra e1pammomo,
. . exig1en
. . do siempre,
. por 1a propia
.
a raíz de ello, a esta inclusión se le ha denominado, tercera vía.
los aleza de la institución, la libre aceptación de la víctima y del autor.
narur
La tercera vía nace como consecuencia del desamparo que ha sufrido la víctima
por parte del derecho penal y por la impotencia demostrada para resolver lo problemas
que surgen en la sociedad; concentrando otros problemas a partir de su ineficacia, tales ;¡
como la injusticia, desigualdad y selectivismo del sistema.

La idea de esta sanción es reparar el daño causado en el patrimonio de la víctima,

or lo que se fija el resarcimiento o compensación del daño, con el consentimiento
fi1excusable de ambos (agresor y agredido).
Lo que se persigue es evitar el anonimato que la víctima siempre ha gozado desde
"la moderna evolución jurídico-penal" que ha convertido al Derecho penal en una
disciplina del Derecho público que se ocupa de la relación del Estado con el delincuente,
de modo que la víctima aparece en el proceso penal, a lo sumo, como testigo; por el
contrario, las relaciones entre delincuente y víctima se someten al Derecho civil, único
al que incumben las pretensiones indemnizatorias. Lo que ahora se persigue, según
Roxin, fundador principal de esta teoría, es que la víctima en el moderno derecho penal
juegue un rol muy importante en la toma de decisiones político-criminales que lleven
consigo su plena satisfacción.

La reparación o tercera vía, tiene como eje diamantino y principal destinatario a la

víctima del delito, o en su caso a la propia sociedad, cuando la reparación se establece
a través de los trabajos comunitarios, detallando en primera línea el resarcimiento a la
víctima del delito por el hecho acaecido.
Aparte de la ventaja que tiene esta figura de lograr un restablecimiento del orden
jurídico quebrantado con un menor coste social, la reparación permite un rápido arreglo
del conflicto que supone el delito, pues al existir una conciliación entre la víctima y el
autor del delito, ello puede permitir que se alcance aquella solución sin necesidad de

51 Actu.1lmente, las modernas teorías funcionalistas, en el ámbito de la política criminal)' del sistema penal, la victima es
considerada como objeto de protección iurídica no sólo para la búsqueda de su satisfacción moral o económica, sino que, lograr
obtener la paz social buscada. Vid, SlLVA SÁl'\iCHEZ,Jesús María, t\proximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona,
1992, p. 48.
 Curso de Derecho Penal 41
Rony Eulalio López Contreras 1

·cerentes límites que debe respetar el Estado en la configuración y ejercicio del ius
Jos d11•
·59
puníendt . .
fl
De ahí que en el estudio del Derecho penal subjetivo el aspecto más relevante y
ue ha merecido mayor atención doctrinal sea, precisamente, el de sus límites, que
Como se determinó con anterioridad, el ius puniendi es la facultad que tiene el
~ecran tanto a la creación de las normas penales como a su aplicación y que, como
Estado para sancionar. A partir de allí, se hace necesario analizar la primera cuestión
se ha señalado, derivan de la consideración del Estado como social y democrático de
que se suscita en torno a su fundamento, pudiendo distinguirse entre un fundamento
Derecho.
funcional, que responde a la pregunta de por qué se pueden imponer penas y medidas
de seguridad, y un fundamento político, que contesta al interrogante de por qué es el
Estado quien puede castigar58 •

La explicación de por qué existe un ius puniendi y por qué lo ostenta el Estado,
ineludiblemente, debe tener en cuenta la clase de Estado en el que se desenvuelve y
las funciones que corresponden a dicha clase de Estado. Como se ha dicho, la función
del Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho no puede consistir
compensar males añadiéndoles otros males, sino en proteger las condiciones esenciales
para la convivencia. Los presupuestos indispensables para esta convivencia se concretan
en una serie de condiciones valiosas, como lo son la vida, la salud, la libertad, la
propiedad, esto es, los denominados bienes jurídicos, que el Estado tiene la obligación
de proteger, evitando su menoscabo. Hoy día, el Estado no puede limitarse a esperar a
la comisión del delito para reaccionar, sino que debe intentar prevenirlo, adelantarse al
mismo. Pero tampoco puede desempeñar esta función de forma ilimitada, sino a riesgo
volver a caer en las dramáticas experiencias totalitarias que tanto Latinoamérica como
Europa han tenido que padecer.

De la necesidad de un Estado que, sin abandonar sus deberes hacia la sociedad, 1

esto es, sin dejar de ser social, reconozca límites jurídicos a la potestad punitiva, ~
precisamente surge la fórmula del Estado social y democrático de Derecho. En este i
contexto, el Derecho penal, en cuanto Derecho penal de un -Estado social, deberá 1
~
legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye i
1j la misión de prevención en la medida, y sólo en la medida, de lo necesario para esta
protección, lo que ya constituye un límite. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado
fl
\! democrático de Derecho, deberá someter esa prevención a otra serie de límites, en parte
!!' herederos de la tradición liberal del Estado de Derecho y en parte reforzados por la
necesidad de llenar de contenido democrático el Derecho penal. En definitiva, los tres
componentes de la fórmula Estado social y democrático de Derecho sirven de base a

58 Cfr. MIR PUIG, S. Función de la penar teoría del delito en el Estado social y democrático de Derecho, ob. cit., pá¡,>s. 59 CfL Mir Puig, S. Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit., págs. 123 y ss; del mismo, Derecho penal. Parre
24 vss; del mismo, Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit., págs. 114 y ss; OCTAVIO DE TOLEDO Y UB!ETO, E. general, ob. cit., págs. 103 y ss; ~{u11oz Conde, E/García Arán, l\l. Dem:ho penal. Parte general, ob. cit., págs. 69 v ss; Ocmvio de
Sobre el concepro de Derecho penal, ob. cit., págs. 311 y ss. Toledo,. Ubieto, E. Sobre el concepto de Derecho penal, ob. cit., págs. 311 v ss.
 42 1 Rony Eulalio López Contreras
Es un principio general, básico e ineludible en el Derecho Penal que, en todo
momento, se erige en presupuesto y cause constitutivo y aplicativo en toda institución
jurídica de estudio. El principio de legalidad impone que todo acto y sujeto se encuentra
sometido a la Ley y que nadie es superior a ella; este principio, a su vez, otorga al
ciudadano garantías y exige requisitos al poder punitivo del Estado.
Es decir, no hay delito ni pena sin una Ley anterior que así lo establezca. Asimismo
a una persona no se le puede imponer, ni hacer ejecutar una sanción, sin un juicio justo
y de conformidad con la legislación procesal y de ejecución. Se ha dicho recientemente
que el principio de legalidad es el eje diamantino sobre el que ha de girar el Derecho
Penal en un Estado de Derecho. El principio de legalidad es necesario e indispensable
que impere siempre en un Estado democrático, ya que, este es el fundamento principal
para la organización y funcionamiento de cualquier sociedad.
A través del principio de legalidad, al Estado se le limita la facultad de hacer cualquier
diligencia que esté en contra de la voluntad de los ciudadanos, ya que estos, delegan
al poder legislativo la potestad de emitir las leyes, tomando en cuenta la voluntad "del
pueblo, que se convierte en una imperatividad absoluta en la sociedad.
Aunque algunos han situado el nacimiento del principio de legalidad en la Magna
Carta del Rey Juan (1215), resulta más convincente la tesis que vincula su origen con
el pensamiento ilustrado, toda vez que ese antiguo texto contempla la denominada
"rule of law", referida esencialmente a una garantía jurisdiccional, que si bien se
encuentra incluida en el principio de legalidad, es incapaz de abarcar la dimensión y
el significado de éste en el Derecho continental europeo y latinoamericano, en el que
representa ia primacía de la Ley sobre los jueces60 • La revolución burguesa, primero en
las colonias británicas y luego en Francia, supuso una desacralización casi definitiva
del Derecho, el auge del positivismo y el consiguiente aumento de la confianza del
60 Cft De Vicente o[arúnez, R. El principio de legalidad, ob. cit., pág~ 16 y ss; Muñoz Conde, F fntroduccicín al
Derecho penal, 2' edición, ob. cit., págs. 138 r ss; Muñoz Conde, E/Garcia Acin, ~l Derecho penal. Parre general, ob. cit, págs.
87 y 88.
Curso de Derecho Penal 43
hombre en el género humano. La fe ya no seguirá ocupando el lugar que corresponde
a razón 61 • Este es el caldo de cultivo pata el nacimiento y consolidación de lo que
al ~
0050
rros conocemos como principio de legalidad. Para poder cauficar como racional la
reaulación de la convivencia entre los hombres, ya no podía emanar de la arbitrariedad,
del capricho de un determinado individuo cuyo poder emanaba de conceptos
metafísicos e indemostrables, que requerían un acto de fe, sino que debía tener su
origen en la voluntad general y ser igual para todos. De ahí se obtiene la idea del
"monopolio de la Ley'', que posteriormente, por diversas razones (entre las que destaca
la imposibilidad técnica de construir ese anhelado sistema legal capaz de abarcar todos
los conflictos posibles), se limita a una serie de materias esenciales y, en las demás, se
afirma únicamente la primacía de la ley62 •
La formulación clásica del principio de legalidad penal corresponde a P.J.A.R. VON
f EUERBACH, que lo conecta, no puede decirse que sin coherencia y fundamento, de
su célebre teoría de la coacción psicológica: "de aquí surgen, sin excepción alguna, los
siguientes principios derivados: I) Toda imposición de pena presupone una ley penal
(nul!a poena sine !ege). Por ende, sólo la conminación del mal por la ley es lo que
fundamenta el concepto y la posibilidad jurídica de una pena. II) La imposición de una
pena está condicionada a la existencia de la acción conminada (nul!a poena sine crimine).
Por ende, es mediante la ley como se vincula la pena al hecho, como presupuesto
jurídicamente necesario. III) El hecho legalmente conminado (el presupuesto legal) está
condicionado por la pena legal (nullum crimen sine poena legali). Consecuentemente,
el mal, como consecuencia jurídica necesaria, se vinculará mediante la ley a una lesión
jurídica determinada" 63 .
61 Cfr. Akarez Garóa, Ej. Sobre la cstrucrura de la norma penal: la polémica entre valorativisrno e irnperativismo, ob.
cit., págs. 26 y ss.
62 Carbonell !\lareu,JC Derecho penal. Conccpro y principios constirucionales, ob. cir., pags. 108 y >S; Cobo del Rosal.
M./ Vives Anrún, TS. Derecho penal. Parte general, ob. cit., págs. 68 y 69. Corno ha puc-sto de manifiesto J\ladrid Conesa, la
reserYa de ley en d esrado actual de la evolución constitucional y organizativa-del Estado, en donde no se realiza el principio
di:: la separación dl: poderes cn la forma en que pretendía Momcsquieu, implica que en las m.1rerias abarcadas por una reserYa
de ley, este principio mantiene su \·ígor, por el moti\-o de que para esas matc:rias rcscrndas, la separación de poderes sigue
considerándose una garantía esencial (La legalidad del delito, ob. cit., pág. 38).
63 Feuerbach, A" Tratado de Derecho penal, ob. cit., pág. 63. No obsrnnte, ya Beccaria, bajo la influencia de la filosofía
<le la Ilustración, v fondamentalmeme de las teorías del contrato social de Roussem y de la división de poderes de ~!omesquieu,
rn apuntaba hacia esta idea en el ámbito penal: " ... sólo las leyes pueden decretar las penas de los delitos, y esta autoridad debe
residir únicamente en el legislador, que representa mda la sociedad unida por el contrato social" (De los delitos y de hL'i penas, con
cl comenrnrio de \'oltairc, trad. J.A de las Casas, tercera edición, J\ladrid, 1982, págs. 29 y 30).
 44 1 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal 1 45

le es penales que castigan nuevos delitos o agravan la punición de delitos ya

de. las Y65 La rrretroact1V1dad
. · · ·
supone una ex1genc1a · mm1ma
' · de segun'dad JUn
· 'd'Ka,
x1srenres . . ., d 1 ..
e demás es requenda por la func10n de la pena y por el con,€epto e cu pab1hdad
pero a tivabilidad normal. La primera se funda en el posible conocimiento previo de
corno mo · b d 1
- pues de otro modo no se podría obtener el efecto preventivo usca o con a
!a norma, . .. . . .
. del mismo modo, la segunda reclama esa pos1b1hdad de conoc1m1ento prev10 en
per.a, 66
ue ses ustenta la motivación · Se admite' sin embargo, la retroactividad
. , favorable al
q es resultaría inadmisible seguir aplicando la ley antenor mas desfavorable para
a) Garantías del principio de legalidad reo, pu . l ., d
el reo cuando, ya derogada, ha dejado de considerarse necesana para a protemon e
la sociedad.
El desarrollo doctrinal ha ido completando la formulación originaria del principio
Con la exigencia de lex scripta, se expresa que sólo la ley escrita, emanada del
de legalidad, incluyendo dentro del mismo, como complemento imprescindible, las
Poder Legislativo, puede definir los delitos y establecer las penas correspond'.ent~s a los
dimensiones procesal y ejecutiva. Se distinguen, así, la garantía criminal, la garantía
mismos, lo que supone la exclusión, a estos efectos, del Derecho Consuerudmano y de
penal, la garantía jurisdiccional y la garantía de ejecución.
las normas dimanantes del Poder Ejecutivo67 •
La garantía criminal ("nullum crimen sine lege") supone que la definición de una
La exigencia de lex stricta, requiere que la ley debe ser clara y taxativa. No debe ser
conducta como delito sólo puede ser efectuada por ley emanada del poder legislativo,
imprecisa. Por lo que impone, por un lado, la precisión o determinación de la ley penal
que ostenta la representación popular.
or otro, la exclusión la analogía. La prohibición de indeterminación o imprecisión,
La garantía penal {"nulúz poena sine lege") implica que sólo la ley puede señalar la y,queP se conoce también como mandato de taxativi~ad: ~arte de 1a ~onstata~1on, ., ~~1ºd e~te
pena a las conductas contempladas en la misma como delitos: · por otra parte, de que el límite que su~one el.pnnc1p10 de le~al~~ad sena ficnc10 s1 la
ley pudiera emplear fórmulas vagas e imprecisas en la descnpc10n de la conducta o
La garantía jurisdiccional ("nemo damnetur nisi per lega/e iudicium"), supone que
en el establecimiento de las consecuencias jurídicas68 : En efecto, de poco serviría el
nadie puede ser sancionado penalmente sino en virtud del procedimiento legalmente
acoaimiento constitucional y legislativo del principio de legalidad penal si el legislador
establecido.
se lfmitase a su formal observancia, sin concretar los presupuestos de la punibilidad,
La garantía de ejecución implica que no puede ejecutarse pena alguna sino en la sin fijar la _clase de pena o estableciendo marcos penales ilimitados o excesivamente
forma establecida por la ley64• amplios.
1 Con la presente exigencia, se ha establecido una prohibición de analogía in malam
1 partem, puesto que, aparece como una consecuencia evidente del principio de legalidad,
b) Exigencias del principio de legalidad Í que impide crear o agravar la responsabilidad criminal sin una expresa previsión legal,
i
Las repercusiones inmediatas del principio de legalidad en materia penal se resumen l
... con el aforismo latino lex praevia, stricta et scripta. 65 Cfr. De \'iccnte Martínez, R. El principio de le¡,'lllidad, ob. cit., págs. 61 v ss; Madrid Conesa, F. La legalidad dd deliro,
ob. ci:., pág~ 81 yss; Muñoz Conde; E Introducción al Derecho penal, 2' edición, oh. cit., págs. 153 y ss; Muiíoz Conde, F/C;arcia
Arán, M. Derecho penal. Parte genera~ ob. cit., págs. 107, r 137 y SS.
Con la exigencia de lex praevia se establece que la ley debe existir previamente 1 66 . Octario de Toledo y l'bieto, E. Sobre el concepto de Derecho penal, ob. cit., págs. 325 y 326.
al hecho que se pretende juzgar. No se pueden sancionar hechos que no estuvieren t 67 Cfr. DE VICENTE JYL\RTÍ1'i'EZ, R. El principio de legalidad, ob. cit., págs. 36 )' >S; Madrid Conesa, E La
prevfamente contenidos en ley. Con lo cual, expresa la prohibición de retroactividad Í legalidad del delito, ob. cit., págs. 75 )' ss; Muñoz Conde, E Introducción al Derecho penal, . , ,
[ 2' edición, o.b. cit., págs. 148 yss; Muñoz Conde, E/C,.,rcia Arán,M. Derecho penal Parte ¡,>eneral, oh. ar., pags. 1.°o Yss. .
¡ 68 Cfr. De Vicente Maránez, R. El principio de legalidad, ob. cit., págs. 40 y ss; Madrid Conesa, E 1:'1 legalidad c:el deliro,
Cfr De Vicente Marónez, R. El principio de legalidad, oh. cir., págs. 32 r ss; Muñoz Conde, E/García A.rán, M. ob. ci:., págs. 97 y ss; Muñoz Conde, F. Introducóón al Derecho penal 2' edición, ob. cit., págs. 155 r ss; Munoz Conde, !·./Gama
64
Derecho penal. Parte general, oh. cit., págs. 91 r 92. i¡ Arán, M. Derecho penal. Parte general, ob. cit., págs. 105 )' s&
1
J
 46 1 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal 1 47

ni siquiera a través del argumento de la semejanza69 . Mayores dificultades plantea la B) El principio de legalidad en el ordenamiento jurídico
analogía in bonam partem, es decir, aquella que resulta favorable al reo. En esta cuestión guatemalteco
ÜCTAVIO DE TOLEDO Y UBIETO ha argumentado que "la prohibición de analogía, por
su origen en el principio de legalidad, se presenta como un límite al derecho de castigar
del Estado, no como un límite al derecho de no castigar. Examinada como lJnr'íte al ius
puniendi, no supone, puesto que implica la prohi!)fción de excederse -porrazón de la a) El principio de legalidad penal en la Constitución guatemalteca
analogía- en el castigar, la prohibición de no castigar o castigar menos por razón de la
analogía. Es un límite al exceso (límite por arriba) no al defecto (límite por abajo). De
ahí que pueda afirmarse la prohibición de la llamada analogía in malam partem y Constitucionalmente el principio de legalidad en materia de Derecho Penal, se
la admisión de la denominada analogía in bonam partem"70 • encuentra establecido en el artículo 17: "No son punibles las acciones u omisiones que no
estén calificadas como delito ofalta y penadas por ley anterior a su perpetración''. donde
El principio de legalidad penal, que suele expresarse de forma resumida con el
se resalta la garantía criminal y penal del principio de legalidad. De igual manera, en
aforismo latino ''nullum crimen, nulla poena sine lege" -no hay delito ni pena 1 nuestra Constitución guatemalteca, se pueden determinar otros artículos que relacionan
sin ley-, representa el límite fundamental que, para el ius puniendi, deriva de la ~
directamente al principio constitucional referido, que contienen especialmente la
consideración del Estado como Estado deDerecho71 . ~
aaranda jurisdiccional, tal es el caso del artículo 6, que preceptúa: "Ninguna persona
Dicho principio constituye una exigencia esencial de seguridad jurídica, al otorgarse
1¡ ;uede ser detenida o presa, sino por causa de delito o falta y en virtud de orden librada
la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, y una garantía política 1 con apego a la ley por autoridad judicial competente... ". Por otra parte el artículo 15
de que los ciudadanos no pueden verse sometidos a penas que no emanen de, sus indica que "La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca
representantes en el Congreso de la República72 • al reo" "En el artículo 10, que señala: "Las personas aprehendidas por la autoridad no
podrán ser conducidas a lugares de detención, arresto o prisión diferentes a los que están
69 Cfr. De Vicente !\fartínez, R. El principio de legalidad, ob. cit., págs. 57 )' ss; Madrid Conesa, F La legalidad del deliro,
ob. cit., p:\,as. 59 y ss; l\fuñoz Conde, F. Introducción al Derecho penal, 2' edición, ob. cit., págs. 150 y ss; Muñoz Conde, E/García
legal y públicamente destinados a efecto... ''. y el artículo 12, que expresa: ''Nadie podrá
Arán, M. Derecho penal. Parte general, ob. cit., págs. 108, y 122 y ss. ser condenado, ni privado de sus derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso
70 Ocra\'io de Toledo y Ubiero, E. Sobre el concepto de Derecho penal, ob. cit., págs. 321 y 322.
71 Sobre el principio de legalidad en materia penal, cfr. Alvarez García, F. J. Sobre el principio de Legalidad, Valencia,
legal ante juez o tribunal competente preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada
2009; Arroyo Zapatero, L. "El principio de legalidad y la reserrn de ley en mareria penal", en Revista Española de Derecho por Tribunales Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos
Constimcional, ma1·0-agosto, 1983, págs. 12 y ss; Carbonell Mateu, J.C. Derecho penal Concepto y principios constitucionales,
ob. cit., pá¡,,,;. 108 y ss; Cabo del Rosal, M./Vives Antón, T. S. Derecho penal Parte General, ob. cit., págs. 70 y ss; Córdoba legalmente". En relación a la garantía de ejecución, se establece en el artículo 19, el cual
Roda, J. "Consideraciones sobre el principio de legalidad'', en Homenaje al profesor DL Gonzalo Rodri,,<>uez Mourullo, oh. cit., indica: "El sistema penitenciario debe tender a la readaptación y a la reeducación de los
págs. 237 y ss; Cuerda Riezu; A. "Innovaciones de la más reciente doctrina consrimcional sobre el principio de legalidad penal",
en El Nuevo Derecho Penal Español, ob. cit., págs. 161 y ss; del mismo, "La aplicación retroactiva de las leyes favorables y el reclusos y cumplir en el tratamiento de los mismos, con las siguientes normas mínimas...
principio de legalidad en clave constitucional", en La Declaración Universal de los Derechos Humanos en su 50 aniYersario,
Barcelona, 1998, págs. 275 y ss; De Vicente Martínez, R. El principio de legalidad, Valencia, 2004; García Arán, M. ~La legalidad
Deben cumplir las penas en los lugares destinados para el efecto ... ".
r el poder en el momento presente : ¿Hast1 dónde la protección penal de lo público?.-:, en Estudios de Derecho judicial, nº 6,
;\!adrid, 1997, págs. 253 )' ss; Huerra Tocildo, S. "Principio de legalidad y normas sancionadoras", en El principio <le legalidad,
;\ladrid, 2000, págs. 15 y ss; Lopez contrcras, r.e., La sustimción de las penas privatirns de libermd, Ob. cit., págs. 39 v ss. Mir
Actualmente, tal y como se estipuló, el principio de legalidad penal tiene su
Puig, S. Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit., págs. 127 y ss; del mismo, Derecho penal. Parte general, ob. cit., págs. fundamento esencial en los artículos indicados, resaltando el contenido de las exigencias
114 v ss; lv!adrid Conesa, E La legalidad del delito, Valencia, 1983; Muñoz Conde, F. Introducción al Derecho penal, 2' edición,
ob. cit., págs. 135 y ss; Muúoz Conde, E/García Arán, M. Derecho penal Parte general, ob. cit., pá¡,,,;. 86 í ss; Naucke, W. "La ineludibles del principio en mención (/ex praevia, stricta et scripta).
~
progresi1>a pérdida de contenido del principio de legalidad penal como consecuencia de un positivismo relativista y politizado[,
en La insostenible situación del derecho penal, Granada, 2000, págs. 531 y ss; Owtvio de Toledo y Ubieto, E. Sobre el concepto La importancia del artículo 17 de nuestra Constitución guatemalteca se consolida,
de Derecho pena~ ob. cit., págs. 325 y ss; Palazzo, F. "L1 legalidad penal en la Europa de AmsterdamL, en Re1ism penal, nº 3,
1999, págs. 36 y ss; Ruiz Robledo, A. El derecho fundamental a la legalidad punitiva, Valencia, 2003. no solo por el establecimiento normativo del principio de legalidad penal, sino que
72 . r\rroyo Zapatero, L. "El principio de legalidad y la r~sen·a de ley en materia penal", ob. cit., págs. 12 )' ss; Mir Puig, S. lleva implícito las exigencias ineludibles del principio (!ex praevia, stricta et scripta).
Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit., pág. 127; Huerta Tocildo, S. "Principio de legalidad y normas sancionadora.s",
ob. cit., pág. 15. Sobre el fundamento del principio de legalidad, vid, también, De Vicente ~íartínez, R. El principio de legalidad,
ob. cit., págs. 28 y ss; Madrid Conesa, F. La legalidad del deliro, Valencia, 1983, págs. 5 y ss; Muñoz Conde, F. Introducción al
Derecho penal, 2' eclición, ob. cit., págs. 135 y ss; i\luñoz Conde, !'/García Arán, M. Derecho penal Parte general, ob. cit., págs. 86 y SS.
48 Rony Eulalio López Contreras

Por lo tanto, a nuestro juicio, no debe estar permitida la regulación de la materia

penal a través del Derecho consuetudinario, por la exigencia escrita de las normas
penales (!ex scripta) ni, en principio, a través de otra clase de norma estatal distinta a :
la anteriormente mencionada, sin perjuicio de la existencia de leyes penales en blanco.
El principal problema que, desde el punto de vista del principio de legalidad, plantean
las leyes penales en blanco se refiere a aquellos supuestos en que la remisión se produce
con respecto a una disposición normativa de rango inferior al de la propia ley penal,
generalmente un reglamento. Hoy día, normalmente se reconoce la necesidad de
tales remisiones, fundamentalmente por lo complejo y cambiante de algunas materias
(medioambiental, laboral, sanitaria... ), y no se discute su posible constitucionalidad
siempre que se mantengan dentro unos límites precisos73 • Esto es, normas penales
incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal no se encuentre
agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a otra norma
distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo sea
expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal;
que la ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición
y sea satisfecha la exigencia de certeza o ... se dé la suficiente concreción para que la
conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento
indispensable de la norma a la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma
salvaguardada la función de garantía del tipo con la posibilidad de conocimiento de la
actuación penalmente conminada74 •

El artículo 17 de la Constitución, contempla la exigencia de una norma penal clara

y precisa (/ex estricta), toda vez que, el órgano legislativo tiene que dejar al margen
todos los términos vagos y ambiguos que tiendan a la mala interpretación, así también
el de evitar la enumeración de todos y cada uno de los casos que pueden surgir en la
realidad, ya que es ºsumamente imposible poder regular cada uno de los hechos que
1
73 Cfr. Alrnrez Garáa, E J. Introducción a la tcoria juridica del deliro, oh. ciL, págs. 23 )' ss; De Vicente Martínez, R. El 1
principio de legalidad; ob. cit., págs. 51 y ss; ;\lmioz Conde, E Introducción al Derecho penal, 2' edición, ob. cit., págs. SO v ss;
Muñoz Conde, F/García Arán, i\l. Derecho penal. Parre general, ob. cit., págs. 112 y ss.
1
~.
74 Desde nuestro punro de \-ista esrn cuestión debe plantearse en sus justos términos, sin adhesiones incondicionales ni í
rechazos absolutos. La apuesta consritucional por d EsraJo de las auton:imfas <la lugar a w1a diversidad jurídica en numerosos ~
aspectos dt L1 vida, que posibilita una mejor resputsta a los problemas y a las necesidades concretas de los crtidadanos. En
este senrido debe tenerse en ci.Ienta, como en cu.1lquier orro supuesto, qm·. lo gue puede \1.ilnerar d principio de igualdad es la
't'
)';

túscriminación y no la falta de tratamiento uniforme si esta cuenta con una jusrificación razonable, como puede serlo la mayor
¡
o menor necesidad <le protección del bien jurídico. Ello puede <lar lugar '· que en al¡,'1.mos deliras, como pueden ser los refacivo; ~
al medi~ ambiente, d concreto ámbito de aplicación del precepto no coincida en los distintos territorios, lo cual, siempre que ~
responda a una justificación razonable -como, por ejemplo, el respeto al principio de intervención mínima-, no ríene por que
considerarse como algo ncgariYo. Cuestión absolutamente distinta es la rclmiva a los priYilegios yla insolidaridad, que están y, por
!f.
supuesto, deben csrar proscritos constitucionahnente. Sobre estos problemas, ,-id, igtmlmente, 1Íl\'arcz García, E J. Introducción 1 i
a la teoría jutidica del deliro, ob. cit., págs. 23 vss; Muñoz Conde, E/Garea ,\rán. M. Derecho penal. Parre general, ob. cit., págs. !'
114r115.
i¡
!
J_
 Rony Eulalia López Contreras
50 1
expresar en forma clara la determinación de las conductas delictivas y dejar a un lado la
ambigüedad que provocaría en una falta de seguridad jurídica a la población. Gunther
Jakobs, señala: ''Además de los tipos delictivos de la parte especial ha de evitarse la
indeterminación innecesaria. Si una regulación relativamente imprecisa se puede
determinar con mayor precisión, hay que elegir la variante mas precisa'' 78 •
Es necesario hacer mención del artículo 15 de la Constitución guatemalteca, toda
vez que consagra el aforismo nullum crimen nulla poena sine lex previa, al contemplar
que "La ley no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo"
El problema de la irretroactividad de la ley penal más favorable al reo, se da, en el de
establecer la benevolencia eficaz de una ley, ya que, en ocasiones se puede dar el caso de
una inexactitud para poder determinar el beneficio pretendido. El problema, como es
lógico no se presenta cuando una conducta ha dejado de ser vigente, sino que, cuando
una ley posterior contiene hechos beneficiosos y a la vez más perjudiciales, es aquí
donde los tribunales de justicia tienen el arduo trabajo para determinar con precisión
la ley mas benevolente aplicable al sujeto activo.
En el ámbito de Derechos Humanos, este principio de legalidad no se aparta en
su regulación, tal y como lo establece el artículo 9 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos, el cual indica: ''Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no faeran delictivas, según el Derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena
más leve, el delincuente se beneficiará de ello". Por lo anterior, la Corte ha expresado lo
siguiente, en cuanto al principio referido "el principio de legalidad es la piedra basal
del estado de derecho y principio estructural del derecho penal. Al entroncar con los
principios de certeza y de seguridad jurídica, se despliega en una serie de principios que
le sirven de codmpleme nro: 1) de la garantía criminal, 2) de la garantía penal, 3) de la
garantía juris icciona1, 4) de la ejecución penal, 5) de irretroactividad y prohibición i analogía in malam partem está prohibida, no así la que favorezca a la libertad (in bonam
de la retroactividad desfavorable, 6) de prohibición de la analogía, 7) de reserva de ley Í partem).
y de ley orgánica, 8) de la proporcionalidad o conmensurabilidad de la pena, 9) de
prohdibicióncde la creación judicial del derecho, 10) de la no indeterminación de la ley, ~
11) e 1a re10rma peyorativa de la sentencia o reformatio in peius, etc.". Sentencia de ~
30 de mayo de 1999 del.a Corte lnteramericana de Derechos Humanos (Caso Castillo 1 Política de la República de Guatemala'' (garantía de ejecución -y rehabilitación-).
Petruzzi y otros Vs. Per(i)
al;. _ _ _ _ _ _ _ _ __
114 1 J,\KOBS, G., Dererbo penal. parle geneml, cit. p. 96.
Curso de Derecho Penal 1 51
b) El principio de legalidad penal en la legislación ordinaria de
Guatemala
En relación con la legislación penal, este principio se encuentra establecido en
el Código penal en el artículo 1: "Nadie podrá ser penado por hechos que no estén
expresamente calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni
se impondrán otras penas que no sean las previamente establecidas en la ley" (garantías
enal y criminal); artículo 2: "Si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito
tere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean
favorables al reo, aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo
su condena''; artículo 7: "Por analogía, lo jueces no podrán crear figuras delictivas ni
aplicar sanciones"; artículo 84: "No se decretarán medidas de seguridad sin disposición
legal que las establezca expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley"; artículo
86: "Las medidas de seguridad previstas en este titulo, sólo podrán decretarse por los
tribunales de justicia en sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta ... ".
De igual forma, dicho principio de legalidad se encuentra estipulado en el artículo
145 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescentes (proceso penal de
adolescentes).
El artículo 4 del Código Procesal penal indica: "Nadie podrá ser condenado, penado
o sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme, obtenida por
un procedimiento llevado a cabo conforme a las disposiciones de este Código y a las
normas de la Constitución, con observancia estricta de las garantías previstas para las
personas y de las facultades y derechos del imputado". El artículo 7 del mismo cuerpo
legal señala: "Nadie puede ser juzgado, condenado, penado o sometido a medida de
seguridad y corrección sino por los tribunales designados por la ley antes del hecho de
f la causa'' (garantía jurisdiccional). Y el artículo 14 de dicho texto legal establece que la
1
La Ley del Régimen penitenciario, en su artículo 1°, señala que se "velará porque
en el tratamiento de los internos se observen las normas establecidas en la Constitución
~
Tal y como se puede observar, con el articulado en mención se establecen las garantías
"~-
ineludibles del principio de legalidad, tal y como se estudió anteriormente: artículo 1º·
del Código Penal, las garantías penal y criminal; el artículo 4°. del Código Procesal
Penal, la garantía jurisdiccional; mientras tanto la garantía de ejecución se encuentra
 52 1 Rony Eulalio López Contreras
establecida en el artículo 1°. de la Ley del Régimen penitenciario. Con lo anterior, .
el principio de legalidad y sus garantías ineludibles, se encuentran perfectamente
contempladas en nuestro ordenamiento jurídico penal interno.
También pueden encontrarse, demro y fuera del Código Penal, otras disposiciones
que, de forma más o menos directa, se refieren al principio de legalidad. De entro ellas
merece destacarse, fundamentalmente por la polémica a que ha dado lugar, la establecida
en el artículo 7 del Código Penal, que establece, con roda claridad, lo siguiente: "Por
analogía, los jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones". Por lo tanto,
en el Código Penal guatemalteco, al menos a nuestro juicio, no se admite la analogía,
ni in malam partem, ni tampoco, como principio general, in bonam partem. Esta es
admisible únicamente en aquellos supuestos específicos que el Código expresamente
lo autoriza, como en el artículo 26. 14, el cual refiere a "cualquier otra circunstancia
(que atenúe la responsabilidad criminal) de igual entidad y análoga a las anteriores" 79 •
79 En este sentido, Ah-arez García estima que la analo,gía in bonarn panem e~ admisible únicamente ~n aquellos
supuesto~ en gue el Código lo autoriza, y ello, fundamcnralmcnte, por dos motivos: "Primero, porque lo contrario supone romper
el monopolio legislari.-o a favor de la chse judicial, lo gue clara.mente cocculca la Constitución; Segundo, porgue la aplicación
de la analo¡;ía in bonam partcm a supuestos no aumrizados exprcsameme implica infringir la ley penal, p gue Jo previsto
lcgislarivamentc es imponer una determinada sanción en el caso de realización de un tipo penal sako las excepciones previsras
-eximentes, atenuantes o tipos pri,·ilcgiados-; por lo gue cuando se acude a Ja analogia para atenuar o suprimir la sanción, se
conculca la ley penal" (Introducción a la teoría jurídica del deliro, ob. cit., pigs. 28 r 29).
Curso de Derecho Penal 1 53
Bajo este principio se establece que el Derecho penal, únicamente, de~e proteger
bienes jurídicos, dejando a un lado, aquellos que no lo son, c~m~ por. e¡empl_o lo~
ente morales internos o poco importantes. Junto con el limite al zus punzendz,
m~ m , ...
absolutamente necesario pero eminentemente formal, que conlleva el pnn~1p10 de
legalidad penal, resultan imprescindibles otras restricciones de carácr_er matenal, esto
relativas al contenido de la potestad punitiva del Estado, para evitar que el papel
:~tivo que debe desempeñar el mismo en lucha contra la criminalidad se convierta en
un intervencionismo opresivo y antidemocrático, que sacrifique al individuo en post
de los intereses colectivos. Se reconoce así por la doctrina el denominado principio de
ojensividad, lesividad o principio de exclusiva protección de bienes jurídicos8°.
Presente ya en el precepto romano neminem laedere, el principio de ofensividad
0 fesividad es un denominador común a la cultura penal ilustrada, que ve en daño
causado a terceros las razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las
penas81 • Ello llevó a conceptuar el delito como la lesión de un derecho subjetivo, con la
intención de limitar el poder punitivo esrq.tal82• Sin embargo, a pesar de que esta idea ya
era una constante en el pensamiento de la Ilustración, el concepto de "bien jurídico",
en sus orígenes (mediados del siglo XIX), no nace con estas pretensiones !imitadoras,
sino más bien en un sentido dogmático, como el objeto de protección que elige la
ley83. Se trataba, por lo tanto, de un planteamiento eminentemente formal, incapaz
de limitar el poder punitivo del Estado, pues no pretendía encontrar qué objetos eran
dignos, susceptibles y necesitados de protección penal, sino más bien una explicación
de lege data. Pues bien, hoy día ello se puede conseguir razonablemente a través de
la vinculación del bien jurÍdico con la Constitución. Como ha puesto de manifiesto
80 Cfr. Alcáccr Guirao, R. ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, Barcelona, 2003; Nvarez García, EJ. "Bien
jurídico y Constitución", en Cuadernos de Política Criminal, nº 43, Madrid, 1991, págs. 5 y ss; del mismo, Introducción a la reoría
juriclica del delito, ob. cit, págs. 11. y ss; Ferrajoli, L Derecho v razón, 5' edición, Madrid, 2001, págs. 468 y ss; Gómez Bcnítez,Ji\I.
"La teoría del "bien jurídico" (aproximación al ilicito penaD", en Estudios penales, Madrid, 200!, págs. 15 v ss; González Rus,JJ
Bien j·orídico y constitución. Bases para una teoría, Madrid, 1980, págs. lOy ss; Mir Puig, S. Introducción a las ba:<!.s del Derecho
pena~ ob. cit., págs. 138 y ss; del mismo, Derecho Penal. Parre General, ob. cit, págs. 114 y ss;; Muñoz Conde, !'/García Arán,
M. Derecho Penal. Parte General, o'i. cit, págs. 59 y ss; Octavio de Toledo v Ubiero, E. Sobre el concepro de Derecho penal, ob.
cit, pág. 336; del mismo, "Función y límites del principio de exdusirn protección de bienes ju1ídico~~;, en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, 1990, págs. 5 y ss;
81 Cfr. Ferrajoli, L. Derecho y razón, ob. cit., págs. 468 y ss.
82 .Cfr. Ocravio de Toledo r lJbieto, E. Sobre el concepto de Derecho pena~ ob. cit., pág. 336.
83 Cfr. Gómcz Benítcz, J.M. "La teorfa del "bien jurídico" (aproximación al ilícito penal)", ob. cit, págs. 15 y ss;
Gonzálcz Rus,JJ. Bien jurídico r constitución. Bases para una teoría, ob. cit., págs. 10 yss; Octa>io de Toledo r Ubieto, E. Sobre
el conx:epto de Derecho penal, ob. ciL, pág. 336.

54 1 Rony Eulalio López Contreras
ÁLvAREZ GARCÍA, "si queremos establecer límites al derecho de castigar del Estado,
éstos deberán ser proporcionados por el ordenamiento constitucional. Porque sólo el
poder constituyente y su producto normativo típico que es la Constitución, pueden
condicionar la actividad de un poder constituido como es el legislativo en aquellos
ordenamientos, como en el nuestro, en los que se adopte un concepto formal de ley.
Es decir: si el Estado crea el ordenamiento y de lo que se trata es de fijar un límite
-mediante el concepto de bien jurídico- al poder de castigar del Estado, éste no puede
encontrarse en el propio ordenamiento producido por el legislador ordinario. Esto
constituiría, a nuestro entender, una contradicción lógica y material insalvable. El
límite, por el contrario, tiene que ser impuesto externamente al legislador; pero a la vez
ha de tener el consecuente carácter normativo para no incurrir en los errores en los que
han caído otros planteamientos" 84 . De esta forma, el ilícito penal puede concretarse
únicamente en la lesión o puesta en peligro de un valor constitucionalmente relevante.
Hoy día, la protección de los denominados bienes jurídicos colectivos parece una
exigencia ineludible. De este modo, el Estado debe proteger bienes jurídicos tales
como la salud pública o el medio ambiente, que tanto redundan en beneficio de los
individuos. Mayores problemas puede plantear la admisión de los denominados delitos
de peligro abstracto, en los que el juicio de peligro es formulado directamente por
legislador de acuerdo con la experiencia y se vincula a ciertos comportamientos. ;,
84 Alrnrcz García, IJ Introducción a la teoría juríJica del deliro, ob. cit., pág. 12. En este sentido, y aplicando la doctrina
Je! Tribunal C:onstitucional espaüol va fijada en su Sentencia 22/1984, de 17 Je febrero, que va señalaba que "cxisren, cicnamcme,
fines sociales que deben considerarse de rango superior a algunos derechos individuales, pero ha de trnrasc de fines sociales que
constituyan en sí mismos valores constitucionalmemc reconocidos y la prioridad ha de resultar de la propia Consrirución '', ha
de concluirse gue sólo puede ser limitada la libertad, implicada de modo efectivo o potencial a través de las sanciones penales,
anrc la lesión <le otro bien o valor constitucionalmente protegido. Sin embargo, el esrablccimienro de esre \ímice no ímplica en
absoluto que el legislador penal, en todo caso, \·enga obligado a imponer sanciones ame cualquier arayuc a un bien con rele\·ancia
cunsürucional, pues fuera de los supuestos cn yuc se establezca una obligación constitucional ck penalización (ans. 46 y 55. 2
de la Consrimción española) el legislador tiene y debe tener un margen de maniobra suficicme para poner en práctica ~u polít:..ta
criminal. En definirirn, una cuestión cs. poner límites y, otra, bien distinta, atar las manos dd lcgisbdor penal, impi<liéndo!c tomar
decisiones polírico-criminalcs. En h misma línea constirucional, véanse, Ferrajoli, L Derecho y razón, ob. cit., págs. 474 y 475;
Conzáb Rus,Jl. Bien jurídico v Constitución. Bases para una teoría, Madrid, 1980, pág. 24: CarboneLi ',[a¡eu,J.C. Derecho penal.
Concepto ~· principios constitucionales, ob. cit., págs. 33 y ss; Mmioz Conde, E "Protección de bii..:nes juri<licos como Hmite
cons_tituciÜnal del Derecho penal", en El Nuevo Derecho Penal.Español, ob. cit, en particular, págs. 563 y 573, in~islicndo en
que, si bien la Constitución representa un marco dentro det cual el Derecho penal se muen: con más o menos liberrad, no existe
una obligación <le penalización para el legislador; Roxin, C Derecho penal Parre general) ob. cit., pág. SS. Sobre la problcmárica
de las obligaciones consrirucionalcs de penalinción, ,~i<l~ Santana \7cga, D.i\f. "Las obligaciones consrirucionaks de castigar
penalmcnre", en El nuevo Derecho Penal Español, ob. cit., págs. 865 y ss.
Curso de Derecho Penal 55
Contenido del bien jurídico
Los diferentes intentos de dotar de contenido material a este concepto, iniciados
r voN LrzsT, quien ya concibió el bien jurídico como un interés previo a la norma
P~ uesto por la realidad social ' no resistieron los embates del positivismo jurídico,
e 1mp
que en Su formalismo llevado al extremo· lo consideró como un mero elemento de
85
·srernatización e interpretación • Ello inició una senda peligrosa que desembocó en
~n vaciamiento de contenido de este concepto que, a su vez, permitió justificar la
política de terror penal de los sistemas totalitarios86 . Los desastres y las consecue~cias
dramáticas que ello trajo consigo, han llevado a otorgar una enorme trascendencia al
concepto de bien jurídico, haciéndose serios esfuerzos por dotarlo de un contenido
material que suponga un límite efectivo al ius puniendi, una labor esencial que, al
j margen de los supuestos extremos de ausencia de lesividad, ha dado escasos frutos.
A los efectos de dotar de un contenido material y concreto al bien jurídico, son
:1
,~
diversas las posturas que se han ensayado. Como se ha señalado, inicialmente, el
'
~
pensamiento ilustrado tendió a identificar el bien jurídico con el concepto de derecho
subjetivo. Sin embargo, existen delitos en los que no es posible verificar la lesión de un
derecho subjetivo y en los que resulta incuestionable que se lesiona o pone en peligro un
bien jurídico digno, susceptible y necesitado de protección. También se ha identificado
el concepto de bien jurídico con la idea del interés, que en sentido propio comporta la
idea de utilidad, de beneficio para alguien. Sin embargo, estrictamente, ambos conceptos
no son equiparables. Así, por ejemplo, la vida de una persona es un bien jurídico que el
Derecho le reconoce. Sin embargo, puede darse el caso de que el titular de la vida no se
85 r:fr. Ocm·io de Toledo r Ubieto, E. Sobre el concepto de Derecho penal, ob. cit., págs. 336 r ss.
86 En este senrido, señala \:crrajoli que, "tras las sucesivas orientaciones autoritarias de tipo teleológico, formalista n
tecnicism, ese concepto termina por plasmarse sobre el de norma jurídica, pasando a designar "el fin" o la ratio de la ky pen::i.l
o, incluso, "'el .derecho Ud estado a las acciones u omisiones impuestas bajo la amenaza de pena·", dilacinJose indehnidamentt
·.~_~, :.· _º li,·
••..•...
hasm comprender las situaciones más vagas de "peligro absrracro'' o "presumo" .. - Por último, con e.l ~ro e~p~ri.tualisra e
irracionalista que se produjo en la cultura alemana de comienzos dd XIX, el concepto de bien se dcsmatenah.za dchnm.v~1mc1~~e,
transformándose, de criterio de delimitación y dcslcgitimación externa, en instrumento positivo y aum-reAtxl\'O de lc.gti::m::cmn
política de los intereses rutdados -v, con ellos, de las normas posicivas- dircctai11entc asumidos como '\-alorcs", cuya v1olac1on da
lugar a ''corñporramienros inmoraÍes". En esre punto se reproduce íntegramente en clave ético· formal la confusión entre d~r:cho
-.:.;. Ymoral y d concepto de bien jurídico alcanza el final de su parábola. A los juristas nazis, en el marco ~d nuc\'? mc~ddo e~ic~s-t~ Y
.: <ubjetivista de derecho penal de la mlumad, no les c¡uedaba sino decretar su archivo" (Derecho\' razon, ob. cit.. pags. 468) ss¡.
 56 1 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal 1 57
halle interesado en ella, porque se trate de una vida desgraciada. Y pueden imaginarse·· , nicarnente para resolver los extremos del problema, y para rechazar intentos realmente
supuestos de bienes por los que nadie tenga interés, incluso tratándose de la misma vida tlcusivos en la tipificación de las conductas. Pero al margen de estos casos extremos, no
que se ha propuesto como ejemplo, sin que ello nos legitime para terminar con ella87•
ª puede esperar de ellos que cumplan la misión que tiene asigna'~a, junto a la exegética
Parece que el concepto de bien jurídico debe aproximarse más a la idea de valor, pero se
sisternática, de poner límites mínimamente precisos al legislador penal. Para ello el
no entendido en un sentido metafísico o exclusivamente ético, sino comprendiendo "lo
~oncepto de bien jurídico tendría que reunir, por una parte, riqueza de contenido, para
material, interindividual, personal, socializado, histórico, dinámico", propios de una
designar que bienes pueden gozar de protección penal, y, por otra, de autoridad frente
perspectiva moderna del bien jurídico88 .
al legislador ordinario, ya que si de deja en manos de éste la determinación de lo que se
Sea cual sea la terminología que se prefiera a la hora de definir el bien jurídico, considera "vital" o "disfuncional" para el sistema el límite será ilusorio 91 •
el auténtico problema en este ámbito se plantea a la hora de dotar a este concepto
de un contenido que le permita desempeñar eficazmente la función !imitadora del
ius puniendi, y lo cierto es que, como ha puesto de manifiesto ÁLVAREZ GARCÍA, la
evolución de la teoría del bien jurídico no ha podido proporcionar la esencial función
critica, esto es, la de poner límites precisos a la tipificación de conductas89 • Esta
lamentable conclusión es predicable especialmen.te de la concepción meramente formal .
del positivismo jurídico, de las teorías que consideran el bien jurídico únicamente como '¡
trasunto de la ratio legis y, en general, de las construcciones que, como las elaboradas ¡
durante el nacionalsocialismo, vaciaron de contenido este concepto. Pero tampoco los Í
intentos posteriores a la Segunda Guerra Mundial, llevados a cabo con la conciencia de j
la necesidad de retomar la dimensión lesiva de las conductas en relación con los bienes·~;'r
jurídicos y de fijar nuevamente la atención en el individuo y no sólo en la comunidad, ·J
~
escapan a esta critica.
' '
El concepto de bien jurídico ha permitido obtener conquistas y éxitos llamativos, j El principio de subsidiaridad del Derecho penal no puede desconectarse del
como la exclusión de los comportamientos sexuales que tienen lugar en privado entre. f contenido que se asigne a la función del Derecho penal, y ello se haya Íntimamente
personas adultas y que, al margen de condicionamientos morales, no dañan a nadie (ej. J conectado a la particular visión filosófico-política que se tenga del Derecho y más
homosexualidad). Sin embargo, como se ha señalado, los problemas aparecen cuando 1 concretamente del Derecho penal. Si asumimos una concepción del Derecho penal
se trata de precis~r su contenido y, en correspondencia con ello, cuando se intentan é en clave lib~ral y garantista asignaremos una función tuteladora de aquellos valores
' i
concretar los límites que no puede superar el legislador a la hora de tipificar conductas..· estrictamente indispensables para la preservación de un mínimo orden de coexistencia
Los criterios de selección se remiten por buena parte de la doctrina actual a las pacífica entre semejantes y de este modo el Derecho penal no es más que el mecanismo
"necesidades sociáles", a los "bienes vitales'', a los "valores de la vida humana", a los "los de cierre del ordenamiento jurídico globalmente considerado, es decir, es la última
intereses esenciales de la vida en comunidad" o, incluso, a "las condiciones esenciales "ratio" de este último como respuesta tureladora de bienes jurídicos frente a las
para un correctofancionamiento de los sistemas sociale~' 9 º. Se trata de conceptos aptos agresiones de estos bienes que materializan, en definitiva, la violación de particulares
preceptosjurídicos, es este sentido la selección de aquellos bienes jurídicos que en cada
87 Cfr. Cobo del Rosa~ M./Vives Antón, TS. Derecho penal. Parte General, ob. cit., págs. 318 y 319. momento, o siempre, se consideran más importantes, ese cometido que compete al
88 Cfr. Cobo dél Rosal, M./\'ives Antón, TS. Derecho penal. Parre General, ob. cit., pá¡,>S. 318 y 319; Ocra\·io de Toledo
~· ,Ubieto, E. "Función y limites del principio de exclusiva protección <le bienes juridicos", en ADPCP, 1990, pág. 6, quien prefiere
legislador y por consiguiente a las orientaciones político-criminales que este último
utilizar la expresión .cinrerés" para destacar los mencionados a'spectos. estime convenientes.
89 Alvarez García, EJ. "Bien jurídico v Constitución", ob. cic, págs. 5 y ss.
90 Cfr. ,\Jvarez García, FJ "Bien juridico 1· Constitución", ob. cit., págs. 12 y ss; del mismo, Introducción a la teoría
jurídica del delito, ob. cir., pitgs. 11 y s~ 9¡
Cfr., en este sentido, Ah..rez García, FJ Introducción a la teoría jurídica del delito, ob. cic, pág. 11.
 58 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal 59

Dicho principio de subsidiaridad es, por tanto, un prmnp10 privativo de balmente considerado. Se está aludiendo a la lesión de bienes jurídicos en sentido
una concepci0ri de Derecho penal en clave liberal contrapuesta a otras de corte crlo lío, comprendiendo tam b"'
0
ren, puestos en pel"1gro parttcu
. 1armente graves tanto
intervencionist~ o represivo, y que requiere de medidas legislativas en materia penal arnPcuanto afecten a bienes jurídicos de naturaleza colectiva cruya tutela penal debe
que sean escrictamente necesarias, porque en otros ámbitos del Derecho no sea pdorl ntarse necesariamente a dicho momento cuanto por referencia a la entidad de
posible el restablecimiento del orden jurídico, con el fin de tutelar los bienes jurídicos a ea . .
uesta en peligro de los mismos. Las precedentes cons1deranones se hacen en clave
constitucionales básicos en la preservación del orden de coexistencia entre ciudadanos
¡¡labpera1 y en un Derecho penal de esta factura los delitos denominados de peligro
de un Estado citado. Por eso la disciplina penal tendrá obligación de hacerse efectiva deberán ser los menos posibles.
cuando otras no logren proteger los bienes jurídicos de la sociedad; y por eso se dice
que el Derecho penal tiene el carácter de subsidiario 92 • MIR PUIG, expone que en
un Estado social es necesario el "mayor bien social con el menor costo social" además
señala que debe de existir una combinación entre la mejor utilidad del Derecho hacia
la víctima con el menor sufrimiento hacia el procesado 93 •

Por su parte, ROXIN, al establecer la naturaleza subsidiaria del Derecho penal

expone que "sólo se pueden penar las lesiones de bienes jurídicos y las infracciones
contra fines de la previsión social, si ello es ineludible para una vida comunitaria
ordenada. Donde basten los medios del Derecho civil o de Derecho público, ha de
retraerse el Derecho penal" 94 . En efecto, para la persona afectada cada pena significa
un menoscabo en sus bienes jurídicos, de consecuencias que llegan a ser muy graves y
que pueden restringirle fuertemente la libertad personal. Por eso, se debe recurrir a ella
en último extremo95 .

A este principio se conecta engarzándose en reg1men necesario el princ1p10

de fragmentariedad del Derecho penal, consistente en la selección como relevantes
penalmente de aquellas violaciones de los bienes jurídicos mencionados con anterioridad
La relación entre gravedad del hecho cometido, desde la perspectiva del bien jurídico
más intolerables, es decir, no cualquiera que pueda afectar a los mencionados valores lesionado o puesto en peligro, y sanción penal viene particularmente recorrida en las
sino aquellos insusceptibles de ser evitados por otras ramas del ordenamiento jurídico legislaciones penales avanzadas por la férrea vigencia de la denominada proporcionalidad
o principio de proporcionalidad. Su proyección resulta bifronte en cuanto se despliega
92 ROXlN, C., Deretho penal, ptirle gmn(!/ tomo !, F1mdanm1tos, la estmct11ra di: la teoría del delito,, Traducción y notas, D~cgo 1'*.
frente al legislador imponiéndole el respeto de la proporción en el establecimiento de
Manuel Luzón Peña 1· otros, i\ladrid, l997, pág. 65. G,\RCL\ PABLOS DE MOLI?,L-\, A., Derecho pena~ ln1rod11cáó11, UO!, :! penas proporcionadas a lo injusto penal y frente al aplicador del Derecho sometiéndole
i\fa<lrid, 2000, pág. 384, expone que: el significado de este principio e~ que "si se emplaza inncccsariamc:me al Derecho penal, ~
por motiYos nimios, sólo se consigue el desprestigio de la ley, y de todo el ordenamiento jurídico. Se inutiliza la pena, que perderá ;! a la obligación de respetar la citada proporción en la imposición de sanciones penales
su capacidad imimidatoria, y contemplada como mero riesgo social por una comunidad insensibilizada. El dclincueme, entonces, :5-
llegará a convertirse en 'icrima propiciatoria <le la loteria penal, firmándose, sin necesidad alguna, un lamentable batallón de
ciudadanos con amccedcmes penales".
1
~.
acordes con la gravedad del hecho cometido.

Con raíces históricas ilustradas, el princ1p10 de proporcionalidad ha llegado

93 ;\l!R PU!G, S., Dmcbo pma/, parlegennu/, Op. cit., pág. 89.
94 ROX.!N, C., Problernas básicos del Dmcho penal, Trad. Diego Manuel l.uzón Peña, :\[adri<l, i976, pág. 21. El mismo autor, t
en ¿timeji1/J1m el Demho pena!?, Poder.Judicial, No. 49, ~!adrid, 1998, pág. 381, expresa 9ue solamente se debería conminar bajo .!!
pena una conducta socialmente lesirn, allí donde 1:1 superación de la permrbación social no se puede alcanzar con otros medios.""I
cxtrapenalCs de una menor gravedad.
95 . ROXIN, C, ProblemtJs hási.((JJ del Dered10 pnw/, Op. cit., pag. 22, scii.ab gue no pertenece al Derecho penal la infracción ~ '
contra meros precepros de policía, ya sea por prohibiciones de aparcamiento, u horarios de cierre de comercios; para esos casos ~
-expone el referido autor gue- son suficientes las sanciones administrativas, c.1uc muy bien pueden ser multas. No se deberían ~ '
penar las simples perturbaciones al orden público como un desorden público grave. Remediarlas es asunto de la policía.
t
a convertirse en un principio general del Derecho público96 . Reconocido po; la
~·
96 Sobre su dimensión penal, cfr. Álvarez García, F J. "Principio de proporcionalidad. Comcntai.10 a la Sentencia <lcl
i Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999, recaída en el recurso <le amparo interpuesto por los componenres de la ~icsa
Nacional de Herri Batasuna", en La Ley, 5/1999, págs. 2053 v ss; del mismo, Alvarez García, F.J. lnrroducción a la teoría juridica
del deliro, ob. cit., pá¡,>S. 49 y ss; Aguado Correa, T. El principio de proporcionalidad en Derecho pena~ Madrid, 1999, págs.. 55 v
¡· ss; Cobo del Rosa~ M./ViYcs Antón, T. S. Derecho penal. Parte general, ob. ciL, págs. 81 y ss; Cuerda Riezu, A. "1'roporc1onaltdad,
efecto, desaliento v algunos silencios en la Sentencia del Tribunal Constitucional 136/1999, que arrogó el amparo a los dirigentes

l
~
60 Rony Eulalio López Contreras
1
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ha sido objeto de
un importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional alemán, el ~ribuna] ·
Constitucional norteamericano, el Tribunal de las Comunidades europeas e, mduso,
aunque en menor medida, por el Tribunal Europeo de Derechos Huma~os 97 • Como_ha
expresado PEDRAZ PENALVA, "la proporcionalidad adquiere pleno sentido, entendida
como criterio de lo razonable en la actuación de los poderes públicos, en lo que supone
de medio de tutela del ámbito fundamental para impedir que la actividad del Estado
sobrepase los límites exigidos por la consecución de los intereses colectivos que ha
de buscar en armonía con los intereses, sí legítimos, de individuos y grupos que sólo
justificada y excepcionalmente han de ser desconocidos ... La proporcionalidad es, pues, -~
algo más que un criterio, regla o elemento de juicio utilizable técnica y1asépticamente ~
para afirmar consecuencias jurídicas; constituye un principio inherente al Estado de ;
Derecho con plena y necesaria operatividad en cuanto su exigida utilización se presenta !
como una de las garantías básicas que han de observarse en todo caso en el que puedan
verse lesionados los derechos y libe:tades fundamentales" 98 .
El principio de prohibición de exceso conlleva que las medidas restrictivas de -~-~
derechos y libertades por parte de los poderes públicos ha de ajustarse a los siguientes
requisitos: adecuación a fin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. -"'
Curso de Derecho Penal
1 61
, uede intervenir cuando sea eficaz e idóneo para desempeñar su función de tutela
solobienes
p jurídicos. Se trata de un prmcip10
. . con rango consntuc10n
. . al que denva, . de un
de do consecuente, de la fórmula sintética del Estado social y defu.ocrático de Derecho,
J110es si en este modelo de Estado el Derecho penal se legitima en cuanto que protege
P~ bienes jurídicos, perderá su justificación si su inter;ención se muestra inútil, por
lor incapaz de servir para evitar delitos 99 . Como señala ALVAREZ GARCÍA, "cuando de la
se [icación de la sanción no es esperable ningún beneficio en relación a la salvaguarda
iet bien jurídico protegido, la aplicación de sanciones penales carece completamente de
sentido y es constitucionalmente ilegítima ... las normas penales "simbólicas" estarían
rivadas del corolario de la efectividad y, por lo tanto, serían ilegítimas" 100 •
p
B) Necesidad
1
-~
La exigencia de necesidad, en este contexto, se concreta en el denominado
1 principio de intervención mínima, que supone, en palabras de MuÑoz CONDE,_ que
"el Derecho penal sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes
:1 jurídicos más importantes" 1º1• Dicho principio tiene dos manifestaciones esenciales: la
~~>é fragmentariedad y la subsidiariedad. Con la atribución de un carácter fragmentario al
~~

A) Adecuación a fin
Denominado también principio de idoneidad, eficacia, efectividad o utilidad,
exige, como su propio nombre indica, que la medida que se adopte ha de ser apta para
alcanzar los fines que la justifican. En el ámbito del Derecho penal ello supone que éste
de Herri Batasuna", en La Ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro homenaje al Prof. DL D. José Cerezo ~fü, ob. cit,
pa¡,<S. 237 v ss; Gonzálcz Beilfuss, ~!. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Navarra,
2003; Lorcz comreras, r.e., La sustitución de las penas privativas de liber:ad, Ob. cit, págs. 45 v ss. Mir Puig, S. ''Principio de
proporcionalidad y fines del derecho penal", en E.'tudios jurídicos en me:noria de José María Lidón, Bilbao, 2002, pags: 349 y
ss; Pedraz Penal,--.i, E. "El principio de proporcionalidad y su configuraá5n en la jurisprudencia del Tribunal Consntuc1onal Y
literatura éspccializa<la a!ema.1as", en Constitución, jurisdicción y proceso, ~fadrid, 1990, págs. 2T! y ss; del mismo, "Principio de
proporcionalidad r principio de oportunidad", en Comcitución, jurisdicción y p;oceso, Madrid, 1990, pags. 313 y ss;_dd mismo,
Derecho procesal penal, T. 1, Madrid, 2000, pág. 135 v ss; PEDRElRA GONZALEZ, E, La prescripción de los deliros \'de las
penas. Doctrina y jurisprudencin. Ramon Ateces, Madrid, 2004. pags. 163. lJrquizo Olaechea, J. "Principio de proporcionalidad
penal", en L1 ciencia del Derecho penal ame el nuevo siglo, ob. cit., págs. 193 y ss.
97 Cfr. Aguado Correa, T. El principio de ?roporcionaliclad en Derecho penal, ob. cit., págs. 55 )' ss; Cobo del Rosal,
M./Vi;-es Antón, T. S. Derecho penal. Parte general, ob. cit., pags. 81 y ss; Pedraz Pcmlva, E. "El principio de propotcionaliclad y su
con!igucición en Ja jurisprudencia del T11bunal Constitucional r literatura espcciali7.ada alemanas", ob. cit., págs. 277 y ss; del mismo,
"Pm'icipio de proporcionalidad r principio de oportunirlad", en Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, 1990, pags 313 y ss; del
mismo, Derecho procesal pe'"'~ T. !, Madrid, 2000, pag 135 y s~
98 Pedrnz Penalrn, E. "El principio de proporcionalidad y su configuración en la jurisprudencia del Tribunal
Constirucional y literatura especializada alemanas", o~. cit, páf,l'S. 288 y 289.
·I Derecho penal se pone de manifiesto, por un lado, que no todos los bienes han de ser
_;?::
objeto de tutela penal, sino únicamente aquellos que, además de cumplir las exigencias
anteriormente mencionadas, necesiten o precisen de esa protección 102 ; pero además,
por otro lado, la protección penal no ha extenderse a todos los ataques que puedan
sufrir los bienes jurídicos, sino sólo a los más graves, tanto desde el punto de vista
objetivo como subjetivo103 • La otra manifestación de la exigencia de necesidad, como se
ha señalado, es· el carácter subsidiario del Derecho penal, en cuya virtud este sector del
ordenamiento sólo puede ser utilizado como la ultima ratio, de modo que allí donde
resulten suficientes para llevar a cabo la función de protección otros medios menos
99 Cfr. Aguado Correa, T. El principio de proporcionalidad en Dcrccho penal, ob. cít, págs. l 51 v ss, y la juri<prndencia
consriri..K.i.onal española allí cicada; Cobo del Rosa[~ \I./Vivt·s Anrón, T. S. Derecho penal. Parte genernl, nb. cir., págs. 84 y 85.
100 Áh·arez García, EJ. Jmm<lucción a la reorfa iuridica dd dcLiro, ob. cit., pág. 54_
101 i\luñoz Conde, F. lmrnduccii>n al Derecho penal. 2' edición, ob. cit., ¡f.:g. 11)7; :\luiioz Conde, E/García ,\rán, \L
Derecio penal. Parte general, ob. ci:., págs. 12 y ss.
102 Qti.e la necesidad <le protección e;:; una exigencia paxa pn<lc:r prorcger pc.:nalmcnrc un bien juó<lico ln manrienen la
inmensa mayoría <le los aumres. Cfr., por todos, Aguado Corr(.'.a, ·r El principio de proporcionalidad ... , ob. cit.. págx. 216 y 217. y
la bibliografía allí cirnda; Gimbernat Ordeig, E. Concepto y método de la ciencia dd Den:cho penal, ob. cir_, págs. 26 y 27; Muñoz
Conde., l~ Imroducci{ln al Derecho pena~ 2~ edición, ob. cit., págs. 123 :' ss.
103 Cfr. Alvarez García, EJ. lntroducciún a la teoría jurídica del deliro, ob. cit., págs. 29 r ss; ;\guado Coma. "[ El
Principio de proporcionalidad en Derecho penal, ob. cit., pág. 223 r la jurisprudencia constitucional espa11ola_ allí citada; C<>bo
del Rosal, M./Viws Antón, T S. D"techo penal. Parte general, ob. cit., págs. 86 y87; Octavio <le "foledo r Cbieto, E. Sobre el
concepm de Derecho penal, ob. cit., pág. 358 1· ss.

62 1 Rony Eulalia López Contreras
lesivos no debe intervenir el Derecho penal1° 4• También en este caso nos hallamos
ante un principio constitucional perfectamente acorde con la consagración del Estado
social y democrático de Derecho, pues un Estado de estas características está llamado
a desarrollar sus funciones con el menor coste posible en los derechos y libertades de ·
sus ciudadanos.
C) Principio de proporcionalidad en sentido estricto
La exigencia de que la gravedad de la pena debe ser proporcionada a la gravedad de
la infracción, de modo que debe existir un equilibrio, una concordancia material entre
la entidad del delito y de la consecuencia jurídica, no es en absoluto algo novedoso. Ya
BECCARIA titulaba el Capítulo 6 de su obra "De los delitos y de las penas", precisamente,
con la rúbrica "Proporción entre los delitos y las penas", señalando: "Si la geometría
fuese adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería
haber una escala correspondiente de penas en que se graduasen desde la mayor hasta la
menos dura; pero bastará al sabio legislador señalar los puntos principales, sin turbar
el orden, no decretando contra los delitos del primer grado las penas del último. Y en
caso de haber una exacta y universal escala de las penas y de los delitos, tendríamos
una común y probable medida de los grados de tiranía y de libertad y del fondo de
humanidad, o de malicia, de todas las naciones" 105 •
Sin e:Ubargo, parecedposible convenir qdauedla afirmadciod'nddle dqu~ debe exis~idr udna .?_~..._··
1
proporcion o correspon encia entre 1a enti o grave a e e 1to y 1a enn a o ·~
gravedad de la pena, aunque no es nada despreciable, resulta excesivamente genérica 106 • ~
De ahí que la doctrina se haya esforzado por establecer unos criterios más concretos. Es :f
comúnmente admitido que uno de los criterios fundamentales a este respecto es el de la
importancia del bien jurídico protegidow7. Las penas más graves, por lo tanto, han de j
reservarse para los bienes jurídicos más importantes. Además de este elemento esencial, j
no se puede desconocer la gravedad del ataque o el grado de ofensa al bien jurídico ¡¡
104 Cfr. ,\karcz García, EJ. lnrroducción a la rcorfo jurí<lie<1 dd delln i, ob. cit., p<igs. ~) y ss; Aguado Correa, T El -:.'
principio <le proporcionalida<l en Derecho penal, ob. cit., pág. 223 y la juri~prudcncia cnnsti.rucional española allí cirada; Cobo 1
del Ro,;1~ !'vL/\'ives .-\nrón. T. S. Derecho peiml Parre general oh. cir.. págs. 8(; r R7; !\luñoz Conde, F lntroducción al Derecho t
penal 2' edición, nb. cir .• pógs. 123 ,. ss; Octal'io de "folcdo y Ubicm. E. Sobre d concepto de Derecho penal, ob. cir., pag. 358 v j;
SS.
105 . Beccaria, C. De los deliros y <le las penas, con el come.ntado Je \'olraírc, :\laddd, 1998. págs. 40 v 41.
106 Cfr. García 1\rán, M. Los cdrcdos de dcrerminacicin de la pena en el Derecho cspaño~ Barcelona, 1982, pág. 112.
10! Cfr. ,\h.,rez García, EJ. lntroduccicin a b teo1ía juridic1 del deliro. ob. cic, pág. 52; A¡,'1.tado Correa, T. El principio de
proporcicmalicfa<l en Derecho penal ob. cit, pág5. 286 y ss~ (Jimhcrnar OrJeig, E. ":Tiene futuro !a dogmática jurídico-penal?',
ob. cit., pág. 152; ~luiloz Con<li.:, E/Carcfa Arán, .\L Derecho penal. Parte general, ob. ÓL, pág. 85.
Curso de Derecho Penal 1 63
1
aido (lesión o puesta en peligro concreto o abstracto) 108 • También el dolo y la
proteod ncia habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la proporcionalidad,
1·rtlprunoese puede sancionar con la misma pena el ataque doloso y el imprudente
.
contra
5
pue uisrno bien jurídico, en la medida en que la imprudencia ¿onlleva una menor
1
un dad del delito 1º9. El grado de ejecución y las formas de participación también son
0arave b d 110
. ri' os que de en pon erarse .
ente
No se trata, sin embargo, de atar las manos del legislador, que un Estado social
dernocrático de Derecho debe contar con un razonable margen de maniobra en
~!diseño de su política criminal, sino fundamentalmente de esta~le~er u~1os_lí_mites
áxirnos, derivados de la idea del Estado de Derecho y de la d1gmdad mdlV!dual,
~e eviten la irracionalidad y la desmesura. Mas si en el supuesto concrero la función
de protección de bi~nes j~'rídicos quedara s~tis~ec~a con u~a ~anción i~ferior o sin
sanción, dicha cons1derac1on ha de ser la pnontana, pues s1 bien el legislador debe
artir de criterios de proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de
k pena, también ha de tener en cuenta criterios de prevención general y especial. La
consideración de criterios de prevención general en el momento legislativo, como se
ha señalado con anterioridad, se debe a que ésta es la función esencial de la pena en el
momento de la conminación penal. La ponderación de criterios de prevención especial,
en los términos manifestados con anterioridad, es una consecuencia de la necesidad de
tener en cuenta los principios de resocialización y reinserción en las diferentes fases por
las que atraviesa la pena.
Es, por tan ro el principio de proporcionalidad de las penas, un principio que nuestra
materia deberá de presidir en todo momento, la metódica crítica de las disposiciones
vigentes así como las eventuales propuestas lege ferenda que como consecuencia del
. análisis de cada una de las penas puede formular. Este principio, al igual que el de
cúlpabilidad, deviene de una exigencia de carácter constitucional, indicada en el art.
i 5.3 de CADH, por medio del cual se hace imprescindible su cumplimiento.
l
~
108 Cfr. ,\[varcz Garcia, F.J. Inrrnducción a la reoria jurídica del deliro, nb. cir.. pág. 52; :\guado Correa, T El principio de
proporcionalidad en Derecho penal, ob. cit., pág. 288.
]{ 109 Cfr. Atvarcz Garcia, FJ. lmroduccíón a la rcorfa jurídica del deliro, ob. cir., pág. 53; ,\guado Correa, T. El ptincipio de
pmporciormlidad en Derecho penal ob. cit, pág. 289; Mmloz Conde, !'/García Adn, M. Derecho penal. Parte general, ob. cir.,
pág. 85.
l 11) Cfr. .\ivarez García, fJ lnmKiucción a la retllÍa jurídica Jel deliro, ob. cir.• pág. 53; ,\¡,'1.!ado Correa, T. El principio Je
propnrcionalidad en Derecho penal, ob. cit, pág. 291.
64 1 Rony Eulalio López Contreras
El principio de culpabilidad es considerado actualmente por la doctrina penal
mayoritaria en Europa y en Latinoamérica una barrera de cualquier política criminal 1u.
Dicho principio, entendido como límite al poder punitivo del Estado, comporta una
serie de exigencias, derivadas de la dignidad humana, de la seguridad jurídica y del
principio de igualdad real, tal y como deben entenderse en un Estado social y democrático
de Derecho 112: principio de personalidad de las penas, principio de responsabilidad por el.
hecho, principio de dolo o imprudencia, principio de culpabilidad en sentido estricto.
El principio de personalidad de las penas impide responsabilizar penalmente a
un sujeto por comportamientos delictivos ajenos. Aunque antiguamente existió la
responsabilidad penal colectiva, que permitía castigar a los diferentes miembros de .
111 Cfr. ,\rroyo Zapatero, L "El principio de culpabilidad y sus plasmaciones: reflexiones y propuestas para la
construcción de una normativa euro pe..,:·;, en Rcvistt penal, n" 3, 1999, págs. 5 y ss; Choclán Montalrn, JA. "El principio de
culpabilidad en la jurisprudencia del Tribunal Supremo Españo[i, en Dogmatica y ley penal, ob. cit., voU, págs. 89 y ss; Garáa
Arán, M. "El llamado principio de culpabilidad: ¿no hay pena sin culpabilidad?'..', en El nuevo Derecho penal español: estudios
pfnalcs en memoria del Profesor José Manuel Valle Muñiz, ob. cit, páp. 401 y ss; Jescheck, H.H. "holución del concepto
juridico penal de culpabilidad en Alemania y ,\ustri:{.:, Revista electrónica de ciencia penal y criminología, nº 5, 2003; Luzón Peña,
D "Observaciones sobre culpabilidad v pena en el Código Penal español de 1995.:', en El nuern Código Penal: presupuestos y
fundamentos, ob. cit, pá6"· 161 y ss; Moccia, S. "El problema de la respc·nsabilidad objetiva: entre el principio de tipicidad y el
principio de culpabilidad", en Dogmática 1• ley penal , 1•0L 1, ob. cit, págs 527 )' ss; Melendo Pardos, M. "Observaciones sobre
el nacimiento y emlución de las concepciones normari1·as de la culpabilidad y el principio de inexigibilidacL', en La ciencia dd
Derecho penal ante el nuern siglo: libro homenaje al Profesor Doctor Don José Cerezo Mir, ob. cit., págs. 880 y ss; del mismo, El .
concepto material de culpabilidad y el principio de inexigj!)ilidad sobre:: el 11.:i.cimiento y erolución de las concepciones normativas,
Granada, 2002; Mir Puig, S. Derecho penal. Parte General, ob. cit., pá¡,,,;. J32 v ss; Morales Prats, F. "Precisiones conceptuales
en torno a la culpabilidad: com·enciones normativas y función imfü·iduaEzadora:~J, en El nuevo Código Penal: presupuestos y
fundamentos, ob. cit., págs. 171 y ss; Muñoz Conde, E/García 1\rán, M. Derecho penal. Parte genera~ ob. cit, págs. 93 y ss; Prars
Canut,JM. :; La culpabilidad: principio y categoría do¡,'lllátirn~·;, en El nue"o derecho penal español: estudios penales en memoria
del froiesor José Manuel Valle Muñiz, ob. cit., pá¡,.,;. 615 v '5; Vives Antón, T.S. "El principio de culpabilidad", en La ciencia
del Derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al Profes<Jr Docror Don José Cerezo Mir, ob. cit, págs. 2l l y ss; Zu¡,'1lldía
Espinar,JM. "EJ principio de nupabilidad en las reformas penales", en Homenaje al profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo,
ob. cit., págs. 1093 y ss, entre los más recientes.
112 Cfr. Mir Puig, S. Derecho penal. Parte Genera~ oh. cit, págs. '32 y ss.
Curso de Derecho Penal 1 6~
1 J
e rnilia o grupo, hoy día se admite que la responsabilidad penal es estrictamente
uflª ia i 1.1
ersonal .
P li!
El principio de responsabilidad por el hecho, conlleva una opción a favor del
d orni!lado "Derecho penal de hecho'', cuyo objeto son los comportamientos
d:~ctivos, frente al, llamado ."~e~echo penal de aut~r", que tiene en cue~ta el cará.cter
la forma de ser 11 '. Este pnnc1p10, por' lo tanto, cierra el paso a la teona de los tipos
~e autor, que elaboraron los jur~istas del nacionalsocialismo como parte de su política
1
en·rni· nal autoritaria y selectiva ]).
El principio de responsabilidad subjetiva exige, para poder fundamentar la
res ;:¡onsabilidad criminal, que al resultado de lesión o puesta en peligro del bien
·u;ídico se añada el dolo o la imprudencia. De este modo se excluye del Derecho penal
la responsabilidad objetiva, que considera suficiente la producción del resultado para
fundamentar la responsabilidad, aunque el sujeto no haya actuado con conciencia y
voluntad, ni éste se deba a la infracción del deber de cuidado que le era exigible 116 •
Finalmente, el principio de culpabilidad en sentido estricto exige, para poder
~esponsabilizar penalmente a un sujeto de sus actos, que el mismo cuente con una
.ffnotivabilidad normal'~ que le permita un acceso normal al mensaje normativo y no
·¿Xistan obstáculos que impidan la normal eficacia determinante de aquél 117• De este
:modo, si un sujeto, por ejemplo debido a un trastorno mental severo, carece de estas
· condiciones no podremos responsabilizarlo penalmente, al tratarse de un inimputable.
Rango constitucional del principio de culpabilidad.
El fundamento constitucional de este principio, si bien no es explicito, consideramos
que se encuentra enmarcado dentro de los que reconocen la dignidad, igualdad y
libertad de acción, puesto que, toda persona para ser responsable de un hecho delictivo,
en un Estado democrático de derecho, deberá contar con la ineludible dignidad, que
le representará, no sólo los valores humanos inherentes, sino que también, la justicia
113 Cfr. 1\.lrnrez Garáa, Ej. Introducción a la reoria juridica del deliro, ob. cit., pág. 44 y la jurisprudencia del Tribunal
Com.titucional espaüol allí citada; Mir Puig, S. Derecho penal. Parte Genera~ ob. ciL, pág. 134. ..
114 Cfr. Alvarez García, EJ. Introducción a la rcoria jurídica del delito, ob. cir., págs. 45 y 46; Mir Puig, S. Derecho penal.
Parre General, ob. cit., pág. 134. -
115 Gr. Alvarcz García, FJ Introducción a 11 teoría jurídica del delito, ob. ciL, págs. 45 y 46.
116 Cfr. Alvarez García, FJ Introducción a la teoría juri<lica del delito, ob. cit, págs. 46 r ss; Mir Puig, S. Derecho penal.
Pa:_tc General, ob. cit, págs. 134 r 135. ··
!)¡ Mir l'uig, S. Derecho penal. Parte General, ob. cit., págs. 135 y 136.

66 1 Rony Eulalio López Contreras
y equidad, las cuales se tendrán que evaluar a través de la subjetividad del accionar.
Asimismo, no sería justo en un Estado de índole liberal y democrático, responsabilizar
a un sujeto en situación desigual; la igualdad penal, deberá ser representada, también,
a través de los aspectos psico-biológicos del sujeto; o sea, debe de prohibir el castigo
a una persona que no alcanza el nivel de motivación normal (o igual que la mayoría)
previsto por la ley. Por último, la libertad de acción es la que nos permite determinar
el error de prohibición constitucional, puesto que, garantiza dicha libertad, hasta rozar
el límite de la infracción legal conocida. (ans.4 - 5 Constitución guatemalteca, los
artículos 5 - 11 de la CADH).
Por otro lado, es casi indiscutible, para una mayoría de la doctrina, considerar como •
fundamento esencial y constitucional del principio de culpabilidad, la presunción de
inocencia, estipulado en el arrículo 14 de la Constitución guatemalteca. De todos·
es conocido que inocencia significa la exención de toda culpabilidad de un hecho ·
delictivo, como consecuencia, no se ha demostrado que el sujeto haya sido capaz de
resultar normalmente motivable por la norma penal que se le pudiese imponer.
Este principio básicamente se refiere a la dignidad personal del condenado, o sea,
lo que trata es evitar penas inhumanas y degradantes a los responsables de delitosu 8•
Consecuentemente, su objetivo es evitar penas que dañen la situación personal del
reo, por lo que, con este principio se tiende a la aplicación de penas que no atenten
en absoluto a la dignidad del sujeto, y sobre todo se establece la necesidad de aplicarle
sanciones que lleven consigo la humanización.
118 MORILL\S Cl'E\'1\ L. / IUJIZ ,\NTON L.F, M"'mal de Derecho penal (par1' gmm1/j, Dirigido por Cobo del Rosal,
Manuel, e<lirmial ReYisra de Derecho privado, Madrid, 1992, pág. 19.
Curso de Derecho Penal 1 67
La historia de las penas es más infamante que la propia historia de los delitos,
. do aventurado afirmar que el conjunto de las penas ejecutadas a lo largo de
no sien
·storia ha generado un coste de muertes y padeom1entos
. . ~penor
. al pro duc1.d o
la hilos innumerables delitos. Sería un labor interminable intentar proporcionar
por. entario de las atrocidades del pasado concebidas y ejecutadas con el nombre
un uw .
" enas" (ahogamientos, asfixias, lapidaciones, toda suerte de amputaciones y
de p 1a quema e~ vivo,
· empa1am1e~ · tos, to da c1ase d; torturas y supl.1C1os,
·
desrnernbramientos,
119
d sde los más refinados a los mas brutales) • Lo cierto es que el genero humano no ha
e ·do límites a la hora de inventar las penas más salvajes e inhumanas. Pero la barbarie
ren1
en materia de penas, lamentablemente, no es algo que pertenezca al pasado, como en
ocasiones se tiende a creer. Baste pensar que la pena de muerte, con mayor o menor
amplitud, todavía está presente en muchos países. FERRAJOLI nos ofrece las siguientes
cifras escalofriantes: "sólo 28 estados la han abolido por completo; en 129 países ...
es aplicada incluso en tiempo de paz; y en otros 18 países ... está prevista sólo para
riempo de guerra. Por tanto, las víctimas de la pena de muerte se cuentan, todavía hoy,
por millares cada año. Sólo en los Estado Unidos, en par;i~ular, han sido ajusticiadas
~'862 personas de 1930 a hoy, en su mayor parte negros 1-0. En Guatemala, aunque
lirmalmente permanece para determinados delitos graves, la Corte lnteramericana de
.J8s Derechos Humanos se ha opuesto y erradicado su ejecución (SCIDH, caso Raxcaco
Reyes versus Guatemala, 15 de septiembre de 2005 y SCIDH, caso Fermín Ramírez
;ersus Guatemala, 20 de junio de 2005). Por otra parte, no podemos olvidar los
~ufrimiemos y vejaciones extraoficiales que frecuentemente acompañan a la ejecución
penal (ej. las penas privativas de libertad, donde el sujeto, además de privación de
,Ubertad, se ve obligado a sufrir, en los mejores casos, una situación de miedo y amenaza
~~rmanente).
Sería absurdo pretender que las penas no consistan en algo desagradable, pues
resulta evidente que, si se pretende que desarrollen la función preventiva que tienen
;i.S!gnada, deben consistir en males idóneos para disuadir de la realización de otros
delitos. Asimismo, sería engañoso afirmar que en esta materia no se han producido
avances considerables, sobre todo en occidente, como consecuencia de la progresiva
Consolidación de los derechos fundamentales tras la Segunda Guerra Mundial, aunque,
.como se ha señalado, el panorama en materia de penas todavía ~ista de la perfección.
Una de las manifestaciones de este avance se encuentra en el denominado principio de
humanidad de las penas, que patrocina en este ámbito el respeto a la dignidad de la
persona y la prohibición de torturas y tratos inhumanos y degradantes. Este principio
119 Lopez contrcras, r.c::., La rnstitución de las penas privacivas de liberrn<l, Ob. cír., págs. 44 y ss.
120 Ferrajoli, L. Derecho y razón, ob. cit., pág. 386.
rI•
1
68 J Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal J 69

11
puede deducirse de la Constitución de Guatemala (artículos l a 4, 44 y 46) de la La reinserción social debe ir encaminada a educar al condenado ~ara la co~vivencia
i
,1
Convención Americana de Derechos Humanos (arts. 5 y 11) y los principales Tratados ya que todo individuo por su propia esencia natural se obliga a relac10narse y
·a111J
i[ internacionales de Derechos Humanos. soCl ni~arse entre sí, como consecuencia es necesario que el condenado al cumplir la
coI11u ue le fue impuesta se encuentre en una s1tuac10n
· ·' normal y apta para emrentarse
r
1
Debido a este principio y, en general, a la progresiva sensibilización hacia los
11
Pena q· ·r con la estructura social de su comunidad. Esta resoCia · l.rzacron,
· ' como b"ren
derechos fundamentales y, por supuesto, al enorme esfuerzo realizado por la doctrina mas co1w1v1 . . .
Y algunos autores "sólo es posible cuando el individuo a resoc1al1zar y el
autorizada, que ha puesto de manifiesto hasta la saciedad lo inútil y contraproducente. eJCponen '
1 ar ado de llevarla a cabo tienen o aceptan el mismo fundamento moral que la
i1
i•
que puede resultar el incremento de las penas para resolver los problemas político- · ene ga social de reierenc1a
r · "tZ1'; por e11 o 1a resocr·al·1zac10n
·' debera' tomar en cuen t a 1a
!I criminales. Siempre se ha luchado contra las penas crueles aplicadas en otras épocas
¡¡orrn·dad de brindar al sujeto las normas básicas y generales que rigen la sociedad, para
1
por considerarlas totalmente inhumanas, en la actualidad, lamentablemente en ¡¡ecesr fi · · al
ner su respeto y aceptación, y así recibir de parte del condenado el n pnnCip que
Guatemala todavía, se lucha por evitar la imposición y ejecución de esta clase de penas , b
o re . 1fu ¡r
1 es el de evitar que cometa nuevos delitos en e turo _).
que tienen esa caracrerística, por ello, consideramos que a partir de la vigencia de ·
!: nuestra Constitución (1985) es menester tratar de hacer esfuerzos invaluables para Para SO BREM ONTE MARTINEZ, resocialización, señala que es: "la reelaboración
l'I
li poder señalar y aplicar penas de índole humanitario. de un status social que significa la posibilidad de retorn? al ámbi~o de las rel:cio.nes
¡1
ciales en que se desenvolvía, quien por un hecho cometido y sanc10nado habna visto
'1i
¡)
i · terrumpida su vinculación con el extracto a cua1perteneCia
so , "1'6
- . 1gue sena1an do este s· -
il in tor que lo que se busca es preparar y motivar al sujeto para que vuelva a la vida libre
~ . de
en las mejores condiciones posibles y así lograr en forma convincente que se mserte
1 'i~uevo a una sociedad libre. A todo esto, según la doctrina, todavía existe un enorme
~~tado de escepticismo, ya que en la actualidad se observan fracasos en los programas d~
.~'fesocialización y tratamiento al delincuente, lo que ha dado lugar que se propugne, sr
'.~ 0 : totalmente, por lo menos, en gran parte la abolición de las penas cortas privativas
. . libertad y se fomente su sustitución.

Cuando a un sujeto se le impone una sanción penal, esta debe de ir orientada a su

resocialización o, como bien expresan los mandatos constitucionales, "a su reeducación, ·
readaptación-reinserción social" (artículo 19 Constitución guatemalteca y 5.6 CADH).
Esto se logra evitando en lo posible la separación de este sujeto del ámbito comunitario,
ya que su distanciamiento fomentaría todo lo contrario con los efectos desocializadores
'sociedad".
inherentes a una tal marginalización 122•
123 BUENO ,\RUS, F., A propdsito de la iein.~rrió11 social del deli11menle, C. P. C, número 25, lnstiu1to UniYersirario de
Criminología, lini,·ersidad Complutense de ~ladri<l, 1985. pág. 69.
121 i\!uñoz Con<lt, F/Carcía Arán, i\L Derecho penal. Partt general, ob. cit., pág. 84. 124 MUÑOZ CONDE, E, La mocialización del delinroe1!1•, a1uilisis y critica de 1111 milo, C. P. C., númcro 7, lnscimto Je
122 SANZ J\Il'L\S, N., Altm1atit-as a la pena priwtit-a dt libntad, Colex, Madrid, 2001, pág. 201, señala que el encierro · Criminolo¡,>ia de l'niversidad Complutense de Madrid, Facultad de Dertcho, 1979, pág. 94.
es inútil para la sociedad e incluso es perjudicial. G.\RCJA PABLOS DE MOLINA, A., Derecho penal, Introducción; Op. cit., págs. 125 MUÑOZ CONDE, F., La resocializaáin del delincnente, anti/bis.y critiw de zm 11tilo, Op. ciL, pág. 96, indica que: "El fin
160,y 161. afirma que: "Stria conrra<licrorio reconocer que la ptna es un mal r sin embargo, aplicarla en bitn del delincutnre. de le.. ejecución de esa pena, sería por consiguiente, resr.ablcccr en el delincucnre el respeto por esas normas básicas, haciéndole
Es absurdo pretender la adaptación a la sociedad del infractor apartándole precisamente y de forma coactirn de la sociedad: corresponder en el funu:o a las "-'pecrarins en ellas contenidas, evitando así la comisión de nuevos delitos; en una palabra, la
privándole dt libtrtad. No cabe resocializar a nadie mediante la pena. Porc¡ue la pena en b forma que hoy se cumple v ejecuta no reincidencia".
resocializa a nadie, estigmatiza". Y sigue exponiendo tstt autor, gue "es :nás probable t_¡ue se resocialicc quien no ha cumplido 126 SOBRJ':MONTE Mc\KCTNEZ,J. E., La ConstitnciónJ !,, 1-eedizmciónJ resocializació11 del deliizmmtc, C. P. C., núm<.'tO 12,
la pena, que quien la ha cumplido, porqut no es tanto el delito como la pena misma lo que implique un demérito a los ojos de la Uni~ersidad Complutense de !\ladrid, 1980, pág. 102.
r
11
ij¡
70 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal 1 71

El principio non bis in ídem, como ha confirmado la doctrina mas avanzada en el

tema, se deriva de los artículos 17 de la Constitución guatemalteca, configurándose
como un verdadero Derecho fundamental del ciudadano' 27 • Este principio protege al
ciudadano no sólo frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la
nueva persecución punitiva por los mismos hechos. Garantiza que a nadie se le podrá
sancionar dos veces por el mismo hecho. Cuenta, por lo tanto, con dos manifestaciones:
material y procesal.
En su dimensión material impide que recaiga duplicidad de sanciones (administrativas
y/o penales) en los casos en que se aprecie "identidad del sujeto, hecho y fundamento".
En su vertiente procesal, prohíbe la duplicidad de procedimientos sancionadores en
el caso de que exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y encuentra El Derecho penal del enemigo es un concepto que ha sido introducido al debate
concreción en mecanismos tan importantes como la cosa juzgada y la regla de preferencia en el Derecho penal por el autor alemán Günther Jakobs, en dos fases: la primera
de la autoridad judicial sobre la Administración en aquellos supuestos en que los hechos en el congreso de Frankfurt en el año 1985, sobre la tendencia en Alemania hacia la
a sancionar puedan ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también "criminalización en el estadio previo a una lesión" del bien jurídico. Destacándose el
de delito o falta. En el ámbito estrictamente penal, este principio encuentra concreción, ádelantamiento de las barreras de punibilidad en determinadas circunstancias que no
principalmente, en el concurso aparente de leyes penales, que impide que por una misma ,fúponen necesariamente la lesión de un bien jurídico protegido. En la segunda fase, es
infracción puedan imponerse dos o más penas criminales. Asimismo, puede verse otra ~bnde se obtiene mayor trascendencia y se concibe a partir del Congreso de Berlín del
concreción de este principio en la prohibición de doble valoración a efectos agravatorios, áño de 1999, en la que se supone orientar el Derecho penal del enemigo, únicamente,
contemplada en el artículo 29 del Código Penal guatemalteco 128 • De igual forma, dicho idelitos graves. Lo primordial de esta teoría es marcar la diferencia entre un Derecho
principio se encuentra estipulado en el artículo 17 del Código Procesal penal y en el ·.penal del ciudadano, el cual está dirigido a personas y el Derecho penal del enemigo
artículo 150 de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescentes. En relación con destinado a no personas, denominados enemigos de la sociedad.
el Derecho Administrativo sancionador, este principio impide que, concurriendo la triple•
Con referencia a lo anterior, se puede evidenciar que para Jakobs, existen dos tipos
identidad, pueda recaer duplicidad de sanciones administrativas y penales 129. .
de personas en la sociedad: la persona, a quien se le reconocen sus garantías y derechos
fundamentales y al segundo, a la no persona o el enemigo, quien por haberse apartado
127 Cfr. SSTCE 154/1990, de 15 de octubre; 221/1997, de4 de diciembre; 177 /1999, de 11 de octubre; 2/2003, de 16 de ~
t:'ero;_ 229 /2003, de_18 de_diciembre; 180/2004, de 2 de noviembre; 188/2005, de 7 de julio. Sobre la jurisprudencia del Tribunal ~­ gravemente del ordenamiento jurídico o por tratarse de un individuo especialmente
Consttru~1onal espanol, ctr~ 1gualmenrc, ~ioix Reig F._f. ''La ju.rispr~dencia constitucionaJ sobre el principio non bis in idem", en
1

Homena1e al profesor l)r. Gonzalo Rodríguez ~fourullo, ob. m., pags. 123 y ss.
1';¡¡ peligroso, no merece ninguna consideración por parte del Estado. Al enemigo, según
128 Cfr., en este sentido, ,\Jvarez Garcia, FJ. Tntroducción a la teoría jurídica del delito, ob. ciL, pág. 55. El articulo 17 del ~ Jakobs, no puede ser tratado como persona. Debe ser apartado de la sociedad y debe
Código Proce_sal Penal guaremalteco, establece el principo en mención. 1 procurar su inocuización.
129 Cfr., con gran amplitud, de León \'illalba, EJ. ,-\cumuhción de sancione~ penales r administrativas: sentido v alcance ·'~
d_d principio ''.ne bis in idcm", Barcelona, 1998; cfr., asú11ismo, SSTCE 154/1990, de 15 de octubre; 188/2005, de 7. de julio. }
U ~~buru~ Consmuaonal español también. ha abordado la problemática de las relacione~ de sujL-ción especi.1~ señalando i En relación a la domina mayoritaria, el Derecho penal del enemigo, no ha
que la. existencia ck: esta rdaaon <le: su¡c;aon tspern:J. tampoco ba!-ti por sí misma, sin embargo. para. justificar la dualidad ·~'. encontrado un apoyo considerable, en virtud de que, pretende volver a un sistema
de. sanciones. De una. parte, en efecto, las llan:a<las relaciones de sujeción especial no son entre nosotros un ámbito en el gue los .Í
su1ctos yued"'.' despojados de sus derechos hu1damcntales o en el yuc la Administración pueda dictar normas sin habilitación ~ autoritario y violador de garantías constitucionales y a la clara afectación de los más
legal prevt1. btas rdaaones no se clan al margen del Derecho, sino dentro <le él y. por lo tanto, también dentro de ellas tienen ~ altos y reconocidos instrumentos y Tratados de Derechos Humanos y garantizados
vig~~1a _I_os derechos tun~amentales, Ytampoco respecto de ellas goza la Adminisrración de un poder normativo carente de ·I
?~bll1tac10~ le~~ a_unque ~ta P~~~a otor~ars_e_ en '.ér:ni~1os _<fl_1c no serian ace~tablcs sin el supuesto de esa especial relación"... i universalmente frente al imputado y a todo ciudadano
1 ara que sea 1un<l1Camcnte admts1ble b sanc1on disctphnaoa impuesta en razon Je una conducta que va fue objeto de condena
penal e~_ 1~~s~:ns~~le., ~de~1as, que le .~terés tu~clicamcme protegido sea di->tinto y 9ue la sanción sea proporcionada a esa
prntemon (C!L SSTCI: 2J4/l991, <le 10 de d1aembre; 188/2005, <lt 7 julio). Sobre esta problemática, cfL llenlloch Perit, G. I
J
Ifi "~ol principio de non bis in idem en las relaciones entre el Derecho penal y el Derecho disciplinario", en Revista del Poder Judicia~
n 51, 1998, págs. 303 )"SS.

~
 72 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal 1 73

Este termino de Derecho penal del enemigo, en realidad, no es nuevo, esta Sin embargo, esto no es una realidad aislada, sino que se integra en un contexto
expresión se ha utilizado desde el tiempo de los romanos, en donde, desde ya, se hacía , ·co más amplio, en una lamentable evolución de la política hacia el populismo,
o in
una aplicación diferenciada entre el inimícus y el hostís, siendo el primero el enemigo P 1. el dar la apariencia de que se abordan los problemas, aui;fque en verdad no se
personal ye! segundo, el verdadero enemigo político, el que podía plantear una verdadera b.aCJa van haCia
¡ . ej conceder 1o que e1 pue blo mtult!va
. . . y apasiona. damente recama !
~# ' .
guerra, era el hostil. El extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de . dvertirle que eso no resuelve nada y que mcluso puede empeorar y agravar los
todo derecho, el que se encontraba fuera de la comunidaduº. De igual forma, se pudo si~:lemas. Se trata, en definitiva, de un contexto político más amplio de profunda
observar en el Siglo XVI, con la inquisición en donde los enemigos fueron los "herejes p enorme irresponsabilidad, de rentabilidades electorales a corto plazo, de dictado de
o reformados y las brujas", en donde la ejecución de los mismo era un gran espectáculo [ es sin poner los recursos necesarios para ejecutarlas, de apariencias. Pero no es un
público, con los más crueles tormentos de ejecución. En igual medida, se muestra c~nrexro político sin trascendencia, sino con una enorme repercusión sobre el sistema
en los regímenes políticos "totalitarios" donde etiquetan y estigmatizan precisamente democrático de Derecho, que lo sufre en sus cimientos más esenciales. A este panorama
como "enemigos" a los disidentes y peligrosos para su régimen, tal es ~l caso de los se une otro hecho preocupante, como lo es la carencia de alternativas, pues incluso
judíos con respecto al nacionalsocialismo alemán y en el caso de los árabes con relación Jos partidos políticos que tradicionalmente se caracterizaron por la defensa de estos
al gobierno americano por la idea del terrorismol3 1• valores, se han "subido a este carro" populista y desbocado, y no están dispuestos a
bajarse del mismo en su lucha por el poder.
Es propio de nuestras culturas, compartidas en muchos aspectos, pasar de un
extremo a otro como si una ineludible "ley del péndulo" nos rigiese, como si en el En este contexto de pragmatismo descompensado, se ubica también el denominado
término medio no pudiera estar la virtud. Así, puede observarse en diversos ámbitos del '~Derecho penal del enemigo". Acuñada por GüNTHER}AKOBS, la noción de "Derecho
Derecho penal, sobre todo en aquellos influidos por intereses políticos, generalmente ~~penal del enemigo" hoy sirve, en el lenguaje jurídico-penal, para identificar los rasgos
de rentabilidad electoral a corto plazo, como se pasa de la desprotección penal más ~~!.áe una tendencia político-criminal marcada por objetivos eminentemente preventivos
absoluta a un exceso de protección que desconoce los límites más elementales del ~!'f, sobre todo, encaminada a ciertas formas de criminalidad consideradas de especial
Estado de Derecho. Si a ello se une la frecuente ineficacia e ineficiencia de este tipo ,{' gravedad, dentro de las que cabe clasificar como supuestos paradigmáticos el narcotráfico
de planteamientos, no resulta difícil advertir y concluir que las cosas no se están >y el crimen organizado. Con esto queremos decir que, aunque dicha propensión se
haciendo bien. Pero lo cierto es que ello no impide que muchos se adscriban a estos ,: ;icentúa en relación con aquellas actividades delictivas que adquieren la gravedad e
planteamientos, que se pasen al extremo opuesto, y que incluso se ponga de moda ;~jinpacto social de los ejemplos que acabamos de citar, también es posible detectar sus
afiliarse a ese pragmatismo descompensado en el que todo vale, y en el que las garantías 'iparticularidades en otros marcos de regulación que atienden delitos de menor entidad y
y principios que con tanto esfuerzo habíamos desarrollado, parece que se quedan en que, no pocas veces, son creados con el claro afán de dar respuestas a los requerimientos
nada, incluso son un obstáculo para lograr objetivos eminentemente pragmáticos de sociales o a determinados grupos de presión (v. gr. la punición de algunas actividades
política crimina!1 l2. contra el medio ambiente}. No obstante, en otros casos, la injerencia penal con estos
perfiles viene estimulada por una visión legislativa que ve en el Derecho penal la salida
l30
más fácil para disminuir algunos peligros generados por la cotidianidad (así ocurre, por
Zaffaroni, Raul, El mm1{~0 m el D('n:d11j pmal. ,\ln.:r Libros, F!asud, j\féxico, 2007, pág. 23.
131 lbiJtm. ejemplo, con cienos delitos relacionados con la seguridad del transito).
132 l~s Jt: ~ingubr imponancia !o que nos indica Raul 7..affaroni: "Co·1_¡i-ec1Jtllcia se inslr11i11et1!an 1'Íllimas r1dmdos, apronchando
p(!1.· I~ .,..~mr:f"lil !~1 ~1et1..:sl(/,~d de ~/.e.rp!..~pr.mlpas)' r.lahümr el dlf(:/o, para q11e e11cahca:r1 Ctliflp[Jllas d(' !9·_y mrlw, en las qm' la l'enga11za e.r elprindpa! Pero para comprender mejor la base teórica de }AKOBS, es preciso tener en cuenta
olyt:111·u. l_--'1J.1.'/d1i111!.i as1111tw1p11!aduspust111 t1 opinur COf!lo tá11ictíS)' con10 !t;gisladon:.1)' com.·nfrm d s11 alrededor a los pn:ronqjes 111ás siflicsh·os )' osmm.r
dd a11/rm/11:~s1110 pmal, t:i:te.~os q1~~ se ri11d~n hs /Jo/itim.r an1cdrt1J/t1do.1: blit[(/amlo 11n eipcdám/o hochnmoso para fa dei!JOCfi.lcia_y fa r1{·~m~ad de la
desde ahora un par de cuestiones. En primer término, debe destacarse que la propuesta
:epresc:~1acior1 P.0P11lm: Cfr. 7::~1+ 1 \R:)NJ l:- R:, Elmenl!~!!.fJ m el dm:cbo pma/, l;,Ji:iones coyoacán, Fla~ud~ México, 2007, p¿g. 79. De del Catedrático alemán puede analizarse desde dos perspectivas, esto es, por una parte,
tgual ~on~1a._cxpres_a f..{_ue: fstr pe!7odo sira se11tt!ado m1110 el 111ás d1;gradt.Jdo de la bistolia pwd/,· su dm1dmciQ ¡¡j siq11iai:I p11ede ro111parcJrse cot1
las f(ws(aafil!C'.i" ~11tr;1_1~arws dt'_ m!rtg110T~.1~ q11t scmciol!c1ha11 ~ryesffo11ta/isfa.r para pmpuga11dc1)1 Cülfiplacwcia de s!ls aff/Ócratas_J~ tJi siq11iera, mu /os bajo la óptica de un diagnóstico crítico sobre una estrategia legislativa que, motivada
111on1m~l).l de f~~rslaaw_ represtra df !trsJrrmmtes dirllltÍ!lnts de 1111esfro p(/Jddo, ptirq11t: los /~~isladore.J t.1dllales In hal"en sñ/¡¡ por fc!!Jor a fa_p11bfiddad por la voluntad de atender a los complejos retos de seguridad que plantean las
<"Olllrana (/ prwoptjr/1111w110: n st.'a. q11e s11 i:m1t/J1tta ll{J e.ild 011flltada por 1m illlf.fJn"fmis1J10 ideoli~ico_ .., sino que es sillljJ!enm1te cool lo mal res11!ta 111tis
dci:iidmtr: dcsdr. la f'l'r.rjJCclÚ'tl itJs/ifJJÚOllt1!. FJpresmlf desastre 110 respo11de a tÚt{~llf1tl idt:-;logía, port¡lfe no lo ligl' rú11g11na idtCI, sino que u;iu!a!IJW!t: sociedades modernas, genera grietas de hondo calado en los pilares básicos del Estado
tod1J fo CO/l/rtJnO: es d ratío del pmSd!!Jimtr/: ._

74 1 Rony Eulalia López Contreras
de Derecho, mientras que, por la otra, es posible interpretarla como una visión doctrina.!
que propone como remedio para evitar las graves trasgresiones al orden normativo
por parte de los autores de ciertos sectores criminales, que el Estado renuncie a las
ataduras de su configuración garantista. En segundo lugar, conviene señalar que el
estudio del concepto "Derecho penal del enemigo" exige la consideración de su polo
antagónico, esto es, el "Derecho penal del ciudadano", pues éste constituye el indicador
que constata las manifestaciones de aquél cuando se sobrepasan sus límites. En rigor, el
Derecho penal del ciudadano representaría al Derecho penal del Estado de Derecho y
el Derecho penal del enemigo su antítesis.
Esto significa que, con arreglo a este planteamiento doctrinal. que estamos
comentando, es posible verificar la existencia de dos tratamientos distintos que forman
parte de un mismo sistema legal, dos polos opuestos que conviven, que se solapan y
que se desarrollan en un sólo escenario jurídico-penal, dos tendencias antagónicas que
se superponen, pero que, al mismo tiempo, se entremezclan, que pueden combinarse
o interactuar en un solo supuesto de incriminación. Eso es así porque, como explica ·
]AKOBS, ambos esquemas de intervención penal no se dan en la praxis de un modo
puro, sino que más bien sus respectivos rasgos o manifestaciones suelen aparecer
simultáneamente en el tratamiento de un mismo delito o sector criminal, aunque es
verdad que sobre determinados ámbitos delictivos, como el narcotráfico y el lavado
de dinero en particular, y como la delincuencia organizada en general, la balanza se
inclina, y de manera considerable, hacia el Derecho penal del enemigo 133•
Así pues, el Derecho penal del ciudadano se constituye como un esquema de
regulación penal que confiere al autor o presunto autor de un delito un tratamiento
que se ciñe a los criterios que informan el Derecho penal del Estado de Derecho, lo
que conlleva el reconocimiento de su condición de "persona o ciudadano", o lo que es
lo mismo, el respeto de cuantos derechos y garantías sustantivas y procesales ordena
dicha configuración estatal. En esta medida, según veremos posteriormente, la acción
delictiva es percibida como un quebrantamiento puntual del sistema penal, como una
irritación aislada u ocasional 134, como un desliz reparablel3 5 o, inclusive, como un
simple error 136, de modo que respecto de su autor todavía se mantiene la confianza de
que en el futuro se conducirá con fidelidad a la norma 137•
133 Cfr Jakobs, G. "Derecho penal del ciudadano r Derecho penal dd enemigo", en Derecl10 penal del enemigo, ~ladrid,
2006, págs._ 23 y 24. , penal de enemigo. El discurso penal de la e'clusión, vol. TI, coords. Cancio Mdiá, M./Gómez-Jara Díez, C., Buenos Aires, 2006,
134 . Cfr. Jakobs, G. "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico", en Esrudios de Derecho penal,
trad. Peñaranda Ramos, E./Suarez González, C./Cancio Mdiá, M., ~fadrid, 1997, pág. 299.
135 Jakobs, G "Derecho penal del ciudadano... ", ob. cit., pág. 36.
136 Jakobs, G. "Derecho penal del ciudadano...", ob. cit., pág. 47.
137 Jakobs. G. "Derecho penal del ciudadano... ", ob. cit., pág. 37.
Curso de Derecho Penal 1 75
En contrapostcton a este modelo, aparece el Derecho penal del enemigo,
es una estrategia legislativa dirigida a ciertos sujetos que son identificados
que enemigos o adversarios, individuos que, en consecuelJ:cia, son despojados
c07;statuS de persona y, por consiguiente, de una serie de derechos y garantías
de or mandato universal son inherentes a todo ser humano. De acuerdo con
~:e~ripción de jAKOB~,- ~Ilo se de_be a q~e el si~tema identi~ca ~n. ~¡enemigo una
l tendencia a la com1s1on de delitos o, s1 se quiere, su pred1sposrc10n a quebrantar
el orden establecido, lo que ocasiona que de e'! presuma que ya no cumpl.ira, c~n 1a
clara
rativa de un comportamiento personal en lo fundamental. Por eso se le considera
~~ ·go adversario al que hay que declarar la guerra, al que hay que derrotar, al
enerol '
ue hay que neutralizar por distintas vías para bloquear el permanente estado de
;rasgresión a la norma penal que de él se infiere. A estos efectos, sirva como ejemplo,
rarnbién, el "delincuente sexual" y, particularmente, cuando la agresión sexual que se
le atribuye configura la modalidad de violación, porque, en este supuesto, la gravedad
de la actividad delictiva y la fuerte carga emocional que la misma provoca entre los
miembros del colectivo social, son factores que, unidos al estigma que trae consigo el
ámbito criminal, plasman en el autor o presunto autor la etiqueta de enemigo o, dicho
'én otros términos, la calificación de "delincuente habitual peligroso". Ciertamente,
'*iI autor o presunto autor de un delito de estas características pasa convertirse en una
~}"fuente de peligro" o por lo menos así es percibido y tratado.
Conforme a la visión de ]AKOBS, los rasgos preventivos del Derecho penal
d¡':l enemigo se reflejarían en la configuración formal de los tipos penales con la
;crJminalización en estadios muy previos a la lesión del bien jurídico, tan previos que se
!·diluirían los límites del ius puniendi estatal, siendo la manifestación más representativa
·"·y preponderante de este adelantamiento de la intervención penal la utilización de
. delitos de peligro abstracto. Ese sería el caso, según el penalista alemán, de la punición
de conductas tan alejadas de producir lesión al bien jurídico como la mera fundación o
constitució~ de organizaciones o grupos criminales 138 , lo cual implicaría una injerencia
estatal en ia esfera privada de las personas y un retroceso al Derecho penal de autor,
quedando vulnerados, como indicador de ello, principios tan elementales como el
principio del hecho ye! principio de ofensividad 139 • Lo anterior vendría acompañado
de la intensificación desmedida del rigor punitivo y, por ende, de la trasgresión al
138 Cfr. Jakobs, C. "¿Derecho penal del enemigo' Cn estudio acerca de los presupuestos de la juridicidad", en Derecho
]Q9 V SS.
139 . Cfr. Jakobs_, G. "Criminalización ... ", ob. ciL, pág.<. 293 r SS, y parcintlarmcnte, págs. 294, 298 V 299; mismo autor,
Derecho penal. Parte General. Fundan1enros y recria de la impuración, trad. de Cuello Contreras/Serrano Gonúlez de Murillo,
1fadt1d, 1997, págs. 853 y 854; el mismo, "Derecho penal del ciudadano...", ob. cit., págs. 61r62.
76 1
Rony Enlalio López Contreras
principio de proporcionalidad 140 • Este sería el único recurso del legislador tras haber
perdido el interés por reinsertar a los autores de esta clase de acciones criminales, dada la
presunción sobre ellos acerca de su manifiesta peligrosidad y renuencia a desvincularse
de un incesante estado de contravención al orden penal. Mejor optaría por aumentar,
hasta el máximo posible, las penas privativas de libertad en orden a neutralizar al sujeto
etiquetado como enemigo y así evitar su reincidencia en el futuro y hasta la eliminación
de beneficios penitenciarios. La pena se orientaría, pues, antes que a la prevención ·
especial, a la inocuización de los enemigos, a la segregación de todos aquellos que ya
no garantizarían un comportamiento personal conforme a Derecho y por eso serían
enemigos, a los que ya ni siquiera se les reconocerían los derechos y garantías más
elementales.
Todo lo anterior evidenciaría que la expresión "lucha" o, incluso, "guerra'' contra
determinados tipos de criminalidad no es cuestión de palabras sino de contenidos; y
también así lo demostrarían las medidas de persecución, investigación y enjuiciamiento
criminal que son empleadas contra las formas de delincuencia que son fijadas .
como objetivo en esta "guerra". De hecho, se alude a la existencia de un "Derecho
procesal penal del enemigo" 141 , que destacaría por la supresión de los componentes
esenciales para el funcionamiento de la maquinaria garantista que ordena el Estado
de Derecho, porque, en esta guerra, derechos tan básicos para el sujeto procesal o
sometido a investigación como el derecho a la intimidad, el derecho al secreto de las
comunicaciones, el derecho a no recibir tratos crueles e inhumanos (como la detención
en régimen de incomunicación) y la presunción de inocencia dejarían de tener vigencia
en aras a la seguridad. Se trataría, por lo tanto, de una línea político-criminal centrada
en etiquetar (estigmatizar) a ciertos individuos como posibles peligros sociales para
justificar su "inocuización" en cualquier etapa y forma en que el poder punitivo del .
Estado pueda desplegar sus efectos sobre ellos.
Conviene recordar, por otra parte, que tanto el Derecho penal del ciudadano,
como el Derecho penal del enemigo, son dos tipos ideales que, en Derecho positivo,
difícilmente se desarrollarán al modo puro, siendo lo común, en cambio, que se
combinen o que se mezclen en diversas disposiciones penales, sin perjuicio de que
existan supuestos de tratamiento penal en los que se acentúe el Derecho penal del
enemigo. Tomarlo en consideración otra vez tiene importancia, por cuanto que ]AKOBS
precisamente llama la atención respecto de la contaminación que ha venido sufriendo
el Derecho penal (del ciudadano) debido a que en él se han venido integrando distintas
disposiciones y figuras delictivas que reflejan una clara injerencia estatal en la vida
privada de las personas, que vulneran sus principios informadores y cuya finalidad
140 Cfr. j;ikob\ G. "Dered10 penal <ld ciu<ladano...", ob. cit., págs. 41 y 42.
141 Jakobs, G "Derecho penal del ciudadano...", ob. cit., págs. 44 v s~
Curso de Derecho Penal 1 77
. iraria no es otra que la de neutralizar a individuos que son identificados como
Prior de peliaro. Lo anterior no sena ' que la descnpCJon
' mas · ·' de una l'mea pol'meo-
·
~~~ b •
. inal si no fuera porque el penalista alemán viene a proponer, antes que la
cr~rninación de esas medidas penales contrarias al Estado de Derecho, su separación a
ehrn arco de regu lación espeC!'fico, ais1ado y d'uerente,
i: en el que no existan
· restncc1ones
· ·
1
un~ combatir a los sujetos peligrosos y sin que para dar cumplimiento a este objetivo
par relevancia, inclusive, despojarlos de su condición de persona o, si se quiere, de su
renga
dignidad y de sus más elementales derechos.
Por esos cauces, a juicio de ]AKOBS, debería conducirse la regulación del Derecho
enal del enemigo, porque ello, según refiere, por lo menos supone un comportamiento
~esarro!lado con base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva 142•
Scstiene que sería menos peligroso, bajo el prisma del Estado de Derecho, un Derecho
enal del enemigo claramente delimitado, que entremezclar sus fragmentos con todo
~l Derecho penal1 43 . Así llega a establecer que, en estas condiciones, el Derecho penal
del enemigo sigue siendo Derecho, en la medida en que vincula a los ciudadanos y,
exactamente, al Estado, sus órganos y funcionarios en la lucha contra los enemigos. Sin
;; iembargo, parece que con el afán de calmar la preocupación y rechazo que provoca la
i'.~Jtrzscendencia de su propuesta normativa, señala que el Derecho penal del enemigo no
'~'.l~plica una regulación para la "aniquilación ilimitada'', sino, en un Estado de Derecho
:;'''fadministrado con inteligencia, una ultima ratio que es aplicada de manera consciente
;)in cuanto excepción, como algo que no es idóneo para su uso permanente 144 •
,'°' Pero, por mucha suavidad que ]AKOBS pretenda otorgar a su propuesta, ello
:;.iB.o le restailegitimidad. En efecto, lo que a este respecto se pone de relieve es que
C~las disposiciones que presentan los signos típicos de este esquema normativo son
1
fncompatibles con el Estado de Derecho; son, en definitiva, una anomalía desde el
punto de vista de esta evolucionada estructura estatal y de ahí que con contundencia
se exija su eliminación de la legislación destinada a garantizar su funcionamiento,
sencillamente porque se trata de dos direcciones que chocan, que se repelen. Así, desde
la perspectiva del reconocimiento de los derechos fundamentales y de las garantías
sustantivas y procesales, el genuino Estado de Derecho no admite tratamientos
diferenciados para sus destinatarios, puesto que, dada su condición humana (personas),
son portadores d~ dignidad, de esos derechos fundamentales y de esas garantías penales
y procesales, y ello, en ningún caso, porque un sistema decida concedérselos, sino por
la elemental razón de que, por mandato universal, dicho sistema debe reconocer que
les son inherentes.
142 Jakobs, G "Derecho penal del ciudadano...", ob. cit, pág. 24.
143 Jakobs, G. "Derecho penal <le! ciudadano...", ob. cit., pág. 55.
lH Cfr. Jakobs, G. "¿Derecho penal del enemigo? Un estudio ... ", ob. cit, pág. 107.
 Curso de Derecho Penal 1 79
78 1 Rony Eulalio López Contreras
be siendo más una ilusión que una realidad, una cuestión, este sí, más de palabras
Tampoco creemos que el hecho de trasladar el Derecho penal del enemigo a aCJ ·¿
de contern os.
un marco de regulación específico para apartarlo del Derecho penal del ciudadano que
resuelva en algo las cosas, pues aún así la disfunción permanecerá. Con esto, lo único
que se conseguiría sería cambiar la ubicación del problema, toda vez que las medidas
se seguirían aplicando dentro de un orden que las rechaza. En efecto, en sustancia,
la trasgresión del Estado de Derecho no cesaría; simplemente sería llamada de otra
forma y se concentraría en un esquema normativo especial que continuaría habilitando
la extralimitación estatal y tal vez con mayor crudeza. Además, la estructuración de
una legislación excepcional ni siquiera evitaría la propagación del problema, sobre
todo cuando la realidad prueba que, cualitativa y cuantitativamente, se trata de un
fenómeno en plena expansión que hasta ahora no ha sido posible frenar. Menos aún
habría garantía de que la vigencia de estas medidas excepcionales fuera limitada en
el tiempo o transitoria, porque al menos la experiencia demuestra que su aplicación
termina siendo permanente. En fin, con todo ello se seguiría dando respaldo legal a la
extralimitación, y eso es lo que denuncia y pretende evitar, con acierto a nuestro juicio,
la doctrina jurídico-penal mayoritaria.
En efecto, lo que se denuncia y se trata de impedir es que el Derecho penal del
enemigo forme parte de la legislación y que se expanda progresivamente hasta ganar
terreno al Derecho penal del ciudadano 145 , de tal modo que incluso se ponga en riesgo
la existencia misma de éste. Con razón se dice que no basta con identificar aquellos
sectores del Ordenamiento que responden a la lógica del Derecho penal del enemigo,
sino que, adicionalmente, deben desaparecer 146 . Además, ya sabemos que el hecho de
permitir la posibilidad de dedicar un tratamiento de excepción -de por sí ilegítimo- a
contadas manifestaciones delictivas, abre la puerta para que el problema se propague,
se agudice y se establezca dentro de lo ordinario. Cabe considerar que una concesión de
este tipo, por mínima que sea, no suele permanecer estática, siendo por el contrario lo
Y la pregunta que hay que hacerse es si merece la pena acabar con los principios y
común que sea el punto de inicio para ir obteniendo concesiones hasta asumir el formato
de la guerra como algo convencional; una contaminación crónica que difícilmente
podrá reconducirse y, precisamente, de lo que se trata es de advertir la existencia del
¡,~
garantías pr~pios del sistema de Derecho de esta manera. A nuestro juicio, la respuesta
debe ser negativa, pues la respuesta positiva, en gran medida, es tanto como dar la
'e".:"'..~• razón a los llamados "enemigos del sistema'', que odian nuestro sistema de convivencia,
latente peligro de que ello se extienda a otros sectores delictivos -como ciertamente ha
quieren cambiarlo, y nosotros, de este modo, estamos cediendo a sus pretensiones,
venido sucediendo- hasta el punto de que el Derecho penal del enemigo se convierta .e
·'i reduciendo los derechos y garantías individuales, auto-bombardeando los pilares
en una práctica habitual en las legislaciones penales y, entonces, el Estado de Derecho ~
~r
básicos de ese sistema que decimos proteger, de manera que nuestro sistema se parece
cada vez más a sus sistemas o subsistemas autoritarios o totalitarios, por lo que de algún
145 Cfr., cnuc orros, J\luiioz Conde, F. "De nucrn sobre el Derecho penal dcl enemigo", Re,·ista penal, núm. 16, 2005, :l-
3~

modo nosotros mismos les estamos sirviendo "en bandeja de plata'' que nos ganen
págs. 123 v:ss, sobre rodo, pags. 135'" IJ(,; C¿uintcro Ofü·ares, G.,A dónde rn el Derecho penal: reflexiones sobre las leyes penales ';]:
1· los penalistas espar1olcs, \ladrid, 2(~14, págs. 129 v 136: Zaffaron~ R. El enemigo en cl Derecho pena~ Mexico, 2007, págs. 23 y la batalla. Lejos de intentar apuntalar, en la medida de lo posible, los cimientos de
K ~

14G Gómez-Jara Díez. e ''NormariYidad del ciudadano Yersus facticidad del enemigo: sobre la necesaria autoorienración ;~
nuestro sistema de convivencia, aún asumiendo que ello tiene un precio, éstos resultan
de la normativización jurídico-penal". :\A\'V, en Derecho penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Yo!. !, ob. cir., ·:[ bombardeados por ambos lados.
pags. 978, 999 y 1oou. ~

f..
1
 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal 1 81

¡ Derecho penal y el Derecho penitenciario, que se ocupa de la ejecución, del

eriere lirnierito
e de las penas privativas de libertad , 1as cual es contmuan
. , ocupando un
1111
ci P. tanteen las legislaciones penales, si bien es cierto quden los sistemas penales
1 erar irnpor .
llv , s civilizados han ido cediendo terreno frente a otras alternativas, como la
de los pa1se ., . ., .
ulra la suspensión de la e1· ecucton, la susmucwn, etc. Parnculares problemas,
ena dem ' . . 1
Sin perjuicio de los principios de unidad y coherencia del Ordenamiento jurídico, Po so'lo re o' ricos , sino también prácticos, plantean las relaoones del Derecho pena con
11
en el mismo conviven diferentes sectores o ramas jurídicas que gozan de autonomía al Derecho administrativo sancionador y el Derecho procesal penal, lo que
respecto . .,
y, entre ellas, el Derecho penal. La unidad del Ordenamiento jurídico, presidida y . c·fi un análisis más específico, que efectuaremos a contmuac10n.
¡us-1 ca .
sustentada por la Constitución, implica que este constituye un todo armónico, sin
perjuicio de estar compuesto por numerosas normas jurídicas y por diversos sectores •
o ramas del Derecho 147 • De la unidad del Ordenamiento jurídico es fácil deducir la
exigencia de coherencia, es decir, la compatibilidad, la no contradicción entre sus
normas 148 • Obviamente, esta unidad y coherencia del Ordenamiento jurídico no
resulta conciliable con una independencia absoluta de las diferentes ramas o sectores
normativos, pero sí con una autonomía relativa, limitada, y ello es lo que sucede
con el Derecho penal, que cuenta con esa autonomía tanto en la delimitación de sus
presupuestos, como en el establecimiento de sus consecuencias jurídicas 149 • Hace ya años que el profesor CEREZO MrR puso de manifiesto las dificultades
a las que se enfrenta quien pretende delimitar materialmente el Derecho penal del
Por lo que se refiere a las relaciones entre el Derecho penal y las restantes ramas administrativo sancionador y las consecuencias que ello conlleva en el plano
del Derecho, con respecto al Derecho Constitucional las relaciones son muy estrechas, de las sanciones respectivas 1s1• Ciertamente, de las relaciones que el Derecho penal
como no podía ser de otro modo, dado que la Constitución es la norma suprema auarda con otros sectores jurídicos, la que mantiene con el Derecho administrativo es
del Ordenamiento jurídico. Ello determina que tenga una influencia decisiva sobre . :na de las más interesantes, complejas y trascendentes. La conexión entre estas ramas
el Derecho penal, no sólo por ser superior jerárquicamente (principio de jerarquía • del Derecho es fácilmente apreciable a lo largo de nuestros ordenamientos jurídicos,
normativa), sino también porque consagra un modelo de Derecho, un modelo de no solo desde el punto de vista de la protección que la legislación penal dispensa al
Estado y unos derechos, libertades y principios esenciales que tienen consecuencias correcto funcionamiento de la Administración pública, sino también, más en general,
decisivas en cuanto al concepto, función, elementos e interpretación del Derecho penal, por tratarse de dos sectores jurídicos pertenecientes al Derecho públ~co y dirigi~os a la
como tendremos ocasión de observar. Con respecto al Derecho privado, además de la protección de intereses de la comunidad. En el marco de estas relacwnes, particulares
responsabilidad civil derivada del delito, contenida tradicionalmente en el Código penal problemas, no solo teóricos sino también prácticos, plantea la delimitación entre el
de Guatemala 150, puede afirmarse que progresivamente las relaciones son más estrechas, ilícito penal y el ilícito administrativo, concretada en la cuestión de si ambos ilícitos
protegiéndose por el Derecho penal cada vez más bienes o intereses compartidos por
otros campos jurídicos, como el Derecho Civil, Mercantil o Laboral (piénsese, por
151 Cerezo Mir, J. "Limirc,,; entre d Derecho penal y d Derecho administrativo", en Anuario de Derecho Penal y Cienci~:
ejemplo, en los delitos patrimoniales, societarios, contra las relaciones familiares, Penale.<, núm. 3, 1975, págs. 161 y ss. Cfr. también, Cobo del Rosal, :VL/\'ives r\ntón, T.S. Derecho pen,1~ parte g~neral. )
c~ntra los derechos de los trabajadores, etc.). Evidentes son las estrechas relaciones edic:ón, págs. 53 y ss; García Albeo, R. "La relación entre ilícito penal e ilícito administrafr•,~o: texto y ~ont~s~o de la t:onas so~.~e
la di,;rinció;; de ilícitos", en El nuc:vo Derecho penal español Esrudios penales en mcmona dd Pro!. Jose Manuel \ alk Mumz,
Navarra, 2001, págs. 301 y ss; G:rrcía-Pablos de l\!olina, A. "!licito penal e ilícito a~ministrnti,·o: critica al régunen del po~kr
147 Cfr. Rodríguez Molinero. M. Introducción a la Ciencia del Derecho, Salamanca, 1991, págs. 182 r SS. sancionatorio de la Admitiistración en España", en Anuario de Derechos Humanos, Uruverstdad Complutense de Madnd, num.
148 .Rodtiguez Molinero, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, oh ciL, págs. 185 r SS. 2, 2001 págs. 371 y so; Huerra -k>Cil<lo, S. ''Ilícito penal e ilicito disciplinario de funcionarios", en La cienci,1 del Derecho penal
' " p] · N . f\! "D creehopeml
149 La afirmación de la autonomía del Derecho penal en estos términos, supone tanto como negar las tesis que lo ante el nuevo siglo.·Libro Homenaje
·
al Profesor D. José Cerezo Mir,· ·
i\la<lnd, ·
pags. º7
J. y ss; o amo ' m-arrcte,' · · '.
configuran como un Derecho puramente sancionador, esto es, como un Derecho secundario o accesorio que se limiraria a crirrinal v Der~cho administrativo sancionador", en Re<i,tajuridica Je Castilla-La Mancha, núm. 7, 1989;págs. 60_y ss; Tono
proporciorrnr la sanción a conductas establecidas por normas simadas iuera del Derecho penal, tal y como veremos m:ís adelante. . · · · · d] · d ·
Lóptz, A. "Injusro penal e injusrc. adnumsrranvo (Presupuestos para la rctorma e stsrem.'l e sanCiones , en ...s )" E·rudios sobre
·· la
150 Acrualmcnte, arciculos 112 v ss del Código penal de Guatemala. Constitución Espat'iola. Homenaic al Pro( Eduardo García <le Enterria, ofadrid, 1991, pá¡,>S. 2537 y SS.
 82 1
Rony Eulalio López Contreras
ostentan la misma naturaleza, diferenciándose solo desde el punto de vista de la gravedad,
o por el contrario, tienen una naturaleza diversa. Adviértase que admitir o negar la
distinta naturaleza del ilícito penal y el ilícito administrativo conlleva simultáneamente
la posibilidad de admitir o negar una doble sanción (administrativa y penal) frente a un
mismo hecho y, por lo tanto, la aplicación o no del esencial principio non bis in idern.
Dicho lo anterior, conviene comenzar ya con los dos grandes grupos de teorías que se
han conformado sobre la naturaleza jurídica del ilícito penal y el ilícito administrativo.
A) Teorías de la diferenciación cualitativa
Podemos situar el inicio de esta reflexión científica, así como la consiguiente
búsqueda de criterios formales y materiales de distinción entre el ilícito penal y el
ilícito administrativo, en el advenimiento del Estado liberal, período en que cobraron
una importancia fundamental ciertas investigaciones incardinadas en el denominado
idealismo alemán. En este contexto fueron estudios como el de ]AMES GoLDSCHMIDT los
que motivaron el debate partiendo de un dualismo entre individuo y sociedad, donde
se veía al sujeto en su faceta particular y como miembro de una colectividad. Sobre
la base de ello se establece la distinción entre antijuridicidad y antiadministratividad,
entre injusto penal y administrativo, estableciendo que el primero tutela derechos
subjetivos o bienes jurídicos individualizados en tanto que el segundo opera frente a la
desobediencia de los mandatos emitidos por la Administración, que no protegen bienes
jurídicos ya existentes sino que están al servicio de los deberes de orden público y del
bienestar, por lo que no contienen un desvalor ético. Desde esta formulación teórica
se afirma que el Derecho tutela al individuo garantizándole el goce de su libertad y
patrimonio, en tanto que la Administración promociona el bienestar público. De este
modo, el ilícito criminal expresa la lesión de bienes jurídicos, en tanto que el ilícito
administrativo define la infracción del deber de colaboración que la condición del
sujeto como asociado reclama, pero no supone conculcar derechos ni bienes jurídicos
genuinos 152 •
A la opinión enunciada se unman otras que generaron un intercambio de
ideas sobre la diferenciación material del Derecho penal con respecto al Derecho
152 Cfr., principalmente, Marres, H. Problemas <le Derecho penal adminimativo, Madrid, 1979, págs. 188 v s~ Yeanse,
mmbién, 1\fotlión, E. Derecho penal administrativo. Buenos Aires, 1955, págs. 86 y 87; Cerezo ~fir,J. "Limites entre el Derecho
penal (el Derecho a<lminimativo", ob. cit., p:i¡,>S. 161 y ss; Cobo del Rosa~ M./\'i,-es Antón, TS. Derecho penal, parte genera~
ob. cu., pág. 54; Gax·ier, E. 'James Gol<lschmi<lt y d Derecho penal adminisrracivo", en Derecho Penal AdministratiYO, Córdoba
(Argentina), 1946, pág~ 13 )' ss; Torio López, A. "Injusto penal e injusto administratini (Presupuc.;r.os para la reforma del sistema
de S<rnciones)", ob. cit., pág. 2537.
Curso de Derecho Penal 83
adrninistrativo sancion~dor, en do~de el progreso del~ Administraci~n y la ~mplia:ión
sus actividades reavivaron un discurso en el que aun hoy se consideran melud1bles
de rnedios coactivos para la materialización efectiva de su activfdad administrativa 15-'.
Iosbre esta diferenciación desde un punto de vista material insistieron numerosos
So distas algunos de los cuales concebían a los delitos de Derecho criminal como
rrata ' .
Delitos naturales, preví.amente dados. o me~ap?sitivos, en tanto que los delitos
drninisrrativos eran calificados de delitos arnficiales o creados por la voluntad del
~srado1s 4 . También estaban quienes precisaban que los delitos naturales o de Derecho
natural eran en cada momento histórico aquellas acciones delictivas ético-socialmente
relevantes o que tenían una significación cultural. Tal entendimiento partía del
osrulado de que el ilícito administrativo era siempre una acción irrelevante para la
~rica social o culturalmente indiferente, por lo que este se agotaba en la desobediencia
de los mandatos o prohibiciones establecidos positivamente por el poder público 155 .
Orros planteamientos, por su parte, insistían en confrontar el ilícito penal con lo que
hacen llamar "infracciones de orden", señalando que en estas últimas su significación
social no iba más allá de la lesión de intereses administrativos. Otros consideraban que
la diferenciación material entre los dos ilícitos se fundamentaba en los diferentes valores
a los que se orientaba la Administración y el Derecho, dirigiéndose la Administración
bienestar y el Derecho a la justicia156 . También pueden encontrarse otras teorías que
intentaron demostrar la existencia de una distinción sustancial entre el ilícito penal y
ilícito administrativo, como la de la configuración del ilícito administrativo como
un ilícito formal o de peligro presunto, frente al carácter lesivo del ilícito penal, o la
de la culpabilidad, en virtud de la cual la concurrencia del dolo o imprudencia sería
111_,_'-°'""" la apreciación del ilícito penal pero no (o en todo caso menos plenamente)
el ilícito administrativol57.
En suma, este primer grupo de teorías defiende que entre las sanciones administrativas
y penales no existe una identidad sustancial, es decir, que son diferentes desde el punto
. de vista de su cualidad, de manera que ya sea por los distintos bienes o intereses que
se tutelan, ya sea por la intensidad en la afectación de estos bienes e intereses o por el
153 Cfr. Cerezo ~lir.J. "Limites rnrrc el Derecho penal v el Derecho administrativo", ob. cit., pág. 161; Garcia-l'ablos de
Molina, A "flíciro pena! t ilícirn adminisrrarivo: crítica al régimc.:n del poder sancionatorio de la .Adminisrración en España", ob.
cit., pág. 372.
154 Cfr. Cerezo ~fir,J. "l.im;co:s entre el Derecho penal v el Derecho administrativo", nb. cit., pág. 161; Polaino Navarrete,
M. ''Derecho penal etiminal y Derecho admlnisrrativo sancionador", ob. cit., pág. 61.
155 Cfr. Cerezo /llir, J. "Limites entre el Derecho penal y el Derecho administratiYo'', ob. ciL, pág. 161; García-Pablos
de Molina, J\. "Ilícito penal e iliciro administrativo: oítica al régimen del podei sancionatorio de la Administración en España",
ob. cir., pág. 371; García Albero, R. ':La relación cnrre iliciro penal e ilícito admirUstrati\·o: texto y contC..'\tO de la teorías sobre la
distinción <l~ ilícitos", ob. cit, pág. 301.
156 Cfr. García-P:lblos de ~lolina, r\. "lliciro penal e ilícito a<lministrari.vo: crítica al régimen del poder sancionatorio de
L1 i\dministración en Espaóa'·', ob. cit.. pág. 37 3.
157 Cfr. Cobo del Rosal, ~L/\'ives .\món, T.S. Derecho pen.,l, parte general, ob. cit., pág. 55.
 84 1 Rony Eulalio López Contreras
nivel de exigencia de dolo o imprudencia, no puede entenderse que el ilícito penal y el
ilícito administrativo tengan la misma esencia.
B) Teorías de la diferenciación cuantitativa
En oposición a las teorías expuestas anteriormente, se sitúan las concepciones,
absolutamente dominantes en la actualidad, que sostienen la existencia de una
identidad sustancial entre las sanciones administrativas y penales 158 • Para estas teorías
no existen diferencias en cuanto a su esencia entre estos ilícitos, sino únicamente en
cuanto a su gravedad. Por ello no es posible más que aplicar unos principios que son
propios del Derecho sancionador en general, tanto para el Derecho penal como para el
Derecho administrativo sancionador, aún cuando tales principios se hayan construido
y desarrollado preferentemente dentro del Derecho penal. La consecuencia esencial
de estos criterios radica en la aplicación del principio non bis in ídem, dado que este
principio, como veremos posteriormente, implica que no puede recaer en duplicidad
de sanciones cuando existe identidad entre sujeto, hecho y fundamento de Derecho.
C) Teorías eclécticas
También pueden encontrarse criterios que, si bien como regla general niegan que
pueda establecerse una distinción en cuanto a su esencia entre el ilícito penal y el
ilícito administrativo, no obstante admiten esta diferenciación en uno o varios sectores
particulares. En este ámbito puede destacarse la tesis que mantiene que dicho principio
general no es aplicable en materia de ilícito disciplinario, fundamentalmente con
referencia a las relaciones de especial sujeción que mantienen los funcionarios públicos
con respecto a la Administración púbfica 159 •
158 _Cfr. Cer~zo _'\~r, J "Límites entre el Derecho penal r el Derecho administrativo", ob. cit., pags. 161 y ss; Cobo Jel
R~)~a~, l\L/\ ~v~s An_ton, f.S. Derecho penal, parre gcncraI._ob. cit., págs. 53 y~¿; García Albero. R. "La relación entre ilícito penal
e ilicuo adn~1msrram,.o: testo y contexto de la teorías sobre la distinción de ilícitos'', ob. cit., págs. 301 v ss; García·Pablos de
Molin_a. A ~'Wów penal e ilícito ad'.'""i:rratim crítica al régimen del poder s::ncionatorio de la Administ;.ción en España", ob.
1
~t:!'ª~· 3 l r ss; Hu.cr~a Tocddo, ~- ''Tharc~ ~enal.c ilícito disciplinar~o de funcionarios,,, ob. ciL, págs. 37 y ss; Pnlaino Navarrcre,
M. Dc~echo penal cnmmal y Derecho admmtstram-o sancionador", ob. cit., págs. 60 y ss; Torio Lópcz, A. "Injusto penal e injusto
adnumstratl\T> (Presupuestos para la reforma del sisterrui de sanciones)", ob. cit., p;igs. 2537 v ss.
159 _. _ Cfr. Cobo dd Ro:al, MJVim Antón, T.S. Derecho penal, parre gene~!. oh. cir:, pág: 56; Huerta Tocildo, S. "Ilícito
penal e 1hcnn <l1sc1pl111ano de tunaonarios", ob. cit., pág3. 37 y ss.
Curso de Derecho Penal 85
D) Toma de posición
A nuestro JUICIO, las teorías cualitativas suponen un gr~n esfuerzo por una
diferenciación en cuanto a su esencia entre estas dos clases de ilícitos, pero se trata de
fuerzo no sólo fracasado, sino también con consecuencias negativas. La teoría
un es
ue fundamenta la distinción entre bien jurídico e interés de la Administración en
;l '.Jinomio Administración-Derecho desconoce que no cabe una conformación de la
Administración a espaldas del Derecho, pues esta se halla sometida al mismo, además
de que no es de recibo hablar de intereses propios de la Administración, porque esta
no tiene más intereses que los de la colectividad, como lo establece el artículo 154 de la
Constitución guatemalteca. Tampoco puede considerarse el carácter remoto o próximo
del peligro para el bien jurídico un argumento decisivo en orden a la distinción de
la infracción penal y la infracción administrativa, sino que se trata más bien de una
cuestión de gravedad del hecho. Así, cada vez pueden encontrarse en la legislación
penal más delitos de peligro abstracto que por su gravedad y su potencial lesivo, sería
impensable dejarlos reducidos a una mera infracción administrativa (por ejemplo,
terrorismo, tráfico de drogas, etc.). De la misma forma no resultan convincentes las
uLJi.iuu•11"º que intentan diferenciar el ilícito penal y el ilícito administrativo atendiendo
principio de culpabilidad, pues dicho principio es, o al menos debería ser, una
~xigencia común a dichas infracciones, tanto penales como administrativas. Finalmente,
por lo que se refiere a las teorías eclécticas que se apartan del criterio cuantitativo en
ámbito c!isciplinario, tampoco pueden aceptarse. En este sentido, como ha puesto
manifiesto HUERTA Tocrwo, la existencia de una diferencia cualitativa entre el
penal y el ilícito disciplinario parte necesariamente de la idea de que uno y otro
un fundamento o una finalidad diferente. Sin embargo, como bien señala esta
autora, " por lo que se refiere a esa pretendida diversidad de fines , no creo que pueda
establecerse' diferencia alguna entre los que persiguen los tipos penales en los que se
.configuran los delitos de funcionarios y los correspondientes ilícitos disciplinarios, ya
que, en ambos casos, lo que se persigue es garantizar un correcto ejercicio de la actividad
administrativa; y tampoco me parece que puedan apreciarse diferencias esenciales en
lo relativo a las finalidades respectivamente perseguidas por la sanción penal y por la
sanción disciplinaria, pues en los dos casos se trata de finalidades preventivas" 160 •
16(1
Huerta Tocildo, S. "llicito penal e ilícito disciplitrnrio de funciorutrios", ob. cit., pág. 48.

86 Rony Eulalia López Contreras
Como hemos señalado anteriormente, la relación entre el Derecho penal y el
Derecho procesal penal están estrecha que de nada serviría el uno sin el otro, pues el
proceso penal es la vía indispensable a través de la que se constata la comisión de una
infracción penal en el caso concreto y se imponen las sanciones aplicables a la misma. Sin
embargo, la interrelación entre ambos sectores jurídicos no implica simultáneamente
que el Derecho penal y el Derecho procesal penal sean lo mismo, que no puedan
distinguirse las cuestiones penales y procesales o que cada uno de estos sectores pierda
su autonomía.
La delimitación entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal constituye
todavía hoy una cuestión compleja y discutida en el seno de la doctrina científica, y
no se trata de un problema únicamente teórico pues a su solución se suelen asociar
importantes consecuencias prácticas como lo es la aplicación o no de principios penales
como la irretroactividad. A pesar de ello la problemática de la delimitación entre el
Derecho penal y el Derecho procesal, a pesar de ser una de las primeras cuestiones que
debiera de ser tratada al aproximarse a estas disciplinas (concepto y delimitación con
respecto a otras ramas del Derecho) ha sido objeto de un abandono casi absoluto en
nuestros respectivos países, en el que los autores frecuentemente se han limitado hacer
afirmaciones genéricas, sin ofrecer ni siquiera un criterio elemental para distinguir,
aunque sea por aproximación, las cuestiones penales y las procesales161.
Según ..BELING, con la tesis del "merecimiento del mal de pena'' cuyo criterio
delimitador es seguido, de forma más o menos explícita y consciente, por innumerables
autore_s, "cada precepto penal se distingue, como tal, por su contenido; el fondo del
161 PeJrcira González, F, L1 pmcriprión de los delitos} de las pe11as. Doctrina_y j11rispmde11áa. Ramón A.reces Madrid 2004
pags 99 ~- ::s.
· '
Curso de Derecho Penal 87
. es siempre si debe imponerse la pena, cual sea esta y con qué requisitos; en
¡DISJ110 , d -
- el procesal penal esta lejos de todo esto; en el se trata e ver s1 hay lugar
afJ1 b¡O,
e ceder, como debe ser el proceso y cuáles son sus requisites, de lo que, por el
a pro. rio no se ocupa en abso luto e1Derec hopenal16'-.
conna '
Enrre los seguidores de este criterio delimitador se encuentra BEMMANN, cuya
debe ser recoo-ida pues las críticas que se efectúan a la tesis del "merecimiento
srura o ' ., . , .
~el mal de pena" frecuentemente, se realizan. desde la conc_ret~ opc10n ~1~te~auca de
0
ror olvidando ·de forma mas o menos mteresada, el s1gmficado ongmano que le
este au , ,
dio BfUNG. Para BEMMANN, "el Derecho penal material determina los elementos.de la
· , delictiva y los enlaza a la amenaza penal. El Derecho penal formal determma el
acc1on
, el cómo debe ser la vía jurídica que tiene como meta la averiguación y la condena
~J autor. El Derecho penal material indica las circunstancias desde las cuales su~gé el
iui puniendi del Estado; el Derecho procesal penal nombra los presupuestos. ba!o. los
cuales esre ius puniendi estatal llega a su ejecución. Cada uno de estos campos ¡undICos
. . "163
regula, por 1o tanto, sus propias cuesnones .
Pero la claridad conceptual con la que se diferencian ambos campos jurídicos,
""-L",'"v reconoce este autor, contrasta con la dificultad que parece existir a la hora de
164
en el caso concreto si un elemento es de naturaleza material o formal .
"En el fondo -señala BEMMANN- la decisión sobre este asunto, como ya ha constatado
Beling, es tremendamente fácil y es casi extraño que en la teoría y en la práctica aun no
exista claridad. Sólo se precisa la siguiente maquinación: Todas las circunstancias y sólo
circunstancias que provocan el nacimiento del ius puniendi estatal forman, como
sabido, el fundamento jurídico de la pena; pero dado que el ius puniendi estatal
solo nace en el momento del surgimiento de las respectivas circunstancias del Derecho
material, resulta que precisamente estas circunstancias, en su totalidad, justifican la
pena. Por ello, las circunstancias pertenecientes al Derecho_ penal material son de tal
·naturaleza que, en cierta manera, provocan la pena o, en otras palabras, hacen aparecer
la penalización del autor como algo merecido. Las circunstancias iusmateriales residen,
como decía Beling, en el ámbiro de las ideas del merecimiento del mal de pena. Por
consiguiente, la decisión de sí un elemento es de naturaleza iusmaterial o no lo es, en
última instancia, siempre depende de sí la característica se adecua a la idea de la pena o
162 En materia <lt prescripción del delito este planteuniento puede rerse, de forma más o menos implícita, en Banaclo~hc
Palao, J. "1\lgunas reflexiones cdticas...", ob. cit., pág. 303; Del Pero, F. L1 prescripcion péoale, ob. cir., pitgs. 41 y ss; ~!cdina
Cepero, J-R. El rraramienro procesal penal de la prescripciún del deliro, ob. ciL, págs. 40 y ss; Viada López-Pu1gcerver, C. La
prescripciófl: de las acciones... , ob. cit., pág. 51.
1(,3 Cictdo por Kaufman, H. Pretensión Penal y el Derecho a b acción penal. L1 delimicación entre el Derecho penal
mate1ial r d formal. Editorial L'nir·ersiraria Ramón !\reces. Madrid 2009. Págs. 178 al l 80.
lM , /hidrm.
' '
 Curso de Derecho Penal 1 89
88 1 Rony Eulalio López Contreras

sí no está en ninguna relación con esa idea'' 16 5. , d l delito, teoría de la participación y la teoría de la pena y su ejecución- y el
¡¡¡ reona
· eenal, parte especial: que estudia cada uno de los npos · pena1es de 1a parte
Sin. embargo, es preciso tener en cuenta que BEMMANN, a la hora de dotar de 0 P . en parucu
. 1ar: 1lom1Cl
Perech
. l del Código penal (delitos .. d.io, ro bO',ili esta1a,
e
etc. )
conterndo el concepto del merecimiento de pena, adopta una solución diversa a la de especi¡¡
BELING, .Yª que, rr:ientras para BELING el ámbito del ser merecedor del mal de pena
abarca mcunstanc1as que se encuentran más allá de la culpabilidad (condiciones d .
punibilidad) 166, para BEMMANN este concepto se limita a la acción típica, antijurídica e
culpable, pues otras circunstancias que sean necesarias para el castigo no pueden ten~
na~~ que ve.r con la cuestión de si el autor merece o no la pena, dado que no afectan ni
al m¡usto rn a la culpabilidad, por lo que esos elementos sólo pueden tener relevanc·
procesal 161. El! o conduce, como consecuencia. necesa.na,
. a la negación de la punibilidad1a..
El objeto de la Ciencia del Derecho Penal es la de sistem.ati~ar roda la gama de
. · de valor establecidos en las normas penales. Estos entenas de valor son los
cnrenos . . . . e· .
n a escudriñar y determmar la realidad a donde se qmere aplicar. La iencia
que va fil , fi . 'd.
del Derecho penal esta compuesta por un_ ~rup~ de el.em~~ros oso c~s'. ,¡un 1cos.
y releológicos que tienden a la interpretaoon, s1stemanzacion y composioon de los
enómenos que forman los elementos del Derecho penal.

a) La ciencia del derecho penal es una ciencia normativa.

, La Ciencia del Derecho penal tiende interpretar las normas del Derecho penal, como
' nsecuencia el intérprete no puede crearlas, puesto que, son "dogmas inmutables",
ue deberá resguardar y lograr una interpretación acertada al caso y circunstancias
iculares del mismo.

Para el estudio del Derecho penal, es conveniente subdividirlo para adquirir ·

b) L~ ciencia del derecho penal es hermenéutica:
una sistematización coordinada dentro del esquema planteado por ]a doctrina y el
legislador; con esta sistematización se obtiene una mejor comprensión y análisis del La Ciencia del Derecho penal debe de determinar el significado exacto de las palabras
Derecho Criminal, puesto que se inicia desde la definición y todos los aspectos básicos- mediante las cuales se ha expresado el pensamiento atribuido a una norma penal. Lo
'· que busca es establecer las condiciones y aspectos significativos que determinan las
generales y se concluye con el análisis de cada uno de los tipos penales que el legislador
normas penales. La Ciencia del Derecho penal persigue, que el jurista o juez, pueda
ha decidido prohibir. Esta sistematización se concentra en: Derecho penal, parte
resolver de la mejor manera posible, a través de una correcta interpretación de la norma,
general: el cual estudia los principios básicos del Derecho penal y los lineamientos de
el caso concreto que sostienen a través del vigente sentido de la ley.

165 ldem
166 ldem.
16 7 ldtm
90 Rony Eulalio López Contreras
c) La ciencia del derecho penal es de espíritu.
Se encamina a determinar el mundo espiritual de la persona, con el ánimo de ·.
establecer su libertad de actuar. La Ciencia del Derecho penal debe indagar los valores y
los juicios de valor de cada persona que es sometida a un proceso penal. No debe de ser
ciega la actividad del jurista o Juez, debe de anteponer la ciencia de valores para lograr
una mejor compresión del actuar humano y, posteriormente, obtener un juicio justo.
d) La ciencia del derecho penal es cultural.
La Ciencia del Derecho penal deberá de encaminar sus esfuerzos para determinar
y establecer el conjunto expresiones de la sociedad, con el objeto de comprender de
mejor manera el acruar personal. Tiene que conocer y comprender las costumbres, los
usos, las prácticas y códigos de las comunidades y de todos los sectores de la sociedad
para emitir un buen juicio de valor y de justicia. En el caso particular de nuestra nación
es evidente la entera necesidad que tiene la Ciencia del Derecho penal de inmiscuirse .
en la comprensión cultural para obtener resultados justos en cada caso concreto.
Las características especiales que determinan la esencia del Derecho Penal son:
a) Derecho Público: Son normas que emana el Estado para efectuar el control
social en interés del bien común, donde el ente estatal es el interesado directo
para su aplicación de manera unilateral.
b) Sancionador: El Derecho penal se caracteriza por que siempre se asocia con
una pena o medida de seguridad.
c) Aplicador: El Derecho penal es de aplicación a toda aquella persona que
comete un delito.
d) Preventivo: El fin primordial del Derecho penal es la prevención del delito.
e) Rehabilitador: El Derecho penal pretende rehabilitar a todo sujeto condenado
por algún delito, con el ánimo de prevenir cualquier otro hecho criminal
posterior.
Curso de Derecho Penal 1 91
El sistema de justicia penal, como cualquier otro sistema, tiene que establecer
un rnodelo explicativo de la estructura y relaciones internas de todo un aparato que
se denomina penal. El sistema penal, no funciona con un solo elemento, sino que
está integrado y desarrollado por un grupo de instituciones que velan por el buen
funcionamiento del sistema. Básicamente, este sistema se compone de cinco instituciones
básicas, siendo estas: la criminología, la política criminal, el Derecho penal, el Derecho
procesal penal y el Derecho penitenciario. A cada uno de estas instituciones, también
suele denominarse, subsistemas del sistema penal. Estas instituciones o subsistemas del
Derecho penal, deben de funcionar de manera coordinada y sistematizada para obtener
la prevención de la criminalidad.· Cada uno de estos subsistemas se constituye en un
engranaje funcional y fundamental de todo el sistema penal. Es una especie de cadena
con cada uno de sus elementos para el buen funcionamiento y obtención del resultado
(el control de la criminalidad).
a) Criminología: Es una ciencia interdisciplinaria que estudia la conducta social
.
del delincuente y de la víctima, así como el origen y causa del delito. Asimismo,
se puede indicar que la criminología es la que determina y explica a profundidad
las causas que motivan el delito, el estudio del víctimario y de la víctima para
explicar la génesis y así tratar de proveer los mecanismos de prevención.
b) Poütica Criminal: es la estrategia que tiene el Estado para contrarrestar el
cnmen.
c) Derecho Penal: Es la ciencia que nos proporciona los dogmas sobre el delito y
sus consecuencias.
d) Derecho procesal penal: Es el procedimiento legal establecido para la
aplicación del Derecho penal.
e) Derecho penitenciario: Es el conjunto de normas y principios que rigen la
.. ejecución de las penas impuestas.
El sistema penal de hoy, debe mantener estos subsistemas de una manera
interrelacionada (inseparable) e inrerdependiente, en donde se centre la aportación
empírica y el fundamento científico (criminología) a transformar el estudio y experiencia
criminológica en estrategias para contrarrestar la criminalidad (política criminal), en
convenir en proposiciones legales el conocimiento criminológico y necesidades de un
 92 1 Rony Eu!alio López Contreras
Curso de Derecho Penal 1 93
Estado
. de. ,Derecho (Derecho penal) , as1' como, esnpu
· lar los mecanismos
· procesales ·-··
de :Jecucion (Derech~ procesal penal y penitenciario) más adecuados para lograr l~
mejores resultados posibles, sobre el delito.

~o~ forme pasa el tiempo, surgen determinadas formas de pensamiento y con ello
los d1stmtos modelos que se tienen para contrarrestar la criminalidad d E d '
S , Bº d 168 e un sta o.
egun m er , se establecen tres: Modelo autoritario, liberal e igualitario.
a) Modelo autoritario: Se fundamenta inexcusablemente en la autoridad del
Estado,_don~e no tiene límite el Ius puniendi. El Estado tiene la plena facultad
del castigo, sm darle prevalencia a la igualdad y libertad de las personas.
b) Modelo liberal: Es la comrapropuesta al anterior. Es un modelo m'
d ,. d d l as
emo_crat1co on e preva ecen los derechos mínimos de los ciudadanos,
espeoalmente el de legalidad y libertad de las personas. El Estado se auto limita
en su actuar con base en los principios básicos del Derecho penal.
e) Modelo igualitario:_Este modelo es el que promueve un trato igual para todos
Y ~da uno de los cmdadanos, estableciendo una justa igualdad a todos. Es
~em, tratar en forma desigual a los que son desiguales y de tratar de una forma
igual a los que son iguales. No todos tenemos las mismas condiciones de vida,
por ello se promueve un trato justo de conformidad a la igualdad 0 desi ualdad
de las personas.. g
168 Binder, .\lherto, Política crimina~ der, h . 1 _ . ..
págs. 19 r SS. ce o r-ena ) SOC!edad democratica, ICCPC, Serviprcnsa. Guatemala, 2002,
El delito ha sido un factor que siempre ha dado de que hablar desde tiempos
inmemoriales, por lo que ha cultivado el pensamiento y análisis para buscar las causas
soluciones al mismo. En este pensamiento han estado los grandes pensadores griegos,
~ales como, Sócrates, Platón, Aristóteles, los cuales atribuyeron, como causa primordial
del delito, la discapacidad mental y factores hereditarios.
En el Siglo XVIII, surgió el pensador más revolucionario, en materia penal, que ha
conocido la humanidad, en referencia al autor italiano, Cesare Beccaria, en su Tratado
De los delitos y de las penas (1764) donde destaca la búsqueda de la ineludible igualdad,
legalidad y proporcionalidad de las penas a todas las personas que hayan cometido un
hecho delictivo. En igual forma es importante mencionar aJEREMIAS BENTHAN,
quien propuso reformas al sistema penal inglés; De igual manera a HOWARD que con
su obra "States of Prisons in England and Wales" (1777), con la cual dio a conocer al
mundo el grave estado de las prisiones de Inglaterra:.Y Gales e impulsó los movimientos
de reforma. LAVATER, con sus primeras publicaciones en 1775 de Fisonomía y los
trabajos de GALL cuya obra principal apareció en 1882, titulada 'les Jonctions du
cerveau''. GALL es el precursor de la A11tropología Criminal. Con ello, se deduce la
etapa precientífica de la criminología, basada en un método de investigación abstracto-
deductivo, fundamentado en los silogismos.
Durante el Siglo XlX, la humanidad se vio envuelta en una novedosa Escuela, auto
denominada "Escuela Positiva'' y el origen de la "criminología científica'', donde se
estudian los aspectos y rasgos físicos del delincuente y se establece que el ser criminal
depende de la misma naturaleza del hombre. Sus precursores fueron, Enrico Ferri,
Garófalo y Lombroso 169 , considerándose a este último como el padre de la criminología
moderna por las circunstancias sociales positivistas que impulsó. La importancia de
169 Difundieron sus teorías en la R.e\~Sta Archivi di psi<hiatria, sá1r1ze penali e antmpologia crimilwk LOMBROSO, (1835-
\909), de profesión antropólogo, médico y psiquiatra, marcó los orígenes de la moderna criminolo¡,.fu. Se basó en la teoría dd
delincuente nato. Distinguió seis tipos de delincuentes: d nato (arfoco), el loco moral (morboso), el epiléptico, el ocasional, el loco
y el pasional, indicando que el deliro era fruto de la patología individual, "A su juicic>, el delincuente padece una serie de estigmas
degeneratirns corporales, psicológicos y sociales (frente huidiza y baja, gran desarrollo de los arcos suprnciliares, asimetrías
craneales, fusión de los huesos arla$ y occipital, gran desarrollo de los pómulos, orejas en forma de asa, tubérculo de Darwin; uso
frecuente de tatuaje:.~ notable analgc:.<11 o insensibilidad al dolor, inesrahilida<l afectiva, uso frecueme de una determina jer;,"1 o
len¡,,,iaje, altos índices de rcincidenci.1". ENRJCO FERJU, (1856-1929), de profesión abogado v sociólogo. Nie¡,"1 rotundamente
la postura de Lombroso, sobre la parología iodi~dua~ señalando que el delito es fruto de diversos factores sociales, rales como,
las circunsranck1s indi,~<luales (edad, sexo, taza, estado ci~~ ere) , sociales (alcoholismo, religión, drogadicción, cducaciónj r
fisic0s (clirna ytemperatura). GAROl~\LO, (1852-1934), de profesión jurista r m:igisu-ado, logró darle una mejor repercusión a
los pnsrulados de sus antecesores para obtener una legisbción acorde a los estudios <le la criminología de la Smo/11 Positil'll. Se baso
en l:t filosofía del casrigo, la fundamcnración y fines de la pena y L1s medidas <le represión y prevención. Vid, García Pablos <le
Molina, S., C1inli11ología, una introducción a sus funda~entos teóricos, Ob. cit., pág~ 158- 182.

....J

94 1 Rony Eulalia López Contreras
Lombroso radica en la búsqueda y análisis de la realidad a través de los hechos de
objeto de su estudio con base a un método de investigación empírico-inductivo, .
fundamentado en la observación de los hechos y de los datos.
EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA, se basa en el estudio del delito desde un
aspecto real, donde lo importante es el aspecto físico y psíquico. El criminólogo estudia
la fenomenología (hecho criminal), los factores que lo incitan (etiología criminal) , la
personalidad del sujeto (delincuente) y la persona que sufre el delito (víctima), desde
la personalidad de los sujetos hasta las condiciones reales y naturales que provocan 0
estimulan el hecho delictivo y el control social.
La criminología, al estudiar el delito, también se interesa en otras ciencias y
disciplinas que coadyuvaran a la comprensión y determinación del hecho criminal, tal
es el caso de la filosofía, sociología, Derecho penal, antropología, estadística, etc., las
cuales, podrán presentar respuestas a lo que la criminología ha denominado como un
verdadero y doloroso problema social y comunitario (delito).
En cuanto a la víctima, se puede constatar que en el siglo XVIII, con el nacimiento
de la dogmática penal, la víctima es caracterizada como el sujeto pasivo del delito, un
receptor paciente de la acción, recibiendo sólo el sujeto activo una entidad, mientras
que el sujeto pasivo queda relegado en un segundo plano, convertida en el mejor de los
casos en un mero instrumento o engranaje de la gran maquinaria de la justicia.
La noción de bien jurídico tampoco le beneficia, al suponer que la defensa penal,
no lo es, ya de una víctima, sino que de un bien jurídico dotado de relevancia exclusiva.
No obstante, esos pensamientos comenzaron a cambiar en torno a la Segunda Guerra
Mundial, sobre todo a raíz de un symposium international celebrado en mil novecientos
setenta y tres en Jerusalén, que dará lugar a la aparición de la nueva victimología,
centrada en algunas consideraciones 170 : Trata de llamar la atención sobre la variada y
compleja gama de daños que padece la víctima, el muy distinto origen y etiología de
los mismos (victimización primaria y secundaria), la eventual necesidad de reinserción
o resocialización de la víctima estigmatizada y marginada por la propia experiencia
l 70 (~tllzá. fue el Prof~sor isradÜ;l i\kniamim ~knddsohn, d c.1ue realizó d primer L·srudio sislemari7:aJo sobre la \·ícrima
en d aiio Je 1940. Posrcriormc:nr.e, Hans \·(1n Hcnr.íng, publicó en la L'nivcrsidaJ dt Yak un libro denominado: "El criminal
y su vkrima", en el aii.o de 1948. En d -~y11¡posi11111 lntcnwtional, <le 1973, se efectuó el c.:studío de la Yícrima, estabkcién<lose lo
'.'Ígrr.ic.:nte: a) concepto y definición Je la dcrima, merodolngía y aspecros imcrclisciplinarios de la Yicrimolo~ría; b) h1 Yíccima en
el pnxe-~o pt:nal; e) la rdacic)n \·íccimario-\·íccima; d) socieda<l y víctima. 1\crirudcs de prevención, trararnicnro :: n:sarcimicnto.
Sq~uidamcmc a este 5_,wnposi111JJ, se realizo el segundo, celebrado en Boston en daño de 1976. El tercero se cfecrnó en Münsrcr,
rnpitil de \\'estfalia, en daño de ·1979, donde se propuso la creación de una sc:cción de vicrimnlot,rfa gem:rat y otra criminológica.
Posttriormcnte a estos se han eft:ctua<lo nrros en -fokio, Zagreb, Jerusalén, etc. \"id, MONTERDE l;l~RRER, E, T· . ktimolo:!/a.
Prq)'ctci(Jtle.i ,,_¡iJ/w,últs prá11it1/J~. en \·ictjmologia~ Madrid, l 993. p. 246 y ss.
Curso de Derecho Penal 95
. ¡t71
crírD 111 ª ·
Las Naciones Unidas han mostrado su preocupac1on po~ la problemática de
, ·rnas del delito pero esta cuestión no fue tratada directlinente, sino hasta en
las vicn d l
, de 1985 en el VII Con<rreso de las Naciones Unidas para la prevención e
el ano . b . , . 1
. y uatamiento del delmcuente, celebrado en M1lan. En antenores congresos a
Jeel¡tO cia a la situación de las víctimas no fue tratado, smo
. , "d al
con caracter acc1 ent .
reieren , .,
1980, en el VI Congreso celebrado en Caracas, si se perfilo una preocupac10n
E~r las víctimas, subrayándose que este problema no podía ser ignorado desde una
perspectiva internacional. La reunión del Comité para la prevención y control del
~rimen (Viena 1982) y el V Simposio Internacional de victimología (Zagreb 1985)
incluyeron sus conclusiones en el documento presentado ese mismo año en el VII
Congreso de las Naciones Unidas, así como una recomendación a la Asamblea General
de una "declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
delitos y del abuso de poder''.
En cuanto al control social, debe de entenderse que la criminología actual, busca
0 ~ establecer una serie de instituciones y estrategias que permitan promover y garantizar
l;e! respeto a las expectativas y normas de la sociedad. Dentro de estas se encuentran las
l!-ínformales y las formales, la primera se caracteriza por las adoptadas en la familia, el
,liigrupo social vinculado y la escuela; las formales, son las que actúan a través del sistema
' ' &e coerción, tal es el caso de la Policía y la administración de la justicia. Es necesario
_ideterminar que al fracasar las institucionales informales, se aplicarían las formales, con
.fila aplicación de sanciones más agresivas, con observancia de los principios y garantías
'~constitucionales al procesado. En la actualidad se ventila un Derecho penal de la tercera
7
~'~ía (no institucionalizado) consistiendo en la posibilidad de solucionar sus problemas
,y de manera pacífica y conciliadora entre el agresor y la agraviado, en aquellos delitos
menos graves que se enfatizarían en la reparación del daño a la víctima. El Profesor
García Pablos indica que la sustitución del control formal tiene un solo alcance muy
.. limitado, de hecho es parcial y fragmentaria, puesto que hoy por hoy no disponemos
de alternativas globales válidas que puedan asumir institucionalmente las funciones del
Derecho Penal ... El control social formal tiene, desde luego, aspectos negativos, pero
171 Gi\RCL\-l'.\BLOS DE MOLINA, ,-\ .• Cril!linologia, ci~ p. 53. far.e autor >eñala que el daño que experimenra la
victima, no se agora en la lesión o d peligro Jcl bien jurid.ico y en otros dccros colaterales y secundarios que pueden acompailar.
La víctima sufre, a menudo, un scn~ro impacto psicológico que se añade al daño material o físico en yue d ddiw consiste. L1
\~\-cncia criminal se acrualiza, revive y perpetúa. La impotencia ante cl mal y el Ecmor a que se repita producen ansiedad, ant,ru~tia,
<lc:presinncs~ procesos neuróticos... ;\l abatimiento se añaden, no pocas Yeces, otras reacciones psicológicas, pro<lucro .de la
nece>iJad Je explicar el hecho traumático: la propia arribudón Je la re>pon>abilidad o aumculpación, los complejo~ La soCledaJ
inisma esrih,rmariza a la vícóma. No ·responde con solidaridad y justicia, tratando Je ncurralizar el mal padecido, sino con mera
compasión t incluso con desconfianza y recelo.
96 1 Rony Eulalio López Contreras
asegura, al menos, una respuesta racional, igualitaria, previsible y controlable, lo que no
sucede siempre con los controles informales o no ir.stirucionalizados" 172 • fun , d t cado antecedente en el libro Viuilary Castiuar de Michel Foucault, donde
sll
FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA. La criminología sustenta las siguientes destaca e o
funciones: a) analiza el fenómeno criminal a través del conocimiento científico con
"un P
método y técnicas de investigación fiables y riguros~; b) la criminología como centro de
información , puesto que, tiene la capacidad de aportar cualquier tipo de información
sustancial que sea de utilidad a la política criminal del Estado. c) la criminología es
esencialmente práctica y no dogmática, puesto que, su objeto es la realidad y análisis
de la misma. La criminología actual, debe de proporcionar soluciones prácticas a la
realidad que se vive, pensando en los destinatarios y la aplicación real. e) la criminología
debe buscar soluciones viables para tratar de controlar y prevenir el delito, a través de
estrategias científicas que se aporten derivado del estudio y explicación del fenómeno
delictivo. f) La criminología es preventiva, puesto que trata de disuadir la comisión
de hechos delictivos, a través de una prevención primaria, secundaria y terciaria. La
primaria se basa en actividades puramente comunitarias, donde utiliza los mecanismos
dirigidos a toda la sociedad, como la educación, la cultura, trabajo, vivienda y calidad
de vida (opera en un largo plazo). La secundaria, que se logra en un mediano plazo
y se enfoca a un determinado grupo de personas o zonas de la ciudad, que tienen el
riesgo de cometer algún ilícito; tal es el caso de alumbrado público en determinadas
áreas, prevención policial, mejora de calles o de barrios necesitados, etc. La terciaria,
se enfoca en la población penitenciaria con el objeto de evitarla reincidencia.
MODELOS DE CRIMINOLOGÍA. En la actualidad se puede establecer dos
corrientes en la criminología: a) el positivista o conservador y b) el modelo crítico.
El modelo positivista, se fundamenta en una criminología legitimadora del orden
social establecido, donde no establece las críticas necesarias al sistema y se refugia en la
"neutralidad" del empirismo, fundamentándose en los datos y estadísticas frías que se
obtienen del sistema jurídico-social y de las distintas formas de vida. Es pasiva, sólo le
preocupa la causa del crimen, y se vuelca hacia el delincuente, señalando que el crimen
es de carácter patológico y diferenciador (los delincuentes son personas distintas a los
que no son considerados delincuentes) e indaga el carácter etiológico del crimen; esta
criminología es sometida al sistema jurídico legal, puesto que, se fundamenta en datos
empíricos de la realidad social. La criminología crítica, establece una posición crítica
hacia el orden social, con una simpatía a las minorías desviadas, insinuando el mal
172 ·· GARCÍA PABLOS de ~!OL!NA, A, Criminología, una introducci5n a sus fundamentos teóricos, 4'. Edición, Tirant
Lo Hlach, Valencia, 2001, Pág. 126.
Curso de Derecho Penal 1 97
. · nto de todo el sistema y de sus instancias. La criminología crítica, tiene
00 nam1e
01as es a º o .. .
1 rigen social de las normasm, además determina que"él cnrnen como tal es
. ."
rob lema social y comumtano .
Lo que pretende la criminología moderna es darle importancia a las fun~iones
de las instituciones del Estado y ~otiva un papel, incidental e~ el control d~l cnmen.
e puede observar de¡· a atras los factores exogenos y endogenos del delmcuente y
Corno S ' . . , · 1
raen las instituciones del gobierno. En la moderna cnmmolog1a se esnpu a que
se cent d ¡-
el delincuente es un hombre normal como todo ho~bre y se convierte e~ _e mcu~nte,
comete un delito y no porque nazca delmcuente. En esta cnmmolog1a, se
pM~e . 1
blece la importancia de la víctima, como sujeto de derechos y no como un s1mp e
e~:to
0
del delito. Se establecen diferentes modelos de prevención del delito, desde
J prevención primaria hasta una terciaria174 . La resocialización y tratamiento de los
una , 1 1 .,
delincuentes y a una respuesta cualitativa al crimen (una tercera v1a para a so uCion
del problema).
La ley es la fuente del Derecho penal. El principio de reserva de ley, est~b~ece
que las normas penales deben de ser emitidas únicamente por el C~n~eso ~ l~ Republzca,
cual a través de normas ordinarias u orgánicas puede restnng!f y limitar algunos
Derechos co.nstitucionales, tales corno, la libertad, el patrimonio ...
Se hace importante, tomar en consideración una diversidad de elementos sustanciales
de las normas penales, tal es el caso de su función, clasificación y su estructura..
173 Mientras la criminología de I.ombroso, dedica sus esruJios a los criminab comunes ~101uicidas, estafa<lorc_s, etc.) la
criminofogía cririca se plantea en ~l problema de Jos "<ldincuemes socialmenrc acepra<los.". Estos son ro<los aq~ellos su¡etos_ yue
cometen los delitos de "cuello blanco'' los cuales parten de un nivel social y económico muy rde\-anrc.: en b s.ooed~<l, y la_misma
no a:epta que ellos sean delincuentes, ni muchos menos rrarados como ~.al~s 01omicidas~ e~rnfad~res ~~e~. Pu~s, la mcapa~tda~:~
expl:cación-que tm'o la corriente posiciYa, en esros casos, llcní al aparec1m1ento Je la cnmmologta maca, que busca e.,-phcar e.te
tipo de delitos y delincuentes. · , ·· · d
174 Para mejor información, ver los MODELOS DE .\BORD,\jE PAR.\ J.t\ PREVENCION, i\lirusrcno e
Gol:ernación, Programa Estado de Derccho/USi\ID, :V!ah>na terra cJimres, Guatemala, 2007, pág. 8.
 Rony Eulalia López Contreras
98 1
Las Funciones de las normas penales son:
a) Protección: Protege los bienes jurídicos mas relevantes de una sociedad. Ej. La
vida, la libertad, el patrimonio, etc.
b) Motivación: A través de las normas se trata de disuadir a la sociedad de cometer
delitos.
e) De Garantía: Le garantiza a la sociedad que las únicas sanciones y conductas
penalizadas son las que se encuentran en las normas penales.
La ley penal debe de aplicarse a las personas que comentan hechos que califica
como delitos, dentro de una esfera de tiempo y espacio. El ámbito de validez de la ley
penal, debe de circunscribirse a tres aspectos: validez personal validez espacial y
validez temporal.
Igualdad ante la ley penal. Es importante hacer notar que la ley penal va dirigida
a todos y cada uno de los ciudadanos y personas que habitan o transitan por el
territorio nacional. A esta igualdad sobre el ámbito personal de la ley penal contiene
dos excepciones:
Antejuicio. Háblese de la oportunidad que tiene un funcionario público de no
ser sometido a un proceso penal, hasta que sea desposeído judicialmente de dicha
inmunidad.
El antejuicio es un mal necesario para los funcionarios que lo gozan, en virtud
que se ,convierte en indispensable para el buen funcionamiento de la administración
pública de un Estado. Para el funcionario público no es posible desistir del antejuicio,
puesto que por las distintas actividades que realiza y por su figura política-pública sería
Curso de Derecho Penal 99
. sostenible realizar sus funciones que le corresponde por la comparecencia continúa a
in
distintos procesos penales. Al Funcionario público se le debe de procesar penalmeme
cuando se determine, a través de un proceso especial, la existenci~de una causa legítima
ara el proceso penal. Las características del antejuicio son: personal, inalienable,
F · "bl e e .menuncia
¡111 prescnpn . ble.
Inmunidad internacional. Es la prerrogativa que ostentan los representantes de
los Estados para que no sean juzgados en el país que se encuentran. La inmunidad
de la jurisdicción que gozan los Agentes Diplomáticos, se debe a la reciprocidad
internacional de respetar y de no intervenir en los asuntos internos de otro Estado,
independientemente de que se encuentre dentro de la territorialidad de la ley penal del
Estado receptor. El fundamento de esta prerrogativa se encuentra en la Convención de
Viena de 1961.
Territorialidad de la ley penal: La ley penal sólo puede ser aplicada a todos
aquellos hechos delictivos que se comentan dentro del territorio del país; es decir,
todos los delitos cometidos dentro del territorio nacional, que comprenda los
espacios terrestre (suelo, subsuelo y aguas interiores) marítimo (el mar territorial o
sea hasta doce millas marinas, zona contigua175 , zona económica de ex:plotación 176
y plataforma continenta1 177) y aéreo (espacio aéreo ubicado dentro de los dos
espacios anteriores). En cuanto a los buques y aeronaves se rige, en principio,
de conformidad a la "Ley del Pabellón" del país a que pertenezcan. Cuando un
buque o· una aeronave se encuentre en jurisdicción de otro Estado, éste último
podrá ejercer su jurisdicción y aplicar su Ley Penal cuando el hecho cometido
175 Andmra máxima de 24 millas marinas, contadas desde las líneas de base a parcir de las cuales se mide la anchura del
mar territotial, a partir de esta zona el Estado tiene facultades para prevenir y sancionar las infracciones de sus leyes v reglamentos
aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios que se comenta en su terrirorio u en su mar terrirorial. /\rt. 33 de la Co1wención
sobre los Derechos del Mar.
176 Anchura máxima de 200 millas marinas, contadas desde las líneas de base a parcir de las cualts se mida la anchura del
mar territoria~ en esta zona el Esmdo riene el derecho de la explotación de nrnlGuier naturaleza. Are 55 y ss <le la C:om·ención
sobre los Derechos del Mar.
177 Comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas que se extienden rn:í.s aHá de su mar territorial y a todo lo
largo <le la prolongación natural <le su territorio ha.sta el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de 200
tnillas marin~s contadas desde las líne-,is de base a partir de las cuales se mide la anchura del rnar territorial, en los casos en yue
el borde exterior del margen continental no llegue a esa distancia. Tiene competencias para exploración • explotación marina.
Arúculo 76 de L1 Convención sobre los Derechos del Mar.
 1001 Rony Eulalia López Contreras
tenga alguna consecuencia para dicho Estado (ktículo 27 de la Convención de los
Derechos del Mar 178 ). En cuanto a los buques o aeronaves comerciales, deportivos,
de recreo o científicos, se regirán de conformidad a la ley del pabellón, mientras
se encuentren en alta mar o espacio abierto, empero si'·se encuentran en puerros,
aeropuertos o aguas y espacio territoriales exrran_jeros quedarán sometidos en parte
a la jurisdicción del Estado ribere5.o (salvo el derecho de paso inocente).
En cuanto a las embajadas, desde tiempos remotos, siempre se ha considerado que el
territorio pertenece al Estado remü:ente, circunstancia que no se puede compartir. El
territorio donde se encuentran las embajadas u oficinas consulares, es territorio
del Estado receptor, o sea, ése territorio es parte del Estado donde se encuentra la
Embajada y no que ése territorio pertenezca al Estado de la Embajada. Es necesario
diferenciar la territorialidad de la ley penal con el derecho a la inviolabilidad de las
sedes diplomáticas y consulares, tal y como lo señala la Convención de Viena de
1961.
2. Extraterritorialidad de la ley penal: Es la excepción a la territorialidad de la ley
penal. En ciertos casos, la ley pene.! puede ser aplicada a hechos que ocurren en un
Estado diferente. De allí su nombre "extra-territorialidad. La extraterritorialidad de
la ley penal se encuentra establecida en el artículo 5 del Código penal guatemalteco.
178 El articulo 27 de <licha,Convención csrnblecc lo si¡,'llicnte: ''.Jurisckción penal a bordo de un buque extranjero l. La
jurisdicción penal del Esta<lo ribereño no debería ejercerse a borJo de un buque <:xurtnjero t¡ue pase por el mar territorial para
detener a nin¡.,run~t persona o realizar ninguna invesrigación en relación con un <ldiro cometido a bordo de dicho buque duramc
. su paso, salvo en los casos siguientes:
a) Cuar_¡<lo el dclirn renga consecuencias en el Estado ii.berc1)0; b) Cuando d cldiw sea de ral namraleza yuc pueda perturbar la
paz del país o el buen or<lc:n· en el mar rerriroria!; e) Cuan:.lo e! capirán <lc::l bugue o un agente cJiplomáticn o funcionario consular
<ld Estado <lcl pabellón hayan solicira<lo la ;isistcncia de las aumrida<les locales; ü d) Cuando ralc:s medidas se;m necesarias para la
represión del tráfico ilícito <le estupcfat.ienrcs o Je sustancias psicou:ópicas. 2. I.2s Jisposicioncs precedentes no afectan al derecho
<lel Estado riben;ño a tomar cualc:sguicra medidas auroriz:ldas por sus leyes para proceder a detenciones e investigaciones a bordo
de un buguc C>.tranjcro que pase por d mar territorial procedente de aguas inrcriorc~ 3. En !os caso;;. prcústos en los párrafos 1 r
2, el Estado riberei1o, a solicitud del c"apit:ín y antes de tomar cualquier medicJa, la norilicará a un ageme diplomárico 0 funcionario
consular del Esrado dd pabe!lón y facilitar::í el comacro entre tal agente o fu:1Ónnario y la tripulación del buque. En caso de
urgencia, la notificación podrá h<tcersc micmras se tomi..:n las medida~. 4. l~as ;lutoridades locales deberán tener debidamente
{.'11 cuenta los intereses <le la na\'cgaciún para dtxidir
. sl han de proceder a b detención o de qué manera han de llevarla a cabo.
5. Salvo I~> disi)ue~to c.:n la Pane XII o en caso de Yiolaciún de leyes y reglamentos <licr.a<los de conformidad con la Parte \.~ el
Estado ribereño no podrá tornar medida alguna,;¡ bordo de un buque extraniero yuc pase por su mar territorial, para <lcrener a
ninguna persona ni parn practicar diligencias con motivo de un delito cometido ames de que d buque haya entrado en su mar
tcrriwrial, si tal huquc procede de un pucrr.n extranjero y se cncucmra únicamenrc de paso por el mar territorial, sin enrrar en las
aguas interiores".
Curso de Derecho Penal l101
1
Los principios fundamentales de la extraterritorialidad de la
ley penal son: ~
~
a) Principio de Personalidad o nacionalidad: La ley del Estado puede perseguir
a un nacional a donde qui~ra que este haya cometido un delito. La ley nacional
a que pertenecen los seguirá siempre, con independencia del lugar en que se
encuentren. Tal es el caso de los Embajadores, quienes gozan de Inmunidad
de la Jurisdiéción con lo cual no se les puede juzgar en el extranjero (art. Art.
5° numerales 1° 2° y 3°. del Código penal de Guatemala). En Guatemala, se
plantea la posibilidad del principio de personalidad pasiva, esto es, el Estado
guatemalteco tiene facultad de aplicar su ley penal a hechos que ocurrieron en
el extranjero contra guatemalteco y el imputado se encontrare en Guatemala
(art. 5.4 Cpg).
b) Principio de universalidad: El Estado esta facultado para aplicar su ley penal
a hechos cometidos fuera de su territorio cuando así lo estipule algún tratado
o convenio internacional. Su principal fundamento es evitar la impunidad a
hechos trascendentales para la comunidad internacional (Genocidio, Trata de
Personas, desaparición forzada, tortura, etc). El fundamento de este principio
se debe a la categoría de los bienes jurídicos protegidos, a la solidaridad entre los
Estados (comunidad internacional) y a la protección de los derechos humanos.
Su regulación se encuentra en el artículo 5.5 del Código penal guatemalteco.
c} Principio real o de protección Es la facultad que tiene un Estado de aplicar su
ley penal contra hechos que afecten sus intereses estatales, como la seguridad
del Estado, el orden constitucional, falsificación de la firma del presidente o
moneda nacional (arts 5.6 Código penal guatemalteco)
d) Principio justicia supletoria: Es doctrina alemana, que permite que la justicia
penal de un Estado se pueda aplicar supletoriamente a la del Estado que le
correspondería aplicar su ley penal. El fin primordial de este principio es evitar
la impunidad y, se da cuando a un sujeto no se le aplica (por diversas razones)
la ley penal del Estado que le corresponde y de manera supletoria se aplica la
ley penal de otro Estado. Este principio rige especialmente cuando el sujeto
es detenido en un País y éste no concede la extradición, por lo que, asume la
jurisdicción penal en contra de dicho sujeto, auque no haya cometido ningún
delito en este último país. Este principio no se encuentra regulado en nuestro
Código penal.
 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal iim
1

El concurso de normas puede surgir cuando un hecho delicfivo está regulado por
La ley penal tiene vigencia por un tiempo determinado. Toda ley penal tiene un
dos 0 más normas penales y sólo una de ellas debe de ser aplic~da. Al exi~tir ~~rías
tiempo de inicio y en algunas ocasiones el tiempo de su vigencia. La ley penal puede
orrnas que puedan aplicarse a un caso concreto y para determinar la aplicabilidad
dejar de ser vigente por dos razones: abrogación o derogación. Se abroga una ley penal,
~e sólo una de ellas, se hace necesario regirse de conformidad a los principios de
cuando existe supresión total y se deroga una ley cuando existe supresión parcial.
especialidad, consunción, subsidiaridad y el de alternatividad.
A raíz de lo anterior, se establece el ámbito de validez temporal, a) Principio de especialidad. Significa que la ley especial de un caso en concreto
así: debe de prevaler ante la ley general. (Lex specialis derogar legen gerelem).
Extractividad: Esto quiere decir que si la ley vigente al tiempo en que fue Cuando existan dos o más normas de las cuales una tiene características
cometido el delito fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquella cuyas especiales en donde se contenga un elemento singular que especifique mejor la
disposiciones sean favorables al reo aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se conducta, debe de aplicarse ésta, en perjuicio de las demás normas que son más
halle cumpliendo su condena. Existen dos formas de extracrividad: generales.

a) Ultractividad: Aplicar la ley no vigente a un hecho que ocurrió durante su
vigencia.
b) Retroactividad: Aplicar la ley vigente a un hecho que ocurrió antes de su
vigencia.
Ley excepcional o temporal. En determinadas épocas y gobiernos se dispone crear
leyes que tengan una vigencia temporal y para ello, se establece que una ley temporal
sólo será aplicable a los hechos cometidos bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere
cesado al tiempo de dictarse el fallo, salvo lo dispuesto por la extractividad.
b) Principio de consunción. En caso de la concurrencia de dos o más normas, se
debe de aplicar la norma que contenga más alcance que las demás. Esto quiere
decir que, se debe aplicar la norma penal que contenga los elementos en el
tipo que son de mayor extensión que los que contiene la norma consumida o
abstraída por la aplicable.
c) Principio de subsidiaridad. En primer término prevalecerá la norma
correspondiente y si no fuere aplicable, se empleará la subsidiaria. Una norma
penal (subsidiaria) se aplicará en defecto de la norma principal. Puede ser
expresa o tácita. Es expresa, cuando un tipo penal establece que se aplicará la
norma establecida, siempre y cuando no se apliquen otras.
d) Principio de alternatividad. A pesar de la aplicación de los tres principios
anteriores, sin solucionar el concurso de leyes, es viable el principio de
alternatividad, consistiendo en la aplicación de cualesquiera de las normas
penales, empleando el tipo penal que contenga la pena menos grave, de
conformidad al principio de favor rei y al termino de lo que el legislador no
pudo distinguir, el juzgador no tiene la obligación de hacerlo (Ubi !ex non
distinguir, nec nos distinguere debemus).
~:1·
~
Rony Eulalio López Contreras
A) EXTRADICIÓN:
Es el mecanismo internacional que tienen los Estados para requerir a otro Estado
la entrega de una persona para que sea juzgada en el Estado que lo ha solicitado. Esta
institución es la que permite a través de instancias legales la entrega de cualquier persona
que se encuentra en un Estado y que está siendo procesada o perseguida penalmente
en otro. El objetivo es evitar la impunidad. La extradición en Guatemala se encuentra
establecida en el artículo 27 de la Constitución, en la Ley reguladora del procedimiento
de extradición (Dto 28-2008) y en el Código de Derecho Internacional Privado (arts
344 al 377). Es necesario determinar que Guatemala cuenta con varios Tratados de
Extradición, siendo los siguientes: Bilaterales: con Bélgica en los años 1897, 1934 y
1959 (Decreto legislativo 380); con España en 1895 (Decreto legislativo 357); con
Estados Unidos en 1903 y 1940 (Decreto Legislativo 561); con Gran Bretaña en 1885,
1940 y 1929 y Canadá (Decreto legislativo 132 para ambos países); con México en
1997 (Decreto 5-2005); República de Corea por Decreto 69-2005. Multilaterales: con
Centroamérica en 1923 Decreto legislativo 1931); con el Continente americano en
1933 (Decreto legislativo 2145); con las Naciones Unidas sobre el trafico ilícito de
estupefacientes, delincuencia organizada y corrupción (Decretos 69-90, 36-2003 y 91-
2005, respectivamente); con la Convención interamericana contra la corrupción por
medio del Decreto 15-2001.
Es importante hacer notar lo que sucede en el continente europeo, como manera
de ilustración, el cual cuenta con varios Convenios al respecto, siendo alguno de ellos,
el Convenio de Extradición de 1957 (extradición europea y los principios básicos de
la extradición), el Convenio de Aplicación del Acuerdo de SCHENGEN de 1990
(elimina algunos formalismos de la extradición entre países europeos y contiene un
sistema info~mático unificado), Convenios de Extradición de la Unión Europea, el
Tratado de Amsterdam (minimiza formalismos de la extradición europea) y la euro
orden (cooperación penal internacional de extradición entre las autoridades judiciales
europeas).
Curso de Derecho Penal !rns
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIÓN.
a) Principio de legalidad. Sólo se podrá conceder la extradición por los delitos
que expresamente lo indique el Tratado o Convenio (Nulla traditio sine lege).
El Tratado, es la fuente fundamental de la Extradición, como consecuencia,
se establece que procederá la misma cuando así lo disponga el Convenio o
Tratado. De lo contrario, la vía expedita sería a través de la reciprocidad. El
principio de legalidad en la extradición implica un numerus clausus, el cual
determina que los delitos que no están contenidos en el Tratado, no podrán ser
objeto de extradición. Este principio se encuentra establecido en el artículo 344
del Código de Derecho Internacional Privado.
b) Principio de especialidad. No se podrá juzgar a una persona por delitos
distintos a los que motivaron la extradición. Para que el Estado requirente
pueda juzgar por otro hecho deberá contar con la autorización del Estado
requerido. Su fundamento se encuentra en el artículo 377 del Código de
Derecho Internacional Privado.
e) PrinciPio non bis in ídem. No se podrá extraditar a una persona si ya fue
juzgada por el delito q~e se solicita para la extradición. De igual forma, no se
concederá la extradición si el sujeto ya esta siendo enjuiciado.
d) Doble incriminación. Únicamente se podrá conceder la extradición de una
persona, si se determina que el hecho que cometió en el país requirente se
encuentra establecido como delito en el país requerido, con independencia
de su denominación, descripción y naturaleza. Se tiene que contemplar el
hecho tipificado como delito en ambos Estados. Este principio se encuentra
establ~cido en el artículo 353 del Código de Derecho Internacional Privado.
e) Exclusión por delitos poüticos o comunes conexos con poüticos. Por
razones de política internacional se considera que este principio es básico para
evitar una persecución polírica del gobierno de turno en contra de uno o varios
funcionarios del gobierno anterior. Tratando ~e establecer las consideraciones de
delitos políticos, se ha estimado por la doctrina que es un concepto resbaladizo
y de difícil determinación, por ello, se dice que es concepto superflexible,
dependiente de interpretaciones jurídicas, criterios o coyuntura del Estado. Se
ha tratado de establecer con base en tres teorías: a) objetivas; b) subjetivas y c)
mixtas. Las primera indica que se refieren a los delitos que atentan contra la
organización política o constitucional del Estado. La segunda, hace referencia
 Rony Eulalio López Contreras
a los ~el_itos que_ tengan un ~n político, aunque se trate de un delito común
y, las ultimas (mIXtas), combinan ambos criterios. Este principio se encuen
establecido en el artículo 355 del Código de Derecho Internacional Privado.tra
f) Exclusión por faltas. Por faltas no se podrá conceder la extradición de u
.d na
persona, por cons1 ~rar qL'.e so~ si~ples infracciones o contravenciones que
no afectan en demas1a los bienes JUndicos más importantes (minima non cur
tractor). Este principio se encuentra establecido en el artículo 354 del Códi:
de Derecho Internacional Privado. g
g) ~nejecu~ión de pena de muerte. Es un principio de orden de derecho
I~ternaCJonal, el cual determina que no se le podrá aplicar, ni mucho menos
!ª
ejecut~r. pena de muerte al extraditado. Por ello, previo a conceder l~
extrad1c1~n, el Estado que otorga la misma, deberá de verificar y garantizar
que al S~Jeto no se ,le aplicará la pena de muerte. Este principio se encuentra
establecido en el amculo 378 del Código de Derecho Internacional Privado
el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Extradición. ' en
h) El Derecho de no entrega a nacionales. Es un Derecho que ostentan los
Estados para resguardar a sus connacionales; cada uno de los Estados tiene
el Derecho de entregar o reservase ese Derecho para con sus nacionales. Si el
~t~do se reserva~se ~s~ derecho, tiene la obligación de juzgarlo (aut dedere aut
Judicare). Este pnnc1p10 se encuentra establecido en el artículo 345 del Códi 0
de Derecho Internacional Privado. g del momento de las potencias vencedoras sobre las vencidas, además, la violación
CLASES DE EXTRADICIÓN.
a) Activa. Se refiere a la solicitud que realiza un Estado a otro, para que se le
entregue a una persona.
b) Pas~va. Es_!~ entrega que realiza un Estado a otro Estado de una persona que
ha sido solicitada.
e) V41oluntaria. Cuando una persona se entrega voluntariame~te a un Estado que
o esta buscando para ser procesado.
d) Espontánea. Un Estado, sin requerimiento, hace entrega de una persona para
que sea procesada en otro Estado.
Curso de Derecho Penal
e) De transito. Es el paso que un Estado otorga a otro para que pueda transitar
una persona extraditada en su territorio.
JURISDICCIÓN UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL.
Como se expuso con anterioridad, en relación a la extraterritorialidad de la ley
penal, es de resaltar la facultad legal de los Estados para poder juzgar ciertos hechos
acontecidos fuera de su territorio, cuando así lo establezcan los Tratados internacionales
(principio de universalidad). Con relación a este punto, en los últimos años ha
proliferado la intención de perseguir penalmente algunos hechos de lesa humanidad,
sin discriminar el lugar donde fueron cometidos. El primer gran paso se vio reflejado,
al finalizar la segunda guerra mundial, por juzgar y sancionar penalmente a miembros
del grupo Nazi, por delitos que afectaron la paz, por crímenes de guerra y crímenes
contra la humanidad; estos hechos fueron juzgados por un Tribunal Internacional
(juicios de Nüremberg, Alemania), compuesto por Jueces de Estados Unidos, Francia,
Inglaterra y la Unión Soviética. De igual forma, se juzgaron y condenaron en Tokio
algunos militares por parte del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente,
compuesto por once países.
A estos dos Tribunales Internacionales se les critica por la prevalencia política
irrestricta al principio de legalidad, derivado de la irretroactividad de la ley penal. Los
condenados y ejecutados fueron juzgados por delitos que no estaban contemplados con
anterioridad y por Tribunales ad hoc.
También.es necesario matizar el gran legado de los dos Tribunales Internacionales,
la inspiración a eliminar la impunidad por delitos de lesa humanidad, sin importar el
lugar donde fueran cometidos. A raíz de lo anterior, ha surgido la necesidad de crear un
Tribunal Internacional Penal Permanente para toda la humanidad, el cual fue creado
hasta el año de mil novecientos noventa y ocho.
Posterior a los Tribunales de Nüremberg y Tokio, se han constituido otros dos
Tribunales Penales ad hoc, por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
para juzgar crímenes de lesa humanidad, tal es el caso del Tribunal Penal Internacional
para la ex-Yugoslavia en el año de 1993, por violación a los Convenios de Ginebra,
leyes de guerra, genocidio y de lesa humanidad. El otro Tribunal Penal Internacional se
constituyó al siguiente año, para el juzgamiento de hechos de genocidio acontecidos en
 10s j Rony Eulalia López Contreras
Rwanda. Con fundamento y experiencias acontecidas en estos cuatro Tribunales Penales
Internacionales, se aprobó en Roma en 1998, por medio de un Tratado Internacional,
la acrual Corte Penal Internacional, con características de permanente, con principios
y garantías básicas y para determinados delitos establecidos.
CORTE PENAL INTERNACIONAL.
La Corte Penal Internacional, entró en vigencia el 1º. de julio del año 2002, de
conformidad al Estatuto de Roma, el cual fue adoptado en ceremonia especial de
la Organización de las Naciones Unidas, el 17 de julio de 1998. Esta Corte, tiene
dentro de sus facultades la de poder juzgar penalmente a nivel internacional los delitos
de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y de agresión, que
se cometa por cualquier persona y en cualquier lugar del mundo. Las características
esenciales son:
Es un Tribunal permanente. Tiene una sede permanente en la Haya, que le
permite ejercer su jurisdiccional penal todos los días y horas del año. Artículo
1 del Estatuto.
Es complementario a la justicia penal de los países. Esto quiere decir que, la
Corte Penal Internacional, sólo puede intervenir después que se determine que
la justicia penal del país, donde se cometieron estos crímenes, ha sido negligente
o carece de capacidad para el juzgamiento. Artículos 1 y 17 del Estatuto.
Se fundamenta en el principio de legalidad. Solo perseguirá los delitos por los
cuales tiene competencia. Artículos 22 y 23 del Estatuto.
No es retroactiva. De conformidad al principio de legalidad, no puede conocer
hechos que ocurrieron antes de la vigencia de la Corte. Artículo 24 del Estatuto.
Se fundamenta en todos los principios y garantías penales y procesales. Art. 22
, 23, 24, 25, 26, 32, 33 y 67 del Estatuto.
Composición de la Corte penal Internacional.
Tal i como lo establece el Estatuto de Rorria, la Corte Penal Internacional se
confonúa por 18 Magistrados, divididos en: presidencia, tres salas, la Fiscalía y la
Secretaría de la Corte.
1
Curso de Derecho Penal ¡109
La Presidencia esta compuesta por el Presidente de la Corre y dos Vicepresidentes.
~es Salas se integran por la Sala de cuestiones preliminares, Sala de Primera Instancia
Las e , . . ¡¡ d d. ¡
la Sala de Apelaciones. La Fiscaha la mtegra un Pisca1con uno o os a ¡untos y a
ySecretaria la conforma un Secretano . y otro ad'¡unto.
La presidencia se encarga de dirigir la institución en general. La S~a de C~estiones
liminares desempeña las funciones de admisibilidad de las denuncias que ingresan
aprela Corte; La Sala de Primera Instancia, es la que rea l'iza e1¡uioo· · · oral y emite
· 1a
sentenci·a correspondiénte· La Sala de Apelaciones, es la encargada de conocer el. recurso
,
de apelación que se presente en contra de la sentencia de pri'.11er grado. La Fis_calia se
encarga del ejercicio de la acción penal ante las Salas respecnvas; y la Secretana, es el
órgano encargado de las gestiones administrativas de la Corte.
De los delitos que conoce la Corte Penal Internacional.
Genocidio. Es el hecho delictivo que tiene como objetivo esencial destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Ej. Matanza a m~~mbros
del grupo; lesiones graves al grupo; esterilizaciones; traslado por la fuerza a mnos del
grupo;
Lesa Humanidad. Son ataques generalizados o sistemáticos que se dirigen a una
población civil, con el pleno conocimiento de dicho ataque. Ej. asesinato múltiple,
tentativa de dicho asesinato, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado,
desaparición forzada de personas, persecución y el crimen de apartheid.
Crímenes de Guerra. Son las violaciones a los Convenios de Ginebra, que
regulan las obligaciones que tienen los grupos armados en los conflictos internos o
internacionales.
Agresión. Es la planificación, preparación, inicio o realización del uso de fue~a
armada de un Estado en contra de la soberanía, integridad territorial o independencia
política de otro Estado. Dentro de estos se encuentra la invasión, ataque, bombardeo,
el envío de fuerzas armadas o mercenarios, etc. -este tipo penal entrará en vigencia
hasta en el año 2017, según resolución 6 anexo 1 de 11 de junio de 201 O-.
Penas que puede imponer la Corte Penal Internacional.
Penas de hasta 30 años de prisión.
 1101 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal J 111
Pena de prisión perpetúa.
Penas de multa

Comiso.

. Con fecha 14 . de marzo del año 2012 la Corte Penal Internacional emiti.o' su
pnmera sentenoa en contra del ex Jefe de la Milicia del Congo, el señor Thomas
Lubanga, por reclutar y alistar a niños y niñas menores de 15 años para participar
las hostilid~des a favor de las Fuerzas Patrióticas para la Liberación del Congo (FPL~~
entr.e los anos ~0?2 y 2003, durante el conflicto armado que afectaba a la región de
Itun en la Repubhca Democrática del Congo.

Por otro lado, la Corte Penal Internacional, conoce de crímenes cometidos e

Uga~da, Sudá~, República Democrática de Congo, Libia, Kenia y Costa de Marfi~
En igual sentido ha iniciado investigaciones preliminares en Afiganistán Geor ·
C l b. G · ' gia,
o om 1a, umea Conakry, Honduras, Palestina, Nigeria y Corea del Norte. BREVE HISTORIAD EL DERECHO PENAL. El presente apartado se establecerá
de forma breve la historia del Derecho penal, desde lo que se conoce inicialmente hasta
Gu~t~mala, por m:dio del Decreto 03-2012 del Congreso de la República
nuestros días, incluyendo su codificación.
reconooo la competenoa. de esta Corte Penal Internacional, la cual ya es competente
para conocer casos cometidos en nuestro territorio desde el mes de julio de 2012.
a) EGIPTO. Hace 4.600 años en Egipto se establecieron los decretos de Neferkare
(Pepi II) que contenían normas legales y jurisprudenciales promulgadas en los
años 2278 AC, donde el Faraón quiso contrarrestar cierta anarquía que se vivía
en esa época. Posteriormente en el año 1300 AC, se promulgó el Decreto de
Horemheb, el cual establecía la posibilidad de promover juicio criminal en
contra de los funcionarios corruptos; a raíz de lo anterior se cree que es la
fuente de inspiración del Código mosaico. 179

h) CHINA. En relación al Derecho penal se ha podido establecer la promulgación

del Código de cinco penas (2200 AC) en el cual se recopilan sanciones de
carácter sagrado que se cumplían en la tierra y continuaban hasta después de la
muerte. En su Derecho sancionador predominó la venganza privada y la ley del
talión. Las cinco penas tenían como finalidad la purificación y ejemplaridad.
Dentro de estas penas se encontraban la pena de muerte, la amputación de la
nariz, la amputación de las orejas, la obturación de los orificios del cuerpo y las
incisiones en los ojos, en especial cuando se cometían los delitos de homicidio,
estupro, hurtos, la lesiones y estafas. 180

179 Conceptos de justicia y ley y Derecho en d Antiguo Egipto. W\>W.egiptnlogía. com.\·isitada el 13 de agosto de 2013
180 lnrroducóón al Derecho penal \~5. w"":Derecho. L'nam. MX Historia uniYersal del Derecho penal. Visitada el 13 Je
agosto de 2013.
112 I 1
Rony Eulalio López Contreras
e) MESOPOTAMIA- ORIENTE MEDIO (desde el Código de Ur-Nammu
hasta el Código de Hammurabi). El oriente medio, tal como se le conoce
ahora, es en realidad la cuna de la civilización desde tiempos inmemoriales de la
humanidad. El oriente medio ha sufrido y sigue sufriendo diversidad de factores
económicos-políticos de los cuales se ahorrará en señalar. Lo más relevante para
la presente obra es determinar que en dicha región se han plasmado las bases
de lo que ahora se conoce como "Código de leyes". La antigua Mesopotamia
(ahora, oriente medio) 181 se ha caracterizado por una diversidad de historia que
se puede partir, para la presente obra, en tres apartados: Renacimiento Sumerio,
Dinastías amonitas e Imperio babilónico. Las leyes de Mesopotamia son el
claro antecedente de otras, tal es el caso de la Ley romana de las Doce' Tablas
(vigente durante casi 1.000 años). En el período del renacimiento Sumerio se
estableció el reinado de Ur-Nammu, el cual gobernó el imperio Ur, en donde
promulgó el Códice de Ur- Nammu en el año de 2100 - 2050 AC, considerado
actualmente, como el primer Código escrito en piedra que la humanidad
ha conocido, el cual se basaba en la conciliación y reparación de los daños
causados por determinadas faltas, con el fin unificar criterios jurisprudenciales
en todo su territorio 182 •
Posteriormente, en el imperio de los amonitas, se promulgaron dos Códices:
Eshnunna (1930 AC) y Lipit-Ishtar de !sin (1879 AC). El Códice de
Eshnunna, es en gran parte una recopilación de leyes y costumbres anteriores,
donde prevalece la intimidación como método para disuadir el delito y motivar
la convivencia de la sociedad. Se aplica la ley del talión por parte del Estado
y no por el ofendido y se establecen las penas corporales y la de muerte. El
Códice Lipit-Ishtar de Isin, consiste en un conjunto de normas que establecen
algunas sanciones en el caso de violación de las mismas, que fundamentalmente
consistía en penas pecuniarias por no pagar los impuestos. Este código tiene
dicho nombre en honor al quinto gobernante de Isin. La recopilación de las
normas se realizaban en piedra, de allí el lema conocido "las leyes en piedra son
intocables". Existe un gran trabajo de leyes penales para juzgar robos, asaltos,
calumnias y asesinatos, entre muchos otros 183 •
En Babilonia, se promulgó el más que famoso Código de Hammurabi que es
181 En d oriente medio se incluye a :\rabia Saudí, Bahréin. Chipre, Egipto, Emiraros Arabes linidos, Irak, Irán, hrael,
Jordania, Ku\\'ak Líbano, Libia. Omán~ Qarnr. Siria, Yemen r Sudan.
182 \'id, Codice <le L'r Narnmu, "''''":cyclopaed'a.cs/wiki/, 1isirada el 23 <le septiembre de 2013.
183 Vid, Wagner C., Historio del cercano oriente, Universidad áe Salamanca, 1999, pág. 131 y ss. DRAPK/N !., Los
Codígos pre-hamurabícos, dialnet.uníríoja.es/descarga/articuio/4ó215. visitada, 26 de septiembre de 2013.
1
Curso de Derecho Penal ¡ 113
una compilación de leyes y normas propiciados por el Rey de Babilonia, y el
que por siempre ha sido considerado como uno de los "C?digos más antiguos
de la historia", cuya promulgación se considera fue ele! año de 1753 AC.
Este Código está compuesto por 16 columnas en el anverso y 28 en el reverso
(se presenta como una gran estela de 2,25 metros de alto), conteniendo un
total de 282 leyes que regían la vida cotidiana de Babilonia, con el objeto de
homogeneizar jurídicamente el reino de Hammurabi. Este Código establece,
en cuanto a la materia penal refiere, una guía de procedimientos legales, con
imposición de penas por acusaciones injustificadas, falso testimonio y errores
judiciales. Las bases del Derecho penal se fundamentan en la ley del talión 134.
d) DERECHO HEBREO: Este derecho se ha basado por leyes consuetudinarias
y religiosas con fundamento en un pacto realizado por Dios y Abraham, como
patriarca del pueblo Hebreo. Durante el cautiverio del pueblo judío en Egipto,
a Moisés se le otorgó un segundo pacto con Dios al cual se le ha denominado
el Decálogo o las leyes de Moisés. En estas leyes se estable'cieron las reglas que
desarrollan normas divinas y normas de derecho natural, puesto que se basan
en la creencia que son dictadas directamente por Jehová para su pueblo, por lo
tanto son ordenanzas divinas y núcleo verdadero de la fe hebrea. En el sistema
de justicia, para casos comunes, se le entregaban las facultades jurisdiccionales al
consejo de ancianos, mientras que en los casos más complejos y excepcionales a
Moisés. En esta ley mosaica se estable un: límite sustancial a la venganza privada
al establecerse una proporcionalidad entre el daño producido y el castigo
merecido. Se consagra la frase famosa del "ojo por ojo, diente por diente" 185 •
En determinados delitos, como aquellos que afectaban la vida y la libertad,
se contemplaba la pena de muerte, mientras que en los demás delitos que
afectaban la integridad física de las personas, como las lesiones, la sanción era
pecuniaria, de igual manera para los delitos de robo, hurto y estafa, cuya sanción
era pecuniaria e indemnizatoria. El estupro o engaño sexual, se sancionaba con
el matrimonio del víctimario con la ofendida, y el pago del dote. El ofensor
realizaba tres pagos: uno por la honra, otro por el daño sexual a la mujer, y
otro una pena copularivá de multa· Pena de azotes recibían los copartícipes del
adulterio de sierva desposada. Así también, vale la pena considerar que el código
, mosaico era severo con los jueces que se prestaban al soborno (Éx. 23:1-8). A
184 SegoYia, WJ, Publicalpha.como/co<ligo-de-hammurabi/_ consultado el 30 <le abril de 2008, el cual. también, es un
documento·101lioso para la cxrracción de las veintiún reglas del Código de Hammurabi.
185 Vid, Derecho Hebreo, w\V\;:buenastarea»com/ ensavos. El Derecho Hebreo como fuente formal del derecho actual.
\\"\\V.'.rcvistapersona.com.ar/Pcrsona75/751\finkov..i.cx.hm1, \isira<los el 15 de agosto de 2013.
 Rony Eulalia López Contreras
esta misma época corresponde la aparición de la denominada Composición,
consistente en el reemplazo de la pena por el pago de una suma dineraria, por
medio de la cual la víctima renunciaba a la venganza 186 •
e) DERECHO ROMANO. El Derecho romano, es fuente importante hasta
en el derecho de nuestros días; un gran instrumento jurídico y quizá el más
importante que ostentó el Imperio Romano fue lo que se denominó Ley de las
XII Tablas, la que contenía una recopilación de usos y costumbres vigentes de
la época 187 ; dentro de los preceptos que establecía este ordenamiento jurídico
se encontraban los de Derecho penal, los cuales eran encuadrados dentro del
derecho privado ya que básicamente se les dejaba la facultad de persecµción de
justicia penal a la víctima o su familia. En el Derecho penal romano existían
dos principios que se encontraban inmersos en las XII Tablas, los cuales son:
La ley del talión y la composición. La ley del talión que se supone un progreso
frente a una venganza privada incontrolada, en tanto firma que la retorsión
de la ofensa ha de ser proporcionada a esa ofensa y se prescribe para el caso de
lesiones graves; en el caso de lesiones leves, se podía llevar a cabo la figura de la
composición 188 , entre el ofensor y el ofendido, ya que ambos podían establecer
ciertos arreglos o composiciones, para evitar la ley del talión 189 •
De conformidad con lo anterior, es importante señalar que se establece la
base para lograr entablar un arreglo y sobre todo un cambio de sanción para
el ofensor, ya que al estar regulada la figura de la composición y al conocer
que el Derecho penal era marcadamente de derecho privado, se deduce que
es viable la sustitución o el reemplazo de una sanción del talión (ojo por ojo,
diente por diente), por otra que no conlleve dicha finalidad, y que sea mucho
más benevolente y hasta humanitaria. En este caso es oportuno indicar lo que
nos expone JAVIER PARICIO, "respecto al delito de lesiones, las XII Tablas
186 La jusricia <.JUchrnntada, \\W\v:libws1888.com/ D_Behuld.hrm, Yisira<lo d 15 <le agosw de 2013.
l87 WQCEL. J. Historia del Derecho romano, PPL'. lhrcdona, 1995, púg. 47. P1\R!Clü, J., Hisroria y fuentes del
Derecho romano, \Ladrid, 1988, págs. 48 y 49, e:-..-pn:sa (_1uc: esrns tablas fueron recbcrn<las por una comisión de diez persoru1s
(<lc:cenn·iri k:gibus scribundis) y su realizaciún obeJcció a la pretensión pk:be~':l de yue el íos csrm·icra fija<lu por escrito; por dlo se
dice c.¡ui:.: la lq.,1-slacic'lll Jectm\'iral Yiene a ser b fi.¡ación pur cscrirn Jd J{;rccho tra<licion..J anterior aistodiadu por los pontífices
~-su trascendencia no radica tanto en !os precepros recogidos como ~1 su publicación_
188 I\lO~vl:--.lSEN, ·e Derecho penal romano, Trad. T Dorado, Bogorá_ l 976, p:.lg-42. Esrc autor señala c.1ue b composici{in
es tan antigua comu la injusricia y vengan2a privada.
189 l\[fQUEl~J Historia dd Derecho romano, Op. cit. pág. 55. KL'NKEL, Wi, Trad. Juan Miquel, Historia del derecho
romano, Ban;elona, 1982, pág. 37, dice qui..'. para muchos ddims la pt:na d~'. muerte rcnía una peculiar ejecución en \i.rrud que esta
reflejaba, má-s o menos la írn]olc Ud deliro: d yuc incendiaba de prc:ipósüo Jebfa str yucmado; d que hurtaba de noche en las
cosechas debía de ser ahorcado en d lugar <lcl delito en hnnor a Ccn.:s, dio:>a de la agriculnua; el testigo fal:::o debía ser arrojado
al abismo. Con lo amc.:rior no se enconrraba ni se dcrerminaba por una pena pública, sino por el derecho de talión <ld ofendido
contra d ofensor.
Curso de Derecho Penal l us
1
establecía el talión en caso de mutilación corporal (mernbrum ruptum), aunque
se permitía ya sustituir la venganza privada por el pago de una compensación
pecuniaria: si rnembrum rupsit, ni cum eo pacit, talio eiito (Tab. VIII, 2)" 19º.
Mientras tanto WOLFGANG KUNKEL, indica que "Labeón (uno de los
juristas más destacados de la época de Augusto), señaló como un sustitutivo de
la venganza, el hecho de que cuando se coaccionaba un homicidio involuntario,
el autor tenía que poner a disposición de la familia del difunto un macho cabrío;
este debía de ser presentado y sacrificado en lugar del autor del delito". 191 Y,
por último RASCON GARCIA, expone que "En los casos menos graves el
culpable podía liberarse de la sanción mediante el ofrecimiento de un sacrificio
a los dioses, generalmente un animal" 192 • Durante la época de la República solo
se concentran como delitos privados los más leves. El derecho penal romano
comienza a fundarse en el interés del Estado, reafirmándose de este modo su
carácter público. Los tribunales actuaban por delegación del emperador; En
el imperio, se conocía el delito de comisión, de omisión, el permanente y el
instantáneo. Se determina que el autor del delito es aquella persona capaz,
maduro y sano de mente. Solo es responsable por delito doloso y no culposo.
No se prevé el dolo eventual. Se estableció la autoría de coautores, instigador,
autor y el minister (auxiliante) 193 . Los delitos regulados en el Derecho penal
romano, eran los siguientes: Calumania criminal, injuria, infamia, perduellio,
traición, atentados contra la constitución de la república, herejía, homicidium,
parricidium, asesinato violento, envenenamiento, homicidio por hechizo
o magia, coacción, falsificación, estafas, incesto, adulterium, estuprum,
rufianismo, matrimonio deshonroso, bigamia, rapto, pederastia, daños, usura
de dinero, hurtos de cosechas, de herencias, plagios; se establecía el concurso
de delitos. Dentro de sus penas principales estaban: pena de muerte, por
decapitación por hacha, crucifixión, saco, por fuego, decapitación por espada.
La pena de prisión, la esclavitud, la expulsión y las penas corporales, como
la mutilación. Se aplicaban las penas resarcitorias y la confiscación total o
parcial de los bienes 194 . TEODORO MOMMSEN, como uno de los grandes
estudiosos del Derecho penal romano, estableció que el Derecho penal romano
190 Pc\RlCIO,J. Historia y fuenres Jd Derechu romano, Op. cir., pág. 56.
191 KUNKFJ., \\'. Hisroria del Derecho romano, Op. cit., pág._)(,_ De b misma forma se expresa ~[[QUEL,J, Historia
del Derecho romano) Op. cit., pág. 55, cuando señala Y.UC la ley Jistinf._,rtlc entre homici<lio \nlunrnriu y malicioso ~- homicidio
causal. En d primer caso, d asesino quc.:da somc.:cidn a la \-cngam:a privada; en el segundo, h;Jy i..¡ue hacer un derramamiento de
sangre para aplacar a los dioses. Allí se ~acrifi.ca un macho cabrío.
192 Rc\SCON Gc\RCL\, C. Manual de Derecho romano, C.fadrid, 1992, p;ig. 124.
193 N lJ;\¡Ez, R. C, }la1mal de Dl'recho pmal. Parle Coll'ftll. Jlarcos fernrr, .J?. Reirnpresión, Cor<loba, Argentina, 1987, págs.
22 y 22.
194 M01'l~ISEN, T., Derecho pmal r0//1<1110_, Oh cit., páge. 310 v se.
 Rony Eulalia López Contreras
comienza en el "mismo momento en que la ley del Estado pone limitaciones al
arbitrio del depositario del poder penal, esto es del juez sentenciador" 195 .
EDAD MEDIA:
En esta época, la ejecución de la pena se caracteriza por el predominio de la
pena pecuniaria, la pena de muerte y corporal, hasta posteriormente llegar a la pena
de prisión 196 . En un primer período, conocido como Alta Edad Media197, se pudo
determinar que existía un abundante mercado de trabajo y una escasa mano de obra. El
sistema feudal era el que imperaba y el ojo por ojo, diente por diente, constituía un "lujo"
punitivo ante la falta de personas para trabajar, cuya influencia económica en esta época
determinó su atenuación, por eso y a raíz de ello las penas se convirtieron en penas
dinerarias. Como consecuencia se aseguraba que la preservación de la paz constituía
la preocupación cemral del derecho penal, que, como resultado de los métodos de
arbitraje privado, era ejecutado casi exclusivamente mediante la imposición de penas
pecuniarias198 • Con esto se puede concluir que la pena dineraria impedía que las fuerzas
de trabajo fueran aniquiladas por las penas de muerte o por la ley del talión 199 , por eso
195 ;\[()~fMSE\i, T., Derecho pmalrollfm!Q, segunda edición, Trad. P. Dorado, Temis, Bogota, Colombia, 1999, pág. 36 y 37.
196 GARCIA \'!\LDES, C., Temas de Derecho penal {Penolo¡,~a, parte especial. Proyectos de reforma), Madrid, 1992,
pág. 52, señala guc "a la Edad illcdia corresponde la fase mística y Ja de transición hacia la moderna, la legal".
197 Según GROSSI. P., El orden jurídico medicd, trad. Francisco Tomás y Valieme v Clara Ah·arcz, i\b.drid, 1996, p:ig.
60, la llarnada ,\Jra Edad ~leclia "es el naturalismo-prirr.itivo dependiente de un eminente vacio de cultura jurídica: cuando desde
el siglo Xll en adelante la cierra rcconyuistada yel tejido de caminos y ciudades confiera un nuevo aspecto a la Eumpa Occidental,
cuando un gran florecimicnro cienrifico sea el protagonista en la construcción del Derecho y este allí el c.'UTlbio de guardia enrre
el sensato aunyue burdo práctico de a~Tr y d refinado hombre pensante de hoy, el primirivismo rcndrá yuc ser necesariamente
relegado a los recuerdos <le un pasado remoto. Quedará un fuerte susrram naturalista y se abanzará un asumido rciccmrismo casi
como dernosrra<..ión de que el primer ~cJiocvo había forjado una conciencia jurídica permanente y de yuc esra consciencia es
mcdie\-al, sin limiraciones n:mporaks; pero será un naturalismo re\i,~do y·rcinrerprerado por un cntrcmado sapic:;idal de alósima
calidad especulari1•a".
l98 .Rl'SCHE, G. / K.IRCHHE!MER, O. Punishmenr and social strucn1rc, lnrernational lnsrimte of social research,
Nue,-a York, 1939, págs. 7 y ss. Esros autores t:\.poncn también, que si algún sujero, alterado por las circunstancias o en t!'.tado
de: intoxicación, comería un ddito en conrra de la dccen::ia, la moralidad aceptada, la religión, injuriaba gra\'cmentc o mataba a su
t'Ccino, una asamblea de hombres lihres se reunía para ~fccruar un juicio en el que se obligaba al culpable al pago de \X'ergeld o
pcnance, de modri t¡uc la n:nganza de la parre injuriada no derivara en una conrien<la <le sangre y en anarquía. \Vcrgeld, se señala
'c.¡uc era una pena pecuniaria pi:..\·ista en d amiguo den:c.:10 germano impuesto al autor de wia muerrc o lesiones corporales yque
· debía sc;r pagada a la ,~[crima o a sus allegados. La penance, era una pena pecuniaria debida al injuriado impuesra por una autoridad
distinta a la judicial
199 BLOCH, E. Derecho natural y dignidad humana, C.ladrid, 1980. pág. 249. TOI\l\S Y \i\l.lENTE, F., El Derecho
penal de la monarquía absoluta, (siglns X\'! - X\'ll - X\'lll), Madrid, 1969, pág. 24, indica que en la Alta Edad Media, el
poder real, lejys de ser una org;miz,,1ción dicazmcnre presente en cada lugar y \illa a traYés <le las ramibcacioncs institucionales
oportumlS, mi interviene apenas en materia penal. Ante la debilidad v ¡;, desconexión de los poderes públio.is, y quizá por
consecuencia de dudosas influencias germánicas y de claros rebrorcs de primi.rh-ismo, el binomio ofensa·Yenganza se efectúa en el
ámbito privado. Esa simaciún se superará inicial y parcialmente en la esfera de lo~ Derechos municipalc:s, en gran parre mediante
la progresiva garanria de la paz cnrrc indi\-iduos concretos, o en lugares dcrermina<los, como la casa.
Curso de Derecho Penal
los señores feudales promulgaron esta clase de sanción para su propia conveniencia
dado el desarrollo económico y el escaso mercado de trabajo de esta fase.
_¡(
En relación al segundo período de esta época, denominada historiográfi.camente
Baja Edad Media, se caracterizó por que desapareció la alta economía que se poseía
con anterioridad y surgió una abundante mano de obra2°0, como consecuencia se
dio el fenómeno consistente en que los campesinos huían de la explotación a que
eran sometidos por los señores feudales y se dedicaban a recorrer los caminos como
vagabundos, ladrones, asaltanres 201 ••• y por eso en esta parte de la Edad Media, la
sociedad empezó a percibir intranquilidad y a la vez comenzó a representar un peligro
para la autoridad; por eso se decía que de estas personas ya no se esperaba nada y la
justicia penal se vio debilitada por la exclusiva aplicación de las penas pecuniarias y
corporales. A raíz de ello se inició la aplicación de la pena de muerte y las torturas 2º2 ,
que reinaron en esta época, porque se recomendaba la venganza, intimidación y
aniquilamiento de los delincuentes y vagabundos 203 ; el proceso penal era de oficio y el
procesado no contaba con ninguna protección o seguridad jurídica, era simplemente
objeto del proceso, solo destinado a aportar pruebas contra sí mismo, y en caso de que
se resistiera a ello o incluso de que tratara de defenderse, lo único que le esperaba
era la tortura. Este proceso penal siniestro, puede ser calificado con la mejor doctrina
como Derecho penal del terror2°4• Además es importante señalar que, era totalmente
200 Rl'SCHE, G. / KlRCHHElMER, O., Punishment and social srructure, Op. cit., pág. 20, °'l'resan que todo el
sistema punitivo de la Raja Edad Media demuestra claramente que no exisria escasez de mano de obra, por lo menos en las
grandes ciudades, r con la di.<minución del precio de la fuerza <le trabajo se redujo rambién pro¡,>resi\'llmente el \·alor de la rida
humana. Dando lugar a lo ~ue nos indica TOMAS Y \l,\Llfa\JTE, F., El Derecho penal de la monarquía absoluta, Op. cit., pág.
25, que a lo largo de la Baia Edad Media, en un proceso erizado de dificultades y resisrencias se Ya abriendo paso la idea de que la
garanria de la paz es iunción dd ordenamiento jurídico general, es decir, de la ley real)' de los oficiales y jueces nombrados por el
201 MELOSSl, D.,/ PAVARINI, J\L, Cárcel y fábrica. Los orígenes del sistema penitenciario, Mé.\ico, 1980, p:igs. 31
y ss.. Estos autores 'señalan que las e.rructuras sociales rradicionalcs medievales, basadas en la caridad privada y religiosa eran
impotente> para acabar con la criminalidad, vagabundeo v la mendicidad. Además indican que la secularización de los bienes
eclesiásticos que s~~ó a el doble efecto de contribuir a la expulsión de los campesinos de los fondos de propiedad de la lglesia
r a dejar sin sostén alguno, a todos aquellos que vivían de la caridad de los monasterios y de las órdenes reli¡,~osas. Por eso, a
medida que crece el fenómeno de prolerarización, las medidas de terror \-an disminuyendo en eficacia y por otro lado, el desarrollo
económico y en parcicular de la manufactura, absorbe cada vez más fuerza de trabajo procedente del campo. Ya en 1516, por
la necc-sidad de <lar ocupación a los desocupados, se trasladó el problema a que se les obligaba a trabajar ba.io unas condiciones
inhmmnas y con salarios indignos. A raíz de dio surgieron los tefürudos yuienes eran los que se negaban a trabajar bajo esas
condiciones. De ahí que a finales del siglo )(\' y durante wdo el siglo 1.'Vl proliferará en toda Europa occidental una legislación
sanguinaria contra la vagancia. A los padres de la actual clase obrera se les castigó , en un principio de su transformación forzada
de vagabundos e indigentes. La legislación los trataba como delincuentes voluntarios ya que suponía que de la buena voluntad de
ellos dependía el gue se continuaran trabajando bajo las viejas condiciones )':! existentes.
202 Jl,llR PlJIG, S., Derecho penal, parte gen<.-ral, Op. cit., p:ig. 709.
203 RUSCHE, G. / KlRCHHEIMER, O., Punishmenr and social structure, Op. cit. pág. 19, exponen que durante el
reinado de Enrique Vlll de lnglatenta, se ahorcaron a 72,000 ladrones r que durante el periodo de la reina Elizabeth, fueron 300
a 400 vagabundos linchados en hileras.
204 MIR PUIG, S., Derecho penal, parte general, Op. ciL p:ig. 709.
ns I Rony Eulalio López Contreras
1 1
desigual porque cuando se le aplicaba la sustitución de la pena de muerte por el exilio
a un pobre o vagabundo, este se retiraba de esa población para dirigirse a otra donde
generalmente era ahorcado, mientras tanto a las personas ricas cuando se les aplicaba el
exilio, regularmente lo aprovechaban para ir de vacaciones, de negocios o de estudio 20 s.
En esta época, en cuanto al Derecho español se refiere, se estableció en el periodo
del Derecho Visigodo, en el que se sitúa el Fuero Juzgo, la razón del castigo se hallaba
fundamentalmente en la deslealcad hacia "el señor", al que también estaban sometidos
los jueces. Según avanzaba la Edad Media, cuando el Estado comienza a abrirse camino
como una entidad con sustantividad propia, el fundamento del castigo se encuentra
principalmente en la deslealtad e infidelidad hacia la persona del Rey, al que todos se
hallaban sometidos.206
El Fuero Juzgo, se refiere al cuerpo de normas que fueron elaboradas en Castilla
por Fernando III en el año de 1241, siendo la traducción literal del Líber Iudiciorum.
El Fuero Juzgo se aplicaba como derecho municipal en los territorios de Castilla con
miras a reconquistar a los reinos musulmanes y tuvo vigencia hasta la creación del
Derecho Civil español a finales del siglo XIX.
En cuanto a la normativa del Liber Iudiciorum que surgió en el año 654 formando
el cuerpo de leyes visigodo por el rey Recesvinto También es conocido como Código
de Recesvinto, Libro de los juicios, Liber Iudicum, Líber Gothorum. Este conjunto de
normas fue traducido del latín al castellano en el año de 1241 por el Rey Fernando III
y se le denominó Fuero Juzgo 2º7•
La regulación en las Partidas del Alfonso X el Sabio, se caracteriza durante el
reinado de 1251 a 1284, tuvo como bien, unificar la regulación jurídica del reino.
En la séptima partida, se estipula una regulación estrictamente penal y procesal penal
de carácter inquisitivo. Sus sanciones permiten el tormento y la pena de muerte. Los
del.iros estipulados son la traición contra el rey, la falsedad, homicidios de tres clases: el
doloso, accidental y en defensa propia. Delitos contra la honra, robos, hurtos, daños,
estafas, adulterio, incesto, violación sodomía, alcahuetería, hechicería, la herejía, el
suicidio y la blasfemia. En esta regulación se señala que la finalidad de la pena es
el castigo por el hecho cometido (retribución) y la prevención general para que la
sociedad se abstenga que volver a cometer estos delitos. Sus penas principales señaladas
eran la pena de muerte, la perdida de un miembro, el trabajo perpetuo, el destierro,
205 R('SCHE, C. / KlRCHHEl~lER, O, Punishmenr and social rnucmre, Op. cir. pág. 20.
206 Ampliamenre, OCT1\\'IO DE TO!}:[)(). E., J.;,1 prernicacióndel funcionario público, Madrid, 1980, pag. 154 y ss.
207 Del Liber lu<liciorum al Fuero Juzgo, \\'\w:xulera:;.es/ficha/del-liber-iudiciorum-al-fuero-juzgo, ,;sirado el 25 de
ago:-;m <le 2013.
Curso de Derecho Penal l 119
prisión perpetua, azotes y la desnudez pública. Estas partidas tuvieron incidencia hasta
en las codificaciones de la América conquistada208 .
~
Posteriormente surgió la EDAD MODERNA o mercantilism~ donde se produjo la
expansión del comercio por la colonización del continente am~bcano, lo que motivó
un acercamiento comercial entre los países europeos y americanos 209 • En esta etapa tan
comercial surgió la necesidad de contar con mayor cantidad de mano de obra, lo que trajo
como consecuencia la conservación del delincuente evitando su eliminación causadas
por penas de muerte y las penas corporales. A razón de esto, fue que surgieron las penas
privativas de libertad, donde el condenado purgaba su pena en una penitenciaría como
esclavo para trabajar forzadamente. En este período se dedujo que era más rentable la
penitenciaría que la eliminación física del sujeto 21 º.
Exponen RUSCHE Y KIRCHHEIMER, que la nueva política legislativa hacia la
mendicidad fue una expresión directa de la nueva política económica. Con la ayuda
del aparato legislativo y administrativo, el Estado utilizó los contingentes de fuerza de
trabajo que encontró a su disposición para la proseguir con sus nuevos objetivos211 •
Refiriéndose a la reacción motivada por la falta de mano de obra, la cual se dirigió
a los vagabundos que tenían plena capacidad de trabajo, para obligarlos a trabajar.
A raíz de esto, surgieron las casas de corrección y la pena de galeras2 12 con fines
208 Vid, las siete partidas <le Alfonso X el sabio; librnwt::b.\.\·or<lprcss.cnm, w\V\v.rinconcasrcllann.co~/cdadmedia/
alfonsox_lcg.hrml; \\'\\'\v.acanomas.com/ ... /5360/l~as-Sicre-Partidas-(Alfonso-X-l:!-Sabic1).hrm., visitados el 25 de agosto de 2013.
209 MIR PU!G, S., Derecho penal, parre general, Op. cit., pág. '09. ,\demás es importante señal:~ gue con la
indusrrializaciún se modificaron las relaciones sobre d mercado bboral, la mayuinaria y la emancipación campesina liberaron
muchas fuerzas <le rrabajn que vinieron a n:emplazar los rrabajadores-prisinnero~ en razón de rra~plantc.
210 FOUC\ULT, M., Yigilar y cascigar, ~ladrid, 1989, pág. 110, <licc gue: "Tras de los delitos de vagancia. está la pereza;
esta es la yue hay combatir. No se logrará nada encerrando a los mendigos en unas prisiones infectas gue son más bien cloacas;
habrá que obligados a rrabajar. Utilizarlos es d mejor m<.:dio de casrigarlos".
211 RL'SCHE, G. / KlRCHHE!MER, O._, Punishment an<l social srrucrure, Op. cit., pág. 41. Además, estos autores
e..xponcn que, un Decreto de Brnsdas de 1599 cstablccia penas contra los mendigos aptos para d trabajo, contra los siervos
domésticos gue abahdonaran a sus patrones y comra los trabajadores que: dejaran su empleo para dedicarse a mcndibrar. L:n
decreto francés de 1724 iuscificó las penas ímpucsras a tos mendigos apros para el trabajo, con el fundamento de que ellos
prinban a los pobres de su pan al negarse a formar parte <le la fuerza laboral (Op.cit. pág. 41). FOL'CAULT, M., Vigilar y
castigar, fvfadrid, 1998, pág. 245, señala yuc "El trabajo Je la prisión debe ser concebido como si fuera de por si una ma9trinaria
gue trasfornu al penado \~olemo, agitado, irreflexivo, en una pieza qm.: desempeña su papel con una regularidad perfecta".
212 Como la más antigua c~a de corrección se considera la Housc nf correcrion de Bri<lc\vcll, en Londres, creada en 1552.
Vid, CCE!LO C!\LON, E., La moderna penolo¡,>Ía, Barcdona. l 958, pág. 303. Asimismo, este amor expone que "En la segunda
muad del siglo XVI, se inició un mm·llniento <le enorme rrascen<lencia en d J¡;sarrollo de las penas de prirnción Je libertad, la
creación y en muchos casos la construcción de prisiones org-:Ínizadas para la corrección de los penados. -sigue indicando el autor
9uc- Estas~ en su comienzo, se destinaron a la reclusión y reforma de \·agabundos y gente de vida ociosa y disolura, mendigos
Yprostittt~s·'. Por ello dice el autor en mención, que surgió la House nf corn:ction de Bridewel~ dando paso posreriornienrc
a orras instituciones similares como hts de Oxford, Salisbury, Norni.ch y Gloucester. Al tfrmino de dicho siglo se fundaron los
celebres establecimientos <le Amsterdam 9ue marcan una etapa seiialada en !a creación de los regímenes reformadores. En el ruin
<lt 1596 se cr~ó la casa de corrección denominada Rasphuis donde.: los prl'.sos raspaban madera de especies arbóreas empleadas
como colorante. Enrre los sujetos aquí recluidos había Yagabun<lo$ :.;in medios dl'. subúsrencia, condenas a prisión, indidduos que
~abían sido azorados y después recluidos, y personas internadas a petición de parientl'.S o anúgns a causa de su vida irregular. El
hn e<lucaciYo se procuraba alcanzar el trabajo) el castigo corpnral, la instrucción y la asistencia religiosa. El rrabajo era muy <lum y
 120 [ Rony Eulalio López Contreras
Curso de Derecho Penal [ 121
··-
puramente económicos, ya que se pensaba, que estas penas a largo plazo resultarían
en tres órganos, legislativo, ejecutivo y judicial. Se dice que el Juez es la boca que
mucho más onerosas que la ejecución de las penas de muerte que resultaban rotalme
· ducnvas.
· nte ronuncia las palabras de la ley. Los otros dos órganos se controlan mutuamente. Por
1mpro
~!lo dice que "la ley engendra seguridad y la seguridad engendra fiberad e igualdad. c)
Rousseau, con su obra El contrato social, en 1762, expone lo relativo a la autonomía
de la voluntad general que la separa de la voluntad particular; las normas existen por
LA EVOLUCIÓN A PARTIR DEL SIGLO XVIII: que son voluntad de todos. Con el contrato social existe el derecho de todos por
participar en las decisiones que se tomen en el seno de la sociedad; es la obligación
A me~i~~os del siglo XVIII, surge el iluminismo, el cual vino a descubrir que básica de someterse a la voluntad general que se toma de la voluntad de la mayoría. Se
la ~ena de pns10~ era una medida justa y racional, y sobre todo, más humana para ha aceptado que la voluntad general es la voluntad de todos; por razones prácticas se
quien la sufre; de¡ando a un lado la utilidad económica que representaban las cas acude a la democracia. Con la voluntad general se mira por una justicia y el interés
d ., w 1 as común, ya que es el interés social de la comunidad, derivado de la utilidad pública. d)
e correcc10n- ºy as penas rigurosas e infamantes que habían perdurado. Se deduce
así en esta etapa la necesidad de mitigar las penas, proporcionando un mayor respeto Voltaire, en 1763, con su obra Tratado de la tolerancia, critica a la justicia, derivado
a los derechos del hombre y velando por unas garantías de derecho al individuo en de un caso que observa cuando un joven es ejecutado por ofender un crucifijo; a esto le
la administración de justicia. Los principales impulsores del período de la ilustración da un apelativo "asesinato de la espada de la justicia'' y, e) por último se tiene a Cesare
fueron: a) Locke, en 1690, con su obra dos tratados sobre el Gobierno civil, donde Bonessana, Marques de Beccaria, con su obra De los delitos y de las penas en 1764, que
destaca que el poder está para realizar el fin, que significa salvaguardar los derechos viene a significar la revolución en el campo penal donde se proclaman la humanidad y
naturales, tales como la vida, la libertad, la propiedad; en esta obra se distinguen los dulzura de las penas, además de garantías individuales en el procedimiento penal (por
t~es. poderes de un Estado. b) Montesquieu, con su obra Espíritu de las leyes, en 1748, eso se le suele llamar el verdadero reformador de las leyes procesales). Este consistió
d1stmgue entre los gobiernos moderados y los que no solo son; señala que los moderados en un proyecto reformista ilustrado de la ley penal y procesal penal, fundamentado
son los que tienen división de poderes(es el buen gobierno), ya que "el poder tiende en ideas y principios del racionalismo, utilitarismo y practicismo. Los problemas que
al abuso", señala que hace falta que un poder sea frenado por otro. El Estado se divide resolvió, fueron: existe un derecho a castigar?, si existe, a quien le pertenece?, que
acciones son lícitas y que penas son lícitas?, existe proporción entre el hecho cometido
. 1.a disciplina ~e mantenía con severos)' \·aria<los castigos, cadenas., aZ<>t·-
rurinano. ~ ....~, una espea"e
, de collar amodo de cepo arunos y la pena?. Beccaria, respondió que las leyes son las condiciones con que los hombres se
v una carcd de ag_ua. donde el detenido únicamc~ue se podía salvar sacando con una bomba d agua que ingresaba a su c:ld~. Po:
otra parte e.n el ano.~º. 156:. se mstaur~ u~drcel para mujeres de hilandería, denominada Spinhuis, (Op. cit. págs. 302 v 303.). unieron en sociedad para protegerse con la inseguridad e incertidumbre.
De la misma tomrn se exp_rcsa, MIR PUIG, S., Derecht> penal, pane general, Op. cit., pág. 710. RIVERA BEIR,\S, l., La cárcd
e~ el sistem~ penal, Op. C!t, p:i¡,>s. 48 Y s~, señala yue k pena de galeras tuvo su origen en Francia durante el reinado de Carlos Con el Pacto Social sacrificaron un poco de su libertad individual para trasladarlo
\ Tl en lvs anos dt 1422 - 146, donde lns condenados iban a embarcar en el puerto de Marsella dándoles el noinl· e d al ·
\d · ·¡· . .
'. em,1s esre u nmo autor md1ca que en una pr.1rn1ática de Carlos 1de España,
, ,
"l <¡de ene:t<> de 15"0.
Jr eg. eneus.
. bl ..
al soberano y .es el legítimo administrador y legitimo depositario. Solo las leyes pueden
, • . • , •• , • , ~-..., • • ~· ... .J .J , se esta cc10 expresamente
qu~ ~sr,l pc~a era \ mJe conn:u~oon ~e otras corpo~aks. ~~as ~ondicioncs en las cuales se ejecutaba est.1 pena erar: inhumanas, ra decretar penas, no los Magistrados (principio de legalidad penal), las leyes deben de
yue
. se consideraba
• como un . mherno
. flotante. Lo mas arb1rrano de esta· pena• era la general
. m·determ;"aa·,·,n de su duracron
· • para
·
HUJ•

c,!l1a_rc_o, con mdepc~dcnaa del t'.CO:Pº por d qm.: fuese impuesta en el texto de la sentencia condenatoria, en sí también arhitraria.
ser claras, porque la oscuridad arrastra a un mal (taxatividad de la ley penal). Las penas
P~r. ulnmo c:eo muyimporta~re md1car brelativo a la pena de galeras, que aparte de tener un sentido punitivo, tenían un carácter deben de ser proporcionales al delito, la verdadera medida es el daño a la sociedad. El
de e~plo,taoon gra,ru~t.1 e_h1~0,cnta .del sacnfino de los penados (Op. cit. pág. 48). Por su p:irte, GARCJA \'Al.DES, C., Teoría de
la pena, _~lad~~· 1 )8~' pag. 18, i_n<l1ca que las casas de correcci6n, constituyen el verdadero orio-cn v antecedente de la idea tardía
fin de la pena no es someter a suplicio, ni deshacer un delito cometido, sino impedir la
de la retnstrc1on soaal c.arcdana moderna. b • •
reincidencia; las penas no deben de ser proporcio.nadas, sino suaves.
713
-() · · · •MIR ~5
Pl'lC ,
- "'S., .
Derecho penal, parre general
.. ' Op.
.
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' '"'· 711 - Rl\'ERA Bf'IR •\S ] ·¡· • J l ·
~ ',, ., .acaree ene sistema pena
l
P· m., pag. o., nos informa, guc la finalidad escn.cial de esta pena era la de únicamente pn·,M. de l"tb. t d '
Es oportuno señalar que el espectáculo que se observaba en la primera mitad del
T l ¡ · · ~ er a a una persona r no para
un ll:1t a entra oa1os lot7.ados. A finales del siglo XVI!I y comienzos del si<>]o XIX" la . d · · • · · · fi ·
.1 ·· · . ' • •• -o • " pena e pns1on se conv1rt10 o cialrncnte en
a snnc1on pnnc1pal, por cuanto en ese momento histórico se hizo necesario para la bur•mes'" q
r· d ·, . '
b d l d
o~ , w, ue empeza a a ctentar e po er
siglo XVIII, era demasiado triste e inhumano; existía una confusión e incertidumbre
r~: l~~o :n r.o ~ª_~su C~tens1on, d1fen.:nc~~~ sus _actos cont:a la propiedad de I~s conductas análogas desarrolladas por los sectores de leyes y además de una interpretación excesiva con una atrocidad criminal, que se
~. ~L are.' pues ~-nos y otras n~ son d.ltt:renciables cualita6vamcme; y como parte de esa separación se ado tó ~a .rivación <le
~b.err.~d porc1ue esta, ~ucho me¡or que las o~as penas posibles, faculta poner en prácric.1 Jos procedimic'lltos Xe con~ol polírico- reflejaba en abusos que llegaban a un muy alto nivel de injusticia y de barbaridades
L lsc1p UMno que la ffil~ma hm~~esm va hahta 1mpucsto en orros ámbitos de la , ·cla . · ¡ al l l · .
cuartel. · ·• ~ 1 socia, r es como a cscue a, la tabnca y d inhumanas. Pero a partir de este siglo se inició una gran revolución en contra de esos
 Curso de Derecho Penal 1123
1

122 j Rony Eulalia López Contreras

absoluta ab elléctu) y representa la causación de un mal como recompensa de la

acomecimientos bruscos y denigrantes, que vino a poner en tela de juicio a la legitimidad (poena JJ' . . ¡ . .),1s
infracción jurídica culpablememe cometida (malum passzoms propter ma um actzonzs - .
de las acciones sociales frente a los derechos de los individuos; esto último según los
analistas más prometedores, han indicado que es a finales del siglo XVII, donde aparece E ta Escuela leo-Ítima el Derecho penal por medio de l{ idea de la justicia,
ya la conciencia humanitaria, dando paso al bill ofrigths, en Inglaterra y posteriormente .:biéndose a las denominadas teorías absolutas de la pena con el apoyo de la filosofía
adsc!l . ,
a la revolución francesa en 1789 que vino a destruir todo el monumento de las viejas del idealismo germánico de Kant y HegeF 19 . Por eso la pena ~e constituyo como
instituciones, dando paso a reconstruir los nuevos principios y fundamentos de una ·b ción 0 compensación de la culpabilidad por el hecho realizado, guardando la
retn u . .' d d 1 . ..
vida social humanitaria. En esta etapa de la ilustración surgen los pilares de la Escuela roporcionalidad debida22º. Persiguiendo dar sansfacoon al man ato ~ a JUsncia,
clásica del Derecho penal, que son la legalidad, humanismo e individualismo214 • P !tando irrelevames para ello en cuanto a su fundamentación los posibles efectos
resu . d drn
que pueda producir de cara al futuro para el reo o la soc1e a .
Las teorías absoluta:S no tiene una finalidad concreta, mas que la de retribuir el
ESCUELA CLÁSICA:
daño causado, por eso seles conoció como proporcion:ya que la pena no era m~ ~ue
una recompensa: malum passionis quod infligitur ob malum actionis. Las caractensnca~
LaESCUELACLASICN 15,quesiguelacorrientefilosófica-jurídicadelaRevolución básicas de las teorías absolutas son las siguientes: 1. Conciben a la ~~na co:no fin en SI
Francesa y como consecuencia reacciona ante los excesos punitivos de la justicia penal mismo, ya sea como castigo, corresponsabilidad, reacción, repar~c10n o s1rr:ple~ente
de la Edad Media, se perfila en relación a la pena como la única consecuencia del como retribución del delito. 2. En dicha perspectiva la pena se jusnfica por su mtnnseco
delito; seiíalando que el fin primordial es el restablecimiento del orden externo de la or axiolóo-ico, como un deber ser o meta-jurídico que posee en sí mismo su propio
Val b ! .,
sociedad 216 ; esta escuela presenta la característica esencial en relación a la pena que fundamento. 3. Considera que es justicia pagar el mal con otro ma . La concepc1on
sigue una función plenamente retribucionista, respondiendo al delito con una pena absoluta del castigo penal proviene de la antigua vendeta que es un precepto divi,n_o de la
proporcionada y justa. Sus precursores fueron Francisco Carmignani con su obra tradición hebraica -veno-anza- aminorada, no obstante, por el precepto evangehco del
'Elementos de Derecho Criminal' en donde determina un sistema de derecho penal perdón en la tradición :ristiana y católica. Además existen dos ideas más: la expiación
derivado de la razón; posteriormente, surge el maestro de Pisa, Francesco Carrara y el reequilibrio entre la pena y el delito.
quien superando al Carmignani, da paso a la construcción del sistema de derecho penal
LA TESIS DE KANT: se basaba en que la pena es una retribución ética justificada
en su 'Programma del Corso di Diritto Crimina/e' (1859). Francesco Carrara, dio a la
por el valor moral de la ley penal, que posee un imperativo cate~órico que ha ~e sal~arse
pena un sólo fundamento a la tutela jurídica, seiíalando que la pena es un mal y es un
sin necesidad de pensar en ninguna utilidad social. El pensamiento que ha sm~enzado
medio para esa tutela217 •
dicha idea es el siguiente: "incluso aunque la sociedad civil con todos sus miembros
En la conocida aportación Kantiana indicada en la metafísica de las costumbres acordara disólverse (por ejemplo, el pueblo que vive en una isla decidiera separarse por
en el afio de 1798, asumida por Hegel en sus Líneas fundamentales de la filosofía del
C\l.DER(lN CEREZO. :\./ CHOCL\N MONT:\LVO. _!.,\., Derecho penal, romo 1, parre general, Barcelona,
Derecho (1821), establece que la pena es una retribución justa desprovista de todo fin 218
2001,pág.26. 1 ()b . . 7"4 ...
219 e \'iJ, COBO DFI. ROS.\!.. M./VJVES /\NTON, TS., Derecho penal, parte genera, . - aL, pags. · º ~, ss,
214 G,\RCJ.\ PABLOS DE Cl!OLJN:\, ;\., Derecho penal, introducción, Op. cit., pág. 421.
~10R1Lf.:\S Cl'E\'!\, L., Teorías de las consecuencias jurídicas Je! deliro. ?lladrid, 199L pág. 19; _ .
21.J Denominación que n.:cibic'i por parte de: los inregranres de la escuela pnsiri\·a en sentido sarcásrico; y se caracccri7.aba 220 \'iJ, :\NTOLISEl, F, ~!anual de Derecho penal, panc general, rr:d. Ju~n del Rosal y Angel To~t>, ~~1cn,os Atres,
por su ínJok lilosófica y con un sentido liberal y humanitario, cuyn desarrollo pleno Uega con Francisco Carrara. Vid,jnff:'.~EZ 1960 pás>. SGO; l IMENEZ DE AS(\,!..., Tratado de Derecho penal, t6mo Jl, hlosoha y ley penal, Op. cit., pag~ -'-) "-_ ,
DE J\SL,\, L. Trmado de Derecho pcnal..oomo TI, tilosofoi r itY penal, Buenos :\ires, 1964, pág. 33. Su méroJo se basaba en la 221 ' ~ c\LDERON CF.REZO, .\./CHOCLAN \[ONTi\L\"O,J. .-\.,Derecho penal, Tomo 1, parte general, Op. at., pag.
al:~r.racci<in, deducción y racionalización. \'i<l. C!\RCli\ P,-\BLOS DE MOLIN.-\, .-\., Drn:cho Pernil, lntmduccicín. Op. cit., pág. 25. Estos auwrc·s indican º''" Ja beuda clásica vincub la justicia penal al libre albedrío por lo q_uc distinb'llC entre llTipurables
4J-1. ' ·1·d d · l 1d d tal lo que conlleva
e inimpurable-:. Por ello <:l presupuesto de la pena es d reproche de culpabt l a o H.~sponsa n 1 a mo , _.
a
.
216 S:\INZ C:.\NTERO,J., La ciencia Jcl Derecho penal r su evolución, Barcelorrn, 1970, pág. 7G. . · d · J P · ., lic · que h cm<a del hecho dehcnvo esta
admitir que el hombre es libre, yue tiene hbcrtad en etcrnunar su cnn ucrn. or eso se e <.: ' ,• •
217 C:\RR1\R!\, F., Programa del curso de Derecho Criminal, Trad. Luis Jiménez <le J\súa, rnlumen I, Madrid, 1922, pág. · J l'd J J· I h b.. " l la pena no debe ser un mstrumenro
tn la liberra<l por la que d <lchncuentc abusa y no tn a persona 1 a e otn re.:, por e::;< .
44. Es[e autor expone que: "aun hacien<lo abstracción del libre albedrío, d Dt:recho penal continúa sicn<lo una función necesaria, . · · · 1 b" d l ·al aci \n penal es• el acto m1Smo •como
para inren·enir sobre d ddincuerne, sobre el su¡eto mismo) su10 ~ue e o ¡ero e a \., or <
sólo gue se ref,iuce a ser una función defensiva o preserYadora de la sociedad. Lo gue esta caságará, si se coloca en este punto de • ·· 1 1· · d ·l d .¡·
manifestación dd libre albedriu del sujcm. f.,n condus10n a pena se ap 1carn cuan o e t.: mcuen e
• t • resulre 1mputabk por tener 1a
visi:a. no 1'crá una acci6n inmoral, sino un acr.o dai1oso". Asimismn,jI).fENEZ DE ASL'.i\, L., Tratado de Dcred10 Penal, romo capacidad de comprensión <le la licitud del hecho y el acnu'lr conforme a dicha comprensión.
ll, tiloso fía r ley penal, Buenos ,\ires, 1964, pág. 35.
 Rony Eulalia López Contreras
todo el mundo), tendría que ser ejecutado antes el último asesino que se hallara en la
cárcel, para que uno sufra lo que sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la
sangre sobre el pueblo que no ha insistido en su castigo".
LA TESIS DE HEGEL: se fundamentaba en que la pena es una retribución
jurídica justificada por la necesidad de reparar el derecho como voluntad general,
con una violencia contraria que restablezca el orden legal violado por el delito en una
voluntad particular. Su pensamiento se sintetizó con la formula sobre la función de la
pena: "negación a la negación del Derecho".
CARACTERISTICAS DE LA ESCUELA CLÁSICA:
a) Su método se basa esencialmente en la razón, es racionalista.
b) La imputabilidad de un hecho, se basa en el libre albedrío de la persona, para
poder elegir su conducta.
c) El delito es un ente jurídico y no un ente de hecho.
d) La pena es una consecuencia jurídica del delito, por ende un mal para la persona
que cometió un hecho delictivo, su fin es conseguir la tutela jurídica.
ESCUELA POSITIVA:
Como una respuesta .contraria a los postulados de la escuela anterior surgió la
ESCUELA POSITIVA222 , que consideró la pena como un medio de defensa social y no
como castigo; además concibe las sanciones en el marco de las teorías relativas 223, como
un instrumento socialmente útil. El positivismo criminológico, frente a la Escuela
clásica, determina que los hombres no son libres para poder determinarse frente a
las normas en cuanto sobre la formación del sujeto, actúan factores antropológicos,
psí"Y_uicos y sociales, y por ello la pena debe partir de dos principios fundamentales, que
222 \'id. ENR!CO FERRl, Sociología Criminal tomo l, trad. Amonio Soto y Hernandez, Gongorn, ~fadrid, s/a, págs.
'-21.
223 . Las _reorhis relativas_, se fundamentan en guc la pen,.1 no puede ju~tificarse mirando hacia el pasado. Estas teorías
conciben a la pena como mcd10 para fines futuros. desde la enmienda del infractor )' la defensa socia~ a la intimidación,
ncurralizaci<Ín e inregración. Lo que se pretende es encon:rar una utilidad en la pena. fatas teorías atribuyen a la pena 1•al Derecho
penal la función de_ la prevención de los ddir.os. Y es a partir de Fcuerbach donde se inicia la docrrina penal alemana d~ pmTnción
general\' prcvcnoon especial de la pena. Vid, .~f!R Pl'JG, S., Derecho penal, parte general, Op. cir., pág. 50.
Curso de Derecho Penal j 12s
son: la responsabilidad social y la peligrosidad. Sus principales representantes fueron:
Cesar Lombroso, Enrique Ferri y Rafael Garófalo, con sus obras denominadas:
El hombre delincuente, La sociología Criminal y la Criminolqgía, respectivamente.
Vtilizaron como método, el de la observación, experiencia y de la inducción. Este
método positivo, nace en el Renacimiento, con los trabajos de Galileo, el cual fue
aplicado en las diversas ciencias físicas, sin· ninguna oposición; Posteriormente se
preguntan los de la Escuela positiva, ¿Que razón habría para rehusar a las ciencias
sociales y jurídicas esta extensión del método positivo que ha producido tan grandes
servicios en todos los demás órdenes de la ciencia?, es de donde fundamentan el uso del
método positivo para todas las demás ramas del saber humano, incluyendo la jurídica.
Lombroso (fundador la Escuela positiva en el año 1876), sostuvo que las causas del
delito había que buscarlas en determinadas características corporales y hereditarias de
las personas, creando como rama de la ciencia -penal la antropología criminal que se
encarga de estudiar al delincuente. Para Lombroso el que delinque es un ser que no ha
terminado su desarrollo embriofetal.
Mientras tanto Ferri, destacó de esta manera a los factores sociales como el origen
del delito y su concepción de la pena se reflejó en el Anteproyecto del Código penal
italiano en el año de 1921 224• Al establecer el estado peligroso aún sin delito se establecía
la posibilidad de limpiar a la sociedad de vagos, alcohólicos y todo aquel que demostrara
peligrosidad predelictual.
En tanto, Rafael Garófalo se establece la tesis de 'guerra al delincuente'.· Se crea la
idea de 'delito natural', el cual sería el que lesione los sentimientos de piedad y justicia,
que eran los pilares fundamentales de la civilización occidental o "desarrollada''.
Enrico Ferri indicó que la retribución no era el remedio que la sociedad necesitaba,
ya que su efecto es sumamente negativo porque lo único que consigue es evitar las
consecuencias de la impunidad, pero nunca evitar la repetición de esos hechos
delictivos; por eso -dice Ferri- es necesario realizar un esfuerzo moral de prevención
224 CALDERON CEREZO, J\. / CHOCLAN MONTALVO, J. J\., Derecho penal, Tomo !, parte genera~ Op. cit.,
pág. 26 .. Esto$ autores indican que en forma análoga a la de von Listz, rambién Fcrri establece: categorías antropológicas de los
<lelincuem:cs. Para l~rri el mundo de los delincuentes presenta tipos di\·crsos t."Stabk."CÜ:ndo aquellas catt.t;orias con arreglo a un
criterio genético, como explicación científica de por qué los diferentes criminales pre~H:man diversas modalidades bio-psíquicas,
)" como tndicación del origen diverso y actirudes disrinms de sus tendencias al delito y, por tanto, de su distinta peligrosidad y
«:adaptabilidad social. Las categorias antropológicas que Ferri propone son: a) Delincuente nato o insrincivo o por tendencia
congénita. b) Dclincumre loco. e) Delincuente habitual.'~ Delincuente ocasional. e) Delincuente pasional. De esta forma, los
conceptos de responsabilidad e imputabilidad moral son sustituidos en el pensamiento positi1ista por una nueva fórmula que
Garófalo denominó rcrnibilitá y después llamo peligrosidad, que se rige en fundamento de la sanción criminal. La pena ya no
tendrá como presupuesto la culpabifülad de un hombre considerado anormal sino su peligrosidad, y a raiz de ello su reacción es
la medida de seguridad como una forma defensiva; por dio se dice que es una verdadera cura de almas que saque al delincuente
de su estado moral débil y miserable. Ver, tambien a FERRJ, E., Sociología Crimina~ tomo I, Op. cit., págs. 310 y ss.
 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal

a través de la sociología, fisiología y psicología para que estas medidas de prevención bigamia, el divorcio y los atentados contra el pudor; mejores leyes mercantiles sobre la
aparezcan como los antídotos principales de ataque a los factores sociales que inciden responsabilidad de los administradores de una sociedad, sobre el procedimiento de las
en la criminalidad225 • Ferri señala que estas medidas, que el llama sustitutivos penales, quiebras, sobre las rehabilitaciones, etc., para hacer menos frecllfrntes las bancarrotas;
tienen un fuerte poder de prevención del delito y por eso vienen a sustituir a las penas fa vigilancia en la fabricación de armas, para disminuir el uso de estos instrumentos de
ya que estas úlümas no logran evitar los hechos ilícitos 226 • destrucción; los jurados de honor, contra el duelo; la abolición de las peregrinaciones; el
matrimonio de los eclesiásticos, la supresión de los conventos, la abolición de muchas fiestas,
Dentro de los sustitutivos penales que menciona Ferri, se encuentran: La libertad la institución de ejercicios higiénicos, los baños públicos, los teatros, los asilos para niños
de comercio, la cual evitaría el alza anormal de los precios de las especies alimenticias, abandonados, la prohibición de las publicaciones contrarias a las buenas costumbres y de
con lo cual previene muchas agitaciones criminales; la abolición de los monopolios, los procesos célebres, laprohibición a los jóvenes para penetrar en las salas de los tribunaleJ~
que, no sólo evitaría el contrabando, sino también otras clases de hechos delictivo: y otras medidas análogas que pueden obrar sobre la moralidad en general y muy
la abolición de ciertos impuestos, que son una causa constante de agitación; reclama especialmente contra determinados delitos de cierta índole 227 •
impuestos sobre la fabricación y sobre la venta del alcohol, cuyo abuso es una de las causas
de empobrecimiento, de enfermedades y delitos en la clase obrera; sustitución del oro
y de la plata a los billetes de Banco, cuya falsificación se conoce menos, con lo cual CARACTERÍSTICAS DE LA ESCUELA POSITIVA.
se disminuiría la relativa criminalidad; la construcción de habitaéiones baratas para
obreros; las instituciones de previsión y de auxilio para los inválidos; las cajas de ahorros,
mejorando la condición de los pobres, hacen disminuir los delitos contra la propiedad; a) El método esencial se basa en la experimentación.
La construcción de calles anchas en las ciudades y el mejoramiento del alumbrado nocturno, b) La imputabilidad se basa en la responsabilidad sociaL
que dificultan los robos y otros atentados; enseñanza de las ideas de Malthus, que
harían disminuir los infanticidios y los abortos voluntarios; mejores leyes civiles sobre la c) El delito es un fenómeno social y natural producido por el hombre.
sucesión, el matrimonio, el reconocimiento de los hijos naturales, la investigación de la d) La pena no es un castigo, es el medio de defensa social.
paternidad, la obligación de resarcimiento de las promesas de matrimonio, el divorcio,
etc. que son excelentes antídotos contra el concubinato, el infanticidio, el adulterio, la
OTRAS ESCUELAS (ECLÉCTICAS).
225 FERR!. F., Sqciologia crimina~ romo l. Op. cic, págs. 276-296.
226 FER!U, E.. Sociología criminal, tomtJ !, Op. cit., pág. 293, indica que no se trata sino de remover las causas m1s
frecucnn.:s de los <lditos pro\·cnicntes <le ~icrtos hábitos, ordinariamente perjudiciales, que pueden ser prohibidos o limitados en
inrerts genera!. Dice que es necesario ver ante todo si no es un mal menor el soportar estas instituciones con sus inconvenientes Las posteriores Escuelas tomaron como base los argumentos de las dos anteriores,
yue el per<lcr todo el bien que las mhmas pueden producir; v sobre rndo no hay que olvidar yue el "derecho es inseparable de la de donde abstrajeron y unificaron los postulados de cada una de ellas. Dentro de las
socit:dad y yuc el delito, yue es prccisamem:e L1 viólación dd derecho, es inseparable de este. El uso de la libertad humana e..'\istirá
siemprc~ únicamente se mlta de reducirlo a las menores proporciones posibles". Y a raíz de ello, señala que estos sustitutivos se
Escuelas eclécticas se mencionan las siguientes: a) Correccionalista, donde se identificó
encuentran en el úrnbito económico, para evitar el deliro <le falsificación de moneda, tomando corno mérodo necesario el sustituir la conexión moral de la pena en el delito; b) Terza Scuola, estableció que el Estado es
la moneda de papel por la moneda meülica. pág. 31 l; así también en el ámbito político, expone como uno de los ejemplos para
evitar !os fraudes "! dehws dcctorales es necesario una buena reforma clecrnral, pág. 319; en el orden científico, señala el uso de las
letras de cambio hactn e1..-irar el transporte de dirn:ru me[áJico, señalando que esa medida es mucho más eficaz gue lis penas que
227 (;,\ROFi\LO, R. La criminolo¡,~a. estudio sobre el Jelitu y sobrt la teoría de la represión, Op. cit, pá¡,>s. 203 r s&,
prt;\·ir.:ncn los robo\ pág. 322; y en d ámbito familiar, sc::11ala, que es preferible la admisión del divorcio para evitar las b\sramias,
ind~ca yue es preciso <lisringu~, entr<.: bs propuestas de FC.:rri, las qu<.: lle\·an un fin educatfro o de economía social, o que serían
adulrerios y homicidios, pág.327. Por último Ferri indica yu<: con estos ejemplos, se podrían multiplicar lo bastante para formar
1
me¡oras h<.:chas _<:n las leyes t:Gs(entcs, de !as que ti<.:ndcn direcrn.mcnre a suprimir las ocasiones de cienos dclir.ns. Las primeras
un CóJigo preventin"J que se opusit.:rn casi arr.ículo por arrículo al CóJigo penal. pág. 334. G;\ROF,\LO, R., La criminología,
son un efecto natural y consrnnte de la ci\·i.lización y de ellas pueden esperarse una moralización gradual c..ld pueblo, y, por
estudio sobre d deliro y sobre la teoáa de la represión, TraJ. Pedro Dorado Montero, l\ladrid, s/a, pág. 210, establece que los
consit:,ruicnre, una disminuciún de las malas tendencias y de los ....-icios. Por cuanto a las demás propuestas, -dice este ~tutor que- no
únicos medios imlirectns de prevención de los crímenes y delitos, a su modo de Yer, son los siguiemes: escuelas <lirigidas por
puede decirse c¡uc ejerzan más que una acción limirn<la sobre cierras especialidades criminales; set1ala que (Fcrri) propone yue
rnaesrros inr<.:ligtmc~ y morales, b insrltución de asilos <le educación y de. establecimientos agrícolas para los niños pobres Y
se supriman :tlgunas prohibiciones (impuestos, monopolís, etc.) y que se tstabltzcan otras. La supresión de una prohibición hace
abandonados, la prohibición de publtcacioncs y espectáculos obscenos, L1 prohibición impuesta a la gente joYen para asisrir a
desaparecer lós delitos que pnwiencn directamente de la observancia de esta prohibición; consccuc:memente si se suprimen !a
las auJitnóas de los criminal v a sus debates, la restricción de la libertad de los establecimientos de bebidas y ottos análogos, la
aduanas, ya no habrá conrrabando, pero a su vez, cada nueva prohibición que surja, tendrá seguramente sus rransgresores, y a raíz
prohibición de b ocinsidad, l~ \1gilancia sobre las personas sospechosas, L1s buenas leyes civiles y un procedimiento t)..-pedito Y
de dln surgirán nu<:YOS delitos t}Ue ames no exisrian.
poco cosroso.
 12s I Rony Eulalio López Contreras
el obligado a la reforma social; c) Sociológica, indicó que el delito es un fenómeno
natural y al delito se le reconoce como entidad jurídica; d) técnico-jurídica, estableció
que el Derecho penal es la interpretación del Derecho positivo; e) Dualista, estipula
la necesidad de dos derechos penales, uno preventivo con las medidas de seguridad y
otro retributivo con la pena; f) Penal humanista, señala que todo aquello que viole
los sentimientos morales es delito, y g) Idealismo activista, se fundamenta en que la
punición hace la diferencia entre los responsables y los irresponsables 228 •
En el año de 1889, se creó la Asociación científica de la Unión Internacional de
Derecho penal, (Internationale kriminalistische Vereinigung (IKV)) formada por
Franz von Liszt, Prins y von Hamel, donde se dará inicio a la voluntad a determinar
la importancia de todos aquellos factores y orientaciones que influían en el Derecho
penal229, sobre todo a la divulgación de nuevos planteamientos político-criminales, y de
allí viene que lógicamente se interesasen sobre el tema de las penas y entraran al "debate
jurídico en los mismos postulados positivistas". 230 Von Liszt, quien es considerado el
padre del Derecho moderno, expuso que la eficacia de la pena está en la protección
de los bienes jurídicos y en la "prevención de delitos". Este autor logró contraer que
la pena no debía estar dirigida hacia el delito sino contra los sujetos que los cometen,
y por eso estableció una clasificación de delincuentes: los incorregibles, los capaces de
corregirse y los que no requieren corrección, llamándoles "ocasionales" a quienes según
el mencionado autor, no era posible sancionarlos con penas de prisión, ya que solo era
necesario aplicarles ciertas penas de intimidación o advertencia. Lo que seriamente
buscaba, V Liszt, era obtener como finalidad una justicia a través de la utilidad de la
pena como medio de prevenir delitos y no simplemente retribuirla como consecuencia
de un delito, porque según estableció, la pena era un medio para llegar a ese fin y "de
ahí que no se pueda pensar de ningún modo en un empleo profuso de la pena, pues
ello sería una ofensa gravísirila contra la propia idea del fin" 231 . Por otro lado, también
expuso que en lugar de aplicar la pena privativa de libertad era viable aplicar la pena
228 Vid, López Betancourt. E., Introducción al Derecho penal, Ob. cit Pág. 42.
229 PESS!N:\ !'., Elementos de Derecho penal Trad. Hilario Gonz:ilez del Castillo, Felix de ¡\rarnbuou v Zuloaga y
Eugenio Cuello Calon, Madrid, 1936. pág. !56.
230 SERRANO PASC:h\L, ~L. Formas susrirurivas de la prisión, Op. cit, pág. 33. t\sí también, VON LlSZT, FR,\NZ,
Tratado Je Derecho Penal, traduc. De la 20'. Edición, por Luis Jiménez de Asúa, f<licionado por Quintiliano Saldaña. Tomo
segundo, ~ladri<l, s/a, pág 20, señalaba que era ob,io y lógico el inicio de los mm·imientos de lucha contra la.s penas privativas
de liberrnd. Es importa.me in<liCJ.r que.: juntamcme con la Inrcrnarionale K1iminalisrische Ycreinigung, surgió la ~\ssociation
lmernationak Ju Droir Pénak (:\!DI'). la guc todaYía existe. En el año de 1937 fue disuelta la IKV, por el gobierno Je rumo.
Posterior a la guerra se convirtió en Sociedad Inremacional para la Defensa Social, fundada en 1947, la yue sihruiO con el rrabajo
realizado pm Franz rnn J_jszr. En la actualidad se puede observar que el Proyecto Alr."nativo del Código pcn;l alemán, '1c debe
mucho y de tor~a muy especial a la teoría pre\·entfro especial, y con ello papic-ularmcnte a Franz \". liszt v a las opiniones de la
defensa social". \'id, ROXJN, C., Derecho penal, parte genera~ Tomo 1, Fundamentos, la estructura de la ;eoria del delito, Trad.
Diego Manuel l..uzón Peña r otros, \fadri<l, 1997, pág. 86.
231 VON LISZT, E, La idea del fin en el Derecho penal, Programa de la Univer>idad de Marbut!<O 1882, trad. Carlos
Pérez del 'í'alle. (jranada, 1995, págs. 79-91. ·-
Curso de Derecho Penal li29
1
de multa, señalando que "podría encontrar un alcance más extenso que el marcado
por el aprovechamiento que se ha dado hasta ahora de la misma'' 232 • Para Von Liszt el
derecho penal es la "carta magna del delincuente'', en virtud de qJile éste sujeto conoce
de antemano las sanciones y condiciones legales para castigarlo. Por otra parte, Karl
Binding, desarrolló el denominado positivismo jurídico con base en la teoría de las
normas, donde establece que el delincuente no viola la ley penal sino que la cumple
por medio de su conducta.
Posteriormente, se han realizado diversos Congresos cada cinco años, destacando
[os de 1910, 1925 233 y 1935, donde se discutieron cuestiones relativas a la justicia
penal; pero a partir de la Asamblea General de las Naciones Unidas del año de 1950,
quedó establecida la obligatoriedad de la realización de Cóngresos quinquenales
sobre el delito y justicia penal, donde se reúnen los representantes de los gobiernos,
académicos, especialistas y representantes de las organizaciones no gubernamentales
que tengan interés, conocimientos y experiencia sobre este tema, para exponer sus
recomendaciones a las Naciones Unidas y, a los gobiernos participantes234 .
Así también creemos necesario remitirnos a los diez últimos congresos, desde el año
de 1955 en Ginebra, Suiza, hasta el último (décimo congreso de las naciones unidas,
sobre prevención del delito y tratamiento del delincuente), celebrado en Viena, Austria,
del 1Oal 17 de abril del año 2000. De estos últimos Congresos Internacionales, hay
que destacar el sexto, celebrado en Caracas, Venezuela en 1980, donde aparece una
resolución referente a las medidas sustitutivas del encarcelamiento, de igual forma el
séptimo congreso realizado en Milán, Italia, en 1985 235• No se concretiza nada hasta
que en el año de 1990, surge el texto básico de las Naciones Unidas sobre la sustitución
de las penas privativas de libertad, elaborado en el octavo Congreso sobre la prevención
del delito y tratamiento del delincuente en la Habana, Cuba (Reglas de Tokio). Es en
este Congreso, claramente se determinan varias formas no privativas de libertad, con
la finalidad de aplicarlas como medidas sustitutivas del encarcelamiento y así reducir
la población carcelaria, destacando entre otras y pad el presente estudio la multa, el
trabajo en beneficio de la comunidad y el arresto domiciliario. 236
232 Vid, VON LTSZT, F, La idea del fin en d Derecho penal, Ob. Cit. 19;
233 En ·CS[e Congreso penal y penitenciario, celebrado en Londres, se.: <lice que, se: cmiñó un YOto donde se: solicitaba que
se su!=rituycra la pena corta de prisión por otros medios penales, y se recomendó especialmente la pena de multa y el sistema de
prueba. ",\ctes du Congres, vol 1, pág. SO". \'id. PESS!K\, E., Elementos de Derecho penal, Op. cit., pág. ?38.
234 LAS NACJONES l:'NlDAS Y L\ PREVENCION DEL DELffO, Naciones enidas, Nueva York, 1991, pág~ 14 y ss.
235 SERRANO Bl!TIL\GCEÑO, l., Las penas en el nue,-o Código penal, Op. cit, págs. 64 y 80. De igual forma,
KEi's'T,J., Suscitutinis de la prisión, Op. cit., págs. 48 y 49.
236 Resolución 45/110. Reglas mínimas de L1s Naciones Unidas sobre las medidas no prirnrivas de lib<.-rta<l (Reglas <le
Toki<,); fase lll, punto 8.
 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal \ 131
1301
En relación al Consejo de Europa, es importante señalar que el 9 de marzo de 1976 ÉPOCA DE LA VENGANZA PRIVADA. Como su nombre lo refleja, en esta
el Comité de Ministros del Consejo de Europa, recomendó a los Estados miembros: de la humanidad, al no existir un ente responsable en administrar justicia, la
La aplicación efectiva de sustitutivos penales a las penas de libertad; desarrollar la
etapa na que sufría un daño tenia derecho de ejercer· venganz:r" y hacer1e dano- a la
perso . d L. ¡· · , d 1
probation; sustituir la pena de prisión por las pecuniarias o privativas de otros derechos, ersona que le ocasionó la primera agresión. La venganza pnva a rne imitan ose a
y la implantación de la pena de trabajos en beneficio de la comunidad. Así también en P air la ley del talión y la composición. La Ley del talión, que equivale a una venganza
sur 0 l · ·' fi
·vada pero proporcional al daño sufrido; mientras que a compos1c1on se re ere a a
1
el año de 1986, se realizó la 7ª Conflrence des directeurs d'administration pénitentiaire,
· · naturaleza (en lugar 1a henr
pn ltad de modificar el castigo por otro de distinta . o matar
sobre Les mesures alternatives a l'emprisonneement, donde se sugirió tomar en serio
f:acu . . 241
las medidas penales de sustitución de las penas privativas de libertad. Se estableció al agresor se le podía expulsar de la rnbu o de la comumdad) -
también que los Estados miembros ya habían estudiado la posibilidad de incluir en
ÉPOCA DE LA VENGANZA DMNA O RELIGIOSA. Con una sociedad más
sus legislaciones las medidas alternativas de esa época y de adoptar otras nuevas. En
evolucionada se produce un cambio en la administración de la justicia penal, donde la
las conclusiones finales de la mencionada conferencia se indicó: "Es probable que se
constate, en el curso de años venideros, un reforzamiento de esta evolución y que se Ialesia a través de la divinidad juzgaba y aplicaba las penas.
tJ
recurra preferentemente a diversas formas de detención periódica y de restricción de la ÉPOCA DE LA VENGANZA PÚBLICA. Conforme se va transformando la
libertad de movimientos (libertad vigilada, residencia vigilada, etc.). 237 • sociedad, se van fortaleciendo los Estados y con ello el derecho a castigar las conductas
Posteriormente el día 19 de octubre de 1992, se aprueban las Reglas Europeas, criminales. Los Estados empiezan a reclamar la facultad de castigar con el ar~~rr:ento
sobre sanciones y medidas aplicadas en la comunidad. SERRANO PASCUAL, resalta, e todo daño 0 delito cometido, no solo se ha ofendido a la persona, a la d1vm1dad,
qu , d A ' "l E d
que estas reglas Europeas se diferencian de las Reglas de Tokio (de las Naciones Unidas) sino que también al propio Estado. Tal y como lo señala J1menez e zua e _s:a o
en el sentido que no señalan un catálogo sobre las medidas que se puedan adoptar238 • establece un nuevo sistema represivo, penando él mismo lo delitos con penas afüwvas,
. 1ares"ifJ
intimidan tes y eJemp - ·.
Además indica que "estas reglas son el marco de garantías judiciales en el que debe
desarrollarse la imposición y aplicación de medidas sustitutivas de la pena privativa ÉPOCA HUMANITARIA.. En la época anterior, se podrían determinar castigos
de libertad" 239 ; con el objeto que una pena de prisión se pueda cumplir fuera de los crueles e inhumanos; a través del método inquisitivo se quemaban en las hogueras
establecimientos penitenciarios24 º. a las brujas y se torturaba cruelmente a los sospechosos de crímenes. En ésta ép_oca
humanitaria, suraen los valiosos pensadores de la ilustración, tales como Beccana Y
0
Howard, quienes en materia penal son los grandes responsables de muchos princi?ios y
EVOLUCIÓN EN ETAPAS DEL DERECHO PENAL: garantías que hoy día todavía sustentamos. En esta époc~, ~erivado de los pensamientos
de Beccaria y Howard, se humanizó el Derecho penal, limitando al Estad~ el derecho a
Algunos autores determinan que el Derecho penal ha evolucionado por diversas castigar en beneficio del ciudadano. Las penas y el cumplimiento de las mismas, fueron
etapas, siendo estas: la época de la venganza privada, venganza divina o religiosa, de la
mas humanizadas.
venganza pública, de la época humanitaria, científica, moderna y post-moderna.
ÉPOCA CIENTÍFICA. Esta época se desarrolló con base en el aparecimiento Y
23':7 (( )?\JSETL DF L'El;ROPE. T· Confér.ence des dircctcurs d'administration pCnircmjairc, Les mesures alrcrnativcs á serios enfrentamientos de los postulados y doctrinas acontecidas en las distintas Escuelas
l'\x:mprisonncmenr, Srrasbnurg, l 986, pág. 34.
238 SERR:\"JO Pc\SCL;l\l, oL Formas suscirucivas de la prisión, Op. cit, pág. 125.
penales, que surgieron desde la Escuela Clásica, la Escuela Positva y las intermedias, las
239 SERI\;\.:\O P.\SCLL\L, M., formas susriruri,·as de la prisión, Op. cit., pág. 125. cuales fueron analizadas anteriormente.
240 SE!(R,\M) P.'\SCL',\.L, é\L, formas sustitutivas de b prisión, Op. cir., pág. 125. l'or otra parte, es importante indicar
lo c1uc nos sciiab PH!LIPl'E Mr\RY, de que d Consejo de Europa al igual que los Esrados Cnidos establecen una nuern ÉPOCAMODERNA. En cuanto al tratamiento del delito y a los fines del Derecho
pcno!ogía (¡uc pa~;: di.: una ~uc ::e fun<la en el castigo o el rraramienro de los ~;ujctos a una penologia fundada en !a Yigi!ancia,
conrrol y prevenc1on de dehtos tn !ns grupos de riesgo, y que por ello se pasaría a un nue\·o modelo Je justicia, rnl r como se penal, ha sido la permanente la discusión desde los causalistas, los neokantianos, los
csr.ablccitJ en ta Xlf (ommission curopécnne dans le programmc "Exclusio~ sociale er inrégration socia]e en Europcn. Vid,
PHTLIPPE, M., PCnalité et gesrion <les risques: vers une juscice "acniarille" en Europc?, en Déviance et Société, Vol 25, No.1,
Trim./Mars, Révue publiéc avcc le concours du Centre National de la Rccherche Scientifiquc et du Cemre Nacional du Liuc, 241 Vid. fimenez de :\zúa, Trulath de Derecho f'<'na/ I,, Ob. cir., págs. 240-243.
Suissc, 2fl0I, págs. 33 y ss. 242 \"id,jiménez de i\.súa, Tmt<1do de Derecho Penal 1, Ob. cir., pág. 246.
 Rony Eulalio López Contreras
finalistas, funcionalistas y otras corrientes doctrinarias sobre los aspectos que más han
destacado en el estudio del Derecho penal.
Es muy difícil asegurar la historia penal guatemalteca durante los períodos que
pervivieron anteriores a la conquista hispana, debido a la destrucción masiva que provocó
la invasión y conquista española. Los propios españoles quemaron y destruyeron los
códices, pergaminos y cualquier elemento indispensable para el conocimiento de la
cultura maya en dicha época.
Época colonial.
La base del Derecho penal guatemalteco en la época colonial fue tomado del marco
jurídico español, donde se destaca lo siguiente:
En el año de 1532 por medio del emperador Carlos V se sancionó la ordenanza
de justicia penal, también denominada La carolina o constitutio criminales, la cual
contenía elementos de carácter penal basado en el derecho penal alemán. Se admitía y
consentía la pena de muerte como una correcta sanción y se admitía la analogía para
la prueba de los hechos y la posterior condena. Se establecían los delitos de sodomía,
seducción, incesto, hechicería y la blasfemia. Las penas principales eran la de muerte
por asfixia, enterramiento, descuartizamiento, la horca, la flagelación.
Las principales leyes de España que estuvieron vigentes en nuestro territorio en la
época colonial, a parte de la anterior, fueron: a) La nueva recopilación del Rey Felipe II,
del año de 1567, que tiene su fundamento en las leyes de toro con carácter general. En
esta nueva recopilación, se establecieron las penas de muerte, las corporales, el destierro,
y las pecuniarias. Se contemplaba cualquier forma de ejecución de pena de muerte, a
excepción de la: lapidación y crucifixión243 • b) La recopilación de Leyes de indias de
1681, que con.tiene la orden de Carlos V de agosto de 1555, la cual indica que las leyes
243 \'id, Estrada .\rispe, CE., Hí.rtotú del Dererho petl(J/_g11a/m111//no, Manual <le Derecho Penal Cwnemaltcco, Parre
c;enernl, .\rremis E<lintcr, c;uatemala. 2001, !'ag. 75-17.
Curso de Derecho Penal
de las "indias", serán aplicables cuando no contradigan las disposiciones del reinado
español. c) Las leyes de Castilla, d) el Fuero real, e) las partidas, f)_~as ordenanzas reales
de Bilbao, g) El Ordenamiento de Alcalá-1348-, h) El Orden:i'iniento de Montalvo
-1483- , i) Las Leyes de Toro -1505- y las Disposiciones locales de carácter policial o
municipal que se aplicarían de manera supletoria. En el año de 1570 se constituyeron
los Tribunales de la inquisición, por Cédula Real de Felipe II, con el objeto de garantizar
la fé católica en el territorio conquistado. En el año de 1806 se difundió la Novísima
Recopilación de Leyes de España en donde se ;istematiza todo el derecho español,
que ha perdurad~ !Jasta finales del siglo XIX. .
En Guatemala se contaba con laAudienciade Centro América, la cual era considerada
como el órgano judicial superior de toda el área Centroamericana, era integrada por
un Presidente, como Capitán General de Goathemala, dos Fiscales, un Alguacil y un
Canciller. Su organización se fundamentó en las Ordenanzas de la Audiencia, aprobadas
por Felipe II en 1568. La audiencia, conocía de los fallos de los corregidores y de los
Alcaldes, quienes administraban justicia en cuestiones civiles y penales, en primera
instancia. Las· sanciones más comunes eran los azotes y los tormentos, especialmente a
los "indios". La Iglesia y los militares se rigieron por fueros especiales.
Según, Luis Salas y José María Rico, el derecho indiano presentaba las siguientes
características: era evangeliz:ador, puesto que el Vaticano les había entregado estas tierras
a los Reyes Católicos con la condición de que debían evangelizar estos territorios. Era
un derecho asistemático: No estaba contemplada en una sola unidad, contenía normas
dispersas sin una sistemática. Se basa en las costumbres. Era un derecho casuístico: Las
nonnas que se decretaban desde España no incidían de forma directa en América,
puesto que eran revisadas y si se consideraban injustas se le solicitaba al Rey la revisión
y posterior suspensión o reforma. Motivaba a la protección del aborigen: por los
abusos come'tidos por los conquistadores. Es un derecho fundamentado en el Principio
de Personalidad del Derecho: A cada individuo se le aplicaba el derecho indiano de
acuerdo a sus circunstancias personales, de conformidad a su raza, estatus, profesión
u oficio. Es un derecho moralista: La moral contenía un valor sumamente amplio por
sobre el derecho positivo, de allí se dice "que predomina el Derecho natural por sobre
el Derecho positivo" 244 -
Como dato relevante, en nuestro estudio del Derecho es necesario hacer hincapié
que en el año de 1646, se creo la cátedra de Derecho en Guatemala245 • Parece de un
gran. valor lo que nos exponen Luis Salas y José María Rico: ''Al final de la colonia
244 Sala~ L, y Rico,J ~L. ]Hstitia pe11al en Guatemah, Mayo 1989. Pa¡,'S. 10 ys~ Vid, caj.fiu.edu/caj/books/gumc-bk.doc.
245 Jdem.
 Curso de Derecho Penal [ 135
!
134 / Rony Eulalia López Contreras
Lousiana y traducido al castellano por José Barrundia
·vinaston para e1 Estado de ,
tuvieron lugar dos importantes reformas jurídicas: una, las Ordenanzas de Intendentes L1 eº al El ob1·etivo era erradicar las leyes coloniales para el pa1s y promover
promulgadas en 1787, por medio de la cuales se creó la figura del intendente par~ uatem ª·
enformas d 1 , Pocos años después con 1a ¡:¡a1'da de 1os l"b
1 erales,
de avanza a para a epoca. ' ., .
varias provincias de la Capitanía General, atribuyéndosele competencia en materia re d. , l . . del Código de Livingston y se volv10 a las normas colomales,
suspen 10 a v1genc1a . . ., d. . ,, 249
de justicia, policía, hacienda y guerra; otra ocurrió en 1812 con la Constitución de se 1 " comple¡· o con¡· unto de difíCll apl1Cacion y hasta contra !Ctono .
Cádiz, que daría las bases de ciertos principios liberales que lograrían plasmarse luego la cua es eran un , . , .
Sobre el Código de Livingston se abordara el tema mas adelante.
de la independencia de 1821. A principios del siglo XIX prosiguen los movimientos
revolucionarios e independentistas tanto en América del Sur como en la Nueva En los años de 1838 a 1839, los conservadores, toman nuevan:ente el co1:trol del
España" 246 . aís e instan a la suspensión y derogación de leyes impuesta~ por lo_s liberales. Se i'.11p~l,sa
Pl l de la Ialesia católica se decreta la religión ofiGal, se impulso la aplicac10n
e contra o ' l · · l ' d 1
mixta de las leyes españolas y las indianas, en donde se decr~ta a v1ge11Cla_ a pa1s e a
Época independiente y Post-independiente. ·1 . , n de leyes de las Indias que favorecieran a los nauvos. En los anos de 1860,
Reco pi aC10 .. ·
. ro' la recopilación de todas las leyes, decretos y normas que estuvieran vigentes en
se ms - d 1821 por no contar con un orden pre-esta bleCl·do para el
Guaternala, desde el ano e ,
Con la independencia de Centroamérica, el quince de septiembre de 1821, se
control de la vigencia de las mismas.
constituyó la primera Constitución para el istmo, compuesto por Guatemala, El
Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, en noviembre de 1824, se convirtió en Con el triunfo de los liberales, nuevamente, en el año de 1871 con Mi~uel ~arcía
la República Federal Centroamericana, compuesta por los cinco Estados que contaban Granados yJusto Rufino Barrios, se promulgó una diversidad de le;es de car~cter liberal
con tres poderes autonómicos (ejecutivo, legislativo y judicial) dentro de sus límites en contra de las normas coloniales y mixtas que reinaban en~~ pa1s. En el an~ de ~879
territoriales.Esta Constitución se inspiró en la norteamericana y en la Cádiz de 1812. se decreto la Ley Constitutiva de la República de Guatemala-)º. Con la pr~sidencta de
Según Luis Salas y José María Rico esta "Constitución prevé la creación de una Corte Barrios, se emitió el segundo Código penal vigente para Guatemala en el ano de 1877.
Superior, electa popularmente, y de un sistema de jurados, procesos iguales para
todos (aunque los militares seguían manteniendo su propio fuero), y la abolición de
la tortura, los azotes y los tribunales especiales (entre ellos, la Inquisición). En 1825,
la Asamblea promulga la Ley Orgánica de la Corte Superior de Justicia y Tribunal
de Segunda Instancia del Estado. Una comisión de esta misma Asamblea recibe el
mandato de redactar los códigos civil y penal, pero la guerra civil centroamericana
impide su conclusión" 247 •

.En la época independiente, tal y como ocurre con el resto de Repúblicas de

América Latina, con la independencia surgen dos grandes partidos, los liberales y los
conservadores, que van a marcar en gran medida la legislación guatemalteca y en especial
el ramo penal. Los liberales contemplaban como objetivo abandonar toda aquella
legislación colonial e instan a un nuevo sistema legal para la sociedad248 • A raíz de ello,
en el año de 1829, con el triunfo de los liberales se promovieron reformas a la Ley penal
y procesal penal a través del Código de Livington, el cual fue elaborado por Edward

~46 Jdeñc
247 ldtm. ldcm.
249
248 Lu_jan i\foñ(J7.,J., Del dend1fJ colrmúl al den:cho narionaL- d caso t!t Gualemala, Tr:ibajo prcscntddo en el XIIT Congreso <lcl ldem.
250
In:-:tiruto Internacional Je Historia de Derecho Indiano, Puerro Rico. mayo, 2000, pág. 2.
 Rony Eulalio López Contreras
Curso de Derecho Penal

Morazán autorizó la revisión y adaptación del Código de Livingston. No fue sino hasta
la administración de Mariano Gálvez que se presentó y promulgó dicho Código (en
~~años 1834 a 1835), entrando en vigencia el 1 de enero de 1837. Con la caída del
Gobierno de Gálvez, se inicia la suspensión de dicho Código, que se concreta el 13 ~e
La historia de la codificación penal en Guatemala, data de cinco Códigos penales
marzo de 1838, por la Asamblea del Estado de Guatemala. Una de la~ ~ausantes mas
que han estado vigentes en el país, desde la época post-independiente hasta nuestros
días. fuertes para dicha suspensión y posterior derogación del Código de L1vmgs;on fue la
constitución de juicio por jurados que preveía, pues sus retractare~ le tem1an por la
poca cultura y educación de los pobladores, para parti:ipar en los Jurados. P~r parte
CODIGO PENAL DE LMNGSTON. de los conservadores, se emitieron distintas leyes que mcrementaron nece~anau:ente
dudas en su aplicabilidad, derivado de muchas contradicciones y l~ p~eemmenc1a de
unas con las otras. Posteriormente, se dio inicio a una serie de recop1lac1ones que poco
Con la llega de los liberales al poder, tal y como quedó establecido anteriormente, se lograron recopilarse durante la época de los conservadores.
inició una etapa de modificación de las normas y leyes impuestas por los conservadores,
entre otros, se estableció la necesidad del cambio en la legislación penal. En esta época Resumen del Código o Códigos de Livingston: Cuenta con una introduc~ión de
se decía que las normas de los conservadores eran dispuestas por la corona española, ochenta y ocho páginas en números romanos, justificando la ~bra y :ontemdo del
y por ende, se necesitaba un cambio drástico y de mejor nivel que el establecido por mismo, debidamente traducida al castellano por José. Barrund1a. El sistema de Ley
enal se divide en un Título introductorio con tres Títulos, donde destaca de manera
:ener~ l~ ~omponen (Códi~o
los conservadores. Era indispensable el abandono de las leyes impuestas por la vieja
colonia. Los liberales, en el afán de impostergar el avance y modificación de la ley penal, el contenido de los cuatro Códigos y un Libro que penal,
ordenaron la traducción al castellano del Código penal de Edward Livingston que se Código de procedimientos, Código de disciplina de las pns10~es, Ley de Testigos Yel
redactó para el Estado de Louisina de los Estados Unidos de Norteamérica, en el año Libro de definiciones). En esta parte introductoria de todo el sistema penal planteado,
de 1826, bajo el nombre System ofPenal Low. En la época se informaba que consistía establece "Las leyes penales no deben multiplicarse sin una necesidad evidente. ~or la
en un Código penal y procesal penal de avanzada, sin informarse que fue rechazado por imperfección de toda institución humana, y los inevitables errores de lo~ que las gobiernan
el Estado de Louisiana meses después de su presentación. La traducción fue impresa en , sucede algunas veces que el inocente es condenado a sufrir la pena debida a~ ~ulp~~le. Las
el año de 1831, por la imprenta de la Unión de la ciudad de Guatemala251 . El Código penas pues, deben ser de tal naturaleza que puedan ser remitidas cuando la m;ustzcza ~ la
o Códigos de Livingston, se presentaba en cinco partes: Código penal, Código de sentencia se haga manifiesta''. Asimismo, establecía que "El acusado en .todos l~s casos tzene
procedimientos, Código de pruebas judiciales, Código de Reforma y Disciplina de las derecho a un juicio público, dirigido por reglas conocidas, ante jueces zmpa~c'.a~s, Y a .u~
prisiones y un libro de definiciones. Para nuestro país, era de suma interés el Código jurado sin prevención; a que se le de el tiempo necesario para prepararse al;uiczo; a ~xzgzr
penal. la asistencia de sus propios testigos y a ver, oír y examinar los que se producen contra eF53•

Después de realizada la traducción por parte de José F. Barrundia252 , el presidente En cuanto al Código penal de Livingston, se divide en dos libros: el primero de las
disposiciones generales, referentes a los procedimientos y los juicios, a los responsables
251 \'id, Lujan Muñoz, J., Del dmcho coionial al dmch. 11acionat el caso de G11alen1ala, Ob. cit., pág. 5. Se dice y consta en L1 del hecho delictivo, a las causas de justificación y los demás lineamientos generales; el
reaJjJad que, c:n honor al autor del primer C6digo penal que entró en vigencia en Guatemala, se constituyó un distrito c:n la costa
norte del país con ti apellido del valioso autor de dicho Código, d 26 de noviembre de 1831.
segundo, define los delitos y determina las penas.
252 En L1 presentación del Código, José. llarrundia, "'1'USO: "Tengo pm el honor de presentar a 11uestms legisladores este J1i111rfo
i11contestahle de hs i11sth11ciones libres.y es/f 111on11n1en/4Jeliz de k1 i11depe11dmcia.1 de la sabid111ia a!ltetictma, q11e ho11ra11}a naesliv .r(~ÍO.J' 1111estiv El Libro primero se subdivide en cinco capítulos, destacand_o el princip'.o.de legalidad,
co11ti11ente, )' debm honrar lan1hié11 ni1estros pri11cipios} leng11aje. A los represe11t<111/fs del Estado toca_ya propagar ésta amvm de la k_!!fslación, qne la irretroactividad de la ley penal, establece la necesidad de clandad y taxanv1dad de la ley
debe remrrer FJ.t1estro'hen1i~ferioy crecer has/o stt n1edio día Cll !oda la P·..LjJJíblica. }ó 111e glorio d.e ammáaros dr. este b-1illa11te dia,} de considerarme en
111edio de sn !11z':

253 · Imprenta de ¡a U··

Código de LiYingston, Traducido por José Barrundia, •ruon, 18'1
J , G•Wl tcm,ala , Págs.3v4.
,· .
 Rony Eulalio López Contreras
penal, la cosa juzgada, el in dubio pro reo, asimismo, señala la prohibición de la tortura,
establece la detención legal, el derecho de defensa, el derecho de audiencia, el juicio
oral, público y por jurados (arts. 26 al 39). Se establece el principio de culpablidad, la
preterintencionalidad, el dolo, la culpa por falta de cuidado y atención ordinaria, lo
delitos militares están excluidos; por otro lado, los inimputables eran los que padecían
de algún tipo de demencia, mientras que los menores de edad, comprendidos entre los
nueve a quince años, podían ser responsables de delitos, si se comprobare, por parte
de un jurado, que poseían suficiente inteligencia para conocer la ilegalidad del hecho.
Existía una clasificación de autores principales, cómplices y accesorios. Los principales,
los que cometen el hecho por acción u omisión; los cómplices, son los que ayudan a
cometer el hecho, sin ser el autor principal; los accesorios, son los encubridores (art.
71 a 88) ..
En relación al libro segundo, de los delitos y penas, se compone de XXII Títulos,
donde se inicia con las disposiciones generales y la descripción de los delitos y penas,
describe lo que es delito y presenta una división de delitos: por el grado de culpabilidad
y por su objeto. Dentro la primera se encuentran los crímenes y faltas, y la segunda,
delitos públicos y privados. Determina las penas siguientes: a) multas pecuniarias; b)
simple prisión; c) prisión en custodia cerrada; d) privación de oficio; e) suspensión de
uno o más derechos civiles o políticos por un tiempo limitado; f) perdida de uno o mas
derechos civiles o políticos; y g) prisión perpetua en trabajos recios.
En la parte especial del Código se establece cada una de las figuras delictivas,
iniciando con los delitos contra el soberano del Estado (traición, sedición, insurrección),
los delitos contra el poder legislativo, delitos contra el poder ejecutivo, delitos que
afectan al poder judicial (delitos cometidos por los jueces o jurados, delitos contra los
jueces o jurados, de los procuradores y abogados, perjurio y falso testimonio), delitos
contra el derecho de sufragio, delitos contra la libertad de la prensa, delitos que afectan
al comerció, delitos de falsedad, de los fraudes, contra la salud pública, contra la moral.
Posteriormente se encuentra tipificados los hechos delictivos referentes a la persona,
tal es el caso de amenazas, difamaciones, agresiones físicas y morales, la violación, el
aborto, el homicidio doloso, premeditado, justificable y el culposo, la ayuda al suicidio,
el duelo, delitos contra los derechos civiles y políticos, la bigamia, los delitos contra la
propiedad, robo, hurto, estafa y la conspiración.
Curso de Derecho Penal
CODIGO PENAL DE 1877.
Nuevamente cuando los liberales asumen al poder, especialm~te en el gobierno de
Justo Rufino Barrios, se plantea y promulga el segundo Código penal de la República.
El 15 de septiembre de 1877, entró en vigencia el Código penal de Justo Rufino Barrios,
el cual fue elaborado por una Comisión integrada por Marco Aurelio Soto, Lorenzo
Montufar, José Barberena, Ignacio Gómez, Carlos Murga, Valero Pujo!, José Salazar
y Joaquín Macal. El Código Penal, está compuesto de 447 artículos y de tres libros:
Disposiciones generales de los delitos y las faltas; de los delitos y de las penas y, por
último, de las faltas y sus penas. En este mismo Código se emitió el de Procedimientos
en materia criminal, integrado por 151 artículos. Dentro de los considerandos del
Código penal, se establece que "fas leyes penales ahora vigentes en la República son
inaplicabh por haber sido emitidas en una época remota y para regir una nación diversa
de la nuestra: Que por esa razón han sido reemplazadas por una jurisprudencia puramente
práctica, que deja las penas y parte de los procedimientos al arbitrio judicial".
El Código penal de 1877, se compone de tres libros: el primero sobre disposiciones
generales sobre los delitos y faltas, las personas responsables y las penas; el segundo,
sobre los delitos y sus penas y el tercer libro se refiere a las faltas y sus penas. El libro
primero se compone de ocho Títulos, el libro segundo de compone de catorce Títulos
y el tercer libro de tres títulos.
El Primer Libro establece las disposiciones generales sobre los delitos y faltas,
las personas responsables y las penas. Este Libro esta compuesto por VII Títulos. El
primero sobre los delitos y las faltas y las circunstancias que eximen y modifican la
responsabilidad penal; el segundo, de las personas responsables penal y civilmente de
los delitos; el tercero, de las penas y de las reglas de aplicación; el cuarto, de la ejecución
de las penas y su cumplimiento; el quinto, de la responsabilidad civil; el sexto, de las
penas que incurren los que quebrantan las sentencias y los que durante una condena
delinquen de nuevo; y el séptimo de la extinción de la responsabilidad penal.
El Libro segundo, se refiere a los delitos y sus penas. Está compuesto por XIV
Títulos, en donde se establecen los siguientes tipos penales: Delitos contra la seguridad
del Estado, respecto del exterior (traición, contra la paz e independencia del Estado,
Derecho de gentes), delitos contra la seguridad interior del Estado y contra el
orden público (rebelión y sedición, desacatos contra la autoridad), de las falsedades
y falsificaciones, de los delitos contra la salud pública, de los juegos y rifas, de los
delitos de los empleados públicos (cohecho, malversación, fraudes), delitos contra
 1401 Rony Eulalia López Contreras
las personas (homicidio, infanticidio, aborto, lesiones corporales, del duelo), delitos
contra la honestidad (adulterio, violación y abusos deshonestos, estupro y corrupción
de menores, rapto), delitos contra el honor (calumnia, injurias), delitos contra el
estado civil de las personas, delitos contra la seguridad y libertad (detenciones ilegales,
sustracción de menores, abandono de niños, allanamiento, amenazas y coacciones),
delitos contra la propiedad (robo, hurto, usurpación, quiebra, estafas, defraudaciones,
incendios, daños).
El tercer Libro, estipula sólo las Faltas y sus penas, contemplado en V Títulos,
referentes a las faltas de imprenta, de orden público, contra intereses generales, contra
las personas y contra la propiedad.
Posteriormente, con base en el Decreto número 316, el Presidente de la República
Constitucional, Justo Rufino Barrios, reformó el Código penal, con veintidós artículos,
donde se establece el reforzamiento de la irretroactividad de la ley penal, salvo que
favorezca al reo, la despenalización de los actos preparatorios, salvo que expresamente
lo indique la ley, se incorpora el tema de la figura del garante en los delitos de omisión,
se establece una mejor penalización para el delito de tentativa y el frustrado, se indican
reglas sobre la preterintencionalidad, sobre la prescripción del delito, el delito de
magnicidio, y de otras reformas referentes a la calumnia e injuria.
CODIGO PENAL DE 1889.
El 25 de enero de 1889, la Comisión codificadora, integrada por Neri Prado, José
Pinto, Salvador Escobar yAntonio Saravia, presentaron ante el Ministro de Gobernación
y Justicia un nuevo Código penal, señalando las virtudes del mismo en una clara
exposición de motivos y estableciendo determinadas circunstancias que motivaron la
creación del nuevo Código penal, entre otras, las penas establecidas en el Código que
se pretendía abrogar no estaban en sintonía con un sistema de avanzada; no establecía
algunos delitos y carecía de claridad en su interpretación, además, indicaron que "un
defecto capital del Código foe la escala penal y la forma de determinar la aplicación de las
penas".
En este Código penal de avanzada, se logra la abolición de la pena de muerte,
considerando que, es una pena que raramente se aplica y la Comisión estableció, lo
siguiente: "obedeciendo a los principios modernos sobre Filosofía del Derecho Penal y
Curso de Derecho Penal 1141
1
teniendo presente que no puede justificar su existencia, ninguna de las conveniencias sociales
que en su favor suelen alegarse". De igual manera abolieron las penas perpetuas, con
base en el principio de la reinserción social. La pena máxima de ~risión se establecía a
quince años.
El presente Código penal fue promulgado en el Gobierno de Manuel Lizandro
Barillas, el quince de febrero de mil ochocientos ochenta y nueve.
Algo sumamente interesante que presenta el Código, son las reglas para la
determinación y fijación de la pena, puesto que, reduce la discrecionalidad del
juzgador, estableciendo reglas o parámetros para el Juez en el momento de imponer
la pena.
El Código penal, se compone de un Título preliminar, en el que establecen los
principios lineamientos generales del Código (principio de legalidad, la retroactividad,
territorialidad y extraterritorialidad de la ley penal); se estructura en tres libros: el
primero, integrado por VI Títulos, donde constan de disposiciones generales sobre los
delitos y las faltas, las personas responsables y las penas (parte general); el segundo, de
XIV Títulos, donde consta la parte especial de los delitos y sus penas; el tercero, de V
Títulos, de las faltas y sus penas.
El Libro primero, se refiere a la definición de delito, la división de la negligencia
en temeraria y simple, se penaliza a la delito consumado, al frustrado y a la tentativa,
señala la eximentes de la responsabilidad penal, las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal, los responsables del delito, las penas (desde la prisión correccional
a la multa), las reglas de aplicación de la pena, la responsabilidad civil, la extinción de
la responsabilidad penal.
El Libro s~gundo, establece los delitos en particular, iniciando con los delitos contra
la seguridad exterior del Estado (traición, contra la paz e independencia del Estado,
contra el Derecho de Gentes), delitos contra la seguridad interior del Estado y contra
el orden público (rebelión y sedición, atentando, desordenes públicos), falsedades,
contra la salud pública, juegos y rifas, delitos de los empleados públicos (prevaricación,
violación de secretos, desobediencia, usurpación de atribuciones, abusos contra los
particulares, cohecho, malversación, falsedades), delitos contra las personas (homicidio,
infanticidio, aborto, lesiones corporales, duelo) delitos contra la honestidad (adulterio,
violación y abusos deshonestos, estupro y corrupción de menores, rapto), delitos
contra el honor (calumnia, injuria) delitos contra el estado civil de las personas, contra
la seguridad y libertad (detenciones ilegales, sustracción de menores, abandono de

Rony Eulalio López Contreras
niños, allanamiento de morada, amenazas y coacciones, descubrimiento y revelación
de secretos), delitos contra la propiedad (robos, hunos, usurpación, estafas, incendios
daños). ' segundo, se refiere a los delitos y penas establecidas en el Código penal, contenido en
El Libro tercero, contiene lo relacionado a las faltas y sus penas, en donde aparecen
las faltas contra el orden público, contra los intereses generales y régimen de las
poblaciones, contra las personas, contra la propiedad.
Por medio del Decreto número 48 del mismo año de entrada en vigencia el Código,
se aprueba una reforma al mismo, donde se irresponsabiliza al cómplice de una falta,
se reforma en parte los elementos del tipo de rebelión, el prevaricato y en relación a la
pena de muerte contemplada en el Código Militar se sustituirá por una pena de prisión
de quince años.
En año de 1900, se produce una reforma, que hasta ahora se mantiene vigente, la
reincorporación de la pena de muerte al Código penal. Esta reforma se origina en la era
de Manuel Estrada Cabrera, bajo el Decreto 458 de la Asamblea Nacional Legislativa
de la República de Guatemala; se incorpora el delito de asesinato, el cual tiene como
pena única la de muerte. En este Decreto no solo establece la pena de muerte, sino
que señala los delitos que la contemplan, siendo los siguientes: asesinato, robo con
violencia en concurso con homicidio, el descarrilamiento de ferrocarriles y naufrago
de embarcaciones.
CODIGO PENAL DE 1936.
Es el penúltimo Código penal de la República de Guatemala, promulgado por el
General Jorge Ubico, el 25 de mayo de 1936. Desde el preciso momento en que obtuvo
la victoria en las elecciones de 1931, con el apoyo del partido libertad, se propuso hacer
una reforma general de leyes, y en especial, el Código penal, la ley constitutiva del
Organismo Judicial, y el Código de procedimientos penales.
El Código penal se decretó bajo el número 2164 de la Asamblea Legislativa de la
República de Guatemala, el cual se compone de un Título preliminar y los tres lib;os.
El Título preliminar, contiene casi exactamente lo estipulado por el Código anterior,
agregando lo relacionado al tema de la extradición, con fundamento en el Derecho
Internacional privado. El Libro segundo, señala l~ relacionado a las disposiciones
generales sobre delitos y faltas, las personas responsables y las penas, del cual es bastante
similar al Código derogado, sólo con algunas pocas modificaciones. El tema donde se
Curso de Derecho Penal
establece una mayor reforma es el apartado de las penas, puesto que establece la pena de
muerte que se debe de ejecutar en un plazo máximo de 24 horas, después de notificado
el reo de la sentencia firme. La pena de prisión no excederá d¡ 20 años. El Libro
XV Títulos, iniciando con los delitos contra la seguridad exterior del Estado (traición,
contra la paz e independencia del Estado, Derecho de gentes, piratería), delitos contra
la seguridad interior del Estado, contra el orden público y contra las instituciones
sociales (rebelión, sedición, atentados, desordenes públicos) falsedades, falsificaciones y
usurpaciones, sobre inhumaciones, contra la salud, juegos, rifas y lides de gallos, delitos
de funcionarios públicos (prevaricato, denegación y retardo de justicia, violación de
secretos, abusos contra particulares, cohecho, malversación, fraudes), delitos contra la
vida, la integridad corporal y la seguridad de la familia (homicidio, infanticidio, abono,
lesiones corporales, duelo, contra la seguridad de la familia, adulterio, violación y abusos
deshonestos, estupro, corrupción de menores, rapto, contagio venéreo), delitos contra
el honor (calumnia, injuria), delitos contra el estado civil de las personas (suposición de
partos, usurpación de estado civil, celebración de matrimonios ilegales), delitos contra
la seguridad y libertad (detenciones ilegales, substracción de menores, abandono de
niños, allanamiento de morada, amenazas, coacciones, descubrimiento y revelación de
secretos), delitos contra la propiedad (robo, hurto, usurpación, alzamiento, quiebra,
insolvencia punible, estafas, usura, incendio, daños). El Libro tercero, referente a las
faltas y sus penas, se estructura en V Títulos, en donde contiene las faltas contra el
orden público, falta contra los intereses generales y régimen de las poblaciones, contra
las personas y contra la propiedad.
Se incorporan varios Decretos Legislativos, referentes al contrabando, entre ellos se
encuentra lo relacionado al Ramo de Aduanas (2064), Ramo de alcoholes (1602), Ramo
de tabacos (399), actividades mercantiles sin licencia (2326) y en materia de loterías
(1935), todos ellos, tienen sanciones de penas de prisión y multas. Asimismo, con
base en el Decreto 118 del Congreso de la República, en el año de 1945, se promulgó
254
la Ley de la Vagancia, en donde se definía la situación de "vagos" y las sanciones
correspondientes, que consistían desde un mes de prisión hasta los dos meses, cuando
era reincidente. Se exceptuaban de cometer el hecho delictivo, las personas mayores de
sesenta años y los menores de edad.
254 . Según el Decreto 118. "Vagos" eran: a) Los 9ue no tienen oficio, profesión u ocupación honesta y~e ks pr_oporcione
los rnl'dios neCesarios para la subsistencia; b) Los que teniendo oficio, profesión, industria o renta, no traba1cn habttua~1cntc
r no se tCs conozca otros me<lios lícitos de proporcionarse la subsisrcncia; e) Los yue concurran ordinariamente a los billares
públicos, cantinas, tabernas, casas de prostitución u otros centros <le vicio, durame_ las horas hábiles de rr~bajo. Se c.'\cc_prúan
los c.¡uc trabajan en labores nocturnas o por horas extraordinarias; <l) Los '-lue directamente o por mee.hu de mros c¡erzan
la mcndi.cid*d; e) I....os propietarios poseedores, 1,1sufrucruarios o arrendatarios de terrenos nisricos llUe no ob~cngan de eBos
renta, productos o beneficio albruno y_uc les proporcione la subsistencia pa.rn sí y su fiunilia, sal\'o_ ciue, cnco~rran<lose ~ esr~s
condiciones comprueben que están ocupados en otros trabajos propios o ajenos lluc les proporcionen mcd10s de subsistencia
para sí y para su familia; t) Los campesinos qui.; no se deJiquen habirua.lmenre al trabajo.
1441 Rony Eulalio López Contreras
De igual manera se puede mencionar una serie de reformas al Código penal, estando
entre ellas, las siguientes: con Decreto 2167, en el año de 1938, para la conmutación de
penas deberá de preceder el pago o afianzamiento de las responsabilidades civiles; con
Decreto 147 (año 1945) se establece una serie de reformas que van desde circunstancias
~ix~~s de responsabilidad penal, una modificación en el marco legal abstracto para la
fipCion de la pena, la conmutación de la pena de prisión de cinco años, hasta por dos
terceras panes, a los reos mayores de 60 años se les ubicará en lugar especial, la pena
de prisión a los delitos de traición y la modificación de penas a ciertos delitos (hurto
adulterio, contra la seguridad de la familia, parricidio, etc); con fecha 29 de abril d;
mil novecientos cuarenta y seis (Dto 231) se reforma el Decreto 147, introduciendo
conductas al delito de sedición y se modifica lo relacionado a la conmutación ,de las
penas de prisión menores de cinco años, hasta dos terceras partes, en donde no gozaran
de este beneficio los condenados por hurto o robo.
En el año de 1946, con el Decreto 234 del Congreso de la República de Guatemala,
se establece el procedimiento para la ejecución de la pena de muerte por fusilamiento,
donde se determina el vendaje de ojos y la colocación de dos filas de ejecutores a una
distancia de seis metros, los cuales dispararán a la orden del jefe de guardia. La primera
fila de guardias será la que disparará primero, si fuese necesario disparará la segunda
fila. Con el Decreto 386, de fecha 19 de mayo de 1945 se regula la porración de armas
de fue_go, ~n do.nde. se establece que ninguna persona podrá portar armas de fuego sin
la debida hcenCia, sm especificar una categoría y clases de armas de fuego. Se exceptúan
de este requisito, c~e~tos funcionarios de gobierno y los miembros del Ejército que se
encuentren en serv1c10. · legislación penal sustantiva, dadas las características anacrónicas y de inaniedad que
CODIGO PENAL DE 1973 (VIGENTE).
El Código actual fue promulgado el cinco de julio de mil novecientos setenta y
tres, _ror ~l Congreso de la República de Guatemala, bajo el Decreto 17-73, que entró
en v1genc1a el 1 de enero de 1974 y sigue vigente. Su fuente primordial es el Código
penal esp:m_ol del año 1944, de algunas reformas sucesivas al mismo y al proyecto del
nuevo Cod1go penal español, que entró en vigencia por el Decreto 3.096/1973 de
14 de septiembre, por el que se publica el Código penJ, texto refundido conforme a
la ley 44/1971, de 15 de noviembre. En su momento se consideró como un Código
p~nal moderno, con una estructura similar a los otros Códigos anteriores, con tres
L1bro_s, und ~e ~isposiciones generales (parte general), el segundo, conteniendo la parte
es~ec1al :··el úlnmo lo referente a las faltas. Establecía una pena máxima de prisión de
tremta anos, hasta en el año de 1996.
Curso de Derecho Penal l 145
Es un Código ordenado, con instituciones que en su época fueron bastante
novedosas. Es cieno que hace falta la eliminación de ciertas figuras que la doctrina ha
destacado como innecesarias (prererintencionalidad, caso fortuito, pena de muerte,
responsabilidad objetiva, etc), de agregar ciertas instituciones indispensables a nuestra
época (principio de culpabilidad, error de tipo y prohibición, limite de las medidas de
seguridad, sustitutivos penales, etc), de mejorar algunos conceptos que actualmente
provocan confusión (culpa, caso fortuito, medidas de seguridad) y de unificar roda la
legislación especial que actualmente tiende a la confusión y al desconocimiento de la
ley, para contener una mejor legislación penal y un Código actualizado.
En relación a la parre especial, es necesario matizar la diferencia de orden de
aparecimiento de los tipos penales, puesto que, en los cuatro anteriores Códigos
iniciaban la parre especial con los tipos referentes a hechos en contra de la seguridad del
Estado y finalizaban con los tipos en contra de la persona (vida, seguridad, libertad y
patrimonio). En este último Código penal, el orden se invierte. Se inicia con los delitos
que atentan contra las personas y finaliza con los que atentan contra la seguridad del
Estado.
Se ha destacado la necesidad de un nuevo Código penal, derivado que su contenido
no guarda concordancia con la Constitución Política de la República de 1985, ni
con la realidad política y social del país, enfrentando un desgaste técnico-legislativo
inadecuado a la realidad actual. A raíz de ello, es irrefragable un cambio en nuestra
le caracterizan al actual Código penal. Esta necesidad no solo surge de los aspectos
indicados, sino que persigue evitar un sistema de parches que ha sido, sin lugar a dudas,
una moda en nuestro sistema legislativo penal, en un contexto en que la normativa
criminal constantemente es objeto de nuevos retoques.
Durante la historia de vigencia de este Código, se han sustentado una diversidad de
propuestas para un nuevo Código penal y una serie de reformas al mismo, que en más
de una ocasión se ha logrado sustentar reformas al Código.
Dentro de las propuestas de un nuevo Código penal, se puede mencionar desde la
época del Dr. Edmundo Vásquez Martínez, como Presidente del Organismo Judicial y
Corre Suprema de Justicia, en el año de 1990, motivó la elaboración de un Anteproyecto
de nuevo Código penal, efectuado por los Doctores argentinos Alberto Binder y David
Baigún, el cual ha servido de base-para la elaboración de más Anteproyectos de Código
penal guatemalteco. Este anteproyecto incorpora instituciones y tipos penales nuevos,
tal es el caso del error de tipo, error de prohibición, sustitutivos penales, limite de las
 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal i
j147

medidas de seguridad, eliminación de la pena de muerte, responsabilidad de la persona

Ley de Protección y uso del emblema de la Cruz Roja (Dto 102-97)
jurídica, y tipos referentes a hechos laborales, derecho penal económico, etc.
Ley para la protección del patrimonio cultural de la (Dto
7
26-97 y 81-98)
En la actualidad existe una diversidad de leyes penales especiales, diferentes al nación
Código penal, y una infinidad de propuestas de reformas al Código penal y a las leyes
penales especiales, ya vigentes. Ley de Migración (Dto 95-98)
Ley general para el combate del virus de (Dto 27-2000)
Las leyes penales especiales vigentes o leyes que contienen alguna norma con inmunodeficiencia humana -vih- y del síndrome de
descripción y/o sanción penal, a parte del Código penal, están las siguientes: inmunodeficiencia adquirida -sida- y de la promoción,
protección y defensa de los derechos humanos ante el
vih/sida
Ley protectora de la ciudad de la antigua Guatemala (Decreto 60-69)
Ley de derecho de autor y derechos conexos (Dto 33-98 y 56-2000)
Ley de Almacenes generales de depósito (Dto 1746 y 55-73)
Ley del Propiedad Industrial (Dto 57-2000)
Ley de Tabaco y sus productos (Dto 61-77)
Ley contra el Lavado de dinero y otros activos (Dto 67-2001)
Ley de Titulación supletoria (Dto 49-79)
Ley de Bancos y grupos financieros (Dro 19-2002)
Ley Electoral y de Partidos Políticos (Dto 1-85)
Ley de idiomas nacionales (Dto 19-2003)
Ley para el control, uso y aplicación de radioisotopos y (Dto 11-86) Ley para prevenir y reprimir el financiamiento del (Dto 58-2005)
radiaciones ionizantes
terrorismo
Ley del Delito Económico Especial (Decreto 28-86) Ley contra la Delincuencia Organizada (Dto 21-2006)
Ley de Áreas protegidas (Dto 4-89) Ley contra el Femicidio y otras formas de violencia (Dto 22-2008)
Ley contra la defraudación y el contrabando aduanero (Dto 58-90) contra la mujer
Ley contra la narcoactividad (Dto 48-92) Ley del acceso a la información pública (Dto 57-2008).
Ley de desnaturalización y comercialización de (Dto 6-96) Ley contra la violencia sexual, explotación y trata de (Dto 09-2009)
alcoholes de tipo medicinal
personas
Ley anticapuchas (Dto 41-95)
Ley de Armas y Municiones (Dto 15-2009)
Ley para la protección de personas de la tercera edad (Dto 80-96);
Ley del fortalecimiento de la persecución penal. (Dro 17-2009)
Ley Forestal (Dto 101-96)
Ley de alcoholes, bebidas alcohólicas y fermentadas (Decreto 536)
Ley reguladora del uso de placas de circulación de (Dto 117-96)
vehículos Ley contra la corrupción (Dto 31-2012)

Ley de servicios de medicina transfuncional y bancos (Dto 87-97)

de sangre Ley para la circulación por carreteras libre de cualquier (Dro 8-201'±
tipo de obstáculos
Ley para la prohibición de la producción, compra, (Dto 106-97)
venta, imp_ortáción, exportación, transito, utilización Ley de control de las telecomunicaciones móviles en (Dto 12-2014).
y posesión de minas antipersonales y de dispositivos centros de privación de libertad.
antidetectores de partes de tales artefactos
 Curso de Derecho Penal l 1s1
'

El Derecho penal definido como conjunto de normas y considerado como una

rama del Derecho, tal y como hemos estimado preferible, es el objeto de estudio de la
dogmática jurídico-penal. Como se.ií.ala RoxIN, esta es "la disciplina que se preocupa
de la interpretación, sistematización y desarrollo de los preceptos legales y las opiniones
científicas en el ámbito del Derecho penal"";· No es un tópico carente de fundamento
la afirmación de que la ciencia del Derecho penal arranca del pensamiento ilustrado
y, en concreto, de la obra de BEccARIA, máximo exponente del pensamiento de la
ilustración trasladado al ámbito penal. Ciertamente, en sentido estricto, no puede
afirmarse que fueran los fundadores de la misma, pero sí que tuvieron una influencia
decisiva en su nacimiento. En efecto, la obra de BECCARIA De los delitos y de las penas
no puede decirse que constituya la exposición de un pensamiento jurídico sistemático
y científico, por lo que, en rigor, no puede ser calificado como el padre o fundador de
la moderna ciencia del Derecho penal. Pero resulta innegable que constituye un factor
decisivo en la actitud y en la forma de trabajar de los grandes juristas que vinieron tras
él, que se apoyaron en su obra y en sus novedosas ideas 256 •

En efecto, a partir de la Revolución Francesa se produce una profunda transformación

en el ámbito del Derecho público en general y del Derecho penal en particular, que
implica una ruptura con el Antiguo Régimen. En este momento nacen los principios
esenciales del Derecho penal contemporáneo, en especial el principio de legalidad,
que da respuesta a la exigencia de la separación de poderes y a la seguridad jurídica,
frente a la concentración del poder y la incertidumbre propia del Antiguo Régimen.
Todo ello va a tener consecuencias decisivas a los efectos de determinar el objeto del
Derecho penal y el método científico que ha de estudiarlo. Si a ello se añade el proceso
de codificaci6n europeo, que proporcionará a los juristas un objeto sistematizado y
cierto de conocimiento, ya tenemos el caldo de cultivo que hizo posible el nacimiento
de la dogmática jurídico-penal. A partir de este momento comienza a ganar terreno la
idea de que el objeto de estudio de los juristas ha de ser el Derecho positivo y que el
método ha de ser la dogmática jurídica. Cronológicamente, pertenece a este periodo
P.].A.R. von FEuERBACH, artífice del Código de Baviera de 1813 y cuyo Tratado de
Derec~o penal común vigente en Alemania, Giessen, 1801, dominó la ciencia penal
alemana durante la primera mitad del siglo XIX. Este autor puede ser considerado,

255 Roxin, C. "Sobre h significación sis[emática y dogmática del Derecho penal", en Poliri.ca Criminal y es[ructura dd
delito, trad. Bu>tO> Ramírez y Hormazábal i\falaréc, Barcelona, 1992, pág. 35.
256 Cfr., en este semido, Qulntero Olh-ares, e~ Curso de Derecho penal. Pane general, ob. cir., p<igs. 153 ySS.
 1s2 J Rony Eulalia López Contreras
Curso de Derecho Penal / 153
desde el p~nto de vista del método, como el máximo precursor de la do mát"
en ~eman1,a, lo que ju:tifica el papel del fundador de la moderna cienci: del ~:;e:~al
peculiaridades que concurran en el mismo. Según el mencionado autor, los resultados
más importantes de su investigación son los siguientes: "La tópi~a es una técnica del
pe~~, aleman que comunmente se le atribuye257. Ya en el prólogo del autor a la ri o
edic1on de su Tratado se señala: "En cuanto al método de elaboración de su t~b~era pensamiento problemático, que fue desenvuelta por la retórica y que es el desarrollo de
~n l~-~ue hacet ordep de tratamiento en la totalidad y de las partes en especial c~;y una contextura espiritual, que incluso en sus particularidades se distingue en una forma
inequívoca del espíritu deductivo sistemático. La tópica se encuentra en el ius civile, en
dam ienll en or en a los límites que traza entre lo filosófico y lo positivo, quizá P, udi o
el mos italicus, en la doctrina civilista actual y presumiblemente también en otras sedes.
.esarro
ífi arJ sus
¡J
razones en un escrito
czentz ca ue uerech p ¡ · · " D d
.l ,
especia ' que sena una teoría de la construcc.,
ese
zon Los esfuerzos que en los tiempos modernos han sido hechos para desconectar de ella a
e d o ena posztzvo . es e el punto de vista metodológico tamb·'
la jurisprudencia han tenido éxito sólo en una medida muy escasa. Una continuación
ARRARA pue. e ser considerado como uno de los máximos exponentes de ~ta é o1en
con una gran mfluencia en la doctrina italiana posterior. P ca, de estos esfuerzos exige una rigurosa sistematización deductiva de nuestra rama del
saber realizada con unos medios muy exactos. Su objetivo ha de dirigirse a desarrollar la
~ero, sin duda, h.ª, sido la ciencia penal alemana la gran impulsora de la dogmátic jurisprudencia, a través de una sistematización deductiva, como Ciencia del Derecho,
pena. En. ~a evoluoon del pensamiento jurídico-penal alemán destaca la enorm; lo que presupone admitir que los problemas de nuestra disciplina pueden recibir de
preocupac1on por la formación correcta y coherente de un sistema penal q . este modo una solución mucho más satisfactoria. En cambio, si esto no se acepta, la
particularmente en esta rama del Derecho por razón de 1 . '. ude arraiga jurisprudencia tiene que ser entendida como un procedimiento especial de discusión de
a mayor mqmetu por 1
.d d . 'd·
rgun ~ , Jun ica. Durante mucho tiempo, la dogmática vio su misión esencial e: problemas, que, como tal, es el objeto de la Ciencia del Derecho. Los esfuerzos deben
a creacion de. un ~istema de conceptos encerrado en sí, en el que debía clasificar dirigirse entonces a tomar conciencia de este hecho, en todas sus particularidades, y
t~do. su~~esro imagmable a través de la subsunción lógica';'. Se aspiraba con ello a la a configurar un procedimiento del modo más claro posible y más conforme con sus
el1mmac10n d: l~s duda:, de la incertidumbre y, por lo tanto, a la seguridad, al o ue a naturaleza'' 26º.
pesar de las mult1ples cnricas, sigue estando presente en la elaboración de 1 g q ' Se trata, así, de una técnicá del pensamiento de problemas, de un pensamiento
fu ndamentales. os conceptos
que opera por ajustes concretos para resolver problemas particulares partiendo de unas
1 d Sin :~bargo~como fruto de su evolución, la problemática que se planteaba es que
directrices que no son principios lógicos, sino simples pautas de valor relativo revelado
por la experiencia. El procedimiento de la tópica, como nos aclara GrMBERNAT, consiste
~ ~gmanca pen .s~ ~uedaba reducida, como hemos señalado, a un sistema cerrado en
s1 m1sU:~' d~nde d1fiolmente podían ubicarse consideraciones de política criminal que
en "enfrentarse con los problemas de la mano de distintos puntos de vista (topoi)
que, en una etapa más desarrollada, pasan a integrarse en determinados catálogos o
se codnsi er,ª. a que debían ser objeto de otras ciencias. Ello venía a poner de m .fi'
una ogmanca pe l · am esto listas de topoi: esto es: en repertorios de puntos de vista'' 261 • En todo caso, se estima
1 · , , . na. excesivamente neutra y aséptica, donde la Pnon . .dad abso1uta era
que la estructura jurídica total que realmente hay que encontrar no es un sistema en
a cuesnon teonco-s1stemática, que encajaran rodas las piezas del "rompe b " al
ma~~n de conside~~ciones prácticas. Este planteamiento determina que la~o~:~:ica
sentido lógico, pues la categoría del sistema deductivo se considera inadecuada para la
ciencia del Derecho, de modo que la estructura total de la jurisprudencia y sus partes
pen , en su acepcion tradicional (ante todo como sistema) ent ..
com· d . ' re en cns1s y que integrantes, conceptos y proposiciones, sólo se pueden determinar y ser utilizados en
ience a exten erse la mquietud por el pr bl d '
~::::::~: :1e~lte al pensamiento siste:a~:ico. ~ ~::1 J:~::rí: ~:~:~~ l~ ~;;:::~~:
as re1evante, como reacc1on e t l
vinculación con el problema262 •

Desde nuestro punto de vista, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la virtud,

y favorable al pensamiento probl 't. . x dreml a contra e pensamiento sistemático
, . . ema zco, vmo e a mano de Vrn b una vez más, está en el término medio 263 • Ciertamente, no les falta razón a los que
Topzca y jurzsnrudencia (19S 3)259 • • HWEG, con su o ra
r ' quien propone un camb d.cal 1
jurídica continental orientándol h . 1 io ra i en a metodología 260 Yiehweg. T. Tópica y jurisprudencia, oh cit, pág. 22. Cfr., igualmcme, Viehwcg, T. Tópica y filosoffa del Derecho,
. ' a ac1a e caso concreto y teniendo en cuenta las trad. _J.M. Seña, Barcelona, 1997, págs. 196 y "-
261 Gimbernat, E Concepro y mérodo del Derecho pcnaL ob. cit., pág. 103.
257 Cfr., P'" ejemplo Roxin e o,. ·ch ., 262 Cfr. Gimbernar, E. Concepto y método del Derecho penal, ob. cit., Pªh'-'- 103 y 104.
258 Cftl K.- ' , - , -- e1c o penal. Pa:te (,eneral nh. cir páo 89
: ..ar:1~7.1 . .:.\k:rndología <le la Ciencia <ld Dc.:rccho. rrad~ R(>d \ ., ~-'"· .· ~ J • - ,
263 El punto óptimo, como estima Muñoz Conde, es un equilibrio dialécrico entre el pensamiento sistemático y
259 1 raduccmn de 1.. Diez Picazo, Ma<liid, 1964_ !1¡,'llez l\lohneru, 2 e<l1c1on, Barcelona, 201)1, pág. 223.
problcmárico (Introducción al Derecho penal, 2' edición, ob. cir., pág~ 277 v ss). También en esca línea se manifiesta Gimbernat,
para quien "un pensar meramente problemático no basrn. No hay ninbrún motiYO para renunciara llevar al sistema las corn:.ecuencias
 Rony Eulalia López Contreras
han reprochado al pensamiento estrictamente sistemático que cayó en un alejamiento
de la realidad social, en el sentido de que procedía a analizar los problemas jurídicos
otorgando absoluta prioridad a cuestiones meramente técnicas y conceptuales,
descuidando su dimensión práctica. Pero al mismo tiempo parece posible convenir
que la total sustitución del pensamiento sistemático por el pensamiento problemático
plantea serios peligros en el ámbito del Derecho penal, por las particulares exigencias
de seguridad jurídica que existen en esta materia. Dichas exigencias, sin duda,
se hacen sentir particularmente en las relaciones con el Estado y todavía en mayor
medida en el marco del Derecho penal, que no deja de ser el Derecho !imitador de
derechos por excelencia; y en este sentido, parece indudable que, al menos al día de
hoy, la elaboración categorías y la integración coherente de los conceptos penales en
un sistema, características del pensamiento dogmático, proporcionan una seguridad
jurídica inalcanzable por otras metodologías 2M.
Puede llegar a decirse, incluso, que esta solución de compromiso es la actitud más
coherente con la fórmula dialéctica del Estado social y democrático de Derecho.
Desde nuestro punto de vista, por lo tanto, ni debe caerse en el extremismo, ni debe
pensarse que son dos métodos imposibles de conciliar. La sistematización se lleva a cabo
a través de un proceso de abstracción, intentando reconducir lo individual a categorías
cada vez más generales. Lo único que se pretende con ello es la elaboración de una serie
de conceptos esenciales y su ubicación adecuada en el sistema. Una sistematización del
que resulten <l.<.: la solución de un problema~ sólo que d sistema <lcbe permanecer siempre abierto e irse conformando según cuales
sean las soluc10nes que se van obwniendo de !os distinws problemas:" (Concepto y método de la ciencia del Derecho penal, ob.
cit., pág. 106). También en esre sentido, ~lir Puig, S. Introducción a las bases del Derecho penal, ob. cit., pág. 334; Silva Sáncho.,
JM. ;\proximaci(a1 al Derecho penal cunttrnporáneo, ob. cit., págs. ~5 y ss. entre otros muchos.
264 . La doctrina coincide en encender que la <logm.árica puede cumplir, y de hecho normalmern:e cumple, un papel esencial
en rdacH)n con la s<.:guridad jurídica, principio fundam<.:nrnl en nucma Cnnsrirución. Como ha puesro de manifiesto Gimbernat,
'.'la_d~i!Q11áüca nos debe e~sd1ar lo que es <lcbiJo en base al Derecho, Jebe averiguar qué es lo yue dice d Derecho. La dogmática
~und1co p~na!, pu~:s, a\:engua d contenido dd Derecho penal, cuále~ son !os presupuestos yuc han de darse p~ra que emre en
¡ucgo un ~po penal, yu~ e~ lo que disringue un ripo de otro, dcm<lt ticaba el cornportamicnr.o impune y dónde empieza el punible.
Ha~e posible, por cnn~1gu1_crne, al sciialar límü:cs y definir conceptos, una aplicación s~111ra y calculable <lcl Derecho penal, hace
posible sustraerle a la irranonalidad, a la arbüraríe<lad y a la imprmisación. Cuanw menos desarrollada esté una dogmática, más
impre\·isible será la tk:cisíón dl'. los tribunales, más dt:pcnderá del azar y Je factores incontrolables la condena o la._ absolución"
(Gimbcrnat OrJcig, E. ! Tiene futuro la dogmática jurídico penali, ob. cit. pág. 78).
Curso de Derecho Penal
material jurídico facilita el estudio y la solución de los casos que pueden presentarse, lo
que nos favorece a todos, pues contribuye a la previsibilidad e igualdad en la aplicación
del Derecho y, con ello, a la seguridad jurídica2'"· En la medidtl en que inhabilite al
sistema como medio para proporcionar soluciones a los problemas reales, sí sería
criticable266 • En definitiva, que en Derecho penal el sistema no pueda ser un sistema
entendido en sentido teórico riguroso, como sistema lógico puro y cerrado, no significa
que haya que prescindir del sistema. Ciertamente, el sistema de Derecho penal ha
de ser un sistema abierto, problemático, interesado por la realidad que el Derecho
regula. El único sistema admisible, como señala Mm Purc, "es un sistema capaz de
adaptarse a las variables necesidades qué rigen la adecuada solución de los problemas y
a la incesante multiplicación y modificación de los mismos problemas planteados. El
sistema no puede imaginarse como el término final de la elaboración dogmática, sino
como fase esencialmente transitoria. Un sistema al servicio del problema no puede ser
cerrado sino abierto" 267 •
Todo ello supone que el Derecho penal ha de poner la vista en los problemas reales
y no sólo en los puramente dogmáticos. En esta orientación, sin duda, hay que destacar
a RoxIN, que lleva muchos años defendiendo, con gran acierto desde nuestro punto de
vista, la introducción de criterios político-criminales en la Dogmática penal. Su objetivo
es muy claro: tratar de superar la dualidad metodológica, que en aquellos momentos
parecía inevitable, introduciendo la política criminal en el seno mismo de la elaboración
dogmática. La obra de RoxrN contribuye la superación de la tradicional contraposición,
que parecía insalvable, entre el pensamiento sistemático y el pensamiento problemático
en el Derecho penal, permitiendo poner fin al formalismo dogmático a través de la
introducción en el sistema de valoraciones materiales y eminentemente prácticas de
política criminal.
265 Cfr., tn este sentido, Roxin, C. :'Sobre la significación sisremárica ydogmárica <ld Derecho penal", oh. cit.. págs. 36 r
37; Je! mismo, Derecho penal. Parte genera~ tomo l, págs. 207 1· ss.
266 Cfr., en e::;(e senrido, Sih-a Sánchez,j.\I. :\proximación al Derecho penal comemporáneo, ob. ÓE., págs. 75 y ss.
267 J\Iir Puig, S. Introducción a las hases dd Derecho pt:nal, oh. cir., pág. 334. Cfr., iguahnentt:, Gimbcrnat, E. Conceprn
v mfaodo del Derecho penal. ob. cit., págs. 105 1· ss.
 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal

que con la falta de uno de ellos, no existiría el delito. Los elementos esenciales son:
ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE. Cada uno de estos elementos
deberán presentarse uno tras otro.

La dogmática penal ha establecido que delito es una "ACCIÓN, TIPICA,

a.1) ASPECTO FILOSÓFICO DEL DELITO.
Desde la historia, al delito se le ha tratado de explicar de una manera filosófica,
señalando que el delito es simple y sencillamente el quebranto de la justicia penal, por
el deber al respeto de la misma. Otras definiciones filosóficas, han concebido al delito
como la violación al deber social. El profesor italiano Domingo Romagnosi, lo expuso
como el acto libre de una persona inteligente que daña a los demás y a la justicia. La
filosofía del delito se empata con la violación al respeto, la inobservancia de los deberes
sociales, al daño y al mal que se ocasiona al derecho268 •
ANTIJURÍDICA Y CULPABLE" y, consecuentemente, la definición formal,
anteriormente indicada, se perfila a estos cuatro elementos indispensables para la
existencia del delito. Es decir, para que exista delito, no solo basta con la acción, la
tipicidad y la antijuridicidad, sino que se exige la culpabilidad. Nunca podrá haber
culpabilidad sin antijuridicidad. Nunca podrá haber delito, sin acción o culpabilidad.
Es conveniente, entonces, para analizar un hecho y tratar de encuadrarlo en un delito,
el análisis de cada uno de los cuatro elementos, iniciando por la ACCIÓN, siguiendo,
la TIPICIDAD, posteriormente analizar la ANTIJURIDICIDAD y, finalmente, la
CULPABILIDAD.
En este aparrado se estudiará cada uno de estos cuatro elementos del delito, con
cada una de las características y sub especies que conforman dichos elementos. Todo
ello para apoyar el análisis y determinación de existencia o no de un delito.

a.2) ASPECTO FORMAL DEL DELITO.

Para definir el deliro, desde una conceptualización formal, es necesario acudir a lo

que establece el artículo 10 del Código penal, en el cual se indica que delito son todos
Cuando se tengan daros los elementos esenciales del delito y los componentes que
aquellos "hechos previstos en las figuras delictivas atribuidos al imputado, cuando
integran cada uno de ellos, se podrá resolver con plena confianza y convencimiento
fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea para producirlos,
cualquier hecho que parezca delictivo.
conforme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias concretas del caso o
cuando la ley expresamente lo establece como consecuencia de determinada conducta''.
Es interesante observar la definición formal, puesto que, trae consigo elementos
esenciales que la dogmática penal ha estudiado y que ha logrado aplicar, tal es el caso
de la acción, la tipicidad (legalidad), antijuridicidad y la culpabilidad, que se menciona
en esta definición legal.

a.3) ASPECTO DOGMÁTICO DEL DELITO.

La dogmátiq ha elaborado una serie de elementos que considera indispensables

que concurran para la existencia del delito. Estos elementos son tan indefectibles

268 Jimenez de ;\súa, L., Tratado de Derecho prrwl, Tomo Ill, El Delito, 3'. Edición, Losada, Buenos Aires, págs. 24 y ss.
 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal

Para la resolución de los planteamientos expuestos, y muchos más, es importante

contar con el conocimiento de los elementos esenciales del delito (acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad) y con las características que los distinguen: por ello,
Es tradicional empezar la definición de delito con el primer elemento del mismo,
iniciaremos el estudio de los mismos.
que hace referencia ala "acción" o "comportamiento", entendido en sentido amplio,
Como preámbulo al estudio de dichos elementos, es necesario hacer constar, de como elemento comprensivo de la acción y de la omisión.
conformidad a las distintas sistemáticas que los han tratado y los siguen analizando, tal
En términos generales, puede definirse la acción como la manifestación externa de
y como se expuso anteriormente, el trabajo aquí presentado es respetuoso de cada uno
la voluntad a través de un acto positivo o negativo (acción u omisión).
de los estudios realizados a la sistemática del delito, es más, admira la lucha intelectual
y el aporte en cada estudio que se ha planteado. El objeto que tiene la presente obra es Tradicionalmente se ha expuesto que la acción esta constituida por dos elementos
desarrollar cada uno de los elementos esenciales del delito, para lograr la comprensión indispensables: CONDUCTA HUMANA y VOLUNTARIEDAD.
de estos, utilizando para ello, los distintos planteamientos aportados por la doctrina
A.- CONDUCTA HUMANA QUE CONTRADICE EL ORDEN JURÍDICO
mayoritaria y por toda aquella doctrina, aunque no mayoritaria, ha contribuido en
PENAL: Para toda clase de delitos, se necesita que la conducta o el comportamiento que
algunos aspectos relevantes y oportunos en la comprensión y mejor aplicación del
provoque un resultado o ponga en peligro un bien jurídico protegido, se realice a través un
delito en casos concretos. Como es sabido, la teoría del delito es compleja y, en muchas
movimiento corporal humano. Se hace necesario recalcar que se excluyen todos aquellos
ocasiones, no se conoce, como debiera conocerse. El fruto de un conocimiento simplista
actos que no provengan de un comportamiento humano, prescindiendo también, los
de la teoría de delito, arroja resultados incoherentes con el sentido común y con una
pensamientos, modos de vida o modo de ser de las personas. Consecuentemente, solo
verdadera aplicación de la justicia. En distintos medios de comunicación y en algunas
puede ser delito cuando se inicie con una conducta o comportamiento humano.
sentencias de primer grado, hasta de casación, se han observado casos concretos con
resultados aciagos para la justicia; todo ello, por el desconocimiento en el manejo de la B.- VOLUNTARIEDAD: Se necesita que la conducta o el movimiento corporal
teoría del delito. humano haya sido guiado por la voluntad de la persona. De lo contrario no existiría
acción. La voluntad se podría definir como la capacidad del ser humano de realizar sus
acciones con base a su conciencia, sentimiento y libertad de actuar.

Esta definición anterior, es avalada por el propio ROXIN, al indicar en su libro

de Derecho penal que la acción es "una conducta humana significativa en el mundo
exterior, que es dominada o al menos dominable por su voluntad" 269•

269 ROX!N, C.. Dmdin Pmal. Pmte Ge111wl, Ob. cit., pág. 194.
1601 Rony Eulalio López Contreras
Ejemplo:
Breve desarrollo de la evolución de la teoría de acción
El concepto de la acción se ha venido desarrollando especialmente en dos grandes
corrientes: causalitas y finalistas. Los causalistas han determinado que la acción es una
conducta humana que causalmente produce un resultado. Este concepto de acción
se le ha denominado causal, toda vez que, la voluntad se centra únicamente en una
función del resultado y no como la directriz en la realización del hecho. Este sistema
fue elaborado por Franz von Liszt y Ernest Beling, basándose en la la filosofía positivista
kantiana. Los tres elementos esenciales de dicha concepción son: i) voluntad del sujeto;
ii) modificación del mundo exterior; iii) relación de causalidad entre la voluntad
humana y el resultado. Esta teoría de acción, tiene y ha tenido sus detractores, quienes
han manifestado que no explica lo relacionado a la omisión e incluso la omisión por
imprudencia inconsciente. Esta teoría tiende a desconocer la función de directriz de
la voluntad, consecuentemente se convierte en un proceso de acto voluntario que
causalmente produce un resultado. Los finalistas, por su parre, definen la acción
como una conducta humana dirigida hacia una finalidad. Con ello, no solo se requiere
de una conducta simple conducida por la voluntad, sino, requiere de una conducta
dirigida a un fin. Esta concepción explica que toda persona que realiza una conducta
tiene la capacidad•de prever rodas las consecuencias de sus actos y por ello es capaz de
dirigir su conducta humana a un fin preconcebido. Esta teoría fue desarrollada por el
tratadista alemán Hans Welzel, en su obra "Causalidad y Acción" de 1931. Las críticas
que ha recib,ido la presente teoría de la acción final es lo referente al tratamiento de los
delitos culposos o imprudentes, ya que en estos casos, no se requiere de un fin o plan
establecido en la acción.
Curso de Derecho Penal l161
Posteriormente a estas dos teorías principales, se ha desarrollado la Concepción
social de la acción, elaborada por Eberhard Schmidt en 1932, la cual centra la acción
como un comportamiento humano socialmente relevante. CJ'n dicha definición se
pretende abarcar las acciones dolosas y las imprudentes. En cuanto a la omisión,
considera que es suficiente con la no realización de la acción que debió de ejecutarse.
Al día de hoy, los conceptos de acción han variado, toda vez que la dogmática
penal ha superado día tras día los conceptos anteriores y ha establecido los siguientes:
a) el concepto personal de acción de Roxin, el cual se refiere a la manifestación de
la personalidad y se inclina por ser una acción a todo lo que se puede atribuir al ser
humano como el centro anímico-espiritual de la acción. Los pensamientos y los
impulsos de la voluntad pertenecen a esa esfera espiritual-anímica de la persona; b) el
concepto funcional de la acción del tratadista alemán Gunther jakobs, quien es el mayor
exponente del funcionalismo sistémico, sostiene que la acción es un comportamiento
exterior evitable y, c) concepto comunicativo de la acción, el cual indica que la acción
corresponde a su significado social, toda vez que, existe una relevancia comunicativa de
la conducta humana en la sociedad.
De igual forma, se puede observar que el elemento de acción, para una parte de la
dogmática penal, ya no consiste en un elemento pre-típico, sino que, se ha constituido
en una figura conjuntiva con la tipicidad donde existe la absorción de la acción por el
tipo penal: "acción típica''270•
Las form:as de acción se establecen de dos maneras: la Comisión y la Omisión. La
comisión se refiere a la conducta o comportamiento de la persona que con su actuar
positivo comete un hecho delictivo, mientras que la omisión, es un comportamiento
pasivo, donde la persona no actúa a pesar que tenía la obligáción de actuar. Por
consiguiente, nuestra legislación describe estas dos formas de acción:
270 En relación a la absorción de la acción por el tipo, ROXlN, expone: El concepto de acción debe ser neutral frente
al tipo, la antijuridicicfad y la culpabilidad". De igual forma indica que: "el concepto de acción no debe invadir el campo del
tipo~ pero por otra parte no puede ser vacio de contenido, sino que tiene que poseer suficiente sustancia,. o sea suficiente fuerza
expresiva ...". (Demho P@al, ParteGemral, Ob. cit., pág. 234).
 1621 Rony Eulalia López Contreras
Se refiere a una conducta o comportamiento activo, es decir, que la persona
humana actúa con impulso de hacer algo y que ése algo equivale a un hecho contrario
al ordenamiento jurídico. El hombre o mujer que actúa o procede activamente a
modificar el mundo exterior ejecuta una acción activa, como consecuencia es una acción
propia o de comisión exterior (matar, lesionar, estafar, violar, defraudar, etc.). Es una
conducta de hacer. Con la acción propiamente dicha se lesionan normas imperativas,
que establecen la obligación de abstenerse de actuar y a pesar de ello se actúa.
Ejemplo:
Es la conducta o comportamiento del ser humano en la que desatiende una
obligación que la ley le exige realizar. Es simplemente, una inactividad del ser humano
sobre un hecho que el ordenamiento normativo le obliga actuar. Es todo lo contrario
a la anterior acción. La omisión, tiene la peculiaridad que la persona no actúa, su
actividad es pasiva y por ello, se le sanciona.
Ejemplo:
Clases de omisión: No todas las conductas o comportamientos humanos de
omisión tienen fos mismas características y consecuencias.
Omisión propia. También denominada omisión pura, se determina a través de
la pasividad del sujeto a la realización de una conducta que la norma penal le obliga a
Curso de Derecho Penal
realizar. Esta clase de omisión se encuentra descrita en la propia legislación, por lo que,
únicamente se sancionaran las conductas omisivas cuando lo sancione expresamente la
ley. Ej. Omisión de auxilio (art. 156 Cpg ), Negación de asistencia~conómica (art. 242
Cpg), el incumplimiento de deberes (art. 244 y 419 Cpg), denegación de auxilio (art.
421 Cpg), Incumplimiento de pago (art. 448 Cpg), Omisión de denuncia (art. 457
Cpg), Denegación de justicia (art. 469 Cpg).
Ejemplo:
Omisión impropia (Comisión por Omisión). Esta clase de omisión se deriva de
un comportamiento pasivo del deber de actuar contraídos por obligaciones legales,
contractuales o familiares. Esta omisión tiene la particularidad de no estar descrita
taxativamente en la ley penal, como la omisión pura. La comisión por omisión, se
caracteriza por que el sujeto no actúa en un hecho que tiene obligación de actuar. Esta
obligación de actuar se deriva de un deber jurídico que se tiene por disposiciones legales
en general, por disposiciones de un contrato o por las relaciones familiares existentes.
El fundamento de la Comisión por omisión se encuentra en el artículo 18 de nuestro
Código penal, al indicar que "quien omita impedir un resultado que tiene el deber
jurídico de evitar, responderá como si lo hubiere producido". Con ello, se pueden
determinar los siguientes elementos: a) la omisión -el no actuar-; b) el sujeto tiene
la obligación de evitar el resultado -tiene la posición de garante-; c) por esa omisión
voluntaria y que tiene una posición privilegiada por la ley para evitar el resultado,
tendrá que responder de forma igual como si él lo hubiese realizado. La diferencia
esencial con la omisión propia, es la posición del sujeto activo, en la comisión por
omisión, se tiene una calidad especial para proteger y actuar. A esta posición especial
se denomina, posición de garante:~ El esposo tiene la obligación legal de proteger y
defender a su esposa. El salvavidas, por medio de contrato, tiene la obligación de velar
por la seguridad y protección de los bañistas. Los hermanos tienen la obligación familiar
de cuidarse y protegerse mutuamente.
Cuando un sujeto no actúa (actividad pasiva), teniendo esa obligación de actuar,
estaríamos en una omisión impropia o comisión por omisión. En los casos anteriores,
 Rony Eulalia López Contreras
cuando el esposo observa que su mujer se fracturó la cabeza (se encuentra inconsciente)
y no actúa para evitar su muerte o el salvavidas que no actúa para rescatar a un bañista
que se está ahogando en la piscina, el esposo y el salvavidas tienen una posición
diferente al resto de la población, por ser parientes legales o por tener contrato para
evitar este tipo de tragedias, por lo que, la legislación los coloca en una POSICIÓN
DE GARANTE, ya que, tienen una posición especial de cuidado y protección con
respecto a la víctima. Por ello se dice que en esta clase de omisión, no estamos ante una
omisión simple, sino que se trata de una actividad omisiva que se equipara a la acción
(esta clase de omisión equivale como si el sujeto hubiese actuado para la realización del
hecho delictivo).
Ejemplo:
Lo más importante para esta clase de omisión (omisión impropia o comisión por
omisión), es la posición de garante del sujeto que omite y la consecuencia jurídica por
dicha omisión. La conducta de no actuar en estos casos, conlleva a que e[sujeto
sea sancionado como si hubiese realizado la acción, de allí el nombre de comisión
por omisión. Esta clase de omisión (por obligación legal, familiar o contractual), se
equipara exactamente a la acción (como si hubiera actuado y no solo omitido). En
el caso del esposo, se sancionará como parricida (dar muerte a parientes). En el caso
del salvavidas, y del médico se sancionará como homicidio. En estos casos, la omisión
no es simple, en virtud que estas personas tienen la obligación legal o contractual de
impedir el resultado que conocen. No se trata que sean héroes, lo que se busca es que
las personas obligadas (por ley, contrato o relaciones familiares) actúen y traten de
evitar la consumación de los hechos.
Curso de Derecho Penal [165
Diferente es el trato para la omisión pura, puesto que esta clase de omisión se
sanciona de conformidad a lo que taxativamente se establece en las leyes penales. (ej.
un vecino que observa a una señora suicidándose y no actúa y ni IJ,ama a los bomberos;
y un bañista que observa a una persona ahogándose y no actúa, en ambos casos se les
sancionaría como omisión de auxilio y no como parricidio y homicidio, puesto que en
ambos casos no posee la posición de garante). ·
FORMAS PARA ESTABLECER LA POSICIÓN DE GARANTE
EN LA OMISIÓN IMPROPIA:
Como ya se estableció con anterioridad, lo más importante en esta clase de omisión,
es la existencia de posición de garante, al establecerse dicha posición, se considerará una
comisión por omisión y no una simple omisión. Para concretar la posición de garante,
la legislación penal sólo establece ''el que tiene el deber jurídico", de allí la importancia de
la doctrina, para determinar quien tiene el deber jurídico de evitar un acontecimiento y
no lo hace. La doctrina mayoritaria ha establecido las siguientes fuentes para determinar
la posición de garante:
a) LEGAL: Cuando por disposición de ley se establezca la obligación de proteger,
cuidar y asistir a una determinada persona. Ej. obligación del marido con la
mujer, obligación de los padres a proteger y cuidar a sus hijos, la obligación de
parientes en la alimentación; obligación de proteger y proporcionar alimento
a los reclusos; de igual forma se tendrá que determinar la obligación especial
contenida en todas aquellas normas administrativas que dispongan cualquier
situación similar (en Hospitales, Centros de Salud, Bomberos, Protección y
cuidado de niños y ancianos, etc.) Por ello, es muy importante acudir a la
normativa de cada institución para establecer la posición de garante del
omitente. Ej. El jefe de policía que faltando a los deberes de su cargo, permite
un acto de tortura.
b) ..CONTRACTUAL: La posición de garante se puede establecer a través de un
contrato, donde se pacte la protección, cuidado y responsabilidad asumida
con respecto alguna persona o grupo de personas. Ej. Salvavidas, Miembros de
seguridad, Trabajadoras domésticas, etc. Lo importante es establecer la relación
laboral, donde el omitente se compromete a cuidar y proteger a una persona.
El contrato puede ser verbal o escrito.
 Rony Eulalia López Contreras
e) FAMILIAR: Cuando se identifique una estrecha vinculación familiar entre la
víctima con el omitente, se determinará la posición de garante. Este apartado
es muy complicado, puesto que legalmente los parientes colaterales no tienen la
obligación legal de proteger y cuidar a esta clase de familiares. Pero por razones,
de sentido común y de lógica simple, se puede establecer la obligación de
cuidar y proteger a sus parientes, cuando éstos se encuentren en una situación
de peligro (no se puede sancionar de igual manera -omisión de auxilio- a un
tío de la víctima por su omisión, que a un peatón desconocido por la misma
omisión). La doctrina tiene una ardua batalla para considerar a los parientes
como garantes. Una parte de la doctrina requiere, para estos casos, una estrecha
vinculación familiar y la existencia de una dependencia absoluta entre la víctima
con el omitente.
d) RELACIÓN CUASI-CONYUGAL. Para un sector doctrinal, también
considera como garantes a las parejas sin formalización alguna (relaciones de
noviazgo, cuasi-matrimonial, relación homosexual). Este apartado es mucho
más complicado, puesto que se necesitará establecer en cada caso concreto la
vinculación y la dependencia en el momento exacto de los acontecimientos.
e) PACTO VOLUNTARIO. Cuando alguien asume voluntariamente el control,
protección y cuidado de alguna persona o grupo de personas. Ej. Los amigos
que se ofrecen cuidar a un niño y omiten actuar cuando éste se está ahogando.
f) EL ACTUAR PRECEDENTE: Esta figura acontece cuando alguien realiza
una conducta previa peligrosa y no controla el efecto o la posterior protección
de un bien jurídico protegido. Ej. Quien priva la libertad de alguien y omite
darle comida y se muere.
Lo más importe para establecer la posición de garante es determinar si la persona
que omitió, se encontraba dentro de alguna de las posiciones anteriores. Al establecerse
la posición de garante, debe ser tratada la conducta como Comisión por omisión y la
sanción será equiparada a la acción, como si el hubiese realizado una conducta activa.
De la exigencia de u; comportamiento se deduce que no constituyen delitos
aquellos hechos externos del hombre involuntarios, es decir, que no están impulsados
por la voluntad. Se trata de los supuestos que tradicionalmente se denominan "ausencia
de acción" o ~usencia de comportamiento típico por falta de voluntariedad. Según la
mayoría, est~ sucede en tres grupos de casos:
Curso de Derecho Penal /167
A) Fuerza irresistible: El que obra violentado por una fuerza absoluta, de tal
modo que suprime por completo su voluntad. No actúa voluntariamente, sino
que se convierte en un mero instrumento (vg. un emp'tijón y, debido a ello,
resulta lesionada otra persona). La fuerza exterior se clasifica en dos: vis absoluta
(física) y vis compulsiva (psíquica). La vis absoluta (física), se refiere a una
fuerza externa, motivada por la naturaleza o por otra persona, que imposibilita
el actuar voluntariamente. En el presente caso se necesita de una fuerza exterior
que sea irresistible para la persona. La situación es más compleja cuando se
pueda determinar la existencia de una fuerza exterior resistible. En estos casos,
la jurisprudencia deberá de anteponerse a circunstancias similares y determinar
un quantum de cualidad de la fuerza. Lo más importante es determinar la
existencia de una influencia física irresistible que le haga actuar u omitir, para
considerarse dentro de la fuerza exterior, y así, excluir la acción.
En cuanto a la vis compulsiva (psíquica), la incidencia se ubica precisamente
en la mente de la persona. Esto es, cuando se amenaza o se intimida a un sujeto
para la realización de un hecho delictivo. La vis psíquica no excluye a la acción,
puesto que la voluntad del sujeto es determinada por él mismo. La mayoría de
la doctrina y la legislación, ha considerado a la vis psíquica como una eximente
en la culpabilidad del sujeto, derivado del miedo insuperable de éste (art. 25.1
Cpg).
Ejemplo:
B) Movimiento reflejos: Estos comportamientos excluyen indefectiblemente a
la acción por ser movimientos involuntarios de la persona, derivado de una
. serie de estímulos en el sistema nervioso que desemboca en un movimiento
incontrolable para el sujeto. Es el caso de los epilépticos, reacciones explosivas
y cualquier otro comportamiento similar. Lo importante de los movimientos
reflejos es la actividad natural incontrolada por parte del ser humano.
Consecuentemente no existe acción, por carecer de la voluntad para actuar.
·------~------~-
Rony Eulalia López Contreras
Ejemplo:
C) estado de inconsciencia: La mayoría de la doctrina _Penal esti_Pu_la, z7~omo
ausencia de acción, el hipnotismo, el sueño y la embnaguez letarg1ca . En
estas tres situaciones se encuentra ausente la voluntad de actuar, puesto que
constituye una modalidad de inconsciencia.
Ejemplo:
En relación al Actio libera in ca'USa (acción libre de causa), en doctrina se ha
establecido una opinión general al respecto, donde se establece.que una persona
al colocarse en un estado de inconciencia de manera dolosa o lIDprudente, c~n
anterioridad a la realización de los hechos, no excluirá a la acción y poste'.1or
responsabilidad del Sl\jeto. Existe una diversidad de casos de ju:isprudenc1a Y
de la doctrina que hacen alusión a este tipo de conductas amenores al estado
de inconsciencia del sujeto (artículo 23.2 del Código penal guatemalteco).
La importancia de esta institución, se determinará en el elemento de la
culpabilidad.
En cuanto a la regulación de la acción, se puede ubicar en el artículo 10 del Código
Penal de Guatemala.
· · ·nlico que produce una condición <le rotal
La tmbriaguez lerárgica, ts considerada clcnrro ele un esrado d1; com,1 <..:
inconsci1.:ncia dd sujeto.
Curso de Derecho Penal !169
1
Es un tema de mucha relevancia en el Derecho penal, en virtud del cual se tiene que
establecer cual fue la acción u omisión más adecuada o idónea que produjo el resultado
(hecho delictivo). Con ello, es de suponer que no todas las acciones u omisiones
efectuadas son las que verdaderamente ocasionan el resultado o hecho delictivo. Es
importante establecer el vinculo existente entre el resultado (hecho delictivo) con
la conducta o conductas determinadas en una acción u omisión, para concretar el
comportamiento que efectivamente produjo el resultado.
Para una definición formal, se puede indicar que la relación de causalidad es el
método jurídico-penal lógico que permite establecer el vinculo causal entre el resultado
típico con la condutta de la persona que realizó una acción u omisión. Es necesario,
en todos y cada uno & los casos, fundamentarse en el sentido común, para tratar de
acercarse a la verdadera causa que motivó o precedió el resultado. En el Código penal
guatemalteco, se establece la relación de causalidad en el artículo 1O, el cual indica:
"Relación de causalidad. Los hechos previstos en las figuras delictivas serán atribuidos al
imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente idónea
para producirlos, con forme a la náturaleza del respectivo delito y a las circunstancias
concretas del caso o cuando la ley expresamente lo establece como consecuencia de
determinada conducta''.
Con lo anterior, se establece la exigencia del legislador para determinar si la
conducta convertida en acción u omisión fue la idónea para producir el resultado. Es
desde allí que se tiene la enorme necesidad de establecer la verdadera causa que produjo
el resultado, con el objeto de discriminar otras acciones que se produjeron pero que
no son las idóneas para producir el hecho delictivo. Las palabras "acción u omisión
normalmente idóneas para producir el resultado", constituye la clave para determinar
la relación de causalidad entre una conducta humana y el resultado. En apariencia
puede resultar sencillo, en especial aquellos casos que regularmente se conoce la causa
que produjo el hecho delictivo. Se puede establecer que los disparos "son normalmente
idóneos para dar muerte a una persona'. Con esto, es importante determinar que con
un dulce o un chocolate nunca se puede dar muerte a una persona -estas acciones de
dar uri chocolate o un dulce (sin sustancias negativas), no son normalmente idóneas
para matar a una persona-.
En el transcurso de la vida se puede instituir un sinfín de realidades, por lo que, se
hace necesario constituir algunos parámetros que coadyuven a determinar la acción u

1701 Ron y Eulalio López Contreras
omisión correspondiente al resultado y con ello, establecer si esa acción u omisión fue
la idónea para producir el hecho delictivo.
Para ello, la doctrina ha elaborado y desarrollado varias teorías que han pretendido
plantear las soluciones a un sinfín de casos, entre las cuales están las siguientes, que se
agrupan en dos grandes apartados:
1.- LAS TEORIAS GENERALIZADORAS: Para estas teorías, todas las
condiciones son generalizadoras de las causas. Sobresale la teoría de la equivalencia de
las condiciones:
TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES:
Fue elaborada por Glaser en el año 1858, estableciendo que "es causa de un
resultado toda causa que motivó la producción del resultado, sin importar que tan
grande o pequeña sea la causa". En otras palabras, ésta teoría establece que toda causa
es condición válida del resultado producido. La teoría se fundamenta en la fórmula de
la conditio sine qua non, con la cual se considera causa del resultado, toda conducta
que suprimida mentalmente no hubiese producido dicho resultado. Se trata de
evidenciar la causa que produjo el resultado a través de la siguiente pregunta: ¿Qué
habría sucedido si no se hubiere realizado la conducta efectuada?. La respuesta a la
pregunta, no permite delimitar todas las conductas, puesto que todas estas conductas,
por pequeñas o grandes, tuvieron su influencia para producir el resultado. Con ello, se
puede responsabilizar a todas las conductas de los resultados producidos, sin establecer
que tan idóneos o necesarios fueron para el resultado.
Como se puede determinar, esta teoría no tiene límites para establecer la causa del
resultado, por eso es descartable, no contiene fórmulas para restringir las posibilidades
de imputación de la causa con el resultado. Es importante tomar en consideración que
no toda causa es realmente idónea para producir un resultado.
2.- TEORIAS INDMDUALIZADORAS: surgen por la insatisfacción de las
teorías generalizadoras; lo que se persigue con este tipo de teorías es individualizar la
condición adecuada o idónea que produjo el resultado. Con ello, se puede determinar
que no todas las causas participantes producen el resukado, comúnmente sólo concurre
una -individualizada- la que se le debe imputar como la causa que verdaderamente
produjo el hecho delictivo. Dentro de estas teorías podríamos mencionar la teoría de la
adecuación y la teoría de la imputación objetiva.
Curso de Derecho Penal l rn
1
TE ORIA DE LA ADECUACIÓN:
Esta ~eoría fue elaborada por el médico Kries, para determina'i de una mejor forma
la causal:dad entre causas y efectos dentro del ramo de la medicina. Dicha teoría
fue ac~g1da e_n el ámbito jurídico con el objeto de establecer y mejorar la teoría de
la. equ1valenoa de las condiciones. El objetivo esencial fue estipular la restricció na
.
Ciertas acoones que no precisamente hayan colaborado o sean idóneas para producir el
resultado que se investiga.
Lo que persigue la teoría de la adecuación es delimitar todas aquellas conductas
que, aparentemente, hayan contribuido con el resultado y, para ello, efectúa la siguiente
formula: sol~ se deberá tomar en cuenta aquellas conductas que fuesen adecuadas
para produm _el resultado. Para determinar la adecuación de las conductas, estipula
que es necesano colocarse en el lugar del sujeto que efectúo la acción, con todos lo
. . s
con~om1entos generales y especiales que tenga por su oficio 0 profesión. Para esta
teona es :umam~~te im~ortante ubicarse mentalmente en el tiempo y espacio que
se efectuo la awon y as1 poder determinar que tan adecuada fue para producir el
res~ltado, tomando como base la previsibilidad que tuvo o que debió tener el sujeto
activo.
TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:
, La doctrina y jurisprudencia extranjera está desarrollando y contemplando como la
mas acept~ble, I~ presente teoría. Es una teoría que fue elaborada por el maestro alemán
C~a~s Roxm'. q~1e_n determina los criterios objetivos para solucionar casos complejos y,
ast, imputar ob¡envamente el resultado a una acción normalmente idónea.
El primer paso de la imputación objetiva es el análisis de la relación de causalidad
co~ base a la teoría clásic~ de l~ e~uivalencia de las condiciones, la cual establecía que
sera causa del resultado s1 supnm1da mentalmente dicha causa el resultado desaparece
(conditio sine q~a non).
Ejemplo:
 Rony Eulalia López Contreras
El segundo paso de la imputación objetiva se fundamenta una vez confirmada
la causalidad anterior, por lo que corresponderá aplicar los criterios restrictivos de la
imputación objetiva.
Los criterios de la teoría de la imputación objetiva son:
a) Creación de un riesgo relevante: Requiere que el sujeto activo con su actuar,
haya producido un riesgo relevante o haya aumentado un riesgo con su
proceder. En el momento que no se produzca un riesgo relevante para producir
un resultado, no se le podrá imputar el resultado a la acción realizada. Puede
existir una infinidad de hechos delictivos, que no necesariamente hayan sido
precedidos por acciones relevantes que hayan puesto en riesgo o en peligro el
hecho. Se hace indispensable que el sujeto activo crea o aumente un riesgo
relevante para determinar este primer elemento.
Ejemplo:
Existe una infinidad de casos donde no se puede determinar el riesgo
relevante actuado por el sujeto activo, como por ejemplo:
Curso de Derecho Penal \173
En estos casos, el resultado acaecido no es fruto de la realización del rieso-o o
jurídicamente desaprobado, no por la falta del riesgo, sino por la falta de
la creación de un riesgo relevante que desapruebe la nf!\rma. En tal sentido,
cuando se carezca de la realización de un riesgo relevante para la comisión de
un hecho delictivo, no le seria imputable el resultado a la persona de la acción
determinada (mandarlo al bosque, pagarle un boleto aéreo o mandarlo a la
cabaña). Situación diferente sería el caso que el sujeto activo ya conocía de
antemano el resultado y a pesar de ello, los envía; en ese supuesto, si existiría un
riesgo jurídi¿amente desaprobado por parte del agente y, por ello, se establecería
en sí un riesgo relevante para la realización del hecho delictivo.
De igual forma, a través de este primer elemento, se pueden resolver casos
complejos rnmo los siguientes:
Tampoco es imputable el hecho que un conductor de vehículo que observando
todas las normas reglamentarias en su conducción atropella a otra persona,
en estos casos, no existe un riesgo relevante o aumento del mismo, toda vez
que, dicho conductor se mantiene dentro de los límites del peligro permitido.
De igual forma, en el caso de un pequeñísimo golpe a un hemofílico que
se desconoce de su enfermedad, por lo que, no existiría imputación alguna,
toda vez que, no existe un riesgo relevante del sujeto activo en su conducta
para causar la muerte de dicha persona, distinto sería el caso, si se conocía de
antemano dicha enfermedad y a pesar de ello, le ocasiona el golpecito.
 Rony Eulalia López Contreras
b) Concreción de ése riesgo relevante: Lo más importante de la concreción del
riesgo es determinar que no existe ninguna interrupción del nexo causal entre
la acción precedida con el resultado. Es decir, es necesario determinar que el
resultado fue efectivamente producido por la acción correspondiente y que no
existió otra acción que interrumpió ésa causalidad.
Ejemplo:
La persona que fue objeto de varios disparos fallece a consecuencia de dichos
disparos. En el presente caso, existe una relación causal directa entre la acción
de disparar con la muerte producida a consecuencia de dicha acción. No
existió ninguna interrupción del nexo causal.
Al igual que en el elemento anterior, pueden surgir conductas que
interrumpan ese nexo causal, por lo tanto, no habría imputación objetiva,
como en los casos siguientes:
Curso de Derecho Penal Ji75
1
c) El resultado producido se encuentra dentro del ámbito de Protección de
la norma: Lo que se persigue es que el resultado producid; se encuentre
dentro de lo que el Derecho penal tiende a proteger. De lo contrario no se
contemplará dentro de la imputación objetiva a un resultado precedido de
una acción de riesgo relevante. Lo que se excluye con este elemento son los
resultados o consecuencias secundarias, en virtud que la norma solo protege
los daños primarios, por lo que se indica que protegen los daños directos de
la acción delictiva, excluyendo los indirectos, como el caso de la madre que
fallece de un paro cardiaco al enterarse que a su hijo lo han accidentado. Con
ello, se establece que estos daños secundarios se encuentran fuera del ámbito de
protección de la norma. De igual forma, este último elemento de la imputación
objetiva tiende a solucionar los casos que a pesar de una creación o aumento de
un riesgo relevante se produce un resultado lesivo, empero no es imputable por
no encontrarse dentro del ámbito que protege la norma.
Ejemplo:
De igual formase niegalaimputación cuando existen acciones de consentimiento
de la propia víctima o cuando la víctima se autopone en peligro.

Rony Eulalio López Contreras
En Guatemala, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley contra la Corrupción (Dto
31-2012), se estableció como principio general el reconocimiento de la responsabilidad
penal directa a las personas jurídicas (artículo 38 del Código Pe~al de Guatemala),
coincidiendo con lo que ya estipulaban las leyes penales especiales, como la Ley
contra la narcoactividad, Ley de lavado de dinero y la Ley para prevenir y reprimir el
financiamiento del terrorismo. En esta última reforma guatemalteca al Código penal
(Dro 31-2012) se establece que las personas jurídicas serán responsables penalmente
cuando, con su autorización, los Directores, Gerentes, Administradores o empleados
hayan participado en la comisión de cualquier delito. De igual fo.r~a, serán penalme~te
responsables, cuando haya existido omisión de control o superv1s1on y salga favorecida
la persona jurídica, así también, puede ser responsable penalmente, cuando se cometa
cualquier delito por decisión de un órgano decisor.
Con esta reforma, se ha introducido definitivamente en el Derecho penal
guatemalteco la responsabilidad penal de las pers~nas jurídicas, acabando con el
tradicional principio "societas delinquere non potest . A tales efectos, hay que. :ener
en cuenta el art. 38, el cual contempla el régimen general de esta responsabilidad,
estableciendo las penas aplicables a las personas jurídicas. Esta responsabilidad sólo
puede declararse en todos supuestos tÍpicos del ~ódigo Penal y ~e las leyes. penales
especiales, por lo que se trata de un sistema de numerus apertus . Las sanoones _de
las personas jurídicas se determinarán de conformidad a lo que establezca el delito
correspondiente (ley del lavado de dinero, narcoactivida~, ter~ori~mo) o cu~n~o no
exista sanción específica se determinará una multa de diez mil dolares a se1soentos
veinticinco mil dólares. La reincidencia, se sanciona con la cancelación de la empresa.
Actualmente la doctrina batalla sobre la posibilidad que la acción sea también
realizada por las personas jurídicas para su eventual responsabilidad penal. La doctrina
mayoritaria niega dicha posibilidad, tomando en cuenta que la acción es únicamente
ocasionada por un comportamiento humano con capacidad de motivación para
su actuar, algo que con una persona jurídica (ficción) sería imposible. Este círculo
dogmático ha establecido que las personas jurídicas por sí solas no pueden accionar,
sólo lo harán a través de seres humanos que regularmente dirigen sus actividades.
Curso de Derecho Penal
-Posiciones encontradas en cuanto a la acción y responsabilidad
penal de las personas jurídicas:
Argumentos en contra de la acción y responsabilidad penal de
las personas jurídicas:
La dogmática que desaprueba rotundamente la responsabilidad de estas personas,
se basa fundamentalmente en cuatro aspectos:
a.- No puede existir acción, como primer elemento esencial de la teoría del delito,
por parte de una persona jurídica, en virtud que esta persona no funciona por
si misma, y mucho menos tiene voluntad propia. Para que exista acción se hace
necesario un comportamiento propio con voluntad de hacer o no hacer algo,
que depende únicamente de aquella persona que tiene esa facultad psíquica
para decidir por sí misma y no por otros.
b.- No se puede responsabilizar penalmente a un ente jurídico, puesto que se
estaría violando el principio de culpabilidad. Es menester recordar que dentro
de las características propias de la culpabilidad, se encuentra la responsabilidad
personal. En el Derecho penal no se permite la delegación de responsabilidad
de un hecho criminal. El Derecho penal persigue y sanciona únicamente al
verdadero responsable de un delito. El Derecho penal, como lo indica un
postulado coloquial, busca al responsable y no a quien se le pueda responsabilizar.
La responsabilidad penal difiere de la civil, no es delegable.
c.- El pe;nalizar a una persona jurídica por los actos voluntarios de personas
individuales que la integran, se estaría facilitando una violación al principio ne
bis in ídem, en virtud que la sanción a la persona jurídica es independiente a la
que se le pueda sancionar a la persona individual. Con ello, un acto voluntario
de la persona natural se sancionaría doblemente: una, derivado de la pena a la
persona jurídica (muerte o cancelación de la persona jurídica, donde el es5ocio
, o dueño) y otra, por la pena a esa persona individual (pena de prisión).
d.-' En cuanto a la función de la pena, no se puede esperar los efectos preventivos
generales y especiales de las personas jurídicas, en virtud de que, la persona
sancionada no tiene la capacidad intelectiva para motivarse a la disuasión del
hecho y a la resocialización.
 Rony Eulalio López Contreras
Argumentos a favor de la acción y responsabilidad penal de las personas jurídicas:
La sociedad actual se enfrenta a una criminalidad organizada y estructurada, utilizando
para encubrir sus actos delictivos a personas jurídicas, por lo cual, se crea la necesidad de
establecer legalmente la responsabilidad a este tipo de personas. Para ello, la doctrina ha
estimado una serie de argumentos que tienden a establecer la responsabilidad directa de
la persona jurídica, independientemente de la responsabilidad personal de los gerentes,
administradores o personas físicas que realizaron los hechos delictivos. Los argumentos
se centran en las críticas anteriormente establecidas, desde una ideología que posibilita
la responsabilidad de las personas jurídicas:
a.- La persona jurídica tiene capacidad de acción, en virtud que posee plena
facultad para contraer derechos y obligaciones. En el Derecho Civil, Mercantil
y Laboral se pueden concertar contratos legalmente validos con una persona
jurídica. No es coherente pensar que solo en otras ramas del Derecho se puede
establecer la acción voluntaria de la persona jurídica.
b.- La sociedad actual no puede permitir la irresponsabilidad de las personas jurídicas
que hayan cometido hechos criminales, puesto que a través de las mismas se
cometen grandes delitos, como estafas, lavado de dinero, terrorismo y cualquier
otra actividad criminal que ha puesto de rodillas a la comunidad nacional e
internacional. Cada día se hace necesario responsabilizar directamente a una
persona jurídica, con independencia de la responsabilidad penal de las personas
individuales. En conclusión se establecería, en beneficio de una justicia social,
el aforismo "societas delinquere potest", en lugar de "societas delinquere non
potest".
c.- Es incuestionable que las personas jurídicas, en el ejercicio de sus funciones
legales, cometen actos ilícitos. Actualmente no basta con el hecho de sancionar
únicamente a las personas individuales (gerentes o administradores), puesto
que son de fácil reemplazo y la persona jurídica seguiría vigente y activa,
perpetrando muchos más crímenes en contra de la sociedad. Es necesario
sancionarla con penas muy específicas desde multas hasta el cierre definitivo
de la misma.
d.- Se tiene antecedentes en otras legislaciones, donde se ha establecido la
responsabilidad directa de las personas jurídicas, tal es el caso de Francia en
el año de 1993, el Código penal de Portugal, Belga, Perú, etc., donde no ha
existido dificultades en la aplicación del Derecho penal a esta clase de personas
delictivas.
Curso de Derecho Penal ii79
'
Para finalizar, es propio hacer referencia a un voto razonado que emitió el Dr
Zaffaroni, en una sentencia de casación sobre el caso Fly Machinne S R L e
. . , " , . ' · · , n agosto
de 2006, el cual md1co: Que, en smtes1s, la operatividad de la ~ima constitucional
nulla injuria sine actione impone la delimitación del concepto jurídico penal de
conducta, sobre la base de un hacer u omitir que reconocería como único sujeto activo
al se: humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado con las penas iegalmente
ptw1stas, ~xcluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el principio
soczetas delznquere non potest (o uníversitas delínquere nequit); el cual salva además los
irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena. Que más allá de
lo expresado en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen
viable la responsabilidad penal de las personas jurídicas. En efecto, una de ellas está
configurada por la imposibilidad de realizar a su respecto el principio de culpabilidad
dado que no resulta factible la alternativa de exigir al ente ideal un comportamiento
diferente al injusto precisamente por su incapacidad de acción y de autodeterminación
, negando así la base misma del juicio de reproche. En este sentido asiste razón al fallo
apelado cuando afirma que la capacidad penal de una sociedad implica "la dero{Tación
de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pen/272.
La compliance y los deberes de vigilancia del empresario.
En la actualidad el término compliance ha surgido derivado del análisis sobre
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, considerando que el sistema
defectuoso de organización de la empresa, constituye el elemento fundamental para
su _resp_onsabilidad. Esta figura se ha estado utilizando en la doctrina y en algunas
leg1slactones. para determinar la relación de la imputación del deliro por el defecto
en el programa de cumplimiento de organización interna. En otras palabras, la idea
es q~e cuando se determine un hecho delictivo por parte de la empresa jurídica -por
med10 de gerentes, directores, empleados, etc.- se tendría que establecer, en el injusto
o en la culpabilidad, la existencia o no de una normativa administrativa de la empresa,
donde se establezca la existencia de una correcta organización interna con el fin de
prevenir y detectar cualquier hecho delictivo. Al ser detectado un sistema correcto
admi"ffistrativo de prevención de delitos por parte de la empresa, se lograría la
exoneración de una sanción penal para la persona jurídica. Esto es de suma
21
2 En ese mism<: senüdo, expone Roxin, al indicar t¡ue "no son acciones en sentido jurídico los efocms pro<luci<los por
fuerzas namrak~s o pnr anunalcs, pero tampoco los actos de una persona jurídica" (Dertcho nena/, natte !!.etJeral, Ob. Cir., pái-,rs.:. 194
y 234). r r " '
 1
Curso de Derecho Penal ¡is1
180 [ Rony Eulalia López Contreras

importancia, máxime en las legislaciones penales, como la nuestra, donde se determina

la responsabilidad penal de la persona jurídica -art. 38 del Código Penal-, empero no
se establece justificante o exculpante alguno para la empresa; es de suma importancia
el tema de la complíance, derivado que con el hecho de demostrar que la empresa hizo
todo lo que esta a su alcance para la prevención de cualquier hecho ilícito -lavado de
dinero, estafa, corrupción-, por medio de un conjunto de normas internas de detención
y control delictiva y, a pesar de ello, las personas físicas consumaron un hecho de tal
magnitud, se tendría que determinar la irresponsabilidad penal de la persona jurídica, Inm~diat~~nte después de determinar la existencia de una conducta humana
por el programa de cumplimiento de organización interna. En otras palabras, se dice: ~ogalluntana
(accion), es necesario establecer, si ésa cpnducta se encuentra determinada
e ~ente en ~na norma penal (tipo penal). De allí la relevancia del ti o, uesto ue
co~ducta prohibid~ ~ancion;d~
"donde se cumpla cabalmente con el Derecho administrativo, no debería de existir un
es qmen descnbe el hecho o que el legislador ha y
ilícito penal para la empresa".
~on una pena. El Juzgador debera establecer la relación directa y exacta de la cond
Este tema es de relevancia judicial, puesto que, desde el preciso momento que se umana voluntaria (acción) con la norma penal que describe la conducta prohib~~~a
reguló penalmente la responsabilidad directa de las personas jurídicas, han existido C, onsecuentemente
. . , se puede dem · que, el comportamiento, además, ha de ser·
ciertas voces de inconformidad, especialmente, en el tratamiento de la injusticia ~ip1co, ~ ti~ exige que se ajuste ~scrupulosamente a la descripción contenida en la
para aquellos socios de las empresas que únicamente tienen sesiones mensuales, sin ey pen . . o es una consecuencia
, del principio de leo-alidad
0 , en cuya virtu
. d, s1. un
involucramiento alguno con los administradores o gerentes de la empresa. Tal y como comportamiento
· l no· esta. descrito legalmente' no puede ser del1ºto , por muy grave y
esta regulado hasta el día de hoy, esta clase de socios también serían responsables nocivo para a convivencia social que resulte.
penalmente y, consecuentemente, serían sancionados con cuantiosas multas o hasta el
~l tipo penal consi~te en la descripción de una conducta humana prohibida ue
cierre de su empresa. el legislador _ha _d~termmado como un hecho reprochable y punible. El ti o e~al
Todo lo anterior, debe llevarse a debate, tal y como se esta planteando en Europa, como ya ~e i~~ico, se fundamenta en el principio de legalidad, puesto qu~ sepexi ;
puesto que habrán posiciones encontradas a las que se tendrá que poner atención. Por la determmac10n
· d de
d l. una conducta previamente establecida en la le Y para poder ser
g
ello, es justo y necesario que la academia guatemalteca y todos los expertos en materia sanc10na a como e ito (nullum crimen nulla poena sine lege).
penal, se involucren e insten a proponer mejores normas para evitar cualquier grado de
impunidad, como también, cualquier grado de injusticia.

Ejemplo:
 Curso de Derecho Penal i 183
182 ¡
1
Rony Eulalia López Contreras
FUNCIONES DEL TIPO PENAL:
Lo importante es encuadrar la conducta humana volu~taria (acción), con la norma
enal que describe una conducta humana prohibida (npo penal). Al e~cuadra~ l_a i!
~onducta con el tipo penal, se concretaría una acción típica. El encuadrar o rncunscnbtr Al tipo penal se le han atribuido una serie de funciones, de las cuales rescatamos
el hecho a la norma penal concreta, se le denomina tipificación. las más importantes:

Ejemplo: a} Función !imitadora: Solo puede llegar a considerarse como típica una conducta
que se adecua perfectamente al tipo penal. Se fundamenta en el artículo 5 de la
Constitución guatemalteca, al establecer que nadie esta obligado a hacer lo que
la ley no prohíbe.
b) Función garantizadora: Garantiza a la población que únicamente son
prohibidas y sancionadas penalmente las conductas que se encuentran
establecidas en los tipos penales.

c) Función motivadora: Sirve de motivación, para que la población se abstenga

de realizar las conductas establecidas en los tipos penales.

d) Función indiciaria: Con el aparecimiento de una acción típica se suele

representar un indicio de antijuridicidad.

e) Función procesal: Prevé que con el aparecimiento de una acción típica se

provoca la acción penal ante el procedimiento correspondiente.
CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL:

a) E na norma penal: Las únicas normas que pueden estipular tipos penales
s:nulas Leyes de carácter penal, que son elaboradas por el poder l~gislativo.
Con ello, se cumple con el principio de reserva de ley, el cual esnpula que
El tipo penal o tipo de injusto al describir la conducta prohibida por el legislador,
sólo el Congreso puede promulgar este tipo de Leyes, donde se establecen las
se necesita que sea en un lenguaje comprensible, con el significado y mensaje apropiado
conductas prohibidas y las sanciones correspondientes.
sobre la conducta que se prohíbe. Para ello, todo tipo penal se compone de dos
b) ·Se fundamenta en el principio de legalidad: No existe delito ni pena, si no se elementos esenciales: elementos objetivos y elementos subjetivos del tipo.
establece previamente en una norma penal.
c} Protege bienesjurídicos: Todos los bienes indispens~bles para el bue~ desarrollo
de las personas dentro de la sociedad, son necesanamente protegidos for el
Estado. Por ello, se le encarga el resguardo de la vida, la salud, la propiedad,
la libertad, la justicia, la seguridad, la integridad física, etc. Los tipos penales, Todo tipo penal o tipo de injusto, cuenta con los elementos objetivos que marcan
protegen todos y cada uno de estos bienes jurídicos. la diferencia del resto de tipos penales. Todo tipo penal contiene los elementos de bien
d) Prohibición de la analogía: Se necesita que las conductas establecidas en los jurídico protegido, la conducta (acción), los sujetos (activo y pasivo) y el objeto donde
tipos penales, sean concretas y taxativas. No se podría tipificar una conducta recae la acción. De igual forma, se cuenta con elementos descriptivos y normativos.
que no contenga los elementos que describe un tipo penal.
1841 Ron y Eulalio López Contreras l
¡I
Ejemplos:
Curso de Derecho Penal 1 rns

A) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Es el primer 7lemento a tomar en ti

cuenta, puesto que todo tipo de injusto considerada' por el legislador como
conducta relevantemente prohibida, se necesita que tienda a proteger un
bien jurídicamente protegido (la vida, la libertad, la seguridad, la justicia, el
patrimonio, etc.). Todo tipo penal, necesariamente se dirige a proteger un
bien jurídico relevante para el buen desenvolvimiento de las personas dentro
de la sociedad. Esto constituye un criterio técnico-jurídico de prohibiciones
penales: solo es posible verificar la lesividad o la puesta en peligro de un bien,
con respecto a una acción, cuando esta acción produce consecuencias en el
mundo exterior, es decir cuando ocurre un resultado. Bajo estos criterios,. es
necesario que el legislativo, no determine prohibiciones penales sin referencia a
la protección de un bien jurídico.

Ejemplo:

Es necesario rescatar una diferencia entre el objeto donde recae la acción con
el sujeto pasivo. El sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido (la
persona que tiene vida, la persona que posee libertad, el propietario· de los
bienes), mientras que el objeto donde recae la acción puede ser la cosa o el bien
Todos los tipos penales o tipos de injusto establecidos por el legislador en el
que se lesionó o se puso en peligro.
Código penal o Leyes penales especiales, se identifican con el bien jurídico que
tienden a proteger. Existen circunstancias especiales de algunos tipos penales De conformidad a la exigencia de los tipos penales, en cuanto al sujeto activo y
que protegen dos o más bienes jurídicos a la vez (Vgr. Muerte del presidente sujeto pasivo, se establece la siguiente clasificación:
de Estado, protege los bienes jurídicos de vida y el orden institucional del
SUJETO COMUN: Cuando hace referencia a cualquier persona. En cuanto al
Estado; el tipo penal de Genocidio, protege bienes jurídicos de trascendencia
sujeto activo, puede ser cualquiera, sin exigencia de una profesión o especialidad
.internacional o humanitaria, como los de la vida, integridad física, libertad
[quien, el que, el autor, la persona]. En relación al sujeto pasivo, de similar
individual, etc.).
tratamiento [a una persona o cualquier persona].
B) SUJETOS: Todo tipo penal determina un sujeto activo y un sujeto pasivo. El
SUJETO ESPECIAL: Cuando se refiere a una persc;.aa con una característica
sujeto activo es el que realiza la acción típica establecida en el tipo de injusto;
. especial, profesional u oficio [Agente de seguridad pública, Juez, el Médico,
el sujeto pasivo es el titular del bien jurídico lesionado o puesto en peligro.
·. el ~omerciante, Funcionario público, Testigo, etc.). En relación al sujeto
Se estabkce en el tipo penal las personas a quienes se les dirige la conducta pas1:0, puede acontecer la necesidad de una especialidad similar (Mujer, Feto,
típica de la norma penal. En otras palabras, el tipo de injusto determina a las Presidentes de los Organismos de Estado, Autoridad o Funcionario público,
personas que podrán ser sancionadas al efectuar las conductas establecidas en el Personas de una embarcación, Artista, Intérprete, etc.). Cuando se encuentren
tipo; de igual manera, determina a los titulares del bien jurídico protegido.·
 Rony Eulalio López Contreras
tipos penales que no identifican a un sujeto pasivo común o especial, se refiere
a tipos con intereses neutrales o indeterminados, como la sociedad [delitos
de Tráfico y comercio de drogas, Incendios forestales, Responsabilidad de
conductores, Portación ilegal de armas de fuego, etc.).
C) CONDUCTA O ACCION HUMANA VOLUNTARIA: En todo tipo de
injusto se establece la conducta que el legislador ha prohibido y sancionado con
una pena. Esta conducta puede describir una acción u omisión que constituye
el verbo o núcleo rector del tipo. La conducta estipulada en el tipo penal se
convierte en el elemento central de la acción prohibida y sancionada con una
pena. Constituye el eje central y diamantino por donde se deberá establecer
la tipificación de la conducta. Todos los tipos penales tienen que establecer
con claridad y taxatividad la conducta que se pretende sancionar. Es necesario
recordar la prohibición de analogía en el Derecho penal, por lo que el verbo
rector debe especificar con claridad la conducta prohibida y la exigencia en la
determinación judicial para el encuadramiento perfecto de la acción realizada
con la conducta o verbo rector del tipo.
Ejemplo:
La acción o conducta humana prohibida, puede resultar simple o compuesta:
Conducta simple: cuando se refiere a la existencia de una sola acción (ej: "matar"
[homicidio], "tomar" cosa mueble [hurto 246), "dañar" física o mentalmente
[lesiones), etc.)
Conducta compleja: cuando se refiere a dos o más conductas o verbos rectores
del tipo. Pueden constituirse en acumulativo o alternativo. Los acumulativos,
cuando se necesita la ejecución de todas las conductas que esrablezca el -'ripo
penal (ej: Asesinato-"matar" "alevosamente"-; Responsabilidad de conductores
-"conducir" vehículo en "estado de ebriedad"-; Secuestro-"detener ilegalmente"
a una p~rsona y propiciar "amenazas" para obtener el rescate-). Los alternativos,
cuando con el sólo hecho de realizarse uno de los verbos establecidos en el tipo
penal (ej: Allanamiento de morada -ingresar o permanecer sin autorización-;
Curso de Derecho Penal
lesiones específicas -castrar o dejar ciego-; Promoción o fomento ilícito de drogas
-promocionar o fomentar el consumo-; Comercio, tráfico y almacenamiento
ilícito de drogas -comercializar, traficar o almacenar). ~
D) OBJETO DONDERECAELAACCIÓN: Tal y como se denomina al presente
elemento objetivo, se necesita establecer el objeto donde recae la acción, el
cual puede ser una persona determinada o indeterminada o una cosa mueble 0
inmueble, según lo estipule el tipo penal.
Ejemplo:
Existen algunos tipos penales que no determinan un objeto material a donde
recae la acción, como la obligación tributaria, la ocultación de impedimento
matrimonial y la omisión de denuncia.
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS y ELEMENTOS
NORMATIVOS DEL TIPO.
i. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPO: Son todos aquellos elementos
del tipo que describen conductas comprensibles y claras para cualquier
persona, sin necesidad de acudir a otro tipo de valoraciones, tal es el caso del
homicidio, que describe "el que matare a otro" (123 Cpg), la conducta matar,
es comprendida por cualquier persona. De igual manera, se puede concebir el
secuestro (201 Cpg), dañar (144 Cpg), abandonar (154 Cpg), amenazar (215
Cpg), etc.
Por otro lado, es importante manifestar la imposibilidad de mantener solo
conductas descriptivas en todos los tipos penales, por lo que el legislador acude a otro
tipo de valoraciones, como los elementos normativos.
1881 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal

11. ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO: Existen ciertos tipos penales Ejemplo:
que describen conductas que generalmente no son conocidas y ~dmiti~~s.con
una compresión unificada para toda la sociedad, derivado de la 1mpos1b1hdad
gramatical en la utilización de una palabra que pueda ser capaz de obtener
una definición y comprensión única. En la sociedad se derivan conductas
que difícilmente se puedan describir en un tipo penal de una manera ex~cta y
cabal, por lo tanto, el legislador acude a los elementos normativos para hacer
referencia a ciertas valoraciones que norman la vida social, cultural, científica y
normativa. Dentro de los elementos normativos del tipo se pueden clasificar de
la siguiente manera:
El fundamento legal del tiempo y lugar del delito se encuentran estipulados en los
a) Cultural o científico: refiriéndose a valoraciones estrictamente culturales o artículos 19 y 20 del Código penal guatemalteco.
científicos, tal es clcaso de: fines eróticos; explotación; temeridad; deshonra y
descrédito; sagrado; perturbar; honor; prestigio.

b) De valoración estrictamente jurídica: que hace referencia a conductas

descritas y explicadas por normas jurídicas de Derecho penal o de otras ramas
del Derecho, tal es el caso de: tumultuario; preterintencional; lesividad;
fraudulentamente; amenidad; apoderamiento; cheque; fluidos; derecho de
autor; relaciones desiguales de poder; ámbito público/privado.
TIEMPO YLUGAR DEL DELITO:
Los tipos penales también cuentan con elementos subjetivos: el Dolo y la Culpa
(imprudencia). Los elementos subjetivos del tipo (dolo y culpa), contienen aspectos
de actitud anímica o psíquica del autor para cometer un hecho delictivo y que trae
consigo la trascendencia jurídico-penal, derivado de su actuación. Todo hecho delictivo
será sancionado sólo por una conducta humana dolosa o culposa. El Código penal
guatemalteco, destaca los elementos subjetivos del tipo en los artículos 11 y 12,
definiendo el delito doloso, como el culposo.

En relación al tiemvo del delito, es necesario determinar el momento preciso

que se ha realizado la c;nducta delictiva, ya sea en sentido activo u omisivo. Nuestro
Código penal se fundamenta en la teoría mayoritaria de la actividad, que refiere a que
el tiemp¿ del delito se fundamenta en el preciso momento de la conducta humana.
En cuanto al lugar del delito se puede considerar realizado en el punto o espacio
donde se efectuó la acción u omisión y/o en el lugar donde se produjo o debió producirse
el resultado del hecho delictivo. Es necesario considerat que nuestra legislación penal
se fundamenta en la teoría de la ubicuidad para determinar el lugar del crimen, la
cual considera realizado el delito en cualesquiera de los dos lugares: donde se ejecutó la
acción u omisión ci en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado.
Es el elemento subjetivo del tipo que determina la conciencia y voluntad del
sujeto activo para realizar la conducta establecida en el tipo objetivo. En otras palabras,
para qtte exista dolo, es preciso que el sujeto activo actúe con conocimiento de lo
que está haciendo y con plena intención de realizarlo. De allí resaltan, dos elementos
indispensables del dolo: Elemento cog!loscitivo y elemento volitivo 273 • El artículo 11
del Código penal guatemalteco, define al dolo de la siguiente manera: El delito es doloso,
cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese resultado se lo representa
como posible y ejecuta el acto''.
273 PEDREIRA GONZALEZ, F., Probkmasfmid01llentales del delito de prmuicacUín j11diúal. Doctrina y jmispmdencia, Rarnon
Areces, oladrid, 2007, pág. 130.
 Curso de Derecho Penal [ 191
1901 Rony Eulalio López Contreras

En cuanto a los elementos del dolo, existen dos doctrinas: Dolus malus, que exige
el conocimiento, voluntad y la conciencia de antijuridicidad, fundamentándose dentro
de la concepción causalista del delito, derivado de lo que se conoce como formas de
culpabilidad. Por otro lado, la doctrina más aceptada y seguida en el presente trabajo, es
la de Dolus neutro, la cual exige únicamente los dos primeros: conocimiento y voluntad
de realizar el hecho. La conciencia de antijuridicidad se exige hasta en el elemento de
la culpabilidad. A raíz de lo anterior, con base al Dolus neutro, los elementos del dolo,
son los siguientes:
una decisión tendiente a realizar los elementos descritos en el tipo a través de una
voluntad que domina la realización material de los hechos que se encuentran en
el tipo. En otras palabras, se requiere que la voluntad no sól5 sea mental, sino que
cuente con los insumos necesarios para materializar el tipo penal (no se percibirá
voluntad, cuando se quiere matar a alguien con una pistola de agua).

ELEMENTOS DEL DOLO: CLASES DE DOLO:

a) Elemento cognoscitivo: Se requiere que el sujeto activo conozca los elementos Con base en la definición de dolo anterior, se desprenden las clases de dolo
objetivos del tipo penal. El elemento cognoscitivo, exige que el autor conozca siguientes:
la conducta que se exige en el tipo (matar, robar, encerrar), conocer la exigencia
a) Dolo directo de primer grado: Es cuando el autor del hecho persigue y quiere
de sujeto pasivo (encerrar a una persona, romar cosa de otra persona) y conocer
realizar el resultado expuesto en el tipo objetivo.
el objeto donde recae la acción (cualquier persona y cualquier cosa mueble).
De igual forma, se requiere que el sujeto activo conozca el alcance causal de Ejemplo:
su actuación. En otras palabras, el elemento cognoscitivo del dolo, se podrá
establecer cuando el autor del hecho tuvo conocimiento de lo que estaba
realizando; cuando sabia y comprendía su conducta delictiva y cuando conocía
la recepción efecto de su actuación. En conclusión, cuando el sujeto conocía y
comprendía perfectamente lo que estaba realizando con su conducta (conocía y b) Dolo directo de segundo grado: Esta clase de dolo también se le conoce con el
sabía que estaba matando, sabía que estaba robando, sabía que estaba violando, nombre de Dolo de consecuencias necesarias, en virtud que el autor del hecho
conocía y sabía que estaba encerrando, etc). En ningún momento se requiere no ha perseguido ni ha querido directamente una o algunas consecuencias
que el autor conozca circunstancias o características que hagan muy particular necesarias que se tienen que producir, pero las admite como efecto colateral del
el tipo penal (robar objetos sacrílegos o bienes arqueológicos, etc.) resultado principal que pretende.

Ejemplo:

b) Elemento volitivo: Se refiere a la voluntad de actuar por parte del autor. Esto quiere
decir qµe, aparte de conocer lo que estaba realizando con su conducta, se necesita
que el "sujeto activo haya efectuado el hecho con voluntad. Es muy importante
estabiecer que la voluntad del autor debe requerir un propósito o una intención
capaz de efectuar el tipo penal, con ello se determina que el sujeto activo actúo con

Rony Eulalio López Contreras
c) Dolo indirecto o eventual: Se refiere cuando el sujeto activo no tiene la
intención de realizar un hecho delictivo, no obstante, lo ve como muy probable
y realiza la acción, aceptando el resultado. El dolo eventual se establece a través
de la enorme probabilidad que riene el sujero de que se cometa un hecho
delictivo, a pesar que no quiera realizarlo, pero aún así, consiente hacerlo o le
es indiferente la producción del resultado.
Ejemplos:
Esta clase de dolo se fundamenta en la segunda parte del artículo 11 del Código
penal guatemalteco: ... "o cuando, sin perseguir ese resultado se lo representa como posible
y ejecuta el acto''.
El dolo eventual es una circunstancia que va más halla de una imprudencia, puesto
que el sujeto activo contempla una enorme probabilidad que el resultado se produzca y
a pesar de ello, decide actuar.
Lo importante del dolo eventual, es que se hace referencia a una clase de dolo, por
lo que si alguien realiza una conducta con dolo eventual, se le sancionará como hecho
doloso.
Curso de Derecho Penal
Ejemplo de estas tres clases de dolo
c.1 Teorías diferenciadoras del Dolo eventual con la culpa consciente. Es
necesario deslindar o tratar la diferencia existente entre el dolo eventual con la
culpa o imprudencia consciente, puesto que los separa únicamente una línea
gris muy delgada, derivado de la frontera entre el dolo y la culpa. En ambas
formas se establece la carencia de voluntad para cometer un hecho delictivo,
por lo que se hace más difícil la distinción. Para ello, la doctrina ha elaborado
dos teorías que han tratado el tema de la diferenciación entre dolo eventual y la
culpa consciente.
i.- Teoría de la probabilidad o representación: Se refiere a la probabilidad
que percibe el sujeto de cometer el resultado o el hecho delictivo. Es
suficiente que el autor se lo represente como probable el resultado y,
a pesar de ello, actúe. Cosa distinta sería el caso de una probabilidad
lejana o remota, en la cual existirá imprudencia. En síntesis, la diferencia
radicaría, según la presente teoría, en la probabilidad del resultado: si
se lo representa como muy probable y, a pesar de ello actúa, es dolo
eventual; por el contrario, si el resultado se lo presenta como un poco
probable, sería imprudencia.
ii.- Teoría del consentimiento o de la voluntad: Esta teoría se fundamenta
en el consentimiento del resultado por parte del autor del hecho delictivo,
puesto que no basta con el hecho de representar el resultado como
probable, sino que, además de ello, acepte o consienta esa eventualidad
o le resulte indiferente si s~ produce ó no el resultado. Lo contrario
sería para la imprudencia, que a pesar de percibir la probabilidad o
eventualidad del resultado, hubiese dejado de actuar. La gran diferencia,
entre el dolo eventual y la culpa consciente, para la presente teoría, radica
en el consentimiento o voluntad de realizar la conducta a pesar de la
probabilidad de resultado, mientras que en la imprudencia, no consiente
el resultado, cuando observa la posibilidad del hecho delictivo.

194 \ Rony Eulalio López Contreras
Ambas teorías tiene~ sus retractores, como sus promorores, por ello, ha
surgido desde Alemania una postura ecléctica, a determinar:
iii.- Teo~ía ec{ic#t;a~Esra teoría exige para el dolo eventual, las siguientes
condiciones: a)-la p.Qsibilidad seria de producir el resultado; b) que se
establezca un grado de resigriaCión por· parte del, sujeto de cometer ,el
hecho delictivo. Por lo tanto existiría culpa, segun la presente_ t,eona,
i:u!i'Mo'ei sujeto actúe confiado en que el resultado no se produma.
d) D<!lo de ímpetu: A~~~~:'[~' docrrirta diséute_ su '.~clusión en la clasifica~ión
de dolo es ne(;es::irio fodi~N.que nuestra leg1slaoon penal, en algunos npos
penal~~: ha,._~~~~i~ep1_~o su in:s~¿c~~. ES.ta das~. de dolu fü_vo su origen en el
·.' d Cania,p al tratar' de diferenoar el dolo dlfecto con un dolo
p1anteam1ento e · "'' . " d d l
guiado porJ:Flf-,P,~sión irreflexiva. Co_nsecuen:ement_e, esta clas_e e o o se
uede definir como la actitud voluntana del sujeto guiado exclusivamente por
~rltmpulso irreflexivo, motivado cási siempre pciracceSüs de ira.
,.J.\. \. ~·
Desde un Bl:_IPW .4e- vi;ta p9lítico~criminal, no se persigue ni es ,conve111ente
descalific~r ·esta das¡.: de .d<rlo, Jo)mportante es establecer algun grado de
· ·-'.'; .... n_anuel:.dolo-direc_,to;lo.que puede equivaler un resultado en
d·c
uerenoac;¡Dn co .. ri,, ,. '·'"·''--"·' ...... · · · .
la fijación ·y· det~rm.inación de la pena, tal y como sucede con al~~nos npos
penales de nuestra legislación, que les otorga una grado de atenuac10n.
Ejemplo:
. . r· ... ..,, .
el d~lo_-cpmo. un el~mento subjetivo del tipo, se hace necesario
.Af:º;;iúdiar
desarroÚ~r~l-si~~ient~ elemento subjetivo: la culpa. Desde un it1icio el termino culpa,
traj~-~p~rejado :na serie de problemas de apreciación, derivado de la creencia por part~
de ltpqg{~~i,ó~ de hacerse el\te~der como una conduct~ completamente culpable,
incluyendo ~r~~~h\)_qu~ a una persona a la que se le deter:nmase una conducta culposa,
se p~Cfiera ap~eé:íar como que ésa persona hubiese cometido u~ hecho con_ plena culpa
(plena intencionalidad para cometer el delito). A raíz de lo antenor, la doctrma moderna
Curso de Derecho Penal [195
apoya la utilización de la palabra imprudencia en lugar de culpa. El problema que se
puede observar está en el Código penal guatemalteco en virtud que a todos los tipos
penales que califica dentro de este parámetro, los concentra en la tulpa. La mayoría de
la doctrina y legislación, considera mas apropiado, por las razones expuestas, utilizar el
término imprudencia que culposo. Por razones legales, en la presente obra, se utilizaran
indistintamente.
La culpa o imprudencia se puede definir, como la conducta del sujeto activo que
falta al deber objetivo de cuidado en su accionar. Es importante que el Estado pueda
castigar, no solo, aquellas conductas con plena intención (dolosas), sino que también,
aquellos ataques imprudentes al bien jurídico protegido (culposos). La culpa o
imprudencia, se puede considerar como un ataque menos injusto que el dolo, derivado
de la imprudencia del sujeto en su actuar.
•
En Guatemala se tiene un numerus clausus para los tipos penales culposos, por lo
. que de conformidad al artículo 12 del Código penal, únicamente los tipos establecidos
en la ley como culposos, son los que existirán, derivado que, no se podrán crear otras
figuras culposas. Consecuentemente, los tipos culposos o imprudentes establecidos en
el Código penal son: Homicidio (127), aborto (139), lesiones (150), delito deportivo
(152), incendio y estrago (285), desastres (293), propagación de enfermedad,
envenenamiento de aguas, elaboración peligrosa de sustancias alimenticias, expendio
irregular de medicamentos (312), propagación de enfermedades en plantas o animales
(345), quiebra culpable (349), peculado (446), prevaricato (462), evasión (472)
ESTRUCTURA DE LA CULPA O DELITO IMPRUDENTE:
a) Infracción al deber objetivo de cuidado. Consiste en la creación de un
peligro jurídicamente desaprobado a través de una conducta que no guardó
las consideraciones debidas o apropiadas en su actuar. Es decir, una conducta
contraria a un cuidado debido por parte del autor. El Código penal guatemalteco,
en su artículo 12, estipula que se cometerá el delito culposo cuando una persona
ha actuado con negligencia, impericia o imprudencia. Esto quiere decir que la
 Rony Eulalia López Contreras
persona actúo sin el debido cuidado, en otras palabras, se actuó con descuido.
Dicho descuido se compone de cualquiera de los tres elementos establecidos
en la norma, a) negligencia: se omitió algo que debía de haberse observado
antes de actuar (ej. no revisar los frenos antes de salir a un viaje; no realizar
la inspección mecánica antes de prender el vuelo, etc); b) impericia: falta al
deber objetivo de cuidado cuando se actúa sin observar las reglas básicas del
conocimiento y de la experiencia en el arte o técnica (ej. lesionar sin intención
a una persona por disparo de arma de fuego, cuando nunca había maniobrado
un arma; la falta de habilidad en conducir un vehículo, etc.); y c) imprudencia:
cuando se omite actuar con sensatez (ej: conducir a excesiva velocidad o en
estado de embriaguez; excederse de las reglas de un juego, etc).
b) Conducta humana sin intención delictiva. Indudablemente el elemento que
hace la diferencia entre el delito doloso con el culposo, es la intención. En
el delito culposo o imprudente no se requiere de la intención para realizar el
resultado. Si así fuese, se estaría hablando de un delito doloso y no culposo. Este
es el elemento subjetivo de la culpa, puesto que, el sujeto activo debió de haber
actuado sin intención de ocasionar el resultado. Ej: lesionar a varios pasajeros
al volcar el autobús por conducir a excesiva velocidad-el piloto tiene intención
de arribar lo más pronto posible a su destino, sin intención de lesionar a los
pasajeros, a quienes ocasiona varias heridas por su imprudencia al conducir-.
c) Relación de causalidad entre acción imprudente y el resultado: En el delito
culposo, a parte de realizar una acción sin el cuidado debido -descuido en el
actuar- y sin la intención delictiva por parte del sujeto activo, se necesita de
un resultado producto de .ese actuar. Es decir, tiene que existir la imputación
objetiva del resultado, el cual establece que el resultado es la concreción de
la.acción contraria al deber objetivo de cuidado. En otras palabras, la acción
imprudente del sujeto activo, realizada sin intención de ocasionar un hecho
delictivo, produce un resultado que se relaciona inexorablemente con dicha
acción imprudente De lo anterior, se dice que en los delitos culposos se necesita
forzosamente que exista el resultado para poder castigar -no sería permitido
sancionar en grado de tentativa un delito culposo, puesto que no seria lógico
sancionar por delito de homicidio culposo en grado de tentativa el que conduce
un vehículo en estado de ebriedad-.
Curso de Derecho Penal
ELEMENTOS DE LA CULPA.
La culpa tiene dos elementos particulares: psicológico y norm~tivo:
El elemento psicológico, se refiere a la previsibilidad. Se entiende corno la
posibilidad que tuvo el agente de prever el resultado no querido. Toda persona al realizar
una determinada conducta más o menos peligrosa, debe dejar de acompañarse por un
grado de previsibilidad en orden a prevenir en lo posible las consecuencias nocivas que
puede derivarse a terceros.
El elemento normativo, se refiere ~ la reprochabilidad por no haber evitado el
daño ocasionado. Este elemento se determina cuando una persona comete un hecho
delictivo por faltar al deber objetivo de cuidado, habiendo tenido la posibilidad de
evitar el daño, las normas sociales o las establecidas por las autoridades le reprocharán
dicha conducta, por no haber puesto la debida diligencia en el acatamiento de las
normas preestablecidas.
La culpa o imprudencia, en muchas ocasiones ocurre por falta de previsión en
cuanto al acatamiento de las normas sancionadas por los usos o normas determinadas
por las autoridades, para evitar daños a otras personas.
Ejemplo:
CLASES DE CULPA
Al igual que el elemento del dolo, la culpa o imprudencia se clasifica en culpa
consciente y culpa inconsciente.
a) CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIÓN: La culpa es
conscieiite cuando el sujeto se ha representado el resultado de su acción como una
posibilidad que ocurra, pero a la vez, confía y tiene la creencia de poder evitarlo o de que
no se realice el resultado. La culpa consciente, en otras palabras, significa imprudencia
con previsión, por lo que el sujeto activo antes de ejecutar su acción imprudente conoce
las consecuencias que pudiere ocasionar, pero confía en evitar producirlos.
 Rony Eulalia López Contreras
En ocasiones, es muy difícil establecer la diferencia entre la culpa consciente con
el dolo eventual, por lo que es importante tener presente las teorías de la probabilidad,
del consentimiento y la eclécrica, que se ventilaron en el apartado del dolo eventual,
para solucionar los conflictos que puede generar el caso concreto. Su fundamento legal
se encuentra dentro de las circunstancias que agravan la responsabilidad penal, en el
artículo 27 numeral 21 del Código penal.
Ejemplo:
· füsri'4~~icÓ1l<iiJc~c<?.1i . ·
.;:.'~gfif!
b) CULPA INCONSCIENTE O SIN REPRESENTACIÓN: La culpa
inconsciente, al contrario que la anterior, el sujeto activo comete un resultado delictivo
sin representarse que efectivamente su conducta puede cometer un hecho criminal.
Indudablemente, al igual que la culpa consciente, su actuación deberá de realizarse
faltando al deber objetivo de cuidado-acción con imprudencia, negligencia o impericia-,
pero sin establecer la perspectiva de un resultado, aún cuando tenía la posibilidad de su
previsión. Sufundamento legal se encuentra dentro de las circunstancias que atenúan
la responsabilidad penal, en el artículo 26 numeral 1Odel Código penal.
Ejemplo:
Curso de Derecho Penal
En los delitos culposos se tiene que estudiar lo relativo al principio de confianza,
en especial los hechos de transito que son hechos comunes en nuestra sociedad,
derivado del agobio diario y de las distintas reglas de conducción de vehículos. Todo
conductor confía irremediablemente en el buen actuar y conducción de cualquier otro
conductor, de allí, el principio de confianza. Los conductores confían en el correcto
desempeño y comportamiento de las demás personas y conductores. Este principio
tiene su limitante cuando un conductor extralimita su actuar o conducción afectando
directa o indirectamente a otro u otros conductores, faltando así al deber objetivo de
cuidado que se le exige en el momento de su conducción. En múltiples oportunidades
diarias se enfrenta la justicia a hechos de transito por violentar el alto del semáforo
rojo, cruzar en carril no permitido, conducir a altas velocidades, por lo que el principio
de confianza se ve violentado por el conductor y, de allí, surge la violación al deber
objetivo de cuidado que se necesita en la conducción de vehículos. De igual forma, se
tiene que tener el cuidado correspondiente al conducir en lugares donde existan niños
en la calle, minusválidos, ancianos o en situación de tránsito intenso. Todo conductor
se fundamenta en la confianza depositada en todos y cada uno de los conductores.
Por tal razón, se confía que nadie contravenga las reglas de conducción previamente
establecidas. Al violentarse la confianza otorgada a un conductor, se violenta el principio
y, con ello, el surgimiento de un hecho delictivo imprudente.
La problemática que se encuentra en la legislación penal guatemalteca, en cuanto a
los delitos culposos, deviene de lo estipulado en el artículo 12 del Código penal, el cual
indica: "El delito es culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un
mal por imprudencia, negligencia o impericia. Los hechos culposos son punibles en los casos
expresa1J1ente determinados por la ley''. Con esta redacción tal y como esta contemplada
en nuestra legislación, allana el camino a una confusión -y posible impunidad- derivado
de lo que se expresa textualmente en cuanto a las acciones u omisiones LÍCITAS, con
ello, se entiende al tenor literal de la norma que una conducta será culposa sólo cuando
haya mediado un actuar licito, esto quiere decir que no existirá el delito culposo cuando
2001 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal

existan acciones u omisiones ilícitas. De todos es conocido que la inmensa mayoría de
delitos culposos dependen de un hecho contrario a normas, tal es el caso de conducir
a excesiva velocidad -viola las normas de tránsito-, el portar un arma de fuego con
permiso vencido -viola la ley especial-, golpear inoportunamente el estómago de una
mujer embarazada -viola la ley especial-, etc.
En otras palabras, según la norma, toda acción u omisión lícita que devenga de
una imprudencia, negligencia o impericia se considerará culposa (vrg. Homicidio en
accidente automovilístico por desperfectos mecánicos). Entonces, según lo anterior, no
abarcaría las acciones u omisiones ilícitas que cometan hechos imprudentes, negligentes
o por impericia (vrg. Homicidio en accidente automovilístico por conducir a excesiva,
velocidad o por ingerir bebidas alcohólicas o estupefacientes) en estos hechos al no
existir la licitud que requiere el delito culposo en la conducta del sujeto activo, dejaría
de encuadrarse en el delito culposo y, por ende, también, dentro del delito doloso
por carecer de voluntad. Consecuentemente, tal y como lo establece la normativa del
artículo 12 del Código penal, muchos hechos que actualmente se configuran como
delitos culposos, deberían dejar de serlo por las exigencias del principio de legalidad.
Indudablemente, se hace necesaria una reforma para evitar cualquier acto de impunidad.
La reforma del delito culposo debería de ir encaminada a evitar la palabra LICITUD.
Con base en los elementos subjetivos especiales del tipo, nos podemos encontrar
con tipos penales en tres grupos: delitos de intención, delitos de tendencia y delitos de
~m~ '
Delitos de intención: Cuando la conducta del tipo establece una finalidad
específica, sin importar alcanzar dicha finalidad. Estos delitos tienen una finalidad
añadida al dolo. A esta clase de delitos, se les conoce como delitos mutilados de dos actos,
puesto que, la actuación derivada de la intención, es perseguida por el sujeto como
medio de realizar otra conducta posterior.
Delitos de tendencia: Lo contrario a lo que sucede en los delitos de intención, esta
1
clase de delitos no establecen una finalidad en la actuación derivada de la intención,
puesto que, la conducta misma tiene una tendencia subjetiva a parte del dolo, contiene
un determinado ánimo en la propia conducta delictiva.

Delitos de expresión: Se refiere a las acciones donde acontece una contradicción

entre lo que conoce el sujeto activo y lo que expresa.
Aparte de los elementos subjetivos del tipo (dolo y culpa -imprudencia-), existen
algunos elementos subjetivos especiales del tipo. Los cuales se entienden como los
elementos subjetivos añadidos al dolo, en los que se establecen ciertas finalidades
o propósitos en la conducta desarrollada en el tipo penal por parte del legislador.
Es importante considerar que estos elementos subjetivos especiales del tipo, son
características indispensables que se exigen en la conducta del autor, sin los cuales
la conduáa sería atípica. Se determina como una especie de dolo cualificado, en
La doctrina ha definido al error de tipo como aquella circunstancia del sujeto activo
virtud que el tipo penal exige una intención especial para producir el resultado, de
que cuando actúa o ejerce la acción, desconoce uno de los elementos objetivos del
no darse dicha i'l:itensión especial por parte del autor, no existiría la consumación del
tipo (conducta, sujetos, objeto) 274• El error de tipo se establece cuando no converge el
delito. Ejemplo de los elementos subjetivos especiales del tipo, son las expresiones
elemento subjetivo del actor con los elementos objetivos del tipo, es decir, no existe u~a
establecidas en algunos tipos penales como: con el "propósito" de, con el "ánimo" de ,
coincidencia entre la percepción del sujeto activo con el elemento subjetivo (intención)
con la "intención" de, etc. Estos elementos especiales, se hacen indispensables que los
del mismo. En consecuencia, el conocimiento errado o la falta de conocimiento de
.cumpla el sujeto ~ctivo del hecho, puesto que si no se establecen por parte del autor, su
conducta sería ~típica. 274 PEDREIRA GONZALEZ, E, Pmb!e!ltas_fimdamentalts del delito de pmaricacUínjr1dúial Doctrina}j11risprodencia. Ob. cit.,
pág.130.
 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal !203

alguno de los elementos objetivos del tipo, se traduce en un error de tipo. En otras
palabras, existirá un error de tipo, cuando el sujeto activo ejerce una acción voluntaria,
sin conocer que con su actuar está produciendo un resultado dañoso, que pone en
peligro o lesiona un bien jurídico protegido. Por esa falta de conocimiento o percepción
de lo que está realizando, se produce una ausencia de dolo, en virtud que uno de los
elementos esenciales del mismo es el conocimiento (elemento cognoscitivo).
Es necesario recordar que los elementos objetivos del tipo consisten en la conducta,--
Sobre el error de tipo la doctrina ha derramado una enorme_ cantidad de tinta, los sujetos y el objeto, por lo que, cuando el sujeto activo desconoce o carece de
tratando de explicar y ejemplificar el mismo, que en algunos casos ha sido más percepción sobre uno de estos elementos objetivos, su conducta recae en un error
afortunada que otras; de lo cual, nos atrevemos a exponer en palabras sencillas que
de tipo, consecuentemente, dicha conducta deja de ser dolosa. Otro ejemplo: a una
el error de tipo puede constituirse cuando el sujeto activo no posee (o es defectuoso)
persona le venden una replica de estela maya -a un precio muy bajo-, posteriormente
el conocimiento sobre lo que esta realizando. En estos casos, el sujeto conoce que
la coloca en su negocio para revenderla, por lo que la PNC lo consigna a los tribunales
determinados resultados son prohibidos, pero lo que desconoce es que su conducta
por daño al patrimonio cultural, en virtud que las autoridades descubren que dicha
actual está realizando este resultado.
estela maya no es precisamente una replica, sino que es verdadera. En el presente caso,
el revendedor no conocía o nunca pudo representar que fuese una estela verdadera, por
Ejemplos:
lo que nunca existió el conocimiento que requiere el dolo. A raíz de ello, esta conducta
entrará dentro del error de tipo, por que el sujeto desconocía uno de los elementos
objetivos del tipo, en este caso, el objeto donde recae la acción, por el desconocimiento
de la originalidad de la estela maya.

Resumen:

Es importante observar este tipo de conocimiento que hace indispensable al dolo.

El sujeto activo al desconocer lo que está realizando, de conformidad a lo que exige
el tipo penal, no cumple con la exigencia del dolo (carece del elemento cognoscitivo),
, consecuentemente su conducta no es dolosa. A raíz de lo anterior, el error de tipo
supone, que el sujeto activo confía en estar ejecutando una conducta muy diferente a
lo que en realidad estaba produciendo, por tanto, desconoce, o no puede representar el CLASES DE ERROR DE TIPO: INVENCIBLE O VENCIBLE.
resultado criminoso que esta realizando con su accionar.
El error de tipo tiene dGos vertientes para su tratamiento: error de tipo invencible o
error de tipo vencible.

El error de tipo invencible o absoluto, cuando el error por parte del sujeto activo
es completamente inevitable, es de difícil o de imposibilidad apreciación. En otras
palabras, el error de tipo será invencible o absoluto, cuando dicho error de conocimiento
o apreciación de uno de los elementos objetivos del tipo no se puede evitar, ni siquiera
aplicando la debida diligencia.

Rony Eulalio López Contreras
La consecuencia del error de tipo invencible, provoca la impunidad afavor del
sujeto activo, derivado de la imposibilidad que se tuvo de conocer o apreciar con toda
la diligencia debida el resultado que estaba provocando.
El error de tipo vencible o evitable, como su nombre lo indica es un error en el
conocimiento o apreciación de uno de los elementos objetivos del tipo, que el sujeto
con la debida diligencia pudo haber vencido o evitado dicho error.
La consecuencia del error de tipo vencible excluirá al dolo, no así a la
imprudencia. Como consecuencia, al autor de un hecho delictivo con error de tipo ·
evitable, no se le sancionará por una conducta dolosa, sino culposa, derivado de la falta
al deber objetivo de cuidado con que realizó su conducta. Si bien es cierto, existió un
error de tipo, también es cierto que con una conducta cuidadosa hubiese podido evitar
el resultado. De allí, el tratamiento del error de tipo, como una conducta imprudente
o culposa. Es necesario reafirmar que únicamente se pueden aplicar conductas culposas
las que estén establecidas en la ley, no se podrán crear más figuras imprudentes (art. 12).
Para determinar la existencia de un error de tipo invencible o vencible, la doctrina
indica la solución desde la perspectiva del hombre medio, la cual consiste en un
observador imparcial establecido en el mismo lugar y mismas circunstancias del sujeto
del delito y, así poder determinar, si el observador imparcial se habría percatado de
la realidad o, al igual que el sujeto activo, se habría equivocado. Es necesario que el
juzgador se compenetre en el caso y se coloque en el lugar del sujeto activo, con sus
condiciones y conocimientos especiales del mismo, p~a determinar hasta qué punto
el sujeto activo pudo haber vencido o no el error en la apreciación o conocimiento de
uno de los elementos objetivos del tipo.
l pudo haber previsto el resultado que iba a sobrevenir. También es necesario matizar que
)
Curso de Derecho Penal
FUNDAMENTO LEGAL DEL ERROR DE TIPO:
¡¿
En las legislaciones modernas se encuentra estipulado el error de tipo de manera
expresa, empero, en la legislación guatemalteca se determina en el artículo 11 del
Código penal, al expresar lo relacionado al tipo doloso, el cual requiere de la voluntad
de cometer el hecho que se cometió, por tal razón, el sujeto activo debe de conocer
el hecho que esta realizando, al desconocer dicha acción, no se le podría imputar el
resultado derivado de la inexistencia del elemento cognoscitivo que requiere el dolo.
De igual forma, de conformidad al principio integración normativa, se hace necesario
tomar en consideración el Estatuo de Roma, ya ratificado por el Estado de Guatemala y,
por ende, legislación vigente en nuestro País, donde establece de forma taxativa el error
de tipo en el artículo 32 de dicha normativa. Asimismo, de conformidad a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido lo relativo a la interpretación
evolutiva, la cual contiene enormes ventajas de interpretación normativa, inclusive
cuando no se encuentra regulada una figura en la legislación nacional, por lo que ha
indicado que se hace necesario invocar la doctrina o jurisprudencia internacional en
aplicación del principio pro homine275• El error de tipo, es una figura que se adapta
cabalmente al principio humano referido.
El fundamento legal guatemalteco para la aplicación del error de tipo invencible se
establece en el artículo 11 del Código penal, cuando se define el dolo con los elementos
cognoscitivo y volitivo, además, en el aft:ículo 22, cuando se establece el caso fortuito,
derivado que su definición indica que "no incurre en responsabilidad penal, quien
con ocasión de acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia,
produzca un. resultado dañoso por mero accidente".
El fundamento legal del error de tipo vencible en el Código penal guatemalteco,
se puede establecer en el artículo 12 del Código penal, en relación a la imprudencia.
!5 necesario resaltar que. en todo delito culposo o imprudente, habrá siempre un error
(de previsión, imprudencia, negligencia, etc.) que acompaña al autor del hecho, el cual
el delito imprudente, en nuestra legislación, establece el sistema de "númerus clausus':
el cual indica que sólo será posible la aplicación de la culpa o imprudencia, cuando se
275 Sentencia del Caso 1\rtaYia i\lurrillo ,.s Costa Rica <le fecha 28 <le nmicmbre de 2012.
 Rony Eulalia López Contreras
Curso de Derecho Penal
encuentre expresamente prevista en la ley (arts 12 Cpg). En otras palabras, cuando un
Ejemplo:
hecho delictivo cometido bajo las circunstancias de error de tipo, y dicha conducta
se encontrare estipulada únicamente en un tipo penal doloso, el juzgador no podrá
crear figuras imprudentes, por lo que este caso, también sería impune (ej. No existe la
figura de secuestro culposo, no existe la figura de violación culposa, no existe la figura
de hurto culposo). Caso contrario sería cuando la conducta se encuentre dentro de un
tipo penal doloso, y a la vez también se encontrare tipificado como culposo, en este
caso, su accionar dejaría de ser doloso y se tipificaría en el tipo culposo estipulado en
la ley (ej. Homicidio doloso y homicidio culposo; lesiones dolosas y lesiones culposas;
aborto doloso y aborto culposo, quiebra dolosa y quiebra culposa).

CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO:

ERROR IN PERSONAM (error en la persona u objeto)

Aparte de las dos clases de error de tipo anteriormente descritas, existe una
diversidad de clases que a continuación estudiamos:
Esta clase de error consiste cuando el sujeto activo se equivoca en las características
propias del objeto o de la persona a quien le quiere proporcionar un daño. En otras
ERROR EN LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO. palabras, acontece este error, cuando el sujeto desacierta en el objeto del delito o en
la persona a quien desea agredir. Como se puede observar, el dolo persiste pero por
determinadas circunstancias se equivoca de objeto o persona que desea dañar.
Se entiende por elementos accidentales del tipo, todas aquellas circunstancias
genéricas o específicas que inciden sobre el tipo básico que hacen surgir un tipo Ejemplo:
calificado o atenuado o que aumentan o disminuyen la pena. En relación a las
circunstancias genéricas agravantes y atenuantes, son aquellas que se aplican en la
fijación y determinación de la pena, tal y como establecen los artículos 26 y 27 del
Código penal guatemalteco donde se fundan las circunstancias modificativas de la
responsabilidad penal (circunstancias atenuantes y agravantes), las cuales no pertenecen En doctrina se discute la relevancia o irrelevancia de esta clase de error en persona
a un determinado tipo penal, sino a la generalidad de los tipos, y se aplican cuando en u objeto.
la conducta delictiva se hubiere observado algunas de estas circunstancias, las cuales
i.- Puede resultar relevante el resultado del error in personam, cuando el sujeto
pueden aumentar o di'sminuir la sanción penal. En el caso del error de tipo, cuando
tiene la plena intención de agredir o matar a una persona que posee ciertas
no se observaren o no se conocieren por parte del sujeto activo, en el momento de la
,calidades y protección especial, y se equivoca y agrede o elimina a otra. En
conducta alguna de estas circunstancias, no serán aplicables al mismo.
estos casos puede suceder cuando el sujeto activo quiere matar al presidente de
En cuanto a las circunstancias específicas, se refiere al tipo penal calificado o la República o matar a su señor padre, pero se equivoca y mata a otra persona
atenuado por determinados elementos que hacen plantear un tipo penal distinto al distinta; en esos casos, el dolo del sujeto es matar a una persona con protección
tipo penal básico. legal y calidades que le hacen distinta al resto de la población, por lo que la
20s j Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal

doctrina ha determinado que existe un resultado relevante, en virtud que el otra a la que no desea alcanzar. Para este caso, se podría resolver mediante un concurso
sujeto activo sería sancionado en concurso ideal de delitos por homicidio ideal de delitos entre tentativa de homicidio doloso con un homicidio imprudente.
doloso, al haber dado muerte a una persona y por tentativa de magnicidio o
parricidio. Esta solución es discutida en doctrina, derivado que para un grupo Ejemplo:
de autores, se debería tratar como concurso ideal entre homicidio imprudente
y tentativa de magnicidio o parricidio. En nuestra legislación se plantea la
irrelevancia de esta agravante que proviene de la naturaleza del ofendido o de
vínculos familiares entre los sujetos, tal y como lo expone el artículo 31 último
párrafo del Código penal.
ii.- El error in personam puede resultar irrelevante, cuando el sujeto activo
se equivoca de persona y el sujeto pasivo a quien desea eliminar o dañar no
posee alguna calidad o protección especial. Es la confusión simple de persona.
Esta clase de error es irrelevante puesto que no afecta ningún elemento típico
(homicidio por homicidio). Si se desea matar a xx y se elimina físicamente a
Se debe entender como responsabilidad penal por el resultado o responsabilidad
yy, en estos casos es irrelevante el resultado, por lo que sería sancionado por
objetiva cuando se le responsabiliza de un delito a una persona que cometió un resultado
homicidio doloso, puesto que quería matar a una persona y efectivamente
pero sin intención o imprudencia para cometerlo. De allí, es rele~ante el es~udio en
mató a un ser humano. En caso contrario, cuando el sujeto quería eliminar
cuanto a que todo delito para que se considere como tal, se necesita que exista dolo
a un extraño y por equivocación mata a su padre, el error impedirá que sea
0 culpa por parte del sujeto activo. Al no existir el elemento doloso o culposo en la
tratado como parricidio. Se establecerá un homicidio doloso, puesto que, el
conducta, deja de ser relevante para el derecho penal.
sujeto quería matar a un hombre y mató a un hombre. En alguna doctrina, se
establece que el tratamiento de este último caso, es un concurso ideal de delitos La problemática que plantea la responsabilidad penal por el resultado, resulta
entre un homicidio doloso con un parricidio imprudente (siempre y cuando importante, puesto que, tiende a responsabilizar penalmente a un sujeto que no haya
existiera el parricidio culposo expresamente en la ley -en nuestros Códigos actuado con dolo o con culpa, por lo que, viene a contradecir los postulados del
penales no se regula el parricidio culposo, por lo que sería imposible-). principio de culpabilidad, el cual exige que para responsabilizar penalmente a una
persona, éste haya actuado de forma dolosa o culposa. La responsabilidad objetiva,
El fundamento legal del error in persona, se localiza en el artículo 21 y 31 del
tiene su fundamento en el Derecho medieval a través del principio versari in re ilícita,
Código penal guatemalteco.
en el que se sancionaba al autor de una conducta inicial ilícita por "todo" el resultado
producido y "solo" por el simple hecho de iniciar la realización de un acto ilícito,
aunque el resultado no haya sido previsto o evitable.
ABERRATIO ICTUS (error en el golpe).
A raíz de la responsabilidad penal por el resultado o responsabilidad objetiva, existen
supuestos en nuestra legislación penal sobre los delitos cualificados por el resultado, en
Esta clase de error se manifiesta cuando el sujeto se equivoca en la dirección de su
los que basta con que se produzca el resultado agravado como producto de un delito
conducta con el resultado que pretende, es decir cuando el autor por mal acierto no le
inicial,doloso, aunque no se persiga el resultado acontecido; en ese orden de ideas, existe
da al objeto que pretende agredir. Para la solución de esta clase de error. La doctrina
el delito de Aborto calificado (art. 136 Cpg), donde se sanciona de forma calificada si
no es pacífica, peró consideramos que merecería un tratamiento aproximado al error
se produjese la muerte de la madre, en ese orden de ideas, se puede determinar que
en persona c~n resultado relevante, en virtud que, el sujeto posee todo el dolo para
el eleme~to subjetivo (dolo y culpa) del sujeto activo no va encaminado a producir la
eliminar físicamente a una persona, pero por una conducta imprudente elimina o daña
muerte de la madre, sino, solo la del niño, a raíz de ello, se puede establecer que en
 Rony Eulalio López Contreras

nuestra legislación existen delitos cualificados por el resultado, donde no se analiza el

elemento subjetivo del agente, sino solo el resultado finalmente acontecido, el cual,
r
.
.
.

Ejemplo:
Curso de Derecho Penal

en muchas ocasiones puede obedecer a circunstancias ajenas del sujeto activo. Para
evitar la responsabilidad calificada por el resultado, se hace necesario que se valore la
imprudencia del autor en el hecho finalmente acontecido.

En nuestra legislación penal guatemalteca se contempla la preterintencionalidad,

consistiendo en la acción delictiva del sujeto activo que tiene intención de producir
un hecho pero no de tanta gravedad como el que produjo. Esta definición se
encuentra establecida en el artículo 26.6 del Código penal. La preterintencionalidad
tiene su fundamento en praeter intentionem, que significa más allá de su intención.
Esta institución se puede establecer cuando alguien únicamente pretendía producir
lesiones a otra persona pero le causó la muerte. Este es el típico caso de homicidio Para un sector de la doctrina el caso fortuito fundamenta al principio de culpabilidad,
preterintencional (art. 126 Cpg) siempre y cuando se establezca que las únicas dos formas subjetivas de imputación
son el dolo y la culpa. En el derecho extranjero se encuentra bien delimitado el caso
La doctrina actual considera que la preterintencionalidad es un vestigio del versari
fortuito, en tanto y en cuanto establece que solo existirá delito si se comete con dolo
in re ilícita, toda vez que, se podría encuadrar el homicidio preterintencional a hechos
o culpa.
dolosos de lesión personal que traigan aparejada acontecimientos imprevisibles por el
autor -la muerte del sujeto pasivo-. En Guatemala, el caso fortuito no es tan afortunado, ya que, en el artículo 22
del Código penal establece: "no incurre en responsabilidad penal quien con ocasión de
La preterintencionalidad ha ido desapareciendo en las legislaciones de Derecho
acciones u omisiones lícitas, poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado
comparado (tal y como sucede e~ Europa) por las razones indicadas, por lo que, cuando
dañoso por mero accidente''. A parte de no expresar como únicas formas subjetivas de
se tiene conocimiento de un hecho en el que se produjo un resultado mas allá de la
imputación al dolo y a la culpa, también se encuentra investido de los mismos errores
intención del sujeto activo, la solución que se plantea se basa en el tratamiento de un
que se hicieron valer en el artículo 12 del Código penal Guatemalteco, en cuanto al
concurso ideal delitos, en el que concurre un delito de doloso de lesiones y un delito
delito culposo, puesto que, exige que se determine la existencia de acciones u omisiones
imprudente de homicidio, salvo que la muerte del sujeto pasivo fuere imprevisible por
LICITA~, para que proceda un caso fortuito.
parte del sujeto activo.
A raíz de lo anterior, puede rozar lo absurdo la determinación penal de una
En el Derecho penal guatemalteco, la preterintencionalidad se plantea en dos
persona que con su actuar inicial produjo acciones ilícitas pero que por mero accidente
delitos básicamente: en el delito de homicidio preterinrencional y en el aborto
provoca un resultado dañoso, tal es el caso de un conductor con licencia de conducir
preterinrencior¡al; ·aparte de ello, se contempla como una atenuante para todos los
recientemente vencida, conduce con calma su vehículo y un niño intempestivamente
delitos (art. 26.6 Cpg).
se le cruza en su camino. Para eí presente caso, de conformidad a nuestra legislación
penal, al conductor no se le podría establecer el caso fortu.ito porque su conducta inicial
 212 I Rony Eulalia López Contreras
es ilícita, a pesar que la muerte del niño se debe a un mero accidente, consecuentemente
responderá por el delito de homicidio. Caso contrario ocurriría, cuando el conducror
del vehículo con licencia a punto de vencérsele, le ocurre lo mismo. En este caso, si se
le podría establecer el caso fortuito. Es de considerar que en ambos casos no existe dolo
ni culpa por parte de los conductores, por lo que no se debería sancionar penalmente.
Al igual que en el delito culposo, se necesita una reforma en este artículo para evitar
injusticias y aclarar el principio de culpabilidad.
Posterior al estudio de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, es
menester conocer las diferentes clases de tipos penales que se estudian en el ámbito
doctrinario, en especial, lo que ha manifestado la ciencia del Derecho penal276, siendo
estos:
a) Delitos de mera actividad y delitos de resultado:
. Con relación a los delitos de mera actividad, se determina cuando no es
necesario un resultado separado de la propia acción, se consuma con la
conducta o acción misma del sujeto activo. Lo importante de esta clase de
delitos es la innecesariedad de un fenómeno o circunstancia posterior y distinto
a la conducta del agente. El último movimiento o actividad del sujeto activo
determina la consumación del delito. Ejemplo: el allanamiento de morada, la
portación ilegal de arm~, la violación y cualquier delito sexual, etc.
En cuanto a los delitos de re5ultado, se hace necesario que aparte de la acción
del sujeto activo, se produzca un resultado posterior a la conducta en tiempo
· y espacio -que puede ser inmediato o no-; Lo importante es determinar que
con la conducta propia del agente deviene una relación de causalidad que
produce un resultado separable en tiempo y espacio de la propia conducta~
El delito se consuma, cuando se produce el resultado. Ejemplo: el homicidio,
porque aparte de la acción de disparar se necesita que la persona fallezca -sino
falleciere, el delito no se consuma, quedaría en grado de tentativa-; delito de
lesiones, Abortos, etc.
276 Mir Puig, S., Dm-cho Penal, Parre General, Ob. Cit., págs. 199 y ss.
Curso de Derecho Penal j 213
b) Delitos instantáneos y permanentes:
Los delitos instantáneos se refieren a que su consuma)jón se produce en el
instante mismo de producirse el resultado (Homicidio, lesiones, etc); en relación
a los delitos permanentes, el delito se continúa realizando por lo que se sigue
consumando hasta que el sujeto activo Io decida (secuestros, detenciones ilegales
y desapariciones forzadas). Esta clase de delitos son importantes para establecer
la prescripción de los mismos, puesto que en los delitos instantáneos, inicia la
prescripción desde el preciso momento de producirse el resultado, mientras
que en los delitos permanentes; iniciaría el cómputo de la prescripción hasta
para cuando el sujet~ activo decida finalizar el estado antijurídico de su acto.
c) Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos:
Los delitos de un acto, son aquellos que se necesita una sola acción para
producirlos (Hurto, bigamia, etc). Los de pluralidad de actos, se refiere a la
necesidad de dos o más actos para la realización del deliro (Robo -violencia y
apoderamiento-; Violación -violencia y acto sexual-). Los delitos alternativos,
se refieren a la posibilidad de cometer un hecho utilizando una u otra acción
alternativa para producirlo. (allanamiento de morada -entrar o permanecer en
morada ajena-).
d) Delitos congruentes e incongruentes:
Los delitos congruentes se refieren a la correlación existente entre lo que
se pensó con lo que efectivamente se ejecutó (el clásico homicidio doloso).
En relación a los delitos incongruentes, se distinguen puesto que no existe
la correlación entre lo que se pensó con lo que se ejecutó. Pueden existir
incongruentes de exceso subjetivo, cuando se perseguía cometer el delito,
empero, por circunstancia ajenas al sujeto, no se lograron ejecutar (tentativa).
Pueden existir incongruentes de exceso objetivo, cuando se produce un
resultado nó querido, empero existe una falta al deber objetivo de cuidado del
autor (delitos imprudentes).
e) Delitos de lesión y delitos de peligro:
; Los delitos de lesión consisten en el daño o lesión al bien jurídico protegido;
se necesita irremediablemente que se haya producido u~ perjuicio al bien que
se protege (homicidio, lesiones, violación, robo, hurto, estafa, etc). En cuanto
a los delitos de peligro, no se necesita de una lesión, sino, solamente poner
en peligro al bien jurídicamente protegido. Los delitos de peligro, se clasifican
 Rony Eulalia López Contreras
en delitos de peligro concreto y abstracto. En los delitos de peligro concreto, se
requiere de una efectiva situación de riesgo o peligro para el bien jurídico. Se
necesita de una proximidad de lesión a un bien jurídico (cuando el conductor
de vehículo sin la pericia necesaria y con temeridad manifiesta pone en peligro
a los peatones -art. 157. 2-). En los delitos de peligro abstracto, no se precisa
que la acción realizada crea un peligro efectivo para el bien jurídico. Solo es
suficiente con la peligrosidad de la conducta del sujeto (conductor de vehículo
bajo influencia de bebidas alcohólicas -art 157.1, la portación ilegal de armas).
En los delitos de peligro se puede diferenciar lo siguiente: los de peligro
concreto, son delitos de resultado por la proximidad de la lesión, mientras que
los de delito de peligro abstracto, son delitos de mera actividad por no existir la
proximidad de la lesión.
Curso de Derecho Penal i21s
El elemento antijuridicidad nos indica que una conducta humana tipificada es
contraria al ordenamíento jurídico sin causa de justificación. Al determinarse que la
conducta típica no posee causa de justifiC:ación, se entenderá que existe antijuridicidad.
En otras palabras, existe antijuridicidad cuando una conducta realizada está prohibida
por el derecho, consecuentemente dicha conducta es injusta.
Esta expresión de antijuridicidad se basa en la doctrina del civilista alemán Rudolf
von Iherin, la cual fue adoptada en el ámbito penal por Franz von Liszt, Beling y
posteriormente por el maestro Mezger, donde se establece que para que exista delito se
necesita de una conducta humana tipificada en la ley contraria a derecho. Esto último
en referencia a la antijuridicidad.
Ejemplo:
CLASES DE ANTIJURIDICIDAD.
En doctrina se establece una clasificación de la antijuridicidad, siendo estas: la
antijuridicidad formal y la antijuridicidad material.
a) Antijuridicidad formal consiste en la simple contradicción de la conducta
humana con el derecho, sin necesidad que exista la afectación al bien jurídico
tutelado.

2161 Rony Eulalio López Contreras
b) Antijuridicidad material, hace referencia qué aparte de la contradicción que
debe existir entre la conducta y el derecho, se necesita que se materialice dicha
contradicción a través de la lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Sin esto
último, no se materializaría la antijuridicidad.
Lo anterior es sumamente relevante, puesto que, de concebirse solo la anti juridicidad
formal, se hace muy difícil contener la separación y la necesidad del tipo con la
antijuridicidad, debido que con el simple hecho de que una conducta sea típica, se
supone que es antijurídica, caso contrario ocurre con la antijuridicidad material, puesto
que, ésta a parte de que se necesita el encuadramiento a un tipo penal, se necesita
que efectivamente se determine la lesión o el peligro de bien jurídico. Dicho esto, es
necesario matizar el siguiente ejemplo: el sujeto A falsifica la firma del Presidente del
país como mero pasatiempo o falsifica los billetes de Q. 200.00 por pura diversión,
en el presente caso, existe la antijuridicidad formal, pero no material, roda vez que no
ha afectado directamente el bien jurídico protegido; distinto es, cuando efectivamente
falsifica la firma para simular un Convenio presidencial o para circular en el mercado
los billetes falsificados, en estos casos si se lesiona y se pone en peligro el bien jurídico
tutelado, por lo tanto se produce la antijuridicidad material. La antijuridicidad
material es de suma importancia para determinar criterios de intervención mínima del
Derecho penal, porque pueden existir conductas formalmente antijurídicas pero no
materialmente antijurídicas, en especial aquellos casos que se tenga necesidad de una
interpretación restrictiva pro reo de algunos tipos penales.
RELACIONES ENTRE EL ELEMENTO TIPO Y LA
ANTIJURIDICIDAD:
Se establece que con la conducta realizada descrita en el tipo penal se determina el
indicio de antijuridicidad. Cuando una persona con su conducta humana realiza los
elementos del tipo, se presupone que ya es una conducta antijurídica. Lo indispensable
en es.tos casos es la valoración que se realice en la antijuridicidad, donde se determinará
~i c~ncurre alguna causa de justificación. Al determinarse la inexistencia de causa que
3usnfique la conducta descrita en el tipo penal, se concluirá que existe anti juridicidad.
Caso contrario sucederá, si la conducta efectuada descrita en el tipo penal, contiene
causa de justificación que justifica su conducta típica, en dicha circunstancia se
entenderá queh conducta no es antijurídica, por consiguiente es justa.
r
-
- Curso de Derecho Penal \ 217
-
DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.
)
j.!
1 El desvalor de la acción y el desvalor del resultado son conceptos indispensables
para configurar la antijuridicidad, toda vez que, deben de concurrir ineludiblemente
para que exista antijuridicidad. El fundamentó del desvalor de la acción y el desvalor
del resultado radica en la búsqueda de la causa del hecho antijurídico, es decir, el
injusto penal -antijuridicidad-, por lo que debe buscar el motivo que provocó la
lesión o el peligro del bien jurídico y, para ello, se debe de establecer si fue motivada
por la conducta realizada -desvalor de acción- o el resultado producido -desvalor de
resultado-, ó por ambas a la vez, como lo predica la doctrina actual.
El desvalor de la acción consiste en un actuar humano que permite la determinación
de una conducta reprobada por el ordenamiento jurídico, mientras que el desvalor
del resultado es el hecho producido que afecta un bien jurídico, como consecuencia,
el resultado es desaprobado por la norma. Lo importante a destacarse en el tema
del desvalor de acción y desvalor de resultado es en cuanto que deben de coexistir
inseparablemente, derivado que, si solo se desvalora el resultado, se podrían contraer
injusticias ya que solo importa el efecto, sin determinar las circunstancias dolosas,
culposas o fortuitas, que hubo de emplear para su realización. En cuanto a lo que
se establece que únicamente se deberá observar el desvalor de acción, también trae
aparejadas circunstancias injustas, toda vez que, solo se desvalorarían conductas y no
resultados, puesto que, la conducta pudo realizarse de una manera pero el resultado
pudo ser otro, por lo tanto, tampoco importaría un análisis de la lesión o peligro del
bien jurídico.
A raíz de. lo anterior, es indiscutible la necesidad de entrar a determinar el desvalor
de la acción y el desvalor del resultado en cada hecho acontecido para establecer la
antijuricidad del mismo. Se hace necesario entrar a desvalorar la conducta- del sujeto
activo como el resultado que produjo derivado de su c;nducta. Consecuentemente,
el derecho penal solo sancionará el allanamiento de morada cuando se ingresa o se
perm'anezca sin voluntad del titular del bien, de igual forma castigará ~l hurto si se
apoderó de cosa mueble ajena con ánimo de lucro, así también, sancionarán resultados
cuandb se ejecuten de forma dolosa o culposa. De allí la relevancia del desvalor de la
acción y el desvalor del resultado en el ámbito de la antijuridicidad.
 Rony Eulalia López Contreras
,
Como se estableció con anterioridad las causas de justificación son circunstancias
que van a negar la antijuridicidad. Después de realizar el análisis de la conducta
típica, se efectuará el análisis de la conducta contraria al ordenamiento jurídico penal,
para ello, se necesitará establecer la concurrencia de alguna causa de justificación.
Al determinar que no existe causa de justificación se establecerá la antijuridicidad,
pero si se logra concretar la existencia de una causa de justificación se establecerá la
inexistencia de antijuridicidad. Esto se deriva puesto que las causas de justificación
niegan la antijuridicidad y consecuentemente establecen como justa la conducta típica.
Las causas de justificación, como su nombre indica, son normas permisivas que
posibilitan la exclusión de la antijuridicidad. Estas causas de justificación otorgan la
facultad a un sujeto activo de realizar un hecho típico, que en principio está penalmente
prohibido, pero que por razones normativas, sociales o políticas, el legislador le otorga
la facultad de realizar el hecho típico. En otras palabras, las causas de justificación
"justifican" el hecho delictivo del sujeto activo y por ende lo irresponsabilizan
penalmente. Las causas de justificación convierten en lícito el hecho realizado por el
autor.
El fundamento de las causas de justificación se basa en la falta de interés de castigar
por parte de la sociedad y en el interés preponderante, que da la solución legal cuando
se ven enfrentados dos bienes o intereses que están jurídicamente protegidos, donde
el legislador se inclina por uno de ellos, con la finalidad de resguardar el principio de
legalidad
Las causas de justificación se encuentran establecidas en el artículo 24 del Código
penal guatemalteco, destacando la legítima defensa, el estado de necesidady legitimo
ejercicio de un derecho. Estas instituciones se estudiaran en un aparatado más adelante.
r
.
¡ ELEMENTO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LAS CAUSAS
DE JUSTIFICACIÓN.
Curso de Derecho Penal j 219
Las causas de justificación tienen dos elementos: objetivo y subjetivo.
El elemento objetivo se refiere a los presupuestos normativos de las distintas causas
de justificación. El elemento objetivo determina la valoración de las circunstancias que
motivaron al sujeto activo actuar bajo el amparo de una causa justificada, es decir, se
determinará si en el actuar justificadamente -defensa, necesidad, etc.-, se dieron todos
los presupuestos objetivos para que su .conducta sea justificada. En otras palabras, el
elemento objetivo establece. todas aquellas circunstancias necesarias para considerar
que la conducta de defensa era prudente y razonable y, por ello, justificable.
En cuanto al elemento su~ietivo, significa que el sujeto a parte de los presupuestos
objetivos de una causa de justificación -elemento objetivo-, se necesita que conozca y
tenga conciencia de la situación de defenderse. -elemento subjetivo-. Es decir, no basta
conque se dé objetivamente la situación justificante, sino que es preciso, que el autor
conozca esa situación, por lo que, sólo puede actuar con justificación quien sabe que
se está defendiendo o protegiendo de un mal. El elemento subjetivo de las causas de
justificación comprenden el conocer y querer defenderse del mal al cual esta sometido.
Al determinar que el sujeto activo carece de este elemento subjetivo, por no conocer de
la agresión, f;;_!tará el elemento subjetivo, con lo cual se negará la causa de justificación.
 ·r····.··········
·~J
220 1 Rony Eulalia López Contreras
1
! caso de un ataque imprudente cabe el estado de necesidad); la agresión debe ser
Acontece cuando el sujeto activo actúa en defensa de su persona o de sus bienes
o defensa de otra persona, bienes o derechos, siempre y cuando se establezca que
existió una agresión ilegítima en su contra. El Derecho Penal, reconoce el derecho que
tiene toda persona de defenderse cuando se le es atacado injustamente. La legítima
defensa supone una agresión de cierta gravedad, sin que el agredido p~eda auxiliarse
de la autoridad o de terceros. Además, la defensa se realiza no se planifica, dado que
constituye casi un movimiento reflejo de defensa e instinto de sobrevivencia y de
protección personal. La legítima defensa es un derecho que el Estado le concede a
cada uno de sus habitantes, permitiéndoles acciones para contrarrestar las agresiones
sometidas. Como ya se indicó, el alcance de la legítima defensa puede comprender a
la propia persona del agredido o a un tercero, en éste caso, el que interviene no es el
agredido, aunque bien puede derivarse de un ca-agredido, quien actúa solidariamente.
De igual forma, la legítima defensa alcanza la posibilidad de defender derechos propios
o ajenos, lo cuales pueden ser de cualquier clase, pudiendo corresponder a una persona
física o jurídica.
Para la determinación de la legítima defensa, los Juzgadores deberán hacer una
valoración individualizada y circunstancial de todos y cada uno de los acontecimientos
ocurridos, ubicándose imaginad.amente en el lugar donde se desarrollaron, valorando
los antecedentes, las personas y las circunstancias del hecho. La legítima defensa se hace
necesaria para impedir una agresión injusta contra los bienes jurídicamente protegidos,
cuyo fundamento es. el instinto de conservación y protección, lo cual es el sentido
de la humanidad, lo que explica su universalidad. Este animus defendendí posee un
interés preponderante, puesto que se funda en la necesidad de auto-protección y de
afirmación del derecho, ya que, lleva un ánimo exclusivo de alcanzar el propósito de
fin defensivo.
A raíz de. lo. anterior, para determinar la legítima defensa se necesita que se
establezcan tres elementos:
i) agresión ikgítima. Es un ataque que pone en peligro un bien jurídico protegido,
Curso de Derecho Penal !221
dicho ataque debe de consistir en una actitud dolosa y no imprudente (en el
ilegítima, porque es una actitud típica y antijurídica, sin ~perar que el agresor
sea responsable penalmente. Para que se considere que la agresión es ilegitima es
necesario que medie un acometimiento o un ataque que crea un peligro real con
potencia de dañar. La agresión ilegítima debe ser real, actual o inminente.
La agresión debe ser real, puesto que no debe existir en su imaginación; debe ser
actual, porque posterior a la agresión no sería legítima defensa, constituiría una
venganza, de igual forma no existe la defensa preventiva; debe ser inminente,
puesto que, no se debe esperar que el ataque se produzca. En los casos de
riña mutuamente aceptada por dos o mas personas, la doctrina determina
la inexistencia de voluntad defensiva de los intervinientes, toda que vez, existe
plena voluntad de agresión por ambas partes.
ii) Necesidad racional del medio emplead-O para impedirla o repelerla, la cual
deberá examinarse dentro de dos aspectos: ii.a) necesidad de defensa: cuando
el sujeto se encuentra en un estado de repeler o impedir la agresión; ii.b)
racionalidad del medio empleado: la utilización del medio empleado para
defenderse debe ser el menos lesivo posible· ó el menos lesivo que disponga.
En este tema de la proporcionalidad, es necesario acotar lo siguiente: no es
conveniente confundir entre la necesidad racional del medio empleado
con la necesidad del medio emplead-O raciona¿ puesto que, la defensa debe
estar justificada con base a su necesidad y no tanto por la proporcionalidad del
medio empleado. Sobre este situación siempre ha existido confusión, derivado
que, para algunos se exige una proporcionalidad de los medios utilizados para
su defensa (revolver con revolver, navaja con navaja), empero para la mayoría
de la doctrina moderna, lo que se requiere es la necesidad de defensa que tiene
la persona en el momento preciso de su actuación defensiva. En cualquier
caso, la proporcionalidad siempre deberá ser valorada con posterioridad a
los hechos y circunstancias establecidas, donde, quizá se pudiera exigir, a lo
sumo, una elección entre varios medios a disposición de quien se defendió,
siempre y cuando se tuviera dicha posibilidad de elección, empero, si no la
tuviera, tampoco se puede exigir dicha proporcionalidad del medio empleado,
toda vez que, tal y como se expuso con anterioridad, la defensa se hace, no se
, piénsa, puesto que, si cabe la reflexión necesaria, prácticamente se desvanecería
la legítima defensa y se convertiría en venganza. Se hace necesario, también,
determinar los límites de la proporción, adecuación o idoneidad en su actuar,
ya que, pueden ocurrir excesos innecesarios o reprochables penalmente (se
defiende y sigue lastimando y torturando al agresor).
222 ! Rony Eulalia López Contreras
iii) falta de provocación suficiente por parte del sujeto: el defensor no deberá
provocar un ataque que promueva su defensa. Existe provocación "suficiente"
cuando la provocación es proporcionada y adecuada a la agresión. No se
establecería la legítima defensa cuando la provocación es mínima y la agresión es
máxima. La provocación suficiente, debe consistir que sea bastante y adecuada
para originar la agresión sin que la justifique plenamente. La provocación
pudiera existir, siempre que no sea suficiente para provocar una reacción agresiva
desproporcionada. De allí, la importancia de la provocación "suficiente". Para
ello, es necesario colocarse en una posición objetiva para determinar el grado
de suficiencia para provocar una reacción de defensa. El fundamento de la
legítima defensa y sus elementos se encuentra en los artículos 24. l del Código
Penal de Guatemala.
Además de la legitima defensa anterior, se pueden establecer otras dos: i)
privilegiada, la que permite repeler una agresión sin necesidad de exigencia de
la agresión ilegitima y, en algunos casos, como en la legislación guatemalteca
(art. 24. c), sin necesidad de las otras dos exigencias requeridas; ii) putativa,
repeler una agresión impulsado por una creencia imaginaria de que existe una
agresión ilegitima en su contra (arts 25.3 Cpg). Un tema relevante y discutible,
en cuanto a la legítima defensa putativa, es lo relacionado a la creencia personal
de que es objeto de una agresión ilegítima (vg. creencia de brujería o de actos
diabólicos). Obviamente para ser considerada tal legitimación, en estos casos
ejemplificativos, deberá de ser probada tal circunstancia, especialmente a través
de un peritaje cultural u otros medios que puedan garantizar la creencia y la
acción correspondiente. Sobre la legítima defensa putativa, se desarrollara
dentro del error de prohibición indirecto -error en las causas dejustificación-.
Ejemplo de legítima defensa:
Curso de Derecho Penal l 223
Cuando el sujeto activo actúa en defensa de su persona o em defensa de otras,
derivado de un peligro inevitable e insalvable de otra manera. El estado de necesidad
surge como conflicto entre dos bienes jurídicos, poniendo a salvo uno en perjuicio del
otro, esperando que con el bien jurídico salvado se cause un mal menor. Se necesita que
exista un hecho peligroso distinto a las exigencias de la legitima defensa (artículo 24.
2 del Código Penal de Guatemala). Existe estado de necesidad en el caso de conflicto
entre bienes iguales o desiguales, lo importante es que exista la necesidad manifiesta de
salvar o proteger los bienes. Lo importante de esta causa de justificación es la presencia
de una situación conflictiva de bienes, donde se daña un bien para salvaguardar un
bien propio o ajeno, partiendo de la premisa que no se puede utilizar otro medio o
procedimiento que salve al bien dañado. El fundamento de esta causa de justificación
es la protección del interés preponderante cuando se trata de conflicros de bienes de
igual calidad o jerarquía.
La doctrina ha debatido en relación a su naturaleza, dando la opción, de tres teorías:
la diferenciadora, unificadora y mixta. La primera, es de sostenimiento mayoritario,
indica que existe la división del justificante que excluye la antijuridicidad y el disculpan te
que excluye la culpabilidad; la segunda, considera que todo estado de necesidad es
justificado, y la tercera, la considera como una causa de exclusión de responsabilidad,
al menos el disculpante (según la teoría diferenciadora), ubicándola en una categoría
277
intermedia entre la antijuridicidad y culpabilidad, denominada atribuibilidad •
Los requisitos para establecimiento del estado de necesidad son los siguientes:
i) la existencia de un peligro grave, real o inminente: Se necesita que se
represente una amenaza para la vida, la libertad, la igualdad, la dignidad:·· de
una persona. En cuanto a la realidad del mal que se trata de evitar, se requiere,
al igual que en la legítima defensa, la presencia real, actual o inminente del
daño, por tal razón se dice que el estado de necesidad debe ser instantáneo
y no permanente. Por lo anterior, en algunas ocasiones se puede determinar
un estado de necesidad putativo, cuando se está frente a la creencia errónea
de su existencia, por tal razón, es susceptible de ser tratado como un err~r de
prohibición.
ii) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar: Se refiere
a la proporcionalidad de los bienes salvados y lesionados. Lo importante a
destacarse, es que el bien lesionado o afectado no tenga una mayor ponderación
277 Vid, LUZÓN PEÑA, D., Curso de Derecho penal, parte general l., Universitas, Madrid, 1996, pág. 620 Yss.
MIR PUIG, S., Derecho penal, Parte general, Tedoto, Barcelona, 1999, pág. 449.
2241 Rony Eulalia López Contreras

que el bien salvado. Esta circunstancia deberá ser valorada para determinar la
cualidad de los bienes jurídicos en conflicto, para determinar si la elección no
r
1
Curso de Derecho Penal [22s

ha sido desproporcionada, lo cual sería inadmisible. Con ello, se debería de

valorar no solamente los bienes en conflicto, sino que, la verdadera esencia de
la necesidad humana de supervivencia. Lo que se debe destacar es la necesidad
de defender un bien protegido y que el agente obre impulsado por la situación Ejemplo de estado de necesidad de bienes de distintivo valor.
de defensa, violentando con ello, otro bien jurídico de igual o menor valor
que el salvado. La excepción a esta regla básica es lo relativo a la afectación de
los daños al patrimonio ajeno, toda vez que, tal y como lo expone el artículo
24.2 del Código Penal, cuando el daño ocasionado en el estado de necesidad
sea a un bien patrimonial de otra persona, se requiere que dicho daño' sea
de menor jerarquía o valor que el bien salvado. En otras palabras, cuando se
haga necesario la lesión a un bien patrimonial ajeno para salvar otro bien, se
necesita que dicho patrimonio ajeno sea de mayor importancia y valor que el
bien salvado.
iii) que el estado de necesidad no haya sido provocado intencionalmente por
el sujeto y que el peligro no fuese evitable de otra manera: la necesidad
de defender un bien jurídico protegido, no deberá sobrevenir de un acto
intencionado para pretender alcanzar el estado de necesidad. El estado de
necesidad no debe surgir como consecuencia de una provocación de modo En doctrina y en otras legislaciones se estipulan dos clases de estado de necesidad:
intencional del sujeto para agenciarse de esta protección penal. Por tal razón, estado de necesidadjustificante y el estado tÚ necesidad disculpante. El primero, se
quedan cubiertos de este elemento los actos fortuitos o las acciones culposas refiere cuando el bien lesionado es de menor proporción al bien que se protegió (Ej.
establecidas por el agente del estado de necesidad. Además, que la conducta rompió una puerta para salvar la vida de un niño). En cuanto al estado de necesidad
típica de actuar en defensa de sus bienes sea la única alternativa posible. disculpante, es cuando el bien lesionado es de la misma calidad y proporción que el
bien salvado (Ej. se salva una vida por otra -aborto terapéutico-; el famoso caso de la
iv) que el sujeto no tenga obligación de sacrificarse por razón t:k su cargo u
tabla de carneades -un náufrago mata a otro, para salvarse-). En el caso del estado de
oficio: se refiere a la existencia de algunas profesiones u oficios que obligan
necesidad disculpante, solo disculpa al sujeto, empero no justifica su acción, por lo que,
a enfrentar el peligro y, por ello, se les excluye de esta causa de justificación
se trata en el'elemento de la culpabilidad.
.·(ej. policías, bomberos, médicos, etc). Lo criticable de esta normativa es la
utiliiación de la palabra sacrificio, puesto que, es una expresión que conlleva la
perdida de la vida y; en ningún momento, se tiene que obligar a perder la vida
a alguien; lo correcto hubiese sido la utilización de las palabras obligación de
correr peligro.
Cuando el sujeto activo haya actuado derivado ·de su cargo, profesión u oficio
Ejemplos de estado de necesidad de bienes del mismo valor legal~ente establecido (artículo 24. 3 del Código Penal de Guatemala). La doctrina
establece que el legítimo ejercicio de un derecho es un supuesto de causa de justificación
para encajar aquellas circunstancias no establecidas en la legítima defensa y en el estado
de necesidad, que deban estar justificados. Lo necesario es establecer que el profesional
o funcionario actúa dentro del margen de sus funciones y atribuciones. Esta clase de
 Curso de Derecho Penal
Rony Eulalia López Contreras

justificación, al igual que las anteriores, deberá de justificase, siempre y cuando, no misma le permita no puede ser objeto de sanción. Basta con fundamentar su conducta
suponga un daño mayor, un abuso del derecho y que el sujeto actúe con base a su en una norma de derecho vigente para quedar al margen de alguna persecución penal.
ordenamiento jurídico permitido. Existe una diversidad de temas que se pueden tratar
Ejemplos ejercicio legítimo de un oficio o cargo:
bajo esta causa de justificación: i) el ejercicio de la violencia por parte de la autoridad
-debiendo contener la necesidad racional de violencia-; ii) el derecho de corrección
de los padres -moderadamente y sin causar lesiones-; iii) el ejercicio profesional -por
medio del sigilo profesional-; iv) el derecho consuetudinario.

Esta causa de justificación constituye una acción facultativa del titular del derecho.
En estos casos la propia legislación les garantiza a algunas personas el legítimo ejercicio
para determinadas actividades, permitiendo la exclusión de la antijuridicidad. Por ello,
se dice que todo lo esta permitido en la ley no podrá ser objeto de sanción.

De la anterior causa de justificación, se derivan las de cumplimiento de un deber y

el ejercicio legítimo de un oficio o cargo.
En cuanto al cumplimiento de un deber, se dice que excluye la antijuridicidad
derivado que su conducta deviene de un cumplimiento a su deber de actuar con
determinadas medidas coercitivas; de igual forma, el cumplimiento de un deber puede
recaer en acciones legalmente establecidas, tal y como se podrá establecer en el caso de
los testigos en un juicio o el deber de ventilar una denuncia. De lo contrario estarían
sujetos al delito de incumplimiento de deberes.
Ejemplos cumplimiento de un deber:
Ert relación al ejercicio legítimo de un oficio o cargo, se determina que se excluye de
la antijuridicidad la conducta del sujeto, no así las consecuencias o resultados delictivos
de dicha acción. Por oficio se debe entender una actividad legítima de una persona con la
finalidad de obtener los medios para su subsistencia (Profesionales colegia.dos o técnicos
graduados). En relación al cargo, se deberá entender cualquier actividad de desempeño
público, permanente o eventual, con nombramiento legal y que su actuar sea dentro
de la competencia jurídicamente determinada. En el legítimo ejercicio de un oficio o
cargo, se contemplan aquellos derechos ostentados por el mismo cargo u oficio, donde
se les autoriza por ley a lesionar determinados bienes jurídicos (abogados, médicos,
técnicos, funcionarios públicos etc.). Por tal razón, se dice que todo aquello que la ley
Es el consennm1ento de los bienes jurídicos que el sujeto pueda disponer.
Doctrinariamente al consentimiento se le ha estudiado como una causa de justificación
no expresada en la ley, derivado que, el consentimiento es una facult~d ineludible_ que
posee el titular de algunos bienes jurídicos (integridad física) el ~u~ t'.ene la capac:dad
para disponer con libertad. En doctrina se acepta con b~se _al pnnc1p1~ de ausencia de
interés del sujeto activo. Los requisitos para el consent1m1ento son: i) expreso, debe
quedar plenamente manifestado -en algunas ocasiones se permite tácit~mente, ~~ando
existe previa relación de confianza-; ii) el consentimiento debe ser prev10 a la les.ton del
bien jurídico; iii) ausencia de vicios en el consentimiento; iv) cap~cidad pa~a disponer
del bien, tomando en cuenta las facultades intelectuales del sujeto. Es 1IDportante
advertir que el consentimiento no es admisible en aquellos delitos pluriactivos como
el cohecho o.la asociación ilícita, porque en estos supuestos la criminalidad alcanza a
todos los intervinientes. De igual forma, legalmente se descartan los delitos que atentan
contra la vida y los que atenten contra la indemnidad sexual.
Ejemplo:
 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal

Los efectos comunes de las cusas de justificación son:

a) No persiste hecho antijurídico;

b) No procede la imposición de una pena o medida de seguridad;

Si no concurre ninguna causa de justificación hay que valorar si el sujeto es
c) No procede la responsabilidad civil, salvo el caso del estado de necesidad de la
persona a cuyo favor se ha precavido el mal (art. 117 Cpg); culpable, es decir, si podía ser motivado normalmente por el mandato normativo en
contra de la realización del delito. La culpabilidad es la capacidad del sujeto activo de
d) La causa de justificación por parte del autor del delito, justifica la conducta de ser responsable penalmente y, para ello, se hace necesario establecer que la persona
los partícipes (principio de accesoriedad de la participación). tiene sus capacidades psíquicas mínimamente requeridas para determinar su capacidad
de culpabilidad. En este elemento de la teoría jurídica del delito se deberá establecer
que el sujeto activo no posee enajenación mental, inmadurez o desconocimiento de la
prohibición normativa que le impida ser declarado responsable penalmente, además
de haber podido obrar de una manera distinta a lo que realizó. Los elementos que
se deberán estudiar en la culpabilidad son: imputabilidad, conocimiento de la
El error en los presupuestos de las causas de justificación es un tema de difícil
antijuridicidad y la exigi.bílidad de un comportamiento distinto:
tratamiento derivado de una serie de soluciones no pacíficas que ha desarrollado la
doctrina. Es necesario indicar que en los presupuestos de las causas de justificación
(legitima defensa, estado de necesidad, legítimo ejercicio de un derecho), pueden
acontecer una serie de errores por parte del autor del hecho, por lo que la doctrina se
ha investido de una diversidad de soluciones al caso. Para mayor profundidad en su
tratamiento, este tipo de error se desarrollará en el capítulo de la culpabilidad,
dentro del error de prohibición indirecto.

EjemplO:
 Rony Eulalio López Contreras
Los elementos ineludibles para establecer la culpabilidad de un sujeto activo,
después de determinar su anti juridicidad, son tres, como ya se consignó anteriormente:
Imputabilidad, conciencia o conocimiento de la norma prohibitiva y la exigibilidad de
una conducta distinta:
Para establecer la culpabilidad de una persona, se tendrá que determinar en primer
lugar la capacidad mental y edad cronológica del sujeto para ser responsable, por lo
que, se necesita establecer la capacidad de comprensión del hecho ilícito por parte
del sujeto y la capacidad de actuar conforme a su comprensión 278 • La imputabilidad
sería, pues, uno de los requisitos de la culpabilidad, concebido como "el conjunto de
las formalidades mínimas requeridas para considerar a un sujeto culpable por haber
hecho algo típico y antijurídico" 279 • Así concebido, el concepto de imputabilidad es,
para algunos autores, "un tamiz, que sirve para filtrar aquellos hechos antijurídicos
que pueden ser atribuidos a su autor y permiten que, en consecuencia, éste pueda
responder por ellos" 280 • Así también es oportuno señalar lo que expresa MIR PUIG,
en relación a la imputabilidad, de conformidad con la doctrina dominante, ya que
-según indica- se requieren dos elementos: la capacidad de comprender lo injusto
del hecho, y la capacidad de la actuación conforme a dicho entendimiento281 • Como
consecuencia, JESCHECK señala que la imputabilidad alcanza a quien tenga una
determinada edad y quien no sufre graves perturbaciones psíquicas, ya que posee un
mínimo de capacidad de determinación que el ordenamiento jurídico requiere para la
responsabilidad penal 282 •
Actualmente, en lo referente a las concretas definiciones de imputabilidad
COBO DEL ROSAL I VIVES ANTON, la definen como "el conjunto de requisitos
278 ROXIN, C., Derecho P""'I, pade .~rneml, Ob. cit., págs. 822 \' ss.
279 MUÑOZ CONDE. F/G,\RCL\ ARAN, ~L. Dmcho pcn~l,partegmeral, Ob. cit., pág. 3'9. flMEi\fEZ DE ASÚi\ L
Tra!ath de Derecho penal, ¡..-; Ob. cit., pág. 86. Define la imputabilidad como "la capacidad <le conr:cer y ;.alotar el deber de rcsp~et;
la norma 1• d:temunar'.e cspo.máneamente" ,\NTOUSEI. E Ma11tta! de Derecho penal, parte general, Buenos Aires, 1,960, pág. 436,
este aut~x scnaL1 ~~e tmpurnbihdad es la capaci<la<l de hacerse cargo del valor spcial Jel acto t]uc se realiza, además, indica qut: es
n~cesano que el :uJetn pue<la comprender que con su acto contradice las expccracivas de la comunidad.
280 il!U.NOl CONDE. EíG,\RCl1\ ARAN, M., Derecho pmal, pa1tege11eral, Ob. cit, pág. 379.
281 MIR PCIG, S., Demho pma/,paitegemra( Barcelona, 1998, pág. 579. '·
282 JESCHECK, H_ Tratado & Derechü pcnai Barcelona, 1981, pág. 595 y s.s.
Curso de Derecho Penal
psicobiológicos exigidos por la legislac_i~~ vigente, que expr~san que la persona tenía
capacidad de valorar y comprender la 1hcnud del hecho realizado por ella y de actuar
en los términos requeridos por el ordenamiento jurídicos" 183 . BUSTOS RAMIREZ,
desde perspectiva más sociológica, a fin al concepto de subcultura, la define como
"juicio de incompatibilidad de la conciencia social de un sujeto en su actuar frente al
ordenamiento jurídico" 284 • Por otra parte, se puede localizar definiciones que tienden a
la función motivadora de la norma penal y en los fines prospectivos de la pena, donde
se puede señalar la definición de MUNOZ CONDE y GARCIAARAN, ya que estos
autores afirman que para determinar la culpabilidad de una persona que ha cometido
un hecho típico y antijurídico, es necesario que el individuo pueda sentirse motivado
por la norma, que conozca su contenido y que además se encuentre en una situación
que pueda regirse por ella, sin grandes esfuerzos.
La noción de imputabilidad, es poco pacifica en la doctrina más insigne. Los
diferentes autores se ponen de acuerdo, en que, ésta debe de concurrir para que exista
delito, pero discrepan en cual es el punto en el que se debe incidir para su definición.
Esta polémica doctrinal ha sido puesta de manifiesto, por diferentes autores,
quienes afirman que en torno a la imputabilidad, surgen tal variedad de doctrinas
y criterios, además de señalar que dicho concepto puede adquirir significados muy
distintos de unos a otros comentaristas285 • En la Escuela clásica se aludía al bienestar
individual, centrándose en el individuo como persona, y la existencia en torno a él, de
un conjunto de procesos patológicos susceptibles de determinar su libertad de acción
-Concepción indeterminista, propia de los clásicos, cuyo máximo representante fue
Francesco Carrara, basada en la idea del libre albedrío y de la responsabilidad moral- 286 •
Mientras tanto la Escuela positiva se fundamentaba en una concepción determinista,
283 COBO DEL ROSAL/VIVES ANTON, T.S., Derecho penal, pa11e,~ettera/, Ob. cit., Pág 523, Aunado a lo anterior, DE
LEON VELASCC.\, l-L\., Drogadicárí11 e in¡patah!idad, Guatemala, l998. p:ig. 8ú, señala yuc de conformidad al procedimiento
biológico, se esrá haciendo referencia al alcance de una edad dett.:rminada -18 años- y. C(ln relación al procedimiento psicológico.
se está reyuiriendo un mínimo de salud mental para poder comprender la "ilicitud de la conducta'"' por parre del sujett' ROX!N,
C., Derecho pow/, parle ,gr.ntra/. 1'1adn(t 1997, pág. 824, cstabkc<: guc en las manlfesrnciom:s psicopatológicas no org<ínicas, se
encuentran no séilo las enfermedades mentaks en sentido clinico-psiguiútrico, sino todo tipo de trastornos de la acÜ\'idad
intdecrual así como \-olitiva, afect;iva o instintirn que menoscab<1n las representaciones y sentimientos existentes en una persona
normal y mcnralmcme madura, qut.: capacitan parn la información d<: [a Yo!unrad. Así mismo se puede indicar con respccro al
instinto sexual que se encuentra muy acenrua<la en su pnrrndor, <1ue t'.stc es incipaz de r't-sistirsc a ella de manera suhci<.:nre y,
ni siquiera empleando toda la fuerza de su voluntad. En el D<:rccho penal alemán, se cmpka d método mixw psi-to!ógjm-hio/~~ico.
donde se determina que los factores biológicos son, la pcrrurbaciún psíquica morbosa, trasrorno profundo de la consciencia,
oligofrenia y otra anomalía psíquica muy gran:, y en rdaciún a los facron.:s psicológico~, es d hecho de la compren~ión Je lo iliciro
del hechor de obrar de conformidad a ese enrenclimíenro. )ESCHECK. H., Tratado de Derecho Penal, Pág. 600.
284 ' BUSTOS R:\i\llREZ,J., Manual di! Dmrho pw~I e.rpmiol, pa1te,general. Barcek•na, 19R4, pá¡} 381.
285 Enrre otros, Gf\RCIJ\ BL\SQUEZ, M.. Análisis lllétlim !~~al de /11 i111p111ahi/id,1d, Granada, 1997. pág. 7.
286 Cfr. CARRARi\, E, Pr~p,rama del cm:ro de Derecho Ciimínal. Bogotá, 1956, párrafo 211, e~-pu~o yue: "el sujeto e~
moralmente imputable por cuanro tiene la capacidad de comprender y determinarse con plena libertad, ya que en los momentos
de la percepción y del juicio del agente esta iluminado por d entendimiento y gozando de su plena libertad".
 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal 1233

-cuyo máximo exponente fue Enrico Ferri-, donde se entendía a la imputabilidad

dentro de los límites de la peligrosidad social, en un intento de preservar a la sociedad
de los individuos mentalmente alterados 287 •

Para concluir con la definición al respecto, se puede indicar que tal y como lo
concibió la doctrina clásica, es inaceptable, ya que lo relaciona con la libertad,
dependiendo del "libre albedrío", basándose en una concepción del hombre como ser
humano totalmente libre, capaz de entender y querer lo que está haciendo y de elegir
entre lo que se le ofrece288 . En la actualidad y más concretamente con la doctrina más
avanzada, se puede determinar que no puede ser aceptado el libre albedrío ya que
se fundamenta en un concepto intangible e indemostrable -somos realmente libres o
actuamos en gran parte condicionados-, además tampoco parece adecuado referirse solo Ejemplo:
a los planos intelectivo (conocimiento) y volitivo (voluntad) a la hora de fondamentar
o no la imputabilidad de un determinado sujeto - ya que, los enajenados mentales
también pueden conocer y querer el hecho delictivo - Por ello se dice que estos dos
últimos elementos deben darse en todo caso, pero sin olvidar la existencia de otros
factores que pueden condicionaren gran medida nuestra forma de actuar, como son
los sociológicos, psicológicos, biológicos, culturales o incluso medioambientales 289 • El
hombre al no vivir solo, sino que al convivir en una soledad, su actuar y comprender es
muchas veces fruto de ese constante intercambio con su entorno, que origina un especial
proceso de interacción que es lo que la psicología moderna llama ''motivación'~90•

El sujeto ha de tener conciencia de que actúa de forma contraria a Derecho -

287 Cfr. FERRl, E., Sociología criminal, Tomo II, Madrid, s/a, págs. 47 v ss.
288 DE LEON VEL\.SCO, H./DE MATA \'EL\, f, Derecho penal gt1alema/teco, parte .gmera:_r parte especial, Guatemala,
1995,págs. 192y192.
289 COBO DEL ROSAL. M/VIVES At'-iTON, T.S., Derecho penal, parte general, Ob. cit., pág. 522. En forma extraordinaria,
los mencionados autores indican que en ulrima instancia, es la Ley quien determina cuando uoa persona es o no capaz de
imputación; la capacidad de de entender y de querer ;¡.-iene a través del momento normativo. Las condiciones fisicas y psicosociales
de la persona no determinan por sí soh la imputabilidad, sino que constituye un mero presupuesto; 7 para concluir señalan que
la apreciación de la peciona como imputable o inin1putable va a depender de los valores que señale el Derecho.
290 Ml'NOZ CONDE. E/G:\.RCl:\ ARAN, lit, Dere.cho pn1a/, parle genmú, Ob. cit., págs. 380 y ss. Estos autores
textualmente señalan: "la capacidad de motivación a nivel individua~ la capacidad para moti>arse por los mandatos normaci,·os, lo
que consrituye la esencia de ese elemento de la culpabilidad que llamamos imputabilidad. En Ja medida en que esa capacidad no
haya llegado a desarrollarse por falta de madurez o por defectos psíquicos de cualquier origen, no podrá hablarse de culpabilidad"
conciencia de antijuridicidad-. Si el sujeto cree que lo que hace no está prohibido
se produce lo que se denomina error de prohibición, que puede excluir o atenuar
la responsabilidad penal. Por lo que, si el sujeto activo obra bajo la situación de
conciencia que su obrar no esta prohibido por la ley, su conducta escaparía del marco
de la culpabilidad. Por lo anterior, la culpabilidad se limita solo en aquellos casos
donde la persona a pesar de conocer y saber que su conducta esta prohibida, ejecuta
el acto. Distinto es cuando la persona actúa porque desconoce que su conducta esta
sancionada. En este último supuesto, el Derecho Penal es justo, puesto que, determina
la inculpabilidad de la persona p2r desconocer que su conducta esta prohibida por
la norma. La conciencia de antijurídicidad requerida para determinar la culpabilidad
ocurre en la mayoría de los delitos comunes, tal es el caso de los homicidios, violaciones,
abonos, robos, hurtos, extorsiones, portación de arma de fuego, dado que toda la
población desde épocas infantiles la han educado y manifestado la prohibición de
dichas c~nductas, por lo que, no se permitiría en estos casos la mínima carencia de
conciencia de antijurídicidad; situación distinta es en aquellos casos de delitos no
 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal

comunes y nada informados a la sociedad, los que por la propia negligencia estatal de
trasladar la conciencia de antijuridicidad en estos casos no comunes, no se les podría
exigir el conocimiento normativo de estas conductas a la población, salvo que por
su profesión u oficio debiera de conocer la normativa (ej. delitos fiscales, aduaneros,
económico especial, fauna y flora, etc.). La conciencia de antijuridicidad requerida en Ejemplo:
la culpabilidad se contrapone a la normativa del artículo 3 de la Ley del Organismo
Judicial, toda vez que en el Derecho Penal debe imperar esta clase de conciencia para la
determinación de la culpabilidad de una persona, todo esto se encuentra fundamentado
en el artículo 8. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 32 del
Estatuto de Roma -normativas vigentes para el Estado de Guatemala-, artículos. 25. 3
y 26. 9 del Código Penal de Guatemala. El error de prohibición se estudiará dentro
de las causas que excluye la culpabilidadpor carecer conciencia de antijuridicidad.

Ejemplo:

Son causas de inculpabilidad, o sea, las que determinan que la persona no es capaz
de ser responsable, las siguientes: Las que afectan directamente la imputabilidad, las
que afecta a la conciencia de antijuridicidad y las que afectan la inexigibilidad de una
conducta distinta.

El Derecho no puede exigirnos comportamientos heroicos, de modo que si a la

persona concreta no se le podía exigir la conducta adecuada a la norma debe quedar
exento de responsabilidad criminal. La culpabilidad de la persona opera porque el
sujeto activo tenia la capacidad de poder obrar de otra manera a como lo hizo, lo
que determina que en definitiva el Derecho Penal~::ntiende que se le podía exigir que
actuara de conformidad a sus condiciones. Las causas de exclusión derivadas de una
inexigibilidad de un comportamiento distinto, se estudiaran en el apartado de causas de
inculpabilidad? encontrándose entre otras, el miedo invencible y la obediencia debida.
IJilt~llfllr· Nuestro Derecho positivo, señala como causas que
eximen la responsabilidad penal, las causas de inimputabilidad, donde se refleja
la minoría de edad, la enfermedad mental y el trastorno mental transitorio. El
fundamento de esta causa de inculpabilidad se basa en la perdida, privación o
falta de voluntad saneada por parte del agente. Lo importante a destacar son las
dificultades que se tengan para controlar su comportamiento por parte del sujeto
activo, que se deriva de su ineficiencia mental o inmadurez respecto a las normas
de comportamiento.
236 I
1
Rony Eulalia López Contreras
Haciendo hincapié en la función motivadora de la norma, se debe entender como
la razón fundamental por la que se impone ésta exención de responsabilidad a
un menor que comete una infracción penal. Normalmente: el menor, por falta
de madurez, carece de capacidad suficiente para motivarse por la norma291,
y ello le hace no responder penalmente hasta que cumpla una determinada
edad, cifrada en un orden cronológico en los 18 años (de conformidad a la
Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, los adolescentes pueden
ser juzgados penalmente a partir de los 13 años). Solo a partir de esta edad,
la persona responde plenamente de sus actos, independientemente de que se
pueda demostrar en el caso concreto que el menor de edad si poseía capacidad
suficiente.
Teóricamente, el problema de la edad debería solucionarse a través de un
estudio pormenorizado de cada caso, huyendo de la rigidez de la norma; pero
ello llevaría implícito graves problemas de procedimiento y atentaría contra el
principio de responsabilidad jurídica292 •
El problema de la criminalidad juvenil, es muy amplio y preocupante, por el
aumento del mismo en estos últimos años y por su gran repercusión social.
La población tiene miedo al observar que jóvenes ddncuentes cometen
diariamente hechos delictivos; por ello es importante tomar en cuenta lo que
señala algún autor, al expresar que: "el delincuente juvenil es aquella persona
que no posee la mayoría de edad penal y que comete el hect.o que está castigado
por las leyes. La sociedad, por este motivo, no le impone un castigo, sino una
"medida de reforma", ya que le supone falto de discernimiento ante los modos
de actuar legales e ilegales" 29 3.
El problema radica esencialmente en el aumento de la criminalidad juvenil,
ya que es generaiizada la estadística, como se pone de man.ifiesto desde varias
291 JESCHECK, H. Trar::.¡lo de Derecho penal Barcelona, 1981, pág. 596. Este autor expresa que antes de alcanzar
la madurez biológica reflejada en la edad, uo se puede formular un reproche de culpabilidad. En el mismo sentido, Ml!ÑOZ
CONDE. F./CARCL\ .\RAN, M., Derecho penal, parte general, Ob. cit., págs. 381. Por su parte G.~RCIA J\NDRADE, A,
Psiquiatría crimina_! v forense, ~fadrid. 1996, pág. 68, señala que la inimpuwbilidad de la minoría de dad en los Códigos pen~les se
debe a que es preciso totn.1r como base una <lererminada eda<l de la.s personas para establecer la impurnbilidad, fundándose en los
dcmemos \'oliri~os suficienrcs necesarios que permiten al sujero poder adecuar su conducta al con...'Jcimiemo de la norma. Todo
esto es nec~~atfo a raíz de<-iuc el ju1ista tiene conocimiemu que es preciso que "el sujeto teflb'l(t una madurez en su personalidad para.
poderle exigir_que responda por los hechos cometidos.
292 GARCIA 1\NDRr\DE, A., Psiquiatría criminal v forense, Ob. cit, pág. 68.
293 HERRERO HERRERO, C., Crio1i110!11Jla, Madrid, 1997, pág. 362.
Curso de Derecho Penal
décadas, la delincuencia de los menores de 18 años no ha dejado de aumentar,
hasta el punto de suponer de forma aproximada que corresponden a un 20
por ciento de la delincuencia general total. A título ejemplificativo, las figuras
delictivas más frecuentes son el robo, el hurto, extorsión, tráfico de drogas y
homicidios.
De acuerdo con el art. 20 de la Constitución de Guatemala, el artículo 23. 1
del Código Penal de Guatemala, los menores de 18 años no serán responsables
con arreglo al Código Penal. No obstante, cuando un menor de edad cometa
un hecho delictivo podrá ser procesado y sancionado con arreglo a lo dispuesto
en la Ley de Protección integral de la niñez y de la adolescencia de Guatemala,
a partir de la edad de trece años.
De acuerdo con el art. 23. 2 del Código Penal de Guatemala "No es imputable...
Quien en el momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad
mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardado o de trastorno mental
transitorio, la capacidad de comprender el carácter ilícito del hecho o de
determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental
transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente" (actio libera in
causa). Aquí pueden incluirse las oligofrenias, expresión viene a reflejar una
situación de retraso mental; las psicosis, que se consideran como enfermedades
mentales (ej. la esquizofrenia paranoide o las psicosis maniacodepresivas), los
trastornos metales transitorios. Dependiendo de la intensidad con la que se den
estas situaciones pueden eximir por completo la responsabilidad o únicamente
atenuarla (artículo 26. 1 Código Penal de Guatemala).
Las anomalías psíquicas que afecten tanto al conocimiento como a la voluntad
de las personas, pueden afectar la imputabilidad penal. Siendo estas:
a) La esquizofrenia: Resulta ser uno de los paradigmas de las enfermedades
mentales: Definida en el siglo XIX (año 1898), por KRAEPELIN, como
demencia precoz294 y más tarde por BLEUER, en la terminología actual.
294 . . F.n el Congreso de la Sociedad de Psiquiarrfa del Sudoeste de J\Jemania, Kraepelin, presentó una_ ponencia donde
unifico la hebefrenia de Hackcr (1870), la camronia de Kalhbaum (1868), la demencia paranoide de Sander (1868) v la demencia
pre~oz de More! (1860) en una entidad tinica que él mismo denominó det11cnrio precoz. Vid, Revista española de psiquiatrfa forense,
psicologm forense y criminología, J\1a.<lri<l, 1997, pág. 15
 Rony Eulalio López Contreras
Supone una escisión de la estructura de la personalidad, una ruptura del yo,
que es su característica fundamental. Comienza con un brote psicótico, o
de manera lenta en personas raras, introvertidas, aisladas, hostiles con otros
individuos, que normalmente presentan alucinaciones visuales, auditivas, voces
que controlan su pensamiento, le ordenan y dirigen su forma de actuar. En
ocasiones, el esquizofrénico se sentirá perseguido o controlado por una persona
ajena inexistente, no pudiéndole controlar nadie, ni explicarle: se aísla, no se
relaciona, en fin existe una ruptura en la comunicación.
b) Trastornos de la afectividad y del ánimo: la depresión, la manía, y las psicosis
maniaco-depresivas. Son psicosis de base endógena, aunque no siempre
motivada, cuyos síntomas más importantes son: ubicación en tomo a los' polos
de tristeza -depresión-manifestada en una animo triste, ideación delirante
secundaria de ruina física corporal, económica o de condenación, acción suicida,
inhibición o agitación psicomotriz, estados de ansiedad, alteraciones de sueño,
de la conducta alimentaria, presencia de dolores, modificaciones de conducta,
o la alegría -la manía-, manifestada en excesiva autoestima o grandiosidad,
disminución de la necesidad de dormirse habla más de lo normal, o se necesita
hablar continuamente, fuga de ideas, disminución de la atención, incremento
de la actividad e implicación excesiva en actividades de riesgo. La presentación
por fases, duración temporal, con existencia de periodos libres de síntomas
entre una y otra fase, carácter recurrente de los trastornos, influencia de la edad
y posibilidad de combinación de fases se da la crisis maniaco-depresivas 295 •
e) La oligofrenia. Una de las enfermedades más frecuentes, hasta el punto que,
según las estadísticas, afecta a un dos por ciento de la población mundial.
Etimológicamente, deviene de "oligo", que significa "poco", y "frenos"
"mente", o sea dando como resultado una significación general de escasez de
mente; por eso tal y como señala GARCIA ANDRADE, que esta pobreza
afecta a la personalidad por entero. Siguiendo a este autor, podemos definirla
como "un estado de déficit de la personalidad, congénito o precoz-mente
adquirido" 296 • Para considerarla como tal, la oligofrenia debe de establecerse
antes de los 18 años de edad, en la que se cree, que ya no se puede aumentar
más la inteligencia. Si la pérdida de inteligencia se produce una vez que la
persona ha terminado su desarrollo, hablamos de demencia o de trastornos
mentales de carácter orgánico. Sus causas, son muy variadas (herencia, mal
nutrición, lesiones neuronales, o situaciones analíticas, como la de los niños
295 Cfr. ROXIN, C., Dmrlw pmal. parlegmeral, Ob. cir., pág. 828.
2% (;,\RClA V~DR.\DE, ,\., Psiqai.1tlia cri111it1alyfam1se, Madrid, 1996.
Curso de Derecho Penal
lobo de la india) y su sintomatología depende mucho del nivel de inteligencia
que hayan conseguido desarrollar, en un espectro que va desde personas que
no consiguen hablar, con motricidad torpe, incapaces de vivir por si solos, a
estados límite con retraso mental leve que pueden llegar incluso a trabajar y a
realizar tareas rutinarias, integrados totalmente en la sociedad. Atendiendo a la
edad mental y al coeficiente intelectual, podemos clasificarlos en: oligofrénico
profundo, al que posee una edad mental de O a 3 años, con un coeficiente
intelectual que no excede la cifra de 25. En el plano intelectual, se caracteriza
por una falta· absoluta, o casi absoluta de inteligencia, que lo hace incapaz
de expresar pensamientos y de comprender el pensamiento hablado de los
demás; en el plano somático presenta malformaciones como la macrocefalia,
microcefalia, o el paladar hendido, entre otras. Oligofrénico medio, posee
una edad mental entre 3 y 7 años de edad, un coeficiente intelectual de 25 a
50, ostenta capacidad oral, con lenguaje defectuoso e infantil, dificultad para
leer y escribir, dificultades psicomotrices, escasa memoria, falta de conceptos y
simplicidad asociativa. La debilidad mental supone un grado superficial de
oligofrénica, cuya edad mental oscila entre 7 y 1O años, y con un coeficiente
intelectual del 50 al 70 %.
d) La epilepsia. Consiste en un trastorno mental orgánico, cuya característica
general es una hiper sincronía neuronal, una pulsión al unísono de las neuronas
que origina una crisis convulsiva. Lo más característico de este proceso son las
crisis o ataques epilépticas, de donde posiblemente nació su denominación,
derivada del griego, que viene a significar sorpresa. La epilepsia, da lugar a lo
que se conoce como estados crepusculares, que, tal y como se expondrá más
adelante, dan lugar a un verdadero estado de inimputabilidad297 •
e) La demencia. Es un trastorno mental orgánico, producido una vez desarrollada
la inteligencia, que supone una debilitación global, progresiva, crónica definitiva
e irreparable de todas las funciones psíquicas, produciéndose una alteración
de los procesos intelectuales, reconocida fundamentalmente por la pérdida de
todas o cualquiera de las siguientes funciones: memoria, poderes cognitivos
-comprensión, calculo, razonami~nto, resolución de problemas-, aprendizaje,
juicio y funciones creadoras 298 •
297 El campo de las epilepsias es muv amplio. Existe la epilepsia genuina, esencial, cripwgenética, hereditaria, amóctona,
i<liopatía y primaria Las epilepsias provocadas sinromáricas que son síntomas de otras enfermedades y desaparecen con estas.
La epilepsia ·rcsidru~ y la traumática pcrrcncctn a las simornáticas. Las epilepsias brradas nu ofrecen ataques comiciales ni
equivalemes. Hay otras muchas clases. La demencia epiléprica se debe más a la intensidad y frecuencia de las crisis yue a la
enfermedad mi$llia. RODRIGL'EZ DEVES,\,JM./SER!l\NO GOMEZ, A., Derecho pmal espmiol. Madrid, 1995, pág., 586 y ss.
298 Ci\RMONA CASTILLO. L1 imp11tabilidad penal, Ob. cit., pág. 106.
2401 Rony Eulalia López Contreras
f) La paranoia. Es un pensamiento paralelo, una forma alterativa de conocer que
supone para KRAEPELIN, "el desarrollo insidioso de un sistema delirante,
inconmovible, con perfecta conservación del sentir y del obrar" 299 . Es una
psicosis caracterizada por la presencia de un delirio crónico, monotemático,
sistematizado, irrebatible a la argumentación lógica, y psicológicamente
comprensible. Generalmente, la persona que sufre de psicosis paranoide
parece ser muy normal en su conversación, en su sensibilidad emocional y
en sus acciones, de modo que solo las ideas delirantes ponen en evidencia su
desequilibrio latente. Por tratarse de un solo delirio. También es conocida en
algunos lugares como monomanía. Las formas clínicas de la paranoia están
determinadas por las ideas delirantes, siendo las principales: la paranoia
persecutoria, la celotipia y la mística300 .
g) Los trastornos neuróticos. Son los ocasionados por un mal enfrentamiento a
los conflictos personales, que están presentes en la vida del hombre con carácter
continuado. Si bien no todo sujeto con conflictos padece neurosis, podemos
afirmar que ésta se da por un mal enfrentamiento con nuestros problemas
personales, que nos ocasiona ansiedad, como respuesta a frustraciones
impuestas por la sociedad o el entorno y no soportadas por el individuo, que
tiene como síntoma nuclear y presente la angustia, que se puede manifestar de
forma generalizada, o en relación a objetos o situa~iones concretas -fobias-301 •
Todos estos estados indicados afectan la imputabilidad penal
del sujeto, de la manera o forma que se indica a continuación:
Los cuadros psicóticos, (esquizofrenias, paranoias), suponen una total anulación
de la imputabilidad, como regla general, porque en estos casos la conducta les viene
prácticamente impuesta y el conocimiento de la realidad está totalmente distorsionada.
La esquizofrenia en fase de estado, se beneficia de exención de responsabilidad. Los
sujetos en tales condiciones no son, pues, capaces de comprender la ilicitud de sus
hechos, por lo que deberán ser declarados exentos. En el esquizofrénico, aparece afectada
la yoídad y la conciencia, por un falseamiento en la sensopercepcion -manifestado en la
aparición de alucinaciones, ideas delirantes y desorientaciones-. La inteligencia puede
ser normal o anormal, pero generalmente en este tipo de enfermos está mal utilizada, ya
que se usa desde la absurdidad del pensamiento disociado a voluntad puede darse, pero
299 Cira<lo porGARClr\ ANDRADE, 1\. Psiquiatrit1crinú11a!J'farem<; Ob. cit., pág. 227.
300 Ide1n.
301 Para RüDR!Gl'EZ DFXES,\, J.M./SERRANü GOMEZ, A., Derecho penal espa1iol, Ob. cit., pág., 601 I' Ss, la
neurosis, es un trastorno mental (ransirorio, producido por emotiones, conflictos o prcocupacione:;;_ En igual fi)rma MÍ.rÑOZ
CONDE, F./C;i\RCIA ARAN, M., Dmcho pMa/, parte general, Ob. cit, pág. 390.
Curso de Derecho Penal
siempre estará viciada, porque a pesar de que el sujeto quiera o no ejecutar la acción,
parte de supuestos falsos 302 .
~
Ello como regla general, pero pueden darse casos concretos en enfermos no crónicos,
con buenas remisiones en los que no esté distorsionado el mundo de los valores, que
cometan el hecho delictivo entre brote y brote psicóticos la imputabilidad dependerá
del grado de defecto que les quede, pues puede ser importantísimo o tan ligero que
les permita hacer una vida normal: tal es el caso de Newton, esquizofrénico declarado
que entre brote y brote escribió la Ley de Gravitación Universal. Nos hallamos aquí
ante esquizofrénicos en fase de compensación o lucidez, cuyas acciones suelen ser
comprensibles, aunque queda en ellas una cierta contaminación patológica, que puede
observarse en la desproporcionalidad de medios o incentivos. Así basta con que el
enfermo crea que otra persona le miró mal, para llegar a matarla, respuesta totalmente
desproporcionada que es el reflejo de la esquizofrenia residual.
Más problemáticos son los supuestos del psicótico paranoico, habida cuenta
que el paranoico es un individuo normal, que puede llevar una correcta vida socio
familiar, siendo responsable de la mayor parte de sus actos, excepcionando aquellos
que implican su núcleo delirante. En estos supuestos nunca podrá hablarse de modo
genérico de inimputabilidad, tal y como podría ocurrir con los esquizofrénicos en
fase de estado con presencia de síntomas. Y es que en el paranoico, la conciencia,
inteligencia, voluntad y la yoidad, solo aparecerán afectadas en la parcela referente al
núcleo delirante de forma que una misma acción, en circunstancias ideales idénticas,
puede ser tratada de muy diferente manera según esté o no conectada con la idea
delirante principal. Si se demuestra que si lo está, la voluntad generalmente existirá,
pero la conciencia cualitativa se verá alterada, por un proceso intelectivo existente pero
equivocado y un falseamiento en las ensopercepción.
La imputabilidad en la oligofrenia, va unida al grado de déficit mental que el
sujeto presente. En los grados profundos, la imputabilidad queda totalmente descartada,
ya que estos individuos carecen de la suficiente capacidad de conocimiento para
conocer la norma y, por tanto, motivarse por ella (ausencia del elemento normativo).
Mayores problemas presentan los casos "limites", aquellos que se encuentran en la
frontera de la normalidad y los llamados "tomos de salón". Estos supuestos, habrá que
estar el caso concreto y relacionar el desarrollo de la inteligencia con el concreto deliro
cometido, porque hay delitos cuya abstracción puede ser tan elevada que determinados
sujetos con escasa dotación intelectual no lleguen a comprenderla y motivarse por
.l02 G.\RC!J\ BL:\ZQUEZ, M.,A11áfiJis tJJédi,v leg11! de /11 ;,/Jp111t1bilidad, Ob. cit, pág. 106y ss.

Rony Eulalio López Contreras
ellos: la generalidad de las personas entiende que matar es malo, pero determinados
sujetos pueden no comprender qué es una insolvencia punible, o un caso de quiebra
fraudulenta. No olvidemos que en estos sujetos no solo se afecta la inteligencia, sino todo
el desarrollo de la personalidad. Habrá de atenderse, pues, al grado de independencia
conseguido, a la autorización que puede llegar el oligofrénico a realizar y, sobretodo, al
delito concreto realizado a efectos de eximir o no de responsabilidad criminal.
Los delitos cometidos por epilépticos, en pleno cuadro convulsivo, deben
beneficiarse de exención de responsabilidad, puesto que en estos sujetos, se da una
total desestructuración del conocimiento y la voluntad, convirtiendo la conducta
en algo totalmente impulsivo y no controlado por el sujeto. Se alteran así mismo la
motivación, de forma que el individuo no conoce la ilicitud del hecho, ni tampoco
puede actuar conforme a esa comprensión. Se considera a este supuesto un caso de
anomalía psíquica y no de trastornos mental transitorio, ya que, aunque dure escaso
tiempo, no cumple una de las características esenciales del trastornos mental transitorio,
que es la de curar sin secuelas. La exención deberá de darse siempre y solo en el caso de
que el sujeto se halle en el cuadro convulsivo, no en estadios anteriores ni posteriores.
El electroencefalograma, es el que permite detectar con mucha precisión la epilepsia,
aun en aquellos casos que se encuentre larvada303 •
Las Neurosis, rara vez, se verán incluidas en la reducción de la imputabilidad,
puesto que en este caso, el conocimiento suele estar intacto, y el sujeto mantiene plena
conservación del pensar, del sentir y del obrar. No hay afectación de la inteligencia,
yoidad, conciencia o voluntad. No obstante, puede convertirse en concausa en sujetos
alcohólicos, drogadictos o toxicómanos, que de este modo verán agravados sus síntomas
anteriores. Especial importancia a efectos de reducción de imputabilidad plantea la
aparición de neurosis en personalidades psicopáticas, cuya asociación puede originar
un efecto multiplicativo, que altere la capacidad volitiva y la intelectiva.
EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO SIGUIENDO UNA
PROBLEMÁTICA EN SU APLICACIÓN LEGAL YREAL. Como se puede observar,
la legislación penal actual, no define lo que es el trastorno mental transitorio, y por ello
es necesario adecuarse a lo qué la doctrina nos enseña, considerándola ésta, como una
reacción vivencia! anormal del sujeto ante una causa externa304 • GARCIAANDRADE,
303 RODRlGIJEZ DE\'ESA.p!./SF.Rlt\NO GOMEZ, A., Dmcho pmal español, Ob. cit., pág., 588.
304 MUÑOZ Cot•mE, F/C,\RC!:\ \RAN, M., Derecho pe1wl,par1tgem:ml, Ob. cit., pág. 390. En una forma mur acertada
los autores CpBO DEL ROS:\!~ é\l/V1VES 1\NTON, T. S., Deréchopenal,parte,~eneral. Ob. cit., pág. 537, señalan que este rrasrorno
se caracrcriza fundamentalmemc por la brevedad de su duración; además, indican que para que se excluya la impurabilida<l del
trastorno mental h-ansitorio, t:s ncccsatio c.¡uc sea anulada la capacidad imdectual y \-olirirn dd mismo modo e inrensidad, que se
requiere para las akeraciones psíquicas pi.:rmant.:ntes.
Curso de Derecho Penal
por su parte, entiende por tal a "todo aquel que tiene u~~, causa INMEDIATA,
NECESARIA. Y FACILMENTE EVIDENCIABLE, de apanc1on brusca, de duración
no extensa y que termina con la curación sin dejar huellas, produciéw.dose en el individuo
la alteración de la mente, en términos tales que lo hacen irresponsable de los actos en
a uel momento ejecutados por el mismo" 305 . Dentro de este concepto se incluirían las
s~uaciones tales, como una enfermedad somática, la histeria, la intoxicación plena o
Jos síndromes de abstinencia.
En relación a la enfermedad somática se puede indicar que se hace referencia a
la fiebre puerperal y al dolor agudo. Con esto se puede hacer una poca referencia al
dolor que puede surgir en el parto o los efectos mismos que trae consigo el embarazo.
Ginecólogos, psiquiatras y criminalistas, concluyen que el periodo menstrual, el
embarazo y el parto, aun sin llegar a producir en la mujer psicosis específica, originan
perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que pueden, a veces, ser irresistibles. En
cuanto a la histeria, se puede considerar que es una neurosis de deseo asentada en una
personalidad psicopática necesitada de estimación. Por eso se dice que la histeria no es
una enfermedad mental, sino que es una forma o modo de reacción.
Mención especial se debe de dar a la intoxicación plena, derivada del
consumo de bebidas alcohólicas o estupefacientes, ya que, al no estar contemplada
expresamente en nuestro Código penal, es viable considerarla dentro de este apartado,
ya que la experiencia jurisdiccional y la doctrina especializada así lo recomiendan.
Al hacerse referencia a la intoxicación y no a la drogadicción, es importante matizar
la diferencia entre consumidor y drogodependiente, ya que no todo el que en algún
momento consuma droga, esta en todo caso afectado de inimputabilidad, al igual
que no todo el que bebe es alcohólico. Por eso solo los estados intoxicación plena
derivada de drogadicción o de intoxicación alcohólica, suponen pérdida de libertad y
perturbación total de la conciencia, y a raíz de ello, se puede considerar un trastorno
mental transitorio, que trae como consecuencia la anulación de la imputabilidad306•
A estos efectos, se distingue dos grupos: Los cuadros agudos, producido por una
305 G.\RCI1\ ANDRADE, A., l'siqlliatria cri111inaly }orense, Ob. cit, pág. 66; PA\'ON \'i\SCONCFLOS, E, 1"tp11tabilidad
e i11imp11tahüidod, 1-léxicn, 1989, pág. 104, señal que en el trastorno mental transitorio se debe tener presente su carácter accidental
e involuntario, ya c.¡ue si se procura dicho trastorno en forma dolosa o culposa, se da como consecuencia una imputabilidad al
sujeto, derivado del actio libera in ca11sa.
306 MIB. Pl.JIG, S., Derecha pmal, parte general, Ob. cit, pág. 604, señala los grados de embriaguez, los cuales se pueden
cxttnder a la.lrnoxicación por consumo de estupefacientes, clasificándolos de la siguiente manera: le!ár¡jca, plena, semiple11a} ~mple
e.\átadón. La letárgica, es el gra<lo máximo y produce un estado <le inconsciencia o sueño guc logra e.'i:cluir el comporranuento
humano voluntario. La plena, pc'rtU!ba totalmente la conciencia. b semiplena, perturba parcialmente la conciencia Y loga
disminuir la impurabilidad. La simple excitación, no tiene relevancia en el Derecho penal, para la imputación.
 Rony Eulalia López Contreras
elevada ingesta de drogas, o de alcohol. Los cuadros crónicos, ocasionado por un
consumo reiterado.
Las manifestaciones de estos últimos dependen de cual sea la concreta droga
consumida, pero puede producirse desde trastornos mentales a demencias. Especial
importancia tienen los cuadros crónicos propiciados por el consumo de alcohol, entre
los cuales podemos destacar el delirium tremen cuadro que se inicia con un descenso del
nivel de conciencia, estado crepuscular y se acompaña de alucinaciones tanto visuales
como cenestésicas, sudoración, agitación motora y temblores- la alucinosis alcohólica
- caracterizada por la presencia de alucinaciones de carácter auditivo, en los que el
paciente oye voces que le hablan y le insultan, lo que a veces da lugar a problemas de
agresiones o allanamientos de morada- el síndrome de kozsakov - cuya característica
esencial es la presencia de amnesia y confabulaciones en los sujetos que la padece o la
oelotipih alcohólica o delirio de celos.
En estos casos, a efectos de imputabilidad, hay que afirmar que la capacidad de
comprender únicamente se altera en los estados de intoxicación aguda lo que se conoce
también como intoxicación plena- o en los estadios finales, en ios que ya aparecen
lesiones orgánico cerebraies307 • La doctrina generalmente considera que el hecho de
probar la adición a la heroína debe suponer, cuando menos, una atenuante, como
consecuencia de la afectación de la capacidad volitiva, fundamentalmente. Suele
presentar una alteración de lumbral de fatiga, una hiperactivid~d, y unos trastornos
sensoperceptivos que llegan a influir negativamente sobre conciencia, inteligencia y
voluntad. Los delitos del adicto a la marihuana suelen generarse a partir de los trastornos
de personalidad que se ocasionan por su consumo a largo plazo. Pero son sin duda, las
demás diseño, las que más pueden afectar a la imputabilidad, pudiéndose dar casos
de inimputabilidad total derivada de psicosis originadas por la crisis alucinatorias o
alteraciones anímicas de depresión o de euforia.
No obstante, se considera necesario resaltar que, a estos efectos, es necesario
diferenciar entre los verdaderos dependientes -que si deben considerarse beneficiados
de una reducción de responsabilidad- y los meros consumidores, porque hay mucha
gente que ante la comisión de delitos, pueden intentar exagerar sus síntomas para
beneficiarse de posibles atenuantes. Lo mismo debe afirmarse respecto del alcohol: el
307 Pi\VON V,\SCONCELOS, l', llllj>11tabilidad e i11ittpntabilidad, Ob. ciL, pág. 105, indim<¡ue Ja embriaguez "'-""da e la
que reúne los r~ui..:;iros para eximir de responsabilidad penal a una sujeto a'través de: trastorno mental transitorio, ya que dicha
persona carece toralrnente Je sus facultades intelectivas y volitivas. Así mismo señala gue no se Jebe confundir la ebriedad simple
con la embriaguez con pmutbación psíquim. Además indica que para excluir de responsabilidad, es necesario gue la embriaguez
sea absoluta r accidental.
Curso de Derecho Penal
. ple consumo no afecra para nada a la imputabilidad. La embriaguez debe ser plena y
s1D1
fortuita para que se considere significativa. La borrachera patológica es el cuadro típico
del rrasrorno mental transitorio. En las formas crónicas del alcoholismo, habrá que
tener en cuenta si van acompañadas de trastornos mentales orgánicos para la valoración
de la imputabilidad. En todo caso, se considera que tendrá fuerza exculpante cuando se
acompaña de lesiones cerebrales, como son la demencia alcohólica, el delirium tremens,
el síndrome de Korsakov o el delirio celotipico.
Con respecto al Síndrome de abstinencia, se puede considerar como una rama
esclavista que mantiene atado al sujeto hacia la consecución de la dosis. Cuando se
hace referencia a este síndrome, básicamente se relaciona con la drogodependencia; y
surge precisamente cuando el drogodependiente se encuentra totalmente influenciado
y dirigido a obtener la droga y así satisfacer su necesidad dependiente, y a causa de
dicha influencia se ve imposibilitado de comprender la ilicitud del hecho que realiza308 .
Para finalizar con el trastorno mental transitorio, es de suma importancia determinar
el caso del estado pasional, a pesar que la doctrina es muy escueta al tratar el presente
tema, derivado de la enorme perplejidad que presenta. El estado pasional puede
impulsar a una persona a cometer delitos, pero el problema consiste en evidenciar su
culpabilidad, ya que es muy difícil establecer si su imputabilidad ha sufrido menoscabo
en su capacidad de comprensión del hecho y del carácter ilícito. En la mayoría de los
casos se logra establecer que los delincuentes pasionales son plenamente imputables,
pero es importante tomar en consideración la realización de un examen exhaustivo en
cada caso concreto ya que pueden surgir ciertas circunstancias que tiendan a perturbar
esa capacidad de comprensión que se requiere para la imputabilidad309 (ej. Homicidio
en estado de emoción violenta y atenuante de estado emotivo).
.l08 G,\RC!l\ BLJ\SQUEZ, M.,Anáhsis 111édi;v-legal de h iap11taMidad, Ob. ~it., pág. 173, este autor define el síndrome de
abstinencia de la manera siguiente: "llegando un momento en que le falta al organismo la susrancia a la gue se adaptó y para la
que elaboró recur.sos mc.rabólicos nucYos se ve obligado a tratar de reconvertir nuevamente las Yías metabólicas normales, pero
lúgicameme para es.to necesir.a un tiempo y una adaptación y mientr.is esro ocurre se produce un rncío de recursos ort,ránicos. y ~e:
invierten mecanismos enzimáticos, inductores o inhibitorios. Esta nueva forma transitoria de adaptación es la responsable de los
nriadísUnos síntomas gue se producen. Si .bien cada sustancia ofrecerá un síndrome de abstinencia particular es el de la heroína
el más brutal de todos y el mejor conocido ... Desdc un punto de \Ísra práctico en la medicina le¡,>al, creo que es suficiente con
saber que ·el síndrome de abstinenciz surge como al que esra por encima del propio '~·o", surge de la más pura necesidad biológim
de nuestras cé:lulas, tejidos, órganos, para adaptarse a nuevas y comprometidas situaciones enzimático-metabólicas".
3ú9 p,.\\'ON Vl\SCONCELOS, E, Imp111abilidad e ini,,tpntabi/idad, Ob. cit., pág. 101 y ss; GARC!J\ BI.AZQlJEZ, M.,
rl!iálisis médi,p-k_~al de la inp11tabi/id01? Ob. cit., pág. 222, citando a Sillamy, refiriéndose a la pasión, señala: "alcanza una intensión
patológica que conduce a reacciones anormales (crimen del celoso, robo por el jugador arruinado, miseria del avaro, etc) r a <eces,
a la locura". ANTOLISEI, F, ;1:Ian11al de Derecho pmo/, Ob. cit, pág. 458, señala que el estado pasiona~ es como una emoción más
profunda v más duradera de b emoción propia.
 Rony Eulalio López Contreras
ACTIO LIBERA IN CAUSA
Esta figura surge cuando el trastorno mental transitorio ha sido buscado de
propósito por el sujeto activo. Recoge aquellos supuestos en los que un determinado
sujeto no es imputable al tiempo de cometer un determinado delito, porque él
mismo propicia esa situación, colocándose en ella, sabiendo que así se librara de la
responsabilidad criminal3 10 • En estos casos, claro está, la legislación penal no exime de
responsabilidad, a la situación de inimputabilidad buscada a propósito para delinquir
(v.gr. Un sujeto se embriaga para vencer sus inhibiciones y así dar una paliza a su
enemigo en estado de intoxicación plena) 311 , o extendiéndola, a aquellos casos en los
que, aunque no se busca, si se debía de haber previsto que el hecho podría llegar a
suceder. (v.gr. el sujeto se embriaga sin meditar que durante su embriaguez emplearé
violencia sobre su enemigo) 312 • En estos casos, se adelanta la exigencia de imputabilidad,
refiriéndose la misma no a la acción típica, sino a la acción precedente a la acción típica,
fundamentándose en esta la exigencia de responsabilidad313 • En la legislación penal
guatemalteca se encuentra establecida en el artículo 23. 2 del Código penal y como una
circunstancia agravante en el artículo 27 numeral 17.
PROBLEMÁTICA DE LA PSICOPATIA
El concepto de psicopatía se inició en el año de 1803 por parte de Pinel, al
hablar de manía sin delirio; en 1835, Prichard la denomino Locura moral, y en 1838,
Koch prefirió hablar de lo psicopático, y en su publicación de 1891, lo conceptualizo
como personalidades anormales en oposición a las psicosis que serían las auténticas
enfermedades mentales 31 4, hasta llegar a lo que KRAEPELIN, en 1896 definió como
310 " _ LOPEZ BET:\NCOL'RT l,., fm¡)f{tabi!Mad_r mlpabilidad, México, 1993, pág. 9, señala los requisitos de b actio fihera
!n ,·,msa. a) un su¡em con previa capaodad de culpabilidad; b) una conducta que produce o no e\ita e] estado de imputabilidad;
e) una co~ducra dolosa o culposa, pm·1a el estado de inimputabilidad; d) un estado de inimputabilidad por parte del sujeto \', e)
producc10n o no ck: un result1do típico. ·
311 ROXli\i, C., Dmcho penol, pm1r,gmml, Oh cit., pág. 850.
312 Idem. -
;'. 13 COBO DFL ROSAL, M/\'l\'ES •\NTON, ·1:s., Derecho penal, parte general, Ob. cit., pág., 546, señalan expresamente:
a. nu~stro enrende~· parce~ Jo ~n~s. corn~cro sostener que guien se coloca Yoluntariamemc en situación de inimpurabílidatl para
llcrnr .ª c~bc~ _el de~to, esta ya 1mc1ando su ejecución. Y si dlo es así, en d supuesm de la t1ctio libera in &.wsa dolosa, no existe
~ma dtrnciacit~n t~trc momcnro Je la acción y momcnro de ia imputabilidad''. Además, csros autores al referirse de. la mant:ra
imprudente, también scüabn que es de utilizar el mismo criterio al establecido parn las dolosas. En el mismo senrido,J\N11LOSEL
l·., Ma111wl de Dmtho pmal, Ob. cit., pág. 449.
~ 14 _D~ igual _for_ma k: concepmalizó Birbaum tn el año de ·1909. Vid., Rc\·isra cspañob de psiguit1rria forense, p~1cologfa
ton.:nsc r c11mmolngta, Ob. ClL, pág. 3 ¡.
Curso de Derecho Penal
personalidad psicopática315 . En la actualida~, se habla de personalidad antisocial,
0
rrastornos sociopaticos de la personalidad016 • El problema de las personalidades
psicopáticas, tal y como lo afirma CARMONA CASTILLO; es uno de los más
discutidos, no solo en la esfera jurídico-penal, sino también en el ámbito de la propia
disciplina psiquiátrica, en donde no se define claramente qué se entiende por dichas
personalidades317 . Los psicópatas son sujetos que no pueden considerarse como enfermos
rnentales, pero que poseen en su carácter rasgos de personalidad que los separan de
los normales. La psicopatía, trastorno disocia! o antisocial de la personalidad, es una
categoría muy discutida, incluso algunqs autores -como los psicoanalistas, por ejemplo-
niegan su propia existencia; no obstante, podemos señalar algunas características
comunes, que son: desproporción entre los estímulos y las respuestas, entre la voluntad
y los instintos, entre lo que son y lo que les gustaría ser, especial dificultad para la
adaptación social como incapacidad para mantener relaciones personales duraderas,
cruel despreocupación por los sentimientos de los demás, incapacidad de sentir culpa y
para aprender de la experiencia del castigo, bajo umbral de tolerancia a la frustración,
frialdad afectiva, carencia de delirios, impulsividad, gran agresividad, preferencia de la
inteligencia practica a la verbal, gusto por la expresión gestual.
La imputabilidad del psicópata ha sido siempre un caballo de batalla en el Derecho
penal, ya que no son enfermos mentales, pero tampoco son personas normales318 . Por
ello, la doctrina más avanzada y la propia jurisprudencia se hallan escondidas: para
algunos, deben beneficiarse totalmente de la exención de responsabilidad penal, al no
poder actuar de otra manera (alteración psíquica por falta del elemento volitivo); para
otros, en cambio, son totalmente imputables y deben de responder de todos sus actos.
El problema de estos supuestos es que el sujeto psicópata normalmente mantiene
intactos la conciencia, inteligencia, voluntad y yoidad, de manera que lo único que
permanece alterado es la personalidad, esto es, su modo de ser o comportamiento.
315 G/\RCL\ P\BLCt;'. .-\., CiiJ1Jinologít1, \'alcncia, 1996, pág. 172
316 Las personalidades psicopátfcas son aquellas personalidades que sufren por su anormalidad o lrncen sufrir bajo
ella la sociedad. Con rdación a csi::a definición se puede establecer <.jUC: para los expertos, personalidad se refiere ~ la persona
con indépemkncia de su inteligencia y de los sentimientos \irnlcs; la anormalidad referida, significa que es ayudlo que sale
de b normalidad (que sinceramente no dice nada), pero b ,-crdad es que se trata de un dato esradísrico para el estudio de
las personalidades psicopáricas; v en rebción al sufrimiento y al hacer sufrir a la sociedad, es evidente yue en la mayoría de
los psicópatas sufren mucho y trastornan gravemente el ámbito familiar, labora, ere. Revista española de psiquiatria fixensc,
·
psicología forense y criminología, Oh. cir., pág. 32.
317 C-\Ri\!ONJ\ C\STIU,O, G. !\.., Li imp11tahi/idadpenal, Ob. cir., pág. 111.
'
318 C:\RCli\ ANDRADE, J\., l'siq11iatría crinú11al_yfore11se, Ob. cit., pág. 61 y ss.

2481 Rony Eulalio López Contreras
ESPECIAL REFERENCIA A LA IMPUTABILIDAD EN LOS DELITOS
SEXUALES. De todas las conductas delictivas, son sin duda alguna, los delitos contra
la libertad sexual los que despiertan mayor alarma social. Esto es debido, en parte, al
ataque físico que sufre la víctima, pero también influye el componente de humillación
y afectación psicológica que estos delitos conllevan. Este trauma es más intenso al ser
causado por otro ser humano, que, en principio, actúa intencicnalmente. En estos
delitos, como en todos, hay que partir de la premisa de que no rodo el que delinque
es un enfermo, y que no todos los enfermos que lo son cometen delitos. Es más, al
contrario de la creencia popular que asocia la violación con la patología mental, se
ha demostrado que la incidencia de la enfermedad mental no es más elevada. en los
delincuentes sexuales que en la población general. Así, err algunos estudios llevados a
cabo en delincuentes contra la libertad sexual, se han encontrado escasos diagnósticos
psiquiátricos, aunque no se puede generalizar: lo que si aparece con frecuencia en estos
sujetos son alteraciones en los instintos sexuales, denominadas paraflias. Cuando estas
conductas parafilicas llegan a ser difíciles de dominar por elsujeto, pueden desembocar
en la realización de delitos sexuales, aunque estas alteraciones del instinto sexual no
necesariamente conlleven a una conducta asocial o delictiva. Así ·las parafilias más
frecuentes que pueden afectar a la imputabilidad, son:
La pedofilia, se refiere al deseo sexual de mantener relaciones solo y exclusivamente
con impúberes (niños o niñas) ya sea del mismo sexo o no. Suele aparecer en trastornos
psicóticos agudos, oligofrénicos, alcoholismo crónico agudo y demencias. En estos
casos, si no se demuestra una enfermedad mental por parre del sujeto, será plenamente
responsable.
La gerontofilia, consiste en el deseo de mantener relaciones sexuales con personas
de mayor edad. Aparece en trastornos de la personalidad, complejos de tipo o electra.
En caso de que éstos sujetos realicen concretos delitos de agresión sexual, abuso o
acoso, generalmente, salvo que presenten otro tipo de patologías, serán considerados
responsables.
Sadismo, es el que se encuentra presente en aquellas personas que solo se excitan
infringiendo dolor a su pareja. Estos sujetos suelen estar afectados de sentimientos de
culpa, en ocasiones son neuróticos.
Zoofilia, se fundamenta en tener relaciones sexuales con animales, y que se
encuentra'présente en muchos casos psicóticos.
Exhibicionismo, es una característica exclusiva del hombre. El perfil del delincuente
sexual, básicamente comprende a varones, con edades entre los 20 y 30 años; tienen
Curso de Derecho Penal
escasos antecedentes delictivos, suelen estar casados y conocen con frecuencia a su
vícrima319.
Quizá el delito más frecuente e importante por su trascert'aencia social, sea la
violación. Para GARCIA AND RAD E," el violador es, con frecuencia, una persona de
escasa dotación intelectual, que, al no poder actuar de manera normal en la dialéctica
sexual con la mujer, utiliza la fuerza, lo cual es asimismo una venganza, porque las
mujeres se han reído frecuentemente de él llamándole tonto" 320 • Esa es la razón por la
cual no es infrecuente el asalto a menores, más asequibles a su corta inteligencia que la
mujer hecha y derecha. Estas violaciones, se cargan de violencia y de ansiedad, síntoma
que no se da en los violadores con trastornos de personalidad. Estos últimos -psicópatas-
según GARCIAANDRADE, cometen violaciones con gran agresividad, por su escasa
resonancia emocional y por su hedonismo acorto plazo. Este autor, distingue a efectos
de violación entre violador sistemático, que, para él, refleja un trasfondopsico-sexual,
del violador ocasional, que lleva a cabo su agresión bajo la influencia de bebidas
alcohólicas o tóxicos, y del violador chantajista de la prostituta, cuando aquel deja de
aportar la cantidad estipulada321 .
Otro hecho, mucho más frecuente de lo que la gente se cree, es el incesto, ya que
estadísticamente -lista negra-, se constata aquel que se da entre padre e hija. Estas
relaciones incestuosas suelen comenzar desde épocas muy jóvenes de la niña, el padre
incestuoso con frecuencia es alcohólico y generalmente realiza sus primeros ataques en
grado de intoxicación plena o semiplena. A medida que pasa el tiempo, estos ataques
normalmente se continúan, esté o no presente el alcohol, manteniéndose a veces
durante años y, extendiendo estos ataques a sus otras hijas. Hay que tener en cuenta
en estos casos que la pedofilia es un delito que suele quedar muchas veces en la sombra
de la impunidad, por no denunciarse, a pesar de ser realizados frecuentemente por
familiares de las víctimas, y contar, en ocasiones, con la complicidad de la madre, de
forma que en muchas ocasiones silencian lo que está ocurriendo.
En lo referente a los delitos sexuales cometidos por la mujer, hay que decir que
su incidencia judicial en esta clase de delitos es prácticamente nula. Para GARCIA
ANDRADE, esto se debe a que la '~agresión sexual femenina queda amparada por
el silencio social o de la alcoba, ya que el abuso en niños o niñas es muy difícil de
demostrar y el acoso sexual se ampara en cierta actitud lúdica e irónica por parte de la
sociedad"322 • ·
319 Revista españob de psiquiatría forense, psicología forense V criminología, Ob. cit., pág. 21 r 5'..
320 GARCIA Al\IDRADE, .-\., Psiqniatrí" crin1i110/y forense, Ob. cit., pág. 11 j y ss.
321 GARCIA ANDR.\DE, A., Psiq11iatiía cii111inalyforen.re, Ob. cil, pág. 116.
322 GARCIA ANDRADE, i\., Psiquiatría crimi11alyjorc11se, Ob. cit., pág. 125.
2501 Rony Eulalio López Contreras
El error de prohibición se refiere a la ignorancia por parte del sujeto activo de la
existencia de una norma penal, que derivado de dicho desconocimiento, ha violentado
la prescripción penal. Este tema es de singular importancia, puesto que, lo que trata es
la consecuencia criminal de una persona que haya actuado con la creencia de acción
lícita, pero que en la realidad su actuación ha violentado la norma penal. En otras
palabras, el error de prohibición es creer erróneamente que su actuación esta dentro
del ámbito legal. En Guatemala, erróneamente se ha privilegiado la idea que el error
iuris nocet perjudica y no beneficia, por que todos los ciudadanos están obligados a
conocer la normas jurídicas (art. 3 de la Ley del Organismo Judicial), por ende, se
ha violentado abiertamente el principio y elemento de la culpabilidad del Derecho
Penal, además, del principio favor rei, lo que ha conllevado a una serie de injusticias
por el desconocimiento propio de los aplicadores de la justicia sobre los elementos de
la culpabilidad y el principio de culpabilidad, que son los que garantizan la aplicación
del error de prohibición y se contraponen a lo establecido en el mencionado artículo
3 referido. Es necesario recordar que la culpabilidad es una exigencia ineludible para
la determinación de la responsabilidad y, cuando inexista por faltar la conciencia de
antijurídicidad, no existirá culpabilidad y por ende habrá irresponsabilidad del sujeto.
Curso de Derecho Penal
Por lo anterior, el error de prohibición se puede manifestar en tres tendencias: a)
desconocimiento de la norma jurídica; b) mala interpretación del~ norma jurídica y, c)
la creencia errónea de obrar con una causa de justificación. '
La teoría del error de prohibición en general tiene dos vertientes: vencible e
invencible: en el primer caso, actontece cuando el sujeto activo de ninguna manera
udo haber vencido su error o desconocimiento de la norma, por lo que su consecuencia
~s la irresponsabilidad penal -derivado del principio de culpabilidad-; en el segundo
;;,cuando el sujeto activo pudo vencer el error o desconocimiento de la norma, por
lo que, se le disminuirá su responsabilidad penal (se atenúa su responsabilidad).
Para determinar la existencia de un error de prohibición invencible o vencible, la
doctrina indica la solución desde la perspectiva del hombre medio, la cual consiste
en un observador imparcial establecido en el mismo lugar y mismas circunstancias del
sujero del delito y, así poder determinar, si el observador imparcial habría poseído la
capacidad de conocimiento de la norma. Es necesario que el juzgador se compenetre en
el caso y se coloque en el lugar del sujeto activo, con sus condiciones y conocimientos
especiales del mismo, para determinar hasta qué punto el sujeto activo pudo haber
conocido la norma prohibitiva. En cuanto a la invecibilidad, será la hipótesis en la
que el sujeto no ha podido acceder a la norma o mensaje de la misma por que no se
encontraba en las condiciones mínimas para captarlo (Ej. viviendo en lugares remotos
o en lugares donde se carece de información al respecto). En cuanto a la vencibilidad, se
puede indicar cuando el sujeto se encuentre en condiciones mínimas de haber podido
conocer la prohibición de la norma, pero, por circunstancias imputables a él no las
conoció (negligencia, indiferencia, desidia, precipitación, etc.).
Dentro de las teorías que han tratado este tema están: la teoría del dolo, la teoría
estricta de la culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo.
La teoría del dolo: Esta teoría sirve de fundamento al sistema causalista, derivado
del dolus malus, con lo cual, el dolo y la culpa se consideran formas de culpabilidad,
incluyendo pues, en el dolo, el conocimiento de la antijuridicidad. Por ello, al existir
un error en las causas de justificación, se considerará, para esta teoría, un error de
prohibición con las consecuencias similares al error de tipo, o sea, cuando se refiera a
un error invencible, la conducta es impune; cuando el error fuere vencible, la conducta
se convierte en imprudente.
La teoría estricta de la culpabilidad: Esta teoría tiene su particular importancia
en el sistema finalista, derivado del dolus neutro o natural. Desde que el dolo y la culpa
se trasladan como elementos subjetivos del tipo y dejan en el pasado las formas de
 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal

culpabilidad, que se derivaba del sistema causalista, el dolo es neutral, puesto que sus hecho antijurídico, sin conocer que su actuación estaba penalmente sancionada, se
elementos únicos son el volitivo y el cognoscitivo, sin la necesidad de contar con la le deberá de irresponsabilizar por la carencia de motivación de la norma. No es lo
conciencia de antijuridicidad. A raíz de ello, la teoría estricta de la culpabilidad, al rnisrno sancionar a una persona que haya cometido un delito porlt(iesconocimiemo de
establecer que la conciencia de antijuridicidad permaneció en la culpabilidad y el dolo la existencia de una norma que otra persona que efectivamente la conocía.
como elemento independiente se ubicó en el tipo, considera que el error de prohibición Ejemplos:
no podría excluir el dolo, por ser un elemento autónomo e independiente de la
culpabilidad, por lo que ése conocimiento de antijuridicidad debe valorarse dentro de
la culpabilidad, sin importar la existencia de una conducta típicamente dolosa. Para
esta teoría, al igual que la anterior, el error en las causas de justificación se considerará
como un error de prohibición. La diferencia es en el tratamiento del mismo: cuando
se refiera a un error invencible, la conducta es impune; cuando consista en un error
vencible, la conducta será tratada con culpabilidad atenuada (sanción disminuida).

La teoría de los elementos negativos del tipo: En esta teoría se determina que el
error en las causas de justificación se trata de dos formas distin:as: a) cuando existe
una creencia errónea de algunos presupuestos (elementos objetivos o de percepción)
de las causas de justificación, se tratará como error de tipo, por existir un error en
El error de prohibición indirecto o error en las causas de just{ficación, se
el tipo negativo. La consecuencia es, cuando el error sea invencible, es impune;
concibe cuando el sujeto activo cree que está actuando "legalmente" bajo una causa
cuando sea vencible, la conducta se transforma en imprudente. b) cuando alguien
de justificación. Presupone una diversidad de circunstancias que hacen surgir las
cree erróneamente que el Derecho le asiste como justificación (cree erróneamente
necesidades de resolución, tal es el caso, cuando el sujeto activo en el momento de su
que su actuar está justificado), en este caso, sería un error de prohibición, con dos
acción, haya percibido equivocadamente una agresión ilegítima inminente hacia él, o,
consecuencias: cuando se trate de un error invencible, es impune; cuando la conducta
es posible que el sujeto esté completamente seguro que su actuar está permitido, sin
errada pudo vencerse, se convierte en una culpabilidad atenuada.
conocer de su equivocación. A raíz de lo anterior hace presuponer que nos podemos
El tratamiento del error en general es un tema complejísimo para la doctrina y encontrar ante dos clases de errores: error en los elementos objetivos de las causas
jurisprudencia, y en especial cuando se trata del error en las causas de justificación. de justificación y error en los elementos subjetivos de las causas de justificación. En
En el Código penal guatemalteco, derivado del artículo 25.3 en el que contempla el otras palabras, se hace necesario determinar que las causas de justificación tienen
error en los elementos objetivos de una de las causas de justificación, lo resuelve como elementos objetivos o lácticos como lo son: la agresión ilegítima en la legítima defensa
causa de inculpabilidad, por lo que se deduce la aceptación de la teoría estricta de la y la necesidad en el estado de necesidad. Así también, tiene elementos subjetivos,
culpabilidad. consistente en el conocimiento del sujeto activo de actuar bajo el amparo o la tutela de
la ley. Es la creencia y voluntad de actuar dentro de una causa de justificación, en otras
El error de prohibición se divide en dos: error de prohibición directo y el error
palabras, que el autor advierta que esta obrando con causa de justificación.
de prohibición indirecto.
En cuanto al error en los ekmentos objetivos de las causas de justificación,
El error de prohibición directo, acontece cuando precisamente el sujeto activo
se establece cuando el sujeto posee la creencia errónea de ser objeto de una agresión
desconoce q~e su actuación está prohibida penalmente. Es necesario determinar que
ilegitima -inexistente-, o creer erróneamente que se está en un peligro -inexistente-,
el sujeto no tenga la consciencia de antijuridicidad que se necesita para establecer la
por lo que le motiva su actuación de defensa y por ello lesiona bienes jurídicos
culpabilidad. De ninguna manera se podrá responsabilizar a una persona que haya
-percepción equivocada de la realidad-, en este sentido, se debe de tratar de forma
actuado por desconocimiento de la norma. El sujeto activo que haya cometido un
igual que los casos reales de defensa y de necesidad, porque se trata de un error en las
 1 Curso de Derecho Penal
254 I Rony Eulalia López Contreras

causas de justificación. Ej. Creer erradamente que sufrirá de un ataque inminente.

En nuestro Código penal se establece el error en los elementos objetivos de las causas
de justificación, en especial en la legítima defensa, cuando se ejecuta la defensa bajo
la creencia errónea de sufrir una agresión ilegítima -legítima defensa putativa-. La
legitima defensa putativa, según el ambiente doctrinal, se fundamenta en que todos
los requisitos de la eximente son imaginarios, comenzando desde la supuesta agresión
representada como tal en la mente y conciencia del sujeto, empero, sin la existencia real
de la agresión. Derivado de esa supuesta agresión imaginaria -en realidad inexistente-,
el sujeto activo actúa y se defiende. Dicho fundamento, en concreto sobre la defensa
putativa, se encuentra en el artículo 25.3. En cuanto a un estado de necesidad putativo,
se establece cuando se está en la creencia errónea de que existe dicho estado; es decir,
cuando cree fehacientemente que se encuentra bajo un peligro -realmente inexistente-. En cuanto al error en los elementos subjetivos de las causas de justificación
Todos los casos de error en los elementos objetivos de las causas de justificación, deberán se establece cuando el sujeto activo cree erróneamente que su actuar se encuentra
ser abordados dentro de la esfera del error de prohibición, el cual deberá de analizarse si justificado en la ley, aunque realmente no lo esté. Ej. el sujeto cree erróneamente que
el error es vencible o invencible. esta justificado en la ley el matar a un ladrón después del robo. En este caso concreto
seria una venganza, con lo cual no es justificable, empero, por la creencia errada de creer
Ejemplo: que le alcanza el amparo de la legitima defensa, se exculparía por estar comprendido
denuo de un error en los elementos subjetivos de las causas de justificación. Al igual
que el anterior, esta clase de error deberá abordarse dentro de la esfera del error de
prohibición.

Ejemplo:

Ejemplo:

256 j Rony Eulalio López Contreras
Ejemplo:
Indudablemente una sociedad como la nuestra, que se caracteriza por ser
multiétnica y pluricultural, pueden plantearse una infinidad de circunstancias que el
Derecho penal de hoy no los ha contemplado, razón por lo cual, es importante que
la doctrina, la jurisprudencia y el derecho comparado, auxilie en casos concretos para
hacer llegar una mejor justicia. A raíz de lo anterior, en nuestra sociedad, acontecen
varios dilemas jurídicos como el surgimiento de conductas permitidas dentro del seno
una comunidad, pero legalmente sancionadas fuera de dicha comunida~ Para las
personas dentro de la comunidad, no se puede observar una sanción penal, pero para
el resto de la sociedad es viable dicha sanción. De allí surge la necesidad de estudiar
el error de p~óhibición derivado del nivel cultural de una comu:lidad. Razón por lo
cual, en Derecho comparado se puede observar que se excluye de responsabilidad penal
al indicar que "el que por su cultura o costumbres comete un hecho punible sin poder
comprender el carácter delictuoso de su acto odeterminarse de acuerdo a esa comprensión será
Curso de Derecho Penal ¡257
ximido de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida,
t 1 "'2'
se atenuará ia pena º º.
Al igual que sucede con el error de tipo, se establece la inexistencia de una norma
raxativa en el Código Penal que establezca esta clase de error, empero de conformidad
con lo que establece el"artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos,
como fundamento propio de la culpabilidad penal, se hace referencia a éste elemento
ineludible del delito, por lo que, para que exista culpabilidad se necesita consciencia de
antijuridicidad, lo que garantiza la existencia legal del error de prohibición. Como ya
se estableció con anterioridad, la consciencia de antijuridicidad es un elemento esencial
para determinar la culpabiliad y, eso, es lo que hace referencia el artículo 8.2 de la
Convención citada, por lo que, cuando se determine que un sujeto desconocía la norma
penal, éste carece de consciencia de antijurídicidad y por ende carece de cul~a~i~~dad.
Al igual, como se determino con el error de tipo, en cuanto el error de proh1bIC1on se
puede establecer, también, de conformidad al principio de integración normativa, se
hace necesario tomar en consideración el Estatuto de Roma, ya ratificado por el Estado
de Guatemala y, por ende, legislación vigente en nuestro País, donde establece de forma
taxativa el error de prohibición en el artículo 32. Asimismo, de conformidad a la Corte
Interamericana de Derechos Humanos, ha establecido lo relativo a la interpretación
evolutiva, la cual contiene enormes ventajas de interpretación normativa, inclusive
cuando no se encuentra regulada una figura en la legislación nacional, por lo que ha
indicado que se hace necesario invocar la doctrina o jurisprudencia internacional en
aplicación del principio pro homine324• El error de prohibición, es una figura que se adapta
cabalmente al principio humano referido. De igual forma, tal y como ya se indicó con
anterioridad, el error de prohibición en las causas de justificación se encuentra regulado
en el artículo 25.3 del Código Penal. En cuanto al error de prohibición vencible, se
adecúa dentro de la circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, respecto a la
ignorancia (Art.26.9), puesto que como ya se indicó el error de prohibición vencible
atenúa la responsabilidad penal del sujeto.
323 Articulo 15 del Código penal de Perú.
324 Sentencia del Caso Artavia Murrillo vs Costa Rica de fecha 28 de noviembre de 2012.
 Rony Eulalio López Contreras
Las causas de exclusión derivadas de una inexigibilidad de un comportamiento
distinto, son las siguientes:
Se debe entender por miedo invencible al acto que se deriva de una perturbación
angustiosa del ánimo, producida por un riesgo o un mal que amenaza seriamente al
sujeto y, que, imponiéndose a su voluntad, le ocasiona el impulso para ejecutar un
deliro para evitar cualquier daño igual o mayor. El miedo insuperable es lo referente a
la vis psiquica o compulsiva que se determinó en el apartado de ausencia de acción. Lo
importante del miedo, es que sea insuperable, con lo que se podría determinar desde
la perspectiva del hombre medio. El miedo invencible es insuperable para la persona,
en el sentido que, si el sujeto no realiza la acción delictiva, lo sufrirá porque no existe
otra alternativa para superar el mal del que se siente amenazado. Dicho mal deberá,
necesariamente, ser injusto. Lo importante a tener en cuenta es que el sujeto activo
actúa libremente y con plena conciencia de lo que está haciendo, empero causa un
daño derivado de un miedo insuperable de sufrir otro daño igual o superior del que
esta realizando, con la finalidad de evitarlo. El fundamento se encuentra estipulado en
el artículo 25.1 del Código Penal.
Ejemplos:
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Curso de Derecho Penal lr9
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Se presenra cuando existe un deber del sujeto activo de obe1l.ecer a otra persona
investida de autoridad. Para que se establezca la obediencia debida, se necesita la
existencia de una relación de causalidad entre el superior y el subordinado que se
acrualiza con el ejercicio del cargo dentro de los límites de la competencia del superior y
con el cumplimiento de las formalidadeslegales que el acto exige, por lo que le permite
al subordinado examinar la legalidad de la orden y la competencia de los superiores
jerárquicos. Se hace necesario establecerque la ilegalidad de la orden no sea manifiesta,
puesto que, de lo contrario, se no podría exigir esta inculpabilidad.
En la obediencia debida, quien obedece no actúa con su propio raciocinio y con la·
plena capacidad de querer hacerlo, sino que se encuentra bajo la influencia de un error
esencial, con la creencia equivocada que se le manda a un acto justo y legal.
El verdadero problema de esto, es lo relativo al conocimiento de la ilegalidad del
mandato por parte del subordinado, puesto que, teóricamente se puede establecer que
en muchos casos es menos preparado que su superior para poder apreciar la legalidad o
ilegalidad del mandato, es más, únicamente son obedientes de rodas y cada uno de los
mandaros. En el plano de la milicia, esta clase de obediencia debería ser más tratada,
derivado que existen otros principios y reglas militares que hacen imposible que el
subordinado discuta y se oponga a una ilegalidad del mando. El fundamento legal de
la obediencia debida esta en el artículo 25.4 del Código Penal.
Las condiciones básicas para fundar la obediencia debida son: a) que el receptor no
determine el error e ilicitud del mandado, creyéndolo de buena fe y legítimo; b) que,
aún percibiendo la ilicitud de la orden, se vea obligado a obedecerla por no poseer la
condición mímica de arriesgar su empleo o condición en caso de incumplimiento. Lo
anterior, sin menoscabar lo que establece el artículo 33 del Estatuto de Roma del año
1998 -no se podrá determinar la obediencia debida en caso de genocidio y delitos de
lesa humanidad-.
Ejemplo:
 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal 1261
2601

Hace referencia cuando un sujeto sufre directamente de un

impulso exterior y fuerte que le impide el control. Este el caso de la ausencia de acción
(vis absoluta), ya anteriormente referida. Por tal razón, esta causa de inculpabilidad
deberá de ser tratada como una ausencia de acción, puesto que, el sujeto no actúo en
el hecho delictivo, sino que, le fue violentada directamente su -voluntad. Tal y como
ya se expuso en la fuerza irresistible (ausencia de acción), el sujeto ha sido violentado
por una fuerza absoluta, de tal modo que suprime por completo su voluntad, no actúa
voluntariamente, sino que se convierte en un mero instrumento. En estos casos, el
sujeto no cometió ni siquiera el elemento de acción, desde allí, no. existiría delito para
él, no así para el que ejerció la fuerza irresistible.
Quien omita actuar por una imposibilidad real. Al
igual que la anterior, se tiene que tratar como una ausencia de acción derivado que en
este caso el sujeto no puede actuar por una fuerza exterior que le impide ejercer y actuar
conforme a su voluntad. (Ej. Policía que lleva custodiado a dos reos y en el camino
presencia un hurto).
Normalmente, con la constataoon de la tipicidad, la antijuridicidad y la
culpabilidad es suficiente para imponer la pena. Sin embargo, en ocasiones, existen
determinadas circunstancias que no afectan al tipo, ni a la antijuridicidad, ni a la
culpabilidad y, sin embargo, condicionan la imposición de la pena (así, por ejemplo, en
el ámbito de los delitos contra el patrimonio se contempla lo que se denomina "excusa
absolutoria de parentesco" (artículo 280 del Código Penal de Guatemala), que da lugar a
una exención de la responsabilidad criminal para determinados parientes en concretos
delitos patrimoniales. También en el ámbito de la punibilidad se requiere que el deliro
no esté prescr!to, que no exista indulto, etc... , pues si se dan estas circunstancias no
puede imponerse la pena.
La punibilidad debe diferenciarse de la procedibilidad o perseguibilidad, que no se
refiere a la procedencia de la pena sino a la procedencia del proceso penal y, por ello,
pertenece al Derecho procesal.

Ejemplo:

1
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'1
¡
 Curso de Derecho Penal
Rony Eulalia López Contreras
b) Excusas absolutorias: Se trata de circunstancias materiales que, sin pertenecer
Ubicación sistemática: Aunque un sector de la doctrina incluye la punibilidad
como último elemento del delito, otro lo rechaza, reconduciendo estas circunstancias a
al tipo ni a la culpabilidad, impiden la imposición de la pena. Clases: Un sector
de la doctrina distingue entre excusas absolutorias en senrido estricto, que son
los restantes elementos del delito o a la individualización de la pena.
aquellas que concurren en el momento de realización del hecho, y excusas
Consecuencias dogmáticas: Mayoritariamente se estima que estos elementos no absolutorias sobrevenidas, que concurren en un momento posterior. En el
han de ser abarcados por el dolo, por lo que el error del sujeto sobre los mismos es mismo sentido se habla de excusas de exclusión de la pena, con referencia a las
irrelevante, y tampoco es necesario que concurra relación de causalidad ni de imputación simultáneas, y de causas de anulación o levantamiento de la pena, en relación
objetiva entre la acción y tales circunstancias. Del mismo modo, se considera que con las posteriores. Esta distinción subyace en el tratamiento diferenciado que
dichos elementos son irrelevantes a los efectos de fundamentar la participación en suele hacerse de las causas de extinción de la responsabilidad criminal (arts. 1O¡
el delito, es decir, que la cualidad del partícipe es independiente de la presencia o Cpg), que serán analizadas más adelante en un tema específico 32 '.
ausencia de los mismos. Cuestión distinta es que tales elementos puedan efectuar la
posibilidad de imponer la pena al partícipe, lo que dependerá de su carácter objetivo o
personal. Si son circunstancias objetivas (ej. la garantía de reciprocidad de los arts. 380
Cpg) tiene efectos frente a todos los que intervengan en el hecho, en tanto que si son
circunstancias personales (ej. excusa absolutoria de parentesco de los arts. 280 Cpg)
sólo tienen efectos frente a aquellos en quienes concurran.
CLASES: Tradicionalmente, la doctrina distingue enue las condiciones objetivas
de punibilidad y las excusas absolutorias:
a) Condiciones objetivas de punibilidad: son circunstancias sustantivas que, sin
pertenecer al tipo ni a la culpabilidad, posibilitan la imposición de la pena. Clases
de condiciones objetivas de punibilidad: un sector de la doctrina distingue
entre condiciones objetivas de punibilidad propias, que serían totalmente
ajenas al injusto, e impropias, que, a pesar de afectar al injusto, por motivos
políticos-criminales se prefiere dejarlas al margen de la imputación objetiva
y subjetiva. En un sentido similar se ha hablado de condiciones extrínsecas
e intrínsecas, o se ha reservado la denominación de condiciones objetivas de
punibilidad para las propias y se ha calificado a las impropias como situaciones
típicas anómalas. Otro sector de la doctrina califica como condiciones objetivas
de punibilidad propias a aquellas que excluye completamente la posibilidad de
imponer la pena e impropias a las que sólo impiden aplicar un tipo agravado,
pero no el tipo básico. En el mismo sentido se ha reservado la denominación
de condiciones objetivas de punibiliad para las primeras y a las segundas s;las
ha calificado como condiciones objetivas de mayor punibilidad.

325 Pe<lreira Gonzalez, E, La pmlihi/idad, esq11entas de kolÍa;iaidim del Dr.lito, Tomo XIX, Valencia, 2010, Pág. 170.
 Rony Eulalia López Contreras
El camino del delito es un recorrido que se inicia desde la ideación para su
realización hasta la consumación del mismo. Regularmente se habla de cuatro fases:
ideación, preparación, ejecución y consumación del delito.
a} IDEACIÓN: Es la idea de delinquir, la cual no representa relevancia en el Derecho
penal cuando no se manifiesta de alguna manera en el mundo exterior (cogitatione
poenam nemo patitur).
b) PREPARACIÓN: la preparación o actos preparatorios, como su nombre lo indica
~esvelan el grado de actividad de los sujetos para cometer un hecho ddlictivo ;
tienen como fundamento el acto del desarrollo o camino delictivo, estableciendo
un nivel de gravedad, no tan alto, como el de la tentativa o de la consumación ..
Los actos preparatorios, en principio tampoco representan relevancia en el Derecho
penal, salvo los casos que expresamente se establezcan en la ley (arts. 17, 377, 386,
394 Cp guatemalteco o que posea la categoría de delito autónomo (conspiración
en la Ley de la delincuencia organizada en Guatemala). Los actos preparatorios
son:
i) Conspiración: cuando dos o más personas se conciertan para la comisión
de un delito y deciden ejecutarlo. Se consolida la conspiración por el mero
acuerdo de voluntades tendentes a la comisión de un determinado delito. Tiene
que existir plena decisión de los conspiradores en el sentido de llevar adelante
su propósito común. Requisitos de la conspiración: se establecen como
requisitos mínimos para consolidar la conspiración delictiva los siguientes: a)
coincidencia de voluntades de los autores; b) el objeto de una figura delictiva
concreta; c) resolución de ejecutar el delito. La consumación absorbe a la
conspiración: La conspiración desaparece como forma punible penalmente
cuando el hecho concertado se concretiza, puesto que, esta ejecución delictiva
absorbe por completo los conciertos anteriores, al ser estos definitivamente
ejecutados o llevados a la práctica.
La gravedad extrema expuesta en el derecho pertJ.l guatemalteco es lo relativo al
delito de conspiración (autónomo) determinado en la Ley del crimen organizado,
donde, no solo le da las características autonómicas a un acto preparatorio, sino
que; le da un~ categoría inexistente de consumación al sancionarlo de igual forma
.. qu~ -~ u~ delito consumando. Con ello, no sólo se violenta la teoría jurídica del
delito, smo que, el principio de proporcionalidad, como eje fundamental de
Curso de Derecho Penal
un derecho penal democrático. Tal y como se estableció con anterioridad, Ja
conspiración es un acto preparatorio, consecuentemente, el nivel de gravedad
es menor que la tentativa y mucho menor que la consurµación del delito, en
virtud que, la conspiración es un episodio del ínter cimininis muy cerca de la
mera ideación y muy inferior a la ejecución del delito. .
ii) Proposición: cuando alguien ha resuelto la comisión de un delito e invita a
otras personas a ejecutarlo. Si la proposición es aceptada, esta se ,convierte
en conspiración, por lo que, para sancionar solamente la proposición, se
precisa que dicha invitación no sea aceptada por los demás sujetos. Con la
proposición una persona busca a otras para que participen en el delito que él
mismo quiere cometer pero acompañado. Requisitos de la proposición: a)
La determinación de una persona de cometer un delito; b) Invitación a otra
persona para acompañarlo a cometer el ilícito. La proposición se sanciona con
independencia que sea o no aceptada la propuesta delictiva por parte de los
terceros. Es necesario hacer hincapié que si acepta la invitación, dicha actitud
de los terceros será sancionada por conspiración, si no es aceptada, únicamente
será sancionado el proponente por proposición.
iii) Provocación: Cuando alguien incita a la comisión de un delito por medio
de radiodifusión, prensa, imprenta, etc. Lo importante de esta figura es lo
relativo al acto que excita, estimula, exacerba a otro u otros para que cometan
los delitos. Lo importante a destacar, es lo relativo a que el provocador solo
insta para quesean otros quienes realicen el hecho delictivo, sin la participación
del mismo. La diferencia con la inducción . con rango de autoría: La
inducción, exige una incitación directa y dirigida al autor material del delito
con una eficacia intrínseca capaz de convencer al sujeto para cometer el delito;
determinando la causa esencial el flujo psíquico que impregnó el inductor al
hechor del delito. En tanto en cuanto, la provocación, solo estimula a otros
para que ellos decidan la comisión del delito. En concreto, la inducción utiliza
una incitación directa y dirigida capaz de convencer al hechor, mientras que la
provocación, estimula e insta, empero no es capaz de tener una acción directa
y dirigida para convencer al hechor.
La punición de los actos preparatorios, solamente deberán ser sancionados de
conformidad al desarrollo del hecho delictivo, empero, nunca deberían ser
sancionados con igual gravedad que la tentativa o, mucho menos, que una
consumación delictiva. De igual forma, únicamente deberán sancionarse en los
delitos que establezca taxativamente la ley penal. Todo lo anterior, lo destaca el
mismo Código penal en su artículo 17.
 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal

c) EJECUCIÓN: Es cuando se inicia de alguna manera la repercusión de la ideación

y la preparación del delito en el mundo exterior. De aquí surge la temativa como
grado de ejecución del delito. Por ello, se determina la tentativa, tentativa inidónea
y el desistimiento.
t.- Tentativa cuando se inicia con la ejecución del deliro pero por circunstancias AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
exteriores y ajenas a la voluntad del sujeto no se produce el resultado esperado
(arts 14 Cp guatemalteco). De allí viene una distinción entre la tentativa y la Se hace necesario diferenciar entre la autoría y la participación. Son autores aquellas
consumación, derivado que la consumación representa una mayor gravedad personas que ejecutan el hecho por si mismo, en conjunto c~n otras o a t~avés d~ otros
por el desvalor de resultado, ya que es mayor que el de la tentativa, aunque individuos que los utilizan como meros instrumentos para ejecutar el delito. Mientras
ambas tengan el mismo desvalor de acción. Desprendiéndose, en esros casos, tanto, son participes, aquellas sujetos que inducen o cooperan para la realización del
la necesidad de la antijuridicidad, puesto que, la consumación al tener un delito. La diferenciación de autoría y participación es fundamentalmente doctrinaria,
mayor desvalor de resultado, posee un mayor grado de antijuridicididad que derivado que nuestra legislación penal, los emplea dentro de la teoría unitaria de autor,
la tentativa. Ambas poseen la misma cantidad de desvalor de acción, por el esto quiere decir que para estas legislaciones, la autoría abarca todas las formas de
mismo elemento subjetivo que poseen (arts. 63 cpg). participación anteriormente indicas para la ejecución del delito (vid, art. 36 Cpg.).
ii.- Tentativa inidónea: es la misma tentativa (desvalor de acción) pero sin mayor Es necesario resaltar que la autoría y la participación son dos conductas distintas
relevancia en el desvalor del resultado, puesto que, no existe elemento idóneo
para la comisión del delito. La autoría conlleva una conducta principal en la comisión
para poner en peligro el bien jurídico protegido (vg. matar a un muerto,
del ilícito a través del criterio doctrinal del dominio del hecho. Este dominio del hecho
envenenar con chocolates, disparar con una pistola de agua etc). Para convertir
quiere decir que solo es autor aquella persona que efectivamente controla, supervisa
la tentativa inidónea en idónea se necesita que exista un mínimo peligro al bien
y domina la realización del delito. Con base en el dominio del hecho, se puede
jurídico protegido, además en algunos casos, la jurisprudencia deberá establecer
establecer que autor es el que decide todas y cada una de las circunstancias propias para
si existieron actos, con criterios de riesgo permitido y de adecuación social,
la realización del hecho. A diferencia de aquellas personas que solo cooperan o solo
que establezcan determinadas circunstancias que hagan merito a la punición
(vg. envenenar con chocolates a sabiendas que alguien con anterioridad les inducen a otro, por lo que no dominan o controlan el hecho, teniendo una conducta
colocó veneno, disparar con una pistola que cree útil y no lo está). La tentativa accesoria de la principal (autor) 326 .
inidónea o imposible se encuentra establecida en el 15 del Cp guatemalteco).
iii.-Desistimiento, el cual consiste cuando una persona después de iniciada su CLASES DE AUTOR:
acción, desiste voluntariamente de seguir cometiendo el delito, el cual solo será
sancionado por los hechos que hasta ese momento haya ejecutado, siempre y
cuando constituyan delito o falta. (art. 16 Cpg). a) AUTORÍA DIRECTA: Es la persona que efectivamente realiza y controla
directamente el delito.
d) CONSUMACIÓN: Es la realización completa de todos los elementos del tipo
penal. En doctrina se estudia la consumación formal y la material. La primera Ejemplo:
consiste cuando efectivamente se llevan acabo todos los elementos típicos del
delito, mientras que la segunda surge cuando el sujeto activo consigue satisfacer
sus pretensiones iniciales (lucrar por el delito cometido, satisfacción de un deseo
añorado). El desistimiento se encuentra estipulado en el artículo 13 del Código
penal guatemalteco. 326 Gálvez Barrios, E., La Participadón t11 el Delito, Guatemala, 1999, csrablccc lo siguiente: "L1 doctrina moderna acepta
dos grados de participación en un delito, por un lado la amoóa o parricipación primaria que comprende al autor i~ecliato, ~]
auror mediato y al coautor, por otro lado a la parricipación secunJaria que comprende a la inducción y a la comphc1dad · Pag. 4)-
2681 Rony Eulalia López Contreras
b) AUTORÍA MEDIATA: Se da cuando la persona realiza y controla el delito a
través de otra persona a la que utiliza como mero instrumento para llevar acabo
la ejecución del hecho. Generalmente, la persona utilizada como instrumento,
es inimputable del delito, puesto que solo ha sido utilizada sin conocer y saber
la acción y propósito del autor. En algunos casos el autor mediato utiliza a
personas inimputables (vg. enfermos mentales, niños, etc). En doctrina a
esta clase de autor se le conoce como "hombre de atrás", puesto que atrás del
instrumento utilizado se encuentra el verdadero autor.
Dentro de los requisitos de esta autoría se encuentran, en primer lugar, el
dominio y control del hecho que debe tenerlo el "hombre de atrás", pues si
lo posee el instrumento o lo comparte este con aquel, o un tercero, se debe
pensar en otra forma de participación en el hecho punible; en segundo lugar,
el instrumento debe encontrarse subordinado al "hombre de atrás", lo cual
significa que todos los presupuestos de la punibilidad deben concurrir en este
último y referirse sólo a él; esa subordinación puede proceder por coacción,
error, incapacidad de culpabilidad o sencillamente por la actuación de buena fe
por parte del instrumento; en tercer lugar, debe tratarse de un hecho doloso,
pues esta figura no es admisible en los eventos culposos en los cuales no existe
. dominio del hecho.
Es importante señalar la diferencia entre la inducción y la autoría mediata,
ya que esta última se distingue por la instrumentalización del ejecutor, tal
instrumentalización puede tener lugar sobre la base del error y también sobre la
del empleo de la violencia física o moral327 ; y siempre mantiene el total dominio
del hecho, mientras que el inductor no lo tiene.
·Ejemplo:
1¡
1
327 COBO DEL ROSAL, M. /\'!\'ES ANTON.• T. S., Derecho penal, partcgemm/, cié. p. 749.
¡
'
¡
Curso de Derecho Penal 1269
e) COAUTORÍA: Se refiere a la intervención de varias personas con calidad de
autor en la ejecución del hecho delictivo, el cual dominan y consienten el hecho.
La coautoría se fundamenta en la teoría del dominio fancional del hecho,
toda vez que esta requiere que todos los individuos se repartan funcionalmente
sus roles (reparto funcional del hecho) y se responsabilicen igualmente por
el hecho cometido. Lo importante es que su actuar, aunque sea dividido,
conlleve a un resultado global del hecho. La Coautoría, es una forma de autoría
donde participan varias personas, y llevan un hecho de mera mancomunidad,
mediante una contribución objetiva a su realización; esta figura también se basa
en el dominio del hecho (colectivamente) por lo cual cada coautor domina
todo el suceso en unión de los otros.
Los requisitos para la coautoría son: a) acuerdo común de los sujetos (requisito
subjetivo), donde se establezca una decisión mancomunada de los actores
como cotitulares de la responsabilidad, comprometiéndose a una tarea especial
conexada con todas y cada una de las otras, determinando un solo hecho que
permite imputar al sujeto respectivo la parte de los otros; b) la contribución
en el hecho (requisito objetivo), donde se establezca una actuación directa del
sujeto al hecho en su conjunto. Cada persona con su accionar es una pieza
fundamental para llevar acabo el hecho delictivo.
Ejemplo:
2701 Rony Eulalio López Contreras
PARTÍCIPES:
Como ya se estableció con amerioridad, la participación es una conducta delictiva
accesoria a la conducta principal del autor, toda vez que, éste último es el que
verdaderamente domina el hecho delictivo. El pardcipe es un contribuyente en el delito
del autor. En el ámbito doctrinario no hay discusión alguna sobre el rol del partícipe,
a diferencia de la legislación guatemalteca, donde los panícipes (inductor y cooperador
necesario), son considerados autores (arts. 36 y 28 respectivamente). En el ámbito de
la responsabilidad penal, los partícipes se fundamentan en la teoría de accesoriedad
de la participación, esto quiere decir que, el autor del delito deberá de cometer un
hecho típico y antijurídico para que el partícipe puede ser considerado responsable
penalmente, de lo contrario se caería en lo absurdo el considerar penalmente relevante
la participación en un hecho que ni siquiera fue antijurídico para su autor.
FORMAS DE PARTICIPACIÓN:
A) INDUCCIÓN: Es la forma de motivar psicológicamente a otra persona para
la realización del delito. Lo importante es que la persona inducida sea la que
domine y controle el hecho, puesto que la inductora, solo le insta o fabrica la
idea para que sea el inducido el que decida como, donde y cuando realiza el
delito. Los elementos de la inducción son dos: a) intención del inductor, lo cual
requiere la plena voluntad del inductor para hacer surgir la finalidad de cometer
un delito al inducido, por lo que no basta con un solo comentario; b) ejecución
del inducido, que el inducido inicie con la ejecución del delito; c) carencia
de inimputabilidad, que el inducido no sea un inimputable; d) determinando
como causa esencial el flujo psíquico que impregno el inductor al hechor del
delito. En nuestro ordenamiento penal, los inductores se consideran autores
del delito, tal y como lo establece el propio artículo ~6.2 del Código Penal.
Ejemplo:
Curso de Derecho Penal
·~·:'( B) COOPERADOR NECESARIO: En cuanto a esta clase de participación,
se debe citar la teoría conditio sine qua non, la cual reconoce al cooperador
necesario como una conducta eficaz, de tal modo que sup;:ímido mentalmente
dicha conducta de cooperación, no se hubiese producido el delito. Con ello, el
cooperador necesario es una figura indispensable para la realización del delito.
Cuando se indica que es indispensable, es que sin esa participación el delito
nunca se hubiere realizado. Por esa clase de labor indispensable, nuestro Código
Penal, contempla al cooperador necesario como autor, taly como lo establece
el artículo 36. 3 del Código Penal. Esta clase de cooperador, se diferencia
del cooperador no necesario (cómplice), por la intensidad de la cooperación
realizada. Si la cooperación es indispensable, se tratara como necesario, si la
cooperación no es indispensable, se tratará como cómplice (cooperador no
necesario).
Ejemplo:
C) COMPLICIDAD: La característica de la complicidad se refiere a cualquier
ayuda o cooperación no indispensable para la realización del delito, esto quiere
decir·que, el cómplice ayuda al autor para que realice el delito de una forma
más rápida, más segura o fácil. La complicidad necesariamente tiene que llevar
consigo una cooperación antes del inicio del delito o simultáneamente a la
comisión del hecho. Con ello, se diferencia del delito de encubrimiento, puesto
que, si la ayuda y la cooperación es posterior al delito, se estaría dentro del
delito autónomo ya indicado (arts 37 y 47 4 Cpg). Como complicidad se puede
1 delimitar el de favorecer un hecho ajeno y no tomar parte en el dominio del
hecho; dicha contribución puede ser de índole intelectual o consistir en un
l mero despliegue de actividad física que lleve un carácter previo o concomitante
al suceso y aún posterior a condición de que medie promesa anterior al
mismo; para que se de esta figura es necesario que exista una vinculación del
 Rony Eulalio López Contreras
hecho principal, como también es inexcusable la acción del cómplice y que
además sea de naturaleza no necesaria o imprescindible, sin esperar que tal
contribución sea ineluctable, ya que el suceso siempre se hubiera realizado sin
su participación. También es necesario que el cómplice actúe dolosamente.
La actividad del cómplice puede consistir en un aporte anterior, en el acto o
posterior. El cómplice debe de carecer de dominio del h::cho en su totalidad.
Según el Código penal guatemalteco, también existe complicidad, cuando
concurra una especie de ánimo y/ o apoyo para que el autor del delito cometa
el mismo. Este animo y/o apoyo, no debe de ser de la misma magnitud de
proyección psicológica que exige la inducción.
Ejemplo:
Curso de Derecho Penal
Este es un caso común, empero muy poco analizado en doctrina y jurisprudencia,
por lo que se cometen equívocos en perjuicio del Derecho Penal y de la Justicia. En el
caso de los linchamientos, es de aplicación lo que estipula el artículo 39 del Código
Penal, que hace referencia al delito de muchedumbre, y establece con meridiana
claridad los actos delictivos cometidos por varias personas; tal y como ocurre con los
linchamientos, donde una multitud provoca y ocasiona delitos (homicidio, asesinatos,
lesiones, etc.), de allí, que dicha acción no debe quedar impune y debe ser juzgada de
conformidad a lo que establece el artículo mencionado. En dicho articulo se determinan
dos supuestos: 1) un grupo de personas deciden y ejecutan un delito (homicidio,
lesiones, etc), todos ellos deberán responder por el delito cometido, incluyendo a sus
directores. Es una especie de coautoría. Ej. grupo de personas deciden ir por un reo
para matarlo y lo asesinan en la plaza pública. 2) un grupo de personas reunidas sin
intención de cometer delito, pero aprovechando su reunión, son motivadas o instigadas
a cometer uno. Se considera como autores del delito a los instigadores y como cómplices
a los instigados que participaron. Ej. En una plaza central se encuentra un grupo de
pobladores reclamando justicia y tienen retenidos a dos supuestos violadores esperando
que la autoridad local los ingrese a la prisión, empero, dos o tres pobladores empiezan
a instigar al grupo en general para que los quemen vivos en la plaza y efectivamente sé
ejecuta. En este caso, los autores serían los dos o tres instigadores y cómplices toda la
población que participó directamente en el asesinato. Los demás observadores, estarían
exentos.
BREVE REFERENCIA AL CRIMEN ORGANIZADO.
En nuestros países, como el mayoría del mundo entero, se ha hecho hincapié en el
crimen organizado, del cual se hace necesario desprender ciertos factores de importancia.
Para que exista'un caso de crimen organizado debe tomarse ciertos aspectos: el grupo
de personas, su organización y las actividades delictivas a que se dedican. Se destaca el
hecho de que se reúna un grupo de tres o más personas con el objeto de cometer de
manera constante y permanente actos delictivos. Estos individuos están revertidos de
una estructura jerárquica, organizada (división de tareas) y con el apego de ciertas reglas
que rigen el comportamiento de la organización.
 Rony Eulalio López Contreras
El crimen organizado realiza una diversidad de actuaciones ilegales, donde realizan
actos de violencia, terror y actos sanguinarios, que permiten a sus dirigentes controlar
territorios, mercados y actividades, lográndose infiltrar en la economía legal de un país.
Los hechos delictivos que más marcan a este grupo organizado de personas es el lavado
de dinero, trafico de armas, trafico de personas, trafico de drogas, robo de automóviles,
corrupción a funcionarios públicos, contrabando aduanero, extorsiones, etc.
Como una forma para combatir directamente el crimen organizado, se ha
establecido una Convención Internacional denominada Convención de las Naciones
Unidas contra la delincuencia organizada transnacional (convención de Palermo de
2000), la cual tuvo eco en nuestra nación al entrar en vigencia el Decreto 21-2006, que
se refiere a la Ley del Crimen Organizado.
CONCURSO DE DELITOS.
El concurso de delitos hace referencia cuando existen varias conductas delictivas
respecto del mismo autor, es decir, cuando una persona comete dos o mas hechos
delictivos. La figura del concurso de delitos se deriva por la concurrencia de varios
delitos dentro de un solo proceso. Las clases de concurso de delitos son: concurso real,
concurso ideal y delito continuado.
a) CONCURSO REAL: cuando existe pluralidad de acciones y pluralidad de
delitos, en otras palabras, cuando concurren varias acciones y a la vez coexisten
varios delitos. Este concurso hace referencia cuando una persona comete varias
conductas delictivas y éstas a la vez producen distintos delitos. La solución
al tratamiento es sencilla, derivado del principio de acumulación, esto es,
imponer cada unas de las penas por cada uno de los delitos cometidos con
la finalidad de que se cumplan todas, una post de la otra y en orden de su
gravedad (arts. 69 Cpg).
Ejemplo:
Curso de Derecho Penal
b) CONCURSO IDEAL: Cuando una sola acción produce varios delitos. En
este caso pueden existir delitos homogéneos o heterogéneos, los primeros, son
varios tipos delictivos iguales derivados de la misma acctón, mientras que los
segundos, varios tipos diferentes derivados de la misma acción. La solución al
concurso de delitos se fundamenta por razones de política criminal, donde ha
quedado plasmado que se aplicará la pena más grave del delito correspondiente
aumentada a una determinada previsión penal. Dentro del concurso ideal,
se plantea el concurso medial el cual consiste cuando un delito es medio
necesario para cometer otro. Este último supuesto, efectivamente son dos
hechos diferenciados, pero por la cercanía y la influencia del uno hacia el otro,
se ha tratado como concurso medial. Lo que importa aquí es la relación de
necesidad existente entre uno y el otro delito. Por lo que sin el primero el
segundo no existiera (arts. 70 Cpg).
Ejemplo:
e) DELITO CONTINUADO: Es la existencia de varias acciones homoaéneas o
que cometen el mismo delito en distinto tiempo y, posiblemente, a distintas
personas (delito masa). La solución legal es similar a la del concurso ideal de
~elitos. A nuestro parecer se trata de un concurso de delitos mixto derivado que
tlene aspectos del concurso real -varias acciones y varios delitos-, sancionado
con la naturaleza del concurso ideal- aplicando la sanción del delito aumentada
a una determinada previsión penal-. (arts. 71 Cpg).
Se puede hacer valer una crítica importante al... delito continuado tal y como
esta establecido en el Código penal nuestro, toda vez que, tal y como lo estipula
dicho articulado, no existen límites de aplicación para esta clase de concurso, por
lo que, bien puede ser aplicado para todos los delitos existentes en la normativa
penal, sin importar el bien jurídico lesionado. Por tal razón, se sugiere de lege
ferenda una normativa donde se excluya el delito continuado en aquellos
hechos que afecten la vida, la libertad física y la sexual, con la finalidad de evitar

276 \ Rony Eulalio López Contreras
que los asesinos o violadores en serie gocen de esta clase de concursos. En otras
legislaciones, para esta clase de delitos -homicidios, secuestros y violaciones-, se
excluye la aplicación del delito continuado, para que, los sujetos activos puedan
recibir la pena por cada hecho individual cometido.
Ejemplo:
Como punto de reflexión es necesario diferenciar entre el concurso de delitos con
el concurso de normas, el primero hace referencia a la necesidad de aplicar las distintas
normas penales derivado de las acciones y delitos cometidos, mientras que el concurso
de normas se refiere al establecimiento de la correcta interpretación para determinar la
norma aplicable al caso concreto, tal y como se expuso en el apartado de concurso de
normas.
Curso de Derecho Penal
De conformidad a nuestro derecho, y muy especialmente que el DERECHO
INDÍGENA ha estado vigente desde tiempos inmemoriales en virtud de las características
siguientes: a) mantiene un sistema de autoridades propias; b) posee normas, valores,
instituciones y procedimientos propios, y c) permite resolver todo tipo de conflictos.
Ello deviene por la búsqueda de poder responder más adecuadamente los conflictos
acaecidos en las comunidades indígenas por medio de un sistema donde prevalece su
ámbito cultural y sus necesidades sociales, para lograr una mayor legitimidad y eficacia
en la justicia impartida.
A raíz de ello, se ha determinado una serie de procedimientos que los hace
inexcusables para resolver los conflictos que van desde el aviso o denuncia que se le
hace a la autoridad de la comunidad, hasta la sanción reparadora y ejecución de la
misma. Lo que se ha logrado con ello, es una solución de conflictos de conformidad a
la cosmovisión por pertenecer a los mismos códigos culturales, con normas y valores
comunes entre los juzgadores y las partes, y con el fin de abordar la armonía y celeridad
para obtener la reparación o restitución, antes que el castigo328 .
El derecho estatal ha reconocido al consuetudinario, aún con ciertos matices,
a través de la ratificación del Convenio 169 de la OIT Este reconocimiento lleva
compelido una serie de reformas a las distintas normativas, pero a pesar de ello, es de
total aplicabilidad, a raíz de los propios postulados constitucionales (arts. 44, 46, 58
y 66) que rezan su aplicación por ser más favorable a los pueblos indígenas. De igual
manera se hace notar el artículo 552 Bis del Código Procesal Penal, que refiere a los
Juzgados de Paz Comunitarios que juzgan con arreglo a los usos y costumbres de la
comunidad. ·
El verdadero problema que no se ha podido solucionar, para la aplicación del
derecho consuetudinario en materia penal, es lo relativo a la norma expresa del
artículo 9 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, al indicar
textualmente dos limitante.tpara la aplicación de la justicia penal indígena, siendo
estas: ser compatible con el sistema jurídico nacional y el respeto a los derechos
fundamentales; por lo que se determina que, el derecho consuetudinario penal no debe
violentar los derechos fundamentales y, además, no debe contravenir al sistema jurídico
328 IRlGOYEN FAJARDO, R., Pautas de coordinación entre el dL'reclw indígena y el derecho estatal, Fundación
Mack, Guatemala, 1999, pág. 31 y ss.

Rony Eulalia López Contreras
establecido en nuestra Constitución, con ello, no solo se tienen que garantizar todos y
cada uno de los derechos fundamentales de todos los seres humanos juzgados (defensa
técnica, debido proceso, derecho recursivo, penas humanas no degradantes, etc), s~no
que, se hace necesario respetar lo que establece la norma constitucional en referencia a
que el ente encargado de administrar justicia es únicamente la Corte Suprema de
Justicia y sus tribunales (art. 203), con ello, se centra el debate sobre la competencia
de poder juzgar penalmente otra clase de autoridades que no sea la que expresamente
establece nuestra Constitución, que fija el sistema jurídico nacional nuestro (art. 9 de
OIT). A raíz de lo anterior, se hace necesario brindar unas propuestas legislativas para
garantizar la inviolabilidad de nuestra Constitución y, garantizar, también, la justicia
penal en el derecho consuetudinario.
PROPUESTAS DE REFORMA NORMATIVA PARA UNA MEJ?R
APLICABILIDAD DEL DERECHO INDÍGENAENNUESTRALEGISLACION.
A pesar de lo expresado, se considera necesario enfatizar ciertas refor~as ,de orden
ordinario, para una mejor aplicación del Derecho de los pueblos md1genas en
Guatemala. Lo que se persigue es otorgar una taxatividad normativa interna al
derecho indígena, que por la ratificación del Convenio Internacional, es un derecho
nacional y de total aplicabilidad. La propuesta que hacemos notar, no es una reforma
constitucional, dada su complejidad, sino que, una reforma de leyes ordinarias, Ypara
ello nos fundamentaremos en tres aspectos:
a) No hay necesidad de reforma constitucional, puesto que ya existe un Tratado
Internacional de Derechos Humanos que lo avala (Convenio 169), además el
artículo 203 de la Constitución, puede que haya dejado esta posibilidad al establecer
taxativamente que: "La función jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta,
por la Corte Suprema de Justicia 'J por los demás tribunales que la ,ley_ establ:zca''.
Con ello se puede deducir que, para darle cumplimiento a este ultimo parrafo
sólo se hace necesaria la regulación, en alguna ley, sobre los jueces o tribunales de
Derecho indígena. Al constituirse o regularse legalmente la administración de la
justicia indígena, se puede determinar 5ue al aplicarse el derecho consuetudinario
se estaría cumpliendo también a cabalidad el art. 12 de la Carta Manga al establecer
el Derecho de defensa (el sujeto se puede defender), el juez natural (líder o lideres
de la comunidad acreditados como jueces) y el debido proceso (la aplicabilidad del
derecho consuetudinario). Asimismo se puede considerar que, tal y como ocurrió
con los Juzaados de Paz Comunitarios, únicamente se necesitó de una reforma a la
legislación ~rocesal, dado que la Corte Suprema de Justicia, a raíz de la atribución
Curso de Derecho Penal [279
constitucional tiene plena facultad de nombrar a los jueces correspondientes para
su función esencial que es la administración de la justicia. Además, el artículo
207 de la Constitución permite, como excepcionalidad~;; que determinados
jueces puedan administrar justicia sin ser abogados; en este apartado se estaría
considerando su inclusión para esta clase de justicia. Así también, de conformidad
al artículo 66, el Estado se compromete a reconocer y respetar las costumbres
de los grupos étnicos, entiéndase esto, como la no intervención del ente estatal
en todas las costumbres y tradiciones de los indígenas, independientemente de
cualquier actividad, incluyéndose la forma o mecanismo de administrar justicia.
En el ámbito, estrictamente penal, se hace necesario tomar en consideración lo que
estipula el artículo 9 del Convenio de la O.I.T.
b) Reforma de la Ley del Organismo judicia~ donde se establezca en forma
taxativa y de manera genérica, la facultad que se les otorga a los líderes indígenas,
constituidos por parte del Organismo Judicial, en tribunales o jueces de las
comunidades indígenas para administrar su justicia, dentro de una comunidad
con procedimientos consuetudinarios para toda clase de conflictos que surjan
únicamente entre miembros de la respectiva comunidad (art. 58 LOJ). En este
apartado, siempre deberá de permanecer la obligatoriedad del respeto a los
Derechos Humanos. Además agregar que, únicamente se podrá seguir este sistema,
cuando exista el acuerdo de las partes del conflicto en someterse a él. El objeto
de ello no es desproteger a un ciudadano indígena, puesto que todos los seres
humanos tenemos inherentes todos los Derechos que pertenecen al hombre
por el sólo hecho de serlo. Asimismo, se deja abierta la posibilidad de renunciar
a la aplicación del Derecho indígena dado que, puede que el agraviado o sujeto
pasivo, no desee la aplicación del Derecho consuetudinario, sino que prefiera el
Derecho estatal (Vrg. Un sujeto que ya ha sido condenado y no ha cumplido con
la sanción que el Derecho indígena impuso, que hacer con esta persona? No se
puede sancionar dos veces -ne bis in ídem-, y no se le puede obligar por otra vía a
su cumplimiento, por carecer de medios suficientes. La pregunta sería: ¿la siguiente
víctima querrá que se le siga aplicando únicamente el Derecho indígena a sabiendas
que este sujeto no lo cumple?). El otro tema a destacar, es la posibilidad que sea
aplicable sólo a los miembros de la comunidad, esto quiere decir que no se podrá
aplícar el derecho indígena a conflictos que surjan entre indígenas y no indígenas,
para ello, únicamente se podrá aplicar el Derecho estatal, con ciertos matices que
posteriormente se detallaran. Con esta reforma se lograría abarcar toda competencia
material de la jurisdicción indígena.

Rony Eulalio López Contreras
c) Especial refonna de /,as leyes penales. Se trabajó y se presentó un Proyecto de
nuevo Código Penal, por parte de la Honorable Corte Suprema de Justicia, en el
año dos mil cuatro, donde se establece como causa de justificación, cuando una
persona de una comunidad indígena, acepte o fomente regularmente la conducta
prevista en un tipo penal. Con ello, se está considerando la inexistencia de delito
a cualquier conducta típica que un integrante de una comunidad realice de
conformidad a sus usos, costumbres o prácticas arraigadas. No existirá un reproche
del hecho, ni mucho menos, un reproche de autor, como co.nsecuencia no habría
delito, en estos casos. Además se contempla, taxativamente, el error de prohibición,
en sus dos vertientes, vencible e invencible. Dentro de las sanciones del proyecto
se encuentran el trabajo en beneficio de la comunidad, la sustitución de la pena
privativa de libertad por los trabajos comunitarios y por determinadas limitaciones
especiales, como, abstenciones específicas. (cumpliéndose así .con el postulado de
los artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la O.I.T.)
Curso de Derecho Penal
a la cultura del acusado. Asimismo, se podría incorporar una reforma al artículo
383, para que er. el momento de la deliberación de la sentencia, se cueme con
la presencia, cuando lo requiera el acusado, de un perito c~ltural, con voz pero
sin voto. ·
3) Las reformas en la etapa de ejecución de las penas, aunque son genéricas, ya
se consolidaron en el proyecto de reformas que se presentó al Congreso de la
República, por parte de la Corte Suprema de Justicia, en el mes de septiembre
de 2004, destacándose las siguientes: el principio de humanización de las penas,
derechos del condenado, reclamaciones del condenado, la ejecución diferida,
limitación de la prisión y la suspensión de la pena de multa.
ó 4) Sólo modificar el artículo 552 Bis del Cpp, con el objeto de otorgarles más
competencia a los Juzgados de Paz Comunitarios, sin limitación alguna, salvo
las indicadas anteriormente.

En relación al Código procesal penal, se considera conveniente la formulación de

algunas reformas, como las siguientes: 1) en la extinción de la persecución penal,
cuando se haya resuelto el conflicto conforme al derecho consuetudinario; 2)
soluciones cuando se tratare de conflictos entre miembros de diversidad cultural,
las cuales se deberán de tratar en distint~s puntos de la legislación procesal, 3) la
etapa de ejecución de las penas; ó 4), sólo, modificación del artículo 552 Bis, del
Cpp Quzgados de Paz comunitarios), para ampliarles su competencia.

1) En cuanto a la extinción de la persecución penal, consideramos, sin eludir

alguna otra mejor observación que, se hace necesaria la reforma en el artículo
32 del actual Código procesal penal para que de forma precisa y taxativa
quede determinada la extinción de la persecución penal, cuando los delitos o
faltas cometidas dentro de una comunidad indígena y miembros de la misma,
hubiesen resuelto el conflicto de conformidad a su derecho consuetudinario.

2) Las refoi-mas en los casos de diversidad cultural, son un poco más complejas,
para lo cual se plantean las siguientes: reformar el artículo 90, agregando que, al
tratarse de un imputado indígena, en el procedimiento oficial, tendrá derecho
a solicitar la presencia de un perito o experto cultural para sus declaraciones,
audiencias o debates. Otra reforma sería, la del artículo 340, en cuanto a que en
la audiencia de apertura a juicio debe de establecer la oportunidad de efectuar
un arreglo voluntario entre las partes, donde surja una solución de conformidad
 Curso de Derecho Penal i285

Como ha reconocido la doctrina penal moderna, la problemática de las consecuencias

jurídicas del delito ha adquirido en el momento actual una nueva dimensión, hasta
el punto de que se llega afirmar que dicha problemática posee hoy el mismo rango
científico que se ha atribuido desde siempre a las cuestiones generales tradicionales de
la teoría del delito.
La pena privativa de libertad continúa siendo la columna vertebral de los sistemas
penales más avanzados; no obstante, la doctrina especializada reiteradamente pone de
manifiesto que esta sanción, lejos de cumplir los objetivos asignados a la pena, produce
un efecto desocializador intolerable y otras muchas consecuencias nocivas.
Es necesario resaltar la existencia de una doble crisis, ya que, tanto la pena privativa
de libertad, como su finalidad resocializadora, sufren un profundo cuestionamiento.
Ambas representan las dos fases de un mismo problema: La crisis de la prisión.
Consecuentemente a lo anterior, se pueden establecer las siguientes consecuencias
jurídicas del delito: Penas y Medidas de Seguridad.

LAP..ENA:

Con la concurrencia de los elementos de la teoría jurídica del delito, se puede

establecer la consecuencia del mismo. Todo deliro tiene como consecuencia la sanción
penal. La sanción o la pena es un mal que se le impone a un sujeto por haber cometido
un hecho establecido como deliro. Con esta sanción, al sujeto se le limitan o restringen
 Rony Eulalio López Contreras
determinados derechos o bienes jurídicos. De conformidad al artículo 19 de la
Constitución guatemalteca, cuando a un sujeto se le impone una sanción, esta debe
de ir orientada a su reinserción social. La resocialización debe de ir encaminada a la
educación del condenado para su futura convivencia social.
La pena es una sanción coercitiva por parte del Estado que se impone a un sujeto
que ha cometido un delito. La pena es personalísima, por que solo se le impone a la
persona declarada culpable de un delito; es igualitaria, porque, se impone por igual sin
distinciones particulares o sociales; es justa, por aplicarse en igual de circunstancias; es
intransferible, porque no es transmisible a otras personas.
Desde un punto de vista abstracto, la pena es un mal, una privación de bienes, con
el que se amenaza y, desde un punto de vista concreto, la pena es un mal que se impone
por la comisión de un delito 329 • Sin embargo, la constatación de que la pena es un mal,
un castigo, no responde a las preguntas sobre la justificació_n y función de la pena. La
pena se justifica por su necesidad como instrumento indispensable para posibilitar
la convivencia de las personas en una comunidad. La pena, como se ha señalado
reiteradamente es "una amarga necesidad", sin la cual la convivencia humana en la
sociedad actual sería caótica330 • Más discutida, sin embargo, es la pregunta esencial de
para qué sirve la pena, esto es, de la función de la pena331 • Sobre, ello, se hizo el estudio
correspondiente en el apartado de los fines del Derecho penal y de la pena.
Las penas se pueden clasificar en principales y accesorias. Las primeras son aquellas
que se imponen por si solas, sin necesidad de la existencia de otras, mientras que las
segundas, dependen de las principales.
329 Cfr. :\lir Puig, S. Introducción a bs bases del Derecho penal, ob. cit., pág. 79; Muñoz Conde, E Introducción al
Dcrtcho penal. 2~ edición, ob. cit.. pá~rs. 69 ~- ss; Muúoz Conde, E/ García :\nin, M. Derecho penal. Parre general, oh. cit., págs.
46 y ss; Ocravio de Toledo y L'bictu, E. Sobre el concepto de Derecho penal, ob. cic, págs. 191 y ss.
330 Cfr., ror todos, Muñoz Conde, l' Introducción al Derecho pena~ 2' edición, ob. cit., pág: 70.
331 Cfr. i\lócer Guirao, R. "Los fines del Derecho penal Una aproximación desJe b filosofía política", en Anuario <le
Derecho Pmal \'Ciencias l'enab, ,\fadtid, 2001, págs. 365 y ss; del mismo, Los fines del Derecho penal, Buenos :\ires, 2001; Álvarez
G,ircfa, F J., Consideraciones sobre los tines de la pena en el ordeth1micnto constitucional espaúol, Granada, 2001; Cerezo Mir, J.
'"Los fines de la pena en la constitución y en el Código penal después de las reformas del año 2003:_~'., en Homenaje al Profesor Dr.
Gonzalo Rodrí¡,>Uez ;\fournllo, Madrid, 2005, págs. 21" y ss; Gimbernat Ordeig, E. "¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?', ob.
cit., págs. 140 ns:
Curso de Derecho Penal /287
i<
a) PENAS PRINCIPALES: Dentro de las penas principales, se. encuentran la pena
332
de muerte , la privativa de libertad, la pena de multa y la pena privativa de otros
derechos.
i) pe~as pr~vativas de libertad: esta clase de pena se refiere al encierro legal y
obhgatono de una persona en un determinado establecimiento donde deberá
permanecer durante el tiempo que le indique la sentencia. El condenado se
encuentra sometido bajo un régimen penitenciario que determina la ley de la
materia. Las penas privativas de libertad se dividen en: pena de prisión, arresto,
responsabilidad personal subsidiaria (conversión).
i.a) Prisión: Consiste en la privación absoluta a la libertad de locomoción
que se le impuso a un condenado. La pena de prisión nace como solución y
supresión a los tratos crueles e inhumanos y degradantes de una época histórica,
puesto que se convirtió en un sustituto de tormentos, castigos corporales y
hasta de la pena de muerte. La pena máxima de prisión para Guatemala
es de cincuenta años (art. 44 Cp). Una critica a la práctica tribunalicia es la
imposición de penas de prisión superiores a lo que se permite legalmente (60
años a mas 1000 años prisión que se han impuesto), puesto que no existe en
ningún apartado de la norma penal que se permita la imposición de penas
superiores a los cincuenta años de prisión, por tal razón, seguir consintiendo
semejante barbarie, no solo puede ocasionar problemas legales, sino, judiciales,
tal es el caso de contradecir con claridad el principio de legalidad y, estar
imponiendo penas que contravienen la taxatividad de la ley penal.
i.b) El arresto: consiste en una pena de prisión limitada hasta los sesenta días
y se imponen en caso de una falta (art. 45 Cpg).
' ' "CONTRFRAS
LOPFZ . ' '. ', R. l'.":' l.·:l su:mucon
· . .. de las· penas pm-anvas
· · de hberrad
· (aspectos procesales r penales), Instituto\ asco de
De_rcclli;, Procesal, San Scbastmn, hspana, 2004, pag. 32.Luzón l'e11a, D. Medición de la pena v sustitutivos penales, Madrid, 1979; del
2"rno, ;\lcancc Yblnrnin d~l Derecho pen~l", en Anuario de Derecho Penal y G_encias Penales, Madrid, 1989, pá¡,>S. 3 y ss; Muñoz
o~de, l. lmroducuon al Derecho penal, 2 edicton, ob. rn.. pags. 69 y ss; del ffi!Smo, "L1 resociafuación del delincuente: análl<is
Ycnuca de un núrci.":, en Sisten1a: revista de ciencias sociales, nº 31, 1979, págs. 73 v ss; Ocravio de Toledo v libieto, E. Sobre d
concepto Je_ Derecho penal, ob. C!L, págs. 191 y ss; Roxin, C. "Sentido y límites de la pena estatal'', en Problema's básicos de Derecho
;~:al, ilfat~d, 1976'. pá~. 11 Y5'; <ld mis~'.'• Dercc_h_o penaL Parte general, ob. ciL, págs. 81 v ss; Schünemann, B. "Sobre la crítica
te_ona de la pre,·cnaon general pos1m-a .' en Polmca cnrrunal y nuern Derecho penal, ob. cit, p~"S. 89 y ss; Silva Sánchez, J.M.
'.~tr.>Xln1aClon al Derecho penal comemporaneo, Barcelona, 1992, pá¡,>S. 179 v ss.
~J2 De conformidad al artículo 18 de la Consrirución y los artículos 41 y 43 del Código pmal de GtL'ltcmala. se establece
como pena pnnc1pal la pena de muerte, empero, de conformitfad a las sentencias de la Corre Interamericana de Derechos
Humanos se hace im1ablc su aplicación (Casos Fermín Ramírez y R.1xcaco). Vid, López Conrreras, R., Curso de Derechos
Humanos, Guatemala, 2012.
2881 Rony Eulalio López Contreras
i.c) Responsabilidad personal subsidiaria o conversión: La responsabilidad
personal subsidiaria consiste en privarle la libertad a una persona por no haber
cancelado la pena de multa que se le impuso originariamente. A raíz de ello,
se dice que esta clase de pena solo se diferencia con la de prisión en su origen
pero no en su contenido. Lo que se persigue con esta sanción es que ~inguna
persona a la que se le haya impuesto una pena pecuniaria (multa) quede in:~une
por ser insolvente. Consecuentemente se puede indicar que la responsabilidad
personal subsidiaria no se aplica por la comisión de un delito, sino, como
consecuencia del impago indicado, logrando con ello, brindarle a la sociedad
una sensación de seguridad jurídica, porque asegura que independientemente
de que el condenado cancele o no la pena de multa, siempre va a tener de
alguna manera que responder por el daño causado. El fundamento legal de esta
sanción se encuentra en el artículo 55 del Código penal guatemalteco.
ii). Multa: Es una pena patrimonial de carácter pecuniario que consiste en el pago
de una determinada suma de dinero. Regularmente esta pena se establece por
el legislador en aquellos delitos menos graves, con el objeto que el condenado
sienta que se le haya limitado en su bien patrimonial, pero sin ocasionarle
un mal mayor y drástico como la pena de prisión. La pena de multa puede
ser aplicada como pena originaria o como pena sustitutiva. Como pena
originaria puede ser impuesta en sus tres vertientes: como única, acumulativa
o alternativa. Es importante señ,alar que las legislaciones correspondientes
establecen sistemas para la determinación de la pena de multa, los cuales son:
el sistema de días-multa, el sistema proporcional y el sistema tasado. El sistema
días-multa se caracteriza por la idea en lograr una mayor igualdad de impacto
a todos los sujetos. que sufren la pena. Se compone de dos fases. La primera
fase, donde el Juez o Tribunal determina los dias, las semanas o meses de la
multa, teniendo en cuenta el resultado de la valoración del injusto y de la
culpabilidad del' sujeto. La segunda fase, el Juez o Tribunal fija la cantidad de
dinero que tiene que cancelar el condenado por cada unos de los días, semanas
o meses que se estableció en la fase anterior, y para eso se necesita únicamente
establecer la capacidad económica del sujeto. Por otro lado, el sistema de
multa proporcional consiste en determinar la multa de conformidad con el
daño ocasionado, el valor del objeto del delito o por el beneficio obtenido por
d mismo. Se trata de un sistema que determina la cantidad a pagar por parte
del condenado, que puede ser el duplo, triplo o múltiplo correspondiente a los
bienes, objeto o beneficios obtenidos por la comisión del delito. Para determinar
la pena de multa bajo este sistema, se deberá establecer en primer lugar la pena
· Curso de Qerecho Penal
f 2s9
,. a imponer de conformidad con la valoración del daño causado y d ,
d , . ., , . espues se
eber~ tomar en cuenta la s1tuacion econom1ca del sujeto para determinar la
cuanna valorable en duplo, triplo o múltiplo. El sistema ~asado, es el sistema
de multas que establece taxativamente la pena de pecuniaria a imponer dentro
~e c~da tipo penal, estableciendo legalmente un parámetro entre un rango
mfenor y otro superior -sin importar el parámetro de beneficio obtenido-, que
para determinar la sanción se deberán observar los parámetros anteriormente
indicados en el sistema proporcional. El Código penal Guatemala se basa
principalmente en el último sistema estudiado (Arts. 52 y ss).
iii) Pena privativa de Derechos: Se fundamenta en aquellas sanciones dirigidas a
la suspensión de cargos, profesión u otros derechos (derecho de conducción de
vehículos, licencia para portar armas de fuego, de residencia en determinados
lugares). La inhabilitación absoluta y especial, se les trata como accesorias y
no como principal (art. 42 Cpg); solo algunas de estas sanciones se pueden
encontrar como principales en las leyes especiales como la de armas y municiones
y en la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia -limitación a la
portación de armas de fuego y trabajo en beneficio de la comunidad-.
b) PENAS ACCESORIAS: Son aquellas que junto con la principal privan
determinado derechos a los condenados. Lo importante a destacar de
'.as ac~esorias es que dependen directamente de la principal, o sea que,
meludiblemente deberá de imponerse la principal para que exista la accesoria.
Los derechos que se privan como penas accesorias son: la inhabilitación absoluta
(derechos civiles y políticos), inhabilitación especial (inhabilitación para un
cargo, profesión u oficio), comiso, expulsión de extranjeros del territorio
nacional y publicación de sentencia. En el Código penal guatemalteco están
establecidas en el artículo 42. La problemática para su aplicación radica en e]
principio de legalidad, toda vez que, para ser aplicada alguna de estas penas
accesorias se hace necesario que las mismas se encuentren establecidas dentro de
ca~a uno de los tipos penales donde se requiere su aplicación; en nuestro país,
existen muy pocos tipos penales que contienen en la consecuencia normativa
esta clase de sanciones, por lo que, de conformidad al principio de leo-alidad,
se hace difícil su aplicación real para muchos delitos que carecen de la pena
accesoria en su propia descripción normativa.
290 1 Rony Eulalio López Contreras
ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD O
SUSTITUTIVOS PENALES:
Hoy día, con base al desarrollo de los derechos fundamentales y a la necesidad
de brindar un cabal cumplimiento a la prevención especial - resocialización del
condenado-, la tendencia es evitar la pena corta privativa de libertad, y para ello, se han
establecido algunas alternativas, como las siguientes: a) La suspensión de la ejecución
de la pena, que puede ser aplicada, únicamente al sujeto que se le imponga una pena
de prisión no superior a los tres años, quedando suspendida la ejecución de la misma
desde un inicio con la obligación de cumplir con determinadas condiciones durante
cierto tiempo; b) La sustitución de penas privativas de libertad, su objeto esencial es la
de modificar o cambiar la pena corta de prisión impuesta por otra sanción de distinta
naturaleza; c) La libertad condicional, se distingue de las anteriores en virtud que es
aplicable después de haberse ejecutado durante un cierto tiempo la pena de prisión,
otoraándole la posibilidad al condenado de cumplir en libertad la última parte de la
b ,
pena impuesta. Esta clase de alternativas se encuentran reguladas en los amculos 50 y
del 72 al 83 del Código penal guatemalteco.
Con lo anterior, en la legislación guatemalteca se establecen las siguientes alternativas
a la pena corta de privativa de libertad:
a) Suspensión Condicional de la pena: que tiene por objeto suspender
provisionalmente, y condicionada, el cumplimiento cabal de la pena privativa de la
libertad. Inmediatamente después de dictada la sentencia condenatoria, el juzgador
tiene la facultad de suspender el cumplimiento total de la pena impuesta, siempre
y cuando se den los requisitos siguientes:
La pena de prisión impuesta no sea superior a los tres años, a excepción de los
delitos tributarios.
Que el beneficiado no haya sido condenado por delito doloso anteriormente.
Que el beneficiado sea buen trabajador y de buena conducta.
No exista peligrosidad del sujeto activo.
Su fundamento legal se encuentra estipulado en el artículo 72 del Código penal
· guatemalteco.
Curso de Derecho Penal i 291
b) Sustitutición penal (Conmuta): que tiene como finalidad cambiar la pena cona
privativa de libertad por otra de distinta naturaleza, como la pena de multa. Los
requisitos de la conmuta son los siguientes: !i
Pena de prisión que no exceda de cinco años.
Que no sean reincidentes.
Que no se trate de delitos de hurto, robo, tributaria, aduanero y apropiación
indebida.
Que al sujeto no se le considere como peligroso.
La conmuta se regula entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien
quetzales por cada día, de conformidad al hecho cometido y a las condiciones
del condenado.
El fundamento legal de la conmuta se encuentra estipulado en el artículo 50
del Código penal guatemalteco.
e} Libertad Condicional: más que una alternativa a la pena privativa de libertad
impuesta, consiste en la posibilidad de obtener una libertad anticipada al
cumplimiento total de la pena establecida. La libertad condicional se concede bajo
determinadas condiciones que el juzgador determine necesarias durante el plazo de
éste régimen de libertad condicional. Este beneficio se concede al condenado que
haya cumplido más de la mitad de la pena de prisión, cuando la pena impuesta
no sea superior a los doce años, de igual manera, se puede conceder cuando haya
cumplido las tres cuartas partes de la pena que exceda de los doce años de prisión.
Los requisitos son los siguientes:
Que aI sujeto no se le haya condenado anteriormente por delito doloso.
Que el sujeto haya tenido una buena conducta durante su internamiento.
Que haya reparado el daño.
El fundamento legal se encuentra establecido en el artículo 80 del Código
penal guatemalteco.
d) Perdón judicial: Esta figura, más que una extinción de la responsabilidad y de la
pena, es una especie de alternativa a la ejecución de la pena privativa de libertad,
puesto que, por medio del perdón que el propio Juez otorga al condenado, le
condona la ejecución de la pena. A parte de las razones especiales político-
292 [ Rdny Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal

criminales y humanitarias, se prevé, más aspectos de índole resocializador. Como pena y una dis~inuci?n en los que intr~ducen la pena .capital. Y, s'.~ embargo, .los
consecuencia, la única diferencia existente entre el perdón judicial con el indulto sucesivos estud10s realizados no han podido establecer nmguna relac1on de este upo
es que el perdón judicial, es un acto eminentemente jurisdiccional y el indulto entre la pena de muerte y los índices de delincuencia334 . ii
político. Los requisitos son los siguientes:
Un Derecho penal liberal, moderno y respetuoso de los derechos humanos no
Delincuente primario. puede plegarse a ningún postulado general preventivo que pretenda lograr los fines
defensistas de la sociedad por medio de la pena impuesta con carácter irreversible a una
De buena conducta.
persona concreta. Si a ello se une que dicho Derecho penal y Procesal penal liberal,
Que la pena de prisión impuesta no exceda de un año. relativiza desde siempre la verdad entendida en sentido absoluto e indiscutible, y
absolutiza las garantías que deben presidir en todo momento el proceso penal en orden
El fundamento legal se encuentra establecido en el artículo 83 del Código
a filtrar lo más posible y, convirtiéndola en relativamente segura, so pena de incurrir
penal guatemalteco.
en una especie de esquizofrenia filosófico-metódica es aceptar desde una perspectiva
A los beneficiarios de los sustitutivos penales se les podrá imponer una serie de sustantiva una pena cuya ejecución despoja al hombre de algo que tenemos absoluto y
obligaciones, como la prohibición de acudir a determinados lugares, de aproximarse sagrado como es la vida humana.
a la víctima, a comparecer personalmente ante el Juzgado o Tribunal, y a la
En Guatemala, en los últimos veinte años, se han ejecutado aproximadamente
participación en programas formativos, laborales, culturales, educativos, etc.
doce penas de muerte, nueve de ellas han sido por fusilamiento, y las ultimas tres
por medio del método de inyección letal, --- en el año de mil novecientos noventa
y ocho, y en el año dos mil, respectivamente--- por reforma a la ley de ejecución, la
cual se motivó, por que en el año de mil novecientos noventa y seis se ejecutaron por
fusilamiento a tres personas, lo cual caus8 conmoción a toda la ciudadanía, ya que en
dichos ajusticionamientos se permitió el acceso a todos los medios de comunicación, y
La pena de muerte ejecutada en nombre de la población, nos involucra a todos. por ese impacto se planteó la necesidad de ser "menos drásticas" las futuras ejecuciones
Todos debemos ser conscientes de lo que es la pena de muerte, la forma como se aplica, capitales. Pero la realidad marca todo lo contrario, en virtud que en las ejecuciones por
como nos afecta y cómo constituye una violación a los derechos f.mdamentalesm. Esta la vía de la inyección letal, se ha logrado obtener la misma conmoción335 • Esta clase de
pena no es acto de legítima defensa frente a una amenaza inminente contra la vida: ejecución, no es humanitaria, puesto que sigue siendo muy cruel y es una ejecución
consiste en dar muerte de forma premeditada a una persona que podía ser sancionada idéntica a la crucifixión, ya que si se pusiera al reo de pie, en lugar de estar acostado,
con otros métodos menos gravosos y más eficaces. se observaría la misma ejecución que se le hizo a Jesucristo, solo que en un sentido
El argumento de la disuasión no se ve corroborado por los hechos. Si, la pena de mas moderno, en lugar de clavos se le insertan agujas.
muerte realmente disuadiera a los delincuentes en potencia, cabría esperar que, en las
Lógicamente me encuentro en el apartado de la abolición, agregando que con
jurisdicciones comparadas, las que mantienen la pena de muerte para un determinado
la pena de muerte únicamente estamos favoreciendo al Estado y perjudicando a la
delito tengan una tasa más baja en esta clase de delincuencia. Del mismo modo, habría
sociedad.
que esperar un aumento de tasa delincuencia! en los Estados que han derogado esta

333 l....ü Corfr: Europea de Derechos H11111,1tzns en el Caso Soe1irig vs. Reino Fnido l'xj>l!So qnr: '.Twó:J1mo del corredor de la 11merte (dwth
ron.. pheno1J1e11nn) es pn trato eme/, ü1h111!lt1110.J1 degradante,)' esttÍ mnstit11ido p(Jt 1111 pcnºodo d~ detendó11 proh1{r,ado en e.rperaJ' prez:io a qj1wa"dn.
d1mmlt el mabe s1!fre de a11g11stia 111rmtal t1de!l1ás de otras aTc1111sf.t111das a las qm: d.amsado es 1.!x/mesto q11e it1til(J'ffl, mire otrw~ lafóm1a en q11t sr
imp11so la ro11dma; la no mnsiden1ció11 de las características perso11ahs del arnsado; la despivpoóón entre la P"ª} el delito co1mtido; lus condiciones
de detencióll 'a la 1'.rpera de rjemrió11; las demonis en las apelado11es o en la raisió11 de s11 pena de !!Jltl'rfe tÍJ-1ranle 1t1s roa/es fu pmo11a está s19'eta a 11na
tmsión exlrUJ1a)' a trauma psicolc)gico; el hecho de que eU11ez 110 tome en i:o!!sideración la edad o el estado n1entd.1 de la persona condenada_, así co1110 la
roHsh.111/e espem de lo q11e .raá el ni11al de s11 propia tjm1ción''
334 AMNlSTL\ lNTERN.~CJONAL, C11t111do es el Estado el que 111alt1.... Los dmtho.r h11111a110,jfenk a kipma de nmerte, ~la<lri<l,
1989. p. 13. 23.
335 Además del trauma psíquico que sufre la población guatemalteca cuan<lo observa como el propio Estado es el que
elimina <le forma dolorosa. escalofriante v pública a un sujeto, rnrnbién dicho impacto se traslada a ni,,el internacional <londc
repud.ian de manera clrásrica la acrivida<l Estatal indicando que con estos actos no logra ocultar la incapacidad que rienc para hacer
fn.:rne al crimen organizado; además scfialan que son acciones casi rirualcs y c.¡ue es lamentable que la agonía de los eje.curados sea
retransmitida por rclcvis.ión.

··!
·~:
 Rony Eulalia López Contreras
Por lo anterior, es necesario señalar que el noventa y nueve por ciento de todos los
sujetos que se les sigue un proceso que contiene la pena de muerte, devienen de una
clase económico-social baja, lo que les ha repercutido negativamente, desde luego, a
seguir la vida delincuencia! más impactante en el país, ya que desde muy pequeños,
aprenden a sobrevivir con actos ilícitos y llegan a madurar cometiendo dichos actos pero
de mayor gravedad y de mas riesgo, y es allí donde estamos favoreciendo al Estado por
que únicamente le estamos permitiendo que haga lo mas fácil, o sea, si alguien secueitra
o asesina ha)' que matarlo, pero nunca le instamos a su labor real: velar que todos los
chicos, desde niños, sean educados)' alimentados, para que no sigan la línea delincuencia!;
caso contrario sucede con la sociedad en general, que nunca se ve beneficiada por
estos actos, y sigue siendo atemorizada por aquellos que no han sido educados y ni
alimentados desde niños. De esto último, el propio Estado está enterado pero no hace
el mínimo esfuerzo de educar y alimentar a los niños pobres, por que también sabe que
esta labor, es sumamente costosa y muy difícil, y es allí donde decide hacer lo más fácil,
MATAR.
Se establecen varias razones para pensar en la abolición de la pena de muerte,
entre ellas: a) No está demostrado que sea un ejemplo la pena capital; b) Existe
desigualdad en la aplicación de la pena de muerte, ya sea por el grado de severidad
de los Tribunales, ya sea por el orden socioeconómico o por el riesgo que se aplique
únicamente a las personas pobres, ya que estos están en las peores condiciones de buscar
una defensa adecuada; c) Se cometen errores judiciales336 ; d) La emoción que suscita
la pena de muerte en la emisión de la sentencia como en su ejecución e) La pena de
muerte se puede considerar como lotería de siniestro; f) La pena de muerte viola el
carácter de inviolabilidad de la vida337 •
Con estas seis expresiones se sintetiza todo para abogar por una abolición de la pena
de muerte en Guatemala, ya que realmente en este país no se ha realizado hasta la fecha
un estudio político criminal, donde se establezca, hasta que punto la pena de muerte
obtiene sus frutos -a parte de confirmar que el ejecutado ya no volverá a delinquir
jamás-; como consecuencia de ello, opino que no va a encontrar otro fruto más que
la muerte de un ser humano, ejecutado por sus propios medios -convirtiéndose en un
ases1no legal-.
336 Un ejemplo reciente y por demás estremecedor sobre los errores judiciales se produce el 1 de junio de 2001, ya que el
Gobernador del Estado de Maryland (E. U.), indultó post-ejecución morral aJohn Snowden, indicando que "si se hizo una inj11sticia
está en ttJi poder¡;/ cfJrre,gir ahora estos a11tectde11tts histó1icoi'. Recordando que Snowden, antes de ser ejecutado en cumplimiento de la
pena de nwerrc afirmaba: ·~¡Dios 11i1tiera a esta ce.ídd les diría q11e soy inocente··: Confirmándose su inocencia muchos años después, pero
la vida nunca se le recuperó.
337 SUERIO, D., l.LJ Pena de M11erte_y los Derechos Humanos, Madrid, 1987. P. 38.
Curso de Derecho Penal
La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ordenado al Estado guatemalteco
legislar la tramitación del recurso de indulto; deigual manera, h~iiordenado prescindir
Ja ejecución de los condenados a pena de muerte, hasta que' no se restablezca el
procedimiento para tramitar el recurso en mención.
Otro de los puntos peculiares a resaltar es la sentencia de Fermín Ramírez vs
Guatemala, donde se determina la imposibilidad de sancionar con pena de muerte, en
un futuro, a una persona por el delito de asesinato cuando se haya puesto en referencia
fa peligrosidad del acusado como el elemento sustancial en el fallo. Esta situación fue
motivada a raíz de lo que expone el tipo penal de asesinato (art. 132 Cp), donde
destaca que para imponer la pena de muerte en esta clase de delitos se hace necesario
observar "una mayor particular peligrosidad del agente", siendo esto algo muy subjetivo
y sobretodo de difícil comprobación para cualquier juzgador.
En relación a esto último, la doctrina ha expuesto que la peligrosidad no desempeña
ningún papel en la agravación de la sanción, por lo que, desde el punto de vista de
una concepción dualista, la pena debe tener su fundamento en la culpabilidad y la
medida de seguridad en la peligrosidad. En efecto, como lo indica la propia Corte
lnteramericana de Derechos Humanos, en la sentencia relacionada que la peligrosidad
"constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de
las característi~as personales del agente)' no del hecho cometido, es decir, sustitu)'e el Derecho
Penal de acto o de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática, por el
Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia en
la que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía". Además indica que, "En
consecuencia, la introducción en el texto penal de la peligrosidad del agente como
criterio para la calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones,
es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la
Convención". Por tal razón y, como se puede observar, el termino de peligrosidad es un
término que contradice abiertamente los derechos humanos de las personas y, por ello,
contradice la Convención Americana de los Derechos Humanos, consecuentemente,
es inaplicable.
 Rony Eulalio López Contreras
Existe un último punto, no menos importante que los anteriores, derivándose de la
sentencia de Raxcacó Reyes vs Guatemala, donde se destaca que la Corte Interamericana
de Derechos Humanos le ha prohibido al Estado Guatemalteco ejecutar las penas de
muerte impuestas por el delito de secuestro, mientras no exista una reforma sustancial en
los elementos que integran el tipo de penal referido (art. 201 Cp). Con esta resolución,
no importa que a los condenados se les niegue el recurso de gracia (indulto), puesto
que, sólo se les puede ejecutar hasta que se concretice la reforma en mención. En este
fallo se estableció, no solo la obligación de legislar el procedimiento del indulto, sino
la imposibilidad de ejecutar la pena de muerte hasta que se resuelva la petición de
dicho recurso y, sobre todo, hasta que exista una reforma legal al artículo 201 del
Código penal.
Por lo anterior, se hace necesario analizar brevemente los casos de Fermín Ramírez y
Raxcaco Reyes, frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos vs Guatemala,
donde se ordena reformar los deliras de Asesinato y Secuestro y prohíbe la aplicación
de la pena de muerte.
CASO FERMIN RAMIREZ: En Guatemala se le impuso la pena de muerte
por el delito de asesinato, siendo acusado por el Ministerio Público de violación
calificada, con base en hechos distintos considerados en la sentencia; a raíz de ello,
la Corte Interarnericana de Derechos Humanos, en su sentencia del veinte de junio
de dos mil cinco, estableció que en la sentencia del 6 de marzo de 1998, el Tribunal
sentenciador no se se limitó a cambiar la calificación jurídica de bs hechos imputados
previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el principio
de congruencia. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de
Asesinato338 •
No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es
de mantener acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo,
es de matar, en alguna de las formas o a través de alguno de los medios que la ley
prevé a título de agravantes. El Tribunal de Sentencia dio por demostrados hechos
no contenidos en la acusación: la muerte dolosa producida por "asfixia mediante
estrangulamiento" y la posibilidad del acceso carnal posterior a la muerte. No podría
entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del delito,
sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175
del Código Penal). Así, se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que
el señor Ferrnín Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación
sustancial trajo consigo la posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena
capital".
338 Vid, Smtencia del caso f'irmi11 RanlÍrez 1•s G11alenwla de 20 de jimio de 200j.
Curso de Derecho Penal
En este pequeño apartado se puede observar la violación al derecho d d r
. , e erensa,
derec,ho que debe tener todo sujeto que esta sometido a un proceso penal. Este derecho
fue fnamente violentado puesto que el acusado en ese momento no •• 'VO las he ·
_ "'" rram1enras
adecuadas para poder detenderse, por lo que se determina una violación a los artículos
8.2.b) Y_8.2.c), de la Convenci~n Americana de Derechos Humanos. Asimismo, el
Estado v10lento el derecho que tiene una persona a solicitar el indulto o conmutación
de la pena consagrado en el artículo 4.6 de la Convención. De io-ual manera existi,
una vio'.ación al dere:ho a su integridad personal y al principiob de legalidad pena~
establecidos en los amculos 5.1, 5.2 y 9 de la mencionada Convención.
A raíz de lo anterior la Corte, resolvió: "El Estado debe llevar a cabo, en un plazo
ra~na~le, un n~evo enjuiciamiento en contra del señor Fermín Ramírez, que satisfaga las
exigencias del deb1do_proceso legal, con plenas garantías de audiencia y defensa para el inculpado.
En caso de que se le impute la comisión del delito de asesinato, cuya tipificación estaba en vigor
al momento de los hechos que se le imputaron, deberá aplicarse la legislación penal vigente
entonces con exclusión de la referencia a la peligrosidad El Estado debe abstenerse de aplicar la
parte ~el artículo 132 del Código Penal de Guatemala que se refiere a la peligrosidad del agente,
y modificar dicha disposición dentro de un plazo razonable, adecuándola a la Convención
Amer~ca~~ conform~ a lo estipulado en su artículo 2, de manera que se garantice el respeto
al prmctpzo de legalidad, consagrado en el artículo 9 del mismo instrumento internacional.
Se debe suprimir la referencia a la peligrosidad del agente contemvlada en ese
precepto. El Es~a~. debe abstenerse de ejecutar al señor Fermín Ramírez, cualquiera que sea
el resultado del;u1c10 al que se refiere el Punto Resolutivo séptima339. El Estado debe adoptar,
en un plazo razonable, las medidas legislativas y administrativas necesarias para establecer un
~rocedimiento que garantice que toda persona condenada a muerte tenga derecho a solicitar
mdulto o conmutación de la pena, conforme a una regulación que establezca la autoridad
faculta~ para concederlo, los supuestos de procedencia y el trámite respectivo; en estos casos no
debe e;ecutarse la sentencia mientras se encuentre pendiente la decisión sobre el indulto 0 la
conmutación ,solici~ados''34o -lo resaltado es nuestro-. Con esta resolución, prácticamente
no se_ ?ebena aplicar penas de muerte, no solo en los delitos de asesinato, sino que
~am~1en, e~ los delitos de p_arricidio (art. 132) y el de magnicidio (383), toda vez que,
n dichos tipos penales, al igual que el de asesinato, se valora el término pe/ir¡rosidad
Los de mas' tipos
· penal es· que conremplan ¡a pena de muerte (ejecución extra1·udicial º
132 bº d .. , fi d
is, esapanc10n orz.a a 201 ter), son estrictamente ilegales, por que contradicen
339
ou . . . ,.
"El Estado
·
debe llevar a cabo' en un plazo razonablei un nuevo en¡mc1amtcmo
· ·· · en contra del .señor Fermín Ramirez
' e satL>ra<!a las exi~encias del debido pr · legal J · · · - '
se 1 · " · <:> . , . oceso ' con Pcnas garannas de audiencia y detcnsa para el inculpado. En caso de que
e tmpure la comis1on del <ld1ro de asesinar · · ·fi ·• b ·
dcb . . · o, CU)ª ttpi cac1on csra a en vigor al momento de los hed1os ciue se le impuMon
era aplicarse 1 ¡ · ¡ · · ¡ · .. ' . . · ' ·
lnter . ' ª egis aaon pena ngente entonces con exclus1on de la rcterencia a la peligrosidad". Sentencia de la Corte
amencana de Derechos Hurnat10° '
340 . . ~
Sentencia de Caso Fermín Ramírez ,., Guatemala, de 20 de junio de 2005.
 Rony Eulalia López Contreras
abiertamente el ardculo 4.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos y, por
ende, el artículo 46 de la Constitución.
CASO RAXCACÓ REYES: El Estado de Guatemala lo condenó con pena de muerte
por el delito de plagio o secuestro sin resultado muerte de la víctima, el catorce ~e mayo
de mil novecientos noventa y nueve. En el presente caso, la Corte lnteramencana de
Derechos Humanos, en su sentencia del quince de septiembre de dos mil cinco, indicó
que con la reforma al artículo 20 l (plagio o secuestro) del Código penal, en ~l año de
1996, se estableció la modificación al supuesto de hecho, por lo que se ha v10lentado
el artículo 4.2 de la Convención, donde se estipula una prohibición a extender la pena
de muerte a los delitos donde no se les había establecido con anterioridad a la vigencia
de dicha Convención. A raíz de lo anterior, indica: "Si bien el nomen iuris del plagio
secuestro permaneció inalterado desde el momento en que Guatemala ratificó la
0
Convención, los supuestos de hecho contenidos en los correspondientes tipos penales
cambiaron sustancialmente, hasta hacer posible la aplicación de la pena de muerte por
acciones no sancionadas con ésta en el pasado. Aceptar una interpretación contraria
permitiría que un delito pudiera ser sustituido o alterado con la inclusión de nuevos
supuestos de hecho, no obstante la prohibición expresa de extender la pena capital,
34
contenida en el artículo 4.2 de la Convención'' i.
Otro aspecto importante de la sentencia fue lo relacionado a la pena de muerte
obligatoria, a lo que indica: "Los representantes y la Comisión lnteramericana afirman
que el Código Penal guatemalteco sanciona con pena de muerte "obligatoria" el delito
de plagio 0 secuestro, y que el señor Raxcacó Reyes fue víctima de esta violación al
artículo 4.1 de la Convención Americana''
342
•
Esto último trae como resultado que el tribunal encargado de juzgar a presuntos
autores del delito se deba limitar a determinar la existencia de los supuestos de hecho
que constituyen el delito y a aplicar luego la pena de muerte, de manera maquinal y
sin posibilidad de Considerar si tal pena es adecuada al caso y al sujeto que se juzga, ni
indaga sobre la posible existencia de causales de atenuación (dadas por las condiciones
personales del reo, por las circunstancias del hecho y otras). Por tanto, la regulación
jurídica de los delitos sancionados únicamente con pena de muerte plantea problemas
.. pena de muerte. El Estado deberá asegurar que la nueva pena sea proporcional a la naturaleza y
en cuanto al principio de desvalor subjetivo de la acción, el cual impide que pueda
castigarse con igual pena un hecho doloso y uno culposo y, en el caso de hechos dolosos,
que no se _tome en cuenta el grado concreto de desvalor subjetivo con que actuó el
agente.' Esto adquiere especial significación en delitos calificados por el resultado, en
341 Sentencia <ld Caso Raxrnco vrs Cuatemala de fecha 15 de septiembre <le 2005.
342 Jdem.
Curso de Derecho Penal
donde la realización de un tipo base unido a un resultado ulterior más grave impone
una pena adicional, sin tomar en consideración el desvalor subjetivo del autor (por
ejemplo, el secuestro cuando fallece la víctima, en donde las Órcunstancias en que
pudo haberse producido la muerte de ésta presenta numerosas variables - puede ser
que el secuestrado fallezca por paro cardiaco, o por alguna imprudencia personal, 0
puede que sea ejecutado con ensañamiento; estos casos no pueden ser tratados de igual
manera, para imponer la misma-). La pena de muerte obligatoria violenta el necesario
arbitrio del juez para considerar las circunstancias del caso particular y de las personas
involucradas. Consecuentemente, el juez es despojado de su poder de connotación
equitativa, que es el que le faculta a adecuar la pena a la culpabilidad del sujeto en el
caso concreto; no puede ejercitar una consideración razonada del caso: sus extremos ya
están determinados de manera rígida en la ley343 • •
A raíz de lo anterior la Corte lnteramericana de Derechos Humanos resolvió:
"El Estado debe modificar, dentro de un plazo razonable, el artículo 201 del Código Penal
vigente, de manera que se estructuren tipos penales diversos y específicos para determinar las
diferentes fonnas de plagio osecuestro, en función de sus características, la gravedad de los hechos
y las circunstancias del delito, con la correspondiente previsión de punibilidades diferentes,
proporcionales a aquéllas, así como la atribución al juzgador de la potestad de individualizar
las penas en forma consecuente con los datos del hecho y el autor, dentro de los extremos máximo
y mínimo que deberá consagrar cada conminación penal Esta modificación en ningún caso
ampliará el catálogo de delitos sancionados con la pena capital previsto con anterioridad a la
ratificación de la Convención Americana. Mientras no se realicen las modificaciones señaladas
en el punto resolutivo anterior, el Estado deberá abstenerse de aplicar la pena de muerte y
ejecutar a los condenados por el delito de plagio o secuestro, en los términ1Js del párrafo 132 de
la presente Sentencia. El Estado debe adoptar, en un plazo razonable, un procedimiento que
garantice que toda persona condenada a muerte tenga derecho a solicitar y, en su caso, obtener
indulto, conforme a una regulación que establezca la autoridad facultada para concederlo, los
supuestos de procedencia y el trámite respectivo. En estos casos no debe ejecutarse la sentencia
mientras se encuentre pendiente la decisión sobre el indulto o la conmutación solicitados.
El Estado debe dejar sin efectos la pena impuesta al señor Raxcacó Reyes en la sentencia del
Tribunal Sexto de Sentencia Penal, Narcoactividad y Delitos contra el Ambiente dentro de un
plazo razonable y, sin necesidad de un nuevo proceso, emitir otra que en ningún caso podrá ser la
graFedad del delito que se persigue, y tome en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes
que pudieren concurrir en el caso, para lo cual, previamente a dictar sentencia, ofrecerá a las
partes la oportunidad de ejercer su derecho de audiencia" 344 •
343 . LO PEZ CONTRER,\S, R. E.,/ RODRlGL'EZ B.\RTLLAS, A, El <lmcho del condenado a la pena de muerte a
~ohcirar c.::l indulro o la conmutación de la pena, Sen~iprensa~ Guatemala~ 2004, p<1!-,rs. 44 y !'S.
J44 La Conc declaró la exisn.:ncia <le una violación a los artículos 4.l, 4.2 r 4.6 de la Convención. en relación con lo~
anículos 1.1 y 2 de la mi~ma. .
 Curso de Derecho Penal !301
3001 Rony Eulalio López Contreras
Artículo 84 del Código penal de Guatemala, se encuentra establecido el principio
de legalidad de la medida de seguridad. Sin embargo, el artículo 85 del Códio-o b
penal guatemalteco establece que "Las medidas de seguridad se-liaplicarán por tiempo
indeterminado, salvo disposición expresa de la ley en contrario", por lo que se puede
considerar,. con esta normativa, que no es garantista ni respetuoso con el individuo y
MEDIDAS DE SEGURIDAD.
acorde con los fundamentos de un Estado de Derecho.
Como se indicó al inicio de la presente obra, es importante tomar en considera~ión
que aparte de la pena, como consecuencia jurídica ~el delito, se est~blec~n las me~idas
de seguridad, la cual se fundamenta en los estados peligrosos, esto es., situaciones d~ nesgo
que revelan la probabilidad de comisión de nuevos hechos pre~·is:os como. delito por
parte de un sujeto inimputable que haya cometid.o un hecho dehcnvo .(por ejemplo, un
esquizofrénico violento que, siendo incapaz de aJUSt~r su comportamiento a la ~o~~a,
mata a otra persona), por lo que, la medida de segundad es la res~uesta est~tal d1r1g1da
a evitar que ese sujeto pueda volver a delinquir (por ejemplo, el mternamiento en un
centro psiquiátrico).
SISTEMAS MONISTA DUALISTA Y VICARIAL:
Ello encuentra su fundamento en la necesidad de poder afirmar con certeza que ese
sujeto verdaderamente entraña un grave riesgo cr'.minal, cual es más importante, si !º En el ámbito de las relaciones pena criminal y medida se seguridad pueden
cabe, teniendo en cuenta que las medidas de segundad, al igual que las penas, conll~van
distinguirse tres soluciones: el sistema dualista, el sistema monista y el sistema vicaria!.
una afectación del núcleo esencial de derechos y libertades fundamentales del sujeto.
Por lo tanto, es posible decir que las medidas de seguridad, al igual .que l~ ~enas, El sistema monista establece como única reacción penal la pena. En este sistema no
exigen la comisión previa de un comportamiento previsto como de~ito. Asimismo, existe otro tipo de reacción más que la pena. El sistema dualista toma su fundamento
están sujetas a principios comunes con las penas, como el de Legalid~d. Todo ello de una nítida distinción entre la pena criminal y la medida de seguridad, en razón de
determina que la distancia entre la pena y la medida de seguridad ~e haya i~o acortando la diversidad de sus funciones. Es decir, si la pena se vincula a la retribución del mal
considerablemente. Si a ello se añade que las medidas de segundad, al igual que las causado y se fundamenta en la culpabilidad entendida en el sentido tradicional, y la
penas, se imponen para prevenir esta clase de hechos, llegaremos a la conclusión de que medida de seguridad se conecta con la prevención especial y con la peligrosidad de los
ambas presentan una íntima conexión con la función del Derecho penal, forman parte individuos, la existencia de dos caminos paralelos, uno que mira hacia el pasado y otro
del mismo y han de ser incluidas en su concepto. que pone la vista en el futuro, encuentra un sólido fundamento. Este sistema propugna
una doble vía en sentido estricto: Pena y Medida de Seguridad; para los delincuentes
Por ello. dispo~e quC "el Esrndo adop(C las medidas Iegislaüvas, administrativas y de cualquier otro carácter necesarias _para
con culpabilidad, la pena, para los delincuentes con peligrosidad, la medida de
ª'k-cuar.su derecho interno a la ConYc.nción Americana, en especial: i. la modifi.cación, <lentro _de un plazo razo~abk.:, Jel. arttcul~
201 dcl Código Penal vigemc, de m.'lnera que se estrucruren tipos pena.les diversos y especíhcos ,rara tk:ter.mmar las ~feremes seguridad. Hoy día, y más aún en el contexto de nuestra Constitución, se produce una
formas de pl~o o secuestro, en función de sus caractc.:ristica~, la gravedad_ Je k)s. hechos r la~ ctr~~1st~nc1as del d~hto, con la
inevitable aproximación entre ambos instrumentos, que se acentúa en el ámbito de
correspondiente previsión de punibilidades diferentes, proporc10nales a aquellas, asi como la ambuaon al 1uzgad~r .Je fapo~e:tad
de individualizar las penas en forma consecuente con los daros del hecho y d autori dentro de los cxrremos m~x1mo y ~mmmo las penas privativas de libertad. Así el artículo 19 párrafo primero de la Constitución
ue deberá consagrar cada conminación penal. Esta modificación, en ningún c:i.:;;o, ampliará d car.álugn de del~to~ sanoonado~
~on la pena capital previsto con anterioridad a la rari6cación de la Convención Americana. ~.f~c_ntras esto ocurra, d _l:.stado de~cra
Política de la República de Guatemala señala que "el sistema penitenciario debe tender
abstcners~ de ñ.plicar la pena <le muerte y ejecutar a los condenados por el de.lito de plagio o secuestro exclusrvamemc. u. la a la readaptación social y a la reeducación de los reclusos ... ". Actualmente, por lo
adopción: dentro de un plazo razonable, de un procedimiemo que g":ahrice que toda pers~na condenada a muerte renga derecho
a solicitar y, en su caso, obtener indulto 0 conmutación de pena,. contormc a una rc::gulac1on qJc_ establezca la auron_<la<l _facuka~~
tanto, ya no es posible una distinción dogmática tan tajante, pues tanto la pena como
para concederlo, lo;; supuestos de procedencia y d trámite r.es?,ectiv~; _en cs~~>s .~1sos n~ debe: c!ecurarse, la se~n:cnna ~1c~t~a-s s: la medida de seguridad ponen y han de poner sus ojos en el futuro y sus funciones
encuentre pendiente la deci:>.ión sobre el indulto o la conrnur.ac10~ solicitados· ._ ~ntcnaa de la Corre Intcramencana de Derecho.
inevitablemente se entrecruzan.
Humanos, en el caso Raxcaco '"Guatemala de fecha 15 de scpuembre de 20ll:i.
 Rony Eulalio López Contreras
Todo lo anterior, explica el apoyo mayoritario al sistema ecléctico conocido como
sistema vicaria!, que mantiene en gran medida las ventajas inherentes al hecho_ ~e
contar con estos dos instrumentos para hacer frente a las exigencias de prevenc1on
general y especial, al tiempo que permite super_ar ~~zonabl_emente los excesos del
modelo dualista puro. Este sistema permite la aphcac10n conjunta, en algunos casos,
de las penas y las medidas de seguridad.
Resulta criticable, no obstante, que el Código penal de Guatemala posibilite
en el artículo 85 la indeterminación del tiempo de las medidas de seguridad, "salvo
disposición expresa de la ley en contrario". Lo reprensible de esta indeterm_i~ación es
que la medida de seguridad puede resultar más gravosa y con mayor durac10~ ~ue la
pena abstractamente aplicable al hecho cometido, porque puede exceder del limite de
lo necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto.
CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD:
Al igual que las penas, las medidas de seguridad tie~en_ una clas~ficación: ~e
internamiento y no internamiento. Como su nombre lo md1Ca, las pnmeras seran
ventiladas dentro de un determinado establecimiento para su tratamiento y curación,
mientras que las segundas, su tratamiento y cuidado se realizarán en lugares fuera de
un determinado establecimiento.
Medidas de internamiento: Internamiento en establecimiento psiquiátrico,
en establecimiento educativo, establecimiento de desintoxicación alcohólica o de
drogadicción. Las medidas de no internamiento serían: custodia familiar, libe:tad
vigilada, prohibición de concurrir o residir en determinados 111vaares. Es:as_ medidas
de seguridad se encuentran estipuladas en los artículos 88 al 100 del Cod1go penal
guatemalteco.
Curso de Derecho Penal
LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA VÍCTIMA DE DELITO
Como es sabido, las consecuencias que emanan de un delito o falta no se detienen
en tan solo la pena y medida de seguridad, sino que también de su comisión se derivan
las sanciones civiles de carácter reparat~rio, como consecuencia del daño que se haya
producido. Es en el Código civil, donde se establece la consecuencia reparadora del
daño producido por un delito doloso o culposo, lo cual se complementa con el artículo
112 del Código penal guatemalteco, donde se acoge esta responsabilidad 345 •
Estos preceptos se hacen acompañar y complementar de lo que señala el Código
procesal penal en sus artículos 124 al 140, donde se establece el elemento procedimental
de la responsabilidad civil derivada del delito.
A raíz de lo anterior, se puede observar que con esta regulación nos encontramos
ante una sanción civil que nace como consecuencia del daño producido derivado de
346
un delito o falta • Este sistema al permitír la exigencia de las responsabilidades civiles
por medio de la vía penal, vulnera el principio de autonomía de las esferas pública
y privada, tomando en consideración que la responsabilidad civil retribuye un daño
privado y la responsabilidad penal un daño público. Sin embargo, es necesario partir
que existen poderosas razones de oportunidad y utilidad que lo hacen indispensable 347,
sobre todo, para evitar que el agraviado o cualquier persona se vea inmersa en una
actividad que le dificulte y le empantane la reparación del daño del que ha sido objeto
y sea sometida a una actividad engorrosa, burocrática y molesta.
345 El presente apma<lo de la reparación <lcl daño a la víctima <lcl deliro, fue obtenido direcrameme Jd libro del mi.<mo
nombre, el cwil fue publicado por el autor del presente libro: Ronv Eulalio López Conrieras, en el año <le 2008 en la ciudad de
Guatemala.
346 Se dice, por medio de la doctrina más autorizada, que la responsabilidad civil r.Y delirio no deviene del delito mismo,
sino que del daño que se haya causado, por ello se acbra que esta clase de responsabilidad á:il no e~ una consecuencia directa Jel
delito, sino <JUC ~s una consecuencia direcra dd ámbito ciYil, por el daño que se le ocasionó al agrm-iado. e\ raíz <le ello, se afirma
que la responsabilidad civil ex delito no pertenece al Derecho penal, ya que se rige por las normas ci,·iles ordinarias. \'id, GARC!i\ -
PABLOS DE ~IOLINA, A., Dmcho penal, introtÍ11crió11, Unh-ersidad Complutense de ~ladrid, 2000, P;ig. 81, señalando este amor,
que la naturaleza de la responsabilidad ex tfelzio es incquírncamcnte ci;il ex da1mw, donde se consolida y refuerza.
347 \'id, LANDROVE DÍAZ, G., úrs consuuenciasjlilfdims del delito.• Técnos, Madrid, 1991, pág. 132; GARG \-PABLOS
DE MOLINA, A., Ob. cil, pág. 73, indica que <.~tas son razones prácticas y hum,witarias o de política crimina~ COBO DEL
ROSAL/\ 1\'ES 1\NTON, Derecbo pwa/, pmtt. general, Ttrant lo bhnch libros, \'alencia, 1996, pág. 877, indica que estas son razones
erninentcmeme pragmáticas.
 304 Rony Eulalio López Contreras
J
Curso de Derecho Penal ¡305
Aunque a primera vista pareciera contradictoria la normativa civil con la penal En el Código penal subyace esa conexión íntima entre responsabld 11 d
en relación a la fuente de la obligación reparadora, dado que, en materia civil no se responsabilidad civil; si bien las fronteras entre ¡0 penal y lo civil s ¿ ·cª penal Y
, . , . on Imsas, en el
pronuncia el aspecto de falta (solo delito), y en lo penal, se hace referencia a los dos Cod1go penal Yproce~~ pen~l'. de igual forma, por dos motivo$/ principales: uno de
aspectos (delito y falta), consideramos innecesario un análisis con relación a ello, puesto ellos, que la responsabilidad C!Vl] derivada del delito recibe un tratamiento le ¡ d
. C' d. al ga entro
que, aparte de provenir la obligación de una normativa especial, es necesario discurrir del mismo o igo pen , y otro, que la acción civil puede acumularse en pro
. , l ceso
que se puede tratar de un lapsus legislativo o, que independientemente de este lapsus, al penal . Es t~bien un e eme~t? a tener en cuenta, el que la determinación de la pena
aplicar el principio de igualdad, creemos que el perjudicado por una falta posee todo se _ba~a no solo en _la culpa?1lidad del autor, sino también lo complementa, el daño
el derecho de accionar penal y civilmente, tal y como lo señala de manera específica el obJenvamente cons1derado3)0.
artículo 112 del Cpg.
La reparación del daño es el contenido de la responsabilidad civil, y para entender
su concepto delimitaremos el mismo y señalaremos la distinción entre responsabilidad
ex delicto y la derivada de ilícitos civiles. Desde antiguo se diferencia la responsabilidad
contractual y la extracontractual o aquiliana.

En nuestro Código penal, especialmente el artículo 112, se establece una cláusula

Según la doctrina más actualizada, al hablar de los elementos característicos de la
responsabilidad civil ex delicto, se resumen de la siguiente forma: a) existencia real de
daños o perjuicios; b) cuantía de los mismos; c) fundamentación de los hechos que
motivan el resarcimiento; d) existencia de la relación causal entre los hechos delictivos
con el daño o perjuicio que se pretende reparar, e) identificación de la persona civilmente
imputable.
Con estas características diferenciadoras se puede denotar la obligatoriedad de las
autoridades jurisdiccionales de exigir el establecimiento de la reparación del daño a la
víctima.
A raíz de ello, merece especial crítica la legislación penal sustantiva actual, puesto que,
no existe una dotación completa de resortes adecuados (mecanismos indirectos) para
que el juez pueda prescindir de la ejecución de la pena, si la reparación / indemnización
se ha llevado a cabo en forma satisfactoria. Es claro y patente que una vez reparado el
daño e indemnizado el perjuicio la razón de castigo pierde fuerza 349 ..
348 DIEZ PJCi\ZO.L/GULLON.A "Sistema de derecho civil",Vol. J., Madrid, 1989, :oag 591.
349 Para realizar un acercamiento conceptual a la dfacinción entre los términos cimo y pcquicio, nos sirve <le apoyo el
criterio dominante <lesde PACHECO Y GROIZARD entendiendo el concepto de datl.o como el referido al causado sobre las
cosa> y perjuicios al resto <le male.< derivados dd deliw. Yid.• Ql'!NTERO OLIVARES. G., "Comemarios al Nuevo Código
Penal", Pamplona, 1996, pag. 563
g~n~ral por don~e se determina la habilitación para lograr la reparación del daño a la
v1wma por med10 de la responsabilidad civil como mecanismo directo. Entendiéndose
como la _vía que tiene el agr~viado de_ solicitar en forma perpendicular el daño que
se produJ~ c~mo consecuencia del delito que ocasionó el sujeto activo. Como ya ha
quedado md1cad? e~ los pá~rafos anteriores, la acción civil, o acción reparadora del
, se pue~e ejercitar conjuntamente con la acción penal, con el objeto de que no
sol~ se le ~ea lmpuesta una pena al sujeto, sino que también, se le obligue a reparar el
dano ocasionado como consecuencia del delito cometido, siendo este el fundamento
de toda responsabilidad civil.
Con esta vía directa, desde nuestro punto de vista, se logra obtener no solo la
economía procesal, sino que se ahorra en gastos y molestias al perjudicado,
en cuanto que ya no tendrá necesidad de iniciar un nuevo proceso, una vez finalizado
·~ penal, par_a conseguir el resarcimiento de los perjuicios próducidos por el delito.
e conformidad a una reforma oportuna, por parre del Conareso de la República
en el Código Procesal Penal bajo el Decreto 7-2011, se deter~inó una acción civil
ex oficio, por parte del Ministerio Público, dentro del mismo proceso penal. En el
}SO Vid T,\MARIT S!Jf.L\11 \ ] M "L'"'' r. -· , Id. • !. . - . • ¡·
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' ~ ~j '· ·~ • . ·undación Jaumc Solís, Barcelona. pacr. 51 V art.
ira !ltt{}fl. ae atzo a a i'tdll!J((
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 306 j Rony Eulalia López Contreras
artículo 124 del Código Procesal Penal, establece que la acción reparadora podrá
ejercerse dentro del mismo proceso penal al emitirse la sentencia condenatoria. El
juzgador deberá desarrollar una audiencia de reparación civil al tercer día de dictada
la sentencia condenatoria. Dicha audiencia tiene como único objetivo determinar los
daños ocasionados a la víctima y la reparación correspondiente.
A raíz de lo anterior, es necesario hacer un pequeño matiz relacionado con los
delitos que permiten hacer valer la reparación del dano, el contenido de esta y las
personas civilmente responsables.
DELITOS QUE MOTIVAN LA REPARACIÓN DEL DAÑO.
En principio todo daño derivado de un delito procede la responsabilidad civil ex
delicto. Por ello, todo delito que ha generado un dano da lugar a que se haga valer su
reparación. Por tanto, si se determina la existencia de un delito, pero no así un dano, es
por lógica que no se puede hacer valer una reparación.
Para establecer el parámetro e importancia del delito que produce danos necesarios
de ser compensados, la tesis italiana es la que se utiliza para determinar y distinguir
el delito sin dano civil, delito con dano civil inherente y el delito con daño civil
consecuencial y exterior al hecho criminal351 • Con este modelo, se puede simplificar el
mecanismo intelectual al momento de determinar que no todos los delitos o hechos
delincuenciales ostentan forzosamente un daño compensatorio.
Como ejemplos orientadores, para la aplicabilidad de la teoría italiana, se pueden
mencionar los siguientes: a) delitos sin daño civil: el aborto con consentimiento,
portación ilegal de armas de fuego; b) delitos con daño civil inherente: el hurto, danos
y estafa, y c) delitos con daño civil consecuencial: lesiones, secuestros violaciones y
homicidios.
Un sector de la doctrina manifiesta que en los delitos en grado de tentativa y en
los de peligro es muy difícil apreciar los daños o perjuicios ocasionados-'52, puesto que
al no consumarse el delito es muy probable la negativa de una reparación inexistente.
351 Vid, Citando a MANTOVANI, COBO DEL ROSAL {VIVES ANTON, Derecho penal, parte grmeral, Ob.
cit., pág. 878, y MORILLAS CUEVA, L, Teoría de las consernencias jurídicas del delito, Ob. cit., pág. 138.
352 Vid, ALASTUEY DOBON, M., La responsabilidad civil y costas procesales, en Lecciones de consecuencias
jurídicas del delito, Ob. dt., pág. 420.
Curso de Derecho Penal ¡307
La idea de las personas civilmente responsables, se funda~ema en el pnnc1p10 · · ·
general que toda persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también
civilmente. Como consecuencia, el sujero activo del hecho delictivo no solo debe de
sufrir. la sanción pena~, sino que también deberá reparar los danos ocasionados por
el delito. Para determmar la responsabilidad civil de las personas se hace necesario
diferenci~ .la clas'.fi.cac.ión siguiente: Responsabilidad civil directa por hechos propios,
responsabilidad Civil directa por hecho ajenos y la responsabilidad civil subsidiaria.
A) RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA POR HECHOS
PROPIOS, COMO REGLA GENERAL: COINCIDENCIA
DE RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL EN UNA MISMA
PERSONA.
La condi~!ón de responsabilidad penal se deriva de la conducta criminal del sujeto,
el cual tamb1en se hace acreedor de responder por la responsabilidad civil surgida de
~onf~rmidad al daño que se ocasionó por el delito cometido. Así pues, surge lo que se
idennfica como regla general que el individuo responsable penalmente lo es también
civilmente. Dándose con esto, la responsabilidad civil directa del condenado.
En el caso de ser dos o más los autores del hecho criminal, con la concurrencia
d.e .otros p~rtícipes, se establece una complejidad en el instituto de la responsabilidad
CIVll ex delicto, puesto que, según la doctrina y legislación, el juez o tribunal deberá de
indicar las et.iotas que, de forma solidaria y subsidiaria, tendrá que responder cada uno.
El prob~ema .que se puede plantear, en estos casos, es en cuanto al criterio que deberá
de segmr el ¡uzgador al momento de señalar las respectivas cuotas de participación.
A raíz de ello, bien se puede deducir la facultad del juzgador para imponer cuotas
heterogéneas, sin importar el grado de participación, o bien puede que, se le conduzca
para que le de importancia a este último factor.
. Pareciera a simple vista, que existe una discrecionalidad absoluta del juzgador sin
importar el grado de participación, lo cual a nuestro parecer es equivoco, ya que de
conformidad al artículo 113 del Código penal, se plantean las tres posiciones doctrinales
a seguir: solidaria, subsidiaria y mixta. Por ello, consideramos plantear la siguiente
solución:
 308 \ Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal

a) La responsabilidad civil debe de ser solidaria entre cada uno de los autores 0 rurelados o hijos menores de quince años (arts. 1660 C.c. y 244 de la LPINA). Así
participes, con las cuotas de participación que le corresponda, de conformidad rarnbién, esta clase de responsabilidad civil, compromete a algunos casos de exención de
a su clase o categoría de participación. responsabilidad penal contenidos en nuestra legislación crimina~ tal como lo señalan
los artículos 117, 118, y en aquellos actos de empresa.
b) En cuanto a la responsabilidad subsidiaria, se determina en aquellos casos donde
los sujetos capaces de responder por la responsabilidad civil, independiente de
la categoría de participación, hagan posible la reparación en forma subsidiaria
i) Responsabilidad civil en el caso de estado de necesidad.
a favor de los otros partícipes insolventes, de conformidad con el siguiente
planteamiento: primero, sobre los bienes del autor, después con los de los
cómplices y por último, los bienes de los otros participes, a través de un ejercicio El estado de necesidad, como es sabido, surge a raíz de una situación de peligro
de categoría superior a menor participación. para bienes jurídicos, donde se crea la necesidad de protegerlos o salvarlos a través de
c) Como sinónimo de agrupación de las dos posiciones anteriores es la mixta, que lesionar otros intereses protegidos jurídicamente. En cuanto a la reparación, siguiendo
se fundamenta a través de la solidaridad y subsidiaridad. la línea mayoritaria, y en contra de lo que muy probable nuestra legislación se perfila
(unificadora), consideramos que, formalmente, no habría ninguna distinción entre una
d) En cualquiera de las tres formas anteriores, es posible el derecho de repetir que
,· u otra teoría, ya que en ambos casos la responsabilidad civil recae en las personas a
tiene el que hubiese pagado.
'!'.: cuyo favor se haya precavido la lesión, tomando en consideración que el Código no
En resumen, la responsabilidad solidaria corresponde a la obligación del distingue entre el beneficio propio y ajeno, puesto que en ambas situaciones el que
cumplimiento íntegro de la obligatoriedad, dentro de cada grupo identificado (autores ·.· debe de responder por los daños ocasionados es el beneficiario de la acción de estado
o cómplices). Un autor será responsable solidariamente con las cuotas de los otros ·de necesidad (art. 117). El matiz doctrinal que sugerimos hacer es el del estado de
autores insolventes; un cómplice lo será de los otros cómplices, como consecuencia, esta necesidad justificante, puesto que se considera conveniente en algunos casos, dado
responsabilidad se deberá de enmarcar dentro de cada categorÍ2 que pertenece el sujeto
el aspecto justo, equitativo y de sentido común que representa, la no exclusión de la
activo del delito. En relación a la responsabilidad subsidiaria, se concluye que, cualquiera
responsabilidad civil, ya que al no existir ningún enriquecimiento, que es el fundamento
de los participes puede responder por cualquier insolvente, independientemente de la
. de esta responsabilidad por parte del beneficiario de este acto de irresponsabilidad
categoría en que se encuentre de conformidad al orden indicado. La mixta es una
posición que abarca las dos anteriores y es la que establece el art. 113 del Código Penal, . penal, no tendría razón ni sentido la exigibilidad.
puesto que específica una responsabilidad solidaria entre las categorías de participación En cuanto a la solvencia e insolvencia del beneficiario del estado de necesidad,
y, en defecto de lo anterior, hace valer la subsidiariedad. En cada uno de estos dos i nuestra legislación no se pronuncia al respecto, como consecuencia sugerimos el
supuestos procede el derecho de repetición, tal y cono lo señalan los artículos 113 y
siguiente planteamiento doctrinal: a) mancomunado, todos los beneficiarios tienen
· 114 del código penal y 16 57 del Código civil.
plena obligación de responder por el daño; b) solidario, el acreedor puede dirigir su
acción contra uno o todos los beneficiarios; c) subsidiaria general, los beneficiarios
solventes responden por los insolventes y d) subsidiaria especial, el autor del hecho es
RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA POR HECHOS ATENOS.
B)
.. subsidiario de las obligaciones de los deudores 353 • A nuestra consideración, sólo el inciso
d) queda plenamente insatisfecho dada la característica y filosofía de la institución
Esta clase de responsabilidad civil ex delicto no se deriva por la responsabilidad justificadora.
personal-penal directa, sino que de una posición de garante de las responsabilidades
civiles; por parte del obligado. El fundamento clásico de este tipo de responsabilidad
se encuentra en la denominada ''culpa in vigilando o in educando': esto es, el deber
de los tutores o padres de vigilar y controlar en todo momento la actuación de sus 353 Vid, MORILLAS CUEVA, L., Teorúi de las consecuencias jurídicas del delito, Op. cit., pág.155.

3101 Rony Eulalio López Contreras
ii) Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad.
Nuestro Código penal excluye de responsabilidad criminal al sujeto que hubiese
cometido un hecho delictivo en estado de miedo insuperable, de fuerza exterior,
error, defensa putativa, obediencia debida u omisión justificada (art.25 Cp). De
éstas, sólo las dos primeras son las que el Código establece una clara excepción al
pago de responsabilidades civiles por parte del ejecutor del hecho, puesto que obliga,
ineludiblemente, al que hubiere causado el miedo o el que hubiese realizado la fuerza.
Lo importante de la redacción de este precepto legal, es que no está definida la
responsabilidad subsidiaria por parte del que ejecutó el hecho. Como consecuencia se
determina que el único obligado a la reparación del daño ocasionado a la víctima del
delito es el sujeto que ejecutó la acción "de atrás", o sea el que efectuó u ocasionó _el
temor o ejerció la fuerza.
A nuestro criterio, dada las circunstancias y características del Código penal, se
advierte una actitud antinómica, puesto que la obediencia debida y, en dado caso,
la omisión justificada pueden presentarse como instituciones que tienden a excluir
las responsabilidades civiles a los ejecutores del hecho, ya que, al igual que el miedo
y la fuerza irresistible, son factores incontrolables por parte del actor, además de ser
actividades ejercitadas por las personas "de atrás". Con ello, se evidencia la similitud
que existe con la obediencia debida, puesto que, ésta exige la clara necesidad de una
orden explícita, lo que provocaría, a nuestro criterio, la exclusión de la reparación por
parte del ejecutor.
iii) Responsabilidad civil por hechos cometidos en la empresa.
La responsabilidad civil del empresario proviene de los hechos delictivos causados
por las personas que de él, directamente, dependan en el ejercicio de sus funciones.
El fundamento de esta última se encuentra en la denominada "culpa in vigilando o in
eligendo" del empresario, y es que se presume que el empresario debe controlar en todo
momento la actividad de sus empleados con el objeto de que no se produzca lesión para
el derecho de los demás; en cualquier caso para poder exigir este tipo de responsabilidad
es necesario que exista una ineludible relación de dependencia. Es importante resaltar,
como fhrma de complementar la naturaleza de esta responsabilidad, que la empresa
no puede actuar por sí sola, sino que necesita la labor de las distintas personas que la
hacen productiva y generan su existencia, como consecuencia sus personeros o agentes
Curso de Derecho Penal
laborales obran en nombre de aquella y desarrollan su voluntad al servicio de un fin
preordenado. A raíz de ello, la empresa está obligada a soportar las consecuencias de los
actos realizados en el círculo de las funciones que les asigna a sus empleados. A nuestro
c:i~eri~, con esta clase de responsabilidad, la víctima del delito puede dirigir su acción
civil directamente contra el empresario, sin necesidad de demandar en primera línea al
sujeto que cometió el hecho delictivo. ·
Nu:stro ordenamiento civil, sin apartarse de lo expuesto, señala que los patronos y
los duenos de tall~res, hoteles, establecimientos mercantiles o industriales y, en general,
las personas que nenen a otra bajo su dependencia, responden por los daños o perjuicios
que _causen sus empleados y demás trabajadores en actos del servicio. (art. 1663 Ce.).
De igual manera_ se _refiere a un problema cotidiano, como lo es el de las empresas
de transporte, al md1car que los propietarios de estos medios responderán civilmente
por los daños y perjuicios que ocasionen sus pilotos como consecuencia de un hecho
delictivo que ejecuten en el ejercicio de sus funciones (art. 1651 Ce).
De esta responsabilidad, como es lógico, no escapa el Estado 0 las entidades
autónomas del mismo, ya que deben de indemnizar los daños o perjuicios que se le
caus~n a ~na ~er~ona por hechos delictivos cometidos a través de sus empleados 0
func10narios publ_icos en el ejercicio de sus funciones o con motivo de ese ejercicio354. El
fundamento de dKha responsabilidad se estipula en el artículo 155 de la Constitución
Política de la República de Guatemala.
C) RESPONSABILIDAD CIVIL INDIRECTA O SUBSIDIARIA.
?~nt.ro de la responsabilidad civil ex delicto se encuentra la responsabilidad civil
subsid1ana de un tercero, que surge como consecuencia de insolvencia de pago por
parte de los responsables civiles directos. Esta responsabilidad se impone a una persona
en defecto de quien sea responsable principalmente, y esta responsabilidad subsidiaria,
como regla general, tiene su fundamento en la necesidad de reparar el daño causado a
una persona y en el hecho de no haber cumplido su obligación el respo¡¡sable directo.
.. Esta clase de responsabilidad civil se caracteriza porque las p~rsonas responsables
civilmente son terceros ajenos a toda responsabilidad penal, y en este caso se determina
su obligación de reparar el daño causado debido a una relación directa o indirecta
entre el sujeto que realizó el delito y la persona contra la que se pretende la reparación
354 Vid, LOUTAYF RANEA, R./COSTAS, L., La acción civil en sede penal, Ob. cit., pág. 225.
 Curso de Derecho Penal
Rony Eulalia López Contreras
dentro de la legislación de protección integral de la niñez y adolescencia en el artículo
del daño y que el autor del delito haya actuado en estado de inimputabilidad o en el
244, puesto que por ser una ley especial ha dejado plasmada la responsabilidad civil
desempeño de sus actividades o servicios que le competen en dicha relación. De lo
directa por hechos ajenos para los padres en el caso de los menore%de quince años y una
contrario no procedería la responsabilidad civil subsidiaria por parte de la persona que
responsabilidad directa por hechos propios en el caso de los mayores de quince años
se pretende sea el responsable subsidiario.
(adolescentes); éste último asunto es complejo, en virtud de la responsabilidad directa
que enmarca la legislación del adolescente, pero en el caso de insolvencia se puede
establecer la correspondiente doctrina de omisión del deber de vigilancia de los padres
i) Responsabilidad civil subsidiaria en el caso de los inimputables.
quienes debieron de extremar las medidas de vigilancia y educa-ción.

De conformidad al artículo 23 del Código penal, se puede establecer la categoría

de inimputabilidad del delito y para el caso de la responsabilidad civil subsidiaria ii) Responsabilidad civil subsidiaria del empresario o contratista.
corresponde especialmente la materia de menores de edad y de la persona que en el
momento de cometer el hecho delictivo padezca de enfermedad mental, de desarrollo
Esta clase de responsabilidad es una responsabilidad eminentemente objetiva -sin
psíquico incompleto o retardo o de trastorno mental transitorio. Como consecuencia,
culpa-, la cual se establece con el o1?jeto de prestar una garantía de insolvencia por
a continuación se determinarán las soluciones del caso en cuanto a la reparación del
parte del empleador directo, como consecuencia no necesita probar una dependencia o
daño a la víctima por parte de los considerados inimpm:ables.
subordinación entre el dueño de la obra y el contratista demandado, como empleador
Para resolver el problema de los inimputables, en el caso de la responsabilidad civil directo y principal responsable por un hecho delictivo acaecido bajo su tutela.
ex delicto, es procedente señalar tres teorías u opciones básicas para la determinación de
Con lo anterior se puede evidenciar que el propietario o dueño de la obra puede
tal extremo: a) deber negativo: se refiere a una similitud con la responsabilidad penal,
llegar a ser civilmente responsable (aunque en forma subsidiaria y no directa) por los
donde sólo se puede ser acreedor de una obligación a través de la existencia de dolo
daños imputados al contratista de la obra (empresa encargada de la obra), siempre
o culpa. Con esto, se deja en total indefensión al perjudicado, puesto que no podrá
que el hecho delictivo sea ocasionado por parte de un obrero del empleador directo
accionar contra un inimputable para el resarcimiento de daño sufrido; b) deber positivo:
(contratista de la obra), aunque no exista relación de dependencia entre el dueño de
consiste en una total separación con la sistemática penal, puesto que se le otorga al
obra o empresa y el agente directo y material del daño (generalmente otro dependiente
inimputable la obligación de reparar el daño a la víctima, fundamentándose en el
reestablecimiento del equilibrio patrimonial a razón de la equidad, y c) opción mixta: del empleador directo).
se toma en cuenta la culpa in vigilando por parte de los cuidadores responsables de los En estas circunstancias -y bajo estos esquemas de responsabilidad estricta o sin
inimputables, los cuales deberán de responder en caso de insolvencia de los sujetos culpa- el empresario puede llegar a ser civilmente responsable por el hecho o daños
activos del hecho delictivo. causados por terceros no dependientes, toda vez que su responsabilidad civil ya no se
funda en la culpa propia en la elección o en la vigilancia del que causó el daño.
Nuestra legislación con base al artículo 116 Cp nos da la opción mixta, puesto que
está obligando a los inimputables a responder por las obligaciones civiles provenientes Como regla general para que exista esta clase de responsabilidad civil subsidiaria,
de los daños ocasionados por su actuar delictivo; dejando en su último apartado la será necesario:
comprobación de la culpa in vigilando, por parte de los que tengan la guarda legal de los
a} Que entre el responsable principal y el responsable civil subsidiario exista un
inimputbles, de lo cual al comprobarse y determinado la insolvencia del obligado, se les
vínculo, relación jurídica o de hecho, en virtud del cual el autor material de la
exigirá ysta· responsabilidad355 . De igual forma, se traducen los supuestos enmarcados
infracción se halla bajo la dependencia de aquel. Debe de existir un vínculo,
por ejemplo, el del contratista que subcontrata a una empresa o persona para
355 Yid, además, los artículos IC,úO, 1661 r 1662 del Código civil. asimismo d artículos !38 y 178 de la Ley de protección
integral <le la niñez y adolescencia. Para mejor estudio del rema, Yer a MORITJ,AS CUE\'A, !.., Teoría de las consecuencias
jurídicas del deliro, Ob. cit. pág. 151 I" ss; L\NDROVE DÍAZ, G., Las consecuencias jurídicas del delito, Op. cit., pág. 157 y ss. LOUTAYF R,\NEA, R./ COSTr\S, L., La acción civil en sede penal, Op. cir., pág. 801 )" ss.
 314 / Rony Eulalia López Contreras
una obra determinada. En este caso si el contratado, o algún empleado de
éste, comete un hecho delictivo y se determina la insolvencia económica de
la empresa o persona contratada el responsable subsidiario sería el contratista.
(Vrg. El IGSS subcontrata una clínica especializada, para un caso determinado
y se cornete el hecho delictivo en ésta última; el responsable directo sería l~
clínica especializada y el responsable subsidiario el IGSS).
b) Que el hecho que genera la responsabilidad se halle dentro del ejercicio normal
de las funciones encomendadas en el seno de la actividad o tarea confiada al
infractor, corno perteneciente a su esfera o ámbito de acción. En el ejemplo
anterior, surge la responsabilidad subsidiaria, únicamente por el caso que
motivó la contratación, no por otros.
La responsabilidad civil subsidiaria es de enorme importancia porque evita una
temible desprotección a la víctima del delito para la reparación del daño que se le
causó, por lo tamo, es viable considerar la responsabilidad objetiva en cuanto a dicha
reparación, puesto que hoy día muchas empresas en su afán de mejorar los productos
que entregan y los servicios que prestan al cliente no solo utilizan el trabajo de sus
propios obreros y empleados, sino que acuden a diversas formas de colaboración
empresarial para servirse del trabajo ajeno.
Por lo anterior, y para motivar un cierto análisis correspondiente a esta clase de
responsabilidad, consideramos necesario hacer los siguientes puntos comparativos de
hechos probables, que motivan, según nuestro criterio, a una inexcusable responsabilidad
civil subsidiaria por parte de los primeros contratantes:
1
Caso de los hospitales. En aquellos casos donde los hospitales o sanatorios solicitan
1 los servicios de algunas clínicas o laboratorios y se cornete algún hecho delictivo por
parte de algún empleado de estas últimas; a nuestro criterio los responsables directos
1 serían estas y los subsidiarios los hospitales y sanatorios que contrataron.
!¡i
1
1
Caso de los comercios, industrias o bancos que solicitan seguridad. Los
1 establecimientos de comercio, industrias o bancos que hayan contratado a empresas para
que les presten los servicios de vigilancia y seguridad y, que por cualquier circunstancia
, un guardia de seguridad, de dicha empresa contratada,Ale causa la muerte o lesiona
1 gravemente a un determinado cliente que había ingresado al establecimiento, se
considera, según nuestro criterio, que el comercio, banco o industria es responsable civil
subsidiario del hecho acaecido, en caso de insolvencia del obligado directo (empresa
1¡ de segurfdad).
1
Curso de Derecho Penal
Caso de las empresas fabricantes. En el caso de las empresas de bebidas, comidas
:aíquier producto o mercancía que contrata los servicios de distribución de sus
r~ductos a alguna persona particular o distribuidora que tenga vfrios vehículos y, que
0
Por determinadas circunstancias, algún piloto de éstas últimas provoca un accidente
~orral, la responsabilidad civil sería igual a la de los casos anteriores (Respon~a~il'.dad
civil directa es para la persona particular o distribuidora contratada y subs1d1ana la
ernpresa fabricante del producto).
Para finalizar con esta clase de responsabilidad subsidiaria se hace indispensable
enfatizar la necesidad de la existencia del vínculo necesario entre el empresario contratista
el obligado directo, para ello, existe una variedad de criterios tales como: a) El grado
~e control y dirección técnica que tenga o se reserve el empresario demandado, con lo
cual no se requiere que el empresario haya ejercido efectivamente dicho control sino
ue basta con que haya tenido la posibilidad de hacerlo; b) En aquellos casos donde
;xiste una larga duración y permanencia de la relación de servicio entre el empresario
demandado y la organización de su contratista; y c) cuando el principal obligado fue
contratado y pagado directamente por el empresario contratante y no por la persona
agraviada.
Como se ha visto, las personas responsables civilmente del hecho delictivo se
dividen en dos: directos e indirectos. Los primeros se pueden subdividir por hechos
.· propios y ajenos, siendo los primeros los mas comunes, donde el responsable del delito
· es el responsable de reparar el daño, mientras que los segundos, la persona obligada
es responsable a través de la culpa in vigilando o in eligendo. En cuanto al responsable
indirecto, su responsabilidad nace a raíz del vinculo existente entre el principal obligado,
: sin necesidad de establecerse una culpa, por lo que se habla de una responsabilidad
eminentemente objetiva.
El problema que puede surgir en nuestro sistema jurídico y jurisdiccional es cuando
no se determina la responsabilidad penal de una persona que es dependiente de una
institución o empresa, pero si se determina la negligencia en los controles administrativos
Yde policía que dieron como lugar el hecho delictivo. En estos casos tal y como se prevé
en el Código penal (art. 112) no se puede responsabilizar civilmente a una persona
jurídica si no se determina la responsabilidad penal de algún empleado, cuando se
 3161 Rony Eulalio López Contreras
acciona penal y civilmente en un mismo proceso. (Vrg. Caso VIH/SIDA-IGSS, donde
se absolvió a los procesados penalmente y paradójicamente se condenó al pago de
responsabilidades civiles a la Institución, en el mismo proceso356) consideramos que
de conformidad a nuestra legislación no puede condenarse civilmente a una persona
que se le absolvió penalmente; ¿porqué podría resultar condenado civilmente si se le
demostró que no cometió ningún delito?.
Es cierto que el Tribunal de sentencia, por razones morales y humanitarias, crearon
la basta necesidad de condenar civilmente a la Institución pero lamentablemente sin
fundamento y argumentación legal, contradiciendo con ello el principio de legalidad,
el cual fue reestablecido en la sala de apelaciones que declaró con lugar el recurso de
apelación interpuesto por el tercero civilmente demandado (IGSS). Nuestro deseo no
es quedar enmarcados a favor de las injusticias sociales, sino encerrar y corregir las
injusticias legales establecidas en nuestra legislación, p~esto que en la actualidad de
conformidad a la normativa penal y civil (112 Cp y 1646 Ce), solo puede condenarse
civilmente si se le demuestra su responsabilidad penal, con ello, se dejan enormes
vacíos como el caso planteado, cuando en alguna insúución se cometió un hecho
delictivo pero no se determinó la responsabilidad penal de una persona, en estos casos,
tal y como está establecido en nuestra legislación, la única vía sería no ejercer la acción
civil en el mismo proceso penal, tal y como lo anuncia el artículo 1647, en el que se
determina que la irresponsabilidad penal no libera a la civil, por lo tanto, es la única
vía posible, pero se hace necesario no ejercitar la acción civil juntamente con la penal,
356 En el año dos mil se absolvió a las personas físicas del hecho delictivo, y se condenó al Instituto
Guatemalteco de Seguridad Social por responsabilidades civiles como consecuencia de los mismos hechos.
"PARTE RESOLUTIVA: Este Tribunal con fundamento en lo considerado, leyes citadas y en los artículos .....
al resolver, por UNANIMIDAD declara: !) Sin lugar los incidentes de Violación al principio de Legalidad y al
principio de Exclusión por Analogía promovidos por la defensora N.A.. por las razones consideradas. II) Que
absuelve a A. P., R. L., S. L de los hechos que por el delito de Lesiones Gra\isimas se les formuló, entendiéndoseles
libres de todo caroo; III) Constando que los acusados se encuentran gozando de meddas sustitutivas de caución
económica y de p~ohibición de salir del país, sin la autorización del tribunal, los deja en igual situación jurídica
hasta que este fallo este firme. IV) con lugar la Acción Gvil promovida por el actor civil J. L. Contra el tercero
civilmente demandado I. G. S.S. y consecuentemente condena a dicha institución, al pago de la suma de ..... en
concepto de responsabilidades civiles, a favor de la agraviada J. L. Sin perjuicio que a la misma y por parte de
dicho instituto se le continué proporcionando la atención y tratamiento médico necesario hasta que el daño
causado desaparezca, pago que deberá efectuarse dentro de tercero día d2 estar firme esta sentencia y que en caso
de insolvencia, su cobro procederá por J.o vía legal correspondiente, por las razones estimadas; V) Al !. G. S.S.
como tercero civilmente demandado, se le condena al pago de las costas procesales que la acción civil ocasionó,
por lo estimado". Vid, C-6-2000 Tribunal Quinto de Sentencia Penal Este fallo, sin lugar a dudas, contradice
todo postulado de responsabilidad civil, puesto que no es acorde con los principios de legalidad y congruencia
ya que desde el momento en que se determinó la irresponsabilidad penal de las personas físicas, se deduce la
imposibiliqad de hacerlos responsables civilmente y mucho menos a un ente que sólo podrá ser responsable
en forma subsidiaria. En este caso es imposible acordar la reparación del daño cuando en ningún momento se
determinó la responsabilidad del miomo. En otro caso del mismo año se puede constatar una resolución distinta
al anterior. "DE LAS RESPONSABILIDADES CIVILES YCOSTAS PROCESALES: En virtud de que el presente
fallo es de carácter absolutorio, al procesado no se le condena al pago de responsabilidades civiles, ni de costas
procesales causadas por el presente juicio y así debe ser declarado. Vid, C-3-2000 Tribunal tindécimo de Sentencia
Penal
Curso de Derecho Penal l3l?
puesto que, si se ~jercitare j~~tamente y se, llegare a la etapa del debate, ya no podría
abarcar la renunoa de la acc10n y provocana una sola alternativa que sería la condena
1
1
f¡
penal para provocar la condena civil, puesto que si no ocurriese así k.tal y como sucedió p
con el Caso VIH/SIDA - IGSS), ya no sería posible, porque sería ilegal condenar
civilmente y absolver penalmente.
En ,co.nsecuencia, se sugiere como propuesta lege ferenda, una reforma legislativa
en el Cod1go penal, donde se establezca que las personas jurídicas son responsables
civilmente, cuando los delitos o faltas sean cometidos en sus establecimientos como
consecuen~ia ~e ~gún tipo de negligencia por parte de sus empleados o cualesquiera
que hayan mfnng1do los reglamentos de policía o reglas administrativas internas. Con
ello, s~ lograría ~pacar toda una larga lista de impunidades civiles que pueden surgir por
el vac10 legal ex.lStente en la actualidad. Además, este tipo de responsabilidad tendría
un c,riterio esencialme~te objetivo, dado que se basaría en la idea de creación del riesgo
a ra!Z de mantener abierto el establecimiento, dedicado a actividades especialmente
vulnerab.les a la actividad delictiva sin velar por el cumplimiento a las disposiciones
de segundad correspondientes (Vrg. Lesiones, muerte -caso IGSS-, hurtos, robos en
Agencias bancarias, etc.). En conclusión, a efectos de esta clase de responsabilidad
sugerida, no sería necesario precisar qué persona física fue la infractora de este deber
legal o reglamentario. Bastaría con determinar, dentro del juicio penal (etapa del
debate), que existió la infracción y que ésta se puede imputar civil y subsidiariamente
al titular de la institución.
Toda legislación penal sustantiva dentro de su ordenamiento jurídico cuenta con
una serie de métodos indirectos que tienden a obtener la reparación del daño a la
vícti.ma, y como consecuencia de ello, abstrae beneficios al sujeto activo del hecho
pu~1ble. ~on est?s mecanismos, se cautivan beneficios de compensación del daño y
esnmulac10n del imputado para la ansiada reparación.
Como crítica directa que se le puede hacer a nuestra legislación penal sustantiva,
a parte de una inmensa que se merece, es la carencia de medios indirectos que tienden
a la reparación del daño. Sólo contiene una subliminal en la circunstancia atenuante
establecida en el inciso 5°. del artículo 26, además de la instituida en el artículo 80
numeral 3~., que se re~ere a la libertad condicional. La Ley especial de la Niñez y
~d~lescenoa, en su arnculo 244, establece una sanción de reparación del daño a la
victima del delito por el adolescente infractor. Con estas dos medidas del Código Penal,
318 \ Rony Eulalio López Contreras
no es posible, ni mucho menos razonable, que en un Estado de derecho de índole liberal
y democrático, como el nuestro, no se piense en la satisfacción del daño ocasionado a
la víctima. Creemos que ya estamos cansados de la monopolización de justicia, castigo
y beneficios que obtiene el Estado en cuanto a la administración judicial. (Vrg. el
Estado se satisface con imponer una pena, sin mirar a la víctima. El Estado obtiene una
compensación económica -multa-, sin ver a la víctima; con esto, sólo se importa él y
no la sociedad, quien sufre y a quien él le debe).
Lo razonable debiera de ser que exista en nuestro Código penal, para algunos
supuestos357 , una serie de sustitutivos penales que pulimenten como objetivo primordial
la sustitución de la pena privativa de libertad por otra medida menos tra1;1mática,
condicionando la reparación del daño, como requisito ineludible para tal provecho.
Por lo expuesto, consideramos conveniente hacer un pequeño análisis en cuanto a
los dos únicos supuestos que el Código penal estipula en relación a los medios indirectos
establecidos para obtener la reparación del daño.
i) La responsabilidad civil ex delicto como instrumento de política
criminal. La atenuante del artículo 26. regla 5ª del Código penal.
Da cabida este supuesto a los modelos basados en el fomento de la reparación,
con eminentes fines prácticos para luchar contra uno de los efectos del delito: el
daño. El fundamento de esta circunstancia atenuante obedece a razones de política
criminal, siendo aséptico al hecho y a la culpabilidad del autor, mostrándose como
un estímulo que se propone al delincuente atenuando la responsabilidad penal, si
ha procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, en cualquier momento del
procedimiento y en cualquier momento anterior a la celebración del Juicio oral. Por
un lado esta actitud del culpable supone un reconocimiento, por su parte, del mal
causado y supone un claro indicio de alejarse en su actividad delictiva, facilitando el
pronóstico de una efectiva reintegración social. De otro lado, se facilita la satisfacción
a la víctima, la tradicionalmente olvidada de las grandes construcciones doctrinales del
sistema de justicia penal hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo
que le corresponde en todo delito, reconociendo que, además de integrar un ataque a
357 ,Los sustitutivos penales, hoy día, se perfilan como un buen instrumento para evitar la ejecución de las
penas privativas de libertad, que no sean superiores a tres años de prisión. Su fundamento se traduce en suprimir
el cumplimiento efectivo de las penas cortas, puesto que estas resultan ser más traumáticas que resocializadoras.
Vid, LOPEZ CONTRERAS, R., La sustitución de las penas priuativas de libertad (aspectos procesales y penales), Instituto
Vasco de Derecho procesal, San Sebastián, España, 2004, págs. 33 y ss.
Curso de Derecho Penal \319
bienes j_~rídicos_ indispensables para la convivencia en una sociedad democrática a cuya
reparac1on se anende con la imposición de la pena, supone, también un ataque a bienes
concretos e individuales a los que es preciso dar satisfacción, los de"la víctima, de suerte
que esta no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva condición de testigo de
cargo.
En ambos casos, la reparación del daño causado debe ser claramente relevante a la
hora.de de.terminar la concreción de la pena, dentro de las precisiones legales, que por
l~ ex1:ten~~a de la atenuante quinta del art. 26 se traducen por imperativo legal en una
d1smmuc1on de la necesidad de pena.
Procede la estimación del motivo y la imposición de la pena en el mínimo legal,
y dentro de él, concretándose judicialmente la pena a su vez en la extensión mínima.
Pero no toda actividad tendente a reparar el daño causado o disminuir sus efectos
es suficiente para ~esencadenar los efectos _de la_ ;egla 5 _del artículo 26 del Código
Penal' ~uesto que nene que observarse la sat1sfacc10n acogida por el Juez o Tribunal de
sentencia.
ii) La libertad condicional.
La reparación del daño a la víctima se constituye en óbice para que el condenado
tenga acceso a los sustitutivos penales y a los procedimientos desjudializadores, con la
salvedad de la .declaración de insolvencia; siendo de plena aplicación a este punto lo
expuesto anteriormente sobre la tramitación de la pieza de responsabilidad civil.
Es~a cla~e de susti~u~ivo penal alcanza la posibilidad que el condenado pueda
cumplir en libertad, la ulnma parte de la pena impuesta. Otorgándole, de conformidad
a nuestra legislación actual, el resquicio de ejecutar la mitad de su pena o la última cuarta
parte de la misma, en libertad, según sea su caso, siempre y cuando haya restituido la
cosa y/o reparado el daño a la víctima, como requisito inexcusable.
Con la libertad condicional, creemos, que se ~alcanza no sólo la posibilidad de
lograr la resocialización, sino que, la estimulación por parte del condenado de tratar de
reparar el daño ocasionado a la víctima, dándole oportunidad a esta última de alcanzar
1
el protagonismo deseado y merecido. El fundamento de la libertad condicional, como
mecanismo para la reparación del daño al víctima del delito es el 80.3 del Código penal.
 Curso de Derecho Penal
Rony Eulalia López Contreras
La fijación del quantum indemnizatorio es, en algunos casos, una cuestión reservada
al libre arbitrio de los Tribunales, por lo que ha sido considerada como inaccesible a la
casación, a diferencia de lo que ocurre con los datos de hecho qu~ sirvan de base para
La indemnización debe determinarse atendiendo no sólo al daño emergente, sino la indemnización360 • Solo cuando exista error en la determinación de las bases, bien
., 11 al dan' o moral35s. La reparación civil no puede extenderse
tam bien a ucro cesante y . ·
. d
aspectos sien o por incorporar conceptos improcedentes, bien por incorporar cuantías equivocadas,
más allá del daño efectivamente ocasionado. Por e11 o se distmguen tres ' podrá accederse al recurso de casación; así las cosas, lo primero que hay que tener
los siguientes: en cuenta es que en esta materia rige el principio de justicia rogada, conforme a la
Daño emergente: Consiste en el daño directo ocasionado por el hecho delictivo ..Es cual, la restitución, la reparación o la indemnización hay que pedirlas, teniendo en
el daño patrimonial o personal -fisco y psíquico- que emerge directamente del delito cuenta, además , en atención al principio dispositivo y la principio de congruencia361 la
.d E11 el caso de un taxista que fue investido por un conductor y por ende le petición o solicitud más alta que se formule actúa como limite máximo que no podrá
comen o. d ·d · / l
, hi'culo el daño emergente sería el taxi propiame:ite estru1 o y o as traspasar el órgano sentenciador%2•
destruyo su ve ' . h' 1 ¡ 1
heridas provocadas. En estos casos, se deberá_ cuantificar le precio del ve !CU o y o a
360 En el mismo senado, R'jfZ \',\Dll.LO, E., Ob. ciL. pág. 20.
curación de las heridas ocasionadas por el delito. .16 l Ambos principios son oarurale:za civil, en cuanto a la pretensión de la responsabilidad civil sumeq,iidas dentro del
pwceso penal. los cuales significan yue bs partes tienen el dominio de los derechos materiales y procc~alcs en el proceso y la
Lucro cesante consiste en la ganancia o re~ta que la vícti~a deja de. ~ercibir a libre decisión para ejercer sus derechos (principio dispositivo); en rdación al otro principio se puede indicar guc es deriYación de

consecuencia del hecho delictivo que le comeneron. Supone 1a pr~ducoon. de un

aquél en .scnrjdo material, señalando t¡ue debe de existir relación enm.: el hecho debatido y las parres procesales lo resudro por d
órgano jurisdiccional. \'id, LOlJT,\\'F RN-JL\, R./ COSTAS L, Ob. cit., pág~ 75 y ss.
er.uicio material indirecto derivado de la perdida d:
~go (trabajo, capac1~a~) a 362 Existe una sentencia <ld Tribunal Séptimo de Sentencia Penal (siendo presidente, Cesar ,\miletr Esrrada Chinchilla)

~o~secuencia de la infracción penal que incidió prima Jacze en el cuerp~ de la v1~n:Ua que para fijar d .Q11cmf11m indemnizatorio no se basó en lo establecido formalmente, sino que sostuYo su condena en aspecro.s
de equidad r justicia. " RF.SPONS.'\JlJLIDADES CIVILES: Establece nuestro ordenamiento penal sustanrirn que roda
o en una cosa, nuestra jurisprudencia se orienta en un prudente senndo re:mcnvo persona responsable penalmente de un deliro lo es también civilmente, y que la responsabilidad ci;1l comprende la resriruóón,
la reparación de \u:-:. <lar1os materiales y mora.les, de indemniza<;:ión; en d presente caso bs acciones ya descrita.."- por d ac..-usa<lo,
. . , n de la mi·sma donde ha de probarse rigurosamente que se depron de
en la esnmaoo ' , l· que lo hace ser responsable a tíntlo de autor de los delitos de ·Falsedad material y Falsedad ideológica, conllevaron como ya se
ancl.as.lS9 En el mismo caso anterior, el lucro cesante sena e mgreso y dijo ht inscripción en el rcgisrro General de la Propiedad a nombre de L Y del bien inmueble va identificado, inmueble que esta
1
obtener as gan · , d ' Yendiú ral y como .se esrablecc a rrav~s de las dedai:aciones testimoniales de las señoras R. C. r.O. O. Quienes con espontaneidad
las ganancias dejadas de percibir por parte del taxista, en cuanto a los dias que no po ra y firmeza narraron la primera., que la señora L. Y. Le ofreció en \·enra una casa ubicada. en la colonia..... la cual elfa en la cantidad
trabajar por motivos de salud personal y por la falta de vehículo para hacerlo. Tod~ de. ... por lo guc acudic.:ron con la notario a celebrar d contrato de compra\·enra; por su parre la segunda indicó que en efecto
como notaria auwrizó c.:n esa ciu<laC la cscrirora pública número....<le fccha. ...de enero dcl año dos mil, documcnro a través dd
ello, deberá de ser cuantificado por el agraviado y, además, remunerado por parte de cual la señor L. Y Vendia a ~L O. ¡\ tra\-és de la gestora de negocios R. C. El bien inmueble gue se describe co el insrrumcnro
público. agregado que si bien los ot•)rga indicaron que la compraventa se haóa por .... c¡uer1..ales, es una situación que a ella no
infractor de la ley penal.
le consra; a estas declaraciones el tribunal les morga nlor probatorio ya que quienes más sino ellas, la primera quien como
gcsrorn de negocios compareció a compara un bien inmueble, inmueble que es el mismo que corresponde a las escrituras falsas
¡ 1" · d J · ¡· d do por su propia naturaleza A raíz tantas \·eces rdacion,adas.., para indicar con precisión el negocio que celebró con la persona a cuyo favor se habían rcalt7.ado las
. . -g Fs imporrantc resaltar lo dificil de cuantificar ei daño mora lf'retmm O'Qns' a . " "bl d ... , "
JJl ,. , . . d .. -, derivada del daño moral carece ce toda pos1 e etermmacion . falsedades. no adviniendo el Tribund ningún interés en querer perjudicar eón su dicho a nadie sino si.mplementt el deseo de dar
de ello se dice. no en pocas oc.'5iones, que la m emruzacion
· ·
. .. 'º ··'
' . . JI d. n·o Ob cit páos 22 V
· · d · l d. · d del d ¡·¡0· d • Jucm ptr¡mao y va1oraaon ut a rpo. "" · ., " , . a conocer lo que en efecto había ocurrido, en donde a tm-és de la nulidad del negocio perdió la cantidad de dinero yue había
\"id, RL'll \"AD lLLO. E.• La re>pollsabzhd.1 ª"' mva ª1a .',' ". .""º• !p. '. ·.p ,i Con<c°JO General del Poder Judicial, Madrid, pagado por el inmueble y la segtmd;t yue en su calidad <le norario confirm:.l que efectivamente existió <lid1a negociación r por
· · y \S(>CFl SOTEl O Jl El ejm:iáo d' accion cm1en e '"'·'-'º '""" · .
ss.Asumsmn, , , <.. ,_, , ' . -· ~ ,. ~ • mia~ uestoqueeldañJmoralnopuedcsermcnform.1 que sus declaraciones. se ven cnrrobora<las a tt11\·és de a copia kgali;rnda <le la Escritura número...... , faccionada por la notario
! 994 pág. 136, señala tajantemente que, el dano moral no es dano pammc .. P. . d ·. p túm O. O., el veintiocho de frbrtro <lcl año dos mil documento que fue incorporado al ckbatc mediante su lccmra, y a! cual el
_J: ' , . _J: tnrr.1onio por ello se identifica con las nociones <le sutnmter:to y esto es l•J que se m emntza como re.
Ulrecra o mwrecm pa , , Tribunal le otorga \·alor probatorio-por guarLhfr relación con In depuesto por amhas testigos, lo 1.jUC no deja lugar a dudas ague
dn/01is.
'"9
, • ¡
,,. J "l)l' J \S RFSPONSABTLIDADES CJYILES: Con respecto a as responsa 1 a es
bir d d civiles ·solicitadas: por
.
los tfccfr1:am_enre1 que al producirse la nu!ic.fad del insrrumt:m.n tJUC sin-ió para· la inscripción JcJ bien a nombre ele L. O. ral y como
JJ 1IC, '" • " . · ·d T.b ~ 'io·acroresciviles.no St acreditó con b. sentencia civil respt'ctiYa, b serlora ~L O. sufrió d daito en su patrimonio por !a cantidad <le <linero LlUl: habia
ctores civiks fl-'lARCO T. Por medio de su abogado <li.rc:ctor, es tunan las mJembros ~ ~ste n. un~ ~uc s , . . .·
:,bstante haber solicitado el Pª"º de la cantidad de. .. en concepto de responsabilid"des c!Vllcs, no 1usnfico con la prucb(a idonea ~l pagado p6r la compravrma que esta le hizo de dicho bien inrnut:ble, canridad yuc asciende a los...... querzales, ya que si bien en la
pr~t~nsi,;n,' md; l'CZ que, las re~ponsabilidades ci,ilcs comprenden la reparación del ~año emergente, e~ !~ero _cesanJre ~e~Ul;:~ cscrirura sé consignó un;.1 cantidad intima, quiene.s ju?.gamos, sabtrnos que es común que consritu~'c prácrica común que con d
v en su caso. la restimción ocasionados por el delito, conforme lo establece el articulo 125 del Or enarruento un. teº , s obicro <le éagar mtnos i.mpue$to$ los otorgante$ rernlran indicando al norario que cartúla una canri<la<l <listima, sittmción es que
:'\d. etiYO v l Z2 dd Código Penal, remite a los lineamientos de la ley ciYil, no habirndo _los •:rores civiles acreditado los atrem:~ efecrh·an1entt.: es cnmprc.:sible con rebción a la afrcrada, y no ha razón pam dudar de que efccrivamente pagó esta cantidad, sobre
. 1, ·. ·1 tidad solicitada en concepto de respon'°bilidades civiles; Hendo obligaaon ce! acwr anl 1usofic.1r y acredi. tndo porgue por experiencia se sabe LJUC estos son los precios reales de los bienes inmuebles, y si bien esta práccica conlle\·aría
armcmes .1 a can . • · , :, ~ d .• d el ctual procc~o penal con tendenaa acusatona, la c.~i5tcncia Ln1 ddiro c:.s algn que debe dilucidarse en orro proceso, pero no es ra7.Ón para afecr.ar los interests en el presente
con prneba pertincme los paramc[ros de su prctens10n repara ora, sien o que, a . . . . . J .
00
supera el proceso v juez inquisitivo, yue condenaba al acusado al pago de responsabilidades miles de ofi:'.º· l ~r ¡~ anr~~· al casn de quien obYiamt:mc y afectada pQr la comisión de los hechos Jdictivos guc se han tenido por acreditados e impura<los al
. d l'ra e· 'J ¡oa"o de la cantidad solicitada por concepto de responsabilidades m1les . (C--3--003 n un acu,ado, por ki que procedente res1úa fallar a fan¡r de la demandante en cuanro a la restitución de la cantidad que pagó por el
se condcna al acusa o . ... ~ ..,
htcn inmueble rdacinnaclo. En cuanto al pago de perjuicio~ solicitados por la demandante con relación a los intereses dejados de
cua.rto de serncncia).
.........
~ ---------~-

Curso de Derecho Penal

Rony Eulalío López Contreras
Daño moraf161 Consiste err el dolor espiritual y sufrimiento sobre el honor,
honra, fama o fuero intimo de la víctima por haber sido objeto de un hecho delictivo,
no imputable a ella, lo que le causa un padecimiento y sufrimiento intangible e
incuantificable. Por lo anterior, se hace necesario diferenciar los daños morales con los
daños psíquicos. Estos últimos, por ser tangibles a través de los dictámenes de expertos,
no se les deberá considerar daños morales, sino daños psicológicos cuantificables en el
daño emergente 0 en el lucro cesante, toda vez que, al detectarse un trauma ps_íquico
producido por el delito, dicho trauma es detectable como una enfermeda~ cterta y
tangible, por lo que la cualidad de intangibilidad del daño desaparece denv~do del
tratamiento adecuado, el tiempo de curación, establecimiento de las secuelas ctertas o
eventuales, determinando a este daño psicológico, como un perjuicio indemnizable y
debidamente cuantificable, por tal razón, deja de ser moral y se convierte en una daño
real y tangible. Consecuentemente, cuando se tratare de un daño psicológico a la víctima
derivado del delito sufrido, se le tendrá que indemnizar por daño emergente o lucro
cesante, con la cuantificación determinada por los expertos en la materia -por ello, se
establecen legalmente las lesiones físicas y psíquicas- . En cuanto al daño moral, que es
intangible, se deberá probar el padecimiento moral instado -honor, honra, fama, fuero
intimo, etc-, juntamente con las cualidades de la víctima, estableciendo una relación de
causalidad para apreciar la posibilidad de la existencia del dano moral, por ello, en estos
casos, se trata de un juicio de valor propio del Tribunal de Sentencia, puesto que de otra
manera, se hace imposible la cuantificación del mismo. En el caso concreto de un delito
de violación, con solo la comprobación del delito, prácticamente quedaría probado el
daño moral de la víctima, derivado de su honor y honra. Solo quedaría establecer, para
su cuantificación, la cualidad de la víctima, su edad, su educación, para determinar el
daño existente, pero intangible.
Para cierta clase de delitos, únicamente se establecen los daños morales, tal es el
caso de la injuria, calumnia y difamación, salvo que se determine la producción de
consecuencias materiales tangibles como producto del delito. Como por ejemplo, un
profesional de prestigio que es calumniado injustamente y, como consecuencia de ello,
cae en una fuerte depresión y pierde su clientela, dicho daño se convierte en tangible Y
cuantificable a través de las estadísticas de un antes y un después de los hechos, por lo
que, se deberá hacer valer el daño emergente y el lucro cesante correspondiente.
, La imposibilidad de establecer unos parámetros operativos para la valoración de los
danos morales debe. desenvolverse en el siempre "resbaladizo" terreno de lo abstracto.
En el caso del
. taxista .se hace necesario determinar J. udicialmente sÍllse le produ·JO, como
conse.c~enc1a d~l accidente sufrido, un sufrimiento a su fama o prestigio que no le ha
permmdo mamobrar correctamente en su vida social y familiar.
La normativa penal, le determina al juzgador la extensión de la responsabilidad
civil y el parámetro a seguir a la hora de establecer la reparación del daño, que consiste
en valorar la entidad del dano material, atendiendo el precio de la cosa y la afección
del agravio.
Las formas o el contenido de la responsabilidad civil, de conformidad a la Ley
penal, ~omprende la restitución, la reparación de los daños materiales y morales,
y a la indemnización de perjuicios. La primera, hace referencia a la posibilidad de
entregar el bien o la cosa al legítimo poseedor o propietario, con abono de los deterioros
y menoscabos que se determinen; la segunda y tercera, se refieren, básicamente al
resarcimiento económico del dano ocasionado y a las ganancias dejadas de percibir364.
Estas formas de reparación del daño se encuentran estipuladas en los artículos 119 al
121 del Código Penal.
Según la Corte Penal Internacional, en el caso Lubanga, ha establecido cuatro formas
· de reparación: i) la restitución, que significa retrotraer a la víctima a las condiciones
previas al delito, es restaurarle su vida con su familia, trabajo, sociedad; ii) compensación,
es la cuantificación económica del daño; iii) rehabilitación, es la dotación de servicios
médicos, psicológicos, psiquiátricos y de asistencia social y, iv) otras modalidades de
reparación como la simbólica, que es la propia sentencia condenatoria, la difusión de la
misma y la concientización humanitaria internacional365.
: Si entendemos que la reparación del daño debe ser en su integridad, mal se cohonesta
con la condición patrimonial del reo que poco o ninguna influencia debe tener, al

devengar.. al trihunal adviene que los mismos no fueron probado~ al aportarse la prueba respectirn" Vid, C-9-2003. 364 Fs. t b 1 · d.
363 " • Se puede indicar que ti daño moral es d <laño más dificil de ,·aluar, el cual se debiera <le establecer con base al
.
indem · , ·, '· 111 ereganre
. . o servar
. o que • un a di~Lerenaacroo
. nos m !Ca un sector de la doctrina• la cual nos· hace · · · enrre la
. n:z,~c10n Y_ :eparac1on, paruendo pnn1ero en señalar que, no existe un acto reparamrio y otro indemnizarorio, sino que
sufrimiento o dolor de b YÍcrima, como consecuencia de la aflicción a yuc se \'C somerida con ocasión al hecho dehcuvo. es una uruca' acaon. Pero a pesar de e11o, sena- l dif" . .• . . · · ·'
L\NDRO\'E DIJ\Z, G., Ob. cir., pág. lSS, indica que el daño moral de repercusión económica, es la perdida de reputación, yd es e ·, . . . .• , . . an una erencrnc10n emmcntemcme •semántica•, m·di.cando que, la reparac1on es
la. ,~· Cle.! 1a rndemruzac1on el genero. Asitrusmo señalan y reflexionan que no es necesario que exista la reparación. por ser la
daño moral puro es el sufrimiento del ofendido., preocupación, aflicción y ansiedad del mismo. Además señala que, la C$tima_cion1
~~~ecie_ \ "~ _,\L\STUEY DO BON,_ M., Ob. cic, pág. 423. .
del daño moral se deriva Je la posibilidad <le compensar el dolor de la ofensa con la sarisfacción por el enriquecimienro. De l/,"-" Sentencia del caso hscalia YS Lubanga, Corte Penal lmernaciorrnl, de fecha 14 de marzo del año 2012
forma, J\Li\STCEY DO BON, ~!., Oh. cit., pag.429 y MORlLL\S CUE\'A, L, Ob. ciL, págs 173 y ss.
 3241 Rony Eulalia López Contreras
Curso de Derecho Penal
menos en la fase de dedaración del daño que debe ser reparado, debiendo decantarse
en una interpretación teleológica en ser una referencia a la manera de cumplir con la
obligación y no para la precisión del quantum indemnizatorio366 •

Por otro lado, el criterio legal de atender a la posibilidad y capacidad de pago o, d La pregunta que siemp.re rodea la mentalidad en nuestra población es la inca .d d
más bien, a las circunstancias personales y patrimoniales del cul?able, responde a la e pago que ostenta el delmcuente dentro de la cárcel pac1 a
voluntad de lograr una formula de equilibrio entre los intereses del condenado y de cumplir con la obligación de reparar el daño ~ausad/ ~m ~n~e ~e le hac~ imposible
necesario tomar en ·d ·, ¡ · raiz e 0 antenor, se hace
los perjudicados, disfrazando la situación, por cierto bastante frecuente, de insolvencia l 1 . . cons1 eraoon o que textualmente expresa el artículo 47 del Cód'
parcial del sujeto e impidiendo que se convierta en una barrera infranqueable para ;~~a ~c~ó~ua] m;1~ ~~e el trabajo penitenciario es un derecho, empero también, ~~:
consecución de una cierta compensación, acorde con el principio de reparación en la deb!es eco~~:i~os :o~~;:;::oluta de obtener fondos para el cumplimiento de sus
medida de la propia capacidad, que forma parte integrante del programa de política del daño causado por e] delito. y para el pago de sus deudas, incluyendo la reparación
criminal en favor de la reparación difundido por el derecho comparado.

Esta alusión a la posibilidad, o condiciones personales y patrimoniales, obliga a los En el mencionado artículo se indica con claridad 1 .
penitenciario será para el cubrimiento d 1 . . que e producto del trabaJo
juzgados y tribunales a plantearse los efectos positivos que la medida puede tener para e os s1gu1entes aspectos· a) rep · d .
los daños causados por el deliro· b) ¡ d l . .' arar e m emmzar
las expectativas de resocialización del sujeto. Por ello, deben ser consideradas como con los aastos de] centro de d ' ~ ,pago) e as pensiones alimenticias: e) contribuir
condiciones personales, la edad, los antecedentes delictivos no cancelados, la situación · 6 b etenc10n; e para su fondo o ahorro P . D . l
familiar y profesional, en la medida que puedan hacer prever el cumplimiento efectivo orma, se tendría que prever de lege /erenda el d bl' . rop10. e igua
acreedores. ' pago e 0 igacwnes contraídas con
y el aprovechamiento personal de la medida de reparación impuesta, logrando con ello,
una interrelación efectiva entre el Código penal y la ley civil (arts. 65 Cp y 1655 Ce).
'.º
Por. anterior, con esta normativa sustantiva, se tiene la base legal P I
En cuanto a la indemnización de los perjuicios, se puede exponer que es un reparac10n del daño a la víctima sea material . , ara que a
positiva del perjuicio ocasionado. mente posible y as1 lograr una restauración
concepto amplio y omnicomprensivo de la restitución (que recae sobre las cosas) o la
reparación de daños (a las cosas); restitución y reparación tienen objetos limitables y
precisos en contraposición a la indemnización del perjuicio al ser este superior al daño,
que no solo físico, alcanza más allá de la propia víctima pudiendo llegar a sus familiares
o personas cercanas367 •

366 Nuemo \.ódigo ciYil guaremalreco en sus aráculos 1655 y 1656, señala teKrualmrnte las circunstancias que el Juez
debe de tornar _s.n consideración para el pago de los daños ocasionados a la 'i.Ícrimas en rclacióJ a L'L'> lesiones corporales, y a los
daños morales. Si d daño consi~(t.: l11 l~sioncs corpomles la YÍCtima tiene derecho,,} reembolso de los t,rasros de curación y al pago
de los daños o perjuicios que resulten de su incapacidad corpora~ parcial o total para el rrabaji:i fijado por el juez en atención a
las circunsrnncias si¡,'Uiente>: l) edad, estado civil, oficio o profesión de la persona que hubic'tc sido afectada; 2) obligación de la
vícrima de alimentar a las personas que tenga derecho conforme a la lev; 3) posibilidad y capacidad de pago Je la parte obligada.
Además indirn: En caso de muerte, los herederos de la vicáma o las pcrson.'\s que rerúan derech" a ser alimentada por ella, podrán
reclamar h indenmiwción que será fijada <le conformidad con las disposiciones anteriores. FJ-1 caso de difamación, calumnia o
injuria, la reparación se Jc~mninará en proporción al daño moral y a los perjuicios que se deri-:aron.
367 Vid, VASQUEZ SOTELO, J., El ejercicio de la acción civil en ei proceso penJl, en La responsabilidad civil
derivada del delito: daño, lucro, perjuicio y valoración del dafio corporal, Consejo General del poder judicial,
Madrid, 1994, pág. 134. Además indica que las dos expresiones (repar2ción e indemnización) no son más que un
"pleanismo jurídico" ..., "jurídicamente las dos expresiones significan lo mismo".
 Rony Eulalio lópez Contreras

Desden d · 'fti
uestro punto e vista, se hace importante, aunque en el Códicro e
establecen pasos concretos que limiten el actuar del Juez en la impos· . , bd PI na! no
t 1 1 ·b·1·d d tc1on e a pena
con emp ar a pos1 t i a de tres pasos que se deberían de tomar en cons1ºde . , ,
Las reglas de determinación de la pena están previstas en los artículos 62 al 66 del esta f 1 d · d. · l · d rac1on para
acu ta JU toa' sien o las siguientes: a) Marco lecral abstracto· b) M l 1
Código Penal de Guatemala. Si se parte de la necesidad de que las decisiones deban concreto y, e) Fijación de la pena. b ' arco ega
tener fundamentos explícitos respecto de los cuales sea posible una discusión racional
como medio de comrol de esas decisiones, es necesario establecer pautas teóricas más
o menos firmes que guíen el proceso de individualización de la pena, circunscribir los a) Marco legal abstracto (art. 65 primer párrafo):
límites que no es posible sobrepasar. En este apartado, se tratará de formular las bases
que deberían seguirse para un proceso de individualización racional de la pena.
La individualización de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infracción a . dº ~~ l~normativa pe~al especial el legislador establece los límites de la pena en el caso
la norma y la rransforma en una medida de pena determinada'. Es el momento judicial t~ tv1 ul ~ara cada delito. La relación entre las distintas escalas caracteriza al m1"sm
nempo a 1mp · 1 d ' o
donde el juez tiene que cuantificar la culpabilidad del autor en términos de pena. En . , . , orranoa y e rango e la norma respectiva dentro del ordenamiento
un sentido más amplio, la individualización de la pena incluye además de la fijación de Jundtco. Las valoracwnes sociales respecto de un determinado delito da 1 d
dentro de este marc 'l d . que n p asma as
la pena aplicable, también su forma de cumplimiento (por ejemplo si se puede aplicar rinci . 1 . d o y e~ e que an recogidas las razones de prevención general. En
la suspensión condicional de la pena, la conmuta o el perdón judicial). pal p_w, e ljuezl eb~ deiar de lado sus propias valoraciones y aplicar únicamente las
v orac10nes ega es S111 e b 1 ·,
Es oportuno señalar, para que verdaderamente se cumpla con un ordenamiento 1 ºbl . . . . m argo, a cuesnon se torna problemática cuando se plantea
a post e 111const1tuc1onalidad de un marco penal Seg, B l al .
~~~~~~~::iod:~~;a~e~~rl:::~ala ~un: c~: ~e:pe~;~c~en~:
jurídico penal liberal y con extrema garantía de los derechos individuales que la
Constitución garantiza, es necesario evitar la discrecionalidad sin barreras, por lo que, se las del legislador, en d:u;:da
recomienda que los juzgadores realicen una correcta fundamentación en la aplicación de . 1 dºbl l. a. No obstante, el cnreno de Bruns tiene una excepción
me u t. e para e JUez: las penas crueles, inhumanas o degradantes. Dichas enas
los criterios legales, que para la imposición de las penas exigen los artículos del Código
penal, pues así se cumpliría o garantizaría el cumplimiento del mandato constitucional ~:nptra~ene~_ norlmas expdresas de la Constitución y de tratados internacionales y el juez
ue e ap tcar as cuan o sea meridianamente dara36s.
de la correcta individualización penal que tienda a la reinserción social del delincuente.
En este apartado, es importante traer a capitulo lo relacionado a los fines de la pena,
tal y como ya se estudió con anterioridad: prevención general y prevención especial.
Aquí, es necesario que el juez realice un esfuerzo argumentativo que lleve a colocar
ante todo, los fines constitucionales de la pena. Esto llevaría, a que la culpabilidad
es el límite o barrera infranqueable del juez: ninguna sanción puede ser superior a
la culpabilidad del autor, pero las penas, por razón de prevención especial si pueden
tratar de evitar la desocialización del sujeto (como la pérdida del trabajo, la pérdida de
relaciones familiares, etc). Prolongar la duración de la pena por razones de prevención
especial o.general más allá de la culpabilidad es considerado inadmisible. La posibilidad
de admitir una pena por debajo de la culpabilidad sería posible, en la media en que se
demuestre las ventajas para la prevención especial y una no significativa pérdida en las
funciones de prevención general. 368
,\le.
l\b ºd d"
· srrar 0 trccr.amenre <ld libro: Estructura e.le ht Sentencia 0 l . ·
. '¡andro Rodrí¡,'llez Barrillas editado en la (º1"udad de e· L 1 -'. p r os autores: Rony Eulalio López Conrreras }"
' ' · JUatemau1 en e ano 2005.
~,·'.
328 [ Rony Eulalia López Contreras
b) Marco legal concreto (art. 66):
En este apartado se deberán observar los aspectos contemplados en el artículo 66
del Código penal, donde se determina la posibilidad de aumento o la disminución
del marco legal anterior. Con este segundo paso, se establece un nuevo marco (ya sea
disminuido 0 aumentado), el cual, fijara los nuevos límites correspondientes para la
aplicación de la pena.
En cualquier caso, la determinación del nuevo marco penal :iene prioridad para la
fijación de la pena dentro de ese marco. Entran aquí naturalmente las reglas relacionadas
al concurso de delitos, al grado de consumación del delito y al de participación.
Con base en ello, se aplican los artículos 62 al 64 y del 69 al 71 para la determinación
del marco penal concreto:
1) Al autor del delito consumado se le aplica el marco penal completo (art. 62).
2) Al autor del delito en grado de tentativa se le rebaja la pena en una tercera parte
(art. 63).
3) Al cómplice del delito consumado se le aplica la pena rebajada en una tercera
parte (art. 63).
4) Al cómplice del delito en grado de tentativa se le rebaja la pena en dos terceras
partes (art. 64).
5) El aumento del marco establecido en los concursos de delitos: real, ideal y
delito continuado, donde se determina el ampliación del marco legal del tipo
penal (arts. 69 al-71) 369 •
En ningún solo caso, tal y como lo establece nuestra ley penal, el marco legal
concreto no deberá sobre vasar los 50 años de prisión.
i
369 Abstraído dirccramenre del libro: Estructura de la Semencia, por los aur.ores: Rony Eulalio López Contreras Y
Alejandro Rodríguez Barrillas, editado en la (JuJad de Guatemala en el año 2005.
Curso de Derecho Penal i 329
c) Fijación de la pena:
Con posterioridad al nuevo marco legal (concreto), el juzgidor deberá analizar
cada una de la circunstancias establecidas en el artículo 65 del Código penal, donde
se instituyen los requisitos ineludibles para la fijación de la pena: Mayor y menor
peligrosidad del culpable; los antecedentes personales del reo y de la víctima; el móvil
del delito; la extensión e intensidad del daño causado y las circunstancias atenuantes
y agravantes que concurrieron en el hecho, tanto en su número como en su entidad 0
importancia.
En relación a la mayor y menor peligrosidad del sujeto, se hace necesario la
existencia de una serie de exámenes científicos que analicen la personalidad del
individuo. De lo contrario, no existiría el cumplimiento cabal de esta exigencia. Así
también, para preparar tal discusión se hace necesario como conditio sine qua non
que se haya intimado al acusado sobre esta circunstancia al hacer la comunicación
previa y detallada en la acusación. Consecuentemente, para que el Tribunal pueda
considerar probada la peligrosidad en sentencia, requiere que se haya dado a la defensa
la oportunidad del contradictorio y la refutación correspondiente370 • A parte de ello,
se hace necesario tomar en consideración lo que expuso la Corte Interamericana
de Derecho Humanos en relación a la peligrosidad del sujeto, en el caso Fermín
Ramírez vs Guatemala, donde le ordena al Estado deGuatemala la inaplicación de
·.· la peligrosidad del agente, contenido en el artículo 132 del Código penal, en virtud
. que, no se adecua a las exigencias mínimas del Pacto de San Jose. Con ello, es más
.• determinante su inaplicación que su aplicación porque se trata de un concepto de
difícil determinación y, en especial, por el razonamiento de la propia Cort.IDH. En
cuanto a los antecedentes personales del reo y de la víctima, se puede indicar que, con
base en un derecho penal del hecho, ha dejado de ser relevante el antecedente delictivo
del reo, ya que, no se le podría tomar en consideración otros hechos ya sentenciados y
ejecutados. Lo importante que se deberá de hacer valer en este apartado es la etiología
de! delincuente y de la víctima, esto es, el análisis y estudio que se deberá de hacer
en cuanto a las causas sociales, económicas, personales y de educación que dirigieron
la bas.~ formativa hacia el hecho que cometió y que le cometieron -sin educación,
sin padres, sin alimentos, sin vestuario-, circunstancias que se deberán evaluar para la
aplicación de la pena; no sería lo mismo, ni justo, la aplicación de una misma pena a
las personas que han gozado de todas las circunstancias aquellas y que a pesar de ello,
37 o Cfr. López Contreras, R.E., Rodríguez, A., El Derecho del condenado a la pena de muerte a solicirar el Indulto, Ob.
Cit. Pág. 63.
 Rony Eulalio López Contreras
cometen un hecho delictivo; de allí, la importancia del análisis sobre la etiología. En
cuanto a1movt ' ·¡del del•to• , es una circunstancia que el juzgador
. debió analizar
. en. el
momento de establecer la conducta delictiva y determinó los hechos y crrcunstanc1as
del delito, como tal se tiene que establecer el motivo y la causa que le pro~~caron
cometer el ilícito, ej. por celos, impulsos agresivos, odio, venganza, amor, _pas1on, por
dinero, por pobreza, etc. En relación a la extensión e i~tensidad del dano ~ausadoJ_
e
se renere a ¡a d.1mens1on
·' y grado de lesión del daño ocas10nado. Con ello, . el Juzgador
deberá de evaluar todos aquellos aspectos lesionados o puestos en peligro ~or parte
del auror, para poder determinar y establecer la pena correspondiente, ~o~sntuyen~o
una especie de grados para la valoración del daño causado, entre, lo _mm1m~',,medio
y máximo. Para ello, se hace necesario el auxilio de expertos (tec.~1cos, ps1cologos,
· ·
ps1qmatras, me' dicos , etc.) que han de determinar el grado de afectac10n, que. ,repercute
para la fijación de la pena, puesto que un daño menor no merece una sancion mayor
y un daño mayor no merecería una pena menor. El daño ocasionado con base en la
extensión y la intensidad se deberá valorar por la gravedad_ ~casionad~ .ª la pers~~a
víctima Ej. la perdida de una vida, de un patrimonio, destruCCio~ de la VlV!enda, les10~
a la honra, tamaño e importancia de la lesión física, etc., de igual forma, se debera
valorar el daño recw/Jfrable o irrecuperable causado a la persona, tal es el caso de la muerte
que es ·mecuperable , 0 el de la salud o patrimonio que son recuperables.
_ Con. ,base en
ello, el juzgador deberá analizar el impacto causado por el dano y la recuper~oon o no
de dicho daño, para determinar la extensión o intensidad del daño producido. En el .
caso de una violación forzada y no forzada (relaciones consentidas de menor~s ~e edad)
se debe determinar por un experto si el daño será recuperable o no para la vICtima.
Lo que se estipula en esta extensión e intensidad del daño, es lo relacionado. a la
proporcionalidad penal, cori lo cual se hace necesario r~:opilar lo que al~unos t~ata~1sta~
han expuesto en relación a la justificación de una sancion y han establec1d~ lo s'.gmente.
el Merecimiento de la pena a través de sus criterios actúa como barreno y directriz de una
correcta política criminal y como fuente del concepto material del delito { .. ]que se adapta
a su tiempo cuando puede responder a los problemas reales de la política i~ter~~ que surg~n
de las infracciones j-.trídicas mas graves. Que el si y el como de su determz~aczo~ no e~ ~olo
una cuestión de justicia, sino también una cuestión sobre las actuales exzgenc~as polztzcas
y sociales que hay que plantear al Derecho Penal, que para ser_ útil debe ap~~xzmarse a las
condiciones reales de la administración de justicia penal, es decir, a fas condzczones reales en
las que tiené7Úg~; el proceso penal. .. " -Hassemer yMuñoz Conde-. Consecuentemente,
se estipula que la justicia, para que realmente sea justa, no solo se debe adaptar a la
Curso de Derecho Penal
lesión del bien jurídico tutelado, sino que a los intereses fundamentales de la sociedad.
Aunado a lo anterior, es menester establecer que el principio de proporcionalidad,
en derecho penal como lo establece Gonzalo Quintero Olivares, ~e predica que es .cl
wecuado equilibrio entre la reacción penal VSU presupuestos, tanto en el momento
de la individualización legal de la pena (proporcionalidad abstracta) como en el de su
aplicación judicial (proporcionalidad concreta). Este principio se erige en un elemento
definidor de lo quéha de ser la intervención penal, desde el momento en que trata de
rraducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter penal, necesaria .
y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y por el
otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá
un castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de
la violencia en el ejercicio del ius puniendi, Así la justa medida de la pena se configura
como un principio rector de todo el sistema penal. En relación a las circunstancias
atenuantes y agravantes que concurrieron en el hecho, tanto en su número como
en su entidad o importancia, se considera necesario determinar cada una de las
circunstancias atenuantes y agravantes que contempla nuestro Código penal, para el
establecimiento de la pena. Sobre ello, es importante tomar inconsideración el siguiente
apartado:
c.1) Circunstancias que modifican la responsabilidad penal en el
momento de la fijación de la pena.
La modificación de la responsabilidad penal, se refiere a las circunstancias establecidas
en el Código penal que se utilizan para la aplicación de la pena. Esta circunstancias
se determinarán en cada caso concreto, puesto que, son hechos que concurren junto al
delito, hechos quepueden derivar en una menor o mayor sanción. Estas circunstancias
se clasifican en atenuantes, agravantes y mixtas. Las primeras ayudan a la reducción
de la sanción dentro del marco establecido, las segundas al aumento de la pena y la
tercera puede atenuar o gravar la sanción, según la naturaleza, los motivos y los efectos
del delito (parentesco entre los sujetos del delito). Según lo establecen los artículo
26 al 31 del Código penal guatemalteco. En este articulado se determinan algunas
circunstancias comunes como las siguientes: Atenuantes: la confesión, reparación del
daño, inculpabilidad incompleta y atenuantes por analogía. Agravantes: Alevosía,
utilización de disfraz para cometer el hecho, abuso de superioridad, ejecutar el hecho
por precio o recompensa, ensañamiento y el ser reincidente. Mixtas: Circunstancia de
parentesco que bien puede agravar o atenuar la responsabilidad, según sean lo hechos.
 3321 Rony Eulalia López Contreras
Curso de Derecho Penal / 333
.;.:{l4~~t;f0íltn•~r~~-~:ID· . Circunstancias que posibilitan la un mal mayor al mal que se trató de defender. En estos casos ex1'st· ,
· ·fi · •
de ¡usn ira exceso en 1
disminución de la pena, dentro del marco correspondiente. (Artículo 26). cac10n que por ende no ¡·ustificarían la . , d I: .
.. acc10n e1ens1va, solame
as causas
,
1a responsabilidad. En otras legislaciones se consid . . nte atenuanan
era una eximen~ incompleta.
Inferioridad síquica. No se refiere a la persona con un grado de discapacidad Estado emotivo. Es el clásico caso de haber obrado ba·o d
mental, puesto que de lo contrario, se trataría de un inimputable. Lo que hace referencia .1 1 1
vio enta a cometer e hecho delictivo E ¡ bl
J un esta o de em . ,
., oc1on
., . . n e . voca o emoc10n cabe la .,
a esta circunstancia atenuante es lo relacionado a una cierta disminución de habilidades emoc1on propiamente dicha. Se hace necesario que exista un estado d ias10~ y la
de comprensión por parte del sujeto, que pueden ser orgánicas o patológicas, tal es el
caso de los sordomudos, quienes poseen ciertas alteraciones de la percepción desde
la mente que es producido por un estímulo poderoso difícil de cont
agente. El estado emotivo es la antítesis de la al ,, .
ot o scac1on de
r ar por parte del
su nacimiento o de su infancia, según sea el caso (sin educación previa), pueden L. , . evos1a que requiere un acto calculado
y1~ r
sufrir gravemente la percepción de la realidad. De igual forma, se podrá determinar
con cierta clase de ancianos y con los sufren de determinado grado de embriaguez. Arrepentimiento eficaz. Es un acto posterior al hecho delictivo cometido
Sobre esto último, la doctrina mayoritaria del Derecho penal, ha expuesto en una consecuencia, no se encuentra .dentro de un acto propio de la conducta d:li~~i:o
infinidad de ocasiones que la embriaguez es una medida atenuance, siempre y cuando Para que ~~ta conducta pos delito tenga un beneficio propio de la atenuación de 1.
no sea habitual y que no se haya producido con propósito de delinquir (accidental o responsabilidad penal, se necesita que sea libre, espontáneo y efi El .a
. .
de1 arrepentimiento caz. acto propio
esporádica), esto es, que la persona no tenga como habito la embriaguez y, que, haya conlleva la actitud de ld -
d . . , procurar repara e ano causado y/o haber
sufrido de cierto grado de alteración de la percepción en el momento de su acción, toda procura o IIDped!f algun efecto propio del hecho realizado. Se pueden est bl
vez que, la embriaguez otorga una turbación pasajera de las potencias de la persona y cu~tro eleme~t~s: a) psicológico, consistente en un desagrado por haber comet;doe~~
provoca una notable disminución de la culpabilidad,371 tal y como lo expone ROXlN, delito; b) ob¡envo, por un acto reparador 0 hab · d L
l' . h b er evita o otros erectos del delito· c)
al indicar que: cuando alguien, al consumir alcohol de una manera que todavía ni crono og1co, por a er obrado antes de tener conocimiento del inicio del proc~so;
siquiera excluye la imputabilidad, no puede prever la comisión de un delito, el beber - d) personal, el deber de actuar personalmente y no por medio d al
imposibilidad material. e otra, s vo por
hasta aquí socialmente adecuado- no puede redundar en perjuicio suyo en la medición
de la culpabilidad; sigue indicando, hay que restringir la renuncia a la atenuación del ,_:. Rep_aración del perjuicio. Es una conducta pos delito y previa a emitirse la
marco penal a los casos que el sujeto sabe o debe saber, por experiencias previas, que sentencia correspondiente para q l . . d
- b fi . d d' . . , ue e su¡ero activo pue a hacerse acreedor de este
se deja arrastrar bajo la influencia del alcohol a la comisión de acciones punibles372 • El ene. CJO e 1smmuc10n de pena dentro del marco legal concreto. Se necesita ue
tema de la embriaguez, fu~ debidamente tratado en el elemento de la culpabilidad. ~l ¡u1et~ h~~a reparad~ ,el daño cometido por el delito, a través de las formasqde
m emmzaCJon, reparac1on o restitución La d".li . 1
Exceso de las causas de justificación. Cuando el sujeto a·:::tivo se excede en su • J erenc1a con a atenuante anterior es
légítima defensa o excede en la acción del estado de necesidad que le corresponde qu~ en esta atenuante al sujeto activo se le otorga un plazo mayor hast ,
emita la sentencia. . , a antes que se
legalmente. En estos casos, el agente no gozaría de la exculpación de la responsabilidad
penal que hace mención el artículo 24 del Código Penal, únicamente sería beneficiado Preterintencionalidad. C l
d l" orno se expuso en e apartado de la teoría "urídica del
de esta atenuante para disminuirle su sanción dentro del marco legal concreto
ti:~:º;:~ ~nducta comprend~ c~ncurso
el ideal de delitos. La preterinte~cionalidad
correspondiente. Los acontecimientos más comunes de esta circunstancia, es el caso lo n amento en praeterzntentzonem, que significa más allá de su intención Por
de un excesivo acto de brutalidad innecesario en la defensa, la provocación por parte e;oule se pu~dle establecer cuando alguien solo quería producirle lesiones a otra per~ona
del sujeto que se defiende, la utilización de otro medio más perjudicial para impedir la P e causo a muerte.
lesión, existiendo la posibilidad de otros medios menos perjudiciales o haber causado
Presentación a la autoridad. Se re uier l . .
se presente a la t .d d l q . e q~~ e SUJeto activo en forma voluntaria
371 Rodrigue?. De1·esa, J. Dmcho pe11(1J, parte sencral, ob. OL, pág, 618 Vss.; Luzon Cue,ta, J.M., Dmcho penal, pmte .~mem4 conducta. l au on la a ~o ventar su s1tuac1on jurídica. Lo indispensable de esta
Oh. CÍL. pág. 155. es e acto vo untano de su presentación sin importar la existencia o no de
372 Rnxin, C., Dm:dm pmal, pürlt Getu:ra!, Oh cit., pág~. 846.
 1
3341 Rony Eulalio López Contreras
la acción y persecución penal. Por razones de política criminal, se le otorga al sujeto
activo el beneficio atenuante por haber tomado dicha actitud a pesar de contar con la
posibilidad de fugarse u ocultarse del sistema de justicia.
Confesión espontánea. Es una manera de procurar que el sujeto activo declare y
confiese su delito. Todo procesado tiene pleno derecho de ejercer la defensa material a
través de su declaración y, a la vez, la ley le otorga una benevolencia en la imposición
de la pena cuando acepta los hechos en su primera declaración. Según la normativa,
se hace necesario que la confesión sea prestada en su primera declaración, empero, de
conformidad a la analogía in bonam partem establecida en el artículo 26.14 del Código
Penal, se atrae la presente atenuante a lo que establece dicha analogía en el sentido de
tomar en cuenta, también, las confesiones prestadas en cualquier etapa del proceso,
incluyendo, las efectuadas hasta antes de emitirse la sentencia.
Ignorancia. La ignorancia o desconocimiento del hecho, deberá ser tratado como
un error de tipo, tal y como se estableció en el apartado correspondiente. Si se tratare de
un error de prohibición, también deberá estudiarse en el apartado establecido, empero,
tal y como se indico con anterioridad, en cuanto a un error de prohibición vencible, el
efecto directo es la disminución de la responsabilidad penal, y esta atenuante, sería el
fundamento correspondiente para la disminución de la sanción.
Dificultad de prever. Este es el elemento diferenciador de la culpa consciente y
la culpa inconsciente, tal y como se expuso dentro de la teoría jurídica delito, por
tal razón, cuando se produce un hecho imprudente sin tener la previsibilidad, se
estaría cometiendo un delito culposo inconsciente, como consecuencia, gozaría de una
atenuación en la sanción.
Provocación oamenaza. Se privilegia a favor del sujeto activo la actitud provocadora
del agraviado del delito. El procesado tiene derecho a esta atenuante cuando su actitud
delictiva se debió a una provocación o amenaza por parte del propio ofendido del
delito.
Vindicación de ofensas. Se refiere al acto defensivo provocado por una ofensa
inminente, como consecuencia esta no sería una atenuante, sino, una verdadera
legítima defensa, toda vez que tal y como se establecido con anterioridad, la agresión u
ofensa requerida en la legitima defensa debe ser real, actual o inminente. Por tal razón,
esta clase .de conducta excluye definitivamente la responsabilidad penal del sujeto
por uria causa de justificación. Si se tratare d~ una ofensa no inminente, ni cierta,
entonces se debería tratar la atenuante ya referida de exceso de causas de justificación.
Consecuentemente, esta atenuante no tiene sentido alguno dentro de la normativa
penal de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.
Curso de Derecho Penal
Inculpabilidad incompleta. Se haya ejecutado un hecho antiJ.urídico con l
causa .de ·mcu1pabºlºd
11 ad mcomp
· leta, donde no se determine por parte del s · ª guna·
UJeto acnvo
un r:i1edo profundo, una fuerza irresistible, un error de percepcjPn invencible, una
legalidad en el mandamiento recibido o hubiese podido actuar en su actitud omisiva
. ., 1 1 . . 'por
lo q~e,_ no ex~stman os e _ementos_ ~ecesanos para la mesponsabilidad penal, empero,
al ex1snr una incompleta mculpab1hdad, gozará de la atenuación correspondiente. En
0 rras legislaciones se considera una eximente incompleta.
Atenuantes por analogía. Se tiene la posibilidad de brindar la categoría de
atenuantes a otras circunstancias semejantes a todas y cada una de las anteriores. La
analogía puede dividirse en: Analogía Legis: Cuando un caso semejante se encuentre
regulado; Analogía luris: cuando no existe norma semejante pero puede obtenerse del
derecho positivo estudiado en su conjunto. En relación al resultado se divide en:
Analogía in bonam partem, que se refiere aplicar la analogía cuando beneficia al reo
y la Analogía in malam partem, cuando se perjudica al sujeto; en relación a estas dos
últi_ma:, la, doctrina mayoritaria coincide que la única analogía inaplicable sería la que
per¡ud1cana. al reo, ~ero para u~ pequeño sector, toda analogía es inviable, porque
en gene~al la analog1~ es contrana al principio de legalidad, salvo que la propia ley
lo permita. Independientemente del criterio que se adopte, nuestra legislación penal,
· regula la presente analogía juntamente con la establecida en el artículo 14 del Código
Procesal penal, donde establece que la analogía in malam partem está prohibida, no
así la que favorezca a la libertad (in bonam partem). Con lo que expresa la doctrina
mayoritaria en relación a que se debe de apreciar la analogía que beneficie al reo, el autor
García-pablos de Molina, indica: "No debiera haber obstáculo, por el contrario, para
admitir la :nalogía "i~ bonam partem': dado que la prohibición de la analogía expresa
.una garanna para el cmdadano y dicha garantía queda a salvo cuando la interpretación
de~~ ~orma le favorece. El "nullum crimen" no veda, por tanto, la analogía en favor del
reo 37·'.
. Circunstancias que posibilitan el
aumento de la pena, dentro del marco correspondiente. (Artículo 27).
Motivo fútiles o abyectos. Cuando el sujeto activo comete el hecho delictivo
con menospi:.~cio a la víctima o haya cometido el delito con actitudes o conductas
despreciables, depravadas o humillantes. Esta circunstancia puede ser aplicada cuando
el auto_r haya cometido el delito por impulsos de odio, rencor o menosprecio a
determmadas personas, ya sea por motivos de raza, etnia, religión, sexo etc. De igual
forma, cuando el sujeto al ejecutar el hecho delictivo deja entrever los motivos de
G.\RCI:\-P,\BLOS DE i\'10L!N1\, /\.., Dmcho pwa/, i11twd11<rió11, üb. cíe p. 341.
 Curso de Derecho Penal j 337
336 \ Rony Eulalio López Contreras
aprovechada para la ejecución del delito. La diferencia con la alevosía radica en que
· 1 ' · d 1delito En la legislación especial del femicidio, se establecen esta superioridad no ha de ser tal que la víctima se encuentre sin posibilidad de poder
desprec10 a a victima e · d ¡ , ·
- · · · d l delito el menosprecio del cuerpo e a v1ct1ma, la defenderse, solo acentúa la debilidad de la víctima por las condicfones expuestas. De
como c!fcunstanc1as propias e .
·1 ·, "tal la misoginia (odio 0 desprecio a la mujer, por hecho de ser mujer). igual forma, existirá abuso de superioridad cuando se utilicen instrumentos poderosos
mutt ac10n gem y
Akvosía. Es cuando el sujeto activo se posiciona intencionalme~:e en una condici~n sobre las propias víctimas, tal es el caso, de la utilización de maquinaria pesada para la
' ti·ma está colocada en plena indefens10n. Por ello, se dice ejecución.
que asegura el hec ho y 1a vic .. , .
· al · do el agresor cuida de los detalle~ para la com1s1on del delito Ensañamiento. El aumentar deliberadamente y de manera inhumana el
que exISte evos1a cuan ll d ·
de tal forma que la víctima no pueda defenderse, excluyendo con e ~ to o nesgo sufrimiento de la víctima, causándole padecimientos innecesarios en la ejecución del
personal. No existiría alevosía en los casos que el agresor haya hecho Clerta a~enaza deliro. La doctrina establece que el ensañamiento deberá ser frío, refinado y reRexivo,
· a la v!Cttma
· · o cuando la víctima haya tenido motivos de esperar
sena . la agres10n. ... Se no se valorará el mismo por motivos de cólera que hiere o golpea ciegamente, sin cesar.
dice en doctrina que existiría alevosía en los casos de los niños, ~nClanos, parapleJ_icos El ensañamiento debe ser apreciado cuando se advierte el empleo de métodos tortuosos
o atentados con personas dormidas, por ser vulnerables a cualqmer ataque y se ubican y el agente se satisface por los dolores y sufrimientos causados a la víctima.
en una condición que aseguran el delito por parte del autor.
Preparación para la fuga. Se considera agravante la conducta del sujeto activo por
n . , cons1"ste en la elaboración detenida cie un delito con anterioridad
rreme¿·itacion. emplear un medio para asegurar su fuga, empero, mas que su fuga se deberá concentrar
· ·, · · d na meditación fría y serena, estableciendo una deliberación ·. en un medio idóneo que garantice su impunidad y, no simplemente, la utilización de
a su e1ecucion, ex1gien o u .
y decisión con suficiente tiempo para ejecutarlo. Esta circunstancia ~e ha ~uest~ ,en un vehículo para escapar del lugar donde cometió el hecho.
tela de juicio, toda vez que, todo delito doloso se comete con rrevia pla~1ficacion,
·, d ¡ · al por arrebato por lo que, se duda de la validez de la Artificio para realizar el delito. Se considera una agravante el cometer un hecho
a excepClon e os pas10n es o ' . .,
• 'T' d 1 d l" U an consigo cierta premed1tac10n para cometerlos. En la delictivo con acciones incidentales de astucia, fraude o disfraz y que se llevaron acabo
misma. 1 0 os os e itos ev .
, de ¡as ¡egis
.· laClones
· actuales , ya no se contempla esta circunstancia agravante para facilitar la comisión del delito y/o asegurar la impunidad del sujeto.
mayona
por las razones expuestas. Cooperación de menores de edad. Cuando el sujeto activo utiliza para la
Medios gravemente peligrosos. El sujeto activo utiliza ciertos ~edios ~ara co~e~~r ..omisión del delito la participación de menores de edad, sin distinción de imputables
el delito y consigue su propósito de ocasionar estragos a la poblacion. Segun ~l análisis inimputables (13 años en adelante, son imputables de conformidad a la Ley de
de la presente agravante se c.onsidera que el ocasionar los estragos es lo esencial de, esta rotección Integral de la Niñez y Adolescencia).
circunstancia, ya que las expresiones son modalidades del resultad~ estrago de caracter Interés lucrativo. Se haya cometido el delito por algún precio, recompensa o
general. En el tipo penal de terrorismo ya se incluyen estas modalidades (art, 391). romesa remuneraría. En este caso, se supone la participación de dos o más personas,
Aprovechamiento de calamidad. Cuando este o~urrien~o o mo~.entos ~espués na que ofrece y otra que acepta. En todos los casos se puede ofrecer o pagar con dinero
de haber ocurrido una calamidad pública (terremoto, mcend10, explosion, accidentes, .. por cualquier otra cosa de valor económico. Esta agravante solo es aplicable para
etc.), el autor aprovecha dicha conmoción social para cometer el hecho delictivo. ... l ejecutor del delito, por lo que, el oferente únicamente responderá como autor del
..di to por la inducción realizada, derivado de la incomunicabilidad de las circunstancias
Abuso de superioridad. Se trata de una forma inferior o secundaria de la alevosía.· · tenuames y agravantes con las circunstancias personales (art. 30).
Se establece cuando se comete un delito con intervención de más de una pe~sona
,. 0
contra la víctima, siempre que no al canee el numero
' que reqm·ere una cuadnlla.. d Abuso de autoridad. Es una agravante aplicable únicamente a los funcionarios
exista una superioridad considerable de fuerza física sobre la víctima, exista debih~a públicos o personas con determinado poder y, se consolida cuarido se comete el delito
de la víctima o haya una diferencia notable de edad. Se determina, cuando el ,s~Jeto prevaliéndose de las facilidades u oportunidades que les otorga el cargo o la función.
0
activo tiene conciencia de la desproporcionalidad y haya sido bus.cada de proposito
 Rony Eulalio López Contreras
Se tendrá que determinar la causalidad entre el delito y el exceso de la función. Esta
agravante tiene su sustento en la función del sujeto activo y de ello se precisa para
abusar de su cargo y autoridad al servicio de su propósito delictivo. De conformidad
con el artículo 28 del Código Penal, el funcionario público o Agente de Policía que
abuse de su cargo para cometer cualquier delito, será sujeto a una agravante especial,
donde a la pena se le aumentara en una cuarta parte.
Auxilio de gente armada. El haber ejecutado el delito con auxilio de personas
armadas o de personas que favorezcan la impunidad. Esta circunstancia presenta dos
supuestos: el primero, se trata de una verdadera coautoría o de una participación
delictiva de todos los sujetos que participen en el hecho, por tal razón, se debería de
sancionar de conformidad a los artículos 36 y 37 del Código Penal, además, de la
presente circunstancia. El segundo, requiere un auxilio que proporcione la impunidad
del delito, en dicho caso, se hace necesario interpretar el acto de garantizar con suficiencia
la fuga e impunidad del autor. Esto es muy complejo, porque desde el momento que
existe juicio, se evidencia que no existió ninguna garantía de impunidad. De igual
forma, se deberá de seguir las reglas de participación delictiva para los participes.
Cuadrilla. Cuando el delito es cometido por cuatro o mas personas armadas. Se
diferencia de la circunstancia anterior en cuanto al numero de personas armadas que
participen en el hecho, esto es, cuando existan menos de tres personas acompañando
al autor, se tendrá en cuenta la circunstancia anterior, pero, si actuaren cuatro personas
armadas, se tomaría en cuenta la presente.
Nocturnidad y despoblado. Ejecutar el delito en horas nocturnas o en lugares
despoblados. La idea fundamental es sancionar más severamente al agente que
ha aprovechado las horas nocturnas para. cometer el delito, toda vez que, en dicho
horario, no solo se carece de iluminación para garantizar su impunidad, sino que,
es una situación propicia para reducir la defensa de las personas y protección de la
comunidad. Lo imprescindible es que la nocturnidad la haya buscado o aprovechado el
agente para cometer el ilícito. Se convierte en discutible la presente circunstancia si el
delito se comete en horas nocturnas pero con suficiente iluminación, como el caso de
l:'.l.1 robo a las diez de la noche dentro de un hotel, donde existe una iluminación similar
a la establecida en el día. La mayoría de la doctrina coincide en la imperiosa necesidad
de la inexistencia de luz solar o artificial que provoque la oscuridad o la dificultad en
la visión. En cuanto al despoblado, se refiere a la soledad del sitio donde se comete
el delito. Esta figura se efectúa generalmente por la tradicional figura del asaltante de
caminos que actúa generalmente en sitios o caminos en soledad.
Curso de Derecho Penal 1339
Menosprecio de autoridad. El menosprecio deberá estar referida a la autoridad
publica que ostenta el ofendido y el desprecio ha de ser dirigido a la dignidad del cargo
ya que se exige que se cometa el hecho con menosprecio de la ~utoridad y no con
ofensa a la persona que ostente autoridad, pues es distinto.
Embriaguez. Expresamente nuestro Código penal establece en esta agravante la
institución actio libera in causa. Esta institución, tal y como ya se indico en la categoría de
la culpabilidad, se determina cuando el sujeto activo ha buscado de propósito colocarse
en un estado de inimputabilidad, a través de la embriaguez o la drogadicción, para
cometer el hecho delictivo. En estos casos, se adelanta la exigencia de imputabilidad,
refiriéndose la misma no a la acción típica, sino a la acción precedente a la acción típica,
fundamentándose en esta la exigencia de responsabilidad
Menosprecio del ofendido. Cuando el sujeto activo ejecuta el hecho delictivo
despreciando a la víctima por ser anciano, por ser niño, por su sexo, enfermedad,
incapacidad o pobreza. Desde nuestro particular punto de vista, esta circunstancia
queda subsumida en la agravante sobre los motivos fútiles o abyectos, derivado que se
establece el mismo menosprecio hacia la víctima del delito.
Vinculación con otro delito. El ejecutar un delito para preparar, facilitar, consumar
u ocultar otro delito o para impedir su descubrimiento. Esta agravante hace referencia
al concurso de delitos expuestos en la teoría jurídica de delito, por lo que no tendría
razón su contemplación derivado que en el marco legal concreto ya esta incluido dicho
concurso, por lo que se deberá de establecer otra circunstancia agravante para tomar en
consideración la sanción correspondiente. Todo lo anterior, de conformidad a lo que
estipula el artículo 29 del Código penal, donde determina la exclusión de las agravantes.
La crítica que _merece la presente, es lo relativo a que el legislador pretendió considerar
la agravante doblemente: una, en el marco legal concreto (art. 66) y la otra por medio
de esta circunstancia agravante.
Menosprecio del lugar. Realizar el delito en la vivienda de la víctima, cuando no
haya existido provocación por parte de ésta última. Lo que se pretende es disuadir la
actividad delictiva en los ambientes que favorecen la intimidad de las personas. En
cuanto a la falta de provocación por parte de la víctima, existirán casos de excepción,
como por ejemplo, que la víctima lo hubiese provocado en un lugar distinto del de su
domicilio y el agresor llegase a buscarlo a su residencia y, allí ejecuta el hecho.
Facilidades de prever. Este es el elemento diferenciador de la culpa consciente y
la culpa inconsciente, tal y como se expuso con anterioridad, por tal razón, cuando
340 1 Rony Eulalio López Contreras

se produce un hecho imprudente con la previsibilidad correspondiente, se estaría

cometiendo un delito culposo consciente, como consecuencia, se comaría la presente
agravación de la sanción.

Uso de medios publicitarios. El fundamento de la presente circunstancia agravante

se consolida por la propagación del daño calumnioso o injurioso a través de todos los
medios de comunicación masiva (televisión, radio, prensa, rótulos, etc.). Esta agravante
tiene sentido en cuanto a que quienes leen o escuchen la propagación de la ofensa, no
precisamente serán los mismos que lean o escuchen la rectificación y, menos efecto
producirá si se realiza mucho tiempo después de la ofensa. Esta circunstancia quedaría
sujeto a lo que establece el artículo 29 del Código penal, en cuanto a su exclusión,
derivado que se encuentra subsumida dicha circunstancia en el delito de difamación
(Art. 164).

Reincidencia. Cometer nuevamente un hecho delictivo, después de haber

sido condenado por uno anterior. Esta figura es muy discutible en doctrina y en la
jurisprudencia internacional, puesto que atenta los postulados de un Estado de Derecho
Democrático, toda vez que, se hace valer en función de hechos cometidos y sancionados
con anterioridad, violentando el nom bis in idem, y la calidad de un derecho penal de
acto o de hecho. De igual forma, la reincidencia tiende a contrariar el principio de
igualdad, toda vez que, con una condena anterior cobra nuevo valor para incrementar
la pena por el delito ya juzgado, situación distinta cuando se trata de un concurso de
delitos que al existir dos delitos o mas, no suman o incrementan la pena por los otros
delitos, más que, por el concurso de penas de los propios tipos penales. Se ha intentado
otorgar a la peligrosidad el elemento nuclear de la presente circunstar1cia374, en especial,
por considerar que el sujeto reincidente tiende a volver a cometer ouo hecho delictivo
en el futuro y, por ello, se hace necesario esta disuasión, empero de conformidad a la
propia Corte Inreramericana de Derechos Humanos, el tema de '.a peligrosidad del
delincuente ha quedado zanjado al indicar que "constituye claramente una expresión del
ejercicio del iuspuniendi estatal sobre la base de las características personales del agente y
no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal de acto o de hecho, propio del
sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de autor, que abre la
puerta al autoritarismo precisamente en una materia en la que se hallan en juego los bienes
jurídicos de mayor jerarquía". La reincidencia como la habitualidad son figuras que

37 4 La criminología ha indicado que generalmente d reincidente es un sujeto peligroso, que a Yeces se convierte en un
profesional, al vivir en todo o parre del delito, empero también, puede incluso estar afectado por problemas de personalidad,
como es el caso de los habituales, pudiendo coincidir la habirualidad r la profesionalidad. Rodríguez !A:vesa,J. M. Derecho Penal,
Parre Cenera!, üb. cit., pág. 748.
 342 / Rony Eulalio López Contreras
Curso de Derecho Penal /343
Es importante hacer notar que esta circunstancia mixta no debería ser aplicada en
frimer paso. MARCO LEGAL ABSTRACTO. (Art. 65 primer párrafo)
los casos cuando la víctima ha provocado al ofensor, cuando el sujeto activo desconoce
en el momento del hecho delictivo la relación o vínculo con el agredido, cuando haya 6.~_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 15

existido un rompimiento de las relaciones entre ambos y haya existido una rencilla ROBO AGRAVADO
profunda de relaciones entre el sujeto activo y pasivo.

Segundo paso. MARCO LEGAL CONCRETO. (Art. 66)

Se hace necesario determinar que las circunstancias atenuantes o agravantes son
personalísimas, por lo que, son incomunicables a los otros participes del delito. De igual
forma se hace necesario establecer, en cuanto a las circunstancias agravantes, éstas no
podrán ser aplicadas cuando ya están establecidas dentro de un tipo correspondiente.
No se permite la doble agravación. (arts. 29 y 30 del Código penal).
8 20
ROBO AGRAVADO EN CONCURSO IDEAL CON LESIONES ESPECÍFICAS.
(Se establece la pena del delito mayor, aumentado en una tercera parte -art. 70-)

Tercer paso. FIJACION DE LA PENA. (Art. 65).

Con base a lo anterior, se puede establecer el siguiente mecanismo ejemplificativo L MARCO LEGAL CONCRETO.
para que los juzgadores puedan tomar en consideración al momento de imponer
la pena o sanción correspondiente. Todo ello, de conformidad con lo indicado con 8 w
anterioridad y con fundamento en los artículos 65 y 66 del Código Penal. ROBO AGRAVADO EN CONCURSO IDEAL CON LESIONES ESPECIFICAS.

Se tomará como base un caso de Robo Agravado en concurso ideal con Lesiones IL ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIDA
especificas en calidad de autor de delitos consumados, de conformidad a los artículos
252 y 145 del Código Penal, respectivamente. 8_ _ _ _ _ _ _ _ _ _.,..mi
...
·. _ _ _ _ _ _ _ _ _ _20

IIL ESTABLECIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS DELART. 65

(Se establecen cuatro cuartos o marcos)

Circunstancias Menor Mayor Circunstancias

Atenuantes. Peligrosidad Agravantes.
Antecedentes.
Móvil
Extensión e intensidad
 Rony Eulalio López Contreras Curso de Derecho Penal
rv.ENTIDAD E IMPORTANCIA DE LAS CIRCUSTANCIAS ATENUANTES Y VL IDENTIFICACION DE LAS CIRCUSTANCIAS AGRAVANTE
AGRAVANTES 17_ _ _ _ _ _ _ _ __
(Circunstancias que afectan el injusto, la culpabilidad y la punib:lidad).
8_ _ _ _ 10.6_ _ _ 11 ll@I 17_ _ _ 18.6_ _ _ _ _20
Injusto y culpabilidad Punibilidad Punibildad Injusto y culpabilidad INJUSTO

Aprovechamiento de calamidad. Alevosía.

Preparación para la fuga. Premeditación.
Artificio para realizar el delito Medios gravemente peligrosos
Cooperación de menores de edad. Abuso de superioridad
V. IDENTIFICACION DE LAS CIRCUSTANCIAS ATENUANTES Cuadrilla. Ensañamiento
Nocturnidad. Abuso de autoridad.
8._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 10 .6._ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ 11 Vinculación con otro delito Auxilio de gente armada.
Menosprecio del lugar. Menosprecio de autoridad.
Menosprecio al ofendido.
Facilidad de prever.
INJUSTO. Uso de medios publicitarios.
Exceso de las causas de justificación Arrepentimiento efi:::az.
Dificultad de prever. Reparación del perjuicio.
Preterintencionalidad. CULPABILIDAD.
Provocación o amenaza. Motivos fútiles o abyectos.
Vindicación de ofensa. Presentación a la autoridad. Interés lucrativo
Reincidencia.
Habitualidad.
Confesión espontácea. Embriaguez.
CULPABILIDAD.
Inferioridad Síquica
·Estado emotivo.
Ignorancia.
Inculpabilidad incompleta. VIL ESTABLECIMIENTO DE LA PENA

8___ 10.6.___ l l _ _ _ _ l 4._ _ _ _ 17___ 18.6_ _ _ 20

Circunstancias Menor Mayor Circunstancias
Atenuantes. Peligrosidad, Agravantes.
Antecedentes,
Móvil
Extensión e intensidad
 346 Rony Eulalia López Contreras
j
Curso de Derecho Penal ¡347
El juzgador tendrá que determinar la situación concreta del autor de los delitos, en
cada uno de los apartados anteriores. A) Determinar la mayor o menor entidad sobre
las circunstancias personales del sujeto activo ("peligrosidad", antecedentes, móvil,
extensión e intensidad del daño) para la ubicación de la sanción; posteriormente, Se tomara como base un caso de DOBLE HOMICIDIO " DVA T
al"d d . _ . en concurso ~'-W1.L en
B) Determinación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad penal c ,1 . a de autor de delitos consumados, de conformidad a los artículos 69 y 123 d 1
Cod1go Penal. e
correspondientes (atenuantes o agravantes y la entidad e importancia de las mismas),
con la finalidad de ubicar la sanción indicada. Para la individualización de la
pena, se deberá partir de la media (la sanción del marco legal concreto, partido a
la mitad), para establecer un rango superior y un rango inferior. Con base a lo
anterior, se podrá plantear una diversidad de sucesiones del marco, por ejemplo, la Primer paso. MARCO LEGAL ABSTRACTO. (Art. 65 primer párrafo)
inexistencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, con lo cual, lS_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
solo tendría que determinar la mayor o menor entidad de las circunstancias personales 40
y establecer en el apartado correspondiente la sanción. En dado caso, si concurrieren HOMICIDIO SIMPLE
ambas circunstancias se tendrá que valorar la importancia de las mismas y marcar
la sucesión correspondiente. Si se determinase la misma entidad e importancia, no
habría necesidad de correr el marco hacia alguno de los extremos. Cuando concurra
una sola circunstancia atenuante, no se podría rebasar, de ninguna manera, la media Segundo paso. MARCO LEGAL CONCRETO. (Art. 66)
del marco legal concreto. Cuando no concurra ninguna circunstancia y exista un daño 30_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __
ocasionado de mayor intensidad, se podría rebasar la media hasta el tercer cuarto. _ so
Para rebasar el tercer cuarto y llegar al último, tendría que existir una circunstancia ~OMIC~DIO EN CONCURSO REAL CON OTRO HOMICIDIO.
agravante, sin una atenuante y con un daño de mayor intensidad. Cuando no concurra (Se les impondra todas las penas, sin sobrepasar el máximo (50) E l
1 · n e presente caso
ninguna circunstancia y exista una menor intensidad del daño ocasionado, la pena se se e6 s)uma ambas penas, empero la máxima no podrá sobrepasar de cincuenta años -
deberá establecer dentro del segundo marco establecido y para rebajar el segundo hasta art. 9 .
llegar el primer cuarto, tendrá de concurrir alguna circunstancia atenuante (aunque
sea analógicamente, tal y como lo permite el artículo 26.14 del Código Penal). Si
no concurriere circunstancia alguna y la extensión o intensidad del daño no fuere
determinada, se establecería el favor reí (in dubio pro reo), para que la determinación de Tercer paso. FIJACION DE IA PENA. (Art. 65).
la pena fuese dentro del segundo cuarto, sin excluir la posibilidad de una analogía de L MARCO LEGAL CONCRETO
circunstancias atenuantes para movilizarse hasta el primer cuarto. De igual forma, se
30
tendrá que determinar la situación del error de prohibición vencible, el cual, estipula
~~~~~~~~~::-=-::-----~SO
la disminución de la responsabilidad, en ese sentido, cuando no se determine ninguna HOMICIDIO EN CONCURSO REAL CON OTRO HOMICIDIO.
circunstancia modificativa, no exista una mayor extensión del daño y se estipule un
error de prohibición vencible, al sujeto se le deberá de imponer la sanción dentro del
primer cuarto. IL ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIA

La idea fundamental de este procedimiento es otorgar una herramienta que 3

le permita al juzgador una motivación en la imposición de la pena y evitar una º-----------llli----------SO
discrecionalidad en el momento oportuno de imponer la sanción.
3481 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal 1349
III. ESTABLECIMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 65. En el presente caso, la sanción máxima no deberá sobrepasar de los cincuenta años
de prisión, tal y como lo establece el propio Código penal (arts. 44, 66, 69.1 y 123). La
30 35'--------jl----45 . 50 sanción mínima no debería de bajar de los 30 años (arts. 66, 6911 y 123), por lo que,
Circunstancias Menor Mayor Circunstancias el marco legal concreto en este homicidio en concurso real con otro homicidio, sería
Atenuantes. Peligrosidad Agravantes. desde 30 años hasta la pena máxima de prisión (50). Se estipuló como mínima los 30
Antecedentes. años por contener la pena menor estipulada por cada una de los delitos (15+ 15=30).
Móvil La pena máxima, por disposición legal no debería sobrepasar los 50 años. El marco
Extensión e intensidad legal concreto de donde se tendrá que individualizar la pena de prisión sería desde
los 30 hasta los 50 años. Dentro de dicho marco se deberá de determinar el móvil,
la extensión del daño y las circunstancias agravantes y atenuantes de los hechos. Con
dicha determinación, el juzgador tendrá que establecer la pena.

N. ENTIDAD E IMPORTANCIA DE LAS CIRCUSTANCIAS ATENUANTES y

AGRAVANTES l 'bld d)
(Circunstancias que afectan el injusto, la culpabilidad y a pum I l a .
30 32 6 35---1_45 47.6._ _ _50
·----- • '---- Punibilidad Injusto y culpabilidad
Injusto y culpabilidad Punibilidad

V. ESTABLECIMIENTO DE LA PENA

30 32.6._ _35._· ---11-----45- Circunstancias

-47 6' - - -5º º
' '{

Circunstancias Menor Mayor

· Atenuantes. Pel.igrosi·dªd' Agravantes.
Antecedentes,
Móvil
Extensión e intensidad

350 \ Rony Eulalio López Contreras
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Consiste en el cese de la persecución penal por el delito cometido .. La ex~inc~ón
es una figura que no afecta en nada los requerimientos propios del delito, mas bien
es el ámbito procesal en donde tiene plena injerencia, puesto que, cuan~o se da~ las
condiciones de extinción, deja de interesar la persecución penal por el del1t0 comen~o.
El delito se cometió, lo que se determina con esta institución es la falta de acoon
estatal 0 personal de actuar penalmente sobre quien cometió el delito_. Indud~blemente
la extinción de la responsabilidad penal se da por la muerte del suJe~o ~~nvo, por el
cumplimiento de la pena, por amnistía (perdón del del'.to), p~r prescnpoon (por pas_o
del tiempo) 0 por perdón del ofendido (en caso de dehtos pnvados como _la ~~lumnia
e ·mJuna
· · ). - amcu
' 1os 101 - 111 Cpg -· De igual forma se. establece
., la exnnc1on
. , de la
pena, en donde se da importancia al cumplimiento o eJecuc1on de la sanoon y no,
375
como en el caso anterior, a la persecución penal .
Muerte del reo: Con la muerte del reo no se extingue la responsabilidad del mismo,
sino, se extingue la capacidad penal por parte del Estado. Concreta~1ente, lo que se
busca con esta clase de extinción es la exclusión de sanciones a los difuntos y/o a sus
familiares. Con lo establecido, se evidencia la exclusión penal de un imputado a quien
no se le ha emitido una sentencia condenatoria, empero, fallece en el transcurso del
proceso.
Cumplimiento de la condena: Cuando un sancionado ~enalmenre cumple la
pena, se extinguirá su responsabilidad penal. Es menester considerar qu~ cuando un~
persona es condenada penalmente, también lo es civilmente, por lo que,, siempre estara
obligado al pago de la responsabilidad civil y a las costas procesales, aun y c~~ndo se
haya extinguido su responsabilidad penal, puesto que, cuand~ se hace alus10n a la
condena 0 pena, es lo relativo a la sanción penal impuesta, no asi a otros efec~os penales
de la sentencia condenatoria.
Indulto: El derecho de gracia o clemencia soberana, aparte de ser un derecho
respetuoso y humanitario, en general, pone término a la ejecución de las pe_nas impue,stas
y son, por _ló tanto, causa de liberación de los condenados a ellas. En diversos paises,
375 En cuanto a la prescripción de los delitos y de las penas, ,-id, l'cdreira González. F., L1 f'mcripúon de los delitos} de hs
penas. Dortrina)jnrispmdcncia. Ob. ciL, págs 80 y ss.
Curso de Derecho Penal j 351
bajo distintos nombres, como el indulto, gracia o perdón ... existen estas modalidades
de clemencia que suelen ser otorgadas, más que por razones de justicia, por motivos
de benevolencia o por consideraciones de carácter político-crimin,-0.l. Son concebidas,
según los diversos países, por el Jefe de Estado, por el poder ejecutivo, o por los altos
tribunales de justicia376 . El derecho de gracia es importante, especialmente en nuestro
país, en determinados momentos para la vida política general y, por otra parte, servir de
correctivo de la ley, aconsejado en el caso concreto por equidad o por razones político-
criminales, tanto en el momento de imposición de la pena como durante su ejecución.
Es una institución que extingue total o parcialmente, o en su caso establece una
sustitución heterogénea, de la sanción penal impuesta, que es conocido y resuelto por
un órgano diferente al que impuso la sanción, con el objeto de rentabilizar la necesidad
político-criminal del Estado y/o el principio de humanidad de las penas. Consideramos
indispensable hacer hincapié en los efectos que trae consigo la institución del indulto.
En cuanto al indulto total, se puede indicar que sus efectos se pueden medir en distintos
parámetros: a) extingue la pena; el artículo 105 del Cp, nos indica que sus efectos van
dirigidos exclusivamente a la pena principal, con ello no nos permite establecer una
extensión a la penas accesorias y a las de responsabilidad civil. b) no suprime el delito
juzgado, puesto que se limita a perdonar la pena, sin impedir que el hecho delictivo se
mantenga cometido y sancionado, en otras palabras, la condena no es suprimida, sólo
la sanción. La consecuencia, más cercana, son los antecedentes delictuales, que en la
figura del indulto no se suprimen, ya que lo que se condona es la pena, no el delito. En
cuanto al indulto parcial, se puede indicar que el efecto primordial es la modificación
o supresión parcial de la pena impuesta.
En doctrina se ha discutido mucho, en cuanto a la posibilidad de indultar a las
medidas de seguridad, ya que al existir un silencio en la legislación penal en cuanto
a dicha figura, se ha llegado a determinar, que si bien es cierto la palabra pena, es
requisito ineludible del indulto, también en cierto, que las medidas de seguridad son
sanciones; que en conclusión son sólo criterios doctrinales utilizados para determinar
su diferenciación, y por eso, en general pueden ser consideradas como sanciones
penales. A raíz de ello, concluimos, que es viable aplicar esta institución a las medidas
de seguridad puesto que es la única vía que se tiene para poner fin a las medidas de
plazo indeterminado377 •
376 Todo el presente tc'Xto del indulto fue abstraído directamente del libro denominado d Derecho dd condenado a
la pem de muerte a solicitar el indulto o la conmutación de la pena, escrit0 por López Contrcras, R. E. y por Rodríguez, ;\..,
Serviprensa, S.A, Guatemala, 2004. pág.
377 En este sentido, vid, FIERRO, G., i\mnis1fa, indulto y conmutación de penas, Ob. cit., pág. Asimismo, ECHEVERRli\
Fr\LL\., M., El derecho de los condenados a muerte en Guatemala a solicitar el indulto o la conmutación de la pena, Tesis de
grado de la Facultad de Derecho de la Universidad Francisco Marroquín, Agosto, 1996, págs. 33 y ss.
 Rony Eulalia López Contreras
Amnistía: Esta institución legal extingue íntegramente la responsabilidad penal y
la pena; el indulto solo la sanción penal sin excluir la condena378 . Consiguientemente
a ello, es importante determinar los puntos de referencia y diferencia con el indulto,
por lo que se indica que el amnistiado aparecerá como que no hubiese delinquido, en
cambio el indultado conservará su condena. Así también, la amnistía se puede otorgar
en cualquier momento, posterior al hecho delictivo, en cambio el inéulto, sólo se podrá
acordar después de la sentencia firme 379 . La amnistía se otorga mediante una ley general,
puesto que beneficia a un conjunto de personas que han cometido un determinado
delito, mientras tanto, el indulto no necesita ser otorgado por ley general, sino que por
medio de un acuerdo o resolución emitida por el órgano competente. La diferencia
de esta última postura, se suscribe a raíz de que el indulto es de carácter individual y
particular, en tanto en cuanto, la amnistía es general e impersonal. Por lo general, la
amnistía le corresponde al organismo legislativo y el indulto al ejecmivo380 • La amnistía
es un acto político que normalmente se ve orientada a los delitos que revisten la calidad
de políticos; en cambio, el indulto sólo corrige ciertos rigores legislativos, de toda clase
de delitos, que se plantean desde una óptica político-criminal y humanitaria.
Perdón del ofendido: Se le ha conocido en doctrina como indulto impropio, el
cual extingue, en algunos casos, la responsabilidad penal o la pena impuesta en los
delitos perseguibles a instancia particular, existiendo con ello, una especie de remisión
tácita, si el ofendido no ejercita su derecho a la persecución penal mediante la denuncia
o querella correspondiente -obstáculo a la perseguibilidad penal-. El perdón del
ofendido puede producirse antes de iniciar el proceso, durante el mismo o posterior de
dictarse la sentencia. En los dos primeros supuestos, la característica es procedimental,
sin relevancia alguna en el ámbito sustantivo. El tercer supuesto es eminentemente
sustantivo. En los delitos contra el honor se produce el perdón del ofendido de una
378 Todo el presente texto sobre la amnístia fue abstraído directamente del libro denominado el Derecho del condenado
a la pena de muerte a solicimr el indulto o la conmutación de Ja pena, escrito por López Contrem, R. E. y por Rodríguez, A.,
Sen·iprensa, Sj•_, Guatemala, 2004.
379 \'id, CIFlJENTES LóPEZ, M., L'5 consecuencias jurídicas y sociales de la derogatoria del indulto o recurso de
gracia en la legislación guatemalteca y la preeminencia Jel Derecho imernacional relativo a los Dcred10s humanos, Tesis de Grado
de la L'sac, l\larzo de 2001, pág. 46, esre. autor indica que, el indulto m nada afecm la existencia del delito, sino que solo in1Pide su
cumplimiento, en cambio h amnisría si anula su e::-..istencü1, a<lcmás, esta puede recaer robre los delios juzgados y no juzgados, a
diferencia del indulto que sólo puede ser concedido sobre condenas yairmes.
380 Estas diferencias son plasmadas, acertadamente por ESTRADA VALEN ZUELA, l\L, ::_;¡indulto y la amni.<tía en el
doctrinar en la legislación penal guatemalteca, Ob. cit., pag. 14. Indica: " ..la amnistía es pronunciada por la ley, va que es facultad
propia del Congreso de la República. El indulto es un acto administrativo exclusivo del Presideme de la República. --La amnisóa
suprime el delito v todos su efecws. El indulto constituye un perdón de la pena quedando a salYO la responsabilidad civil --La
amnistía es de ca_ráct~ general por mandato de la misma Consritución. El ind~to se otorga en beneficio de <le[erminadas personas.
-La amnistía se fundamenta en razones políticas de interés general para el Esrado. El indulto se orig:na <le las consideraciones de
demencia e in'dulgencia relacionados con el interés particular de los reos. --La anuristia suprime las incapacidades que inhabilitan
a quienes son objeto de ella. El indulw las deja en principio subsistentes, ano ser que :10ya mediada rehabilitación En el mismo
sentido, MORIJLA.S Cl'EVA, L, Teoría de las consecuencias jurídicas del delito, Ob. cit., pág.188.
Curso de Derecho Penal 1353
forma sustantiva, o sea, cuando la víctima determina no querer que se · l
. . sanc10ne e
delito cometido en su contra, otorgándole dicha facultad el mismo Códi al
' l go pen , en
su artlcu o 172. 'fi
Cuando se trate de delitos cometidos a menores de edad o a incapaces, el perdón
d~l representante legal carece de capacidad, puesto que el juzgador puede rechazar
dicho perdón, ordenando la continuación del proceso e instando la intervención del
Ministerio Público y/o Procuraduría General de la Nación.
Prescripción: Es una institución que consiste en la imposibilidad que tiene el
Estado para perseguir y sancionar el delito cometido, derivado del mero transcurso del
tiempo. La verdad de las cosas, es que, no es el delito que se prescribe, sino la acción
penal para ejercer la pretensión, puesto que, el delito nunca se borrará, ni se justificará.
Lo que se e:tablec~ ~~n la prescripción es que el Estado, la víctima o el agraviado
ya no tendnan posibilidad de accionar penalmente contra el autor del delito, por el
mero t~anscurso ~el tiempo. Existen muchas teorías que justifican la prescripción:
ºf
la t~~rza del vido, porque la sociedad olvida los delitos con el tiempo y ejecutar la
sanc1on despues de un plazo razonable, ya no tendría sentido; la teoría del interés
disminuido, i~dica que el interés de sancionar a una persona va disminuyendo con
form,e pasa el nempo, después de un cierto período, la pena perdería su finalidad; la
te~rza_ ~~ la prueba, establece que con forme el tiempo transcurre, las pruebas son
mas ~ificiles de ob~ener y facilita su falsificación, se pierde el valor de las pruebas; la
teorza ~la extensión de los efectos antijurídicos, indica que los efectos antijurídicos
del deh~~ se de_saparecen ~on el tiempo sin necesidad de la aplicación de pena, es
una acc10n suavizante del tiempo; la teoría psicológi.ca, entiende que los recuerdos se
borran o se alteran en nuestra memoria y no se recuerda de ciertos detalles; la teoría
de la enmienda, considera que después del plazo de la prescripción, el hecho del delito
consig~e redimirse; la teoría de la expíación moral o indirecta, supone que el autor
del deh_to ha pasado suficiente pena con el remordimiento personal que ostenta y que
ha sufndo a lo largo de todo el tiempo de la prescripción. Definitivamente, las dos
últimas teorías se encuentran más que cuestionables por los aspectos eminentemente
de apreciación subjetiva.
De conformidad a nuestro Código penal, los plazos de la prescripción se establecen
en el artículo 107, estableciendo que el plazo máximo de la misma es de 25 años
cuando se tratare de delitos con pena de muerte y un período igual al máximo de la
pena, aumentada en un tercera parte, sin exceder de los 20 años, en cualesquiera de los
demás delitos.
..- .. -.:
 Rony Eulalio López Contreras
Es importante tomar en consideración lo que la doctrina moderna y la legisl~:ión
actual establece en cuanto a la imposibilidad de denuncia penal que ostentan los ninosy
niñas de muy corta edady/o presiónfamiliar, a esta etapa se le conoce co_mo sio/:ensión
de la tJrescripción de la acción penal, dado al obstáculo material e 1mpos1~1vo que
ostent~n los niños 0 niñas agraviadas y, por ende, a la incapacidad de poder acoona~ en
contra del agresor por su corta edad y por la presión familiar de omisión_de_denunc1a_a
que pueden ser objeto. De igual forma, lo ha establecido la doctrina y la 1unsprudenc1a
internacional, en cuanto a que la prescripción de la acción penal se pueda suspender
derivado de ciertos obstáculos materiales o legales que impidan la iniciación del proceso
penal, siendo estos, la edad de las personas, la imposibilidad mat~~ial demostra~a de
denunciar, las cuestiones prejudiciales, la demencia, reconstrucoon de un pro.ceso,
las catástrofes naturales, etc, que de una u otra forma imposibilitarían el acoonar
penalmente en contra del sujeto activo del delito. Por tal razón, en aras de_l~ justicia, la
doctrina moderna y jurisprudencia!, ha establecido la figura de la suspens10~ de'. ~lazo
de la prescripción como un elemento justo y equilibrad~r par~ ~o.grar hacer JU~noa en
aquellos hechos que no pueden quedar impunes por 1IDpos1b1ltdades matenales del
ejercicio de la acción penal, tal y como se establece en el present~' caso. ~orno lo indica
el autor y profesor español Félix María Pedreira González, que: la finalidad e~ a~l~ar
el comienzo de la prescripción en aquellos supuestos en que razones. extraJund1c:as
pueden impedir lapersecución del delito o en lo~ que caus~~ jurídicas imp:~en cual~Uier
tipo de acción persecutiva. A diferencia de la mterrup~10~, la _susp~n~1on con~ntuye
un obstáculo al inicio o continuación del plazo prescnpnto, sm perdida del nempo
transcurrido hasta ~se momento. Es decir, el tiempo transcurrido hasta el instante en el
que se produce la causa de suspensión se conserva'' , sigue manifestando, el reconocido
jurista de derecho penal, que en los casos concretos de abusos sexuales a menores de
edad, se difiere el inicio del plazo de la prescripción hasta que sea mayor de edad.
"Con ello se otorga relevancia a efectos de prescripción al hecho de que es frecuente
que estos delitos, por razones extrajurídicas, permanezcan ocultos durant_e mucho
tiempo, pues las víctimas no son capaces de denunciar los hechos, o no entienden lo
ocurrido o reciben presiones en el seno de la propia familia o por parte de pe~so~,as_
cercanas" -lo resaltado es nuestro- 381 • Esta figura de la suspensión de la prescnpoon
penal, en caso de niños o niñas, tiene su fundamento en el artículo 108, numeral 6
del Código Penal. Además se sustenta en los Instrumentos Internacionales, ~al es ~l
caso de la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la v10lenc1a
contra la mujer (Convención de Belem Do Pará), en sus artículos 7, 9; de igual forma,
381 Pe<lreira González, F. M., La prescripción de los delitos y de las faltas, Doctrina y jurisprudencia, Rarnón
Areces, S.A., 2004, pág. 263
Curso de Derecho Penal
en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de
delitos y del abuso poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34,
de veintinueve de noviembre de mil novecientos ochenta y cinco;"'en los artículos 2, 3,
19, 34, 39, de la Convención sobre los Derechos del Niño; en los artículos 1 al 4 de la
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer; de
igual forma los artículos 1 y 2 de la Convención Americana de los Derechos Humanos.
En ese sentido, ya se ha pronunciado la Corte Interamericana, la cual ha establecido
que: "los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan
dirigidas, directa e indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de
facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinados
grupos de personas" (Sentencia Caso Atala Riffo vs Chile de fecha 24 de febrero de
2012). De igual forma la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado
que "la inacción estatal en el comienzo de la investigación, permite concluir que
esta indiferencia, por sus consecuencias respecto a la impunidad del caso, reproduce
la violencia que se pretende atacar, sin perjuicio de que constituye en sí misma una
discriminación en el acceso a la justicia. La impunidad de los delitos cometidos envía el
mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada, lo que favorece su perpetuación
y la aceptación social del fenómeno, el sentimiento v la sensación de inseguridad en las
mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de administración
de justicia'' de igual forma, se expresa dicha Corte, en relación cuando se trata de niños
y niñas víctimas que: "Esta corte ha establecido que los niños y niñas tiene derechos
especiales a los que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad
y el Estado. Además, su condición exige una protección especial que debe ser entendida
como un derecho adicional y complementario a los demás derech0s que la Convención
reconoce a toda persona ... Asimismo, el Estado debe prestar especial atención a las
necesidades y los derechos de las presuntas víctimas en consideración a su condición
de niñas, corno mujeres que pertenecen a un grupo en una situación vulnerable" -lo
resaltado es nuestro- (Caso Campo algodonero vs México de fecha 16 de noviembre
de 2009).
En relación a la imprescriptibilidad del genocidio, lesa hur..;anidad y crímenes
de guerra. Se puede indicar que de conformidad al Estatuto de Roma, en su artículo
29, establece la imprescriptibilidad absoluta para esta clase de crímenes. Es cierro
que ello supone una ruptura con la inveterada tradición de nuestro Derecho Penal,
donde no existían delitos imprescriptibles, pero ello no nos debe llevar a cerrarnos
ante una cuestión de tal envergadura que ha desbordado todas las previsiones y que
se ha convertido en uno de los temas más trascendentes del Derecho Internacional.
 Rony Eulalío López Contreras Curso de Derecho Penal j 357
356 \

Siem re se ha opinado que se debe ser consecuente con el Estado d~, Derec~o y
ue ~ fin no siempre justifica los medios. Sin embargo, en esta cuestion co~~ene
q inflexibles Los brutales crímenes en cuadrados en el concepto de genocidio y
~~: crímenes de lesa humanidad que se han producido a largo del siglo XX, han
'.º
omunidad Internacional, moviendo a los Estados a llevar SISTEMA PENITENCIARIO
generado e1consenso de la C . bl d ll
a cabo tratados internacionales con el objetivo, abso,lutamente elogiad e, Ae ~u~ e ¡°
no vuela a suceder, lo cual, lamentablemente, todavia no se ha log~a o. raiz e o El Sistema Penitenciario consiste en el conjunto de normas jurídicas que tiene por
anterior, se ha establecido en el ámbito internacional penal, la necesidad de establ~cer objeto velar por el efectivo cumplimiento de una sanción privativa de la libertad y de
la imprescriptibilidad de esta clase de crimines por ser los mas gra~~s que putd~~~;~:~a cualquier otra medida !imitadora de la libertad impuesta a un sujeto responsable o a
h manidad (Genocidio, Lesa Humanidad, de Guerra y de Agres10n), con. a , , un presunto autor de delito. La finalidad esencial del sistema penitenciario es lograr la
u . ., d , sino que prevemr y proteger
no solo de obtener la efecnva repres1on e estos cnmenes, , , ., . resocialización del condenado. El sistema penitenciario ha desarrollado una diversidad
los derechos humanos y libertades fundamentales del hom~re, as1 tam~1en, esnmular la de sistemas, siendo estos:
cooperación entre los pueblos y contribuir a la paz y segundad mundial.
Sistema Filadelfilco. Se aplicó por primera vez en el Estado de Filadelfia, Estados
Unidos. En el cual se pretendía que el recluso por medio del aislamiento diurno y
nocturno se dedicara a reflexionar. A los reclusos se les permitía únicamente leer la
Biblia. Solo eran visitados por un capitán, médico o autoridad del establecimiento.
Sistema Auburmiano. Al rededor del año de 1823 en la ciudad de Nueva York,
se inicia este sistema. Se obliga a los reclusos a la realización de trabajo diurno con la
condición de silencio absoluto, al que no cumpliera se le castigaba en forma corporal.
Durante la noche eran aislados.

Sistema de Montesinos. Buscaba la corrección de los presos y se les concedía la

libertad. Los reclusos eran clasificados acorde a los crímenes cometidos. Durante la
noche eran aislados y durante el día debían trabajar en silencio. Se les inculcaba la
lectura, escritura y aritmética.

Sistema Progresivo. El recluso pasa por diferentes etapas, encierro celular y es

analizado para luego ser clasificado. Es puesto a laborar y se le imparte la instrucción
académica. Al recluso se le concede libertad mediante salidas, y por último la
libertad condicional. En Guatemala, este sistema es el que prevalece, indicando que
es el tonjunto de actividades dirigidas~a la reeducación y readaptación social de los
sentenciados mediante fases, donde se va observando el progreso de su readaptación.
La primera fase lo constituye el Diagnóstico y Ubicación que se debe realizar en un
periodo no mayor de quince días, determinará su ubicación acorde a sus características.
Las personas serán designadas en los lugares donde le sea pertinente, separando así
a los más peligros para que cada quien reciba el debido trato y que le ayude a su
rehabilitación. La segunda fase lo constituye el Tratamiento, donde se busca que el
 358 J Rony Eulalio López Contreras

recluso empiece su proceso de rehabilitación, se ocupe por medio del trabajo y que siga
1 Curso de Derecho Penal
reclusas las condiciones favorables para su educación y readapta . , 1 .
/ 359

recibiendo su tratamiento individualizado. Esta fase se alcanza hasta cuando cumpla Que les permita
. oon a a sooedad
alcanzar un desarrollo personal durante el cumplim1· d l .
la mitad de la pena impuesta. La fase tercem es la Prelibertad, donde el recluso . . ento e a pena y
postenormente remtegrarse a la sociedad. tJ
afianza su vinculación familiar y la relación con la comunidad exterior para alcanzar la
readaptación social. El recluso puede laborar fuera del centro, siempre y cuando haya 1 El Sistema Penitenciario es una dependencia del Ministerio d G b .,
Est' f¡ d l e o ernac1on
condiciones que lo permitan. Los reclusos gozan de permisos para salir los fines de a con orma o por a Dirección General del Sistema Penitenciario los C .
de Det · ' p · 1 d ' entros
semana o salidas diurnas. La Libertad Controlada es la cuarta y última fase, y consiste . enc1on revennva y os e Cumplimiento de Condena.La Dirección G 1
del S1ste P · · · enera
que el recluso logra tener su libertad bajo control, con ciertas restricciones 382 . P .
ma emtenciano está encargada de la debida administracio' n d 1
. . d1 , e os entros
c
en:tenc:ar:os e Pa1s, y vela por el cumplimiento de los objetivos del Sistem
Sistema Penitenciario actual en Guatemala. En el artículo 19 de la Constitución Pemtenc1ano. a
de Guatemala se encuentra lo que es el Sistema Penitenciario y su objetivo "El sistema
penitenciario debe tender a la readaptación social y a la reeducación de los reclusos El, S.istema Pe.nitenciario en Guatemala se regula por la Constitución y por la Le
y cumplir en el tratamiento de los mismos, con las siguientes normas mínimas: a del .Reg1'.11~n Pemtenciario, la cual se encarga de normalizar lo relativo a los centro~
Deben ser tratados como seres humanos; no deben ser discriminados por motivo pemtenc1anos y los centros de cumplimiento de condena para la ejecución de las penas.
alguno. Ni podrán infügírseles tratos crueles, torturas físicas, morales, psíquicas,
Articulo l de la Ley del Régimen Penitenciario, contempla los derechos y obligaciones
coacción eso molestias, trabajos incompatibles con su estado físico, acciones denigrante de 1as personas reclusas.
s a su dignidad, o hacerles víctimas de exacciones, ni ser sometidos a experimentos
científicos; b. Deben cumplir las penas en los lugares destinados para el efecto. Los Derechos de los Reclusos
centros penales son de carácter civil y con personal especializado; y c. Tienen derecho - Derecho a cumplir la pena en un lugar digno
a comunicarse, cuando lo soliciten, con sus familiares, abogado defensor, asistente
religioso o médico. Y en su caso, con el representante diplomático o consular de su - Derecho a atención médica
nacionalidad. La infracción de cualquiera de las normas establecidas en este artículo, da - Derecho a reserva.
derecho al detenido a reclamar del Estado la indemnización por los daños ocasionados
y la Corte Suprema de justicia ordenara su protección inmediata. El Estado deberá - Derecho a trabajo.
crear y fomentar las condiciones para el exacto cumplimiento de lo preceptuado en - Derecho a la expresión y petición.
este artículo." En este artículo se encuentra muy bien contemplado lo que es el Sistema
Penitenciario, ya que establece cuál es su función y limitación, además, le otorga a - Derecho a la visita íntima y visita general.
los reclusos y a las personas que están procesadas sus derechos y también los ampara - Derecho de defensa
ante cualquier falta. Por el otro lado, el artículo 2 de la Ley del Régimen Penitenciario
estipula que "El Sistema Penitenciario debe tender a la readaptación social y a la - Derecho a información.
reeducación de las personas privadas de libertad y cumplir con las normas que le asigna - Derecho a libertad religiosa.
la Constitución Política de la Republica, los Conveni&> y Tratados internacionales en
materia de derechos humanos de los que Guatemala sea parte así como lo dispuesto en - Derecho a la educación.
las demás leyes ordinarias." Según el artículo 3 de la LDRP - Derecho a colaboración.
Los Fines del Sistema Penitenciario son: a) Mantener la custodia y seguridad - Derecho a salidas al exterior.
de las personas reclusas en resguardo de la sociedad; y, b) Proporcionar a las personas
- Derecho a la readaptación social y reeducación.
382 Vid, VVAA., Curso de derecho peniteucimi~ segunda edición, Valencia, 2005. pág. 35 y ss.
 Rony Eulalio López Contreras
3601
El Sistema Penitenciario contará con dos tipos de centros de detención: Centros
de detención preventiva y centros de cumplimiento de condena. Los pri~eros tienen
como finalidad la protección y custodia de las personas privadas de su liberta~ por
decisión judicial, con el fin de asegurar su presencia dentro del p~o~;so correspondiente.
Mientras que los segundos, para la ejecución de las penas de pns10n.
Para velar por el correcto funcionamiento del Sistema Penite~ciario en los a~ículos
34-43 se encuentra estipulada la organización y funcionamiento de los organos
administrativos.
Se encuentra organizado por los siguientes órganos:
a) La Dirección General del Sistema Penitenciario;
b) La Comisión Nacional del Sistema Penitenciario;
c) La Escuela de Estudios Penitenciarios; y,
d) La Comisión Nacional de Salud, Educación y Trabajo.
La Dirección General del Sistema Penitenciario está encargada de la planificación,
organización y ejecución de las políticas penitenciaria. Depende directameme del
Ministerio de Gobernación y estará a cargo de un Director General.
La Comisión Nacional del Sistema Penitenciario tiene las atribuciones de:
a) Proponer las políticas penitenciarias;
b) Participar en la negociación de la ayuda tanto nacional como internacional con
miras al incremento del presupuesto de la institución; y,
c) Favorecer el desarrollo y fortalecimiento de la Escuela de Estudios Penitenciarios.
·La Escuela de Estudios Penitenciarios, riene carácter educativo, es la responsable de
orientar los programas de formación y capacitación del personal. Busca la selección del
personal idónea para laborar en los sistemas penitenciarios.
La Comisión Nacional-de Salud Integral, Educación y Trabaje tiene que proponer
políticas que faciliten el desarrollo de destrezas laborales con el fi~ de. iU:plementar
las fuentes de trabajo y educación por medio de programas pemtencianos Y post-
penitenciarios.
Curso de Derecho Penal
Los beneficios penitenciaros son de los temas más complicados en nuestra sociedad
por el matiz retribmivo y de castigo que se le ha brindado a la pena y por el auge de la
delincuencia común y organizada. Se prefiere que el delincuente se quede s'ancionado
indefinidamente, sin beneficio alguno, tal y como ya se estableció en el Código penal
( arts 131, 132, 20 !), en el delito de femicidio en la Ley de Femicidio (art. 6) y en
la Ley del Régimen penitenciario (art. 74). Pero, es importante establecer que todo
reo, independiente del delito cometido, tiene el pleno derecho de obtener beneficios
penitenciarios para poder hacer valer la resocialización que hace hincapié el artículo 19
de la Constitución. El objetivo de la redención de penas o beneficios penitenciarios, no
es solo obtener la ansiada reeducación social, sino que, motivar a los reos a una buena
conducta durante su estancia penitenciaria para evitar nuevos delitos e instarles a una
nueva vida con educación y trabajo. El régimen que prohíbe esta clase de redención
o beneficios penitenciarios, es un régimen sin sentido e inconstitucional, puesto que,
limita severamente la resocialización del reo y logra la institucionalización sin medida
y sin remedio. Nuestra Constitución es clara al indicar que toda sanción tiene el fin
resocializador, además, de conformidad al principio de igualdad, no cabría, de ninguna
manera, un trato desigual a los reos en las prisiones -unos si pueden obtener beneficios
penitenciario y otros no-.
En nuestra legislación se pueden establecer dos clases de beneficios penitenciarios:
Beneficios dentro del código penal.
Buena conducta. Todo privado de libertad tiene la posibilidad de beneficiarse de
una rebaja de pena por motivos de buena conducta. Dicha rebaja puede constituir una
cuarta parte de su sanción. El requisito ineludible es que el reo haya estado durante
su estancia en la prisión sin delitos ni faltas. Este tipo de beneficio penitenciario se
encuentra establecido en el artículo 44 del Código Penal.
Libertad condicional Como ya se expuso con anterioridad, la libertad condicional
es más que un sustitutivo penal, es un beneficio para evitar el cumplimiento total de
la pena impuesta. Se otorga cuando el reo ha cumplido la mitad de la pena impuesta,
cuando esta no excede de los doce años de prisión. Cuando excede de este tiempo, la
 Rony Eulalia López Contreras Curso de Derecho Penal [363

libertad condicional se podrá conceder cuando haya cumplido las tres cuartas partes de
la pena impuesta. Los requisitos para obtener este beneficio son: Buena conducta y la
reparación del daño. Su fundamento se encuentra en los artículos 78 y siguientes del
Código Penal.
Beneficios dentro de la ley del régimen penitenciario.
Prelibertad. Es una fase en la que progresivamente el reo afianza su vinculación
familiar y su relación con la comunidad exterior, con la finalidad de alcanzar en
forma gradual su readaptación social. Se otorga luego de haber cumplido las fases de
diagnóstico y ubicación, así como de tratamiento (mitad de la pena impuesta). Artículo
66.
Libertad controlada. Es la posibilidad que tiene el reo de obtener la libertad con
el objeto de desarrollar trabajo o estudio fuera del centro penal y que haya cumplido
al menos la mitad de la pena. Podrá otorgarse también, el beneficio de la libertad
controlada, a quienes se haya diagnosticado, por informe del médico del centro penal y
del médico forense que padece enfermedad en etapa terminal. Artículo 69.
Redención de penas. Es el resultado o beneficio a favor del reo por haber trabajado
o estudiado durante su estancia en el centro de privación de libertad. La redención de
penas le concede al sujeto la posibilidad de obtener un día de libertad por cada dos
días de trabajo o estudio realizado. La finalidad de la redención es proporcionarle al
reo un beneficio que aparte de extinguir la pena por el transcurso del tiempo le hace
una significación de sanción que corno contrapartida genera el derecho al premio. De
igual forma, se le otorga al reo la posibilidad de otorgarle una rebaja de pena de noventa
días por haber obtenido una certificación de estudio. Esta institución se encuentra
estipulada en los artículos 70 y siguientes de la Ley de Régimen Penitenciario.
Excepciones para obtener beneficios penitenciarios.
De conformidad a lo que establecen algunos artículos del éódigo Penal y Le es
especiales, el legislador estableció que en determinados delitos no se podrán conce~er
beneficios penitenciarios a los reos, tal es el caso del asesinato, parricidio, secuestro
y femicidio. En dichos tipos penales se establece con claridad la excepción legal para
beneficiarse de estas ventajas o provechos penitenciarios. De igual forma, en el artículo
74 de la Ley del Régimen Penitenciario reafirma esta clase ele excepciones.
Desde un punto de vista personal, se considera que esta clase excepciones son
contrarias a un Derecho Penal Democrático y contrarias a los postulados constitucionales.
Con relación a ello, estas excepciones se contraponen a los principios fundamentales
del Derecho Penal, tal es el caso de la resocialización y humanidad de las penas. Son
contrarios a la resocialización, puesto que, con la cantidad de pena se hace imposible
el cumplimiento del postulado resocializador. Además, es contrario a la humanización
de las penas porque las penas largas sin beneficios penitenciarios son inhumanas y
contrarias a la dignidad, igualdad y proporcionalidad entre la diversidad de reos de
diversos delitos y sanciones. De igual manera, esta clase de excepciones son contrarias
de forma directa y abierta al postulado resocializador que reza el artículo 19 de
la Constitución; asimismo, es contrario al principio de igualdad constituciona4
porque, todo reo tiene las mismas obligaciones y derechos. Dentro de los derechos,
para todos por igual, deberá de ser la redención de penas.
Desde el punto de vista criminológico, también es dañina esta clase de excepciones,
toda vez que, no le cultivan al reo la posibilidad de obtener un beneficio penitenciario
y, con ello, en lugar de motivarle trabajar y conducirse mejor, le motivan lo contrario,
por no proveerle la posibilidad dentro de la prisión de una disminución de penas.

Desde el punto de vista del principio favor reí, estas dos clases de beneficios -del
Derecho Penal y de la Ley de Redención de Penas-, se podrían aplicar en forma continúa,
o sea, aplicar una cuarta parte de la pena por buena conducta y la otra cuarta parte por
motivos de redención de penas. Esto, a consecuencia que los presupuestos para cada
uno de los beneficios son distintos:. el de buena conducta por una conducta aceptable
dentro de la,prisión y la redención de penas, por haber laborado y/o estudiado. Por tal
razón, todo. reo debería de agenciarse del beneficio de un cincuenta por ciento de la
pena, corno consecuencia de una buena conducta y por el trabajo o estudio realizado.
3641 Rony Eulalio López Contreras

.l .
;o¡¡¡;
 Curso de Derecho Penal 1367

Desde épocas históricas, los grandes pensadores del Derecho penal, han dedicado
un valioso tiempo a fundar el mecanismo en común que permita establecer la relación
de una conducta humana con la producción de un delito, y para ello, establecieron la
Teoría del delito, la cual se ha ido evolucionando y discutiendo. Hasta en la actualidad,
cada época filosófica o política ha determinado un mecanismo propio para tratar la
Teoría del delito. Es memorable reconocer la capacidad de creación que han tenido los
diversos Tratadistas y científicos del Derecho penal, para consolidar yestablecer su propio
mecanismo de explicación del delito. Los diversos Tratadistas han empujado una serie
de elementos indispensables para el establecimiento del delito; estos elementos son los
engranajes de una cadena que los hacen indispensables para considerar la existencia del
delito. Se hace necesario que un elemento sea indispensable para la existencia del otro,
hasta que se conjugan todos los elementos (al faltar tan sólo uno, no se consideraría
delito).

Es importante señalar, para la mejor comprensión de las distintas sistemáticas para

el tratamiento del delito, que han surgido con el ánimo de lograr una mejor precisión
en el tratamiento y construcción del delito, y que cada una de ellas, ha representado y
sigue representado un avance en la estructura del mismo. El Siglo XX se ha constituido
como el eje temporal de diversas y fuertes discusiones al respecto, permitiendo debates
y dejando discusiones que han partido desde los elementos que deberían incluirse en
la definición del delito, hasta sub-elementos pertenecientes a las categorías definitorias
del delito.

Es importante advertir, que la estructura básica de cada una de las distintas

sistemáticas, sigue siendo la misma, con los elementos: ACCIÓN, TIPICIDAD,
ANTIJURIDIAD Y CULPABILIAD; de allí, surgen distintos sub-elementos, a
discusión, que se consideran indispensables (según la sistemática), a establecerse en los
elementos de la estructura básica.

Un punto de partida de las diversas discusiones ha sido lo relacionado a la acción,

si es causal o final; los elementos que integran el tipo penal; si, los elementos de dolo
y culpa pertenecen a la tipicidad o a la culpabilidad; el tratamiento del error de tipo
y prohibición; la necesidad de incluir nuevos elementos en la estructura del delito
(punibilidad, atribuibilidad y necesidad de pena) y, hasta, discusiones severas dentro de
un mismo sistema con puntos de vista plenamente encontrados.
368 \ Rony Eulalio López Contreras
, Curso de Derecho Penal ¡369
Lo más importante, desde mi particular punto de vista, es estudiar y conocer 1 ACCION TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
alguna de las sistemáticas del delito para poder aplicarla y defenderla en cualquier caso l
concreto. Para cualquier caso de Derecho penal, es necesario determinar la existencia de 1
jConducta humana 1 1 Elementos Contradicción ~
1 ~ 1
Imputabilidad ¡
delito o nó, y para ello, tenemos que aplicar la teoría del delito, utilizando la sistemática ¡natural que modifica f-----1
que estudiemos, que profundicemos y que creamos que es la mejor. No existe, ni debe le! mundo exterior.
1

de la Ley
1 i
Objetivos 1 Dolo y Culpa 1
existir un Código Penal que insinúe una determinada sistemática (toda sistemática es 1
~----_J
i
cambiante, tiempo tras tiempo). Cada Juez, cada Fiscal y cada Defensor, deberá de
convencerse de la sistemática que conoce, aplica y estudia.

Los más grandes representantes de esta sistemática del delito fueron, el gran maestro
Franz von Liszty Ernestvon Beling, (Alemanes), quienes construyen unmecanismo puro
para determinar si una conducta constituía delito o no. Los grandes pasos o elementos
indispensables que idearon para la construcción de un delito, fueron los siguientes:
ACCIÓN, TIPICIDAD (por Beling), ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD.
La acción: como conducta humana natural con modificación en el mundo exterior.
La tipicidad: se limita a los elementos objetivos del tipo. La antijuridicidad: relación
lógica de contradicción de la ley. Lesión o peligro del bien jurídico. La culpabilidad:
Esta sistemática f~e adoptada por Edmund Mezger, quien fue uno de los más
grandes
. maestros de la historia del
, Derecho penal de Alemania · Al ,·g ual que la sistematica
. ,.
arnenor, se compone deACCION, TIPICA,ANTIJURÍCA y CULPABLE El
pl t · · b . presente
an eam1ento nene su ase consolidada en el esquema anterior. Le incluye a la acción
el ele.mento de la voluntad. Con el surgimiento de la idea de los elementos subjetivos
del np~, se le otorga un cambio al concepto del tipo del positivismo o causalismo
nat~r~hsta, puesto que, Mezger, hizo incluir en la presente sistemática elementos

constituía la valoración del nexo psicológico de la persona con el hecho o conducta
realizada (dolo y culpa). Para este sistema (causalista), la conducta se contempla como
un movimiento corporal del hombre, causado por un impulso, provocando el resultado
y, estableciéndose una modificación causal del mundo exterior. El tipo se considera
como una descripción legal neutra del delito, es decir, desvinculado de cualquier
elemento subjetivo o intern9 del autor del hecho. La antijuridicidad, se concibe como
la contraposición del actuar típico en el orden jurídico. Por último la culpabilidad
es el elemento del delito donde se reflexiona la intención del sujeto, es decir, si obró
de manera dolosa o imprudente. Se dice que para el causalismo, los elementos de la
culpabilidad son el dolo, la culpa y la imputabilidad, aunque para la mayoría de los
autores de esta corriente, la imputabilidad es un presupuesto, y no sólo un elemento de
culpabi~idad. El causalismo parte de estas ideas para estructurar al delito y a la teoría
su~Jetlvos especial~s. del tipo (el tipo también tiene elementos subjetivos), tales como
animo, .deseo, propostt~, etc.. La :n:ijuridicidad, similar a la anterior. A la culpabilidad
la considera ~~ no _sol~ ~s1cologico, sino que normativo. Culpabilidad se entiende
como ~ª. relac10n ps1cologica entre el sujeto y el resultado, determinado las formas de
culpab'.l'.dad (d~lo y culpa), además del reproche al autor por el hecho cometido. La
culpabilidad se mtegra por la imputabilidad, formas de culpabilidad (d 0 l0 l )
la exigibilidad. Y cu Pª Y
Dentro de los principales seguidores del sistema neoclásico se pueden mencionar a
Edmundo Mezger, Augusto Hegler y Max Ernest Mayer.

H
ACCION TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
general del mismo. Sin embargo aunque esta corriente tiene el mérito de aportar, por 1
vez primera, una estructuración seria del delito, adolece de un problema de visión, Elementos objetivos Contradicción Imputabilidad
Conducra humana y elementos - -
puesto que se queda corta al analizar la conducta humana como un mero fenómeno voluntaria subjetivos (ánimos, de la Ley Dolo y Culpa

~-1
propósitos, ere). (injusto) Exigibilidad
causal. . i
1

Dentro de los principales seguidores del causalismo se pueden mencionar a Franz

von Liszt, Ernst von Beling y Gustav Radbruch.
 "". ·-

·1······
Rony Eulalio López Contreras
¡
Curso de Derecho Penal
Consecuentemente, la culpabilidad adquiere un contenido n p 1
1. ., . , uevo. ara os
causa istas era una mera relanon s1cologica· para los neokantianos era ·
1os fi nal .tstas es un normativismo puro. ' 1d
normativa y para

A esta sistemática también se le ha conocido como "doctrina final del injusto'',

Dentro de los principales seguidores del sistema finalista se pueden mencionar a
y surgió en contraposición de la sistemática anterior, destacando la necesidad de
Hans Welzel, Hellmut von Weber, Alexander Graf zu Dhona.
rectificar el contenido de los elementos que regía el causalismo. El propulsor de
esta teoría fue WELZEL, quien acumuló, notoriamente, varias escenas doctrinarias
dejadas en los primero años del siglo XIX (Hellmut von Wwber, Alexander Graf Zu ACCION TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
Dohna y Hellmur Mayer) 383 . Lo esencial de esta doctrina fue el inicio de un gran
j~ Imputabilidad
/Elementos objetivos 1
debate dogmático-penal, sobre los elementos que integran el delito, que a la fecha aún Conducta 1
1 ¡Elementos subjetivos Contradicción
perviven. El finalismo destaca los cuatro elementos anteriores: ACCIÓN, TIPICA, humana diriaida ri(dolo y culpa) Conciencia de 1
a una finalid~d ! ¡Orros elem. Subjetivos
de la Ley antijuricidad
ANTIJURÍDICA Y CULPABLE, con grandes acontecimientos internos que difieren (injusto)
,1
! ¡(propósitos, animo). ¡Exigibilidad de otra
notoriamente de las sistemáticas anteriores. En primer lugar, la acción o conducta no se
~-----_l
~----__JI [conducta .
1
aprecia como un mero fenómeno causal, sino como un actuar dotado de finalidad, es
decir, mucho más allá de una situación objetiva, puesto que la acción llega hasta donde
alcanza la capacidad concreta de la voluntad para regular con pleno sentido su devenir
causal. Desde el elemento de la acción o la conducta se analiza el mundo interno del
autor de un hecho típico, a diferencia del causalismo, donde los aspectos subjetivos
se analizan sólo a partir de la culpabilidad. Para el finalismo el tipo también cambia,
pues se distinguen tres elementos: objetivos (sujeto activo, sujeto pasivo, objeto, nexo
causal, resultado, bien jurídico tutelado) subjetivos (dolo, culpa y elementos subjetivos
específicos) y normativos (apreciaciones técnicas, jurídicas o culturales). El hecho de
que el dolo y la culpa se analicen en el tipo y no en la culpabilidad, resulta bastante
lógico, si se parte del postul~do del finalismo, porque como se expuso, la conducta en sí,
ya lleva una finalidad. En cuanto a la antijuridicidad, se concibe como contraposición
de la conducta con el orden jurídico. Y por último, la culpabilidad se aprecia más como
un reproche que se hace al sujeto de un hecho delictivo, por haber actuado en forma
ilícita, pudiendo actuar de otra manera. Para este sistema ontológico los elementos de la
culpabilidad son: la imputabilidad (capacidad y madurez psíquica de entendimiento),
la conciencia de antijuridicidad y la exigibilidad de otra conducta384•

383 Vid,Jiméncz Martínez,J., lnh·odu«íón <1 k1 Teoría General del Delito, 2'. Edición, Ange~ México 2005, págs. 209 y s~
334 Vic, López Comrcras, R. E., Delito de Sccuc,tro en Guatemala, 2'. Edición, Guatemala.
 Rony Eulalia López Contreras 1
1
Curso de Derecho Penal

La Teoría de los elementos negativos del tipo fue originalmente formulada por Esta teoría se fundamenta en las anteriores, con algunos cambios en la estructura de
Baumgarten, se fundamenta en _cada uno de los elemento~ distinguidos del ~e~i:o los elementos básicos del Delito, puesto que incorpora el elemento de la atribuibilidad a
(ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE),~ ~isp~~e de una d~~m~i~n los cuatro elementos anteriormente indicados. La categoría de la atribuibilidad se sitúa
bipartita, puesto que para esta Teoría, el Delito es u~a a~c~on upi~~n~eantljur:dica en una posición intermedia entre la antijuridicidad y la culpabilidad. Con ello, según
y culpable, colocando en un mismo bloque a la accion-tlp!Ca y antlju,ndica, en virtud esta sistemática, se entiende el deliro como: ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURIDICA,
de que, por siempre, la tipicidad constituye antijuridicidad. D~ alh se desenca~~na ATRIBUIBLE Y CULPABLE. Incorporar la categoría de atribuibilidad, para esta
que el tipo, se compone de dos partes: parte positiva y parte neganv~. La parte p~smva sistemática de teoría deliro, se debe a una función meramente práctica, para establecer,
contiene rodos los elementos objetivos del tipo (acción, sujetos, objeto, etc), mieptras a primera mano, si es conveniente indagar sobre la responsabilidad del sujeto. Esto
que la parte negativa, la inexistencia de causas de j~stificació~. Esto quiere deci~, Y quiere decir que, en la categoría de la atribuibilidad, se va a determinar si existen
de allí el nombre de la Teoría de los elementos neganvos del npo, que cuando existe circunstancias de inculpabilidad o excusas absolutorias; al determinar la existencia de
un determinado hecho delictivo en concurso con una causa de justificación (legítima las mismas, el hecho no es atribuibible y consecuentemente, no se necesita pasar a
defensa etc.), se puede establecer, en ése caso, que existió una conducta atípica, ?uesro analizar la categoría de la culpabilidad. Dentro de las causas de inculpabilidad, que
que la legítima defensa (como causa de justificación), niega el tipo, ya ~ue, existe un se pueden determinar en la categoría de la atribuibilidad están: a) estado necesidad
elemento necrativo del tipo que niega la tipificación del hecho en un npo penal. En disculpante; b) miedo insuperable; c) coacción o amenazas; y las excusas absolutorias.
conclusión, ;ara esta teoría, las causas de justificación niegan roda tipificación de un El fin de la atribuibilidad, según Bacigalupo: "proviene de la comprobación de que en
los supuestos de hechos relevantes para esta categoría (las llamadas tradicionalmente
hecho delictivo.
causas de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad) en verdad no se excluye la
Una de las grandes novedades de la presente Teoría, es lo relaciocado al _trat~mie~:o culpabilidad (entendida como la capacidad de obrar de otra manera) pues el autor que
del error en las causas de justificación, puesto que, el error en las causas de JUsnficacion obra en un estado de necesidad disculpante, por ejemplo, tiene siempre la posibilidad
lo divide en dos y con dos consecuencias distintas: a) cuando existe una creencia de hacerlo de otra manera, es decir, puede soportar sobre sí mismo o sobre sus bienes
errónea de algunos presupuestos (elementos objetivos o de percepci~n) de las ca~s~~ de jurídicos las consecuencias de haber omitido la acción''385.
justificación, no se trataría como error de prohibición (como lo esupula la trad1c10~),
sino que, como error de tipo, por existir un error en el tipo negativo. b) cuando alguien ACCION TIPICA ANTIJURIDICA ATRIBUIBLE CULPABLE
cree erróneamente que el Derecho le asiste como justificación (cree erróneamente que
su actuar está justificado), en este caso, sería un error de prohibición. Elementos
objetivos Inexistencias
CULPABLE. Conducta Elementos Contradicción Imputabilidad
ACCION TIPICAMENTE subjetivos )dolo
de:
humana de la ley
1-- y culpa - 1-- -
ANTIJURIDICA. dirigida a una Conciencia de
Causas de
Ifinalidad Otros elem.
Subjetivos
(injusto)
inculpabilidad
antijuridicidad
Acción Imputabilidad i
(propósito, animo)
--
Tipicidad
Antijuricidad (no concurren
causas de justificación) Conciencia de antijuricidad

385 Bacigalupo, E., Teoría del Delito, Impresión (fotocopiado) Uni,-rrsidad de San Carlos de Guatemala, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, Junio 1998, pág. 79.
 Rony Eulalio López Contreras
El razonamiento sistemático-teleológico sienta las bases para una modificación
del Derecho penal, caracterizada por un alejamiento del razonamiento lógico-objetivo
del finalismo y que aparece como un desarrollo ulterior del neokantismo. El moderno
pensamiento teleológico tiene en común con aquella corriente la deducción de los
diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que desempeñan el papel rector. Sin
embargo, se diferencia sustancialmente de la misma por la superación del relativismo
axiológico mediante una diferenciación exhaustiva apoyada en las ciencias sociales del
fin de prevención, que constituye hoy el valor rector de la Administración de justicia
penal.
En los úlrimos años, en un sector de la doctrina penal se ha producido un giro
extremo hacia la sociología. Este giro es particularmente llamativo entre los autores
que pueden ser adscritos a planteamientos funcionalistas, que toman como base el
funcionalismo de PARSONS, matizado e introducido en Alemania por LuHMANN. Se
concibe, así, al Derecho como un sistema social y a la ciencia del Derecho penal como
la ciencia de este sistema social y no sólo como un conjunto de normas sin conexión
con las conductas sociales. La misión del Derecho es garantizar el funcionamiento de
los sistemas sociales y, en consecuencia, las acciones sometidas al Derecho penal son las
disfuncionales. Para decidir cuando una acción es disfuncional habrá que partir de la
consideración de las necesidades funcionales de los sistemas sociales.
En la actualidad, por lo tanto, pueden distinguirse, en un esfuerzo de abstracción,
dos corrientes funcionalistas: una más moderada y equilibrada, cuyo representante
por. excelencia es RoxIN, y otra más radical representada por }AKOBS. Sin embargo,
lo decisivo en la distinción de ambas, como señala SILVA SANCHEZ, no viene dado
por el aspecto metodológico, sino por la concepción acerca de la misión del Derecho
penal386 . De cualquier modo, hoy día pocos parecemos dispuestos a rechazar la base de
estas aportaciort~s metodológicas, esto es, la conveniencia de integrar consideraciones
político-criminales en la construcción del sistema del delito y en la atribución de
contenido a sus diversas categorías. Es indispensable una concepción creadora de la
dogmática que se apoye en la política criminal. Así, el método de la investigación debe
comprender, no sólo la interpretación, la abstracción de los conceptos y su adecuada
386 Snx\ SANCHEZ, J.M. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, ob. cit., pág. 70.
Curso de Derecho Penal
ubicación en el sistema, sino también la de proporcionar soluciones satisfactorias a los
problemas. Estas técnicas deben aparecer coordinadas, en armonía y equilibrio, para
evitar que se incurra, tanto en un formalismo o alejamiento de l;i realidad excesivos,
como en un pragmatismo descompensado e inseguro. En suma, una dogmática crítica,
que posibilite la fusión sistemática entre el Derecho penal y la política criminal,
configurando las categorías jurídicas con la vista puesta en las exigencias político-
criminales.
Como se apuntó anteriormente, este sistema funcionalista tiene dos concepciones:
FUNCIONALISMO MODERADO Y FUNCIONALISMO RADICAL.
1~~+'tñf~~,'ffi\.~1fi1T~'Tií~-~··'7f1.':"'.':c~~~.··.'":"'-.'l
'"'•~DllWJ!»WcI:XV~ollY~ ··. ··. ,~"1~El'l'fmtt!l@gc onoodo . tamb1en
. ' como RACIONAL-
FINAL O TELEOLÓGICO, cuyos máximos representantes son los alemanes Claus
Roxin y Bernad Schünemann, a partir del año de 1962 hasta nuestros días. Se
fundamenta en las bases político-criminal de la teoría de los fines de la pena387 . La
estructuración del delito, se determina como las anteriores, con un solo cambio en
la culpabilidad: ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y RESPONSABLE (incluye
dentro de la responsabilidad a la culpabilidad y a la necesidad de pena). El otro gran
elemento de aportación a esta sistemática, es lo relativo a la Teoría de la imputación
objetiva, que tiene por objeto el establecimiento de ciertas reglas para determinar la
imputación de un resultado al tipo objetivo, dentro del ámbito de protección de la
norma (creación o aumento de un riesgo relevante, concreción del riesgo y ámbito de
protección de la norma).
Es indudable el tratamiento de la acción, por parte de esta sistemática, puesto
que, elimina todo tipo de discordancia entre la acción causal (sistema causalista y
neokantiano), con la acción final (sistema finalista), ya que, la determina como Teoría
personal de la acción, donde se destaca la actividad humana como manifestación de
la personalidad de un hacer o no hacer, ya sea, doloso o imprudente. Todo es una
exteriorización de la personalidad humana. En cuanto a la tipicidad, (se le denomina
tipo total), se estructura con base a las establecidas con anterioridad (tipo objetivo y tipo
subjetivo). En relación a la antijuridicidad, es estrictamente similar a las sistemáticas
anteriores (hecho antijurídico sin causas que excluyan el injusto). En tanto, la categoría
de la culpabilidad, como ya se expuso con anterioridad, entabla una diferencia en
relación a las anteriores sistemáticas, en virtud que la culpabilidad es un elemento
dentro de una categoría, denominada responsabilidad Por ello, la responsabilidad se
387 Citando a Roxin,Jimenez Marónez, J, Introd11cción a la 'leotia Gcrucral del Delito. Ob. cit., pág. 413.
3761 Rony Eulalia López Contreras
., ,:., .,
.........

l
~;
·

Curso de Derecho Penal j 377

compone del elemento culpabilidad (imputabilidad, conciencia de antijuridicidad) y

t l!1fiSi.ti\i.lilil!li\l!!Jill.MI conocido
la necesidad de pena, donde se hace necesario establecer la necesidad preventiva de la
pena (prevención general y prevención especial). A raíz de esto último, Roxin señala:
"la imposición de una pena solo está justificada allí donde e! comportamiento prohibido
perjudique de manera insoportable la co-existencia, libre y pacífica, de i.os ciudadanos Y ~o
sean adecuadas para impedirlo otras medidas jurídicas y político-sociales menos radícales'588
Dentro de los principales seguidores del funcionalismo moderado se pueden
mencionar a Claus Roxin, Schimidhauser, Schunemann y Wilhem Galas,
como funcionalismo teonco-
sistémico, monista-normativista, estratégico o sociológico. Esta clase de funcionalismo
surgió a partir del año de 1980 por parte del profesor Alemán ,,,Günther Jakobs. Se
cuenta con dos versiones del funcionalismo radical: la primera a p¡nir de los años 1980
a 1995, que se refería al funcionalismo del ser; la segunda, se refiere al funcionalismo
del deber ser a partir del año de 1995 hasta nuestros días.
La dogmática de Jakobs es muy criticada y abalada por muchos. Ciertamente es
muy compleja y se fundamenta en la abstracción, lo que repercute en su entendimiento
y cabal aplicación.

Este sistema, parte de un cambio radical en el tratamiento de los fines de la pena,

ACCION TIPICIDAD ANTJJURIDICIDAD RESPONSABILIDAD puesto que la establece con base en la teoría de prevención-integración, fundamentando
la pena en la prevención general positiva, ya que según Jakobs, la pena tiene como
[Acción humana Elementos
Contradicción función principal estabilizar a la sociedad mediante la fidelidad al derecho. Esta fidelidad
oblerivos Elementos Culpabilidad
!como su jerivos (dolo y de la ley ~
se logra, únicamente, confirmando la existencia de la norma penal en la sociedad. Por
1--- 1---
manisfetación culpa). Necesidad de eso se dice que la prevención general positiva, tiene como fin, responder positivamente
de la Otros elem. Subjerivos (injusto) pena
(propósiro, animo)
por la norma penal quebrantada.
personalidad
Para ]AKOBS, la pena hay que definirla positivamente: "Es una muestra de la
vigencia de la norma a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no
ha cumplido ya su cometido con tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma
lesionada'' 3s9: El delito pasa a entenderse como la puesta en duda de la vigencia de la
norma y la pena como reafirmación de la misma a costa del infractor: "una infracción
normativa es, por tanto, una desautorización de la norma. Esta desautorización da
lugar a un conflicto social en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como
modelo de orientación" y la "réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa
de su infractor, es la pena'' 390 • En cuanto a la función de la pena estima que "no puede
considerarse misión de la pena evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más
bien reafirmar la vigencia de la norma... "-'91 • A nuestro juicio, el mero restablecimiento
de la norma como única función directa del Derecho penal es una tautología, vacía de
contenido y, sobre todo, impide la crítica de la norma misma392 •

La estructura del delito, para este sistema, se fundamenta en las mismas categorías
establecidas con anterioridad: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad
(infidelidad al derecho). En cuanto a la acción, se basa en la teoría material de la acción,

389 Jakobs, G. Derecho penal. Parte Genera~ ob. cit., pág. 9.

390 Jakobs, G. Derecho penal Parte General, ob. cit., pág. 13.
391 Jakobs, G. Derecho penal Parte Genera~ ob. cit., pág. 13.
388 Roxin, C., Iniciación al Derecho penal de h'!J" Trad. Franci.,co Muñoz Conde y Diego Manuel Lnzón Peña, Secretariado de 392 Muñoz Conde, E/García Arán, M. Derecho penal. Parte General, ob. cit., pág. 61.
Publicaciones de la Universidad de Sevilla, España, 1981, Pág. 32.
 Rony Eulalia López Contreras
Curso de Derecho Penal
193
que propugna por una conducta que produce un resultado individualmente evitable
Es importante añadir en lo que respecta al funcionalismo (moderado y radical), que
y objetivamente culpable. La acción se fundamenta en un supraconcepto de acción,
a pesar de regirse con un mismo sistema que se fundamenta en la función y finalidad
y por ello, se habla de comportamiento, en lugar de acción o conducta. Se indica que
del Derecho penal, también es cierto que los planteamientos ti!nen una filosofía y
el comportamiento (acción) es la evitabilidad de una diferencia de resultado; con ello,
puntos de vista sumamente encontrados:
engloba la conducta activa y omisiva. En cuanto al tipo, describe las configuraciones de
la sociedad. Los elementos del tipo son: objetivos (comportamiento, autoría, resultado, a) Desde la propia misión de la pena (moderado: es preventivo- prevención
causalidad -imputación objetiva- elementos normativos) y subjetivos (generales: general negativa-; radical: es comunicativo -la pena muestra la vigencia de la
dolo e imprudencia; especiales: elementos subjetivos especiales del tipo). En cuanto norma al condenado- prevención general positiva).
a la antijuridicidad, establece que es el comportamiento típico evitable que no está
b) Se contempla una diferencia enorme en la función del Derecho penal
justificado. Las causas de justificación las clasifica de conformidad a los principios de
(moderado: Derecho penal con límites; radical: no hay límites externos del
responsabilidad, intereses de la víctima y de solidaridad. En relación a la culpabilidad,
Derecho penal-todo por la supervivencia de la sociedad-).
prefiere hablarse de infidelidad al derecho, puesto que el ciudadano violó las expectativas
de la sociedad y por ende es desleal al ordenamiento jurídico social. Se fundamenta en c) En cuanto al tratamiento de los bienes jurídicos (moderado: el Derecho Penal
la prevención general positiva y a la constitución de la sociedad. Los requisitos de la pretende evitar la lesión o poner en peligro un bien jurídico; radical: El que
culpabilidad son: imputabilidad y la falta de respeto a la validez de la norma. realice un daño a la sociedad, está indicando que lo hace porque para él no
significa nada y no tiene ningún valor - es lo que expresa con ése hecho-,
Esta sistemática de delito, propugna por el Derecho penal del enemigo, del cual
por eso necesita la reafirmación de normas a través de la comunicación del
nos hemos referido con anterioridad. De igual manera, establece que el delito en
Juzgador -prevención general positiva-. El fin esencial del Derecho penal no
grado de tentativa debe de equipararse y sancionarse de conformidad a la de un delito
es la protección de bienes jurídicos sino la protección de las normas penales;
consumado.
"es la infidelidad del autor con el ordenamiento jurídico''. A raíz de lo anterior,
Dentro de los principales seguidores del funcionalismo radical se pueden mencionar la aplicación tiene importancia en la tentativa inidónea, puesto que, para el
a Gunter Jakobs, Derksen y Lesch. moderado, al no lesionarse o ponerse en peligro el bien jurídico, no tiene
sanción, mientras que para el radical, sólo importa lo que el sujeto expresó con
el hecho realizado para su respectiva sanción (la vida, la salud, la integridad, para
ACCION TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD
él no tiene ningún valor, por ello, se hace necesario comunicarle la reafirmación
Comportamiento Elementos ob¿etivos de la norma).
Elementos su j erivos Contradicción Imputabilidad
Causación del
-
(dolo y cu! pa). f--- de la ley - d) En cuanto a los elementos del dolo (Moderado: son necesarios los elementos
resultado
individualmente 1 º= <'= 5"bj<ti~
(propósiro, animo) (injusto)
Falta de
respeto
cognoscitivo y volitivo -conocer y querer-. Radical: sólo es suficiente el
conocimiento, ya no la voluntad para la existencia del dolo. En el radical se
evitable
establecen tres clases de dolo: de intención, eventual y alternativo).

393 Anteriormente, Jakobs, solo se fundamentaba en la teoría de la etitabilüiad inditid11al de la acción.

 Curso de Derecho Penal 1381

BIBLIOGRAFIA
ti
Aguado Correa, T. El principio de proporcionalidad en Derecho pen~l, Madrid, 1999,
Aftalión, E. Derecho penal administrativo, Buenos Aires, 1955,
Antolisei, F., Manual de Derecho penal, parte general trad. Juan del Rosal y Angel Torio,
Buenos Aires, 1960,
Alcácer Guirao, R. "Los fines del Derecho penal. Una aproximación desde la filosofía
política", en Anuario de Derecho Penaly Ciencias Penales, Madrid, 2001,
Alcácer Guirao, R. Los fines del Derecho penal, Buenos Aires, 2001;
Alcácer Guirao, R. ¿Lesión de bien jurídico o lesión de deber?, Barcelona, 2003;
Alvarez García, EJ. "Bien jurídico y Constitución", en Cuadernos de Política Criminal
nº 43, Madrid, 1991,
Álvarez García, EJ. Sobre /,a estructura de /,a norma penal: la polémica entre valorativismo
e imperativismo, Valencia, 2001
Álvarez García, E J., Consideraciones sobre los fines de /,a pena en el ordenamiento
constitucional español Granada, 2001;
Álvarez García, F. J. Sobre el principio de Legalidad, Valencia, 2009;
Álvarez García, F. J. "Principio de proporcionalidad. Comentario a la Sentencia del
Tribunal Constitucional de 20 de julio de 1999, recaída en el recurso de amparo
interpuesto por los componentes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna'', en La Ley,
5/1999,
Arroyo Zapatero, L. "El principio de legalidad y la reserva de ley en materia penal", en
Revista Españo/,a de Derecho Constitucional mayo-agosto, 1983,
Arroyo Zapatero, L. "El principio de culpabilidad y sus plasmaciones: reflexiones y
propuestas para la construcción de una normativa europea", en Revista penal nº 3,
1999
Atienza y Ruiz Manero. Las piezas del Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Madrid,
1996, .
Beccaria, C. De los delitos y de /,as penas, con el comentario de Voltaire, Madrid, 1998,
Bergalli, R. Control socia/punitivo, Barcelona, 1996;
Barreiro, A. Las medidas de seguridad en el Derecho español Madrid, 1976;
Barreiro, A. "Las medidas de seguridad en la reforma penal española'', en Política
criminaly reforma penal· homenaje a /,a memoria del prof. Dr. D. Juan del Rosal, Madrid,
1993,
Barreiro, A. "El sistema de sanciones: Las medidas de seguridad", en La reforma de la
justicia penal· estudios en homenaje al Prof Kkus Tiedemann, Castellón, 1997,
 Rony Eulalio López Contreras
Bajo Fernández, M., Algunas observaciones sobre la teoría de la motivación de la norma,
en Estudios Penales, I, Santiago de Compostela, 1977,
Benlloch Petit, G. "El principio de non bis in ídem en las relaciones entre el Derecho
penal y el Derecho disciplinario", en Revista del Poder judicial, nº 51,
Bueno Arus, F., A propósito de la reinserción social del delincuente, C. P. C., número 25,
Instituto Universitario de Criminología, Universidad Complutense de Madrid, 1985
Bustos Ramírez,]. Control social y sistema penal, Barcelona, 1987;
Bustos Ramírez,]., Manual de Derecho penal español, parte general, Barcelona, 1984,
Bricola, F. "Teoría generale del reato", en Novissimo Digesto Italiano, Torino, 1973,
Calderón Cerezo, A./ Choclan Montalvo, JA., Derecho penal, tomo!, parte general,
Barcelona, 2001,
Carbonell Mateu., J.C. Derecho Penal: concepto y principios constitucionales, Valencia,
1999.
Carmona Castillo, G. A., La imputabilidad penal, México,
Carrara, F., Programa del curso de Derecho Criminal, Trad. Luis Jiménez de Asúa,
volumen I, Madrid, 1922,
Carrara, F., Programa del curso de Derecho Criminal, Bogotá, 1956
Cobo del Rosal, M./Vives Antón, T.S. Derecho penal Parte general, 5ª edición, Valencia,
1999
Cerezo Mir, J. "Límites entre el Derecho penal y el Derecho administrativo", en Anuario
de Derecho Penal y Ciencias Penales, núm. 3, 1975,
Cerezo Mir, J. "Los fines de la pena en la constitución y en el Código penal después de
las reformas del año 2003", en Homenaje al Profesor Dr. Gonzalo Rodríguez Mourullo,
Madrid, 2005
Choclán Montalvo, J.A. "Las medidas de seguridad y corrección en el nuevo Código
Penal", en Revista del Poder judicial, nº 43-44, 1996,
Cohen, S. H. Visiones de control social, trad. E. Larrauri, Barcelona, 1988;
Cobo del Rosal/Vives Anton, Derecho penal, parte general, Tirant lo blanch libros,
Valencia, 1996,
Corcoy Bidasolo, M., "Los fines de la pena en el sistema de penas y medidas de la
~ reforma penal de 2003", en Estudios penales en homenaje al Profesor Cobo del Rosal,
Madrid, 2005, págs. 229 y ss;
Cuello Calon, E., La moderna penología, Barcelona, 1958,
Cuerda Riezu, A, "La aplicación retroactiva de las leyes favorables y el principio de
legalidad en·dave constitucional", en La Declaración Universal de los Derechos Humanos
en su 50 aniversario, Barcelona, 1998,
de Lamo Rubio, J. Penas y medidas de seguridad en el nuevo Código, Barcelona, 1997;
Curso de Derecho Penal
De Leon Velasco, H.A., Drogadicción e imputablidad, Guatemala, 1998,
De Leon Velasco, H./De Mata Vela, F., Derecho penal guatemalteco, parte general y parte
especial, Guatemala, 1995 1'i
de León Villalba, F.J. Acumulación de sanciones penales y administrativas: sentido y alcance
del principio "ne bis in ídem", Barcelona, 1998;
De Vicente Martínez, R. El principio de legalidad, Valencia, 2004;
Demetrio Crespo, E. Prevención general e individualización judicial de la pena,
Salamanca, 1999; Carda Arán, M. Fundamentos y aplicación de penas y medidas de
seguridad en el Código penal de 1995, Pamplona, 1997;
Diez Picazo, M. Experiencias jurídicas y teoría del Derecho, Barcelona, 1973,
Diez Picazo.L/Gullon. A "Sistema de derecho civil':Vol.I., Madrid, 1989
Dworkin, R.M. Los derechos en serio, trad. M. Guastavino, 5ª reimpresión, Barcelona,
2002,
Estrada Arispe, C. E., Historia del Derecho penalguatemalteco, Manual de Derecho Penal
Guatemalteco, Parre General, Artemis Edinter, Guatemala, 2001
Feijoo Sánchez, B. Retribución y prevención general. Un estudio sobre la teoría de la pena
y las funciones del Derecho Penal, Montevideo-Buenos Aires, 2007,
Feuerbach, A. v. Tratado de Derecho penal, traducción al castellano de la 14ª edición
alemana por E.R. Zaffaroni e l. Hagemeiner, Buenos Aires, 1989,
Ferrajoli, L. Derecho y razón, 5ª edición, Madrid, 2001
Ferri, E., Sociología Criminal, tomo !, trad. Antonio Soto y Hernandez, Gongora,
Madrid, s/a,
Foucault, M., Vigilar y castigar, Madrid, 1989,
Galvez Barrios, E., la participación en el delito, guatemala, 1999.
Gavier, E. "James Goldschmidt y el Derecho penal administrativo", en Derecho Penal
Administrativo1 Córdoba (Argentina), 1946
García Andrade, A., Psiquiatría criminal y forense, Madrid, 1996
García Albero, R. "La relación entre ilícito penal e ilícito administrativo: texto y
contexto de la teorías sobre la distinción de ilícitos", en El nuevo Derecho penal español
Estudios penales en memoria del Prof José Manuel Valle Muñiz, Navarra, 2001,
García Arán, M. Fundamentos y aplicación de penas y medidas de seguridad en el Código
penal de 1995, Pamplona, 1997
García Arán, M. "La legalidad y el poder en el momento presente: ¿Hasta dónde la
protección penal de lo público?", en Estudios de Derecho judicial, nº 6, Madrid, 1997
García Arán, M. "Las medidas de seguridad en el Código penal de 1995", en Studia
jurídica, nº 17, 1999,
 Rony Eulalia López Contreras
Garcia Blasquez, M., Análisis médico legal de la imputabilidad, Granada, 1997,
Garcia Valdes, C., Temas de Derecho penal (Penología, parte especial. Proyectos de reforma),
Madrid, 1992,
García Valdes, C., Teoría de la pena, Madrid, 1987,
García-Pablos de Malina, A. Introducción al Derecho penal, 4ª edicióc, Madrid, 2006,
Garcia-Pablos de Malina, A., Derecho penal introducción, Universidad Complutense
de Madrid, 2000,
García Pablos, A. "Tendencias del actual Derecho penal", en Modernas tendencias en la
ciencia del Derecho penal y en la Criminología, Madrid, 2001,
García-Pablos de Malina, A. "Ilícito penal e ilícito administrativo: crítica al régimen
del poder sancionatorio de la Administración en España", en Anuarw de Derechos
Humanos, Universidad Complutense de Madrid, núm. 2, 2001
Garcia-Pablos de Malina, A, Criminología, una introducción a sus fundamentos
teóricos, 4ª. Edición, Tirant Lo Blach, Valencia, 2001,
Garofalo, R., La criminología, estudio sobre el delito y sobre la teoría de la represión, Trad.
Pedro Dorado Montero, Madrid, s/a,
Gil Gil, A. "Prevención general positiva y función ético-social del derecho penal", en
La ciencia del Derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al Profesor Doctor Don
José Cerezo Mir, Madrid, 2002,
Gimbernat Ordeig, E. "¿Tiene futuro la dogmática jurídico-penal?, en Estudios de
Derecho Penal, 3ª edición, Madrid, 1990
Gimbernat Ordeig, E. Concepto y método de la ciencia del Derecho penal Madrid, 1999,
Gómez Benítez, J.M. "La teoría del "bien jurídico" (aproximación al ilícito penal)", en
Estudios penales, Madrid, 2001,
González Rivera, P. "El fundamento de las penas y medidas de seguridad", en Cuadernos
de Política Criminal nº 78, 2002
González Beilfuss, M. El principio de proporcionalidad en la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional, Navarra,
González Rus, J.]. Bien jurídico y constitución. Bases para una teoría, Madrid, 1980,
Grossi, P., El orden jurídico medieval trad. Francisco Tomás y Valiente y Clara Alvarez,
Madrid, 1996,
Hassemer, W/Muñoz Conde, E Introducción a la Crimino/,ogía, Valencia, 2001;
Herrero Herrero, C., Criminología, Madrid, 1997,
Huerta Tocildo, S. Sobre el contenido de la antijuridicidad, Madrid, 1984,
Huerta TocÜdo, S. "Principio de legalidad y normas sancionadoras", en El principio de
/,egalidad, Madrid, 2000,
Curso de Derecho Penal
Huerta Tocildo, S. "Ilícito penal e ilícito disciplinario de funcionarios'', en La ciencia
del Derecho penal ante el nuevo siglo. Libro Homenaje al Profesor D. José Cerezo Mir,
Madrid, 'fi
Hormazábal Malarée, H. "Consecuencias político criminales y dogmáticas del principio
de exclusiva protección de bienes jurídicos", en Serta: in memoriam Alexandro Baratta,
Salamanca, 2004,
Jakobs, G. Derecho penal. Parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, 2ª
edición, Madrid, 1997,
Jakobs, G. "Sobre el fin de la pena', en Poder judicial 1997,
Jakobs, G., La pena estatal.· significado y finalidad, trad. M. Cancio Meliá y B. Feijoo
Sánchez, Cizur Menor -Navarra- 2006.
Jakobs, G. "Derecho penal del ciudadano y Derecho penal del enemigo", en Derecho
penal del enemigo, Madrid, 2006, págs. 23 y 24.
Jakobs, G. "Criminalización en el estadio previo a la lesión de un bien jurídico", en
Estudios de Derecho penal trad. Peñaranda Ramos, E./Suarez Gorrzález, C./Cancio
Meliá, M.; Madrid, 1997,
. Jakobs, G. "¿Derecho penal del enemigo? Un estudio acerca de los presupuestos de
la juridicidad", en Derecho penal de enemigo. El discurso penal de la exclusión, vol. II,
coords. Cancio Meliá, M./Gómez-Jara Díez, C., Buenos Aires, 2006
Jakobs, G./Cancio Meliá, M. Derecho penal del enemigo, Madrid, 2003,
Jescheck, H. Tratado de Derecho penal, Barcelona, 1981,
Jescheck, H.H. "Evolución del concepto jurídico penal de culpabilidad en Alemania y
Austria', Revista electrónica de ciencia penal y criminología, nº 5, 2003;
Jimenez de Asúa, L., Tratado de Derecho Penal tomo Il filosofía y ley penal Buenos
Aires, 1964,
Jimenez deAsúa, L., Tratado de Derecho penal Tomo III, El Delito, 3ª. Edición, Losada,
Buenos Aires
Kaufmann, H. Pretensión penal y derecho a la acción penal. La delimitación entre el
Derecho penal material y el formal, trad. Müller, G./Pedreira González, F.M./coord.
Ventura Püschel, A., Madrid, 2009.
Kunkel, W, Trad. Juan Miquel, Historia del derecho romano, Barcelona, 1982,
Landrove Díaz, G. "La reforma de las medidas de seguridad", en La Lry, nº 2/2004,
págs. 1685
Landrove Díaz, G., Las comecuencias jurídicas del delito, Técnos, Madrid, 1991,
Larenz, K Metodo/,ogía de la Ciencia del Derecho, trad. Rodríguez Molinero, 2ª edición,
Barcelona, 200 l,
Leal Medina, J. "Las medidas de seguridad como consecuencias jurídicas del delito:
 Rony Eulalio López Contreras
Análisis histórico, naturaleza y comentario acerca de las medidas previstas en el Código
Penal", en Revista de Estudios penitenciarios, nº 249, 2002,
Leal Medina, J. "Las medidas de seguridad en el Código penal español: ausencias y
defectos de su actual regulación" en Revista de la Facultad de Derecho de la UCM, nº
97, 2002.
------Lopez Betancourt. E., Imputabilidad y culpabilidad, México, 1993,
Lopez Contreras, R.E., La sustitución de las penas privativas de libertad (aspectos
procesales y penales), Instituto Vasco de Derecho Procesal, San Sebastián, España,
2004.
Lopez Contreras, R.E., La reparación del daño a la víctima del delito, Nelli, Guatemala,
2008.
Lopez Contreras, R.E., El delito de secuestro en Guatemala, Nelli, Guatemala, 2008.
Lopez Contreras, R.E., Derechos Humanos, Litografía MR, Guatemala, 2012.
Lujan Muñoz, J., Del derecho colonial al derecho nacional: el caso de Guatemala, Trabajo
presentado en el XIII Congreso del Instituto Internacional de Historia de Derecho
Indiano, Puerto Rico, mayo, 2000,
Luzón Peña, D.M. "Alcance y función del Derecho penal", en Anuario de Derecho
Penal y Ciencias Penales, Madrid, 1989
Luzón Peña, D.M. "Prevención general y psicoanálisis", en Derecho Penal y Ciencias
Sociales, Barcelona, 1982,
Luzón Peña, D. Medición de la pena y sustitutivos penales, Madrid, 1979;
Luzón Peña, D. "Alcance y función del Derecho penal", en Anuario de Derecho Penal y
Ciencias Penales, Madrid, 1989
Madrid Conesa, F. La legalidad del delito, Valencia, 1983;
Mata y Martín, R. Bienes jurídicos intermedios y delitos de peligro, Granada, 1997;
Mattes, H. Problemas de Derecho penal administrativo, Madrid, 1979
Martinez Perez, C. Las condiciones objetivas de punibilidad, Madrid, 1989,
Martínez Guerra, A. Nuevas tendencias políticocriminales en la función de las medidas de
seguridad, Madrid, 2004;
Melendo Pardos, M. El concepto material de culpabilidady el principio de inexigibilidad
sobre el nacimiento y evolución de las concepciones normativas, Granada, 2002
Melossi, D. El estado del control social: un estudio sociológico de los conceptos de estado y
control social en la conformación de la democracia, trad. Martín Mur Ubasart, México-
Madrid, 1992;
Melossi, D:, / Pavarini, M., Cárcel y fabrica. Los orígenes del sistema penitenciario,
México, 1980,
Curso de Derecho Penal f 387
Mendoza Buergo, B. El Derecho penal en. la sociedad de riesgo, Madrid, 2001;
Mezger, E. Tratado de Derecho Penal, Tomo I, Traducción Rodríguez Muñoz, 1955
Miquel, J. Historia del Derecho romano; PPU. Barcelona, 1995, :.·
Mir Puig, S. "Sobre lo objetivo y lo subjetivo en el injusto", en Anuario de Derecho
Penaly Ciencias Penales, Madrid, 1988,
Mir Puig, S. Función de la pena y teoría del delito en el Estado social y democrático de
Derecho, Barcelona, 1979;
Mir Puig, S. lntroducc.ión a las bases del Derecho penal, 2ª edición, Buenos Aires, 2002
Mir Puig, S. Derecho penal. Parte general 8ª edición, Barcelona, 2008
Mir Puig, S. "Principio de proporcionalidad y fines del derecho penal", en Estudios
jurídicos en memoria de José María Lidón, Bilbao, 2002
Modelos de abordaje para la prevención, Ministerio de Gobernación, Programa Estado
de Derecho/USAID, Magna terra editores, Guatemala, 2007,
Morales Prats, F. "Función y contenido esencial de la norma penal: bases para una teoría
dualista o bidimensional", en El nuevo Derecho Penal. Estudios Penales en Memoria del
Profesor Valle Muñiz, Navarra, 2001,
Mommsen, T. Derecho penal romano, Trad. T. Dorado, Bogotá, 1976,
Mommsen, T., Derecho penal romano, segunda edición, Trad. P. Dorado, Temis, Bogota,
Colombia, 1999 -
Morillas Cueva, L., Teorías de las consecuencias jurídicas del delito, Madrid, 1991,
Muñoz Conde, E/García Arán, M. Derecho penal. Parte general, 8ª edición, Valencia,
2010
Muñoz Conde, F. Derecho penal y control social Jerez de la Frontera, 1985.
Muñoz Conde, F., "La resocialización del delincuente: análisis y crítica de un mito", en
Sistema: revista de ciencias sociales, nº 31, 1979
Muñoz Conde, F. Introducción al libro de Roxin Culpabilidad y prevención en Derecho
penal Madrid, 1981
MuñozConde, F. "Las medidas de seguridad en el código penal de 1995", en Cuadernos
de Derecho judicial nº 24, 1996, págs. 301
Muñoz Conde, F. "El «moderno Derecho» penal en el nuevo Código penal.
Principios y tendencias", en La Ley, 3/1996;
Muñoz Conde, F. "De nuevo sobre el Derecho penal del enemigo", en Revista penal,
nº 16, 2005,
Naucke, W "La progresiva pérdida de contenido del principio de legalidad penal como
consecuencia de un positivismo relativista y politizado", en La insostenible situación del
derecho penal, Granada, 2000,
 Rony Eulalia López Contreras
Nuñez, R. C., Manual de Derecho penal, Parte General, Marcos lerner, 4ª. Reimpresión,
Cordoba, Argentina, 1987,
Octavio de Toledo y Ubieto, E. Sobre el concepto de Derecho penal, Mc.drid, 1981,
Octavio de Toledo, E/Huerta Tocildo, S. Derecho penal. Parte general. Teoría jurídica del
delito, 2ª edición, Madrid, 1986,
Octavio de Toledo y Ubieto, E "Las medidas de seguridad co::i. arreglo al Código Penal:
carácter, presupuestos y límites", en Revista del Poder judicial nº 60, 2000,
Octavio de Toledo y Ubieto, E. "Función y límites del principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos", en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, 1990
Olivecrona, K. El Derecho como hecho. La estructura del ordenamiento jurídico, trad.
López Guerra, Barcelona, 1980,
Pavon Vasconcelos, F., Imputabilidad e ininmputabilidad, México, 1989,
Palazzo, F. "La legalidad penal en la Europa de Ámsterdam", en Revista penal, nº 3,
1999,
Paricio, J., Historia y fuentes del Derecho romano, Madrid, 1988,
Pedraz Penalva, E. "El principio de proporcionalidad y su configuración en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional y literatura especializada alemanas", en
Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, 1990,
Pedraz Penalva, E. "Principio de proporcionalidad y principio de oportunidad", en
Constitución, jurisdicción y proceso, Madrid, 1990, págs. 313 y ss; del mismo, Derecho
procesal penal, T. I, Madrid, 2000,
Pedreira González, F., La prescripción de los delitos y de las penas. Doctrinay jurisprudencia.
Ramón Areces, Madrid, 2004.
Pedreira González, F., Problemas fundamentales del delito de prevaricación judicial
Doctrina y jurisprudencia, Ramón Areces, Madrid, 2007
Peñaranda Ramos, E./Suárez González, C.J./Cancio Meliá, M. "Consideraciones sobre
la teoría de la imputación de Günter Jakobs", en Estudios de Derecho penal de G. Jakobs,
Madrid, 1997,
Pérez Manzano, M. Culpabilidady prevención. Las teorías de la prevención generalpositiva
en la fundamentación de la imputación subjetiva y de la pena, Madrid, 1990;
Pérez Manzano, M. "Aportaciones de la prevención general positiva a la resolución
de las antinomias de los fines de la pena", en Política criminal y..nuevo Derecho penal,
Barcelona, 1997,
Pessina, E., Elementos de Derecho penal, Trad. Hilario González del Castillo, Felix de
Aramburu y Zuloaga y Eugenio Cuello Calon, Madrid, 1936,
Polaina Navarrete, M. "Derecho penal criminal y Derecho administrativo sancionador",
en Revista Jurídica de Castilla-La Mancha, núm. 7, 1989,
~
Curso de Derecho Penal
Quintero Olivares, G., Manual de Derecho Penal. Parte General, 2ª Edición, Navarra,
2000,
Quintero Olivares, G., A dónde va el Derecho penal reflexiones sobt:e las leyes penales y los
penalistas españoles, Madrid, 2004
Rascan García, C. Manual de Derecho romano, Madrid, 1992,
Revista española de psiquiatría forense, psicología forense y criminología, Madrid, 1997
Rocco, A El objeto del delito y de la tutela jurídica penal, Buenos Aires, 2001;
Rodríguez Devesa, J.M.!Serrano Gomez, A., Derecho penal español, Madrid, 1995,
Rodríguez Molinero, M. Introducción a la Ciencia del Derecho, Salamanca, 1991,
Ruiz Robledo, A El derecho fundamental a la legalidad punitiva, Valencia, 2003.
. Rodríguez Mourullo, G. Derecho Penal Parte General, Madrid, 1977,
Roxin, C. "Sentido y límites de la pena estatal", en Problemas básicos de Derecho penal,
Madrid, 1976
Roxin, C., Derecho penal, parte general, Tomo I, Fundamentos, la estructura de la teoría
del delito, Trad. Diego Manuel Luzón Peña y otros, Madrid, 1997,
Roxin, C. "Sobre la significación sistemática y dogmática del Derecho penal", en Política
Criminal y estructura del delito, trad. Bustos Ramírez y Hormazábal Malarée, Barcelona,
1992,
Roxin, C. Política Criminal y Sistema de Derecho penal, trad. Muñoz Conde, Barcelona,
1972,
Roxin, C., Problemas básicos del Derecho penal, Trad. Diego Manuel Luzón Peña, Madrid,
1976,
Roxin, C., Iniciación al Derecho penal de hoy, Trad. Francísco Muñoz Conde y Diego
Manuel Luzón Peña, Secretariado de Publicaciones de la Universidad de Sevilla, España,
1981.
Rusche, G. 1. Kirchheimer, O. Punishment and social structure, Intemational Institute of
social research, Nueva York, 1939,
Santana Vega, D.M. La protección penal de los bienes jurídicos colectivos, Madrid, 2000.
Sainz Cantero, J., La ciencia del Derecho penaly su evolución, Barcelona, 1970,
Salas, L., y José María Rico, en Justicia penal en Guatemala, Mayo 1989. Pags. 1Oy ss.
Vid, eaj.fiu.edu/caj/books/guate-bk.doc.
Sanz Morán, AJ. "Medidas de seguridad y de corrección en el Código Penal'', en Revista
de Derecho Penal, nº 1, 2000,
Sanz Morán, AJ. Las medidas de corrección y de seguridad en el Derecho penal, Valladolid,
2003;
Sanz Mulas, N., Alternativas a la pena privativa de libertad, Colex, Madrid, 2001,
 390 1 Rony Eulalio López Contreras

Sierra López, M.V. Las medidas de seguridad en el nuevo Código penal Valencia, 1997;
Silva Sánchez, J.M. ¿Medidas de seguridad sin imputación subjetiva?, en Dogmática y ley
penal- libro homenaje a Enrique Bacigalupo, tomo I, Barcelona-Madrid, 2004,
Silva Sánchez, J.M. Aproximación al Derecho penal contemporáneo, Barcelona, 1992,
Silva Sánchez, J.M. La expansión del Derecho penal 2ª edición, Buenos Aires, 2006;
Schünemann, B. "La política criminal y el sistema de Derecho penal", enADPCP, 1991-
III
Schmidt, E. Los fundamentos teóricos y constitucionales del Derecho procesal penal, trad. José
Manuel Núñez, Buenos Aires, 1957,
Sobremome Martínez, J. E., La Constitución y la reeducación y resocializacíón del
delincuente, C. P. C., número 12, Universidad Complutense de Madrid, 1980,
Tamarit Sumalla, J.M. "La reparación del daño a la víctima" .Fundación Jaume Solís,
Barcelona,
Terradillos Basoco, J. "Satisfacción de necesidades como criterio de determinación del
objeto de tutela jurídico-penal", Revista de. la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense, nº 63, Madrid, 1981,
Tomas y Valiente, F., El Derecho penal de la monarquía absoluta, (siglos XVI - XVII -
XVIII), Madrid, 1969,
Torío López, A. "Injusto penal e injusto administrativo (Presupuestos para la reforma
del sistema de sanciones)''. en Estudios sobre la Constitución Española. Homenaje al Prof
Eduardo· García de Enterría, Madrid, 1991
v. Liszt, F. Tratado de Derecho penal T.I, 4ª edición, traducción y adiciones Quintiliano
Saldaña, Madrid, 1999,
V. Listz, F., Tratado de Derecho Penal traduc. De la 20ª. Edición, por Luis Jiménez de
Asúa, adicionado por Quintiliano Saldaña. Tomo segundo, Madrid, s/a,
V. Listz, F., La idea del fin en el Derecho penal Programa de la Universidad de Marburgo
1882, trad. Carlos Pérez del Valle, Granada, 1995,
Vasquez Sotelo, J.L., El ejercicio de la acción civil en el proceso penal, Consejo General del
Poder Judicial, Madrid, 1994;
WAA Sistema penal e intervenciones sociaks, coord. R. Bergalli, Barcelona, 1993;
WM. Sistema penaly problemas sociales, coord. R. Bergalli, Valencia, 2003; 1
;-
W M. Historia ideológica del control social coords. R. Bergalli,/E. Mari, Barcelona, 1989;
WM. Modernas tendencias en la ciencia del Derecho penaly en la Criminología, Madrid,
2001.
VV.M., Curso de derecho penitenciario, segunda edición, Valencia, 2005.
Viehweg, T. TOpica y filosofía del Derecho, trad. J.M. Seña, Barcelona, 1997
Zaffaroni, Raul, El enemigo en el Derecho penal Alter Libros, Flasud, México, 2007.