Libro Derecho Penal - Rony Lopez - Completo

Curso de Derecho Penal \ 13
PARTE 1
ASPECTOS CONCEPTUALES
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
Desde una perspectiva etimológica:
Etimológicamente, como es sabido, la palabra Derecho deriva del latín

''directum", que significa lo recto, -lo correcto, lo que resulta acorde con la
regla, con la. norma, con la ley. Por su parte, el adjetivo penal procede de pena,
que a su vez deriva del latín "poena': que significa castigo. Se ha discutido
mucho, quizá en exceso, el problema de la denominación de nuestra disciplina,
fundamentalmente frente a la de "Derecho criminal". Lo cierto es que tanto la
denominación "Derecho penal", que pone el acento en la principal
consecuencia jurídica, como la de "Derecho criminal", que destaca el
presupuesto de la misma, son fórmulas necesariamente incompletas, incapaces
de abarcar sintéticamente todo el contenido de nuestra disciplina. Si se
pretendiera esto habría que hablar, al menos, de "Derecho de los delitos y
estados peligrosos, y de las
penas y medidas de seguridad", como veremos más adelante. Sin embargo, se
impone el hecho de buscar una fórmula reducida, por razones eminentemente
utilitarias y prácticas, y en este sentido creemos que la denominación "Derecho
penal" es la más adecuada, tanto por la costumbre y el arraigo que ha adquirido
dicha denominación, como por la circunstancia de que alude a la que, todavía
hoy, continúa siendo la
principal consecuencia jurídica en este ámbito (la pena).
14 Rony Eulalia López Contreras
Desde una perspectiva sociológica:
En una primera aproximación, puede afirmarse que el Derecho penal es un

medio de control social, en la medida en que tiende a evitar determinados
comportamientos que se consideran nocivos, perjudiciales para la convivencia
en sociedad. Sin embargo,• y esto conviene destacarlo desde un inicio, no es el
único medio de control social, ni siquiera el más importante y efectivo, sino que
tan sólo constituye una pequeña parte de todo un sistema de control social de
gran amplitud que funciona y ha de funcionar en conjunto. La familia, el
colegio, el instituto, la propia Universidad , la profesión, ciertos Grupos sociales
(por ejemplo, muchas organizaciones religiosas) son también medios de control
social, es decir, tienden a evitar dichos comportamientos (por ejemplo, cuando
nos castigaban nuestros padres sin salir o sin ver la televisión por habernos
peleado con nuestro hermano, o. cuando nos castigaban en el colegio sin salir al
patio por molestar en clase y dificultar el desarrollo adecuado de la lección del
profesor). De poco serviría
El Derecho penal si no fuera acompañado de esas otras instancias de control
social, pero
También éstas, al menos hoy por hoy, necesitan del último "muro de
contención" que
Proporciona el Derecho penal 1 •
Elementos comunes a las formas de control social son la infracción de una

norma, la reacción frente a ese quebrantamiento en forma de sanción y el
procedimiento, más o menos elaborada y compleja, a través del cual se constata
el quebrantamiento y se impone la sanción. Estos elementos (norma, sanción y
proceso) también están presentes en el control social que se lleva a cabo a
través del Derecho penal. El estudio de las normas, de las conductas' que las
infringen y de las sanciones aplicables a las mismas constituye el objeto del
Derecho penal material o, simplemente, Derecho penal. La vía
a través de las que se constata la comisión de una infracción penal en el caso
concreto y se impone las sanciones aplicables a la misma' es el objetó del
derecho procesal penal.
La relación entre derecho penal y el derecho procesal penal es tan estrecha que
de nada serviría el uno sin el otro, pero, a pesar de su interrelación, cada uno
conserva su autonomía científica y académica.
Curso de Derecho Penal / 15
Como Medio de control social, el Derecho penal se caracteriza por ser

especialmente intenso, duro, contundente, al contemplar sanciones y medidas
particularmente graves frente a las infracciones de mayor entidad (piénsese, por
ejemplo, en las penas de prisión que se asocian al asesinato en el art. 132 del
Código penal). Ello justifica que no se deje en manos de los paniculares, con los
excesos, abusos y subjetividades a lo que ello podría dar lugar, sino que su
creación y aplicación haya sido encargada al Estado dentro de unos límites
precisos. Entre estos límites destaca, como veremos, el Principio de Legalidad
penal, en cuya virtud el poder penal sólo puede ejercitarse de acuerdo con Jo
establecido por determinadas normas legales, aprobadas por nuestros
representantes en el Poder Legislativo, y en las que se determinen con la mayor
precisión posible qué conductas se consideran como infracciones penales y qué
penas deben sufrir quienes las realicen. Esto determina una elevada
formalización del control social que se ejerce A través del Derecho penal y
precisamente por ello se afirma que es un medio de control social formal izado,
dado que se realiza a través de un conjunto de normas jurídico positivas
establecidas con carácter previo.
Desde una perspectiva jurídica:
Al abordar el concepto de Derecho penal, es común distinguir, siguiendo el

criterio generalmente aceptado en las diferentes ramas del Derecho, entre un
sentido objetivo conjunto de normas jurídicas, y un sentido subjetivo, como el
derecho, la facultad 0 la potestad que posee el Estado para sancionar.
1. Derecho penal objetivo (ius poenale). Es el conjunto de normas

jurídicas donde se establecen los delitos, las penas y medidas de
seguridad.
2. Derecho penal subjetivo (ius puniendi). Es la facultad o potestad que
tiene el estado para sancionar.
Aunque no siempre se respeta este criterio, adviértase que en sentido objetivo se

utiliza la palabra derecho en mayúscula, en tanto que en sentido subjetivo se
utiliza esta expresión en minúscula. En sentido objetivo, además de derecho
penal, se utilizan otras expresiones, como Ordenamiento jurídico-penal, y
también en sentido subjetivo se alude al ius puniendi, al derecho de castigar, a
la pretensión punitiva, a la potestad punitiva.. Nótese, igualmente, que a la hora
de referirnos al aspecto subjetivo, más que hablar de derecho o facultad, por ser
términos que llevan implícita, en mayor o menor medida, una cierta idea de
disponibilidad, preferimos aludir a un poder o potestad.
16 Rony Eulalia López Contreras
Pues entendemos que dichas expresiones reflejan mejor la realidad y esencia de

dicha dimensión subjetiva. Sin embargo, el hecho de reconocer que se trata de
un auténtico poder, no significa en absoluto que se trate de un poder ilimitado,
sino que, como .: hemos señalado, se halla y debe hallarse sujeto a precisos
límites. Es más, probablemente. el hecho de reconocer que se trata de un
verdadero poder y que, como tal, tiende y puede dar lugar al abuso, nos permita
advertir en mayor medida los graves riesgos que comporta y la necesidad de
someterlo a rigurosas restricciones. Pero si hablamos de un simple derecho
subjetivo podemos dar a entender la idea de que estamos ante un negocio
jurídico propio del Derecho privado (por ejemplo, una compraventa) en el que
las partes, al menos como regla general, pueden disponer y renunciar a las
facultades que les atribuye el correspondiente sector jurídico. Y no es así: se
trata de un poder punitivo del que es titular el Estado, que se ejercita, no en
función de intereses particulares, sino en función de intereses públicos (de la
comunidad, de la colectividad, de la convivencia social), que se sirve de
instrun1entos públicos y en el que las partes carecen de la facultad de
disposición. Ello, sin necesidad de negar la unidad sustancial del Ordenamiento
jurídico y de reconocer una ruptura o división tajante en el seno del mismo,
permite seguir afirmando que el Derecho penal pertenece al Derecho público3•
También conviene aclarar, desde un inicio, que el Derecho penal no sólo se

refiere a los delitos, esto es, a las infracciones culpables de las norn1as jurídico-
penales, y a las penas, es decir, a las consecuencias jurídicas frente a dichas
infracciones, sino que hoy
Día también cuenta con los estados peligrosos, esto es, situaciones de
riesgo que revelan
la probabilidad de comisión de nuevos hechos por parte de un incapaz, por lo
que
se ajustan las medidas De seguridad, las cuales están dirigidas a esa persona
incapaz de ajustar su comportamiento a la norma (enfermos mentales o
incapaces).
Con base en lo anterior, y tratando de integrar los aspectos anteriormente
mencionados, puede definirse el Derecho penal como un medio de control
social formalizado, que se integra por un conjunto de principios y normas
establecidas por el estado, que regulan su poder punitivo, asociando al delito, la
pena, y a la medida de seguridad.
Curso de Derecho Penal 17
II. – DERECHO PENAL OBJETIVO

(IUS POENALE)
II. 1.- Concepto formal (estructura de la norma penal)
A los efectos de aproximarse a un concepto formal de Derecho penal, ha sido

habitual adoptar como punto de partida la clásica definición de Von Liszt:
"Derecho penal es el conjunto de las reglas jurídicas establecidas por el Estado,
que asocian el crimen, como hecho, a la pena, como legítima consecuencia"4 •
Sin embargo, aun tratando de salvar cierras objeciones de menor entidad, la
delimitación ofrecida por este insigne jurista, hoy día sólo puede servirnos
como punto de partida. En efecto, en la actualidad, junto a los delitos y las
penas, las medidas de seguridad y los correlativos estados peligrosos, ocupan un
lugar relevante en la legislación penal. En el Código penal de Guatemala las
medidas de seguridad se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto,
exteriorizada en la comisión de un hecho previsto como delito
("postdelictuales") 5• En la medida en que se imponen para prevenir esta clase
de hechos, presentan una íntima conexión con la función del Derecho penal,
forman parte integrante del mismo y deben ser incluidas en su definición.
Al conceptuar desde una óptica objetiva el Derecho penal como un "conjunto de
normas jurídicas" se adopta el planteamiento más común en el ámbito del
Derecho, lo que no implica que no sea objetado, fundamentalmente desde
posiciones neoiusnaturalistas. En este sentido, puede destacarse el
planteamiento de DWORKIN, quien apoyándose en las peculiaridades del
sistema anglosajón y, más concretamente, en el enorme poder concedido a los
jueces en dicho sistema, defiende que el Ordenamiento jurídico está compuesto,
no sólo por "normas", sino también por "principios"6• Por supuesto que en el
ámbito del Derecho penal puede hablarse con toda propiedad, no sólo de
normas, sino también de principios (legalidad, ofensividad, culpabilidad,
proporcionalidad, "non bis in ídem"...). Sin embargo, dichos principios pueden
deducirse de forma más
o menos directa de las normas constitucionales, por lo que no se encuentran al
margen del Derecho positivo. Por otra parte, no encontramos ningún argumento
que justifique.
-
Rony Eulalia López Contreras
Creación de una nueva categoría o categoría intermedia entre norma y

principio en sentido señalado, esto es, como principio informador del
Ordenamiento punitivo.
La norma jurídico penal es sustancialmente u imperativo que, por medio de la

motivación a los individuos, persigue el control social de determinados
comportamientos. Precisamente las normas penales establecen conductas
delictivas y consecuencias jurídicas del delito – penas y medidas de seguridad-.
De esta forma, la norma penal cumple, a través de la conminación penal, una
función de motivación para que los ciudadanos se abstengan de realizar los
comportamientos ms intolerables para la convivencia social, esto es, las
infracciones penales.
Como pone de manifiesto ÁLVAREZ GARCÍA, esta conclusión es inevitable si
se parte de un correcto punto de vista metodológico, que sólo puede ser el que
arranque de las funciones y fines del Derecho penal. Lo que se persigue median
te el Derecho penal no es la aplicación de medidas represivas, sino la
salvaguarda de bienes jurídicos a través de la amenaza de la pena, resulta
evidente que esta función motivadora, dirigida a aquellos que están en situación
de lesionar objetos jurídicos, sólo puede ser realizada por medio de un mandato
dirigido a los sujetos implicados. De esta forma se logra evitar, en la mayoría de
las ocasiones, la lesión o puesta en peligro de bienes que el Derecho ha
considerado dignos de protección, proporcionando al tiempo a los ciudadanos
una referencia segura de cuál puede ser la reacción del ordenamiento ante un
comportamiento futuro (seguridad jurídica) 9•
Curso de Derecho Penal 1 19
Los destinatarios de las normas penales son los ciudadanos, únicos sujetos que
pueden hacer realidad, a través de su comportamiento, la intangibilidad de los
bienes jurídicos que el Estado intenta proteger mediante el dictado de la norma
jurídica.
La formulación literal de las leyes penales, por lo tanto, no supone que el

imperativo. Dirigido al ciudadano esté fuera y sea previo a ella, sino que el
imperativo está implícito en la misma. Dicho imperativo se desprende a través
de una relación de sentido, es decir, social y psicológicamente: "quien diere
muerte a alguna persona. Se le impondrá Impresión de..." (Artículo 123 del
Código Penal), se asocia, sin mayores problemas, la idea de "prohibido matar",
de "¡no mates!"1º. La afirmación de que la norma jurídico penal es un
imperativo, implica su consideración como norma de determinación dirigida al
ciudadano 11•
Desde la óptica formal, el Derecho Penal, es un conjunto de principios y normas

jurídicas que regulan el poder punitivo del Estado, donde se determinan
legalmente los hechos que constituyen delitos y se establecen las penas y las
medidas de seguridad como sus consecuencias jurídicas.
Como bien se puede observar, el Estado es el único ente que tiene facultad de
crear normas penales y de imponer las sanciones correspondientes a quienes no
las cumplan. El derecho penal es un mecanismo de control social que tiene el
estado para garantizar la protección de las personas y alcanzar el bien general;
tal y como lo establece el artículo 1. De la constitución política de la república
de Guatemala.: “el estado de Guatemala se organiza para proteger a la persona
y a la familia; su fin supremo es la realización del bien común”.
20 1 Rony Eulalia López Contreras
b) ESTRUCTURA DE LA NORM A PENAL.
Hablar de normas con referencia a una determinada rama del Derecho, Y en

esto el Derecho penal no constituye una excepción, exige introducirse en la
estructura y contenido de dichas normas, si se pretende contar con un cimiento
sólido sobre el que construir el edificio del sistema. Ciertamente, como señala
ÁLVAREZ GARCÍA, "podría concluirse que esta polémica enmascara una
discusión más profunda acerca de los fines de la pena y del supuesto
fundamento preventivo del Derecho penal en un Estado den1ocrático, pero ello
no obsta para reconocer que más que un enmascaramiento, la discusión sobre la
estructura formal es el punto de partida teórico para fundamentar
posteriormente los fines de la norma penal en concreto y del Ordenamiento
penal en general”.
La norma jurídico penal consta de un presupuesto o supuesto de hecho, que

contempla el comportamiento jurídicamente prohibido, y una consecuencia
jurídica, que fija la pena o medida de seguridad que ha de aplicarse si se realiza
el comportamiento descrito.
La norma jurídica penal contiene un mensaje prescriptivo (en el sentido de que prescribe un
determinado comportamiento), en el cual consta el supuesto de hecho o la conducta que el
legislador determinó como prohibida. De igual forma, establece la sanción correspondiente para el
que ejecutó la conducta prohibida. Dicha sanción puede ser una pena o una medida de seguridad,
según sea el caso.
La norma jurídico penal, expresa que si alguien realiza el supuesto de hecho, se le debe
imponer la consecuencia jurídica. Sin embargo, al señalar la pena para un determinado
comportamiento, como por ejemplo el homicidio, el legislador pretende algo más que dirigir una
norma al juez: pretende, además, prohibir el homicidio; pretende señalar: prohibido matar, ¡no
mates!
c) NORMAS PENALES INCOMPLETAS Y NORMAS PENALES
EN BLANCO.
Es importante determinar que las normas penales, tal y como ya se estableció, se

estructuran con un supuesto de hecho y una consecuencia jurídica, empero, cuando
hace falta uno de estos dos elementos, se tendría que estudiar lo relativo a las normas
incompletas y las normas penales en blanco.
Las normas incompletas, se refieren a los preceptos normativos que sirven de

complemento a otras normas penales para aclarar el supuesto o la consecuencia jurídica.
El fundamento de las normas incompletas es lo relativo a la técnica y economía legislativa,
dado que, se prescinde repetir innecesariamente determinados términos y conductas en
todos y cada uno de los supuestos y consecuencias jurídicas de la misma Ley penal.
Ejemplo, los artículos 23, 24, 25, etc. del Código penal, donde se establece que
dichas normas complementan a todos los supuestos de hecho de todos y cada
uno de los tipos penales del Código.
La doctrina, ha estipulado que todos los preceptos contenidos en la parte general del
Código penal (arts. 1 — 122), son normas penales incompletas, puesto que, tendrán
que complementar todas las normas contenidas en la parte especial- además no cuentan
con los dos elementos indispensables de las normas penales [supuesto y consecuencia] Ej.
las normas de la parte especial ostentan claramente el supuesto de hecho y su
consecuencia, empero, se tendrán que complementar con los enunciados de la parte
general para determinar la existencia o no de causas de inculpabilidad o inimputabilidad
y el grado de sanción cuando se tratare de un cómplice. Sobre esto último la doctrina no
es pacífica, como ha puesto de manifiesto Octavio de Toledo, al indicar que no es
correcto afirmar que las normas de la Parte general son incompletas, en cuanto
complemento de las normas de la Parte especial y, consiguientemente, que estas
últimas tampoco tienen un contenido completo. Las normas de la Parte General no son
completivas de las normas de la Parte especial, sino normas referidas a estas últimas
que limitan su alcance14. Y este, a diferencia de lo que aparentemente pudiera pensarse,
no es un matiz sin trascendencia. Así, por ejemplo, la concurrencia del estado de
necesidad no impide que la norma primaria implícita en el delito de homicidio siga
siendo ¡No mates! Por lo tanto, la norma contenida en el artículo 123
14 Octavio de Toledo y Ubieto, E., Sobre el concepto de Derecho penal, ob. cit., pág. 174•
Por lo anterior, se puede concluir que la ley penal en blanco puede establecerse cuando una
norma jurídico-penal remite a otra norma no penal o reglamentaria para el conocimiento del
supuesto de hecho.
La doctrina ha establecido que cuando se refiere a una norma penal en blanco, se necesita de cuatro
aspectos relevantes: a) La remisión a la legislación extrapenal debe ser expresa; b) La remisión
debe ser necesario y estar justificada por las necesidades de la tutela del bien jurídico que se desea
proteger; c) La legislación extrapenal debe constituir el complemento indispensable de los tipos
penales; d) La ley penal debe expresar en el propio tipo penal el núcleo de la prohibición penar.
Ley penal incompleta, se refieren a las normas que complementan los supuestos o
consecuencias jurídicas de otras normas del mismo cuerpo penal. Ley penal en blanco, se
refieren a los preceptos que contienen únicamente la consecuencia jurídica y remiten
expresamente a una norma extra penal el conocimiento del supuesto de hecho.
d) NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL.
La distinción entre normas primarias y normas secundarias tiene su origen en BINDING. Este
autor parte de la constatación de que el delincuente, en realidad, no infringe la ley sino que, por el
contrario, realiza el supuesto de hecho. Sobre la base de ello, tuvo el mérito de señalar la necesidad
de admitir la existencia de normas no formuladas por la redacción literal de los preceptos penales.
Este autor se dio cuenta que de no admitirse tales normas, habría que aceptar la insatisfactoria
consecuencia de que el delincuente no infringe norma alguna y, pese a ello, se le castiga. Ello da lugar
a pensar que lo que se infringe es una norma que prescribe un determinado comportamiento (norma
primaria) y que dicha norma no se formula directamente en la ley penal, que únicamente contempla un
mandato dirigido a los órganos encargados de aplicarla (norma secundaria). Dicha deducción está en
el origen tanto de la teoría de las normas de K. BINDING como de la teoría de las normas de cultura
de M.E. MAYER. Para ambas teorías la ley penal no expresa un imperativo dirigido al ciudadano,
sino que se dirige a los órganos encargados de aplicarla. La norma primaria, según estos autores, es
previa
18 QUINTERO OLIVARES, G., Mcmllal de Dereclio Penal, l'arre General, Ob. cit., Pág. 66.
24 1 Rony Eulalio López Contreras

a la ley penal, pero mientras que para BINDING tiene naturaleza jurídico-pública, para MAYER
posee naturaleza social'',
Los preceptos penales han de interpretarse como un vehículo de comunicación de dos

normas distintas: una norma dirigida al ciudadano, que se denomina “norma
primaria", y una norma dirigida al juez, que se denomina norma secundaria.
II. 2. Concepto material (finalidad del derecho penal)

-
En el apartado anterior, bajo la rúbrica "concepto formal'', hemos estudiado,

fundamentalmente, la estructura de la norma penal. Ahora trataremos de responder a la
pregunta de para qué sirve el Derecho penal, cuestión ésta que suele analizarse baj o la rúbrica
"concepto material". Sin embargo, esta distinción que frecuentemente se lleva a cabo a la
hora de abordar el concepto de Derecho penal, no debe llevar a pensar que ambas cuestiones
puedan separarse de forma tajante, pues, como se ha señalado con anterioridad, la estructura
de la norma penal guarda una estrecha relación con la función a la que se dirige el Derecho
penal. Por lo tanto, aunque a efectos expositivos aceptamos esta distinción, e incluso nos parece
aconsejable, debe hacerse la anterior advertencia para no caer en el error de considerar ambos
aspectos del concepto de Derecho penal como dos compartimentos estancos sin interrelación
recíproca.
FIN DEL DERECHO PENAL
La finalidad del Derecho penal es la tutela jurídica, o sea, la protección de los bienes
jurídicos tutelados de una sociedad. Toda sociedad tiene viene jurídicos que el Estado debe
proteger, como el derecho a la vida, la libertad, el patrimonio, la integración, la justicia, etc.,
Estos bienes jurídicos son todos aquellos medios o instituciones indispensables que tiene el
ser humano para poder desarrollarse y desenvolverse libremente en la sociedad, para cumplir
con ese acometido, es necesario el Estado
Le brinde la protección requerida, y en muchas ocasiones, esa protección deviene del

Derecho penal, puesto que es el único que establece un poder coercitivo muy fuerte y
superior a los demás ordenamientos jurídicos. Sólo el Derecho penal tiene a su alcance las
penas y medidas de seguridad que se le pueden imponer al sujeto que cometió un hecho
antijurídico.
Es por ello que a través de la pena, se trata de legitimar o justificar racionalmente la

existencia del Derecho penal, lo que permite que se justifique del porqué se puede procesar y
sancionar a una persona que cometió un delito". Por lo anterior, la doctrina mayoritaria ha
establecido que el fin del derecho penal depende de
TEORIAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA
Para establecer los fines que ostenta la pena, es necesario hacer un recorrido de las
distintas teorías que han existido hasta la actualidad: Teorías absolutas, Teorías
relativas y las Teorías de la unión.
a) Teorías absolutas (retributivas)
Para las teorías absolutas, a través de la pena se compensa o repara el mal

causado por el sujeto. Aunque pueden encontrarse precedentes muy anteriores, pues
la idea de retribuir un mal con otro mal siempre ha acompañado al hombre, suelen
citarse, corno máximos exponentes teóricos, a KANT y HEGEL. KANT
considera que la necesidad absoluta de pena se deriva de un mandato incondicional
de la justicia que no admite valoraciones y excepciones. La pena debe imponerse
cada vez que se corneta un delito y no hacerlo supone un fracaso y éste la carencia de
la vida de los hombres sobre la tierra. La Ley penal es un imperativo categórico y la
pena debe imponerse sólo porque se ha delinquido. Por lo tanto, no puede concebirse
como un medio para promover un bien, sea para el delincuente o sea para la
sociedad'. Para HEGEL, el carácter retributivo de la pena se justifica por la
necesidad de restablecer la vigencia de la voluntad general representada por el orden
jurídico y que resulta negada por la voluntad especial del
26 Rony Eulalio López Contreras
Delincuente. La pena se concibe, así, como una manifestación más del proceso dialectico
que HEGEL defendía: afirmación (el Ordenamiento jurídico como voluntad negación (el
delito como manifestación de una voluntad particular) y la negación de la negación (la
pena que restaura el orden jurídico negado por el delito)22.
A pesar de las diferencias en el planteamiento, en ambos casos la pena aparece como una
reacción que mira al pasado y no como un instrumento con fines utilitarios capaz de mirar
hacia el futuro. Detrás de estas fundamentaciones se esconde, de forma más o menos
velada, una cuestión de enorme calado, como lo es la exigencia de proporcionalidad entre
el delito y la pena, que se predica como consecuencia lógica y necesaria de estas teorías.
Se trata de establecer una garantía para los ciudadanos, un límite rígido frente a la posible
pretensión de instrumentalización del individuo para alcanzar otros fines, conforme al
cual la gravedad de la pena no puede rebasar la que determine la gravedad del delito, ni
siquiera por consideraciones preventivas y utilitarias que puedan estimarse de la mayor
trascendencia. Este aspecto de garantía para el individuo frente a los posibles abusos del
Estado, que se encuadra en un contexto de ideas que patrocina una elevada consideración
de la dignidad humana y la negativa a la instrumentalización del ser humano, a nuestro
juicio, es un aspecto muy positivo de. las teorías absolutas de la pena".
Las teorías absolutas o de retribución de la pena se han construido con el apoyo de la

filosofía del idealismo germánico de Kant y Hegel. Por eso la pena se constituyó como
retribución o compensación de la culpabilidad por el hecho realizado, guardando la
proporcionalidad debida. Persiguiendo dar satisfacción al mandato de la justicia,
resultando irrelevantes para ello en cuanto a su Fundamentación los posibles efectos que
pueda producir de cara al futuro para el reo o la sociedad".
Las teorías absolutas tienen una finalidad concreta, retribuir el daño causado, ya que la
pena no es más que una recompensa o retribución por el delito cometido: malum
passionis quod infligitur ob malum actionis,
Curso de Derecho Penal27
Las características básicas de las teorías absolutas son las siguientes: 1. Concibe n a
la pena como fin en sí mismo, ya sea como castigo, corresponsabilidad, reacción,
reparación o simplemente como retribución del delito. 2. En dicha perspectiva la pena
se justifica por su intrínseco valor axiológico, como un deber ser o meta-jurídico que
posee en sí mismo su propio fundamento. 3. Considera que es justicia pagar el mal con
otro mal. La concepción absoluta del castigo penal proviene de la antigua vendeta que
es un precepto divino de la tradición hebraica —venganza- aminorada, no obstante, por
el precepto evangélico del perdón en la tradición cristiana y católica. Además existen
dos ideas más: la expiación y el reequilibrio entre la pena y el delito". LA TESIS DE
KANT: se basaba que la pena es una retribución ética justificada por el valor moral de
la ley penal, que posee un imperativo categórico que ha de salvarse sin necesidad de
pensar en ninguna utilidad social. El pensamiento que ha sintetizado dicha idea es el
siguiente: "incluso aunque la sociedad civil con todos sus miembros acordara disolverse
(por ejemplo, el pueblo que vive en una isla decidiera separarse por todo el mundo),
tendría que ser ejecutado antes el último asesino que se hallara en la cárcel, para que uno
sufra lo que sus hechos merecen, y para que no pese la culpa de la sangre sobre el pueblo
que no ha insistido en su castigo". LA TESIS DE HEGEL: se fundamentaba que la
pena es una retribución jurídica justificada por la necesidad de reparar el derecho como
voluntad general, con una violencia contraria que restablezca el orden legal violado por
el delito en una voluntad particular. Su pensamiento se sintetizó con la formula sobre
la función de la pena: "negación a la negación del Derecho". 26
b) Teorías relativas (preventivas)

Denominadas también de prevención, puesto que le asigna a la pena la finalidad de
prevenir delitos como defensa de los intereses de la sociedad. Así la teoría de la
retribución ve hacia el pasado, la teoría de la prevención observa hacia el futuro.
Para las teorías relativas la pena es un medio para la consecución de futuros fines
de utilidad. En estos planteamientos la necesidad de pena se fundamenta en evitar la
comisión de delitos, posibilitando así la convivencia social .". La función de la pena,

por lo tanto, es la prevención de delitos. Son diversas las razones que hay detrás de este
cambio fundamental en la concepción de la pena criminal, y esencialmente son la f encuentran su
hontanar en los fundamentos ideológicos de la Ilustración, como lo e e n e l ser humano y
en la ciencia, y el rechazo racionalista a los intentos de interpretació n metafísica de los problemas
del hombre.
En el ámbito de las teorías relativas pueden distinguirse dos grandes corrientes, la de la

prevención general y la de la prevención especial, que, si bien es cierto que comparten el
elemento de conexión anteriormente mencionado, centran la problema de la evitación de los
delitos en cuestiones diversas.
b. 1.- La prevención general
Para la teoría de la prevención general, la pena aparece como un instrumento que opera sobre
la colectividad (de ahí su denominación), evitando la comisión de cielitos a través de la
intimidación y disuasión para la realización de los hechos delictivos.
Históricamente, el desarrollo más destacable de este planteamiento se debe a PAUL JOHANN

ANSELM VON FEUERBACH, con su célebre teoría de la coacción psicológica, que es explicada por
el mencionado autor en los siguientes términos: "Si de todas formas es necesario que se impidan
las lesiones jurídicas, entonces deberá existir otra coerción junto a la física, que se anticipe a la
consumación de la lesión jurídica y que, proviniendo del Estado, sea eficaz en cada caso particular,
sin que requiera el previo conocimiento de la lesión. Una coacción de esta naturaleza sólo puede
ser de índole psicológica... Todas las contravenciones tienen su causa psicológica en la
sensualidad, en la medida en que la concupiscencia del hombre es la que lo impulsa, por placer, a
cometer la acción. Este impulso sensual puede ser cancelado a condición de que cada uno sepa que
a su hecho ha de seguir, ineludiblemente, un mal que será mayor que el disgusto emergente de la
insatisfacción de su impulso al hecho... I) El objetivo de la conminación de la pena en la ley es la
intimidación de todos, como
El objetivo de su aplicación es el de e dar fundamento efectivo a la conminación legal, dado
que sin la aplicación la conminación quedaría hueca (seria ineficaz). Puesto que la ley intimida a
todos los ciudadanos y la ejecución debe ser efectividad a la ley, resulta que el objetivo mediato
(o final) de la aplicación es, en cualquier caso, a intimidación de los ciudadanos mediante la ley.
La prevención general se fundamenta en la intimidación a la sociedad a través de la norma

penal con la finalidad de disuadir la comisión de delitos.
b. 2.- La prevención especial
La teoría de la prevención especial también parte de la idea de que la pena es un medio para
evitar los delitos, pero, a diferencia de la anterior, no centra su atención en la colectividad,
sino en el sujeto delincuente. De este modo, a través de la pena, se busca impedir que el
sujeto delincuente vuelva a delinquir'9. La prevención especial equivale a prevenir el delito
a través de la resocialización del delincuente. La idea de la prevención especial se extiende,
fundamentalmente, a partir del último tercio del siglo XIX, presentándose como una
alternativa muy atractiva a la teoría de la retribución y de la prevención general. Con
diferentes matices, esta idea fue defendida por diversas tendencias en distintos países,
pudiendo destacarse el Correccionalismo español, la Escuela Positiva italiana, el
Movimiento de la Defensa Social y la Escuela Sociológica alemana".
Aunque a la teoría de la prevención especial se le han dirigido multitud de críticas, estas

suelen centrarse, más que en el rechazo absoluto a la idea, en poner de manifiesto su
insuficiencia como función única de la pena. Uno de los defectos más graves de esta teoría
consiste en que no proporciona un límite a la magnitud de la pena. En efecto, si se pretende
ser consecuente con este planteamiento, deberían introducirse penas o medidas de duración
indeterminada, reteniendo los condenados hasta que estuviesen resocializados, con
independencia de la gravedad del hecho cometido31. Esta teoría también se enfrenta con la
objeción de hasta que punto la aplicación de tratamientos dirigidos a la resocialización y
reinserción resultan acordes con la dignidad y los derechos fundamentales del individuo'".
Asimismo, siendo consecuentes con el modelo puro, habría que mantener la impunidad de
los sujetos que no necesitan ser resocializados, por muy grave que fuera el hecho cometido".
Como señala la doctrina, a este respecto
una cuestión elemental destaca inmediatamente: "ni todos los que han delinquid precisan ser
resocializados (en el ejemplo más simple, el delincuente ocasional), ni todos los que quizás
necesitan tal resocialización son susceptibles de ella (también el ejemplo más simple, los
delincuentes incorregibles) Ello, unido al frecuente fracaso de los procesos de
resocialización en la práctica, explica la crisis en la que hoy está sumida esta teoría, al
menos en su formulación más radical, lo que no significa que el pensamiento preventivo
especial sea completamente desechable. En efecto, quien vea en la protección de bienes
jurídicos la función del Derecho penal y atribuya consecuentemente a la pena la finalidad de
prevención, deberá admitir que contribuye a la evitación de delitos una configuración de las
penas que tienda a resocializar o al menos a impedir la definitiva resocialización de los
delincuentes;'.
La prevención especial, está dirigida a la persona que cometió el delito, con el objeto de
evitar la reincidencia (prevención individual). Su fin es evitar la comisión de nuevos delitos
por parte del individuo a través de la resocialización del sujeto.
c) Teorías mixtas
En la actualidad, ante las insuficiencias que padecen los planteamientos puros, predominan
las teorías eclécticas, mixtas o de la unión, que combinan los diferentes puntos de vista.
Estas teorías tienen en común el haber reconocido que las concepciones puras tienen
aspectos aprovechables, que, sin embargo, es equivocado llevar hasta sus últimas
consecuencias. No obstante, el mayor inconveniente que, tanto desde un punto de vista
teórico como desde una perspectiva práctica, pueden plantear estas teorías proviene del
hecho de que combinan funciones que, en muchos casos, apuntan en distinta dirección y
conducen a consecuencias diferentes. Por ello, el intento de subsanar los defectos de las
concepciones puras a base de llevar a cabo una simple yuxtaposición o adición de las
mismas, esta condenado al fracaso, toda vez que nos lleva a resultados contradictorios.
Además, de esta forma también se acumulan los defectos de las teorías puras que se
yuxtaponen. Pero la mera adición no sólo destruye la lógica inherente que debe tener una
teoría de la pena, sino que aumenta de forma notoria su ámbito de aplicación, que se
convierte en un medio de reacción que puede apoyarse en argumentos de lodo tipo.
Curso de Derecho Penal31

Sin embargo, esta dificultad puede superarse, y de hecho es frecuente que así se haga,
estableciendo una jerarquía valorativa entre los distintos fines y ponderando su mayor o
menor incidencia en los diferentes momentos en que la pena despliega su eficacia.
c.1 Teorías de la unión o eclécticas.

Se basan en la combinación de las dos anteriores (retributivas y preventivas) y se llega
a determinar que las finalidades de la pena se fundamentan en tres etapas: a)
prevención general negativa; b) prevención general positiva y c) prevención especial
o de ejecución".
c.1.1.- La prevención general negativa, tiende a producir un efecto

intimidatorio a la sociedad con el objeto de disuadir a los ciudadanos a que no
cometan delitos; por eso, se indica que su función principal es la de informar
coactivamente a toda la población para que no realicen determinadas conductas. Mir
Puig, concibe la pena como medio para evitar que surjan delincuentes de la
sociedad. También señala lo que es la prevención general de modo realista, no
como pretensión de evitar todo delito, lo que es imposible, sino como medio de
reducir la delincuencia a límites que hagan posible la convivencia normal. En este
sentido si es lícito castigar, sería por la absoluta necesidad que la sociedad tiene
de la penar. Se intimida a los miembros de la sociedad para que se abstengan de
realizar una conducta delictiva". Roxin, indica que tiene el concepto de la
intimidación de otros que corren el peligro de cometer delitos semejantes" ; siendo
así, Mir Puig, señala que es una intimidación estabilizadora; un tal derecho penal
debe pues, orientar la función preventiva de la pena con arreglo a los principios de
exclusiva protección de bienes jurídicos de proporcionalidad y de culpabilidad". Su
fundamento se basa en la teoría de la prevención general.
c.1.2.- La prevención general positiva consiste en el efecto positivo que se

produce en la sociedad al cumplirse la amenaza del derecho penal, cuando se
impone la sanción (pena), a la persona que ha transgredido la norma; es donde
se dice que, se reafirma y se fortalece el Derecho penal con la sociedad; Artnin Kaufman o
conceptuó este tipo de prevención asignándole tres cometidos, en primer lugar: una función
informativa de lo que está prohibido y de lo que haya deber de hacer; en segundo lugar, la
misión de reforzar y mantenerla confianza en la capacidad del orden jurídico de permanecer
e imponerse; por último, la tarea de crear y fortalecer en la mayoría de los ciudadanos una
actitud de respeto por el Derecho» En síntesis esta prevención viene a realizar la retribución
que reclamaban las teorías absolutas. Muñoz Conde/García Aran, indican que con esta
prevención se demuestra la seriedad de la amenaza penal". Roxin, preceptúa, tres fines y
efectos distintos: El efecto de aprendizaje, motivado social pedagógicamente; el ejercicio en
la confianza del derecho que se origina en la población por la actividad de justicia penal. El
efecto de confianza que surge cuando el ciudadano ve que el derecho se aplica; y finalmente
el efecto de pacificación que se produce cuando la conciencia jurídica general se tranquiliza,
en virtud de la sanción sobre el quebrantamiento de la ley y considera solucionado el
conflicto con el autor (efecto de pacificación se conoce como "prevención integradora")." La
presente etapa se fundamenta en la teoría absoluta o retributiva.
c.1.3.- La prevención especial o de ejecución tiene como finalidad absoluta, la

rehabilitación y resocialización del delincuente, mientras ejecuta y cumple su sanción
impuesta. Muñoz Conde/García Aran, exponen, que durante la ejecución de la pena se actúa
directamente sobre el delincuente, EDUCANDO Y REPRIMIENDO SUS INSTINTOS
AGRESIVOS, para que una vez cumplido el castigo impuesto, pueda integrarse a la
comunidad como miembro perfectamente idóneo para la convivencia" La presente etapa se
fundamenta en la teoría de la prevención especial.
La prevención general negativa, tiende a producir un efecto intimidatorio a la sociedad con

el objeto de disuadir a los ciudadanos a que no cometan delitos; por eso, se indica que su
función principal es la de informar coactivamente a toda la población para que no realicen
determinadas conductas (se fundamenta en el prevención general); La prevención general
positiva consiste en el efecto positivo que se produce en la sociedad al cumplirse la amenaza
del derecho penal cuando se impone la sanción (pena) a la persona
que ha transgredido la norma; es donde se dice que, se reafirma y se fortalece el

Derecho penal con la sociedad (se fundamenta en la teoría retributiva); La prevención
especial, hace referencia a la prevención del delito a través de la resocialización del
delincuente. La idea fundamental es evitar otro delito por parte del sujeto que ya delinquió
(se fundamenta en la prevención especial).
I. TEORÍA DIALECTICA DE LA UNIÓN DE ROXÍN.
Una de las construcciones doctrinales más destacables de las teorías mixtas es la teoría
dialéctica de la unión de ROXIN, que consigue una notable coherencia en la unificación de
los distintos fines de la pena". Este autor estima que hay que distinguir tres fases en la vida
de la pena: conminación legal, aplicación judicial y ejecución de la condena, y esas tres
esferas de la actividad del Estado necesitan de justificación por separado, aunque cada una
de ellas se encuentre relacionada con la anterior'''. Esta teoría se basa en tres etapas:
conminación legal, medición judicial de la pena y la ejecución de la pena, que también es
susceptible de dividirse en las fases que atraviesa la pena en relación a la actividad del
Estado, ya sea como función del legislativo, judicial o ejecutivo'''.
a) La conminación legal: En esta etapa interviene exclusivamente el legislador.

Concretamente es a través de esta fase donde se establece la motivación dirigida a los
ciudadanos para que se abstengan de cometer hechos delictivos y lograr objetivamente que
sus conductas se adecuen al comportamiento deseado por la sociedad.
b) La medición judicial de la pena: En esta fase interviene la administración judicial y

se da cuando los jueces en el momento de emitir la sentencia imponen una sanción al sujeto
por violar las prescripciones del Código penal, teniendo en cuenta que la sanción no deberá
sobrepasar la culpabilidad del autor."
c) La ejecución de la pena: Es la fase de cumplimiento y efectiva resocialización del

individuo, con la finalidad evitar la reincidencia delictual. Está a cargo del gobierno central
(ejecutivo), quien velara por la reinserción social.
Es necesario saber lo que puede prohibirse en el momento de la conminación legal. Para

Roxin; la respuesta depende del campo de actuación que le esté atribuido Al estado
moderno, cuya “función se limita mas bien a crear y asegurar a un grupo reunido en el
Estado, exterior e interiormente, las condiciones satisfaga sus necesidades vitales. Para el
Derecho penal esto significa que su fin sólo puede consistir en garantizar la vida en común
de todos los ciudadanos sin que sea puesta en peligro. En cada situación histórica y social de
un grupo humano los presupuestos imprescindibles para la existencia en común se concretan
en una serie de condiciones valiosas, corno, por ejemplo, la vida, la integridad corporal, la
libertad de actuación o la propiedad; es decir, los llamados bienes jurídicos, que el Derecho
penal tiene que asegurar penando su lesión en determinadas condiciones. Junto a ello, en el
Estado moderno, el Derecho penal también ha de asegurar, cuando sea necesario, el
cumplimiento de las prestaciones públicas de las que depende el individuo en el marco de la
asistencia social por parte del Estado'''.
En la fase de aplicación judicial, para RoxiN resulta indicado introducir el principio de la

prevención general en la actividad judicial, ya que la fuerza de prevención general de la ley
quedaría en nada si no hubiera realidad alguna tras ella. Con ello no desconoce que en la
mayoría de los casos de imposición de una pena late también un elemento de prevención
especial, en cuanto que aquella intimidará al delincuente frente a una posible reincidencia y
mantendrá a la sociedad segura de éste al menos durante el cumplimiento de la pena, pero
estima que el componente de prevención especial de la sentencia penal también tiene un fin
último de prevención general; pues como quiera que los esfuerzos de resocialización a favor
del sujeto sólo pueden comenzar con la ejecución de la pena, lo primero que la condena en sí
misma hace efectiva es la dura restricción de la libertad del delincuente, una restricción que
no se hace en interés suyo sino de la comunidad. Sin embargo, la imposición de la pena sólo
estará justificada si se consigue compaginar su necesidad para la comunidad jurídica con la
dignidad y la autonomía de la personalidad del delincuente. De ahí que, según Roxin, la
pena no pueda sobrepasar la medida de la culpabilidad, pues la culpabilidad, que resulta
inadecuada para fundamentar la potestad punitiva estatal, si puede servir para limitarla. Para
este autor, el concepto de culpabilidad tiene la función de asegurar al particular.

que el Estado no extienda su potestad penal en interés de la prevención general o especial más
allá de lo que corresponde a la responsabilidad de un hombre concebido corno libre y capaz de
culpabilidad. Así, el principio de culpabilidad aparece en el planteamiento de ROXIN como un
medio imprescindible en un Estado de Derecho para limitar la potestad punitiva del Estados'. En
cambio, sí es correcto quedar por debajo de la pena adecuada a la culpabilidad; esta permitido e
incluso es necesario según el principio de subsidiariedad, si en el caso concreto se puede restaurar la
paz jurídica con sanciones menos graves. De esta forma, en la fase de aplicación, se conserva el
principio de prevención general, reducido a las exigencias del Estado de Derecho, y se completa
con los, componentes de prevención especial de la sentencia, al tiempo que desaparecen los
reparos que se oponen a que se tenga en cuenta el principio de culpabilidad en el quantum de la
pena.
Finalmente, para RoxiN, en la fase de ejecución de la pena, como quiera que la pena
exclusivamente sirve a fines racionales y debe posibilitar la vida humana en común y sin
peligros, la ejecución de la pena sólo puede estar justificada si persigue esta meta en la medida
de lo posible, es decir, si tiene como contenido la reincorporación del delincuente a la comunidad.
Así, pues, sólo está indicada una ejecución resocializadora. Sin embargo, tampoco cabe eliminar
completamente el punto de partida de prevención general de la fase de ejecución, pues está claro
que la especial situación coercitiva, en la que entra el individuo al cumplir la pena privativa de
libertad, trae consigo graves restricciones a la libertad de conformar su vida, de las que, en
atención a la efectividad de las conminaciones penales, no se puede prescindir en los delitos
graves, ni aun en el caso de que la renuncia a la pena privativa de libertad fuera más útil para la
resocialización. No obstante, en tanto la autonomía de la personalidad del condenado y las
exigencias ineludibles de prevención general lo permitan, los únicos fines de ejecución lícitos
son los resocializadores".
Hoy día se reconoce que los fines de la pena se fundamentan en la

Conminación legal (prevención general negativa), Medición judicial de la pena
(prevención general positiva) y la Ejecución de la pena (prevención especial). Con
ello, se establece que la prevención general se debe llevar a cabo no sólo a través de la
intimidación negativa, sino también por medio de una razonable afirmación positiva
del Derecho en un Estado social y democrático, lo que supone limitar la prevención
general por una serie de principios que
Rony Eulalio Lopez Contreras

36
Debe restringir el Derecho penal en este modelo de estado, entre los cuales destaca la
exigencia de proporcionalidad entre el delito y la pena. Por otra parte, el entendimiento
constitucional de la prevención general impone límites muy precisos a la utilización de la
intimidación a través de la pena, y entre esos límites destaca con luz propia el de la
proporcionalidad entre el delito y la pena. En cuanto a la Ejecución de la pena (prevención
especial), se da en la fase de ejecución de la pena, que lleva consigo los aspectos de
reeducación y reinserción social del condenado.
FUNCIÓN DE LA MEDIDA DE SEGURIDAD
Puesto que las medidas de seguridad también son un medio del que se sirve el Derecho penal
para la consecución de sus objetivos, resulta conveniente preguntarse por la función de las
medidas de seguridad a los efectos de responder de forma más precisa a la cuestión de la
función del Derecho penal". El fin de la medida de seguridad, que a través de ella se
pretende evitar la comisión de hechos previstos como delito actuando sobre el sujeto que
entraña un riesgo criminal, es la prevención especial.
Frente a la diversidad de opiniones que pueden encontrarse sobre la cuestión de los fines de
la pena, que incluso se han multiplicado desde el momento en se distinguen diferentes fases
en que la pena despliega su eficacia, existe un consenso extendido en cuanto a la función de
las medidas de seguridad.
Mayores dificultades, una vez que se ha superado en gran medida la idea de la retribución en
el ámbito del Derecho penal, suscita la cuestión de las relación entre penas y medidas de
seguridad y su coordinación. En efecto, mientras que el fundamento de la existencia de estos
dos instrumentos no podía ser más claro cuando se asignaba a
Curso de Derecho Penal

37
Cada uno una función diferente (retribución y prevención especial) desde el momento en el que la idea de la
prevención especial se introduce en el ámbito de la pena, bien como fin exclusivo bien como misión parcial, el
fundamento de esta distinción o doble camino comienza a plantear dificultades. Como ha puesto de manifiesto la
doctrina, el presupuesto de las medidas ha de ser la peligrosidad pos delictual, lo que "se deriva de la pro pia
naturaleza y concepto del Derecho penal como un Derecho penal de acto y no meramente como un Derecho penal
de autor... Sólo el delito, la conducta criminal definida como tal en el Código penal, constituye el punto de partida
y el presupuesto de toda reacción jurídico-penal" 55
Con las medidas de seguridad se trata de evitar la comisión de hechos previstos como delito frente a
aquellos sujetos que entrañan una peligrosidad criminal relevante (enfermos mentales o inimputables),
manifestada en la previa comisión de un comportamiento contemplado como delito. Su función, por lo
tanto, es la prevención especial56.
LA REPARACIÓN DEL DAÑO COMO TERCERA VÍA EN EL DERECHO

PENAL.
La reparación del daño ha resultado ser uno de los dilemas más difíciles y complejos que ostenta el Derecho penal
de hoy, puesto que, la víctima, casi nunca, especialmente en Guatemala, se ve beneficiada en forma directa y
materialmente representada por la consecuencias sufridas a raíz del hecho delictivo del cual fue objeto. Siempre se
deja venir una disyuntiva en relación a la satisfacción plena de la persona que ha sufrido el delito. Es muy frecuente
que el agraviado se sienta perseguido por un sistema que no solo lo utiliza y humilla, sino que también, lo cautiva
en una oscuridad, sin foco de salida, de donde casi nunca puede observar el final del tedioso camino, la satisfacción
de verse resarcido por el delito. Lo que se persigue hoy día es retomar o volver hacia el
pasado donde la composición formaba parte del amparo en beneficio de la víctima.,
En la actualidad lo que se persigue es invitar a que la reparación del daño sea una
de las consecuencias jurídicas del delito, distinta a la pena y de la medida de seguridad a
raíz de ello, a esta inclusión se le ha denominado, tercera vía.
La tercera vía nace como consecuencia del desamparo que ha sufrido la victima
por parte del derecho penal y por la impotencia demostrada para resolverlo los problemas
que surgen en la sociedad; concentrando otros problemas a partir de su ineficacia, tales
como la injusticia, desigualdad y selectísimo del sistema.
El sistema de a tercera vía vislumbra exclusivamente a la reparación como el medio

o vehículo más sustancioso de resolver el conflicto social cimentado por el delito,
con el objeto de restaurar la paz jurídica, tomando en consideración y dándole
una verdadera importancia a la víctimas'.
Lo que se persigue es evitar el anonimato que la víctima siempre ha gozado desde "la
moderna evolución jurídico-penal" que ha convertido al Derecho penal en una disciplina
del Derecho público que se ocupa de la relación del Estado con el delincuente, de modo que
la víctima aparece en el proceso penal, a lo sumo, como testigo; por el contrario, las
relaciones entre delincuente y víctima se someten al Derecho civil, único al que incumben
las pretensiones indemnizatorias. Lo que ahora se persigue, según Roxin, fundador
principal de esta teoría, es que la víctima en el moderno derecho penal juegue un rol muy
importante en la toma de decisiones político-criminales que lleven consigo su plena
satisfacción.
La reparación o tercera vía, tiene como eje diamantino y principal destinatario a la
víctima del delito, o en su caso a la propia sociedad, cuando la reparación se establece a
través de los trabajos comunitarios, detallando en primera línea el resarcimiento a la
víctima del delito por el hecho acaecido.
Aparte de la ventaja que tiene esta figura de logra r un restablecimiento del orden jurídico
quebrantado con un menor coste social, la reparación permite un rápido arreglo del conflicto
que supone el delito, pues al existir una conciliación entre la víctima y el autor del delito,
ello puede permitir que se alcance aquella solución sin necesidad de
que se celebre el juicio oral. Es decir, tan pronto se produzca aquella conciliación, el proceso
penal concluye.
Evidentemente, la reparación tiene su ámbito de aplicación más característico en los delitos

menos graves, sin la concurrencia de violencia, y muy particularmente en los delitos contra
la propiedad y contra el patrimonio, exigiendo siempre, por la propia naturaleza de la
institución, la libre aceptación de la víctima y del autor.
En el proceso penal de adolescentes, establecido en la Ley de Protección Integral de la

Niñez y Adolescencia, se determina esta tercera vía, especialmente, en el artículo 244,
donde existe la posibilidad de fijar una sanción que contiene la obligación de reparar el
daño, cuando se refiere a hechos exclusivamente que afectan el patrimonio económico
de la víctima (hurtos, estafas, robos, daños, etc.).
La idea de esta sanción es reparar el daño causado en el patrimonio de la víctima, por lo que
se fija el resarcimiento o compensación del daño, con el consentimiento inexcusable de
ambos (agresor y agredido).
40
III.- DERECHO PENAL SUBJETIVO

(IUS PUNIENDI)
Como se determinó con anterioridad, el ius puniendi es la facultad que tiene el Estado para
sancionar. A partir de allí, se hace necesario analizar la primera cuestión que se suscita en
torno a su fundamento, pudiendo distinguirse entre un fundamento funcional, que responde a
la pregunta de por qué se pueden imponer penas y medidas de seguridad, y un fundamento
político, que contesta al interrogante de por qué es el Estado quien puede castigar.
La explicación de por qué existe un ius puniendi y por qué lo ostenta el Estado,
ineludiblemente, debe tener en cuenta la clase de Estado en el que envuelve y las
funciones que corresponden a dicha clase de Estado. Corno se ha dicho, la función del
Derecho penal en un Estado social y democrático de Derecho no puede consistir
compensar males añadiéndoles otros males, sino en proteger las condiciones esenciales
para la convivencia. Los presupuestos indispensables para esta convivencia se concretan
en una serie de condiciones valiosas, como lo son la vida, la salud, la libertad, la
propiedad, esto es, los denominados bienes jurídicos, que el Estado tiene la obligación de
proteger, evitando su menoscabo. Hoy día, el Estado no puede limitarse a esperar a la
comisión del delito para reaccionar, sino que debe intentar prevenirlo, adelantarse al
mismo. Pero tampoco puede desempeñar esta función de forma ilimitada, sino a riesgo
volver a caer en las dramáticas experiencias totalitarias que tanto Latinoamérica como
Europa han tenido que padecer.
De la necesidad de un Estado que, sin abandonar sus deberes hacia la sociedad, esto
es, sin dejar de ser social, reconozca límites jurídicos a la potestad punitiva ,
precisamente surge la fórmula del Estado social y democrático de Derecho. En este
contexto, el Derecho penal, en cuanto Derecho penal de un Estado social, deberá
legitimarse como sistema de protección efectiva de los ciudadanos, lo que le atribuye la
misión de prevención en la medida, y sólo en la medida, de lo necesario para esta
protección, lo que ya constituye un límite. Pero en cuanto Derecho penal de un Estado
democrático de Derecho, deberá someter esa prevención a otra serie de límites, en parte
herederos de la tradición liberal Estado de Derecho y en parte reforzados por la necesidad
de llenar de contenido democrático el Derecho penal. En definitiva, los tres Componentes
de la fórmula Estado soocial y democrático de Derecho sirven de base 2
los diferentes límites que debe respetar el Estado en la configuración y ejercicio del ius
puniendi.
De ahí que en el estudio del Derecho penal subjetivo el aspecto más relevante y que ha
merecido mayor atención doctrinal sea, precisamente, el de sus límites, que afectan tanto a la
creación de las normas penales como a su aplicación y que, corno se ha señalado, derivan de
la consideración del Estado como social y democrático de Derecho.
Un Estado de índole liberal y democrático, como el nuestro, debe de configurarse y regirse

por los principios que informan al Derecho penal, y que limitan el poder punitivo del Estado
(límites al. Ius puniendi), encontrándose fundamentalmente: el principio de legalidad, el de
utilidad de la intervención penal, de subsidiaridad y fragmentariedad, exclusiva protección
de bienes jurídicos, culpabilidad, humanidad de las penas, proporcionalidad y de
resocialización.
PRINCIPIOS BÁSICOS DEL DERECHO PENAL
(LIMITES AL IUS PUNIENDI DEL ESTADO)
1.- PRINCIPIO DE LEGALIDAD
Es un principio general, básico e ineludible en el Derecho Penal que, en todo momento, se

erige en presupuesto y cause constitutivo y aplicativo en toda institución jurídica de estudio.
El principio de legalidad impone que todo acto y sujeto se encuentra sometido a la Ley y que
nadie es superior a ella; este principio, a su vez, otorga al ciudadano garantías y exige
requisitos al poder punitivo del Estado.
Es decir, no hay delito ni pena sin una Ley anterior que así lo establezca. Asimismo a una
persona no se le puede imponer, ni hacer ejecutar una sanción, sin un juicio justo y de
conformidad con la legislación procesal y de ejecución. Se ha dicho recientemente que el
principio de legalidad es el eje diamantino sobre el que ha de girar el Derecho Penal en un
Estado de Derecho. El principio de legalidad es necesario e indispensable que impere
siempre en un Estado democrático, ya que, este es el fundamento principal para la
organización y funcionamiento de cualquier sociedad.
A través del principio de legalidad, al Estado se le limita la facultad de hacer cualquier

diligencia que esté en contra de la voluntad de los ciudadanos, ya que estos, delegan al poder
legislativo la potestad de emitir las leyes, tomando en cuenta la voluntad del pueblo, que se
convierte en una imperatividad absoluta en la sociedad.
Aunque algunos han situado el nacimiento del principio de legalidad en la Magna Carta del
Rey Juan (1215), resulta más convincente la tesis que vincula su origen con el pensamiento
ilustrado, toda vez que ese antiguo texto contempla la denominada "rule of law", referida
esencialmente a una garantía jurisdiccional, que si bien se encuentra incluida en el principio
de legalidad, es incapaz de abarcar la dimensión y -el significado de éste en el Derecho
continental europeo y latinoamericano, en el que representa la primacía de la Ley sobre los
jueces6°. La revolución burguesa, primero en las colonias británicas y luego en Francia,
supuso una desacralización casi definitiva del Derecho, el auge del positivismo y el
consiguiente aumento de la confianza del

43
Hombre en el género humano. La fe ya no seguirá ocupando el lugar que corresponde a la

razón. Este es el caldo de cultivo para el nacimiento y consolidación de lo que nosotros
conocemos como principio de legalidad. Para poder calificar como racional la regulación de la
convivencia entre los hombres, ya no podía emanar de la arbitrariedad , del capricho de un
determinado individuo cuyo poder emanaba de conceptos metafísicos e indemostrables,
que requerían un acto de fe, sino que debía tener su origen en la voluntad general y ser
igual para todos. De ahí se obtiene la idea del "monopolio de la Ley", que posteriormente,
por diversas razones (entre las que destaca la imposibilidad técnica de construir ese
anhelado sistema legal capaz de abarcar todos los conflictos posibles), se limita a una serie
de materias esenciales y, en las demás, se afirma únicamente la primacía de la ley62.
La formulación clásica del principio de legalidad penal corresponde a P.J.A.R. VON

FEUERBACH, que lo conecta, no puede decirse que sin coherencia y fundamento, de su
célebre teoría de la coacción psicológica: "de aquí surgen, sin excepción alguna, los siguientes
principios
derivados: 1) Toda imposición de pena presupone una ley penal (nulla poena sine
lege). Por ende, sólo la conminación del mal por la ley es lo que fundamenta el concepto y
la posibilidad jurídica de una pena. II) La imposición de una pena está condicionada a la
existencia de la acción conminada (nulla poena sine elimine). Por ende, es mediante la ley
como se vincula la pena al hecho, como presupuesto jurídicamente necesario. III) El hecho
legalmente conminado (el presupuesto legal) está condicionado por la pena legal (nullum
crimen sine poena legali). Consecuentemente, el mal, como consecuencia jurídica necesaria,
se vinculará mediante la ley a una lesión jurídica determinada"63.
El principio de legalidad impone que todo acto y sujeto se encuentra
sometido a la Ley y que nadie es superior a ella; este principio, a su vez, otorga
al ciudadano garantías y exige requisitos al poder punitivo del Estado. Por
medio de este principio se evita que el Estado y sus funcionarios cometan actos
arbitrarios y violen las garantías fundamentales del ciudadano, garantizándole a la
población, que sólo podrá intervenir el Estado penalmente hasta don la ley le permita.
Este principio predica que no existirá delito y no existirá sanción, sino se encuentran
establecidas en la Ley
a) Garantías del principio de legalidad
El desarrollo doctrinal ha ido completando la formulación originaria del principio de

legalidad, incluyendo dentro del mismo, como complemento imprescindible, lj s dimensiones
procesal y ejecutiva. Se distinguen, así, la garantía criminal, la garantía penal, la garantía
jurisdiccional y la garantía de ejecución.
La garantía criminal nullum crimen sine lege) supone que la definición de una conducta como
delito sólo puede ser efectuada por ley emanada del poder legislativo, que ostenta la
representación popular
La garantía penal ("nulla poena sine lege') implica que sólo la ley puede señalar la pena a las
conductas contempladas en la misma como delitos.
La garantía jurisdiccional ("nema darnnetur nisi per legale iudicium,, supone que nadie puede
ser sancionado penalmente sino en virtud del procedimiento legalmente establecido.
La garantía de ejecución implica que no puede ejecutarse pena alguna sino en la forma
establecida por la ley".
b) Exigencias del Principio de legalidad
Las repercusiones inmediatas del principio de legalidad en materia penal se resumen con
el aforismo latino lex praevia, stricta et scripta.
Con la exigencia de lex praevia se establece que la ley debe existir previamente al hecho
que se pretende juzgar. No se pueden sancionar hechos que no estuvieren previamente
contenidos en ley. Con lo cual, expresa la prohibición de retroactividad
45 Curso de Derecho Penal

De las leyes penales que castigan nuevos delitos o agravan la punición de delitos ya
La irretroactividad supone una exigencia mínima de seguridad a jurídica, pero además es

requerida por la función de la pena normal. además es requerida por la función de la pena y
por el concepto de culpabilidad la norma, La primera se funda en el posible conocimiento
previo de la norma de otro modo no se podría obtener el efecto preventivo buscado con la
pena; del mismo modo, la segunda reclama esa posibilidad de conocimiento previo en que se
sustenta la motivación". Se admite, sin embargo, la retroactividad favorable al reo, pues
resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando,
ya derogada, ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad.
Con la exigencia de lex scripta, se expresa que sólo la ley escrita, emanada del poder
Legislativo, puede definir los delitos y establecer las penas correspondientes a los mismos,
lo que supone la exclusión, a estos efectos, del Derecho Consuetudinario y de las normas
dimanantes del Poder Ejecutivo67.
La exigencia de lex strieta, requiere que la ley debe ser clara y taxativa. No debe ser
imprecisa. Por lo que impone, por un lado, la precisión o determinación de la ley penal y,
por otro, la exclusión la analogía. La prohibición de indeterminación o imprecisión, que se
conoce también como mandato de taxatividad, parte de la constatación, evidente por otra
parte, de que el límite que supone el principio de legalidad sería ficticio si la ley pudiera
emplear fórmulas vagas e imprecisas en la descripción de la conducta o en el
establecimiento de las consecuencias jurídicas". En efecto, de poco serviría el acogimiento
constitucional y legislativo del principio de legalidad penal si el legislador se limitase a su
formal observancia, sin concretar los presupuestos de la punibilidad, sin fijar la clase de
pena o estableciendo marcos penales ilimitados o excesivamente amplios.
Con la presente exigencia, se ha establecido una prohibición de analogía in malam partem,

puesto que, aparece como una consecuencia evidente del principio de legalidad, que impide
crear o agravar la responsabilidad criminal sin una expresa previsión legal,
ni siquiera a través del argumento de la semejanza". Mayores dificultades plantea la analogía

in bonam partem, es decir, aquella que resulta favorable al reo. En esta cuestión OCTAVIO
DE TOLEDO Y UBIETO ha argumentado que "la prohibición de analogía, por su origen
en el principio de legalidad, se presenta como un límite al derecho de castigar del Estado, no
como un límite al derecho de no castigar. Examinada como límite al ius puniendi, no
supone, puesto que implica la prohción de excederse -por razón de la analogía- en el
castigar, la prohibición de no castigar o castigar menos por razón de la analogía. Es un límite
al exceso (límite por arriba) no al defecto (límite por abajo). De ahí que pueda afirmarse la
prohibición de la llamada analogía in malam partem y la admisión de la denominada
analogía in bonam partem"".
El principio de legalidad penal, que suele expresarse de forma resumida con el aforismo
latino "nullum crimen, nulla poema sine lege" —no hay delito ni pena sin ley-,
representa el límite fundamental que, para el ius puniendi, deriva de la consideración del
Estado como Estado de Derecho71.
Dicho principio constituye una exigencia esencial de seguridad jurídica, al otorgarse la

posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, y una garantía política de que
los ciudadanos no pueden verse sometidos a penas que no emanen de, sus representantes en
el Congreso de la República".
B) El principio de legalidad en el ordenamiento jurídico guatemalteco
a) El principio de legalidad penal en la Constitución guatemalteca
Constitucionalmente el principio de legalidad en materia de Derecho Penal, se encuentra

establecido en el artículo 17: "No son punibles las acciones u omisiones que no estén
calificadas como delito o falta y penadas por ley anterior a su perpetración ' donde se resalta
la garantía criminal y penal del principio de legalidad. De igual manera, en nuestra
Constitución guatemalteca, se pueden determinar otros artículos que relacionan directamente
al principio constitucional referido, que contienen especialmente la garantía jurisdiccional,
tal es el caso del artículo 6, que preceptúa: "Ninguna persona puede ser detenida o presa,
sino por causa de delito o falta y en virtud de orden librada con apego a la ley por autoridad
judicial competente...". Por otra parte el artículo 15 indica que "La ley no tiene efecto
retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo" "En el artículo 10, que señala:
"Las personas aprehendidas por la autoridad no podrán ser conducidas a lugares de
detención, arresto o prisión diferentes a los que están legal y públicamente destinados a
efecto...", y el artículo 12, que expresa: "Nadie podrá ser condenado, ni privado de sus
derechos, sin haber sido citado, oído y vencido en proceso legal ante juez o tribunal
competente preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales Especiales o
secretos, ni por procedimientos que no estén preestablecidos legalmente". En relación a la
garantía de ejecución, se establece en el artículo 19, el cual indica: "El sistema penitenciario
debe tender a la readaptación y a la reeducación de los reclusos y cumplir en el tratamiento
de los mismos, con las siguientes normas mínimas... Deben cumplir las penas en los lugares
destinados para el efecto...".
Actualmente, tal y como se estipuló, el principio de legalidad penal tiene su fundamento
esencial en los artículos indicados, resaltando el contenido de las exigencias ineludibles del
principio en mención. (lex praevia, stricta et scripta).
La importancia del artículo 17 de nuestra constitución guatemalteca se consolida, n sol por

el establecimiento normativo del principio de legalidad penal, sino lleva implícito las
exigencias ineludibles del principio (lex praevia, stricta et scripta).
48 Rony Eulalio Lopez Contreras
Por lo tanto, a nuestro juicio, no debe estar permitida la regulación de la materia penal a
través del derecho consuetudinario, pro la exigencia escrita de las normas penales (lex
scripta) ni, en principio, a través de otra clase de norma estatal distinta a la anteriormente
mencionada, sin perjuicio de la existencia de leyes penales en blanco. El principal problema
que, desde el punto de vista del principio de legalidad, plantean las leyes penales en blanco
se refiere a aquellos supuestos en que la remisión se produce con respecto a una disposición
normativa de rango inferior al de la propia ley penal generalmente un reglamento. Hoy día,
normalmente se reconoce la necesidad de tales remisiones, fundamentalmente por lo
complejo y cambiante de algunas materias (medioambiental, laboral, sanitaria…), y no se
discute su posible constitucionalidad siempre que se mantengan dentro unos límites precisos.
Esto es, normas penales incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurídico-penal
no se encuentre agotadoramente prevista en ellas, debiendo acudirse para su integración a
otra norma distinta, siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvío normativo
sea expreso y esté justificado en razón del bien jurídico protegido por la norma penal; que la
ley, además de señalar la pena, contenga el núcleo esencial de la prohibición y sea satisfecha
la exigencia de certeza o... se dé la suficiente concreción para que la conducta calificada de
delictiva quede suficientemente precisada con el complemento indispensable de la norma a
la que la ley penal se remite, y resulte de esta forma salvaguardada la función de garantía del
tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuación penalmente conminada'''.
El artículo 17 de la Constitución, contempla la exigencia de una norma penal clara y precisa

(lex estricta), toda vez que, el órgano legislativo tiene que dejar al margen todos los términos
vagos y ambiguos que tiendan a la mala interpretación, así también el de evitar la
enumeración de todos y cada uno de los casos que pueden surgir en la realidad, ya que es
sumamente imposible poder regular cada uno de los hecho que.

brotan en la sociedad; por eso es necesario una técnica legislativa eficaz tal y como lo
señalan Muñoz Conde/García Aran, al estipular que: "El legislador penal no puede pretender
recoger absolutamente todos los matices con que se expresa la realidad y debe. acudir
frecuentemente a términos amplios que deben ser concretados por los jueces en su función
interpretativa de las normas, porque es imposible que la ley enumere todas las posibles
formas de aparición de una situación"".
Con el fundamento del principio de legalidad se excluye la analogía, que consiste en aplicar
una ley a hechos que no están establecidos en ella pero que son similares a otros regulados.
La analogía puede dividirse en: Analogía Legis: Cuando un caso semejante se encuentre
regulado; Analogía Iuris: cuando no existe norma semejante pero puede obtenerse del
derecho positivo estudiado en su conjunto. En relación al resultado (tal y como se determinó
anteriormente) se divide en: Analogía in bonam partem, que se refiere aplicar la analogía
cuando beneficia al reo y la Analogía in malam partem, cuando se perjudica al sujeto; en
relación a estas dos últimas, la doctrina mayoritaria coincide que la única analogía
inaplicable sería la que perjudicaría al reo, pero para un pequeño sector, toda analogía es
inviable, porque en general la analogía es contraria al principio de legalidad, salvo que la
propia ley lo permita".
Independientemente del criterio que se adopte, nuestra legislación penal, regula la analogía
de la siguiente manera: el artículo 26.14 del Código penal, señala que "cuando se refiere a
cualquier otra circunstancia (atenuante) de igual entidad y análoga a las anteriores"; y el
artículo 14 del Código Procesal penal, establece que la analogía in makm partem está
prohibida, no así la que favorezca a la libertad (in bonam partem).
Con lo que expresa la doctrina mayoritaria en relación a que se debe de apreciar la analogía
que beneficie al reo, el autor García-pablos de Molina, indica: "No debiera haber obstáculo,
por el contrario, para admitir la analogía "in bonam partem», dado que la prohibición de la
analogía expresa una garantía para el ciudadano y dicha garantía queda a salvo cuando la
interpretación de la norma le favorece. El "nullum crimen" no veda, por tanto, la analogía en
favor del reo»".
A raíz de lo cual, se puede indicar que toda legislación penal deberá basarse y
Expresar en forma clara la determinación de las conductas delictivas y dejar a un lado la

ambigüedad que provocaría en una falta de seguridad jurídica a la población. Gunther
Jakobs, señala: "Además de los tipos delictivos de la parte especial ha de evitarse la
indeterminación innecesaria. Si una regulación relativamente imprecisa se puede determinar
con mayor precisión, hay que elegir la variante más precisa".
Es necesario hacer mención del artículo 15 de la Constitución guatemalteca, toda vez que
consagra el aforismo nullum crimen nulla poena sine lex previa, al contemplar que "La ley
no tiene efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando favorezca al reo" El problema de
la irretroactividad de la ley penal más favorable al reo, se da, en el de establecer la
benevolencia eficaz de una ley, ya que, en ocasiones se puede dar el caso de una inexactitud
para poder determinar el beneficio pretendido. El problema, como es lógico no se presenta
cuando una conducta ha dejado de ser vigente, sino que, cuando una ley posterior contiene
hechos beneficiosos y a la vez más perjudiciales, es aquí donde los tribunales de justicia
tienen el arduo trabajo para determinar con precisión la ley mas benevolente aplicable al
sujeto activo.
En el ámbito de Derechos Humanos, este principio de legalidad no se aparta en su

regulación, tal y como lo establece el artículo 9 de la Convención Americana de los
Derechos Humanos, el cual indica: "Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivas, según el Derecho aplicable. Tampoco
se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello". Por lo anterior, la Corte ha expresado lo
siguiente, en cuanto al principio referido "el principio de legalidad es la piedra basal del
estado de derecho y principio estructural del derecho penal. Al entroncar con los principios
de certeza y de seguridad jurídica, se despliega en una serie de principios que le sirven de
complemento: 1) de la garantía criminal, 2) de la garantía penal, 3) de la garantía
jurisdiccional, 4) de la ejecución penal, 5) de irretroactividad y prohibición de la
retroactividad desfavorable, 6) de prohibición de la analogía, 7) de reserva de ley y de ley
orgánica, 8) de la proporcionalidad o conmensurabilidad de la pena, 9) de prohibición de la
creación judicial del derecho, 10) de la no indeterminación de la ley, 11) de la reforma
peyorativa de la sentencia o reformatio in peius, etc.". Sentencia de 30 de mayo de 1999 de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Castillo
Petruzzi y otros Vs. Perú)

b) El principio de legalidad penal en la legislación ordinaria de Guatemala
En relación con la legislación penal, este principio se encuentra establecido en el Código

penal en el artículo 1: "Nadie podrá ser penado por hechos que no estén expresamente
calificados, como delitos o faltas, por ley anterior a su perpetración; ni se impondrán otras
penas que no sean las previamente establecidas en la ley" (garantías penal y criminal);
artículo 2: "Si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito fuere distinta de
cualquier ley posterior, se aplicará aquélla cuyas disposiciones sean favorables al reo, aun
cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena"; artículo 7:
"Por analogía, lo jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones"; artículo 84:
"No se decretarán medidas de seguridad sin disposición legal que las establezca
expresamente, ni fuera de los casos previstos en la ley"; artículo 86: "Las medidas de
seguridad previstas en este titulo, sólo podrán decretarse por los tribunales de justicia en
sentencia condenatoria o absolutoria por delito o falta...". De igual forma, dicho principio de
legalidad se encuentra estipulado en el artículo 145 de la Ley de Protección Integral de la
Niñez y Adolescentes (proceso penal de adolescentes).
El artículo 4 del Código Procesal penal indica: "Nadie podrá ser condenado, penado o
sometido a medida de seguridad y corrección, sino en sentencia firme, obtenida por un
procedimiento llevado a cabo conforme a las disposiciones de este Código y a las normas de
la Constitución, con observancia estricta de las garantías previstas para las personas y de las
facultades y derechos del imputado". El artículo 7 del mismo cuerpo legal señala: "Nadie
puede ser juzgado, condenado, penado o sometido a medida de seguridad y corrección sino
por los tribunales designados por la ley antes del hecho de la causa" (garantía
jurisdiccional). Y el artículo 14 de dicho texto legal establece que la analogía in malam
partem está prohibida, no así la que favorezca a la libertad (in bonam partem).
La Ley del Régimen penitenciario, en su artículo 1°, señala que se "velará porque en el
tratamiento de los internos se observen las normas establecidas en la Constitución Política
de la República de Guatemala" (garantía de ejecución — y rehabilitación-).
Tal y como se puede observar, con el articulado en mención se establecen las garantías
ineludibles del principio de legalidad, tal y como se estudió anteriormente: artículo 1°. del
Código Penal, las garantías penal y criminal; el artículo 4.. Del Código Procesal Penal, la
garantía jurisdiccional; mientras tanto la garantía de ejecución se encuentra
52 Rony Eulalio
Establecida en el artículo 1. De la ley del régimen penitenciario. Con lo anterior el principio

de legalidad y sus garantirás ineludibles, se encuentran perfectamente contempladas en
nuestro ordenamiento jurídico penal interno.
También pueden encontrarse, dentro y fuera del código penal, otras disposiciones que, de
forma más o menos directa, se refieren al principio de legalidad. De entro ellas merece
destacarse, fundamentalmente por la polémica a que ha dado lugar, la establecida en el
artículo 7 del código penal, que establece, con toda claridad, lo siguiente: “por analogía, los
jueces no podrán crear figuras delictivas ni aplicar sanciones”. Por lo tanto en el código
penal guatemalteco, al menos a nuestro juicio, no se admite la analogía, ni in malam partem,
ni tampoco, como principio general, in bonam partem. Esta es admisible únicamente en
aquellos supuestos específicos que el código expresamente la autoriza, como el artículo 26.
14, el cual refiere a “cualquier otra circunstancia (que atenue la responsabilidad criminal) de
igual entidad y analogía a las anteriores.
2.- PRINCIPIO DE EXCLUSIVA
PROTECCIÓN DE BIENES JURÍDICOS
Bajo este principio se establece que el Derecho penal, únicamente, debe proteger bienes
jurídicos, dejando a un lado, aquellos que no lo son, como por ejemplo losmeramente
morales, internos o poco importantes. Junto con el límite al ius puniendi, absolutamente
necesario pero eminentemente formal, que conlleva el principio de legalidad penal, resultan
imprescindibles otras restricciones de carácter material, esto es, relativas al contenido de la
potestad punitiva del Estado, para evitar que el papel activo que debe desempeñar el mismo
en lucha contra la criminalidad se convierta en un intervencionismo opresivo y
antidemocrático, que sacrifique al individuo en post de los intereses colectivos. Se reconoce
así por la doctrina el denominado principio de ofensividad, lesividad o principio de
exclusiva protección de bienes jurídicos80.
Presente ya en el precepto romano neminem laedere, el principio de ofensividad o lesividad

es un denominador común a la cultura penal ilustrada, que ve en daño causado a terceros las
razones, los criterios y la medida de las prohibiciones y de las penas". Ello llevó a
conceptuar el delito como la lesión de un derecho subjetivo, con la intención de limitar el
poder punitivo estatal". Sin embargo, a pesar de que esta idea ya era una constante en el
pensamiento de la Ilustración, el concepto de "bien jurídico", en sus orígenes (mediados del
siglo XIX), no nace con estas pretensiones limitadoras, sino más bien en un sentido
dogmático, como el objeto de protección que elige la ley83. Se trataba, por lo tanto, de un
planteamiento eminentemente formal, incapaz de limitar el poder punitivo del Estado, pues
no pretendía encontrar qué objetos eran dignos, susceptibles y necesitados de protección
penal, sino más bien una explicación de lege data. Pues bien, hoy día ello se puede conseguir
razonablemente a través de la vinculación del bien jurídico con la Constitución. Como ha
puesto de manifiesto
Rony Eulalio López Contreras 54
ALVAREZ GARCÍA, "si queremos establecer límites al derecho de castigar del Estado>
éstos deberán ser proporcionados por el ordenamiento constitucional. Porque sólo o poder
constituyente y su producto normativo típico que es la Constitución, pueden condicionar la
actividad de un poder constituido como es el legislativo en aquellos ordenamientos, como en
el nuestro, en los que se adopte un concepto formal de ley Es decir: si el Estado crea el
ordenamiento y de lo que se trata es de fijar un límite -mediante el concepto de bien
jurídico- al poder de castigar del Estado, éste no Puede encontrarse en el propio
ordenamiento producido por el legislador ordinario. Esto constituiría, a nuestro entender,
una contradicción lógica y material insalvable. El limite, por el contrario, tiene que ser
impuesto externamente al legislador; pero a la vez ha de tener el consecuente carácter
normativo para no incurrir en los errores en los que han caído otros planteamientos. De esta
forma, el ilícito penal puede concretarse únicamente en la lesión o puesta en peligro de un
valor constitucionalmente relevante.
Hoy día, la protección de los denominados bienes jurídicos colectivos parece una exigencia
ineludible. De este modo, el Estado debe proteger bienes jurídicos tales como la salud
pública o el medio ambiente, que tanto redundan en beneficio de los individuos. Mayores
problemas puede plantear la admisión de los denominados delitos de peligro abstracto, en
los que el juicio de peligro es formulado directamente por legislador de acuerdo con la
experiencia y se vincula a ciertos comportamientos.
Se trata de que el delito no sólo debe conllevar la exteriorización y materialidad de un

hecho, sino que además tal hecho debe ser apto para producir un dallo u ofensa en un bien
jurídico digno, susceptible y necesitado de protección. Ello excluye del ámbito de relevancia
penal las actitudes meramente internas

Y también los hechos externos que no son susceptibles de lesionar los bienes jurídicos. En
definitiva, toda infracción penal debe comportar la lesión o puesta en peligro de un bien
jurídico.
Contenido del bien jurídico
Los diferentes intentos de dotar de contenido material a este concepto, iniciados por von
lizst, quien ya concibió el bien jurídico como un interés previo a la norma e impuesto por la
realidad social, no resistieron los embates del positivismo jurídico, que en su formalismo
llevado al extremo lo considero como un mero elemento de sistematización e
interpretación85. Ello inició una senda peligrosa que desembocó en un vaciamiento de
contenido de este concepto que, a su vez, permitió justificar la política de terror penal de los
sistemas totalitarios". Los desastres y las consecuencias dramáticas que ello trajo consigo,
han llevado a otorgar una enorme trascendencia al concepto de bien jurídico, haciéndose
serios esfuerzos por dotarlo de un contenido material que suponga un límite efectivo al ius
puniendi, una labor esencial que, al margen de los supuestos extremos de ausencia de
lesividad, ha dado escasos frutos.
A los efectos de dotar de un contenido material y concreto al bien jurídico, son diversas las
posturas que se han ensayado. Como se ha señalado, inicialmente, el pensamiento ilustrado
tendió a identificar el bien jurídico con el concepto de derecho subjetivo. Sin embargo,
existen delitos en los que no es posible verificar la lesión de un derecho subjetivo y en los
que resulta incuestionable que se lesiona o pone en peligro un bien jurídico digno,
susceptible y necesitado de protección. También se ha identificado el concepto de bien
jurídico con la idea del interés, que en sentido propio comporta la idea de utilidad, de
beneficio para alguien. Sin embargo, estrictamente, ambos conceptos
halle interesado en ella, porque se trate de una vida desgraciada. Y pueden imaginarse da
supuestos de bienes por los que nadie tenga interés, incluso tratándose de la misma vida que
se ha propuesto como ejemplo: sin que ello nos legitime para terminar con ello Parece que el
concepto de bien jurídico debe aproximarse más a la idea de valor pero no entendido en un
sentido metafísico o exclusivamente ético, sino comprendiendo ,10 material, interindividual,
personal, socializado, histórico, dinámico", propios de una perspectiva moderna del bien
jurídico".
Sea cual sea la terminología que se prefiera a la hora de definir el bien jurídico, el auténtico
problema en este ámbito se plantea a la hora de dotar a este concepto de un contenido que le
permita desempeñar eficazmente la función limitadora del ius puniendi, y lo cierto es que,
como ha puesto de manifiesto ÁLVAREZ GARCA, la evolución de la teoría del bien
jurídico no ha podido proporcionar la esencial función critica, esto es, la de poner límites
precisos a la tipificación de conductas". Esta lamentable conclusión es predicable
especialmente de la concepción meramente formal del positivismo jurídico, de las teorías
que consideran el bien jurídico únicamente como trasunto de la ratio legis y, en general, de
las construcciones que, como las elaboradas durante el nacionalsocialismo, vaciaron de
contenido este concepto. Pero tampoco los intentos posteriores a la Segunda Guerra
Mundial, llevados a cabo con la conciencia de la necesidad de retomar la dimensión lesiva
de las conductas en relación con los bienes jurídicos y de fijar nuevamente la atención en el
individuo y no sólo en la comunidad, escapan a esta crítica.
El concepto de bien jurídico ha permitido obtener conquistas y éxitos llamativos, como la

exclusión de los comportamientos sexuales que tienen lugar en privado entre personas
adultas y que, al margen de condicionamientos morales, no dañan a nadie (ej.
homosexualidad). Sin embargo, como se ha señalado, los problemas aparecen cuando se
trata de precisar su contenido y, en correspondencia con ello, cuando se intentan concretar
los límites que no puede superar el legislador a la hora de tipificar conductas. Los criterios
de selección se remiten por buena parte de la doctrina actual a las "necesidades sociales", a
los "bienes vitales", a los "valores de la vida humana", a los "los intereses esenciales de la
vida en comunidad" o, incluso, a "las condiciones esenciales para un correcto
funcionamiento de los sistemas sociales'. Se trata de conceptos aptos
Curso de Derecho Penal \ 57
Únicamente para resolver los extremos del problema, y para rechazar intentos realmente
abusivos en la tipificación de las conductas. Pero al margen de estos casos extremos, no se
puede esperar de ellos que cumplan la misión que tiene asignada, junto a la exegética y
sistemática, de poner límites mínimamente precisos al legislador penal. Para ello el concepto
de bien jurídico tendría que reunir, por una parte, riqueza de contenido, para designar que
bienes pueden gozar de protección penal, y, por otra, de autoridad frente al legislador
ordinario, ya que si se deja en manos de éste la determinación de lo que se considera "vital"
o "disfuncional" para el sistema el límite será ilusorio.
Los bienes jurídicos abarcan todos aquellos elementos existenciales necesarios —

individuales, colectivos y universales- para el desarrollo y desenvolvimiento del ser humano
dentro de la sociedad, tal es el caso de la vida, patrimonio, libertad, salud, seguridad, medio
ambiente, dignidad, etc._
3.- PRINCIPIOS DE SUBSIDIARIEDAD Y
FRAGMENTARIEDAD DEL DERECHO PENAL.
El principio de subsidiaridad del Derecho penal no puede desconectarse del contenido que se
asigne a la función del Derecho penal, y ello se haya íntimamente conectado a la particular
visión filosófico-política qu'e se tenga del Derecho y más concretamente del Derecho penal.
Si asumimos una concepción del Derecho penal en clave liberal y garantista asignaremos
una función tuteladora de aquellos valores estrictamente indispensables para la preservación
de un mínimo orden de coexistencia pacífica entre semejantes y de este modo el Derecho
penal no es más que el mecanismo de cierre del ordenamiento jurídico globalmente
considerado, es decir, es la última "ratio" de este último como respuesta tuteladora de bienes
jurídicos frente a las agresiones de estos bienes que materializan, en definitiva, la violación
de particulares preceptos tos jurídicos, es este sentido la selección de aquellos bienes
jurídicos que en cada momento, o siempre, se consideran más importantes, ese cometido que
compete al legislador y por consiguiente a las orientaciones político-criminales que este
último estime convenientes
Dicho principio de subsidiaridad es, por tanto, un, principio privativo de una concepción de
Derecho penal en clave liberal contrapuesta a otras de corte intervencionista o represivo, y
que requiere de medidas legislativas en materia penal que sean estrictamente necesarias,
porque en otros ámbitos del Derecho no sea posible el restablecimiento del orden jurídico,
con el fin de tutelar los bienes jurídicos constitucionales básicos en la preservación del orden
de coexistencia entre ciudadanos de un Estado citado. Por eso la disciplina penal tendrá
obligación de hacerse efectiva cuando otras no logren proteger los bienes jurídicos de la
sociedad; y por eso se dice que el Derecho penal tiene el carácter de subsidiario". MIR
PUIG, expone que en un Estado social es necesario el "mayor bien social con el menor costo
social" además señala que debe de existir una combinación entre la mejor utilidad del
Derecho hacia la víctima con el menor sufrimiento hacia el procesado".
Por su parte, ROXIN, al establecer la naturaleza subsidiaria del Derecho penal expone que
"sólo se pueden penar las lesiones de bienes jurídicos y las infracciones contra fines de la
previsión social, si ello es ineludible para una vida comunitaria ordenada. Donde basten los
medios del Derecho civil o de Derecho público, ha de retraerse el Derecho penal" ". En
efecto, para la persona afectada cada pena significa un menoscabo en sus bienes jurídicos, de
consecuencias que llegan a ser muy graves y que pueden restringirle fuertemente la libertad
personal. Por eso, se debe recurrir a ella en último extremo".
A este principio se conecta engarzándose en régimen necesario el principio de

fragmentariedad del Derecho penal, consistente en la selección como relevantes penalmente
de aquellas violaciones de los bienes jurídicos mencionados con anterioridad más
intolerables, es decir, no cualquiera que pueda afectar a los mencionados valores sino
aquellos insusceptibles de ser evitados por otras ramas del ordenamiento jurídico
Curso de Derecho Penal I 59
Globalmente considerado. Se está aludiendo a la lesión de bienes jurídicos en sentido

comprendiendo también, puestos en peligro particularmente graves tanto por cuanto afecten
a bienes jurídicos de naturaleza colectiva cuya tutela penal debe adelantarse necesariamente
a dicho momento cuanto por referencia a la entidad de La puesta en peligro de los mismos.
Las precedentes consideraciones se hacen en clave liberal y en un Derecho penal de esta
factura los delitos denominados de peligro deberán ser los menos posibles.
El Derecho penal protege solo aquellos bienes jurídicos más importantes e estrictamente
indispensables para el mantenimiento del orden social, por ello, se dice que el derecho penal
es de última ratio (ultima razón), o sea, subsidiario de otras ramas del Derecho, cuando estas
no logren la protección correspondiente. Es fragmentario porque selecciona los bienes
jurídicos más relevantes a proteger penalmente.
4.- PRINCIPIO DE PROHIBICIÓN DE EXCESO O
PROPORCIONALIDAD EN SENTIDO AMPLIO
La relación entre gravedad del hecho cometido, desde la perspectiva del bien jurídico
lesionado o puesto en peligro, y sanción penal viene particularmente recorrida en las
legislaciones penales avanzadas por la férrea vigencia de la denominada proporcionalidad o
principio de proporcionalidad. Su proyección resulta bifronte en cuanto se despliega frente
al legislador imponiéndole el respeto de la proporción en el establecimiento de penas
proporcionadas a lo injusto penal y frente al aplicador del Derecho sometiéndole a la
obligación de respetar la citada proporción en la imposición de sanciones penales acordes
con la gravedad del hecho cometido.
Con raíces históricas ilustradas, el principio de proporcionalidad ha llegado a convertirse en

un principio general del Derecho público96. Reconocido por la
60 I Rony Eulalio López Contreras
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 ha sido objeto de un
importante desarrollo por parte del Tribunal Constitucional alemán, el Tribunal
Constitucional norteamericano, el Tribunal de las Comunidades europeas e, incluso, aunque
en menor medida, por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos97. Como ha expresado
PEDRAZ PENALVA, "la proporcionalidad adquiere pleno sentido, entendida como criterio
de lo razonable en la actuación de los poderes públicos, en lo que supone de medio de tutela
del ámbito fundamental para impedir que la actividad del Estado sobrepase los límites
exigidos por la consecución de los intereses colectivos que ha de buscar en armonía con los
intereses, sí legítimos, de individuos y grupos que sólo justificada y excepcionalmente han
de ser desconocidos... La proporcionalidad es, pues, algo más que un criterio, regla o
elemento de juicio utilizable técnica y asépticamente para afirmar consecuencias jurídicas;
constituye un principio inherente al Estado de Derecho con plena y necesaria operatividad
en cuanto su exigida utilización se presenta como una de las garantías básicas que han de
observarse en todo caso en el que puedan verse lesionados los derechos y libertades
fundamentales".
El principio de prohibición de exceso conlleva que las medidas restrictivas de derechos y

libertades por parte de los poderes públicos ha de ajustarse a los siguientes requisitos:
adecuación a fin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto.
A) Adecuación a fin
Denominado también principio de idoneidad, eficacia, efectividad o utilidad, exige, como su

propio nombre indica, que la medida que se adopte ha de ser apta para alcanzar los fines que
la justifican. En el ámbito del Derecho penal ellos supone que éste
Solo puede intervenir cuando sea eficaz e idóneo para desempeñar su función de tutela de
bienes jurídicos. Se trata de un principio con rango constitucional que deriva, de un modo
consecuente, de la fórmula sintética del Estado social y democrático de Derecho, pues si en
este modelo de Estado el Derecho penal se legitima en cuanto que protege -los bienes
jurídicos, perderá su justificación si su intervención se muestra inútil, por ser incapaz de
servir para evitar delitos 99. Como señala ÁLVAREZ GARCÍA, "cuando de la aplicación de
la sanción no es esperable ningún beneficio en relación a la salvaguarda el bien jurídico
protegido, la aplicación de sanciones penales carece completamente de sentido y es
constitucionalmente ilegítima... las normas penales "simbólicas" estarían privadas del
corolario de la efectividad y, por lo tanto, serían ilegítimas"'".
B) Necesidad
La exigencia de necesidad, en este contexto, se concreta en el denominado principio de

intervención mínima, que supone, en palabras de MUÑOZ CONDE, que "el Derecho penal
sólo debe intervenir en los casos de ataques muy graves a los bienes jurídicos más
importantes""". Dicho principio tiene dos manifestaciones esenciales: la fragmentariedad y
la subsidiariedad. Con la atribución de un carácter fragmentario al Derecho penal se pone de
manifiesto, por un lado, que no todos los bienes han de ser objeto de tutela penal, sino
únicamente aquellos que, además de cumplir las exigencias anteriormente mencionadas,
necesiten o precisen de esa protección1U'; pero además, por otro lado, la protección penal
no ha extenderse a todos los ataques que puedan sufrir los bienes jurídicos, sino sólo a los
más graves, tanto desde el punto de vista objetivo como subjetivo 1O;. La otra manifestación
de la exigencia de necesidad, como se ha señalado, es el carácter subsidiario del Derecho
penal, en cuya virtud este sector del ordenamiento sólo puede ser utilizado como la última
ratio, de modo que allí donde resulten suficientes para llevar a cabo la función de protección
otros medios menos
Lesivos no debe intervenir el Derecho penal. También en este caso nos hallamos ante un
principio constitucional perfectamente acorde con la consagración del Estado social y
democrático de Derecho, pues un Estado de estas características está llamado a desarrollar
sus funciones con el menor coste posible en los derechos y libertades de sus ciudadanos.
C) Principio de proporcionalidad en sentido estricto
La exigencia de que la gravedad de la pena debe ser proporcionada a la gravedad de la

infracción, de modo que debe existir un equilibrio, una concordancia material entre la
entidad del delito y de la consecuencia jurídica, no es en absoluto algo novedoso. Ya
BECCARIA titulaba el Capítulo 6 de su obra "De los delitos y de las penas", precisamente,
con la rúbrica "Proporción entre los delitos y las penas", señalando: "Si la geometría fuese
adaptable a las infinitas y oscuras combinaciones de las acciones humanas, debería haber
una escala correspondiente de penas en que se graduasen desde la mayor hasta la menos
dura; pero bastará al sabio legislador señalar los puntos principales, sin turbar el orden, no
decretando contra los delitos del primer grado las penas del último. Y en caso de haber una
exacta y universal escala de las penas y de los delitos, tendríamos una común y probable
medida de los grados de tiranía y de libertad y del fondo de humanidad, o de malicia, de
todas las naciones")5.
Sin embargo, parece posible convenir que la afirmación de que debe existir una proporción o
correspondencia entre la entidad o gravedad del delito y la entidad o gravedad de la pena,
aunque no es nada despreciable, resulta excesivamente genérica'". De ahí que la doctrina se
haya esforzado por establecer unos criterios más concretos. Es comúnmente admitido que
uno de los criterios fundamentales a este respecto es el de la importancia del bien jurídico
protegido m7. Las penas más graves, por lo tanto, han de reservarse para los bienes jurídicos
más importantes. Además de este elemento esencial, no se puede desconocer la gravedad del
ataque o el grado de ofensa al bien jurídico
Curso de Derecho Penal 1 63
Protegido (lesión o puesta en peligro concreto o abstracto)'". También el dolo y la

imprudencia habrán de ser tenidos en cuenta a la hora de analizar la proporcionalidad, pues
no se puede sancionar con la misma pena el ataque doloso y el imprudente contra un mismo
bien jurídico, en la medida en que la imprudencia conlleva una menor gravedad del delito".
El grado de ejecución y las formas de participación también son criterios que deben
ponderarse.
No se trata, sin embargo, de atar las manos del legislador, que un Estado social y
democrático de Derecho debe contar con un razonable margen de maniobra en el diseño de
su política criminal, sino fundamentalmente de establecer unos límites
Máximos, derivados de la idea del Estado de Derecho y de la dignidad individual, que eviten
la irracionalidad y la desmesura. Más si en el supuesto concreto la función de protección de
bienes jurídicos quedara satisfecha con una sanción inferior o sin sanción, dicha
consideración ha de ser la prioritaria, pues si bien el legislador debe partir de criterios de
proporcionalidad entre la gravedad del delito y la gravedad de la pena, también ha de tener
en cuenta criterios de prevención general y especial. La consideración de criterios de
prevención general en el momento legislativo, como se ha señalado con anterioridad, se debe
a que ésta es la función esencial de la pena en el momento de la conminación penal. La
ponderación de criterios de prevención especial, en los términos manifestados con
anterioridad, es una consecuencia de la necesidad de tener en cuenta los principios de
resocialización y reinserción en las diferentes fases por las que atraviesa la pena.
Es, por tanto el principio de proporcionalidad de las penas, un principio que nuestra materia
deberá de presidir en todo momento, la metódica crítica de las disposiciones vigentes así
como las eventuales propuestas lege ferenda que como consecuencia del análisis de cada una
de las penas puede formular. Este principio, al igual que el de culpabilidad, deviene de una
exigencia de carácter constitucional, indicada en el art. 5.3 de CADH, por medio del cual se
hace imprescindible su cumplimiento.
Así, se puede determinar, que a partir de la función de tutela de intereses que se le atribuye
al Derecho penal, se afirma que la pena debe ser la adecuada y la proporcionada a dicha
necesidad de tutela. Y ello porque la libertad como
Valor superior del ordenamiento constitucional obliga a que sus restricciones
Sean las mínimas e imprescindibles. Este principio de proporcionalidad de la pena no se

vincula a la idea de merecimiento o necesidad de retribuir el hecho ilícito cometido, sino la
necesidad de pena proporcionada para la tutela de la sociedad
5.- PRINCIPIO DE CULPABILIDAD
El principio de culpabilidad es considerado actualmente por la doctrina penal mayoritaria en

Europa yen Latinoamérica una barrera de cualquier política criminallii. Dicho principio,
entendido como límite al poder punitivo del Estado, comporta una serie de exigencias,
derivadas de la dignidad humana, de la seguridad jurídica y del principio de igualdad real,
tal y como deben entenderse en un Estado social y democrático de Derecho"`: principio de
personalidad de las penas, principio de responsabilidad por el hecho, principio de dolo o
imprudencia, principio de culpabilidad en sentido estricto.
El principio de personalidad de las penas impide responsabilizar penalmente a un sujeto por

comportamientos delictivos ajenos. Aunque antiguamente existió la responsabilidad penal
colectiva, que permitía castigar a los diferentes miembros de

una familia o grupo, hoy día se admite que la responsabilidad penal es estrictamente
personal..
El principio de responsabilidad por el hecho, conlleva una opción a favor del denominado
"Derecho penal de hecho", cuyo objeto son los comportamientos delictivos, frente al
llamado "Derecho penal de autor", que tiene en cuenta el carácter o la forma de ser"4. Este
principio, por lo tanto, cierra el paso a la teoría de los tipos de autor, que elaboraron los
juristas del nacionalsocialismo como parte de su política criminal autoritaria y selectiva" 5.
El principio de responsabilidad subjetiva exige, para poder fundamentar la responsabilidad

criminal, que al resultado de lesión o puesta en peligro del bien jurídico se añada el dolo o la
imprudencia. De este modo se excluye del Derecho penal la responsabilidad objetiva, que
considera suficiente la producción del resultado para fundamentar la responsabilidad,
aunque el sujeto no haya actuado con conciencia y voluntad, ni éste se deba a la infracción
del deber de cuidado que le era exigible"6.
Finalmente, el principio de culpabilidad en sentido estricto exige, para poder responsabilizar

penalmente a un sujeto de sus actos, que el mismo cuente con una "motivabilidad normal",
que le permita un acceso normal al mensaje normativo y no existan obstáculos que impidan
la normal eficacia determinante de aquél"'. De este modo, si un sujeto, por ejemplo debido a
un trastorno mental severo, carece de estas condiciones no podremos responsabilizarlo
penalmente, al tratarse de un inimputable.
Rango constitucional del principio de culpabilidad.
El fundamento constitucional de este principio, si bien no es explicito, consideramos que se

encuentra enmarcado dentro de los que reconocen la dignidad, igualdad y libertad de acción,
puesto que, toda persona para ser responsable de un hecho delictivo, en un Estado
democrático de derecho, deberá contar con la ineludible dignidad, que le representará, no
sólo los valores humanos inherentes, sino que también, la justicia
y equidad, las cuales se tendrán que evaluar a través de la subjetividad del accionar
Asimismo, no sería justo en un Estado de índole liberal y democrático, responsabilizar a un
sujeto en situación desigual; la igualdad penal, deberá ser representada, tarnbien, a través de
los aspectos psico-biológicos del sujeto; o sea, debe de prohibir el castigo a una persona que
no alcanza el nivel de motivación normal (o igual que la mayorri previsto por la ley. Por
último, la libertad de acción es la que nos permite determina:, el error de prohibición
constitucional, puesto que, ga5racnotinzastditiucchiacsnlibgeurtaatdem, hasta rozar el límite
de la infracción legal conocida. (arts.4 -artículos 5 - 11 de la CADH).
Por otro lado, es casi indiscutible, para una mayoría de la doctrina, considerar corno
fundamento esencial y constitucional del principio de culpabilidad, la presunción de
inocencia, estipulado en el artículo 14 de la Constitución guatemalteca. De todos es
conocido que inocencia significa la exención de toda culpabilidad de un hecho delictivo,
como consecuencia, no se ha demostrado que el sujeto haya sido capaz de resultar
normalmente motivable por la norma penal que se le pudiese imponer.
El principio de culpabilidad o de imputación personal, es una de las más importantes

garantías jurídico-penales existentes en la teoría y sistemática del delito. Se determina en la
decisión jurídica que a nadie se le puede imputar un delito, sino lo ejecutó con dolo (plena
voluntad) o por culpa (imprudencia).
6.- EL PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS
Este principio básicamente se refiere a la dignidad personal del condenado, o sea' lo que
trata es evitar penas inhumanas y degradantes a los responsables de delitos" 3:
Consecuentemente, su objetivo es evitar penas que dañen la situación personal del reo, por
lo que, con este principio se tiende a la aplicación de penas que no atenten en absoluto
dignidad del sujeto, y sobre todo se establece la necesidad de 2P1'''ie sanciones que lleven
consigo la humanización,
La historia de las penas es más infamante que la propia historia de los delitos, no siendo
aventurado afirmar que el conjunto de las penas ejecutadas a lo largo de 1a historia ha
generado un coste de muertes y padecimientos superior al producido por los innumerables
delitos. Sería un labor interminable intentar proporcionar un inventario de las atrocidades
del pasado concebidas y ejecutadas con el nombre (ahogamientos, asfixias, lapidaciones,
toda suerte de amputaciones y demembramientos, la quema en vivo, empalamientos, toda
clase de torturas y suplicios, desde los más refinados a los más brutales)' '9. Lo cierto es que
el género humano no ha tenido límites a la hora de inventar las penas más salvajes e
inhumanas. Pero la barbarie en materia de penas, lamentablemente, no es algo que
pertenezca al pasado, como en ocasiones se tiende a creer. Baste pensar que la pena de
muerte, con mayor o menor amplitud, todavía está presente en muchos países. FERRAJOLI
nos ofrece las siguientes cifras escalofriantes: "sólo 28 estados la han abolido por completo;
en 129 países... es aplicada incluso en tiempo de paz; y en otros 18 países... está prevista
sólo para tiempo de guerra. Por tanto, las víctimas de la pena de muerte se cuentan, todavía
hoy, por millares cada año. Sólo en los Estado Unidos, en particular, han sido ajusticiadas
3862 personas de 1930 a hoy, en su mayor parte negros"'". En Guatemala, aunque
formalmente permanece para determinados delitos graves, la Corte Interamericana de los
Derechos Humanos se ha opuesto y erradicado su ejecución (SCIDH, caso Raxcaco Reyes
versus Guatemala, 15 de septiembre de 2005 y SCIDH, caso Fermín Ramírez versus
Guatemala, 20 de junio de 2005). Por otra parte, no podemos olvidar los sufrimientos y
vejaciones extraoficiales que frecuentemente acompañan a la ejecución penal (ej. las penas
privativas de libertad, donde el sujeto, además de privación de libertad, se ve obligado a
sufrir, en los mejores casos, una situación de miedo y amenaza permanente).
Sería absurdo pretender que las penas no consistan en algo desagradable, pues resulta
evidente que, si se pretende que desarrollen la función preventiva que tienen asignada, deben
consistir en males idóneos para disuadir de la realización de otros delitos. Asimismo, sería
engañoso afirmar que en esta materia no se han producido avances considerables, sobre todo
en occidente, como consecuencia de la progresiva consolidación de los derechos
fundamentales tras la Segunda Guerra Mundial, aunque, corno se ha señalado, el panorama
en materia de penas todavía dista de la perfección. Una de las manifestaciones de este
avance se encuentra en el denominado principio de humanidad de las penas, que patrocina
en este ámbito el respeto a la dignidad de la persona y la prohibición de torturas y tratos
inhumanos y degradantes. Este principio
puede deducirse de la Constitución de Guatemala (artículos 1 a 4, 44 y 46) de la Convención

Americana de Derechos HuManos (arts. 5 y 11) y los principales Tratados internacionales de
Derechos Humanos.
Debido a este principio y, en general, a la progresiva sensibilización hacia los derechos

fundamentales y, por supuesto, al enorme esfuerzo realizado por la doctrina mas autorizada,
que ha puesto de manifiesto hasta la saciedad lo inútil y contraproducente que puede resultar
el incremento de las penas para resolver los problemas político.. criminales. Siempre se ha
luchado contra las penas crueles aplicadas en otras épocas por considerarlas totalmente
inhumanas, en la actualidad, lamentablemente en Guatemala todavía, se lucha por evitar la
imposición y ejecución de esta clase de penas que tienen esa característica, por ello,
consideramos que a partir de la vigencia de nuestra Constitución (1985) es menester tratar de
hacer esfuerzos invaluables para poder señalar y aplicar penas de índole humanitario.
El principio de humanidad obliga siempre a reconocer que el responsable, cualquiera que sea
el delito que haya cometido, es una persona humana que tiene derecho a ser tratada como tal
y a reintegrarse a la sociedad como miembro de pleno derecho''-'.
EL PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION
Cuando a un sujeto se le impone una sanción penal, esta debe de ir orientada a su

resocialización o, como bien expresan los mandatos constitucionales, "a su reeducación,
readaptación-reinserción social" (articulo 19 Constitución guatemalteca y 5.6 CADH). Esto
se logra evitando en lo posible la separación de este sujeto del ámbito comunitario, ya que su
distanciamiento fomentaría todo lo contrario con los efectos desocializadores inherentes a
una tal marginalización'22.
69
La reinserción social debe ir encaminada a educar al condenado para la convivencia social',

ya que todo individuo por su propia esencia natural se obliga a relacionarse y comunicarse
entre sí, como consecuencia es necesario que el condenado al cumplir la pena que le fue
impuesta se encuentre en una situación normal y apta para enfrentarse y convivir con la
estructura social de su comunidad. Esta resocialización, como bien exponen algunos autores,
"sólo es posible cuando el individuo a resocializar y el -encargado de llevarla a cabo tienen o
aceptan el mismo fundamento moral que la norma social de referencia"124; por ello la
resocialización deberá tomar en cuenta la necesidad de brindar al sujeto las normas básica.y
generales que rigen la sociedad, para' obtener su respeto y aceptación, y así recibir de parte
del condenado el fin principal que es el de evitar que corneta nuevos delitos en el futuro w.
Para SOBREMONTE MARTINEZ, resocialización, señala que es: "la reelaboración de un

status social que significa la posibilidad de retorno al ámbito de las relaciones sociales en
que se desenvolvía, quien por un hecho cometido y sancionado habría visto interrumpida su
vinculación con el extracto a cual pertenecía"'". Sigue señalando este autor que lo que se
busca es preparar y motivar al sujeto para que vuelva a la vida libre en las mejores
condiciones posibles y así lograr en forma convincente que se inserte de nuevo a una
sociedad libre. A todo esto, según la doctrina, todavía existe un enorme grado de
escepticismo, ya que en la actualidad se observan fracasos en los programas de
resocialización y tratamiento al delincuente, lo que ha dado lugar que se propugne, si no
totalmente, por lo menos, en gran parte la abolición de las penas cortas privativas de libertad
y se fomente su sustitución.
A este principio, se hace necesario resaltar y rentabilizar la garantía rehabilitatoria del

principio de legalidad penal, puesto que, provoca garantizar la rehabilitación del sujeto a la
sociedad, o sea, una vez cumplida su pena tiene el derecho de volver a la situación jurídica
anterior a la comisión del hecho delictivo. Con esta garantía, se propugnaría una total
reinserción a la sociedad del condenado (V.rg. Sin obligación de presentar antecedentes
penales para laborar).
8- PRINCIPIO “NON BIS IN IDEM”
El principio non bis in ídem, como ha confirmado la doctrina más avanzada en el tema, se
deriva de los artículos 17 de la Constitución guatemalteca, configurándose como un
verdadero Derecho fundamental del ciudadano''-. Este principio protege al ciudadano no sólo
frente a la ulterior sanción -administrativa o penal-, sino frente a la nueva persecución
punitiva por los mismos hechos. Garantiza que a nadie se le podrá) sancionar dos veces- por
el mismo hecho. Cuenta, por lo tanto, con dos manifestaciones: material y procesal.
En su dimensión material impide que recaiga duplicidad de sanciones (administrativas y/o

penales) en los casos en que se aprecie Identidad del sujeto, hecho y fundamento". En su
vertiente procesal, prohíbe la duplicidad de procedimientos sancionadores en el caso de que
exista la triple identidad de sujeto, hecho y fundamento, y encuentra concreción en
mecanismos tan importantes como la cosa juzgada y la regla de preferencia de la autoridad
judicial sobre la Administración en aquellos supuestos en que los hechos a sancionar puedan
ser, no sólo constitutivos de infracción administrativa, sino también de delito o falta. En el
ámbito estrictamente penal, este principio encuentra concreción, principalmente, en el
concurso aparente de leyes penales, que impide que por una misma infracción puedan
imponerse dos o más penas criminales. Asimismo, puede verse otra concreción de este
principio en la prohibición de doble valoración a efectos agravatorios, contemplada en el
artículo 29 del Código Penal guatemalteco'". De igual forma, dicho principio se encuentra
estipulado en el artículo 17 del Código Procesal penal y en el artículo 150 de la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescentes. En relación con el Derecho Administrativo
sancionador, este principio impide que, concurriendo la triple identidad, pueda recaer
duplicidad de sanciones administrativas y penales.
El principio non bis in ídem, hace referencia a que el Estado no podrá sancionar o procesar a
un sujeto das veces por el mismo hecho.
V.- RESPETO DE LOS PRINCIPIOS LIMITADORES
VERSUS DERECHO PENAL DEL ENEMIGO
El Derecho penal del enemigo es un concepto que ha sido introducido al debate en el

Derecho penal por el autor alemán Günthcr Jakobs, en dos fases: la primera en el congreso
de Frankfurt en el año 1985, sobre la tendencia en Alemania hacia la "criminalización en el
estadio previo a una lesión" del bien jurídico. Destacándose el adelantamiento de las
barreras de punibilidad en determinadas circunstancias que no suponen necesariamente la
lesión de un bien jurídico protegido. En la segunda fase, es donde se obtiene mayor
trascendencia y se concibe a partir del Congreso de Berlín del año de 1999, en la que se
supone orientar el Derecho penal del enemigo, únicamente, a delitos graves. Lo primordial
de esta teoría es marcar la diferencia entre un Derecho penal del ciudadano, el cual está
dirigido a personas y el Derecho penal del enemigo destinado a no personas, denominados
enemigos de la sociedad.
Con referencia a lo anterior, se puede evidenciar que para Jakobs, existen dos tipos de
personas en la sociedad: la persona, a quien se le reconocen sus garantías y derechos
fundamentales y al segundo, a la no persona o el enemigo, quien por haberse apartado
gravemente del ordenamiento jurídico o por tratarse de un individuo especialmente
Peligroso, no merece ninguna consideración por parte del Estado. Al enemigo, según Jakobs,
no puede ser tratado como persona. Debe ser apartado de la sociedad y debe procurar su
inocuización.
En relación a la doctrina mayoritaria, el derecho penal del enemigo, no ha encontrado un

apoyo considerable, en virtud de que, pretende volver a un sistema autoritario y violador de
garantías constitucionales y a la clara afectación de los más altos y reconocidos instrumentos
y tratados de derechos humanos y garantizados universalmente frente al imputado y a todo
ciudadano
Este termino de Derecho penal del enemigo, en realidad, no es nuevo, esta expresión se ha
utilizado desde el tiempo de los romanos, en donde, desde ya, se hacía una aplicación
diferenciada entre el inimicus y el hostis, siendo el primero el enernig personal y el segundo,
el verdadero enemigo político, el que podía plantear una verdadera guerra, era el hostil. El
extranjero, el extraño, el enemigo, el hostis, era el que carecía de todo derecho, el que se
encontraba fuera de la comunidad'". De igual forma, se pudo observar en el Siglo XVI, con
la inquisición en donde los enemigos fueron los "herejes o reformados y las brujas", en
donde la ejecución de los mismo era un gran espectáculo público, con los más crueles
tormentos de ejecución. En igual medida, se, muestra en los regímenes políticos
"totalitarios" donde etiquetan y estigmatizan precisamente como "enemigos" a los disidentes
y peligrosos para su régimen, tal es el caso de los judíos con respecto al nacionalsocialismo
alemán y en el caso de los árabes con relación al gobierno americano por la idea del
terrorismo'''.
Es propio de nuestras culturas, compartidas en muchos aspectos, pasar de un extremo a otro

como si una ineludible "ley del péndulo" nos rigiese, como si en el término medio no
pudiera estar la virtud. Así, puede observarse en diversos ámbitos del Derecho penal, sobre
todo en aquellos influidos por intereses políticos, generalmente de rentabilidad electoral a
corto plazo, como se pasa de la desprotección penal más absoluta a un exceso de protección
que desconoce los límites más elementales del Estado de Derecho. Si a ello se une la
frecuente ineficacia e ineficiencia de este tipo de planteamientos, no resulta difícil advertir y
concluir que las cosas no se están haciendo bien. Pero lo cierto es que ello no impide que
muchos se adscriban a estos planteamientos, que se pasen al extremo opuesto, y que incluso
se ponga de moda afiliarse a ese pragmatismo descompensado en el que todo vale, y en el
que las garantías y principios que con tanto esfuerzo habíamos desarrollado, parece que se
quedan en nada, incluso son un obstáculo para lograr objetivos eminentemente pragmáticos
de política criminal.
Sin embargo, esto no es una realidad aislada, sino que se integra en un contexto político más
amplio, en una lamentable evolución de la política hacia el populismo, hacia el dar la
apariencia de que se abordan los problemas, aunque en verdad no se resuelvan, hacia el
conceder lo que el pueblo intuitiva y apasionadamente reclama sin advertirle que eso no
resuelve nada y que incluso puede empeorar y agravar los problemas. Se trata, en definitiva,
de un contexto político más amplio de profunda y enorme irresponsabilidad, de
rentabilidades electorales a corto plazo, de dictado de leyes sin poner los recursos necesarios
para ejecutarlas, de apariencias. Pero no es un contexto político sin trascendencia, sino con
una enorme repercusión sobre el sistema democrático de Derecho, que lo sufre en sus
cimientos más esenciales. A este panorama se une otro hecho preocupante, como lo es la
carencia de alternativas, pues incluso los partidos políticos que tradicionalmente se
caracterizaron por la defensa de estos valores, se han "subido a este carro" populista y
desbocado, y no están dispuestos a bajarse del mismo en su lucha por el poder.
En este contexto de pragmatismo descompensado, se ubica también el denominado "Derecho

penal del enemigo". Acuñada por GüNTHER JAKOBS, la noción de "Derecho penal del
enemigo" hoy sirve, en el lenguaje jurídico-penal, para identificar los rasgos de una
tendencia político-criminal marcada por objetivos eminentemente preventivos y, sobre todo,
encaminada a ciertas formas de criminalidad consideradas de especial gravedad, dentro de
las que cabe clasificar como supuestos paradigmáticos el narcotráfico y el crimen
organizado. Con esto queremos decir que, aunque dicha propensión se acentúa en relación
con aquellas actividades delictivas que adquieren la gravedad e impacto social de los
ejemplos que acabamos de citar, también es posible detectar sus particularidades en otros
marcos de regulación que atienden delitos de menor entidad y que, no pocas veces, son
creados con el claro afán de dar respuestas a los requerimientos sociales o a determinados
grupos de presión (v. gr. la punición de algunas actividades contra el medio ambiente). No
obstante, en otros casos, la injerencia penal con estos perfiles viene estimulada por una
visión legislativa que ve en el Derecho penal la salida más fácil para disminuir algunos
peligros generados por la cotidianidad (así ocurre, por ejemplo, con ciertos delitos
relacionados con la seguridad del transito).
Pero para comprender mejor la base teórica de JAKOBS, es preciso tener en cuenta desde
ahora un par de cuestiones. En primer término, debe destacarse que la propuesta del
Catedrático alemán puede analizarse desde dos perspectivas, esto es, por una parte, bajo la
óptica un diagnóstico crítico sobre una estrategia legislativa que, motivada Por la voluntad
de atender a los complejos retos de seguridad que plantean las sociedades modernas, genera
grietas de hondo calado en los pilares básicos del Estado
de Derecho, mientras que, por la otra, es posible interpretarla como una visión doctrinal que
propone como remedio para evitar las graves trasgresiones al orden normativo por parte de
los autores de ciertos sectores criminales, que el estado renuncie a las ataduras de su
configuración garantista. En segundo lugar, conviene señalar que el estudio del concepto
"Derecho penal del enemigo" exige la consideración de su polo antagónico, esto es, el
"Derecho penal del ciudadano", pues éste constituye el indicador que constata las
manifestaciones de aquél cuando se sobrepasan sus límites. En rigor, el Derecho penal del
ciudadano representaría al Derecho penal del Estado de Derecho y el Derecho penal del
enemigo su antítesis.
Esto significa que, con arreglo a este planteamiento doctrinal que estamos comentando, es
posible verificar la existencia de dos tratamientos distintos que forman parte de un mismo
sistema legal, dos polos opuestos que conviven, que se solapan y que se desarrollan en un
sólo escenario jurídico-penal, dos tendencias antagónicas que se superponen, pero que, al
mismo tiempo, se entremezclan, que pueden combinarse o interactuar en un solo supuesto de
incriminación. Eso es así porque, como explica JAKOBS, ambos esquemas de intervención
penal no se dan en la praxis de un modo puro, sino que más bien sus respectivos rasgos o
manifestaciones suelen aparecer simultáneamente en el tratamiento de un mismo delito o
sector criminal, aunque es verdad que sobre determinados ámbitos delictivos, como el
narcotráfico y el lavado de dinero en particular, y como la delincuencia organizada en
general, la balanza se inclina, y de manera considerable, hacia el Derecho penal del enemigo'
33.
Así pues, el Derecho penal del ciudadano se constituye como un esquema de regulación
penal que confiere al autor o presunto autor de un delito un tratamiento que se ciñe a los
criterios que informan el Derecho penal del Estado de Derecho, lo que conlleva el
reconocimiento de su condición de "persona o ciudadano", o lo que es lo mismo, el respeto
de cuantos derechos y garantías sustantivas y procesales ordena dicha configuración estatal.
En esta medida, según veremos posteriormente, la acción delictiva es percibida como un
quebrantamiento puntual del sistema penal, como una irritación aislada u ocasional"4, como
un desliz reparable"' o, inclusive, como un simple error'", de modo que respecto de su autor
todavía se mantiene la confianza de que en el futuro se conducirá con fidelidad a la norma'.
En contraposición a este modelo, aparece el Derecho penal del enemigo, q es una

estrategia legislativa dirigida a ciertos sujetos que son identificados como enemigos o
adversarios, individuos que, en consecuencia, son despojados del estatus de persona y,
por consiguiente, de una serie de derechos y garantías que, por mandato universal son
inherentes a todo ser humano. De acuerdo con la descripción de JAKOBS, ello se debe a
que el sistema identifica en el enemigo una clara tendencia a la comisión de delitos o, si se
quiere, su predisposición a quebrantar el orden establecido, lo que ocasiona que de él
presuma que ya no cumplirá con la expectativa de un comportamiento personal en lo
fundamental. Por eso se le considera enemigo, adversario al que hay que declarar la guerra,
al que hay que derrotar, al que hay que neutralizar por distintas vías para bloquear el
permanente estado de trasgresión a la norma penal que de él se infiere. A estos efectos, sirva
como ejemplo, también, el "delincuente sexual" y, particularmente, cuando la agresión
sexual que se le atribuye configura la modalidad de violación, porque, en este supuesto, la
gravedad de la actividad delictiva y la fuerte carga emocional que la misma provoca entre
los miembros del colectivo social, son factores que, unidos al estigma que trae consigo el
ámbito criminal, plasman en el autor o presunto autor la etiqueta de enemigo o, dicho en
otros términos, la calificación de "delincuente habitual peligroso". Ciertamente, el autor o
presunto autor de un delito de estas características pasa convertirse en una "fuente de
peligro" o por lo menos así es percibido y tratado.
Conforme a la visión de JAKOBS, los rasgos preventivos del Derecho penal del enemigo se
reflejarían en la configuración formal de los tipos penales con la criminalización en estadios
muy previos a la lesión del bien jurídico, tan previos que se diluirían los límites del ius
puniendi estatal, siendo la manifestación más representativa y preponderante de este
adelantamiento de la intervención penal la utilización de delitos de peligro abstracto. Ese
sería el caso, según el penalista alemán, de la punición de conductas tan alejadas de producir
lesión al bien jurídico como la mera fundación o constitución de organizaciones o grupos
criminales'38, lo cual implicaría una injerencia estatal en la esfera privada de las personas y
un retroceso al Derecho penal de autor, quedando vulnerados, como indicador de ello,
principios tan elementales como el principio del hecho y el principio de ofensividad'". Lo
anterior vendría acompañado de la intensificación desmedida del rigor punitivo y, por ende,
de la trasgresión al
principio de proporcionalidad. Este sería el único recurso del legislador tras haber perdido el
interés por reinsertar a los autores de esta clase de acciones criminales, dada la presunción
sobre ellos acerca de su manifiesta peligrosidad y renuencia a desvincularse de un incesante
estado de contravención al orden penal. Mejor optaría por aumentar> hasta el máximo
posible, las penas privativas de libertad en orden a neutralizar al sujeto etiquetado como
enemigo y así evitar su reincidencia en el futuro y hasta la eliminación de beneficios
penitenciarios. La pena se orientaría, pues, antes que a la prevención especial, a la
inocuización de los enemigos, a la segregación de todos aquellos que ya no garantizarían un
comportamiento personal conforme a Derecho y por eso serían enemigos, a los que ya ni
siquiera se les reconocerían los derechos y garantías más elementales.
Todo lo anterior evidenciaría que la expresión "lucha" o, incluso, "guerra" contra

determinados tipos de criminalidad no es cuestión de palabras sino de contenidos; y también
así lo demostrarían las medidas de persecución, investigación y enjuiciamiento criminal que
son empleadas contra las formas de delincuencia que son fijadas corno objetivo en esta
"guerra". De hecho, se alude a la existencia de un "Derecho procesal penal del enemigo"141,
que destacaría por la supresión de los componentes esenciales para el funcionamiento de la
maquinaria garantista que ordena el Estado de Derecho, porque, en esta guerra, derechos tan
básicos para el sujeto procesal o sometido a investigación como el derecho a la intimidad, el
derecho al secreto de las comunicaciones, el derecho a no recibir tratos crueles e inhumanos
(corno la detención en régimen de incomunicación) y la presunción de inocencia dejarían de
tener vigencia en aras a la seguridad. Se trataría, por lo tanto, de una línea político-criminal
centrada en etiquetar (estigmatizar) a ciertos individuos como posibles peligros sociales para
justificar su "inocuización" en cualquier etapa y forma en que el poder punitivo del Estado
pueda desplegar sus efectos sobre ellos.
Conviene recordar, por otra parte, que tanto el Derecho penal del ciudadano, como el
Derecho penal del enemigo, son dos tipos ideales que, en Derecho positivo, difícilmente se
desarrollarán al modo puro, siendo lo común, en cambio, que se combinen o que se mezclen
en diversas disposiciones penales, sin perjuicio de que existan supuestos de tratamiento
penal en los que se acentúe el Derecho penal del enemigo. Tomarlo en consideración otra
vez tiene importancia, por cuanto que JAKOBS precisamente llama la atención respecto de
la contaminación que ha venido sufriendo el Derecho penal (del ciudadano) debido a que en
él se han venido integrando distintas disposiciones y figuras delictivas que reflejan una clara
injerencia estatal en la vida privada de las personas, que vulneran sus principios
informadores y cuya finalidad
prioritaria no es otra que la de neutralizar a individuos que son identificados como fuentes
de peligro. Lo anterior no sería más que la descripción de una linea político-criminal si no
fuera porque el penalista alemán viene a proponer, antes quina!: eliminación de esas
medidas penales contrarias al Estado de Derecho, su separación a un marco de regulación
específico, aislado y diferente, en el que no existan restricciones para combatir a los sujetos
peligrosos y sin que para dar cumplimiento a este objetivo tenga relevancia, inclusive,
despojarlos de su condición de persona o, si se quiere, de su dignidad y de sus más
elementales derechos.
Por esos cauces, a juicio de JAKOBS, debería conducirse la regulación del Derecho penal
del enemigo, porque ello, según refiere, por lo menos supone un comportamiento
desarrollado con base en reglas, en lugar de una conducta espontánea e impulsiva'". Sostiene
que sería menos peligroso, bajo el prisma del Estado de Derecho, un Derecho penal del
enemigo claramente delimitado, que entremezclar sus fragmentos con todo el Derecho
penal143. Así llega a establecer que, en estas condiciones, el Derecho penal del enemigo
sigue siendo Derecho, en la medida en que vincula a los ciudadanos y, exactamente, al
Estado, sus órganos y funcionarios en la lucha contra los enemigos. Sin embargo, parece que
con el afán de calmar la preocupación y rechazo que provoca la trascendencia de su
propuesta normativa, señala que el Derecho penal del enemigo no implica una regulación
para la "aniquilación ilimitada", sino, en un Estado de Derecho administrado con
inteligencia, una tritima ratio que es aplicada de manera consciente en cuanto excepción,
como algo que no es idóneo para su uso permanente1".
Pero, por mucha suavidad que JAKOBS pretenda otorgar a su propuesta, ello no le resta
ilegitimidad. En efecto, lo que a este respecto se pone de relieve es que las disposiciones que
presentan los signos típicos de este esquema normativo son incompatibles con el Estado de
Derecho; son, en definitiva, una anomalía desde el punto de vista de esta evolucionada
estructura estatal y de ahí que con contundencia se exija su eliminación de la legislación
destinada a garantizar su funcionamiento, sencillamente porque se trata de dos direcciones
que chocan, que se repelen. Así, desde la perspectiva del reconocimiento de los derechos
fundamentales y de las garantías sustantivas y procesales, el genuino Estado de Derecho no
admite tratamientos diferenciados para sus destinatarios, puesto que, dada su condición
humana (persona, son portadores de dignidad, de esos derechos fundamentales y de esas
garantías penales y procesales, y ello, en ningún caso, porque un sistema decida
concedérselos, sino por la elemental razón d que, por mandato universal, dicho sistema debe
reconocer que les son inherentes.

Tampoco creemos que el hecho de trasladar el Derecho penal del enemigo a un marco de
regulación específico para apartarlo del Derecho penal del ciudadano resuelva en algo las
cosas, pues aun así la disfunción permanecerá. Con esto, lo Único que se conseguiría seria
cambiar la ubicación del problema, toda vez que las medidas se seguirían aplicando dentro
de un orden que las rechaza. En efecto, en sustancia, la trasgresión del estado de derecho no
cesaría; simplemente sería llamada de Otra la trasgresión del Estado de Derecho no cesaría;
forma y se concentraría en un esquema normativo especial que continuaría habilitando la
extralimitación estatal y tal vez con mayor crudeza. Además, la estructuración de una
legislación excepcional ni siquiera evitaría la propagación del problema, sobre una todo
cuando la realidad prueba que, cualitativa y cuantitativamente, se trata de un fenómeno en
plena expansión que hasta ahora no ha sido posible frenar. Menos en habría garantía de que
la vigencia de estas medidas excepcionales fuera limitada n el tiempo o transitoria, porque al
menos la experiencia demuestra que su aplicación termina siendo permanente. En fin, con
todo ello se seguiría dando respaldo legal a la extralimitación, y eso es lo que denuncia y
pretende evitar, con acierto a nuestro juicio, la doctrina jurídico-penal mayoritaria.
En efecto, lo que se denuncia y se trata de impedir es que el Derecho penal del enemigo
forme parte de la legislación y que se expanda progresivamente hasta ganar terreno al
Derecho penal del ciudadano', de tal modo que incluso se ponga en riesgo la existencia
misma de éste. Con razón se dice que no basta con identificar aquellos sectores del
Ordenamiento que responden a la lógica del Derecho penal del enemigo, sino que,
adicionalmente, deben desaparecer'46. Además, ya sabemos que el hecho de permitir la
posibilidad de dedicar un tratamiento de excepción -de por sí ilegítimo-2 contadas
manifestaciones delictivas, abre la puerta para que el problema se propague' se agudice y se
establezca dentro de lo ordinario. Cabe considerar que una concesión de por el contrario lo
este tipo, por mínima que sea, no suele permanecer estática, siendo común que sea el punto
de inicio para ir obteniendo concesiones hasta asumir el forro' de la guerra como algo
convencional; una contaminación crónica que difícilmente podrá reconducirse y
precisamente, de lo que se trata es de advertir la existencia del latente peligro de que ello se
extienda a otros sectores delictivos – como ciertamente ha venido sucediendo – hasta el
punto de que el derecho penal del enemigo se convierta en una práctica habitual en las
legislaciones penales y entonces el estado de derecho.
acabe siendo más una ilusión que una realidad, una cuestión, este sí, más de palabras que de
contenidos.
En definitiva, el "Derecho penal del enemigo", en principio, se configura como un Derecho

penal de excepción, pero cada vez se generaliza más a otros sectores, convirtiéndose en un
fenómeno preocupante e insaciable que no se sabe dónde acabará ni al grado de retroceso
histórico al que nos puede abocar. Se trata de un Derecho caracterizado por una anticipación
llamativa de las barreras de protección penal, un Derecho que intenta adelantarse a la lesión
del bien jurídico con un planteamiento ultra-preventivo: delitos de peligro abstracto, de
riesgo remoto para los bienes jurídicos, en los que el juicio de peligro es establecido
directamente por el legislador, sin que sea preciso verificar en el caso concreto que ha
existido efectivamente ese peligro; lesión del principio de legalidad mediante tipos vagos e
indeterminados; limita el principio de resocialización al impedir beneficios penitenciarios o
redención de penas; lesión del principio de proporcionalidad, mediante el establecimiento de
penas que no se corresponden con la entidad del delito; asimilación de la participación y de
la autoría, así como de la preparación, tentativa y consumación, a través de la multiplicación
de los verbos típicos (y. gr, "el que promueva, favorezca, facilite..."); delitos
imprescriptibles; figuras como el "agente provocador", próximo a un inductor, el agente
encubierto, que se introduce en la propia organización criminal, el denominado
"arrepentido", que frecuentemente, más que un verdadero arrepentido, es un resentido, por lo
que sus declaraciones deberían ser tomadas con las debidas cautelas, etc.
Y la pregunta que hay que hacerse es si merece la pena acabar con los principios y garantías
propios del sistema de Derecho de esta manera. A nuestro juicio, la respuesta debe ser
negativa, pues la respuesta positiva, en gran medida, es tanto como dar la razón a los
llamados "enemigos del sistema", que odian nuestro sistema de convivencia, quieren
cambiarlo, y nosotros, de este modo, estamos cediendo a sus pretensiones, reduciendo los
derechos y garantías individuales, auto-bombardeando los pilares básicos de ese sistema que
decimos proteger, de manera que nuestro sistema se parece cada vez más a sus sistemas o
subsistemas autoritarios o totalitarios, por lo que de algún modo nosotros mismos les
estarnos sirviendo "en bandeja de plata" que nos ganen la batalla. Lejos de intentar
apuntalar, en la medida de lo posible, los cimientos de nuestro sistema de convivencia, aún
asumiendo que ello tiene un precio, éstos resultan bombardeados por ambos lados.
VI.- El Derecho penal y las restantes ramas del
Derecho. Especial consideración de sus relaciones con
el Derecho procesal y el Derecho administrativo
Sin perjuicio de los principios de unidad y coherencia del Ordenamiento jurídico en el

mismo conviven diferentes sectores o ramas jurídicas que gozan de autonomía> y, entre
ellas, el Derecho penal. La unidad del Ordenamiento jurídico, presidida y sustentada por la
Constitución, implica que este constituye un todo armónico, sin perjuicio de estar compuesto
por numerosas normas jurídicas y por diversos sectores o ramas del Derecho'`''. De la unidad
del Ordenamiento jurídico es fácil deducir la exigencia de coherencia, es decir, la
compatibilidad, la no contradicción entre sus normas'". Obviamente, esta unidad y
coherencia del Ordenamiento jurídico no resulta conciliable con una independencia absoluta
de las diferentes ramas o sectores normativos, pero sí con una autonomía relativa, limitada, y
ello es lo que sucede con el Derecho penal, que cuenta con esa autonomía tanto en la
delimitación de sus presupuestos, como en el establecimiento de sus consecuencias
jurídicas'49.
Por lo que se refiere a las relaciones entre el Derecho penal y las restantes ramas del
Derecho, con respecto al Derecho Constitucional las relaciones son muy estrechas, como no
podía ser de otro modo, dado que la Constitución es la norma suprema del Ordenamiento
jurídico. Ello determina que tenga una influencia decisiva sobre el Derecho penal, no sólo
por ser superior jerárquicamente (principio de jerarquía normativa), sino también porque
consagra un modelo de Derecho, un modelo de Estado y unos derechos, libertades y
principios esenciales que tienen consecuencias decisivas en cuanto al concepto, función,
elementos e interpretación del Derecho penal, como tendremos ocasión de observar. Con
respecto al Derecho privado, además de la responsabilidad civil derivada del delito,
contenida tradicionalmente en el Código penal de Guatemala15°, puede afirmarse que
progresivamente las relaciones son más estrechas, protegiéndose por el Derecho penal cada
vez más bienes o intereses compartidos por otros campos jurídicos, como el Derecho Civil,
Mercantil o Laboral (piénsese, por ejemplo, en los delitos patrimoniales, societarios, contra
las relaciones familiares' contra los derechos de los trabajadores, etc.). Evidentes son las
estrechas relaciones
entre d Derecho penal y el Derecho penitenciario, que se ocupa de la ejecución, del

cumplimiento de las penas privativas de libertad, las cuales continúan ocupando un lugar
importante en las legislaciones penales, si bien es cierto que en los sistemas penales de los
países civilizados han ido cediendo terreno frente a otras alternativas, como la pena de
multa, la suspensión de la ejecución, la sustitución, etc. Particulares problemas, no solo
teóricos, sino también prácticos, plantean las relaciones del Derecho penal con aspecto al
Derecho administrativo sancionador y el Derecho procesal penal, lo que justifica un análisis
más específico, que efectuaremos a continuación.
VLI Las relaciones del Derecho penal con el

Derecho administrativo sancionador
Hace ya años que el profesor CEREZO MIR puso de manifiesto las dificultades a las que se
enfrenta quien pretende delimitar materialmente el Derecho penal del Derecho
administrativo sancionador y las consecuencias que ello conlleva en el plano de las
sanciones respectivas'''. Ciertamente, de las relaciones que el Derecho penal guarda con
otros sectores jurídicos, la que mantiene con el Derecho administrativo es una de las más
interesantes, complejas y trascendentes. La conexión entre estas ramas del Derecho es
fácilmente apreciable a lo largo de nuestros ordenamientos jurídicos, no solo desde el punto
de vista de la protección que la legislación penal dispensa al correcto funcionamiento de la
Administración pública, sino también, más en general, por tratarse de das sectores jurídicos
pertenecientes al Derecho público y dirigidos a la protección de intereses de la comunidad.
En el marco de estas relaciones, particulares Problemas, no solo teóricos sino también
prácticos, plantea la delimitación entre el Ilícita penal y el ilícito administrativo, concretada
en la cuestión de si ambos ilícitos
ostentan la misma naturaleza, diferenciándose solo desde el punto de vista de la gravedad o

por el contrario, tienen una naturaleza diversa. Adviértase que admitir o negar i' distinta
naturaleza del ilícito penal y el ilícito administrativo conlleva simultáneamente la
posibilidad de admitir o negar una doble sanción (administrativa y penal) frente aun mismo
hecho y, por lo tanto, la aplicación o no del esencial principio non bis in id:
Dicho lo anterior, conviene comenzar ya con los dos grandes grupos de teorías que se han
conformado sobre la naturaleza jurídica del ilícito penal y el ilícito administrativo
A) Teorías de la diferenciación cualitativa
Podemos situar el inicio de esta reflexión científica, así como la consiguiente búsqueda de
criterios formales y materiales de distinción entre el ilícito penal y el ilícito administrativo,
en el advenimiento del Estado liberal, período en que cobraron una importancia fundamental
ciertas investigaciones incardinadas en el denominado idealismo alemán. En este contexto
fueron estudios como el de JAMES GOLDSCHMIDT los que motivaron el debate partiendo
de un dualismo entre individuo y sociedad, donde se veía al sujeto en su faceta particular y
como miembro de una colectividad. Sobre la base de ello se establece la distinción entre
antijuridicidad y antiadministratividad, entre injusto penal y administrativo, estableciendo
que el primero tutela derechos subjetivos o bienes jurídicos individualizados en tanto que el
segundo opera frente a la desobediencia de los mandatos emitidos por la Administración,
que no protegen bienes jurídicos ya existentes sino que están al servicio de los deberes de
orden público y del bienestar, por lo que no contienen un desvalor ético. Desde esta
formulación teórica se afirma que el Derecho tutela al individuo garantizándole el goce de su
libertad y patrimonio, en tanto que la Administración promociona el bienestar público. De
este modo, el ilícito criminal expresa la lesión de bienes jurídicos, en tanto que el ilícito
administrativo define la infracción del deber de colaboración que la condición del sujeto
como asociado reclama, pero no supone conculcar derechos ni bienes jurídicos genuinos'"
A la opinión enunciada se unirían otras que generaron un intercambio de ideas sobre la

diferenciación material del Derecho penal con respecto al Derecho
administrativo sancionador, en donde el progreso de la Administración y la ampliación de

sus actividades reavivaron un discurso en el que aún hoy se consideran ineludibles los
medios coactivos para la materialización efectiva de su actividad administrativa'". Sobre esta
diferenciación desde un punto de vista material insistieron numerosos tratadistas, algunos de
los cuales concebían a los delitos de Derecho criminal como Delitos naturales, previamente
dados o metapositivos, en tanto que los delitos administrativos eran calificados de delitos
artificiales o creados por la voluntad del Estado'". También estaban quienes precisaban que
los delitos naturales o de Derecho natural eran en cada momento histórico aquellas acciones
delictivas ético-socialmente relevantes o que tenían una significación cultural. Tal
entendimiento partía del postulado de que el ilícito administrativo era siempre una acción
irrelevante para la ética social o culturalmente indiferente, por lo que este se agotaba en la
desobediencia de los mandatos o prohibiciones establecidos positivamente por el poder
público. Otros planteamientos, por su parte, insistían en confrontar el ilícito penal con lo que
hacen llamar "infracciones de orden", señalando que en estas últimas su significación social
no iba más allá de la lesión de intereses administrativos. Otros consideraban que la
diferenciación material entre los dos ilícitos se fundamentaba en los diferentes valores a los
que se orientaba la Administración y el Derecho, dirigiéndose la Administración al bienestar
y el Derecho a la justicia'56. También pueden encontrarse otras teorías que intentaron
demostrar la existencia de una distinción sustancial entre el ilícito penal y el ilícito
administrativo, como la de la configuración del ilícito administrativo como un ilícito formal
o de peligro presunto, frente al carácter lesivo del ilícito penal, o la de la culpabilidad, en
virtud de la cual la concurrencia del dolo o imprudencia sería necesaria la apreciación del
ilícito penal pero no (o en todo caso menos plenamente) para el ilícito administrativo'".
En suma, este primer grupo de teorías defiende que entre las sanciones administrativas y
penales no existe una identidad sustancial, es decir, que son diferentes desde el punto de
vista de su cualidad, de manera que ya sea por los distintos bienes o intereses que se tutelan,
ya sea por la intensidad en la afectación de estos bienes e intereses o por el
nivel de exigencia de dolo o imprudencia, no puede entenderse que el ilícito penal Y el

ilícito administrativo tengan la misma esencia.
B) Teorías de la diferenciación cuantitativa
En oposición a las teorías expuestas anteriormente, se sitúan las concepciones absolutamente

dominantes en la actualidad, que sostienen la existencia de un; identidad sustancial entre las
sanciones administrativas y penales'". Para estas teorías no existen diferencias en cuanto a su
esencia entre estos ilícitos, sino únicamente en cuanto a su gravedad. Por ello no es posible
más que aplicar unos principios que son propios del Derecho sancionador en general, tanto
para el Derecho penal como para el Derecho administrativo sancionador, aún cuando tales
principios se hayan construido y desarrollado preferentemente dentro del Derecho penal. La
consecuencia esencial de estos criterios radica en la aplicación del principio non bis in idem,
dado que este principio, como veremos posteriormente, implica que no puede recaer en
duplicidad de sanciones cuando existe identidad entre sujeto, hecho y fundamento de
Derecho.
C) Teorías eclécticas
También pueden encontrarse criterios que, si bien como regla general niegan que pueda
establecerse una distinción en cuanto a su esencia entre el ilícito penal y el ilícito
administrativo, no obstante admiten esta diferenciación en uno o varios sectores particulares.
En este ámbito puede destacarse la tesis que mantiene que dicho principio general no es
aplicable en materia de ilícito disciplinario, fundamentalmente con referencia a las
relaciones de especial sujeción que mantienen los funcionarios públicos con respecto a la
Administración pública
Curso de Derecho Penal l85
D) Torna de posición
A nuestro juicio, las teorías cualitativas suponen un gran esfuerzo por una diferenciación en
cuanto a su esencia entre estas dos clases de ilícitos, pero se trata de un esfuerzo no sólo
fracasado, sino también con consecuencias negativas. La teoría que fundamenta la distinción
entre bien jurídico e interés de la Administración en el binomio Administración-Derecho
desconoce que no cabe una conformación de la Administración a espaldas del Derecho, pues
esta se halla sometida al mismo, además de que no es de recibo hablar de intereses propios
de la Administración, porque esta no tiene más intereses que los de la colectividad, como lo
establece el artículo 154 de la Constitución guatemalteca. Tampoco puede considerarse el
carácter remoto o próximo del peligro para el bien jurídico un argumento decisivo en orden
a la distinción de la infracción penal y la infracción administrativa, sino que se trata más
bien de una cuestión de gravedad del hecho. Así, cada vez pueden encontrarse en la
legislación penal más delitos de peligro abstracto que por su gravedad y su potencial lesivo,
sería impensable dejarlos reducidos a una mera infracción administrativa (por ejemplo,
terrorismo, tráfico de drogas, etc.). De la misma forma no resultan convincentes las
opiniones que intentan diferenciar el ilícito penal y el ilícito administrativo atendiendo al
principio de culpabilidad, pues dicho principio es, o al menos debería ser, una exigencia
común a dichas infracciones, tanto penales como administrativas. Finalmente, por lo que se
refiere a las teorías eclécticas que se apartan del criterio cuantitativo en el ámbito
disciplinario, tampoco pueden aceptarse. En este sentido, como ha puesto de manifiesto
HUERTA Tocildo, la existencia de una diferencia cualitativa entre el ilícito penal y el ilícito
disciplinario parte necesariamente de la idea de que uno y otro tienen un fundamento o una
finalidad diferente. Sin embargo, como bien señala esta autora, " por lo que se refiere a esa
pretendida diversidad de fines , no creo que pueda establecerse diferencia alguna entre los
que persiguen los tipos penales en los que se configuran los delitos de funcionarios y los
correspondientes ilícitos disciplinarios, ya que, en ambos casos, lo que se persigue es
garantizar un correcto ejercicio de la actividad administrativa; y tampoco me parece que
puedan apreciarse diferencias esenciales en lo relativo a las finalidades respectivamente
perseguidas por la sanción penal y por la sanción disciplinaria, pues en los dos casos se trata
de finalidades preventivas .
En conclusión, a nuestro juicio la diferencia entre el ilícito penal y el ilícito

administrativo es cuantitativa, esto es, en razón de la gravedad lo que comporta la
aplicación plena del principio non bis in ídem, que estudiaremos más adelante.
VIII. Las relaciones del Derecho penal con el Derecho procesal penal. Especial
consideración del problema de su delimitación
Como hemos señalado anteriormente, la relación entre el Derecho penal y el Derecho

procesal penal están estrecha que de nada serviría el uno sin el otro, pues el proceso penal es
la vía indispensable a través de la que se constata la comisión de una infracción penal en el
caso concreto y se imponen las sanciones aplicables a la misma. Sin embargo, la
interrelación entre ambos sectores jurídicos no implica simultáneamente que el Derecho
penal y el Derecho procesal penal sean lo mismo, que no puedan distinguirse las cuestiones
penales y procesales o que cada uno de estos sectores pierda su autonomía.
La delimitación entre el Derecho penal y el Derecho procesal penal constituye todavía hoy
una cuestión compleja y discutida en el seno de la doctrina científica, y no se trata de un
problema únicamente teórico pues a su solución se suelen asociar importantes consecuencias
prácticas corno lo es la aplicación o no de principios penales como la irretroactividad. A
pesar de ello la problemática de la delimitación entre el Derecho penal y el Derecho
procesal, a pesar de ser una de las primeras cuestiones que debiera de ser tratada al
aproximarse a estas disciplinas (concepto y delimitación con respecto a otras ramas del
Derecho) ha sido objeto de un abandono casi absoluto en nuestros respectivos países, en el
que los autores frecuentemente se han limitado hacer afirmaciones genéricas, sin ofrecer ni
siquiera un criterio elemental para distinguir' aunque sea por aproximación, las cuestiones
penales y las procesales' •
Según BELING, con la tesis del “merecimiento del mal de pena” cuyo criterio delimitador
es seguido, de forma más o menos explícita y consciente, por innumerables autores, “cada
precepto penal se distingue, como tal, por su contenido; el fondo del

mismo es siempre si debe imponerse la pena, cual sea esta y con requisitos; en cambio, el
procesal penal está lejos de todos esto; en el se trata de ver si hay lugar a proceder, como
debe ser el proceso y cuáles son sus requisitos, de lo que, por el contrario, no se ocupa en
absoluto el Derecho penal.
Entre los seguidores de este criterio delimitador se encuntra Bemmann, cuya postura debe
ser recogida, pues la criticas que se efectúan a la tesis del merecimiento del mal de pena
frecuentemente se realizan desde la concreta opción sistemática de este autor, olvidando, de
forma más o menos interesada, el significado originario que le dio BFUNG. Para
BEIAMANN, "el Derecho penal material determina los elementos de la acción delictiva y
los enlaza a la amenaza penal. El Derecho penal formal determina el sí y el cómo debe ser la
vía jurídica que tiene Como meta la averiguación y la condena del autor, El Derecho penal
material indica las circunstancias desde las cuales surge el isu puniendi del Estado; el
Derecho procesal penal nombra los presupuestos bajo las cuales este ius Puniendi estatal
llega a su ejecución. Cada uno de estos campos jurídicos regula, por lo tanto, sus propias
cuestiones.
Pero la claridad conceptual con la que se diferencian ambos campos jurídicos, como
reconoce este autor, contrasta con la dificultad que parece existir a la hora de distinguir en el
caso concreto si un elemento es de naturaleza material o formal.. «En el fondo -señala
BEMMANN- la decisión sobre este asunto, como ya ha constatado Beling, es
tremendamente fácil y es casi extraño que en la teoría y en la práctica aun no exista claridad.
Sólo se precisa la siguiente maquinación: Todas las circunstancias y sólo lág circunstancias
que provocan el nacimiento del ius puniendi estatal forman. Como es sabido, el fundarnento
jurídico de la pena; pero dado que el ira punskodi estatal 5610 nace en el momento del
surgimiento de las respectivas circunstancias del Derecho material, resulta que precisamente
esas circunstancias, en su totalidad, justifican la pena. Por ello, las circunstancias
pertenecientes al Derecho penal material son de ui naturaleza que, en cierta manera,
provocan la pena o, en otras palabras, hacen aparecer la penalización del autor como algo
merecido. Las circunstancias iusmateriales residen, corno decía beling, en el ámbito de las
ideas del merecimiento del mal de pena. Por consiguiente, la decisión de si un demento es de
naturaleza iusmaterial o no lo es, en última instancia, siempre depende de si la característica
se adecua a la idea de la pena o no
si no está en ninguna relación con esa idea'''.
Sin embargo, es preciso tener en cuenta que BEMMANN, a la hora de contenido el concepto
del merecimiento de pena, adopta una solución diversa a la de BELING, ya que, mientras
para BELING el ámbito del ser merecedor del mal de pena abarca circunstancias que se
encuentran más allá de la culpabilidad (condiciones de punibilidad), para BEMMANN este
concepto se limita a la acción típica, antijurídica y culpable, pues otras circunstancias que
sean necesarias para el castigo no pueden tener nada que ver con la cuestión de si el autor
merece o no la pena, dado que no afectan ni al injusto ni a la culpabilidad, por lo que esos
elementos sólo pueden tener relevan procesan'''. Ello conduce, corno consecuencia necesaria,
a la negación de la punibilidad.
Por cualquier duda de sí se está ante una norma jurídica de Derecho penal o de Derecho
procesal penal debe solventarse en el primer término si la circunstancia que condiciona la
respectiva consecuencia jurídica se sitúa en el ámbito de la idea del merecimiento del mal de
pena; y en el segundo sentido sí la circunstancia condicionante de la consecuencia jurídica
está configurada de tal modo que no se ajusta tanto a la idea de la pena, sino que más bien
está en relación con el sí y el cómo de la actividad procesal.
VII. SISTEMATIZACIÓN DEL ESTUDIO DERECHODEL PENAL:
Para el estudio del Derecho penal, es conveniente subdividirlo para adquirir una
sistematización coordinada dentro del esquema planteado por la doctrina y el legislador; con
esta sistematización se obtiene una mejor comprensión y análisis del Derecho Criminal,
puesto que se inicia desde la definición y todos los aspectos básicos- generales y se concluye
con el análisis de cada uno de los tipos penales que el legislado ha decidido prohibir. Esta
sistematización se concentra en: Derecho Penal, parte general: el cual estudia los principios
básicos del Derecho Penal y los lineamientos
la teoría del delito, teoría de la participación y la teoría de la pena y su ejecución- y el

Derecho penal, parte especial: que estudia cada uno de los tipos penales de la parte
especial del Código penal (delitos en particular: homicidio, robo, estafa, etc.)
VII.1 CIENCIA DEL DERECHO PENAL.
El objeto de la Ciencia del Derecho Penal es la de sistematizar toda la gama de criterios de

valor establecidos en las normas penales. Estos criterios de valor son los que van a
escudriñar y determinar la realidad a donde se quiere aplicar. La Ciencia del Derecho penal
está compuesta por un grupo de elementos filosóficos, jurídicos y teleológicos que tienden a
la interpretación, sistematización y composición de los fenómenos que forman los elementos
del Derecho penal.
a) La ciencia del derecho penal es una ciencia normativa.
La Ciencia del Derecho penal tiende interpretar las normas del Derecho penal, como
consecuencia el intérprete no puede crearlas, puesto que, son "dogmas inmutables", que
deberá resguardar y lograr una interpretación acertada al caso y circunstancias particulares
del mismo.
b) La ciencia del derecho penal es hermenéutica:

La Ciencia del Derecho penal debe de determinar el significado exacto de las palabras
mediante las cuales se ha expresado el pensamiento atribuido a una norma penal. Lo que
busca es establecer las condiciones y aspectos significativos que determinan las normas
penales. La Ciencia del Derecho penal persigue, que el jurista o juez, pueda resolver de la
mejor manera posible, a través de una correcta interpretación de la norma, el caso concreto
que sostienen a través del vigente sentido de la ley.
c) La ciencia del derecho penol es de espíritu.
Se encamina a determinar el mundo espiritual de la persona, con el ánimo de establecer su

libertad de actuar. La Ciencia del Derecho penal debe indagar los valore,: los juicios de
valor de cada persona que es sometida a un proceso penal. No debe de ser ciega la actividad
del jurista o Juez, debe de anteponer la ciencia de valores para lograr una mejor compresión
del actuar humano y, posteriormente, obtener un juicio julio,
d) La ciencia del derecho penal es cultural.
La Ciencia del Derecho penal deberá de encaminar sus esfuerzos para determinar y
establecer el conjunto expresiones de la sociedad, con el objeto de comprender de mejor
manera el actuar personal. Tiene que conocer y comprender las costumbres, los usos, las
prácticas y códigos de las comunidades y de todos los sectores de la sociedad para emitir un
buen juicio de valor y de justicia. En el caso particular de nuestra nación es evidente la
entera necesidad que tiene la Ciencia del Derecho penal de inmiscuirse en la comprensión
cultural para obtener resultados justos en cada caso concreto.
VII.2. CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO PENAL.
Las características especiales que determinan la esencia del Derecho Penal son:
a) Derecho Público: Son normas que emana el Estado para efectuar el control social en
interés del bien común, donde el ente estatal es el interesado directo para su aplicación de
manera unilateral,
b) Sancionador: El Derecho penal se caracteriza por que siempre se asocia can una
pena o medida de seguridad.
c) Aplicador: El derecho penal es de aplicación a toda aquella persona que comete un

delito.
d) Preventivo: El fin primordial del Derecho penal es la prevención del delito.
e) Rehabilitador: el derecho penal pretende rehabilitar a todo sujeto condenado por

algún delito, con el ánimo de prevenir cualquier otro hecho criminal posterior.
v11, 3. INSTITUCIONES QUE INTEGRAN
EL SISTEMA PENAL:
El sistema de justicia penal, como cualquier otro sistema, tiene que establecer un modela
explicativo de la estructura y relaciones internas de todo un aparato que se denomina penal.
El sistema penal, no funciona con un solo elemento, sino que está integrado y desarrollado
por un grupo de instituciones que velan por el buen funcionamiento del sistema.
Básicamente, este sistema se compone de cinco instituciones básicas, siendo estas: la
criminología, la política criminal, el Derecho penal, el Derecho Procesal penal y el Derecho
penitenciario. A cada uno de estas instituciones, también suele subsistemas del sistema
penal. Estas instituciones o subsistemas del Derecho penal, deben de funcionar de manera
coordinada y sistematizada para obtener la prevención de la criminalidad. Cada uno de estos
subsistemas se constituye en un engranaje funcional y fundamental de todo el sistema penal.
Es una especie de cadena ron cada uno de sus elementos para el buen funcionamiento y
obtención del resultado buscado (el control de la criminalidad).
a) Criminología: Es una ciencia interdisciplinaria que estudia la conducta social del

delincuente y de la víctima, así como el origen y causa del delito. Asimismo, se puede
indicar que la criminología es la que determina y explica a profundidad las causas que
motivan el delito, el estudio del victimario y de la víctima para explicar la génesis y así
tratar de proveer los mecanismos de prevención.
b) Politica Criminal: es la estrategia que tiene el Estado para contrarrestar el crimen.
c) Derecho Penal : Es la ciencia que nos proporciona los dogmas sobre el delito y sus
consecuencias.
d) Derecho procesal penal: Es el procedimiento legal establecido para la aplicación

del Derecho penal.
e) Derecho penitenciario: Es el conjunto de normas y principios que rigen la ejecución

de las penas impuestas.
El sistema penal de hoy, debe mantener estos subsistemas de una manera interrelacionada
(inseparable) e interdependiente, en donde se centre la aportación empírica y el fundamento
científico (criminología) a transformar el estudio y experiencia criminológica en estrategias
para contrarrestar la criminalidad (política criminal), en convertir en proposiciones legales el
conocimiento criminológico y necesidades de un
Estado de Derecho (Derecho penal), así como, estipular los mecanismos procesales y de
ejecución (Derecho procesal penal y penitenciario) más adecuados para lograr los mejores
resultados posibles, sobre el delito.
VIII. MODELOS DE POLÍTICA CRIMINAL: 1
Con forme pasa el tiempo, surgen determinadas formas de pensamiento y con ello, los
distintos modelos que se tienen para contrarrestar la criminalidad de un Estado. Según
Binder, se establecen tres: Modelo autoritario, liberal e igualitario.
a.) Modelo autoritario: Se fundamenta inexcusablemente en la autoridad del Estado, donde

no tiene limite el lus puniendi. El Estado tiene la plena facultad del castigo, sin darle
prevalencia a la igualdad y libertad de las personas.
b) Modelo liberal: Es la contrapropuesta al anterior. Es un modelo más democrático

donde prevalecen los derechos mínimos de los ciudadanos, especialmente el de legalidad y
libertad de las personas. El Estado se autolimita en su actuar con base en los principios
básicos del Derecho penal.
c) Modelo igualitario: Este modelo es el que promueve un trato igual para todos y
cada uno de los ciudadanos, estableciendo una justa igualdad a todos. Es decir, tratar en
forma desigual a los que son desiguales y de tratar de una forma igual a los que son iguales.
No todos tenemos las mismas condiciones de vida, por ello se promueve un trato justo de
conformidad a la igualdad o desigualdad de las personas..
IX. BREVE DISCURSO SOBRE CRIMINOLOGEA:
El delito ha sido un factor que siempre ha dado de que hablar desde tiempos inmemoriales,
por lo que ha cultivado el pensamiento y análisis para buscar las causas y soluciones al
mismo. En este pensamiento han estado los grandes pensadores griegos, como, Sócrates,
Platón, Aristóteles, los cuales atribuyeron, como causa primordial del delito. La
discapacidad mental y factores hereditarios.
En el Siglo XVIII, surgió el pensador más revolucionario, en materia penal, que ha conocido
la humanidad, en referencia al autor italiano, Cesare Beccaria, en su Tratado De los delitos y
de las penas (1764) donde destaca la búsqueda de la ineludible igualdad, legalidad y
proporcionalidad de las penas a todas las personas que hayan cometido un hecho delictivo.
En igual forma es importante mencionar a JEREMIAS BENTHAN, quien propuso reformas
al sistema penal inglés; De igual manera a HOWARD que con su obra "States of Prisons in
England and Wales" (1777), con la cual dio a conocer al mundo el grave estado de las
prisiones de Inglaterra y Gales e impulsó los movimientos de reforma. LAVATER, con sus
primeras publicaciones en 1775 de Fisonomía y los trabajos de GALL cuya obra principal
apareció en 1882, titulada "Les fonctions du cerveau': GALL es el precursor de la
Antropología Criminal. Con ello, se deduce la etapa pre científico de la criminología, basado
en un método de investigación abstracto-deductivo, fundamentado en los silogismos.
Durante el Siglo XIX, la humanidad se vio envuelta en una novedosa Escuela, auto
denominada "Escuela Positiva" y el origen de la "criminología científica", donde se estudian
los aspectos y rasgos físicos del delincuente y se establece que el ser criminal depende de la
misma naturaleza del hombre. Sus precursores fueron, Enrico Ferri, Garófalo y
Lombroso'69, considerándose a este último como el padre de la criminología moderna por
las circunstancias sociales positivistas que impulsó. La importancia de
Lombroso radica en la búsqueda y análisis de la realidad a través de los hechos de objeto de

su estudio con base a un método de investigación empírico-inductivo, fundamentado en la
observación de los hechos y de los datos.
EL OBJETO DE LA CRIMINOLOGÍA, se basa en el estudio del delito desde un aspecto

real, donde lo importante es el aspecto físico y psíquico. El criminólogo estudia la
fenomenología (hecho criminal), los factores que lo incitan (etiología criminal) , la
personalidad del sujeto (delincuente) y la persona que sufre el delito (víctima), desde la
personalidad de los sujetos hasta las condiciones reales y naturales que provocan o estimulan
el hecho delictivo y el control social.
La criminología, al estudiar el delito, también se interesa en otras ciencias y disciplinas que

coadyuvaran a la comprensión y determinación del hecho criminal, tal es el caso de la
filosofía, sociología, Derecho penal, antropología, estadística, etc., las cuales, podrán
presentar respuestas a lo que la criminología ha denominado como un verdadero y doloroso
problema social y comunitario (delito).
En cuanto a la víctima, se puede constatar que en el siglo XVIII, con el nacimiento de la

dogmática penal, la víctima es caracterizada como el sujeto pasivo del delito, un receptor
paciente de la acción, recibiendo sólo el sujeto activo una entidad, mientras que el sujeto
pasivo queda relegado en un segundo plano, convertida en el mejor de los casos en un mero
instrumento o engranaje de la gran maquinaria de la justicia.
La noción de bien jurídico tampoco le beneficia, al suponer que la defensa penal, no lo es,
ya de una víctima, sino que de un bien jurídico dotado de relevancia exclusiva. No obstante,
esos pensamientos comenzaron a cambiar en torno a la Segunda Guerra Mundial, sobre todo
a raíz de un symposium international celebrado en mil novecientos setenta y tres en
Jerusalén, que dará lugar a la aparición de la nueva victimologia, centrada en algunas
consideraciones1°: Trata de llamar la atención sobre la variada y compleja gama de daños
que padece la víctima, el muy distinto origen y etiología de los mismos (victimización
primaria y secundaria), la eventual necesidad de reinserción o resocialización de la víctima
estigmatizada y marginada por la propia experiencia
Criminal.
Las Naciones Unidas han mostrado su preocupación por la problemática de las víctimas del
delito pero esta cuestión no fue tratada directamente, sino hasta en el año de 1985 en el VII
Congreso de las Naciones Unidas para la prevención del delito y tratamiento del delincuente,
celebrado en Milán. En anteriores congresos la referencia a la situación de las víctimas no
fue tratada, sino con carácter accidental. En 1980, en el VI Congreso celebrado en Caracas,
si se perfiló una preocupación por las víctimas, subrayándose que este problema no podía ser
ignorado desde una perspectiva internacional. La reunión del Comité para la prevención y
control del crimen (Viena 1982) y el V Simposio Internacional de victímología (Zagreb
1985) incluyeron sus conclusiones en el documento presentado ese mismo año en el VII
Congreso de las Naciones Unidas, así como una recomendación a la Asamblea General de
una "declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos y
del abuso de poder".
En cuanto al control social, debe de entenderse que la criminología actual, busca establecer
una serie de instituciones y estrategias que permitan promover y garantizar el respeto a las
expectativas y normas de la sociedad. Dentro de estas se encuentran las informales y las
formales, la primera se caracteriza por las adoptadas en la familia, el grupo social vinculado
y la escuela; las formales, son las que actúan a través del sistema de coerción, tal es el caso
de la Policía y la administración de la justicia. Es necesario determinar que al fracasar las
institucionales informales, se aplicarían las formales, con la aplicación de sanciones más
agresivas, con observancia de los principios y garantías constitucionales al procesado. En la
actualidad se ventila un Derecho penal de la tercera vía (no institucionalizado) consistiendo
en la posibilidad de solucionar sus problemas de manera pacífica y conciliadora entre el
agresor y la agraviado, en aquellos delitos menos graves que se enfatizarían en la reparación
del daño a la víctima. El Profesor García Pablos indica que la sustitución del control formal
tiene un solo alcance muy limitado, de hecho es parcial y fragmentaria, puesto que hoy por
hoy no disponemos de alternativas globales válidas que puedan asumir institucionalmente
las funciones del Derecho Penal...E1 control social formal tiene, desde luego, aspectos
negativos, pero
96 Rony Lopez
Asegura, al menos, una respuesta racional, igualitaria, previsible y controlable, lo que no

sucede siempre con los controles informales o no instirucionalizados"172.
FUNCIONES DE LA CRIMINOLOGÍA. La criminología sustenta las siguientes
funciones:
a) analiza el fenómeno criminal a través del conocimiento científico con método y técnicas
de investigación fiables y rigurosas;
b) la criminología como centro de información , puesto que, tiene la capacidad de aportar

cualquier tipo de información sustancial que sea de utilidad a la política criminal del Estado.
c) la criminología es esencialmente práctica y no dogmática, puesto que, su objeto es la

realidad y análisis de la misma. La criminología actual, debe de proporcionar soluciones
prácticas a la realidad que se vive, pensando en los destinatarios y la aplicación real.
e) la criminología debe buscar soluciones viables para tratar de controlar y prevenir el delito,
a través de estrategias científicas que se aporten derivado del estudio y explicación del
fenómeno delictivo.
f) La criminología es preventiva, puesto que trata de disuadir la comisión de hechos

delictivos, a través de una prevención primaria, secundaria y terciaria.
La primaria se basa en actividades puramente comunitarias, donde utiliza los mecanismos

dirigidos a toda la sociedad, como la educación, la cultura, trabajo, vivienda y calidad de
vida (opera en un largo plazo).
La secundaria, que se logra en un mediano plazo y se enfoca a un determinado grupo de

personas o zonas de la ciudad, que tienen el riesgo de cometer algún ilícito; tal es el caso de
alumbrado público en determinadas áreas, prevención policial, mejora de calles o de barrios
necesitados, etc.
La terciaria, se enfoca en la población penitenciaria con el objeto de evitar la reincidencia.
MODELOS DE CRIMINOLOGÍA. En la actualidad se puede establecer dos corrientes en la

criminología: a) el positivista o conservador y b) el modelo crítico. El modelo positivista, se
fundamenta en una criminología legitimadora del orden social establecido, donde no
establece las críticas necesarias al sistema y se refugia en la "neutralidad" del empirismo,
fundamentándose en los datos y estadísticas frías que se obtienen del sistema jurídico-social
y de las distintas formas de vida. Es pasiva, sólo le preocupa la causa del crimen, y se vuelca
hacia el delincuente, señalando que el crimen es de carácter patológico y diferenciador (los
delincuentes son personas distintas a los que no son considerados delincuentes) e indaga el
carácter etiológico del crimen; esta criminología es sometida al sistema jurídico legal, puesto
que, se fundamenta en datos empíricos de la realidad social. La criminología critica,
establece una posición critica hacia el orden social, con un a simpatía a las minorías
desviadas, insinuando el mal
Funcionamiento de todo el sistema y sus instancias. La criminología crítica, tiene su más

destacado antecedente en el libro Vigilar y Castigar de Michel Foucault, donde destaca el
origen social de las norma 173, además determina que el crimen como tal es “un problema
social y comunitario".
Lo, que pretende la criminología moderna es darle importancia a las funciones de las
instituciones del Estado y motiva un papel incidental en el control del crimen. Como se
puede observar, deja atrás los factores exógenos y endógenos del delincuente y se centra en
las instituciones del gobierno. En la moderna criminología se estipula que el delincuente es
un hombre normal como todo hombre y se convierte en delincuente, porque comete un delito
y no porque nazca delincuente. En esta criminología, se establece la importancia de la
víctima, como sujeto de derechos y no como un simple objeto del delito. Se establecen
diferentes modelos de prevención del delito, desde una prevención primaria hasta una
terciaria". La resocialización y tratamiento de los delincuentes y a una respuesta cualitativa
al crimen (una tercera vía para la solución del problema).
X. LAS NORMAS PENALES
La ley es la fuente del Derecho penal. El principio de reserva de ley, establece que las
normas penales deben de ser emitidas únicamente por el Congreso de la República, el cual a
través de normas ordinarias u orgánicas Ruede restringir y limitar algunos Derechos
constitucionales, tales como, la libertad, el Patrimonio...
Se hace importante, tomar en consideración una diversidad de elementos sustanciales de las

normas penales, tal es el caso de su función, clasificación y su estructura.
98 1 Rony Eulalio López Contreras
Las Funciones de las normas penales:
a) Protección: Protege los bienes jurídicos más relevantes de una sociedad. Ej. La vida,
la libertad, el patrimonio, etc.
b) Motivación: A través de las normas se trata de disuadir a la sociedad de cometer

delitos.
c) De Garantía: Le garantiza a la sociedad que las únicas sanciones y conductas

penalizadas son las que se encuentran en las normas penales.
XI. AMBITO DE VALIDEZ DE LA LEY PENAL
La ley penal debe de aplicarse a las personas que comentan hechos que califica como
delitos, dentro de una esfera de tiempo y espacio. El ámbito de validez de la ley penal, debe
de circunscribirse a tres aspectos: validez personal, validez espacial y validez temporal.
XI.1 ÁMBITO DE VALIDEZ PERSONAL DE LA LEY PENAI
Igualdad ante la ley penal. Es importante hacer notar que la ley penal va dirigida a todos y
cada uno de los ciudadanos y personas que habitan o transitan por el territorio nacional. A
esta igualdad sobre el ámbito personal de la ley penal contiene dos excepciones.
Antejuicio: Háblese de la oportunidad que tiene un funcionario público de no ser sometido a
un proceso penal, hasta que sea desposeído judicialmente de dicha inmunidad.
El antejuicio es un mal necesario para los funcionarios que lo gozan, en virtud que se
convierte en indispensable para el bun funcionamiento de la administración pública de un
Estado. Para el funcionario público no es posible desistir del antejuicio, puesto que por las
distintas actividades que realiza y por su figura política-publica seria
insostenible realizar sus funciones que le corresponde por la comparecencia continúa a

distintos procesos penales. Al Funcionario público se le debe de procesar penalmente cuando
se determine, a través de un proceso especial, la existencia de una causa legítima para el
proceso penal. Las características del antejuicio son: personal, inalienable, imprescriptible e
irrenunciable.
Inmunidad internacional. Es la prerrogativa que ostentan los representantes de los Estados

para que no sean juzgados en el país que se encuentran. La inmunidad de la jurisdicción que
gozan los Agentes Diplomáticos, se debe a la reciprocidad internacional de respetar y de no
intervenir en los asuntos internos de otro Estado, independientemente de que se encuentre
dentro de la territorialidad de la ley penal del Estado receptor. El fundamento de esta
prerrogativa se encuentra en la Convención de Viena de 1961.
XI.2 ÁMBITO DE VALIDEZ ESPACIAL DE LA LEY PENAL.
1- Territorialidad de la ley penal: La ley penal sólo puede ser aplicada a todos aquellos
hechos delictivos que se comentan dentro del territorio del país; es decir, todos los
delitos cometidos dentro del territorio nacional, que comprenda los espacios
terrestres(suelo, subsuelo y aguas interiores) marítimo, (el mar territorial o sea
hasta doce millas marinas, zona contigua, zona económica de explotación'" y
plataforma continental"') y aéreo (espacio aéreo ubicado dentro de los dos espacios
anteriores). En cuanto a los buques y aeronaves se rige, en principio, de conformidad
a la "Ley del Pabellón" del país a que pertenezcan. Cuando un buque o una aeronave
se encuentre en jurisdicción de otro Estado, éste último podrá ejercer su jurisdicción
y aplicar su Ley Penal cuando el hecho cometido
tenga alguna consecuencia para dicho Estado (Artículo 27 de la Convención de i Derechos

del Mari"). En cuanto a los buques o aeronaves comerciales, deportivos de recreo o
científicos, se regirán de conformidad a la ley del pabellón, mientras se encuentren en alta
mar o espacio abierto, empero si se encuentran en puertos, aeropuertos o aguas y espacio
territoriales extranjeros quedarán sometidos en parte a la jurisdicción del Estado ribereño
(salvo el derecho de paso inocente).
En cuanto a las embajadas, desde tiempos remotos, siempre se ha considerado que el
territorio pertenece al Estado remitente, circunstancia que no se puede compartir. El
territorio donde se encuentran las embajadas u oficinas consulares, es territorio del Estado
receptor, o sea, ése territorio es parte del Estado donde se encuentra la Embajada y no que
ése territorio pertenezca al Estado de la Embajada. Es necesario diferenciar la territorialidad
de la ley penal con el derecho a la inviolabilidad de las sedes diplomáticas y consulares, tal y
como lo señala la Convención de Viena de 1961.
3. Extraterritorialidad de la ley penal: Es la excepción a la territorialidad de la ley

penal. En ciertos casos, la ley penal puede ser aplicada a hechos que ocurren en un
Estado diferente. De allí su nombre "extra-territorialidad. La extraterritorialidad de la
ley penal se encuentra establecida en el artículo 5 del Código penal guatemalteco.
Los principios fundamentales de la extraterritorialidad de la ley penal son:

a) Principio de Personalidad o nacionalidad: La ley del Estado puede perseguir a un
nacional a donde quiera que este haya cometido un delito. La ley nacional a que pertenecen los
seguirá siempre, con independencia del lugar en que se encuentren. Tal es el caso de los
Embajadores, quienes gozan de Inmunidad de la Jurisdicción con lo cual no se les puede juzgar
en el extranjero (art. Art. 5. numerales 1° 2° y 3°. del Código penal de Guatemala). En
Guatemala, se plantea la posibilidad del principio de personalidad pasiva, esto es, el Estado
guatemalteco tiene facultad de aplicar su ley penal a hechos que ocurrieron en el extranjero
contra guatemalteco y el imputado se encontrare en Guatemala (art. 5.4 Cpg).
b) Principio de universalidad: El Estado esta facultado para aplicar su ley penal a hechos
cometidos fuera de su territorio cuando así lo estipule algún tratado o convenio internacional.
Su principal fundamento es evitar la impunidad a hechos trascendentales para la comunidad
internacional (Genocidio, Trata de Personas, desaparición forzada, tortura, etc). El fundamento
de este principio se debe a la categoría de los bienes jurídicos protegidos, a la solidaridad entre
los Estados (comunidad internacional) y a la protección de los derechos humanos. Su
regulación se encuentra en el artículo 5.5 del Código penal guatemalteco.
c) Principio real o de protección: Es la facultad que tiene un Estado de aplicar su ley

penal contra hechos que afecten sus intereses estatales, como la seguridad del Estado, el orden
constitucional, falsificación de la firma del presidente o moneda nacional (arts 5.6 Código penal
guatemalteco)
d) Principio Justicia supletoria: Es doctrina alemana, que permite que la justicia penal
de un Estado se pueda aplicar supletoriamente a la del Estado que le correspondería aplicar su
ley penal. El fin primordial de este principio es evitar la impunidad y, se da cuando a un sujeto
no se le aplica (por diversas razones) la ley penal del Estado que le corresponde y de manera
supletoria se aplica la ley penal de otro Estado. Este principio rige especialmente cuando el
sujeto es detenido en un País y éste no concede la extradición, por lo que, asume la jurisdicción
penal en contra de dicho sujeto, aunque no haya cometido ningún delito en este último país.
Este principio no se encuentra regulado en nuestro Código penal.
XI.3. AMBITO DE VALIDEZ TEMPORAL DE LA LEY
La ley penal tiene vigencia por un tiempo determinado. Toda ley penal tiene un tiempo de
inicio y en algunas ocasiones el tiempo de su vigencia. La ley penal puede dejar de ser vigente
por dos razones: abrogación o derogación. Se abroga una ley penal cuando existe supresión
total y se deroga una ley cuando existe supresión parcial.
A raíz de lo anterior, se establece el ámbito de validez temporal,
así:
Extractividad: Esto quiere decir que si la ley vigente al tiempo en que fue cometido el delito
fuere distinta de cualquier ley posterior, se aplicará aquella cuyas disposiciones sean favorables
al reo aun cuando haya recaído sentencia firme y aquél se halle cumpliendo su condena.
Existen dos formas de extractividad:
a) Ultractividad: Aplicar la ley no vigente a un hecho que ocurrió durante su vigencia.
b) Retroactividad: Aplicar la ley vigente a un hecho que ocurrió antes de su vigencia.
Ley excepcional o temporal. En determinadas épocas y gobiernos se dispone crear leyes que
tengan una vigencia temporal y para ello, se establece que una ley temporal sólo será aplicable
a los hechos cometidos bajo su vigencia, aun cuando ésta hubiere cesado al tiempo de dictarse
el fallo, salvo lo dispuesto por la extractividad.
103 Curso de Derecho Penal
XII. CONCPRSO'DE NORMAS.
El concurso de normas puede surgir cuando un hecho delictivo está regulado por dos o más
normas penales y sólo una de ellas debe de ser aplicada. Al existir varias normas que puedan
aplicarse a un caso concreto y para determinar la aplicabilidad de sólo una de ellas, se hace
necesario regirse de conformidad a los principios de especialidad, consunción, subsidiaridad y
el de alternatividad.
a) Principio de especialidad. Significa que la ley especial de un caso en concreto debe de

prevaler ante la ley general. (Lex specialis derogar legen gerelem). Cuando existan dos o más
normas de las cuales una tiene características especiales en donde se contenga un elemento
singular que especifique mejor la conducta, debe de aplicarse ésta, en perjuicio de las demás
normas que son más generales.
b) Principio de consunción. En caso de la concurrencia de dos o más normas, se debe de

aplicar la norma que contenga más alcance que las demás. Esto quiere decir que, se debe
aplicar la norma penal que contenga los elementos en el tipo que son de mayor extensión que
los que contiene la norma consumida o abstraída por la aplicable.
c) Principio de subsidiaridad. En primer término prevalecerá la norma correspondiente y

si no fuere aplicable, se empleará la subsidiaria. Una norma penal (subsidiaria) se aplicará en
defecto de la norma principal. Puede ser expresa o tácita. Es expresa, cuando un tipo penal
establece que se aplicará la norma establecida, siempre y cuando no se apliquen otras.
d) Principio de alternatividad: A pesar de la aplicación de los tres principios anteriores,

sin solucionar el concurso de leyes, es viable el principio de alternatividad, consistiendo en la
aplicación de cualesquiera de las normas penales, empleando el tipo penal que contenga la pena
menos grave, de conformidad al principio de favor reí y al termino de lo que el legislador no
pudo distinguir, el juzgador no tiene la obligación de hacerlo (Ubi lex non distinguir, nec nos
distinguere debemus).
XIII. DERECHO PENAL INTERNACIONAL,
A) EXTRADICIÓN:
Es el mecanismo internacional que tienen los Estados para requerir a otro Estado la entrega de
una persona para que sea juzgada en el Estado que lo ha solicitado. Esta institución es la que
permite a través de instancias legales la entrega de cualquier persona que se encuentra en un
Estado y que está siendo procesada o perseguida penalmente en otro. El objetivo es evitar la
impunidad. La extradición en Guatemala se encuentra establecida en el artículo 27 de la
Constitución, en la Ley reguladora del procedimiento de extradición (Dto 28-2008) y en el
Código de Derecho Internacional Privado (arts 344 al 377). Es necesario determinar que
Guatemala cuenta con varios Tratados de Extradición, siendo los siguientes: Bilaterales: con
Bélgica en los años 1897, 1934 y 1959 (Decreto legislativo 380); con España en 1895 (Decreto
legislativo 357); con Estados Unidos en 1903 y 1940 (Decreto Legislativo 561); con Gran
Bretaña en 1885, 1940 y 1929 y Canadá (Decreto legislativo 132 para ambos países); con
México en 1997 (Decreto 5-2005); República de Corea por Decreto 69-2005. Multilaterales:
con Centroamérica en 1923 Decreto legislativo 1931); con el Continente americano en 1933
(Decreto legislativo 2145); con las Naciones Unidas sobre el tráfico ilícito de estupefacientes,
delincuencia organizada y corrupción (Decretos 69-90, 36-2003 y 91¬2005, respectivamente);
con la Convención interamericana contra la corrupción por medio del Decreto 15-2001.
Es importante hacer notar lo que sucede en el continente europeo, como manera de ilustración,
el cual cuenta con varios Convenios al respecto, siendo alguno de ellos, el Convenio de
Extradición de 1957 (extradición europea y los principios básicos de la extradición), el
Convenio de Aplicación del Acuerdo de SCHENGEN de 1990 (elimina algunos formalismos
de la extradición entre países europeos y contiene un sistema informático unificado), Convenios
de Extradición de la Unión Europea, el Tratado de Amsterdam (minimiza formalismos de la
extradición europea) y la euro orden (cooperación penal internacional de extradición entre las
autoridades judiciales europeas).
PRINCIPIOS DE LA EXTRADICIÓN.
a) Principio de legalidad: Sólo se podrá conceder la extradición por los delitos que
expresamente lo indique el Tratado o Convenio (Nulla traditio sine lege). El Tratado, es la
fuente fundamental de la Extradición, como consecuencia, se establece que procederá la misma
cuando así lo disponga el Convenio o Tratado. De lo contrario, la vía expedita sería a través de
la reciprocidad. El principio de legalidad en la extradición implica un numerus clausus, el cual
determina que los delitos que no están contenidos en el Tratado, no podrán ser objeto de
extradición. Este principio se encuentra establecido en el artículo 344 del Código de Derecho
Internacional Privado.
b) Principio de especialidad: No se podrá juzgar a una persona por delitos distintos a los
que motivaron la extradición. Para que el Estado requirente pueda juzgar por otro hecho deberá
contar con la autorización del Estado requerido. Su fundamento se encuentra en el artículo 377
del Código de Derecho Internacional Privado.
c) Principio non bis in idem. No se podrá extraditar a una persona si ya fue juzgada por
el delito que se solicita para la extradición. De igual forma, no se concederá la extradición si el
sujeto ya está siendo enjuiciado.
d) Doble incriminación. Únicamente se podrá conceder la extradición de una persona, si

se determina que el hecho que cometió en el país requirente se encuentra establecido como
delito en el país requerido, con independencia de su denominación, descripción y naturaleza. Se
tiene que contemplar el hecho tipificado como delito en ambos Estados. Este principio se
encuentra establecido en el artículo 353 del Código de Derecho Internacional Privado.
e) Exclusión por delitos políticos o comunes conexos con políticos. Por razones de
política internacional se considera que este principio es básico para evitar una persecución
política del gobierno de turno en contra de uno o varios funcionarios del gobierno anterior.
Tratando de establecer las consideraciones de delitos políticos, se ha estimado por la doctrina
que es un concepto resbaladizo y de difícil determinación, por ello, se dice que es concepto
superflexible, dependiente de interpretaciones jurídicas, criterios o coyuntura del Estado. Se ha
tratado de establecer con base en tres teorías: a) objetivas; b) subjetivas y c) mixtas. Las
primera indica que se refieren a los delitos que atentan contra la organización política o
constitucional del Estado. La segunda, hace referencia

a los delitos que tengan un fin político, aunque se trate de un delito común y,las últimas
(mixtas), combinan ambos criterios. Este principio se encuentra establecido en el artículo 355
del Código de Derecho Internacional Privado.
f) Exclusión por faltas. Por faltas no se podrá conceder la extradición de una persona, por
considerar que son simples infracciones o contravenciones que no afectan en demasía los
bienes jurídicos más importantes (mínima non curat tractor). Este principio se encuentra
establecido en el artículo 354 del Código de Derecho Internacional Privado.
g) Inejecución de pena de muerte. Es un principio de orden de derecho internacional, el cual

determina que no se le podrá aplicar, ni mucho menos, ejecutar la pena de muerte al
extraditado. Por ello, previo a conceder la extradición, el Estado que otorga la misma, deberá de
verificar y garantizar que al sujeto no se le aplicará la pena de muerte. Este principio se
encuentra establecido en el artículo 378 del Código de Derecho Internacional Privado, va o, en
el artículo 9 de la Convención Interamericana sobre Extradición.
h) El Derecho de no entrega a nacionales. Es un Derecho que ostentan los Estados para

resguardar a sus connacionales; cada uno de los Estados tiene el Derecho de entregar o
reservase ese Derecho para con sus nacionales. Si el Estado se reservarse ése derecho, tiene la
obligación de juzgarlo (aut dedere aut judicare). Este principio se encuentra establecido en el
artículo 345 del Código de Derecho Internacional Privado.
CLASES DE EXTRADICIÓN.
a) Activa. Se refiere a la solicitud que realiza un Estado a otro, para que se le entregue a
una persona.
b) Pasiva. Es la entrega que realiza un Estado a otro Estado de una persona que ha sido
solicitada.
c) Voluntaria. Cuando una persona se entrega voluntariamente a un Estado que lo está

buscando para ser procesado.
d) Espontánea. Un Estado, sin requerimiento, hace entrega de una persona para que sea
procesada en otro Estado.
e) De tránsito. Es el paso que un Estado otorga a otro para que pueda transitar una persona
extraditada en su territorio.
JURISDICCIÓN UNIVERSAL DEL DERECHO PENAL.
Como se expuso con anterioridad, en relación a la extraterritorialidad de la ley penal, es de

resaltar la facultad legal de los Estados para poder juzgar ciertos hechos acontecidos fuera de su
territorio, cuando así lo establezcan los Tratados internacionales (principio de universalidad).
Con relación a este punto, en los últimos años ha proliferado la intención de perseguir
penalmente algunos hechos de lesa humanidad, sin discriminar el lugar donde fueron
cometidos. El primer gran paso se vio reflejado, al finalizar la segunda guerra mundial, por
juzgar y sancionar penalmente a miembros del grupo Nazi, por delitos que afectaron la paz, por
crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad; estos hechos fueron juzgados por un
Tribunal Internacional (juicios de Nüremberg, Alemania), compuesto por Jueces de Estados
Unidos, Francia, Inglaterra y la Unión Soviética. De igual forma, se juzgaron y condenaron en
Tokio algunos militares por parte del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente,
compuesto por once países.
A estos dos Tribunales Internacionales se les critica por la prevalencia política del momento de
las potencias vencedoras sobre las vencidas, además, la violación irrestricta al principio de
legalidad, derivado de la irretroactividad de la ley penal. Los condenados y ejecutados fueron
juzgados por delitos que no estaban contemplados con anterioridad y por Tribunales ad hoc.
También es necesario matizar el gran legado de los dos Tribunales Internacionales, la

inspiración a eliminar la impunidad por delitos de lesa humanidad, sin importar el lugar donde
fueran cometidos. A raíz de lo anterior, ha surgido la necesidad de crear un Tribunal
Internacional Penal Permanente para toda la humanidad, el cual fue creado hasta el año de mil
novecientos noventa y ocho.
Posterior a los Tribunales de Nüremberg y Tokio, se han constituido otros dos Tribunales
Penales ad hoc, por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, para juzgar
crímenes de lesa humanidad, tal es el caso del Tribunal Penal Internacional para la ex-
Yugoslavia en el año de 1993, por violación a los Convenios de Ginebra, leyes de guerra,
genocidio y de lesa humanidad. El otro Tribunal Penal Internacional se constituyó al siguiente
año, para el juzgamiento de hechos de genocidio acontecidos en
Rwanda. Con fundamento y experiencias acontecidas en estos cuatro Tribunale s Penales Internacionales, se
aprobó en Roma en 1998, por medio de un Tratado Internacion al la actual Corte Penal Internacional,
con características de permanente, con principios y garantías básicas y para determinados delitos
establecidos.
CORTE PENAL INTERNACIONAL.
La Corte Penal Internacional, entró en vigencia el 1°. de julio del año 2002, d e conformidad al
Estatuto de Roma, el cual fue adoptado en ceremonia especial d e la Organización de las Naciones
Unidas, el 17 de julio de 1998. Esta Corte, tien e dentro de sus facultades la de poder juzgar penalmente
a nivel internacional los delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y de
agresión, que se cometa por cualquier persona y en cualquier lugar del mundo. Las características esenciales
son:
Es un Tribunal permanente. Tiene una sede permanente en la Haya, que le permite ejercer su
jurisdiccional penal todos los días y horas del año. Artículo 1 del Estatuto.
Es complementario a la justicia penal de los países. Esto quiere decir que, la Corte Penal
Internacional, sólo puede intervenir después que se determine que la justicia penal del país,
donde se cometieron estos crímenes, ha sido negligente o carece de capacidad para el
juzgamiento. Artículos 1 y 17 del Estatuto.
Se fundamenta en el principio de legalidad. Solo perseguirá los delitos por los cuales tiene
competencia. Artículos 22 y 23 del Estatuto.
 No es retroactiva. De conformidad al principio de legalidad, no puede conocer hechos que ocurrieron
antes de la vigencia de la Corte. Artículo 24 del Estatuto.
 Se fundamenta en todos los principios y garantías penales y procesales. Art. 22 , 23, 24, 25, 26, 32,
33 y 67 del Estatuto.
Composición de la Corte penal Internacional.
Tal y como lo establece el Estatuto de Roma, la Corte Penal Internacional se conforma por 18
Magistrados, divididos en: presidencia, tres salas, la Fiscalía y la Secretaría de la Corte.
La Presidencia está compuesta por el Presidente de la Corte y dos Vicepresidentes. Las tres
Salas se integran por la Sala de cuestiones preliminares, Sala de Primera Instancia y la Sala de
Apelaciones. La Fiscalía la integra un Fiscal con uno o dos adjuntos y la Secretaria la conforma
un Secretario y otro adjunto.
La presidencia se encarga de dirigir la institución en general. La Sala de Cuestiones

preliminares desempeña las funciones de admisibilidad de las denuncias que ingresan a la
Corte; La Sala de Primera Instancia, es la que realiza el juicio oral y emite la sentencia
correspondiente. La Sala de Apelaciones, es la encargada de conocer el recurso de apelación
que se presente en contra de la sentencia de primer grado. La Fiscalía se encarga del ejercicio
de la acción penal ante las Salas respectivas; y la Secretaria, es el órgano encargado de las
gestiones administrativas de la Corte.
De los delitos que conoce la Corte Penal Internacional.
Genocidio. Es el hecho delictivo que tiene como objetivo esencial destruir total o parcialmente
a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. Ej. Matanza a miembros del grupo; lesiones
graves al grupo; esterilizaciones; traslado por la fuerza a niños del grupo;
Lesa Humanidad. Son ataques generalizados o sistemáticos que se dirigen a una población
civil, con el pleno conocimiento de dicho ataque. Ej. Asesinato múltiple, tentativa de dicho
asesinato, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, desaparición forzada de
personas, persecución y el crimen de apartheid.
Crímenes de Guerra. Son las violaciones a los Convenios de Ginebra, que regulan las
obligaciones que tienen los grupos armados en los conflictos internos o internacionales.
Agresión. Es la planificación, preparación, inicio o realización del uso de fuerza armada de un

Estado en contra de la soberanía, integridad territorial o independencia política de otro Estado.
Dentro de estos se encuentra la invasión, ataque, bombardeo, el envío de fuerzas armadas o
mercenarios, etc. —este tipo penal entrará en vigencia hasta en el año 2017, según resolución 6
anexo 1 de 11 de junio de 2010-.
Penas que puede imponer la Corte Penal Internacional.
• Penas de hasta 30 años de prisión.

151
1. El método: la dogmática critica.
El Derecho penal definido como conjunto de normas y considerado como una rama del Derecho,
tal y como hemos estimado preferible, es el objeto de estudio de la dogmática jurídico-penal.
Como señala ROXIN, esta es "la disciplina que se preocupa de la interpretación, sistematización y
desarrollo de los preceptos legales y las opiniones científicas en el ámbito del Derecho penal"255
No es un tópico carente de fundamento la afirmación de que la ciencia del Derecho penal arranca
del pensamiento ilustrado y, en concreto, de la obra de BECCARIA, máximo exponente del
pensamiento de la ilustración trasladado al ámbito penal. Ciertamente, en sentido estricto, no
puede afirmarse que fueran los fundadores de la misma, pero sí que tuvieron una influencia
decisiva en su nacimiento. En efecto, la obra de BECCARIA De los delitos y de las penas no puede
decirse que constituya la exposición de un pensamiento jurídico sistemático y científico, por lo
que, en rigor, no puede ser calificado como el padre o fundador de la moderna ciencia del Derecho
penal. Pero resulta innegable que constituye un factor decisivo en la actitud y en la forma de
trabajar de los grandes juristas que vinieron tras él, que se apoyaron en su obra y en sus
novedosas ideas2S6
En efecto, a partir de la Revolución Francesa se produce una profunda transformación en el

ámbito del Derecho público en general y del Derecho penal en particular, que implica una ruptura
con el Antiguo Régimen. En este momento nacen los principios esenciales del Derecho penal
contemporáneo, en especial el principio de legalidad, que da respuesta a la exigencia de la
separación de poderes y a la seguridad jurídica, frente a la concentración del poder y la
incertidumbre propia del Antiguo Régimen. Todo ello va a tener consecuencias decisivas a los
efectos de determinar el objeto del Derecho penal y el método científico que ha de estudiarlo. Si a
ello se añade el proceso de codificación europeo, que proporcionará a los juristas un objeto
sistematizado y cierto de conocimiento, ya tenemos el caldo de cultivo que hizo posible el
nacimiento de la dogmática jurídico-penal. A partir de este momento comienza a ganar terreno la
idea de que el objeto de estudio de los juristas ha de ser el Derecho positivo y que el método ha
de ser la dogmática jurídica. Cronológicamente, pertenece a este periodo von FEUERBACH, artífice
del Código de Baviera de 1813 y cuyo Tratado de Derecho penal común vigente en Alemania,
Giessen, 1801, dominó la ciencia penal alemana durante la primera mitad del siglo XIX. Este autor
puede ser considerado,
255 Roxin, C. "Sobre la significación sistemática A, dogmática del Derecho penal", en Polírica
Criminal v estructura del delito, trad. Bustos Ramírez y Hormazábal Barcelona, 1992, pág. 35.
256 c fc, en este sentido, Quinteto Olivares, G. Curso de Derecho penal. Parte general, ob. cit.,
págs. 15.3 v ss.
Rony Eulalio
152
desde el punto de vista del método, como el máximo precursor de la dogmática penal en
Alemania, lo que justifica el papel del fundador de la moderna ciencia del Derecho penal alemán
que comúnmente se le atribuye257. Ya en el prólogo del autor a la primera edición de su Tratado
se señala: "En cuanto al método de elaboración de su trabajo y en lo que hace al orden de
tratamiento en la totalidad y de las partes en especial, como también en orden a los límites que
traza entre lo filosófico y lo positivo, quizá pudiese desarrollar sus razones en un escrito especial,
que sería una teoría de la construcción científica del derecho penal positivo". Desde el punto de
vista metodológico, también CARRARA puede ser considerado como uno de los máximos
exponentes de esta época, con una gran influencia en la doctrina italiana posterior.
Pero, sin duda, ha sido la ciencia penal alemana la gran impulsora de la dogmática penal. En la
evolución del pensamiento jurídico-penal alemán destaca la enorme preocupación por la
formación correcta y coherente de un sistema penal, que arraiga particularmente en esta rama del
Derecho por razón de la mayor inquietud por la seguridad jurídica. Durante mucho tiempo, la
dogmática vio su misión esencial en la creación de un sistema de conceptos encerrado en sí, en el
que debía clasificar todo supuesto imaginable a través de la subsunción lógica25S. Se aspiraba con
ello a la eliminación de las dudas, de la incertidumbre y, por lo tanto, a la seguridad, algo que, a
pesar de las múltiples críticas, sigue estando presente en la elaboración de los conceptos
fundamentales.
Sin embargo, como fruto de su evolución, la problemática que se planteaba es que la dogmática
penal se quedaba reducida, como hemos señalado, a un sistema cerrado en sí mismo, donde
difícilmente podían ubicarse consideraciones de política criminal, que se consideraba que debían
ser objeto de otras ciencias. Ello venía a poner de manifiesto una dogmática penal excesivamente
neutra y aséptica, donde la prioridad absoluta era la cuestión teórico-sistemática, que encajaran
todas las piezas del "rompe cabezas margen de consideraciones prácticas. Este planteamiento
determina que la dogmática penal, en su acepción tradicional (ante todo como sistema), entre en
crisis, y que comience a extenderse la inquietud por el problema, ganando terreno el pensamiento
problemático frente al pensamiento sistemático. A nivel de teoría general de Derecho' la
formulación más relevante, como reacción extrema contra el pensamiento sistemático y favorable
al pensamiento problemático, vino de la mano de VIEHWEG, con su Obra Tópica y Jurisprudencia
quien propone un cambio radical en la metod010Na jurídica continental, orientándola hacia el
caso concreto y teniendo en cuenta las
153
peculiaridades que concurran en el mismo. Según el mencionado autor, los resultados más
importantes de su investigación son los siguientes: "La tópica es una técnica del pensamiento
problemático, que fue desenvuelta por la retórica y que es el desarrollo de una contextura
espiritual, que incluso en sus particularidades se distingue en una forma inequívoca del espíritu
deductivo sistemático. La tópica se encuentra en el iuS civile, en el mod italicus, en la doctrina
civilista actual y presumiblemente también en otras sedes. Los esfuerzos que en los tiempos
modernos han sido hechos para desconectar de ella a la jurisprudencia han tenido éxito sólo en
una medida muy escasa. Una continuación de estos esfuerzos exige una rigurosa sistematización
deductiva de nuestra rama del saber realizada con unos medios muy exactos. Su objetivo ha de
dirigirse a desarrollar la jurisprudencia, a través de una sistematización deductiva, como Ciencia
del Derecho, lo que presupone admitir que los problemas de nuestra disciplina pueden recibir de
este modo una solución mucho más satisfactoria. En cambio, si esto no se acepta, la jurisprudencia
tiene que ser entendida como un procedimiento especial de discusión de problemas, que, como
tal, es el objeto de la Ciencia del Derecho. Los esfuerzos deben dirigirse entonces a tomar
conciencia de este hecho, en todas sus particularidades, y a configurar un procedimiento del modo
más claro posible y más conforme con sus naturaleza.
Se trata, así, de una técnica del pensamiento de problemas, de un pensamiento que opera por
ajustes concretos para resolver problemas particulares partiendo de unas directrices que no son
principios lógicos, sino simples pautas de valor relativo revelado por la experiencia. El
procedimiento de la tópica, como nos aclara G IMBERNAT, consiste en enfrentarse con los
problemas de la mano de distin tos puntos de vista (topoi) que, en una etapa más desarrollada,
pasan a integrarse en determinados catálogos o listas de topi: esto es: en repertorios de puntos de
vista"261 En todo caso, se estima que la estructura jurídica total que realmente hay que encontrar
no es un sistema en sentido lógico, pues la categoría del sistema deductivo se considera
inadecuada para la ciencia del Derecho, de modo que la estructura total de la jurisprudencia y sus
partes integrantes, conceptos y proposiciones, sólo se pueden determinar y ser utilizados en
vinculación con el problema262 .
Desde nuestro punto de vista, de acuerdo con la doctrina mayoritaria, la virtud, una vez más, está
en el término medi0263. Ciertamente, no les falta razón a los que
154 Rony
han reprochado al pensamiento estrictamente sistemático que cayó en un alejamiento de la

realidad social, en el sentido de que procedía a analizar los problemas jurídicos otorgando
absoluta prioridad a cuestiones meramente técnicas y Conceptuales, descuidando su dimensión
práctica. Pero al mismo tiempo parece posible convenir que la total sustitución del pensamiento
sistemático por el pensamiento problemático plantea serios peligros en el ámbito del Derecho
penal, por las particulares exigencias de seguridad jurídica que existen en esta materia.
se hacen sentir particularmente en las relaciones con el Estado y todavía en mayor medida en el
marco del Derecho penal, que no deja de ser el Derecho limitador de derechos por excelencia; y
en este sentido, parece indudable que, al menos al día de hoy, la elaboración categorías y la
integración coherente de los conceptos penales en un sistema, características del pensamiento
2Gdogmático, proporcionan una seguridad jurídica inalcanzable por otras metodologías
En esta materia se impone, por lo tanto, una solución de compromiso, pues todos queremos que
el Derecho penal atienda a nuestros problemas reales, pero, al mismo tiempo, necesitamos que
ello se lleve a cabo en un marco de seguridad jurídica, para no vernos sorprendidos por los
caprichos y la arbitrariedad del poder.
Puede llegar a decirse, incluso, que esta solución de compromiso es la actitud más coherente con
la fórmula dialéctica del Estado social y democrático de Derecho.
Desde nuestro punto de vista, por lo tanto, ni debe caerse en el extremismo, ni debe pensarse que
son dos métodos imposibles de conciliar. La sistematización se lleva a cabo a través de un proceso
de abstracción, intentando reconducir IO individual a categorías
cada vez más generales. Lo único que se pretende con ello es la elaboración de una serie de
conceptos esenciales y su ubicación adecuada en el sistema. Una sistematización del
155
material jurídico facilita el estudio y la solución de los casos que pueden presentarse, lo que nos
favorece a todos, pues contribuye a la previsibilidad e igualdad en la aplicación del Derecho y, con
ello, a la seguridad jurídica265. En la medida en que inhabilite al sistema como medio para
proporcionar soluciones a los problemas reales, sí sería criticable2f'('. En definitiva, que en
Derecho penal el sistema no pueda ser un sistema entendido en sentido teórico riguroso, como
sistema lógico puro y cerrado, no significa que haya que prescindir del sistema. Ciertamente, el
sistema de Derecho penal ha de ser un sistema abierto, problemático, interesado por la realidad
que el Derecho regula, El único sistema admisible, como señala MIR PUIG, "es un sistema capaz de
adaptarse a las variables necesidades que rigen la adecuada solución de los problemas y a la
incesante multiplicación y modificación de los mismos problemas planteados. El sistema no puede
imaginarse como el término final de la elaboración dogmática, sino como fase esencialmente
transitoria. Un sistema al servicio del problema no puede ser cerrado sino abierto
Todo ello supone que el Derecho penal ha de poner la vista en los problemas reales y no sólo en
los puramente dogmáticos. En esta orientación, sin duda, hay que destacar a R0XIN, que lleva
muchos años defendiendo, con gran acierto desde nuestro punto de vista, la introducción de
criterios político-criminales en la Dogmática penal. Su objetivo es muy claro: tratar de superar la
dualidad metodológica, que en aquellos momentos parecía inevitable, introduciendo la política
criminal en el seno mismo de la elaboración dogmática. La obra de ROXIN contribuye la superación
de la tradicional contraposición, que parecía insalvable, entre el pensamiento sistemático y el
pensamiento problemático en el Derecho penal, permitiendo poner fin al formalismo dogmático a
través de la introducción en el sistema de valoraciones materiales y eminentemente prácticas de
política criminal.
156
11.- REPERCUSIONES DE LA SISTEMATICA PENAL
a) EL DELITO:
a.l) ASPECTO FILOSÓFICO DEL DELITO.
Desde la historia, al delito se le ha tratado de explicar de una manera filosófica, señalando que el
delito es simple y sencillamente el quebranto de la justicia penal, por el deber al respeto de la
misma. Otras definiciones filosóficas, han concebido al delito como la violación al deber social. El
profesor italiano Domingo Romagnosi, lo expuso como el acto libre de una persona inteligente que
daña a los demás y a la justicia. La filosofía del delito se empata con la violación al respeto, la
inobservancia de los deberes sociales, al daño y al mal que se ocasiona al derech0268
a.2) ASPECTO FORMAL DEL DELITO.
Para definir el delito, desde una conceptualización formal, es necesario acudir a IO que establece
el artículo IO del Código penal, en el cual se indica que delito son todos aquellos "hechos previstos
en las figuras delictivas atribuidos al imputado, cuando fueren consecuencia de una acción u
omisión normalmente idónea para producirlos conforme a la naturaleza del respectivo delito y a
las circunstancias concretas del caso o cuando la ley expresamente lo establece como
consecuencia de determinada conducta" • Es interesante observar la definición formal, puesto
que, trae consigo element0S esenciales que la dogmática penal ha estudiado y que ha logrado
aplicar, tal es el caso de la acción, la tipicidad (legalidad), anti juridicidad y la culpabilidad, que se
menciona en esta definición legal.
a.3) ASPECTO DOGMÁTICO DEL DELITO.
La dogmática ha elaborado una serie de elementos que considera indispensable que concurran
para la existencia del delito. Estos elementos son tan indefectibles
157
que, con la falta de uno de ellos, no existiría el delito. Los elementos esenciales son:
ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE. cada uno de estos elementos deberán presentarse
uno tras otro.
La dogmática penal ha establecido que delito es una "ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y CULPABLE"
y, consecuentemente, la definición formal, anteriormente indicada, se perfila a estos cuatro
elementos indispensables para la existencia del delito. Es decir, para que exista delito, no solo
basta con la acción, la tipicidad y la antijuridicidad, sino que se exige la culpabilidad. Nunca podrá
haber culpabilidad sin antijuridicidad. Nunca podrá haber delito, sin acción o culpabilidad. Es
conveniente, entonces, para analizar un hecho y tratar de encuadrarlo en un delito, el análisis de
cada uno de los cuatro elementos, iniciando por la ACCIÓN, siguiendo, la TIPICIDAD,
posteriormente analizar la ANTIJURIDICIDAD y, finalmente, la CULPABILIDAD.
En este apartado se estudiará cada uno de estos cuatro elementos del delito, con cada una de las
características y sub especies que conforman dichos elementos. Todo ello para apoyar el análisis y
determinación de existencia o no de un delito.
Es importante resaltar la exigencia ineludible de los cuatro elementos para la cosntitucion del
delito en un caso concreto: ACCION, TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD.
Cuando se tengan claros los elementos esenciales del delito y los componentes que integran cada
uno de ellos, se podrá resolver con plena confianza y convencimiento cualquier hecho que parezca
delictivo.
Por ejemplo, en un hecho con resultado muerte y la existencia de una persona que se le
sindica la autoría del mismo: las principales preguntas serían:
a) Existió un comportamiento humano?
b) Surgieron acontecimientos externos e independientes al imputado que provocaron la

muerte de la persona?
c) Había intención de cometer el delito?
d) El imputado sabía y conocía lo que estaba haciendo?
e) ¿Existió alguna causa justa (legal), que le motivó a cometer el resultado muerte?
f) El imputado tenia nocion de la norma penal, que castiga el delito?

g) El autor por ser un enfermo mental, es responsable del ilícito?.
h) Entonces, ¿existe delito o no?
158
Para la resolución de los planteamientos expuestos, y muchos más, es importante contar con el
conocimiento de los elementos esenciales del delito (acción, tipicidad, antijuridicidad y
culpabilidad) y con las características que los distinguen: por ello iniciaremos el estudio de los
mismos.
Como preámbulo al estudio de dichos elementos, es necesario hacer constar, de conformidad a las
distintas sistemáticas que los han tratado y los siguen analizando, tal y como se expuso
anteriormente, el trabajo aquí presentado es respetuoso de cada uno de los estudios realizados a
la sistemática del delito, es más, admira la lucha intelectual y el aporte en cada estudio que se ha
planteado. El objeto que tiene la presente obra es desarrollar cada uno de los elementos
esenciales del delito, para lograr la comprensión de estos, utilizando para ello, los distintos
planteamientos aportados por la doctrina mayoritaria y por toda aquella doctrina, aunque no
mayoritaria, ha contribuido en algunos aspectos relevantes y oportunos en la comprensión y
mejor aplicación del delito en casos concretos. Como es sabido, la teoría del delito es compleja y,
en muchas ocasiones, no se conoce, como debiera conocerse. El fruto de un conocimiento
simplista de la teoría de delito, arroja resultados incoherentes con el sentido común y con una
verdadera aplicación de la justicia. En distintos medios de comunicación y en algunas sentencias
de primer grado, hasta de casación, se han observado casos concretos con resultados aciagos para
la justicia; todo ello, por el desconocimiento en el manejo de la teoría del delito.
159
1. ACCION
ACCION O CONDUCTA HUMANA.
Es tradicional empezar la definición de delito con el primer elemento del mismo, que hace
referencia a la "acción' o "comportamiento", entendido en sentido amplio, como elemento
comprensivo de la acción y de la omisión.
En términos generales, puede definirse la acción como la manifestación externa de la voluntad a

través de un acto positivo o negativo (acción u omisión).
Tradicionalmente se ha expuesto que la acción está constituida por dos elementos indispensables:
CONDUCTA HUMANA y VOLUNTARIEDAD.
A.- CONDUCTA HUMANA QUE CONTRADICE EL ORDEN JURÍDICO PENAL: Para toda clase de delitos,
se necesita que la conducta o el comportamiento que provoque un resultado o ponga en peligro
un bien jurídico protegido, se realice a través un movimiento corporal humano. Se hace necesario
recalcar que se excluyen todos aquellos actos que no provengan de un comportamiento humano,
prescindiendo también, los pensamientos, modos de vida o modo de ser de las personas.
Consecuentemente, solo puede ser delito cuando se inicie con una conducta o comportamiento
humano.
B.- VOLUNTARIEDAD: Se necesita que la conducta o el movimiento corporal humano haya sido
guiado por la voluntad de la persona. De lo contrario no existiría acción. La voluntad se podría
definir como la capacidad del ser humano de realizar sus acciones con base a su conciencia,
sentimiento y libertad de actuar.
La acción es una conducta humana dirigida por la voluntad que por acción u omisión trasforma o
modifica el mundo exterior.
Esta definición anterior, es avalada por el propio ROXIN, al indicar en su libro de Derecho penal
que la acción es "una conducta humana significativa en el mundo exterior, que es dominada o al
menos dominable por su voluntad 269
161
posteriormente a estas dos teorías principales, se ha desarrollado la Concepción social de la

acción, elaborada por Eberhard Schmidt en 1932, la cual centra la acción como un
comportamiento humano socialmente relevante. Con dicha definición se pretende abarcar las
acciones dolosas y las imprudentes. En cuanto a la omisión, considera que es suficiente con la no
realización de la acción que debió de ejecutarse.
Al día de hoy, los conceptos de acción han variado, toda vez que la dogmática penal ha superado
día tras día los conceptos anteriores y ha establecido los siguientes: a) el concepto personal de
acción de Roxin, el cual se refiere a la manifestación de la personalidad y se inclina por ser una
acción a todo lo que se puede atribuir al ser humano como el centro anímico-espiritual de la
acción. Los pensamientos y los impulsos de la voluntad pertenecen a esa esfera espiritual-anímica
de la persona; b) el concepto funcional de la acción del tratadista alemán GuntherJäkobs, quien es
el mayor exponente del funcionalismo sistémico, sostiene que la acción es un comportamiento
exterior evitable y, c) concepto comunicativo de la acción, el cual indica que la acción corresponde
a su significado social, toda vez que, existe una relevancia comunicativa de la conducta humana en
la sociedad.
De igual forma, se puede observar que el elemento de acción, para una parte de la dogmática
penal, ya no consiste en un elemento pre-típico, sino que, se ha constituido en una figura
conjuntiva con la tipicidad donde existe la absorción de la acción por el tipo penal: "acción típica -
FORMAS O MANIFESTACIONES DE LA DE ACCIÓN (CONDUCTA HUMANA VOLUNTARIA).
Las formas de acción se establecen de dos maneras: la Comisión y la Omisión. La comisión se

refiere a la conducta o comportamiento de la persona que con su actuar positivo comete un hecho
delictivo, mientras que la omisión, es un comportamiento pasivo, donde la persona no actúa a
pesar que tenía la obligación de actuar. Por consiguiente, nuestra legislaciÓn describe estas dos
formas de acción:
162
COMISION O ACCION PROPIA
Se refiere a una conducta o comportamiento activo, es decir, que la persona humana actúa con
impulso de hacer algo y que ése algo equivale a un hecho Contrario al ordenamiento jurídico. El
hombre o mujer que actúa o procede activamente a modificar el mundo exterior ejecuta una
acción activa, como consecuencia es una acción propia o de comisión exterior (matar, lesionar,
estafar, violar, defraudar, etc.). Es una conducta de hacer. Con la acción propiamente dicha se
lesionan normas imperativas, que establecen la obligación de abstenerse de actuar y a pesar de
ello se actúa.
Ejemplo.
Juan le dispara con un revolver a Oscar; Jose sustrae una billetera de la oficina de Manuel.; Karina
hace un documento falso para obtener beneficios. En estos casos se establece la comisión o la
acción propia: se trata de hacer o actuar por parte del Sujeto activo - matar, robar o falsear-.
OMISION
Es la conducta o comportamiento del ser humano en la que desatiende una obligación que la ley le
exige realizar. Es simplemente, una inactividad del ser humano sobre un hecho que el
ordenamiento normativo le obliga actuar. Es todo lo contrario a la anterior acción- La omisión,
tiene la peculiaridad que la persona no actúa, su actividad es pasiva y por ello, se le sanciona.
Ejemplo:
Manuel tiene que pasar pensión alimenticia establecida en una sentencia y no la paga; Jacinto ve
un accidente y no auxilia teniendo la posibilidad de hacerlo; Ana tiene un hijo y no le proporciona
alimentos y por eso muere el niño. En estos casos existe una conducta pasiva por no hacer y se
sanciona por el hecho de no hacer nada, teniendo la obligación legal de hacer.
Clases de omisión: No todas las conductas 0 comportamientos humanos de omisión tienen las
mismas características y consecuencias.
Omisión Propia: También denominada omisión pura, se determina a través de la pasividad del
sujeto a la realización de una conducta que la norma penal le obliga a
163
realizar. Esta clase de omisión se encuentra descrita en la propia legislación, por lo que,
únicamente se sancionaran las conductas omisivas cuando lo sancione expresamente la ley. Ej.
Omisión de auxilio (art. 156 cpg Negación de asistencia económica (art. 242 cpg), el
incumplimiento de deberes (art. 244 y 419 cpg), denegación de auxilio (art. 421 Cpg),
Incumplimiento de pago (art. 448 Cpg), Omisión de denuncia (art. 457 Cpg), Denegación de justicia
(art. 469 Cpg).
Ejemplo:
Todos estos tipos penales tienen la particularidad que la persona no realiza la conducta que la ley
penal le ordena: le exige que pague sus pensiones alimenticias y no lo hace; le exige que preste
ayuda a personas de un accidente o ancianos y no lo hace; le exige denunciar un hecho delictivo
que observó como Director de un Hospital no lo hace, etc.
Omisión impropia (Comisión por Omisión). Esta clase de omisión se deriva de un comportamiento
pasivo del deber de actuar contraídos por obligaciones legales, contractuales o familiares. Esta
omisión tiene la particularidad de no estar descrita taxativamente en la ley penal, como la omisión
pura. La comisión por omisión, se caracteriza por que el sujeto no actúa en un hecho que tiene
obligación de actuar. Esta obligación de actuar se deriva de un deber jurídico que se tiene por
disposiciones legales en general, por disposiciones de un contrato o por las relaciones familiares
existentes. El fundamento de la Comisión por omisión se encuentra en el artículo 18 de nuestro
Código penal, al indicar que 'quien omita impedir un resultado que tiene el deber jurídico de
evitar, responderá como si lo hubiere producido". Con ello, se pueden determinar los siguientes
elementos: a) la omisión —el no actuar-; b) el sujeto tiene la obligación de evitar el resultado —
tiene la posición de garante-; c) por esa omisión voluntaria y que tiene una posición privilegiada
por la ley para evitar el resultado, tendrá que responder de forma igual como si él lo hubiese
realizado. La diferencia esencial con la omisión propia, es la posición del sujeto activo, en la
comisión por omisión, se tiene una calidad especial para proteger y actuar. A esta posición
especial se denomina, posición de garante: El esposo tiene la obligación legal de proteger y
defender a su esposa. El salvavidas por medio de contrato, tiene la obligación de velar por la
seguridad y protección de los bañistas. Los hermanos tienen la obligación familiar de cuidarse y
protegerse mutuamente.
Cuando un sujeto no actúa (actividad pasiva), teniendo esa obligación de actuar, estaríamos en
una omisión impropia o comisión por omisión. En los casos anteriores,
164
cuando el esposo observa que su mujer se fracturó la cabeza (se encuentra inconsciente) y no
actúa para evitar su muerte o el salvavidas que no actúa para rescatar a un bañista que se está
ahogando en la piscina, el esposo y el salvavidas tienen una posición diferente al resto de la
población, por ser parientes legales o por tener contrato para evitar este tipo de tragedias, por Io
que, la legislación los coloca en una POSICIÓN DE GARANTE, ya que, tienen una posición especial
de cuidado y protección con respecto a la víctima. Por ello se dice que en esta clase de omisión, no
estamos ante una omisión simple, sino que se trata de una actividad omisiva que se equipara a la
acción (esta clase de omisión equivale como si el sujeto hubiese actuado para la realización del
hecho delictivo).
Ejemplo:
El esposo que llega a la casa y observa que su mujer se está suicidando y no actúa ni llama a los
bomberos y la mujer se muere; El salvavidas que observa que un niño se está ahogando en la
piscina que tiene bajo su responsabilidad y no actúa ni hace el intento de salvar al niño y este se
muere. El médico que voluntariamente deja de atender a un paciente herido y este fallece a
consecuencia de dicha inactividad médica. En estos casos, existe posición de garante del esposo,
del salvavidas y del médico (relaciones familiares-legales y por contrato), por su omisión
voluntaria, responderán como si hubiesen matado a la mujer, al niño y al paciente,
respectivamente. No se sancionarán como omisión de auxilio, sino que, como parricidio y
homicidio. Ellos tenían la posición de garante y no evitaron el resultado.
Lo más importante para esta clase de omisión (omisión impropia o comisión por omisión), es la
posición de garante del sujeto que omite y la consecuencia jurídica por dicha omisión. La conducta
de no actuar en estos casos, conlleva a que el sujeto sea sancionado como si hubiese realizado la
acción, de allí el nombre de comisión por omisión. Esta clase de omisión (por obligación legal,
familiar o contractual), se equipará exactamente a la acción (como si hubiera actuado y no solo
omitido). En el caso del esposo, se sancionará como parricida (dar muerte a parientes). En el caso
del salvavidas, y del médico se sancionará como homicidio. En estos casos, la omisión no es
simple, en virtud que estas personas tienen la obligación legal o contractual de impedir el
resultado que conocen. No se trata que sean héroes, lo que se busca es que las personas obligadas
(por ley, contrato 0 relaciones familiares) actúen y traten de evitar la consumación de los hechos.
165
Diferente es el trato para la omisión pura, puesto que esta clase de omisión se sanciona de
conformidad a lo que taxativamente se establece en las leyes penales. (ej. n vecino que observa a
una señora suicidándose y no actúa y ni llama a los bomberos; un bañista que observa a una
persona ahogándose y no actúa, en ambos casos se les sancionaría como omisión de auxilio y no
como parricidio y homicidio, puesto que en ambos casos no posee la posición de garante).
FORMAS PARA ESTABLECER LA POSICIÓN DE GARANTE EN LA OMISIÓN IMPROPIA:
Como ya se estableció con anterioridad, lo más importante en esta clase de omisión, es la

existencia deposición de garante, al establecerse dicha posición, se considerará una comisión por
omisión y no una simple omisión. Para concretar la posición de garante, la legislación penal sólo
establece "el que tiene el deber jurídico", de allí la importancia de la doctrina, para determinar
quién tiene el deber jurídico de evitar un acontecimiento y no lo hace. La doctrina mayoritaria ha
establecido las siguientes fuentes para determinar la posición de garante:
a) LEGAL: Cuando por disposición de ley se establezca la obligación de proteger, cuidar y asistir a
una determinada persona. Ej. obligación del marido con la mujer, obligación de los padres a
proteger y cuidar a sus hijos, la obligación de parientes en la alimentación; obligación de proteger
y proporcionar alimento a los reclusos; de igual forma se tendrá que determinar la obligación
especial contenida en todas aquellas normas administrativas que dispongan cualquier situación
similar (en Hospitales, Centros de Salud, Bomberos, Protección y cuidado de niños y ancianos, etc.)
Por ello, es muy importante acudir a la normativa de cada institución para establecer la posición
de garante del omitente. Ej. El jefe de policía que, faltando a los deberes de su cargo, permite un
acto de tortura.
b) CONTRACTUAL: La posición de garante se puede establecer a través de un contrato, donde se

pacte la protección, cuidado y responsabilidad asumida con respecto alguna persona o grupo de
personas. Ej. Salvavidas, Miembros de seguridad, Trabajadoras domésticas, etc. Lo importante es
establecer la relación laboral, donde el omitente se compromete a cuidar y proteger a una
persona. El contrato puede ser verbal o escrito.
166
c) FAMILIAR: Cuando se identifique una estrecha vinculación familiar entre la víctima con el
omitente, se determinará la posición de garante. Este apartado es muy complicado, puesto que
legalmente los parientes colaterales no tienen la obligación legal de proteger y cuidar a esta clase
de familiares. Pero por razones, de sentido común y de lógica simple, se puede establecer la
obligación de cuidar y proteger a sus parientes, cuando éstos se encuentren en una Situación de
peligro (no se puede sancionar de igual manera —omisión de auxilio. a un tío de la víctima por su
omisión, que a un peatón desconocido por la misma omisión). La doctrina tiene una ardua batalla
para considerar a los parientes como garantes. Una parte de la doctrina requiere, para estos casos,
una estrecha vinculación familiar y la existencia de una dependencia absoluta entre la Víctima con
el omitente.
d) RELACIÓN CUASI-CONYUGAL. Para un sector doctrinal, también considera como garantes a las
parejas sin formalización alguna (relaciones de noviazgo, cuasi-matrimonial, relación homosexual).
Este apartado es mucho más complicado, puesto que se necesitará establecer en cada caso
concreto la vinculación y la dependencia en el momento exacto de los acontecimientos.
e) PACTO VOLUNTARIO. Cuando alguien asume voluntariamente el control, protección y cuidado

de alguna persona o grupo de personas. Ej. Los amigos que se ofrecen cuidar a un niño y omiten
actuar cuando éste se está ahogando.
f) EL ACTUAR PRECEDENTE: Esta figura acontece cuando alguien realiza una conducta previa
peligrosa y no controla el efecto o la posterior protección de un bien jurídico protegido. Ej. Quien
priva la libertad de alguien y omite darle comida y se muere.
Lo más importe para establecer la posición de garante es determinar si la persona que omitió, se
encontraba dentro de alguna de las posiciones anteriores. Al establecerse la posición de garante,
debe ser tratada la conducta como Comisión por omisión y la sanción será equiparada a la acción,
como si él hubiese realizado una conducta activa•
AUSENCIA DE ACCIÓN.
De la exigencia de un comportamiento se deduce que no constituyen delitos aquellos hechos

externos del hombre involuntarios, es decir, que no están impulsados por la voluntad. Se trata de
los supuestos que tradicionalmente se denominan "ausencia de acción" 0 ausencia de
comportamiento típico por falta de voluntariedad. según la mayoría, esto sucede en tres grupos
de casos:
167
A) Fuerza irresistible: El que obra violentado por una fuerza absoluta, de tal modo que suprime por
completo su voluntad. No actúa voluntariamente, sino que se convierte en un mero instrumento
(vg. un empujón y, debido a ello, resulta lesionada otra persona). La fuerza exterior se clasifica en
dos: vis absoluta (física) y vis compulsiva (psíquica). La vis absoluta (física), se refiere a una fuerza
externa, motivada por la naturaleza o por otra persona, que imposibilita el actuar
voluntariamente. En el presente caso se necesita de una fuerza exterior que sea irresistible para la
persona. La situación es más compleja cuando se pueda determinar la existencia de una fuerza
exterior resistible. En estos casos, la jurisprudencia deberá de anteponerse a circunstancias
similares y determinar un quantum de cualidad de la fuerza. Lo más importante es determinar la
existencia de una influencia física irresistible que le haga actuar u omitir, para considerarse dentro
de la fuerza exterior, y así, excluir la acción.
En cuanto a la vis compulsiva (psíquica), la incidencia se ubica precisamente en la mente de la

persona. Esto es, cuando se amenaza o se intimida a un sujeto para la realización de un hecho
delictivo. La vis psíquica no excluye a la acción, puesto que la voluntad del sujeto es determinada
por él mismo. La mayoría de la doctrina y la legislación, ha considerado a la vis psíquica como una
eximente en la culpabilidad del sujeto, derivado del miedo insuperable de éste (art. 25.1 Cpg).
Ejemplo.
Casos de vis absoluta: fuerza irresistible: Juan está caminando sobre la orilla de una piscina y
repentinamente es aventado por otra persona y al caer al agua golpea y mata a una niña que
estaba nadando. Juan no realiza acción alguna, por lo que, no comete delito porque sufrió de una
fuerza irresistible al caer al agua. El policía de un almacén que los delincuentes han atrapado y
encadenado a un poste, no impide el robo. En este caso, también se sufre de una fuerza irresistible
que le impide actuar.
B) Movimiento reflejos: Estos comportamientos excluyen indefectiblemente a la acción por

ser movimientos involuntarios de la persona, derivado de una serie de estímulos en el sistema
nervioso que desemboca en un movimiento incontrolable para el sujeto. Es el caso de los
epilépticos, reacciones explosivas Y cualquier otro comportamiento similar. Lo importante de los
movimientos reflejos es la actividad natural incontrolada por parte del ser humano.
Consecuentemente no existe acción, por carecer de la voluntad para actuar.
168
Ejemplo:
El carnicero que en el momento preciso de partir fuertemente la carne sufre de un ataque

epiléptico y por ello lanza el cuchillo al estómago de una su cliente y la mata. Le lanza el cuchillo de
una forma incontrolada por el ataque repentino de la epilepsia. En este caso no existirá acción por
los movimientos reflejos incontrolados por el carnicero.
C) estado de inconsciencia: La mayoría de la doctrina penal estipula, como ausencia de

acción, el hipnotismo, el sueño y la embriaguez letárgica271. En estas tres situaciones se
encuentra ausente la voluntad de actuar, puesto que constituye una modalidad de inconsciencia.
Ejemplo:
El sonámbulo, que al caminar dormido lesiona a un niño recién nacido. En este caso no existe
voluntad del sujeto, por el estado de inconciencia en el que se encontraba.
En relación al Actio libera in causa (acción libre de causa), en doctrina se ha establecido una
opinión general al respecto, donde se establece que una persona al colocarse en un estado de
inconciencia de manera dolosa o imprudente, con anterioridad a la realización de los hechos, no
excluirá a la acción y posterior responsabilidad del sujeto. Existe una diversidad de casos de
jurisprudencia y de la doctrina que hacen alusión a este tipo de conductas anteriores al estado dc
inconsciencia del sujeto (artículo 23.2 del Código penal guatemalteco). La importancia de esta
institución, se determinará en el elemento de la culpabilidad.
En cuanto a la regulación de la acción, se puede ubicar en el artículo 10 del Código Penal de

Guatemala.
RELACION DE CAUSALIDAD.
CAUSALIDAD ENTRE LA ACCIÓN Y EL RESULTADO.
Es un tema de mucha relevancia en el Derecho penal, en virtud del cual se tiene que establecer
cuál fue la acción u omisión más adecuada o idónea que produjo el resultado (hecho delictivo).
Con ello, es de suponer que no todas las acciones u omisiones efectuadas son las que
verdaderamente ocasionan el resultado o hecho delictivo. Es importante establecer el vínculo
existente entre el resultado (hecho delictivo) con la conducta o conductas determinadas en una
acción u omisión, para concretar el comportamiento que efectivamente produjo el resultado.
para una definición formal, se puede indicar que la relación de causalidad es el método jurídico-
penal lógico que permite establecer el vínculo causal entre el resultado típico con la conducta de
la persona que realizó una acción u omisión. Es necesario, en todos y cada uno de los casos,
fundamentarse en el sentido común, para tratar de acercarse a la verdadera causa que motivó o
precedió el resultado. En el Código penal guatemalteco, se establece la relación de causalidad en
el artículo 10, el cual indica: "Relación de causalidad. Los hechos previstos en las figuras delictivas
serán atribuidos al imputado cuando fueren consecuencia de una acción u omisión normalmente
idónea para producirlos, con forme a la naturaleza del respectivo delito y a las circunstancias
concretas del caso o cuando la ley expresamente lo establece como consecuencia de determinada
conducta".
Con lo anterior, se establece la exigencia del legislador para determinar si la conducta convertida
en acción u omisión fue la idónea para producir el resultado. Es desde allí que se tiene la enorme
necesidad de establecer la verdadera causa que produjo el resultado, con el objeto de discriminar
otras acciones que se produjeron pero que no son las idóneas para producir el hecho delictivo. Las
palabras "acción u omisión normalmente idóneas para producir el resultado", constituye la clave
para determinar la relación de causalidad entre una conducta humana y el resultado. En
apariencia puede resultar sencillo, en especial aquellos casos que regularmente se conoce la causa
que produjo el hecho delictivo. Se puede establecer que los disparos "son normalmente idóneos
para dar muerte a una persona". Con esto, es importante determinar que con un dulce o un
chocolate nunca se puede dar muerte a una persona —estas acciones de dar un chocolate o un
dulce (sin sustancias negativas), no son normalmente idóneas para matar a una persona-.
En el transcurso de la vida se puede instituir un sinfín de realidades, por lo que, se hace necesario
constituir algunos parámetros que coadyuven a determinar la acción u
170
omisión correspondiente al resultado y con ello, establecer si esa acción u omisión fue la idónea
para producir el hecho delictivo.
Para ello, la doctrina ha elaborado y desarrollado varias teorías que han pretendido plantear las
soluciones a un sinfín de casos, entre las cuales están las siguientes, que se agrupan en dos
grandes apartados:
1.- LAS TEORIAS GENERALIZADORAS: Para estas teorías, todas las condiciones son generalizadoras
de las causas. Sobresale la teoría de la equivalencia de las condiciones:
TEORÍA DE LA EQUIVALENCIA DE LAS CONDICIONES:
Fue elaborada por Glaser en el año 1858, estableciendo que "es causa de un resultado toda causa
que motivó la producción del resultado, sin importar que tan grande o pequeña sea la causa'. En
otras palabras, ésta teoría establece que toda causa es condición válida del resultado producido.
La teoría se fundamenta en la fórmula de la conditio sine qua non, con la cual se considera causa
del resultado, toda conducta que suprimida mentalmente no hubiese producido dicho resultado.
Se trata de evidenciar la causa que produjo el resultado a través de la siguiente pregunta: ¿Qué
habría sucedido si no se hubiere realizado la conducta efectuada? La respuesta a la pregunta, no
permite delimitar todas las conductas, puesto que todas estas conductas, por pequeñas o grandes,
tuvieron su influencia para producir el resultado. Con ello, se puede responsabilizar a todas las
conductas de los resultados producidos, sin establecer que tan idóneos o necesarios fueron para el
resultado.
Como se puede determinar, esta teoría no tiene límites para establecer la causa del resultado, por
eso es descartable, no contiene fórmulas para restringir las posibilidades de imputación de la
causa con el resultado. Es importante tomar en consideración que no toda causa es realmente
idónea para producir un resultado.
2.- TEORIAS INDIVIDUALIZADORAS: surgen por la insatisfacción de las teorías generalizadoras; lo

que se persigue con este tipo de teorías es individualizar la condición adecuada o idónea que
produjo el resultado. Con ello, se puede determinar que no todas las causas participantes
producen el resultado, comúnmente sólo concurre una —individualizada- la que se le debe
imputar como la causa que verdaderamente produjo el hecho delictivo. Dentro de estas teorías
podríamos mencionar la teoría de la adecuación y la teoría de la imputación objetiva.
171
TEORIA DE LA ADECUACIÓN:
Esta teoría fue elaborada por el médico Kries, para determinar de una mejor forma la causalidad
entre causas y efectos dentro del ramo de la medicina. Dicha teoría fue acogida en el ámbito
jurídico con el objeto de establecer y mejorar la teoría de la equivalencia de las condiciones. El
objetivo esencial fue estipular la restricción a ciertas acciones que no precisamente hayan
colaborado o sean idóneas para producir el resultado que se investiga.
Lo que persigue la teoría de la adecuación es delimitar todas aquellas conductas que,

aparentemente, hayan contribuido con el resultado y, para ello, efectúa la siguiente formula: solo
se deberá tomar en cuenta aquellas conductas que fuesen adecuadas para producir el resultado.
Para determinar la adecuación de las conductas, estipula que es necesario colocarse en el lugar del
sujeto que efectúo la acción, con todos los conocimientos generales y especiales que tenga por su
oficio o profesión. Para esta teoría es sumamente importante ubicarse mentalmente en el tiempo
y espacio que se efectuó la acción y así poder determinar que tan adecuada fue para producir el
resultado, tomando como base la previsibilidad que tuvo o que debió tener el sujeto activo.
TEORIA DE LA IMPUTACIÓN OBJETIVA:
La doctrina y jurisprudencia extranjera está desarrollando y contemplando como la más aceptable,

la presente teoría. Es una teoría que fue elaborada por el maestro alemán Claus Roxin, quien
determina los criterios objetivos para solucionar casos complejos y, así, imputar objetivamente el
resultado a una acción normalmente idónea.
El primer paso de la imputación objetiva es el análisis de la relación de causalidad con base a la

teoría clásica de la equivalencia de las condiciones, la cual establecía que será causa del resultado
si suprimida mentalmente dicha causa el resultado desaparece (conditio sine qua non).
Ejemplo:
Un hombre sin mediar palabra dispara a otra persona y esta fallece. Se puede establecer que la
causa del homicidio se debió a la acción del disparo, por lo que si se suprime mentalmente dicho
disparo, desaparecería el homicidio.
172
Dos jóvenes comen shucos en la sexta avenida a y ambos, Posteriormente, sufren de intoxicación.
Se puede establecer que la causa del daño en el aparato digestivo de los jóvenes se debió al
consumo de los "shucos", por lo que, si se suprime mentalmente dicha comida, prácticamente
desaparecería la intoxicación.
El segundo paso de la imputación objetiva se fundamenta una vez confirmada la causalidad

anterior, por lo que corresponderá aplicar los criterios restrictivos de la imputación objetiva.
Los criterios de la teoría de la imputación objetiva son:
a) Creación de un riesgo relevante:
Requiere que el sujeto activo con su actuar, haya producido un riesgo relevante o haya aumentado
un riesgo con su proceder. En el momento que no se produzca un riesgo relevante para producir
un resultado, no se le podrá imputar el resultado a la acción realizada. Puede existir una infinidad
de hechos delictivos, que no necesariamente hayan sido precedidos por acciones relevantes que
hayan puesto en riesgo o en peligro el hecho. Se hace indispensable que el sujeto activo crea o
aumente un riesgo relevante para determinar este primer elemento.
Ejemplo:
Un hombre ataca a balazos a otra persona. Con esta acción de atacar a balazos, se determina la
existencia de un riesgo relevante para darle muerte a la otra persona.
Existe una infinidad de casos donde no se puede determinar el riesgo relevante actuado por el
sujeto activo, como, por ejemplo:
El hecho de mandar a una persona al bosque y en el camino le cae un rayo; el hecho de darle un
boleto de avión a la esposa y el avión se accidenta; el hecho de enviar, como castigo, a un hijo a
una cabaña y en esa noche se incendia la misma y muere el menor. En estos tres supuestos, se
puede advertir la inexistencia de la creación de un riesgo relevante para producir el resultado de
muerte, por parte del sujeto activo, toda vez que, el riesgo creado no está jurídicamente
desaprobado,
173
En estos casos, el resultado acaecido no es fruto de la realización del riesgo jurídicamente

desaprobado, no por la falta del riesgo, sino por la falta de la creación de un riesgo relevante que
desapruebe la norma. En tal sentido, cuand0 se carezca de la realización de un riesgo relevante
para la comisión de un hecho delictivo, no le seria imputable el resultado a la persona de la acción
determinada (mandarlo al bosque, pagarle un boleto aéreo o mandarlo a la cabaña). Situación
diferente sería el caso que el sujeto activo ya conocía de antemano el resultado y a pesar de ello,
los envía; en ese supuesto, si existiría un riesgo jurídicamente desaprobado por parte del agente y,
por ello, se establecería en sí un riesgo relevante para la realización del hecho delictivo.
De igual forma, a través de este primer elemento, se pueden resolver casos complejos como los
siguientes:
La enfermera que no evalúa correctamente a un donador de sangre y resulta ser positivo de VIH,
empero se determina que en el momento de la omisión, dicho donador se encontraba en el
período ventanal (no se podía detectar por ningún medio). Con ello, no se podría imputar
objetivamente a la enfermera del delito de lesiones graves, en virtud que hubiese dado lo mismo
con la evaluación o sin ella. Del mismo modo resultaría el caso del conductor que conduce a
excesiva velocidad y atropella a un peatón embriagado, empero se demuestra que hubiese
sucedido lo mismo si hubiese conducido con la velocidad reglamentaria. En estos dos casos, no
existe un riesgo relevante o aumento del riesgo relevante para cometer los ilícitos penales. Muy
distinto sería en el campo de la sanción administrativa.
Tampoco es imputable el hecho que un conductor de vehículo que observando todas las normas
reglamentarias en su conducción atropella a otra persona, en estos casos, no existe un riesgo
relevante o aumento del mismo, toda vez que, dicho conductor se mantiene dentro de los límites
del peligro permitido. De igual forma, en el caso de un pequeñísimo golpe a un hemofílico que se
desconoce de su enfermedad, por lo que, no existiría imputación alguna, toda vez que, no existe
un riesgo relevante del sujeto activo en su conducta para causar la muerte de dicha persona,
distinto sería el caso, si se conocía de antemano dicha enfermedad y a pesar de ello, le ocasiona el
golpecito.
174
b) Concreción de ése riesgo relevante: Lo más importante de la concreción del riesgo es

determinar que no existe ninguna interrupción del nexo causal entre la acción precedida con el
resultado. Es decir, es necesario determinar que el resultado fue efectivamente producido por la
acción correspondiente y que no existió otra acción que interrumpió ésa causalidad.
Ejemplo:
La persona que fue objeto de varios disparos fallece a consecuencia de dichos disparos, En cl
presente caso, existe una relación causal directa entre la acción de disparar con la muerte
producida a consecuencia dc dicha acción. No existió ninguna interrupción del nexo causal.
Al igual que en el elemento anterior, pueden surgir conductas que ese nexo causal, por lo tanto,
no habría imputación objetiva, como en los casos siguientes:
Un sujeto A dispara contra la humanidad del sujeto B, empero el sujeto B, es llevado en

ambulancia para cl Hospital, en el camino, dicha ambulancia se accidenta y como consecuencia de
dicho accidente fallece el sujeto B, En el presente caso, existió la interrupción del nexo causal
entre la acción de los disparos con la muerte producida, puesto que intervino otra acción ulterior a
la propia conducta del disparo —accidente de la ambulancia- que interrumpió dicha causalidad.
Del mismo modo, sería para cuando el médico responsable dc atender al herido de bala en el
presente caso, sería responsable de la muerte el médico y no el que efectuó los disparos, porque
existe una interrupción del nexo causal a través de dicha omisión, toda vez que, el herido tenía
todas las posibilidades médicas de haberse recuperado de las lesiones provocadas por los
disparos, empero el médico lo dejo morir dolosamente. Con ello, no se está ir responsabilizando
de la tentativa de homicidio por parte de los actores de los disparos, pero sí de la muerte de los
heridos. Existirá imputación por las heridas ocasionadas —tentativa de homicidio-, pero no existirá
imputación por el homicidio, derivado que el resultado muerte fue provocado directamente por el
accidente o por la omisión del médico.
175
c) El resultado productivo se encuentra dentro del ámbito de protección de la norma: Lo que

se persigue es que el resultado producido se encuentre dentro de lo que el Derecho penal tiende a
proteger. De lo contrario no se contemplará dentro de la imputación objetiva a un resultado
precedido de una acción de riesgo relevante. Lo que se excluye con este elemento son los
resultados 0 consecuencias secundarias, en virtud que la norma solo protege los daños primarios,
por lo que se indica que protegen los daños directos de la acción delictiva, excluyendo los
indirectos, como el caso de la madre que fallece de un paro cardiaco al enterarse que a su hijo lo
han accidentado. Con ello, se establece que estos daños secundarios se encuentran fuera del
ámbito de protección de la norma. De igual forma, este último elemento de la imputación objetiva
tiende a solucionar los casos que a pesar de una creación o aumento de un riesgo relevante se
produce un resultado lesivo, empero no es imputable por no encontrarse dentro del ámbito que
protege la norma.
Ejemplo:
El suicida que se lanza bajo las ruedas de un carro en el periférico. El resultado muerte no se le
imputara al conductor porque la norma del delito de homicidio no impide la muerte voluntaria
del sujeto pasivo.
De igual forma se niega la imputación cuando existen acciones de consentimiento de la propia

víctima o cuando la víctima se autopone en peligro.
quién consume drogas con otro, el cual resulta muerto a consecuencia de dicho consumo; quien
acepta una lesión, estando en su plena capacidad volitiva; quien no permite que se le practique
una operación o transfusión de sangre; quien acepta participar libremente en un juego peligroso o
riesgoso (apuesta a la ruleta rusa, copiloto en carreras de vehículos, montañistas, etc.); quien
conduce una motocicleta sin casco de protección y le ocasionan un accidente y fallece como
consecuencia de su propia negligencia al no portar dicha medida protectora.
176
EXCURSO SOBRE LA ACCION Y CONSECUENT RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONA

JURÍDICAS:
En Guatemala, a raíz de la entrada en vigencia de la Ley contra la Corrupción (Dto 31-2012), se

estableció como principio general el reconocimiento de la responsabilidad penal directa a las
personas jurídicas (artículo 38 del Código Penal de Guatemala), coincidiendo con lo que ya
estipulaban las leyes penales especiales, como la Ley contra la narcoactividad, Ley de lavado de
dinero y la Ley para prevenir y reprimir el financiamiento del terrorismo. En esta Última reforma
guatemalteca al Código penal (Dto 31-2012) se establece que las personas jurídicas serán
responsables penalmente cuando, con su autorización, los Directores, Gerentes, Administradores
o empleados hayan participado en la comisión de cualquier delito. De igual forma, serán
penalmente responsables, cuando haya existido omisión de control o supervisión y salga
favorecida la persona jurídica, así también, puede ser responsable penalmente, cuando se cometa
cualquier delito por decisión de un órgano decisor.
Con esta reforma, se ha introducido definitivamente en el Derecho penal guatemalteco la

responsabilidad penal de las personas jurídicas, acabando con el tradicional principio "societas
delinquere non potest". A tales efectos, hay que tener en cuenta el art. 38, el cual contempla el
régimen general de esta responsabilidad, estableciendo las penas aplicables a las personas
jurídicas. Esta responsabilidad sólo puede declararse en todos supuestos típicos del Código Penal y
de las leyes penales especiales, por lo que se trata de un sistema de numerus apertus". Las
sanciones de las personas jurídicas se determinarán de conformidad a lo que establezca el delito
correspondiente (ley del lavado de dinero, narcoactividad, terrorismo) o cuando no exista sanción
específica se determinará una multa de diez mil dólares a seiscientos veinticinco mil dÓlares. La
reincidencia, se sanciona con la cancelación de la empresa.
Actualmente la doctrina batalla sobre la posibilidad que la acción sea también realizada por las
personas jurídicas para su eventual responsabilidad penal. La doctrina mayoritaria niega dicha
posibilidad, tomando en cuenta que la acción es únicamente ocasionada por un comportamiento
humano con capacidad de motivación para su actuar, algo que con una persona jurídica (ficción)
sería imposible. Este círculo dogmático ha establecido que las personas jurídicas por sí solas no
pueden accionar, sólo lo harán a través de seres humanos que regularmente dirigen sus
actividades.
177
-posiciones encontradas en cuanto a la acción y responsabilidad penal de las personas jurídicas:
Argumentos en contra de la acción y responsabilidad penal de las personas jurídicas:
La dogmática que desaprueba rotundamente la responsabilidad de estas personas, se basa

fundamentalmente en cuatro aspectos:
a.- No puede existir acción, como primer elemento esencial de la teoría del delito, por parte de
una persona jurídica, en virtud que esta persona no funciona por si misma, y mucho menos tiene
voluntad propia. Para que exista acción se hace necesario un comportamiento propio con
voluntad de hacer o no hacer algo, que depende Únicamente de aquella persona que tiene esa
facultad psíquica para decidir por sí misma y no por otros.
b.- No se puede responsabilizar penalmente a un ente jurídico, puesto que se estaría violando el
principio de culpabilidad. Es menester recordar que, dentro de las características propias de la
culpabilidad, se encuentra la responsabilidad personal. En el Derecho penal no se permite la
delegación de responsabilidad de un hecho criminal. El Derecho penal persigue y sanciona
únicamente al verdadero responsable de un delito. El Derecho penal, como lo indica un postulado
coloquial, busca al responsable y no a quien se le pueda responsabilizar. La responsabilidad penal
difiere de la civil, no es delegable.
c.- El penalizar a una persona jurídica por los actos voluntarios de personas individuales que la
integran, se estaría facilitando una violación al principio ne bis in ídem, en virtud que la sanción a
la persona jurídica es independiente a la que se le pueda sancionar a la persona individual. Con
ello, un acto voluntario de la persona natural se sancionaría doblemente: una, derivado de la pena
a la persona jurídica (muerte o cancelación de la persona jurídica, donde él es socio o dueño) y
otra, por la pena a esa persona individual (pena de prisión).
d.- En cuanto a la función de la pena, no se puede esperar los efectos preventivos generales y
especiales de las personas jurídicas, en virtud de que, la persona sancionada no tiene la capacidad
intelectiva para motivarse a la disuasión del hecho y a la resocialización.
178
Argumentos a favor de la acción responsabilidad penal de las personas jurídicas: La sociedad

actual se enfrenta a una criminalidad organizada y estructurada, utilizando para encubrir sus actos
delictivos a personas jurídicas, por lo cual, se crea la necesidad de establecer legalmente la
responsabilidad a este tipo de personas. Para ello, la doctrina ha estimado una serie de
argumentos que tienden a establecer la responsabilidad directa de la persona jurídica,
independientemente de la responsabilidad personal de los gerentes, administradores o personas
físicas que realizaron los hechos delictivos. Los argumentos se centran en las críticas
anteriormente establecidas, desde una ideología que posibilita la responsabilidad de las personas
jurídicas:
a.- La persona jurídica tiene capacidad de acción, en virtud que posee plena facultad para contraer
derechos y obligaciones. En el Derecho Civil, Mercantil y Laboral se pueden concertar contratos
legalmente validos con una persona jurídica. No es coherente pensar que solo en otras ramas del
Derecho se puede establecer la acción voluntaria de la persona jurídica.
b.- La sociedad actual no puede permitir la irresponsabilidad de las personas jurídicas que hayan
cometido hechos criminales, puesto que a través de las mismas se cometen grandes delitos, como
estafas, lavado de dinero, terrorismo y cualquier otra actividad criminal que ha puesto de rodillas a
la comunidad nacional e internacional. Cada día se hace necesario responsabilizar directamente a
una persona jurídica, con independencia de la responsabilidad penal de las personas individuales.
En conclusión se establecería, en beneficio de una justicia social, el aforismo "societas delinquere
potest", en lugar de ('societas delinquere non potest .
c.- Es incuestionable que las personas jurídicas, en el ejercicio de sus funciones legales, cometen
actos ilícitos. Actualmente no basta con el hecho de sancionar únicamente a las personas
individuales (gerentes o administradores), puesto que son de fácil reemplazo • y la persona
jurídica seguiría vigente y activa, perpetrando muchos más crímenes en contra de la sociedad. Es
necesario sancionarla con penas muy específicas desde multas hasta el cierre definitivo de la
misma.
d.- Se tiene antecedentes en otras legislaciones, donde se ha establecido la responsabilidad
directa de las personas jurídicas, tal es el caso de Francia en el año de 1993, el Código penal de
Portugal, Belga, Perú, etc., donde no ha existido dificultades en la aplicación del Derecho penal a
esta clase de personas
179
para finalizar, es propio hacer referencia a un voto razonado que emitió el Dr zaffaroni, en una
sentencia de casación sobre el caso Fly Machinne, S.R.L , en agosto de 2006, el cual indicó: "Que,
en síntesis, la operatividad de la máxima constitucional injuria sine actione impone la
delimitación del concepto jurídico penal de conducta, sobre la base de un hacer u omitir que
reconocería como único sujeto activo al ser humano, respecto del cual puede reaccionar el Estado
con las penas legalmente previstas, excluyendo por ende a las personas jurídicas de acuerdo con el
principio societas delinquere non potest (o universitas delinquere nequit); el cual salva además los
irrenunciables principios de culpabilidad y personalidad de la pena. Que más allá de lo expresado
en torno al concepto de acción, existen otras limitaciones que no hacen viable la responsabilidad
penal de las personas jurídicas, En efecto, una de ellas está configurada por la imposibilidad de
realizar a su respecto el principio de culpabilidad dado que no resulta factible la alternativa de
exigir al ente ideal un comportamiento diferente al injusto precisamente por su incapacidad de
acción y de autodeterminación negando así la base misma del juicio de reproche. En este sentido
asiste razón al fallo apelado cuando afirma que la capacidad penal de una sociedad implica "la
derogación de los principios que rigen la acción, la imputabilidad, la culpabilidad y la pena"272
La compliance y los deberes de vigilancia del empresario.
En la actualidad el término compliance ha surgido derivado del análisis sobre la responsabilidad

penal de las personas jurídicas, considerando que el sistema defectuoso de organización de la
empresa, constituye el elemento fundamental para su responsabilidad. Esta figura se ha estado
utilizando en la doctrina y en algunas legislaciones para determinar la relación de la imputación del
delito por el defecto en el programa de cumplimiento de organización interna. En otras palabras,
la idea es que cuando se determine un hecho delictivo por parte de la empresa jurídica —por
medio de gerentes, directores, empleados, etc.- se tendría que establecer, en el injusto 0 en la
culpabilidad, la existencia o no de una normativa administrativa de la empresa, donde se
establezca la existencia de una correcta organización interna con el fin de prevenir y detectar
cualquier hecho delictivo. Al ser detectado un sistema correcto administrativo de prevención de
delitos por parte de la empresa, se lograría la exoneración de una sanción penal para la persona
jurídica. Esto es de suma
180
importancia, máxime en las legislaciones penales, como la nuestra, donde se determina la

responsabilidad penal de la persona jurídica —art. 38 del Código Penal-, empero no se establece
justificante o exculpante alguno para la empresa; es de suma importancia el tema de la
compliance, derivado que con el hecho de demostrar que la empresa hizo todo lo que está a su
alcance para la prevención de cualquier hecho ilícito -lavado de dinero, estafa, corrupción-, por
medio de un conjunto de normas internas de detención y control delictiva y, a pesar de ello, las
personas físicas consumaron un hecho de tal magnitud, se tendría que determinar la i, por el
programa de cumplimiento de organización interna. En otras palabras, se dice: "donde se cumpla
cabalmente con el Derecho administrativo, no debería de existir un ilícito penal para la empresa".
Este tema es de relevancia judicial, puesto que, desde el preciso momento que se reguló
penalmente la responsabilidad directa de las personas jurídicas, han existido ciertas voces de
inconformidad, especialmente, en el tratamiento de la injusticia para aquellos socios de las
empresas que únicamente tienen sesiones mensuales, sin involucramiento alguno con los
administradores o gerentes de la empresa. Tal y como está regulado hasta el día de hoy, esta clase
de socios también serían responsables penalmente y, consecuentemente, serían sancionados con
cuantiosas multas o hasta el cierre de su empresa.
Todo lo anterior, debe llevarse a debate, tal y como se está planteando en Europa, puesto que
habrá posiciones encontradas a las que se tendrá que poner atención. Por ello, es justo y
necesario que la academia guatemalteca y todos los expertos en materia penal, se involucren e
insten a proponer mejores normas para evitar cualquier grado de impunidad, como también,
cualquier grado de injusticia.
181
2. TIPO PENAL:
TIPO PENAL
Inmediatamente después de determinar la existencia de una conducta humana voluntaria

(acción), es necesario establecer, si ésa conducta se encuentra determinada legalmente en una
norma penal (tipo penal). De allí la relevancia del tipo, puesto que, es quien describe el hecho o
conducta que el legislador ha prohibido y sancionado con una pena. El Juzgador deberá establecer
la relación directa y exacta de la conducta humana voluntaria (acción) con la norma penal que
describe la conducta prohibida. Consecuentemente, se puede decir que, el comportamiento,
además, ha de ser típico, lo que exige que se ajuste escrupulosamente a la descripción contenida
en la ley penal. Ello es una consecuencia del principio de legalidad, en cuya virtud, si un
comportamiento no está descrito legalmente, no puede ser delito, por muy grave y nocivo para la
convivencia social que resulte,
El tipo penal consiste en la descripción de una conducta humana prohibida que el legislador ha
determinado como un hecho reprochable y punible. El tipo penal, como ya se indicó, se
fundamenta en el principio de legalidad, puesto que se exige la determinación de una conducta
previamente establecida en la ley para poder ser sancionada como delito (nullum crimen nulla
poena sine lege).
El tipo es la norma que contiene y describe la conducta que se considera delictiva.
Ejemplo:
El artículo 123 del Código penal guatemalteco describe el homicidio (quien diere muerte a otra
persona), el artículo 246 del Código penal, expone el hurto (quien, tomare, sin la debida
autorización cosa mueble), el artículo 462 describe el prevaricato (El Juez que, a sabiendas, dictare
resoluciones Contrarias a la ley). En estas normas, como ejemplo, se pueden establecer las
conductas que el legislador determinó como prohibidas, como consecuencia, se Pueden establecer
en estos ejemplos tres tipos penales (homicidio, hurto y prevaricato)
182
LO importante es encuadrar la conducta humana voluntaria (acción), con la norma penal que
describe una conducta humana prohibida (tipo penal). Al encuadrar la conducta con el tipo penal,
se concretaría una acción típica. El encuadrar o circunscribir el hecho a la norma penal concreta, se
le denomina tipificación.
Ejemplo:
Cuando Sebastián inserta su navaja en el cuerpo de Fernando y se produce el resultado muerte.

Dicha conducta se encuadraría dentro del tipo penal de homicidio. Esto es tipificación. Según el
tipo penal de homicidio, se requiere una conducta de dar muerte a una persona. En el presente
caso, la conducta de Sebastián de insertar una navaja en el cuerpo de Fernando y producirle la
muerte, se concreta y circunscribe en dicho tipo penal (homicidio). La plena voluntad de Sebastián
o la imprudencia se determinarán en los elementos subjetivos del tipo: dolo y culpa. Por ello,
existen tipos penales dolosos y tipos penales culposos (homicidio doloso- art. 123-y homicidio
culposo — art. 127)-, según sea el acto voluntario o imprudente del agente.
CARACTERÍSTICAS DEL TIPO PENAL:
a) Es una norma penal: Las únicas normas que pueden estipular tipos penales son las Leyes
de carácter penal, que son elaboradas por el poder legislativo. Con ello, se cumple con cl principio
de reserva de ley, el cual estipula que sólo el Congreso puede promulgar este tipo de Leyes, donde
se establecen las conductas prohibidas y las sanciones correspondientes.
b) Se fundamenta en el principio de legalidad: No existe delito ni pena, si no se establece

previamente en una norma penal.
c) Protege bienes jurídicos: Todos los bienes indispensables para el buen desarrollo de las
personas dentro de la sociedad, son necesariamente protegidos por el Estado. Por ello, se le
encarga el resguardo de la vida, la salud, la propiedad, la libertad, la justicia, la seguridad, la
integridad física, etc. Los tipos penales, protegen todos y cada uno de estos bienes jurídicos.
d) Prohibición de la analogía: Se necesita que las conductas establecidas en los tipos penales,
sean concretas y taxativas. No se podría tipificar una conducta que no contenga los elementos que
describe un tipo penal.
183
FUNCIONES DEL TIPO PENAL:
Al tipo penal se le han atribuido una serie de funciones, de las cuales rescatamos las más
importantes:
a) Función limitadora: Solo puede llegar a considerarse como típica una conducta que se
adecua perfectamente al tipo penal, Se fundamenta en el artículo 5 de la Constitución
guatemalteca, al establecer que nadie está obligado a hacer lo que la ley no prohíbe.
b) Función garantizadora: Garantiza a la población que únicamente son prohibidas y

sancionadas penalmente las conductas que se encuentran establecidas en los tipos penales.
c) Función motivadora: Sirve de motivación, para que la población se abstenga de realizar las
conductas establecidas en los tipos penales.
d) Función indiciaria: Con el aparecimiento de una acción típica se suele representar un

indicio de antijuridicidad.
e) Función procesal: Prevé que con el aparecimiento de una acción típica se provoca la acción
penal ante el procedimiento correspondiente.
ELEMENTOS DEL TIPO:
El tipo penal o tipo de injusto al describir la conducta prohibida por el legislador, se necesita que
sea en un lenguaje comprensible, con el significado y mensaje apropiado sobre la conducta que se
prohíbe. Para ello, codo tipo penal se compone de dos elementos esenciales: elementos objetivos
y elementos subjetivos del tipo.
ELEMENTOS OBJETIVOS DEL TIPO:
Todo tipo penal o tipo de injusto, cuenta con los elementos objetivos que marcan la diferencia del
resto de tipos penales. Todo tipo penal contiene los elementos de bien jurídico protegido, la
conducta (acción), los sujetos (activo y pasivo) y el objeto donde recae la acción. De igual forma, se
cuenta con elementos descriptivos y normativos.
184
A) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Es el primer elemento a tomar en cuenta, puesto que todo
tipo de injusto considerado/por el legislador como conducta relevantemente prohibida, se
necesita que tienda a proteger un bien jurídicamente protegido (la vida, la libertad, la seguridad, la
justicia, el patrimonio, etc.). Todo tipo penal, necesariamente se dirige a proteger un bien jurídico
relevante para el buen desenvolvimiento de las personas dentro de la sociedad. Esto constituye un
criterio técnico-jurídico de prohibiciones penales: solo es posible verificar la lesividad o la puesta
en peligro de un bien, con respecto a una acción, cuando esta acción produce consecuencias en el
mundo exterior, es decir cuando ocurre un resultado. Bajo estos criterios, es necesario que el
legislativo, no determine prohibiciones penales sin referencia a la protección de un bien jurídico.
Ejemplo:
El tipo penal de homicidio, protege el bien jurídico protegido de la vida; el tipo penal de robo,
protege el bien jurídico protegido del patrimonio; el tipo penal de violación, protege el bien
jurídico de la libertad e indemnidad sexual; el tipo penal de secuestro, protege el bien jurídico de
la libertad; el tipo penal de prevaricato, protege el bien jurídico de la administración de la justicia,
etc.
Todos los tipos penales o tipos de injusto establecidos por el legislador en el Código penal o Leyes
penales especiales, se identifican con el bien jurídico que tienden a proteger. Existen
circunstancias especiales de algunos tipos penales que protegen dos o más bienes jurídicos a la vez
(Vgr. Muerte del presidente de Estado, protege los bienes jurídicos de vida y el orden institucional
del Estado; el tipo penal de Genocidio, protege bienes jurídicos de trascendencia internacional o
humanitaria, como los de la vida, integridad física, libertad individual, etc.).
B) SUJETOS: Todo tipo penal determina un sujeto activo y un sujeto pasivo, el sujeto activo es
el que realiza la acción típica establecida en el tipo de injusto; el sujeto pasivo es el titular del bien
jurídico lesionado o puesto en peligro.
Se establece en el tipo penal las personas a quienes se les dirige la conducta típica de la norma
penal. En otras palabras, el tipo de injusto determina a las personas que podrán ser sancionadas al
efectuar las conductas establecidas en tipo; de igual manera, determina a los titulares del bien
jurídico protegido.
185
Ejemplos:
cuanto al sujeto activo, regularmente es el primer elemento que se encuentra en los tipos de
injusto, en virtud que se establecen las palabras "Quien’, "el que", ' el autor, la persona", lo que
significa el establecimiento sujeto activo, o sea, el que efectúa la acción prohibida por el legislador
y, consecuentemente, el que será responsable penalmente del delito.
En cuanto al sujeto pasivo, es la persona titular del bien jurídico protegido, lo que significa, ser la
persona (individual o jurídica) por la que el legislador determinó la necesidad de establecer el tipo
penal. Se pretende proteger la vida de "cualquier persona" (Homicidio), se pretende proteger la
propiedad o los bienes de "cualquier persona" (Hurto, Robo, Estafa), se pretende proteger la vida
del feto" (aborto), se pretende proteger la vida de "la mujer" (Feticidio), se pretende proteger la
seguridad del "Estado" (Traición), se pretende proteger la salud de 'las personas" (Trafico de
drogas), se pretende proteger al "fisco estatal" Defraudación tributaria etc.
Es necesario rescatar una diferencia entre el objeto donde recae la acción con el sujeto pasivo. El
sujeto pasivo es el titular del bien jurídico protegido (la persona que tiene vida, la persona que
posee libertad, el propietario de los bienes), mientras que el objeto donde recae la acción puede
ser la cosa o el bien que se lesionó o se puso en peligro.
De conformidad a la exigencia de los tipos penales, en cuanto al sujeto activo y sujeto pasivo, se
establece la siguiente clasificación:
SUJETO COMUN: Cuando hace referencia a cualquier persona. En cuanto al sujeto activo, puede
ser cualquiera, sin exigencia de una profesión o especialidad [quien, el que, el autor, la persona].
En relación al sujeto pasivo, de similar tratamiento [a una persona o cualquier persona].
SUJETO ESPECIAL: Cuando se refiere a una persona con una característica especial, profesional u
oficio [Agente de seguridad pública, Juez, el Médico, el Comerciante, Funcionario público, Testigo,
etc.). En relación al sujeto pasivo, puede acontecer la necesidad de una especialidad similar
(Mujer, Feto, Presidentes de los Organismos de Estado, Autoridad o Funcionario público, Personas
de una embarcación, Artista, Intérprete, etc.). Cuando se encuentren
186
tipos penales que no identifican a un sujeto pasivo común o especial, se refiere a tipos con
intereses neutrales o indeterminados, como la sociedad [delitos de Tráfico y comercio de drogas,
Incendios forestales, Responsabilidad de conductores, Portación ilegal de armas de fuego, etc.).
C) CONDUCTA O ACCION HUMANA VOLUNTARIA: En todo tipo de injusto se establece la conducta

que cl legislador ha prohibido y sancionado con una pena. Esta conducta puede describir una
acción u omisión que constituye el verbo o núcleo rector del tipo. La conducta estipulada en el tipo
penal se convierte en el elemento central de la acción prohibida y sancionada con una pena.
Constituye el eje central y diamantino por donde se deberá establecer la tipificación de la
conducta. Todos los tipos penales tienen que establecer con claridad y taxatividad la conducta que
se pretende sancionar. Es necesario recordar la prohibición de analogía en el Derecho penal, por lo
que el verbo rector debe especificar con claridad la conducta prohibida y la exigencia en la
determinación judicial para el encuadramiento perfecto de la acción realizada con la conducta o
verbo rector del tipo.
Ejemplo:
La conducta del tipo de injusto señala con claridad la acción humana prohibida: matar, violar,
apoderar, lesionar, vender, engañar, coaccionar, distribuir, promover, etc.
La acción o conducta humana prohibida, puede resultar simple o compuesta:
Conducta simple: cuando se refiere a la existencia de una sola acción (ej.: "matar [homicidio],
"tomar" cosa mueble [hurto 246], "dañar' física o mentalmente [lesiones], etc.)
Conducta compleja: cuando se refiere a dos o más conductas o verbos rectores del tipo. Pueden
constituirse en acumulativo o alternativo. Los acumulativos, cuando se necesita la ejecución de
todas las conductas que establezca el tipo penal (ej.: Asesinato —"matar" "alevosamente"-;
Responsabilidad de conductores —"conducir" vehículo en "estado de ebriedad"-; Secuestro
—"detener ilegalmente a una persona y propiciar "amenazas" para obtener el rescate-). Los
alternativos cuando con el sólo hecho de realizarse uno de los verbos establecidos en el tipo penal
(ej: Allanamiento de morada —ingresar o permanecer sin autorización-;
187
lesiones específicas —castrar o dejar ciego-; Promoción o fomento ilícito de drogas —promocionar
o fomentar el consumo-; Comercio, tráfico y almacenamiento ilícito de drogas —comercializar,
traficar o almacenar).
D) OBJETO DONDE RECAE LAACCIÓN: Tal y como se denomina al presente elemento objetivo, se
necesita establecer el objeto donde recae la acción, el cual puede ser una persona determinada o
indeterminada o una cosa mueble o inmueble, según lo estipule el tipo penal.
Ejemplo:
Existen tipos penales que establecen con claridad el objeto a donde recae la acción: El homicidio,
se necesita un cuerpo humano donde recaiga la acción de matar; el robo y hurto, se necesita una
cosa mueble donde recaiga la acción de robar o hurtar; en los delitos contra el medio ambiente, se
necesita de árboles incendiados o ríos contaminados.
Existen algunos tipos penales que no determinan un objeto material a donde recae la acción,
como la obligación tributaria, la ocultación de impedimento matrimonial y la omisión de denuncia.
ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO.
i. ELEMENTOS DESCRIPTIVOS DEL TIPO: Son todos aquellos elementos del tipo que
describen conductas comprensibles y claras para cualquier persona, sin necesidad de acudir a otro
tipo de valoraciones, tal es el caso del homicidio, que describe "el que matare a otro" (123 Cpg), la
conducta matar, es comprendida por cualquier persona. De igual manera, se puede concebir el
secuestro (201 Cpg), dañar (144 Cpg), abandonar (154 Cpg), amenazar (215 Cpg), etc.
Por Otro lado, es importante manifestar la imposibilidad de mantener solo Conductas descriptivas
en todos los tipos penales, por lo que el legislador acude a otro tipo de valoraciones, como los
elementos normativos.
188
ii. ELEMENTOS NORMATIVOS DEL TIPO: Existen ciertos tipos penales que describen
conductas que generalmente no son conocidas y admitidas con una compresión unificada para
toda la sociedad, derivado de la imposibilidad gramatical en la utilización de una palabra que
pueda ser capaz de obtener una definición y comprensión única. En la sociedad se derivan
conductas que difícilmente se puedan describir en un tipo penal de una manera exacta y cabal, por
lo tanto, el legislador acude a los elementos normativos para hacer referencia a ciertas
valoraciones que norman la vida social, cultural, científica y normativa. Dentro de los elementos
normativos del tipo se pueden clasificar de la siguiente manera:
a) Cultural o científico: refiriéndose a valoraciones estrictamente culturales o científicos, tal

es el caso de: fines eróticos; explotación; temeridad; deshonra y descrédito; sagrado; perturbar;
honor; prestigio.
b) De valoración estrictamente jurídica: que hace referencia a conductas descritas y

explicadas por normas jurídicas de Derecho penal o de otras ramas del Derecho, tal es el caso de:
tumultuario; preterintencional; lesividad; fraudulentamente; amenidad; apoderamiento; cheque;
fluidos; derecho de autor; relaciones desiguales de poder; ámbito público/privado.
TIEMPO Y LUGAR DEL DELITO:
En relación al tiempo del delito, es necesario determinar el momento preciso que se ha realizado
la conducta delictiva, ya sea en sentido activo u omisivo. Nuestro Código penal se fundamenta en
la teoría mayoritaria de la actividad, que refiere a que el tiempo del delito se fundamenta en el
preciso momento de la conducta humana.
En cuanto al lugar del delito se puede considerar realizado en el punto o espacio donde se efectuó
la acción u omisión y/o en el lugar donde se produjo o debió producirse el resultado del hecho
delictivo. Es necesario considerar que nuestra legislación pen se fundamenta en la teoría de la
ubicuidad para determinar el lugar del crimen' la cual considera realizado el delito en cualesquiera
de los dos lugares: donde se ejecutó la acción u omisión o en el lugar donde se produjo o debió
producirse el resultado•
189
Ejemplo:
Una persona es herida por proyectil de arma de fuego en el Departamento de Huehuetenango

como consecuencia es trasladado al Departamento de Guatemala, donde fallece. ¿Dónde se
considera cometido el delito? según la teoría de la ubicuidad, aceptada por nuestra legislación, se
considerará cometido en cualquiera de los dos lugares (en Huehuetenango, donde se realizó la
acción del disparo y en la ciudad de Guatemala, donde se produjo el resultado muerte).
El fundamento legal del tiempo y lugar del delito se encuentran estipulados en los artículos 19 y 20
del Código penal guatemalteco.
ELEMENTOS SUBJETIVOS DEL TIPO PENAL;
Los tipos penales también cuentan con elementos subjetivos: el Dolo y la Culpa (imprudencia). Los
elementos subjetivos del tipo (dolo y culpa), contienen aspectos de actitud anímica o psíquica del
autor para cometer un hecho delictivo y que trae consigo la trascendencia jurídico penal, derivado
de su actuación. Todo hecho delictivo será sancionado sólo por una conducta humana dolosa o
culposa. El Código penal guatemalteco, destaca los elementos subjetivos del tipo en los artículos ll
y 12, definiendo el delito doloso, como el culposo.
a) DOLO:
Es el elemento subjetivo del tipo que determina la conciencia y voluntad del sujeto activo para
realizar la conducta establecida en el tipo objetivo. En otras palabras, para que exista dolo, es
preciso que el sujeto activo actúe con conocimiento de lo que está haciendo y con plena intención
de realizarlo. De allí resaltan, dos elementos indispensables del dolo: Elemento cognoscitivo y
elemento volitivo 273 El artículo 11 del Código penal guatemalteco, define al dolo de la siguiente
manera: El delito es doloso, cuando el resultado ha sido previsto o cuando, sin perseguir ese
resultado se lo representa como posible acto.
190
En cuanto a los elementos del dolo, existen dos doctrinas: Dolus malus, que exige el conocimiento,
voluntad y la conciencia de antijuridicidad, fundamentándose dentro de la concepción causalista
del delito, derivado de lo que se conoce como formas de culpabilidad. Por otro lado, la doctrina
más aceptada y seguida en el presente trabajo, es la de Dolus neutro, la cual exige únicamente los
dos primeros: conocimiento y voluntad de realizar el hecho. La conciencia de antijuridicidad se
exige hasta en el elemento de la culpabilidad. A raíz de lo anterior, con base al Dolus neutro, los
elementos del dolo, son los siguientes:
ELEMENTOS DEL DOLO:
a) Elemento cognoscitivo: Se requiere que el sujeto activo conozca los elementos objetivos
del tipo penal. El elemento cognoscitivo, exige que el autor conozca la conducta que se exige en el
tipo (matar, robar, encerrar), conocer la exigencia de sujeto pasivo (encerrar a una persona, tomar
cosa de otra persona) y conocer el objeto donde recae la acción (cualquier persona y cualquier
cosa mueble). De igual forma, se requiere que el sujeto activo conozca el alcance causal de su
actuación. En otras palabras, el elemento cognoscitivo del dolo, se podrá establecer cuando el
autor del hecho tuvo conocimiento de lo que estaba realizando; cuando sabia y comprendía su
conducta delictiva y cuando conocía la recepción efecto de su actuación. En conclusión, cuando el
sujeto conocía y comprendía perfectamente lo que estaba realizando con su conducta (conocía y
sabía que estaba matando, sabía que estaba robando, sabía que estaba violando, conocía y sabía
que estaba encerrando, etc.). En ningún momento se requiere que el autor conozca circunstancias
o características que hagan muy particular el tipo penal (robar objetos sacrílegos o bienes
arqueológicos, etc.)
El elemento cognoscitivo del dolo en el tipo penal de homicidio, se requiere que el sujeto activo
conozca lo relacionado a dar muerte a otra persona que es un ser humano vivo.
b) Elemento volitivo: Se refiere a la voluntad de actuar por parte del autor. Esto quiere decir
que, aparte de conocer lo que estaba realizando con su conducta, se necesita que el sujeto activo
haya efectuado el hecho con voluntad. Es muy importante establecer que la voluntad del autor
debe requerir un propósito o una intención capaz de efectuar el tipo penal, con ello se determina
que el sujeto activo actúo con
191
una decisión tendiente a realizar los elementos descritos en el tipo a través de una voluntad que
domina la realización material de los hechos que se encuentran en el tipo. En otras palabras, se
requiere que la voluntad no sólo sea mental, sino que cuente con los insumos necesarios para
materializar el tipo penal (no se percibirá voluntad, cuando se quiere matar a alguien con una
pistola de agua).
El elemento volitivo del dolo se da cuando el sujeto, aparte de conocer la acción de matar, tiene la
plena voluntad de matar a otra persona.
CLASES DE DOLO:
Con base en la definición de dolo anterior, se desprenden las clases de dolo siguientes:
a) Dolo directo de primer grado: Es cuando el autor del hecho persigue y quiere realizar el
resultado expuesto en el tipo objetivo.
Ejemplo:
El sujeto activo quiere matar y mata a alguien, quiere dañar y rompe la cosa mueble ajena.
b) Dolo directo de segundo grado: Esta clase de dolo también se le conoce con el nombre de
Dolo de consecuencias necesarias, en virtud que el autor del hecho no ha perseguido ni ha querido
directamente una o algunas consecuencias necesarias que se tienen que producir, pero las admite
como efecto colateral del resultado principal que pretende.
Ejemplo:
El sujeto pretende matar a Juan, pero éste se encuentra dentro de un bus extraurbano con otros
pasajeros. El sujeto decide colocar una bomba en el Bus extraurbano con el propósito de darle
muerte a Juan, a sabiendas de las consecuencias necesarias que conllevaría la explosión de la
bomba (El sujeto activo no desea matar a otras personas, pero acepta que son consecuencias
necesarias de su principal propósito). El sujeto también responderá como hecho doloso por ése
resultado colateral.
192
c) Dolo indirecto o eventual: Se refiere cuando el sujeto activo no tiene la intención de

realizar un hecho delictivo, no obstante, lo ve como muy probable y realiza la acción, aceptando el
resultado. El dolo eventual se establece a través de la enorme probabilidad que tiene el sujeto de
que se cometa un hecho delictivo, a pesar que no quiera realizarlo, pero aun así, consiente hacerlo
o le es indiferente la producción del resultado.
Ejemplos:
El que conduce a más de 100 kilómetros por hora en las calles de la Antigua Guatemala o en un
área urbana y le causa la muerte a varias personas.
El piloto de un autobús al que han informado de los problemas de freno que presenta el
vehículo, a lo que hace caso omiso y decide sobrecargar el transporte de pasajeros, indicando la
famosa expresión "de algo nos tenemos que morir", posteriormente decide conducir a excesiva
velocidad, sin impórtale las condiciones preexistentes concebidas y, posteriormente, se
desbarranca, falleciendo cuarenta personas.
Quien dispara su arma imprevistamente dentro de la facultad de derecho sin querer matar
o lesionar concretamente a alguien, empero mata a algunos alumnos.
Estos casos no se podrán determinar por delito culposo, sino que, por delitos dolosos, de
conformidad al dolo eventual del artículo 11 del Código Penal.
Esta clase de dolo se fundamenta en la segunda parte del artículo I I del Código penal
guatemalteco. o cuando, sin perseguir ese resultado se lo representa como posible y ejecuta el
acto
El dolo eventual es una circunstancia que va más halla de una imprudencia, puesto que el sujeto
activo contempla una enorme probabilidad que el resultado se produzca Y a pesar de ello, decide
actuar.
Lo importante del dolo eventual, es que se hace referencia a una clase de dolo, por lo que, si
alguien realiza una conducta con dolo eventual, se le sancionará como hecho doloso.
193
Ejemplo de estas tres clases de dolo
Juan dispara a una mujer con intención de darle muerte (dolo directo de primer grado); si la mujer
está embarazada y el autor lo sabe, con la muerte del feto se producirá el dolo de consecuencias
necesarias (dolo directo de segundo grado); empero, si solo sospecha del embarazo y no le
importa, se establecería el dolo eventual por el aborto.
C.I Teorías diferenciadoras del Dolo eventual con la culpa consciente. Es necesario deslindar o
tratar la diferencia existente entre el dolo eventual con la culpa o imprudencia consciente, puesto
que los separa únicamente una línea gris muy delgada, derivado de la frontera entre el dolo y la
culpa. En ambas formas se establece la carencia de voluntad para cometer un hecho delictivo, por
lo que se hace más difícil la distinción. Para ello, la doctrina ha elaborado dos teorías que han
tratado el tema de la diferenciación entre dolo eventual y la culpa consciente.
z.- Teoría de la probabilidad o representación: Se refiere a la probabilidad que percibe el sujeto de

cometer el resultado o el hecho delictivo. Es suficiente que el autor se lo represente como
probable el resultado y, a pesar de ello, actúe. Cosa distinta sería el caso de una probabilidad
lejana o remota, en la cual existirá imprudencia. En síntesis, la diferencia radicaría, según la
presente teoría, en la probabilidad del resultado: si se lo representa como muy probable y, a pesar
de ello actúa, es dolo eventual; por el contrario, si el resultado se lo presenta como un poco
probable, sería imprudencia.
Teoría del consentimiento o de la voluntad: Esta teoría se fundamenta en el consentimiento del

resultado por parte del autor del hecho delictivo, puesto que no basta con el hecho de representar
el resultado como probable, sino que, además de ello, acepte o consienta esa eventualidad o le
resulte indiferente si se produce ó no el resultado. Lo contrario sería para la imprudencia, que a
pesar de percibir la probabilidad o eventualidad del resultado, hubiese dejado de actuar. La gran
diferencia, entre el dolo eventual y la culpa consciente, para la presente teoría, radica en el
consentimiento o voluntad de realizar la conducta a pesar de la probabilidad de resultado,
mientras que, en la imprudencia, no consiente el resultado, cuando observa la posibilidad del
hecho delictivo.
194
Ambas teorías tienen sus retractores, como sus promotores, por ello, ha surgido desde Alemania
una postura ecléctica, a determinar:
iii.- Teoría ecléctica; Esta teoría exige para el dolo eventual, las Siguientes condiciones: a) la
posibilidad sería de producir el resultado; b) que se establezca un grado de resignación por parte
del sujeto de cometer el hecho delictivo. Por lo tanto, existiría culpa, según la presente teoría,
cuando el sujeto actúe confiado en que el resultado no se producirá.
d) Dolo de ímpetu: Aunque la doctrina discute su inclusión en la clasificación de dolo, es necesario

indicar que nuestra legislación penal, en algunos tipos penales, ha considerado su inserción. Esta
clase de dolo tuvo su origen en el planteamiento de Carrara, al tratar de diferenciar el dolo directo
con un dolo guiado por una pasión irreflexiva. Consecuentemente, esta clase de dolo se puede
definir como la actitud voluntaria del sujeto guiado exclusivamente por un impulso irreflexivo,
motivado casi siempre por accesos de ira.
Desde un punto de vista político-criminal, no se persigue ni es conveniente descalificar esta clase

de dolo, lo importante es establecer algún grado de diferenciación con aquel dolo directo, lo que
puede equivaler un resultado en la fijación y determinación de la pena, tal y como sucede con
algunos tipos penales de nuestra legislación, que les otorga un grado de atenuación.
Ejemplo:
Homicidio en estado de emoción violenta (art. 124) Atenuante: arrebato u obcecación o el

estado pasional (art. 26.3).
b) CULPA O IMPRUDENCIA:
Al estudiar el dolo como un elemento subjetivo del tipo, se hace necesario desarrollar el siguiente
elemento subjetivo: la culpa. Desde un inicio el termino culpa' trajo aparejado una serie de
problemas de apreciación, derivado de la creencia por parte de la población de hacerse entender
como una conducta completamente culpable; incluyendo el hecho que a una persona a la que se
le determinase una conducta culposa' se pudiera apreciar como que ésa persona hubiese
cometido un hecho con plena culpa (plena intencionalidad para cometer el delito). A raíz de lo
anterior, la doctrina moderna
195
apoya la utilización de la palabra imprudencia en lugar de culpa. El problema que se puede

observar está en el Código penal guatemalteco en virtud que a todos los tipos penales que califica
dentro de este parámetro, los concentra en la culpa. La mayoría de la doctrina y legislación,
considera más apropiado, por las razones expuestas, utilizar el término imprudencia que culposo.
Por razones legales, en la presente obra, se utilizarán indistintamente.
La culpa o imprudencia se puede definir, como la conducta del sujeto activo que falta al deber
objetivo de cuidado en su accionar. Es importante que el Estado pueda castigar, no solo, aquellas
conductas con plena intención (dolosas), sino que también, aquellos ataques imprudentes al bien
jurídico protegido (culposos). La culpa o imprudencia, se puede considerar como un ataque menos
injusto que el dolo, derivado de la imprudencia del sujeto en su actuar.
La culpa o imprudencia consiste en un actuar sin voluntad de cometer un hecho delictivo, pero
que por circunstancias carentes de precaución o previsión por parte del autor se provoca un
resultado delictivo.
En Guatemala se tiene un numerus clausus para los tipos penales culposos, por lo que de
conformidad al artículo 12 del Código penal, Únicamente los tipos establecidos en la ley como
culposos, son los que existirán, derivado que, no se podrán crear otras figuras culposas.
Consecuentemente, los tipos culposos o imprudentes establecidos en el Código penal son:
Homicidio (127), aborto (139), lesiones (1 50), delito deportivo ( 1 52), incendio y estrago (285),
desastres (293), propagación de enfermedad, envenenamiento de aguas, elaboración peligrosa de
sustancias alimenticias, expendio irregular de medicamentos (312), propagación de enfermedades
en plantas o animales (345), quiebra culpable (349), peculado (446), prevaricato (462), evasión
(472)
ESTRUCTURA DE LA CULPA O DELITO IMPRUDENTE:
a) Infracción al deber objetivo de cuidado. Consiste en la creación de un peligro

jurídicamente desaprobado a través de una conducta que no guardó las consideraciones debidas o
apropiadas en su actuar. Es decir, una conducta Contraria a un cuidado debido por parte del autor.
El Código penal guatemalteco, en su artículo 12, estipula que se cometerá el delito culposo cuando
una persona ha actuado con negligencia, impericia o imprudencia. Esto quiere decir que la
196
persona actúo sin el debido cuidado, en otras palabras, se actuó con descuido. Dicho descuido se
compone de cualquiera de los tres elementos establecidos en la norma, a) negligencia: se omitió
algo que debía de haberse observado antes de actuar (ej. no revisar los frenos antes de salir a un
viaje; no realizar la inspección mecánica antes de prender el vuelo, etc); b) impericia: falta al
deber objetivo de cuidado cuando se actúa sin observar las reglas básicas del conocimiento y de la
experiencia en el arte o técnica (ej. lesionar sin intención a una persona por disparo de arma de
fuego, cuando nunca había maniobrado un arma; la falta de habilidad en conducir un vehículo,
etc.); y c) imprudencia; cuando se omite actuar con sensatez (ej: conducir a excesiva velocidad o
en estado de embriaguez; excederse de las reglas de un juego, etc).
b) Conducta humana sin intención delictiva. Indudablemente el elemento que hace la

diferencia entre el delito doloso con el culposo, es la intención. En el delito culposo o imprudente
no se requiere de la intención para realizar el resultado. Si así fuese, se estaría hablando de un
delito doloso y no culposo. Este es el elemento subjetivo de la culpa, puesto que, el sujeto activo
debió de haber actuado sin intención de ocasionar el resultado. Ej: lesionar a varios pasajeros al
volcar el autobús por conducir a excesiva velocidad —el piloto tiene intención de arribar lo más
pronto posible a su destino, sin intención de lesionar a los pasajeros, a quienes ocasiona varias
heridas por su imprudencia al conducir
c) Relación de causalidad entre acción imprudente y el resultado: En el delito culposo,
aparte de realizar una acción sin el cuidado debido —descuido en el actuar- y sin la intención
delictiva por parte del sujeto activo, se necesita de un resultado producto de ese actuar. Es decir,
tiene que existir la imputación objetiva del resultado, el cual establece que el resultado es la
concreción de la acción contraria al deber objetivo de cuidado. En otras palabras, la acción
imprudente del sujeto activo, realizada sin intención de ocasionar un hecho delictivo, produce un
resultado que se relaciona inexorablemente con dicha acción imprudente De lo anterior, se dice
que en los delitos culposos se necesita forzosamente que exista el resultado para poder castigar -
no sería permitido sancionar en grado de tentativa un delito culposo, puesto que no sería lógico
sancionar por delito de homicidio culposo en grado de tentativa el que conduce un vehículo en
estado de ebriedad-.
197
ELEMENTOS DE LA CULPA.
La culpa tiene dos elementos particulares: psicológico y normativo:
El elemento psicológico se refiere a la previsibilidad. Se entiende como la posibilidad que tuvo el

agente de prever el resultado no querido. Toda persona al realizar una determinada conducta más
o menos peligrosa, debe dejar de acompañarse por un grado de previsibilidad en orden a prevenir
en lo posible las consecuencias nocivas que puede derivarse a terceros.
El elemento normativo, se refiere a la reprochabilidad por no haber evitado el daño ocasionado.

Este elemento se determina cuando una persona comete un hecho delictivo por faltar al deber
objetivo de cuidado, habiendo tenido la posibilidad de evitar el daño, las normas sociales o las
establecidas por las autoridades le reprocharán dicha conducta, por no haber puesto la debida
diligencia en el acatamiento de las normas preestablecidas.
La culpa o imprudencia, en muchas ocasiones ocurre por falta de previsión en cuanto al

acatamiento de las normas sancionadas por los usos o normas determinadas por las autoridades,
para evitar daños a otras personas.
Ejemplo:
La persona que conduce un vehículo a excesiva de velocidad, no solo prevé un resultado no
querido, sino que se resiste a la debida diligencia para el acatamiento de las normas de tránsito.
En el presente caso se observa con claridad la concurrencia de los dos elementos anteriormente
descritos.
CLASES DE CULPA
Al igual que el elemento del dolo, la culpa o imprudencia se clasifica en culpa consciente y culpa
inconsciente.
a) CULPA CONSCIENTE O CON REPRESENTACIÓN: La culpa es C0nsciente cuando el sujeto se

ha representado el resultado de su acción como una Posibilidad que ocurra, pero a la vez, confía y
tiene la creencia de poder evitarlo o de que no se realice el resultado. La culpa consciente, en
otras palabras, significa imprudencia con Previsión, por lo que el sujeto activo antes de ejecutar su
acción imprudente conoce las Consecuencias que pudiere ocasionar, pero confía en evitar
producirlos.
198
En ocasiones, es muy difícil establecer la diferencia entre la culpa consciente con el dolo eventual,
por lo que es importante tener presente las teorías de la probabilidad, del consentimiento y la
ecléctica, que se ventilaron en el apartado del dolo eventual, para solucionar los conflictos que
puede generar el caso concreto. Su fundamento legal se encuentra dentro de las circunstancias
que agravan la responsabilidad penal, en el artículo 27 numeral 21 del Código penal.
Ejemplo:
El automovilista que conduce con frenos deficientes. El custodio que permite que el detenido
camine sin grilletes en sus manos. En ambos casos, se puede determinar que el sujeto activo del
delito culposo, puede prever la comisión de un delito —accidente de tránsito o evasión del
detenido-, pero confía que el resultado no se va a producir, porque considera que tiene
habilidades para controlar el automotor o al detenido
b) CULPA INCONSCIENTE O SIN REPRESENTACIÓN: La culpa inconsciente, al contrario que la

anterior, el sujeto activo comete un resultado delictivo sin representarse que efectivamente su
conducta puede cometer un hecho criminal. Indudablemente, al igual que la culpa consciente, su
actuación deberá de realizarse faltando al deber objetivo de cuidado —acción con imprudencia,
negligencia o impericia-, pero sin establecer la perspectiva de un resultado, aun cuando tenía la
posibilidad de su previsión. Su fundamento legal se encuentra dentro de las circunstancias que
atenúan la responsabilidad penal, en el artículo 26 numeral IO del Código penal.
Ejemplo:
Una persona conduce su vehículo en autopista y repentinamente •se Le vencieron los frenos por
lo que lesiona a dos personas. El conductor no ha llevado su vehículo a revisión y hace más de tres
meses que venció el plazo estipulado para ello y manifiesta que le habían funcionado
correctamente hasta el día de hoy:
199
PRINCIPIO DE CONFIANZA EN LOS HECHOS CULPOSO DE TRANSITO.
En los delitos culposos se tiene que estudiar lo relativo al principio de confianza, en especial los
hechos de transito que son hechos comunes en nuestra sociedad, derivado del aerobio diario y de
las distintas reglas de conducción de vehículos. Todo conductor confía irremediablemente en el
buen actuar y conducción de cualquier otro conductor, de allí, el principio de confianza. Los
conductores confían en el correcto desempeño y comportamiento de las demás personas y
conductores. Este principio tiene su limitante cuando un conductor extralimita su actuar o
conducción afectando directa o indirectamente a otro u otros conductores, faltando así al deber
objetivo de cuidado que se le exige en el momento de su conducción. En múltiples oportunidades
diarias se enfrenta la justicia a hechos de transito por violentar el alto del semáforo rojo, cruzar en
carril no permitido, conducir a altas velocidades, por lo que el principio de confianza se ve
violentado por el conductor y, de allí, surge la violación al deber objetivo de cuidado que se
necesita en la conducción de vehículos. De igual forma, se tiene que tener el cuidado
correspondiente al conducir en lugares donde existan niños en la calle, minusválidos, ancianos o
en situación de tránsito intenso. Todo conductor se fundamenta en la confianza depositada en
todos y cada uno de los conductores. Por tal razón, se confía que nadie contravenga las reglas de
conducción previamente establecidas. Al violentarse la confianza otorgada a un conductor, se
violenta el principio y, con ello, el surgimiento de un hecho delictivo imprudente.
ASPECTOS CRITICOS DE LA CULPA EN EL CODIGO PENAL GUATEMALTECO:
La problemática que se encuentra en la legislación penal guatemalteca, en cuanto a los delitos

culposos, deviene de lo estipulado en el artículo 12 del Código penal, el cual indica: 'El delito es
culposo cuando con ocasión de acciones u omisiones lícitas, se causa un imprudencia, negligencia
o impericia. Los hechos culposos son punibles en los casos expresamente determinados por la
ley". Con esta redacción tal y como está contemplada en nuestra legislación, allana el camino a
una confusión —y posible impunidad- derivado de IO que se expresa textualmente en cuanto a las
acciones u omisiones LICITAS, con ello' se entiende al tenor literal de la norma que una conducta
será culposa sólo cuando Haya mediado un actuar licito, esto quiere decir que no existirá el delito
culposo cuando
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existan acciones u omisiones ilícitas. De todos es conocido que la inmensa mayoría de delitos
culposos dependen de un hecho contrario a normas, tal es el caso de conducir a excesiva
velocidad —viola las normas de tránsito-, el portar un arma de fuego con permiso vencido —viola
la ley especial-, golpear inoportunamente el estómago de una mujer embarazada —viola la ley
especial-, etc.
En otras palabras, según la norma, toda acción u omisión lícita que devenga de una imprudencia,
negligencia o impericia se considerará culposa (vrg. Homicidio en accidente automovilístico por
desperfectos mecánicos). Entonces, según lo anterior, no abarcaría las acciones u omisiones ilícitas
que cometan hechos imprudentes, negligentes o por impericia (vrg. Homicidio en accidente
automovilístico por conducir a excesiva velocidad o por ingerir bebidas alcohólicas o
estupefacientes) en estos hechos al no existir la licitud que requiere el delito culposo en la
conducta del sujeto activo, dejaría de encuadrarse en el delito culposo y, por ende, también,
dentro del delito doloso por carecer de voluntad. Consecuentemente, tal y como lo establece la
normativa del artículo 12 del Código penal, muchos hechos que actualmente se configuran como
delitos culposos, deberían dejar de serlo por las exigencias del principio de legalidad.
Indudablemente, se hace necesaria una reforma para evitar cualquier acto de impunidad. La
reforma del delito culposo debería de ir encaminada a evitar la palabra LICITUD.
c) ELEMENTOS SUBJETIVOS ESPECIALES DEL TIPO:
Aparte de los elementos subjetivos del tipo (dolo y culpa —imprudencia-), existen algunos
elementos subjetivos especiales del tipo. Los cuales se entienden como los elementos subjetivos
añadidos al dolo, en los que se establecen ciertas finalidades o propósitos en la conducta
desarrollada en el tipo penal por parte del legislador, Es importante considerar que estos
elementos subjetivos especiales del tipo, son características indispensables que se exigen en la
conducta del autor, sin los cuales la conducta sería atípica. Se determina como una especie de
dolo cualificado, en virtud que el tipo penal exige una intención especial para producir el
resultado' de no darse dicha intensi6n especial por parte del autor, no existiría la consumación del
delito. Ejemplo de los elementos subjetivos especiales del tipo, son las expresiones establecidas en
algunos tipos penales como: con el propósito" de, con el "ánimo' de ' con la intención" de, etc.
Estos elementos especiales, se hacen indispensables que los cumpla el sujeto activo del hecho,
puesto que si no se establecen por parte del autor' su conducta sería atípica.
201
Con base en los elementos subjetivos especiales del tipo, nos podemos encontrar con tipos
penales en tres grupos: delitos de intención, delitos de tendencia y delitos de expresión
Delitos de intención: Cuando la conducta del tipo establece una finalidad específica, sin importar
alcanzar dicha finalidad. Estos delitos tienen una finalidad añadida al dolo. A esta clase de delitos,
se les conoce como delitos mutilados de dos actos, puesto que, la actuación derivada de la
intención, es perseguida por el sujeto como medio de realizar otra conducta posterior.
Ej. El Secuestro (20 ICpg); el encubrimiento (474 Cpg), falsificación de moneda (313 Cpg); el de
revelación de secretos (366 Cpg).
Delitos de tendencia: Lo contrario a lo que sucede en los delitos de in tención, esta clase de
delitos no establecen una finalidad en la actuación derivada de la intención, puesto que, la
conducta misma tiene una tendencia subjetiva a parte del dolo, contiene un determinado ánimo
en la propia conducta delictiva.
Ej. Robo/hurto (animo de); tocamiento de genitales (tiene que tener el ánimo de) etc.
Delitos de expresión: Se refiere a las acciones donde acontece una contradicción entre lo que
conoce el sujeto activo y lo que expresa.
Ej. Delito falso testimonio.
ERROR DE TIPO: (Ausencia de dolo).
La doctrina ha definido al error de tipo como aquella circunstancia del sujeto activo que cuando
actúa o ejerce la acción, desconoce uno de los elementos objetivos del tipo (conducta, sujetos'
objeto)274. El error de tipo se establece cuando no converge el elemento subjetivo del actor con
los elementos objetivos del tipo, es decir, no existe una Coincidencia entre la percepción del sujeto
activo con el elemento subjetivo (intención) mismo. En consecuencia, el conocimiento errado o la
falta de conocimiento de
202
alguno de los elementos objetivos del tipo, se traduce en un error de tipo• En Otras palabras,
existirá un error de tipo, cuando el sujeto activo ejerce una acción Voluntaria, sin conocer que con
su actuar está produciendo un resultado dañoso' que pone en peligro o lesiona un bien jurídico
protegido. Por esa falta de conocimiento o percepción de lo que está realizando, se produce una
ausencia de dolo, en virtud que uno de los elementos esenciales del mismo es el conocimiento
(elemento cognoscitivo).
Sobre el error de tipo la doctrina ha derramado una enorme cantidad de tinta, tratando de
explicar y ejemplificar el mismo, que en algunos casos ha sido más afortunada que otras; de lo
cual, nos atrevemos a exponer en palabras sencillas que el error de tipo puede constituirse cuando
el sujeto activo no posee (o es defectuoso) el conocimiento sobre lo que está realizando, En estos
casos, el sujeto conoce que determinados resultados son prohibidos, pero lo que desconoce es
que su conducta actual está realizando este resultado.
Ejemplos:
Quien toma una maleta negra ajena, creyéndola propia. En este caso, el sujeto tiene plena
voluntad de tomar la maleta negra (sin saber que es ajena, ya que posee una similar), sin conocer
o saber que esta maleta realmente es de otra persona. Otros ejemplos: Alguien dispara a un
ciervo, pero no sabe que se trata de un hombre disfrazado. Un sujeto vende harina, pero no sabe
que dentro de la misma existen residuos de cocaína.
Es importante observar este tipo de conocimiento que hace indispensable al dolo. El sujeto activo
al desconocer lo que está realizando de conformidad a lo que exige el tipo penal no cum le con la
existencia del dolo carece del elemento cognoscitivo consecuentemente su conducta no es dolosa.
A raíz de lo anterior, el error de tipo supone, que el sujeto activo confía en estar ejecutando una
conducta muy diferente a lo que en realidad estaba produciendo, por tanto, desconoce, o no
puede representar el resultado criminoso que está realizando con su accionar.
otro ejemplo de error de tipo es el siguiente: un grupo de cazadores que se encuentran en un

recinto exclusivo para cazar y disparan a unos arbustos en movimiento, con la plena intención de
cazar jabalíes, sin conocer que dentro de ésos arbustos se encuentra un niño que se escondía de
sus padres. Efectivamente, quienes dieron muerte al niño, son los cazadores, pero no tuvieron el
conocimiento y percepción que estaban disparando a ése niño.
203
El conocimiento y creencia e os caza ores era que estaban disparando a un jabalí y nunca a un
niño. Por eso se dice que el error de tipo, es cuando el activo desconoce uno de los elementos
objetivos del tipo, en este caso, desconocían al sujeto pasivo quien es una persona, porque ellos
que creían estaban matando a un Jabalí (animal) y nunca a un niño (persona).
Es necesario recordar que los elementos objetivos del tipo consisten en la conducta, los sujetos y
el objeto, por lo que, cuando el sujeto activo desconoce o carece de percepción sobre uno de
estos elementos objetivos, su conducta recae en un error de tipo, consecuentemente, dicha
conducta deja de ser dolosa. Otro ejemplo: a una persona le venden una réplica de estela maya —
a un precio muy bajo-, posteriormente la coloca en su negocio para revenderla, por lo que la PNC
lo consigna a los tribunales por daño al patrimonio cultural, en virtud que las autoridades
descubren que dicha estela maya no es precisamente una réplica, sino que es verdadera. En el
presente caso, el revendedor no conocía o nunca pudo representar que fuese una estela
verdadera, por Io que nunca existió el conocimiento que requiere el dolo. A raíz de ello, esta
conducta entrara dentro del error de tipo, por que el sujeto desconocía uno de los elementos
objetivos del tipo, en este caso, el objeto donde recae la acción, por el desconocimiento de la
originalidad de la estela maya.
Resumen:
Error de tipo: Una persona ignora lo que verdaderamente está realizando, porque cree que está
haciendo algo distinto a lo que realmente hace. No puede representarse el resultado dañoso que
está ejecutando su acción. No existe dolo.
CLASES DE ERROR DE TIPO: INVENCIBLE O VENCIBLE.
El error de tipo tiene dos vertientes para su tratamiento: error de tipo invencible o error de tipo
vencible.
El error de tipo invencible o absoluto, cuando el error por parte del sujeto activo es
C0mpletamente inevitable, es de difícil o de imposibilidad apreciación. En otras palabras, el error
de tipo será invencible o absoluto, cuando dicho error de conocimiento 0 apreciación de uno de
los elementos objetivos del tipo no se puede evitar, ni siquiera aplicando la debida diligencia.
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La consecuencia del error de tipo invencible, provoca la impunidad a favor del sujeto activo,
derivado de la imposibilidad que se tuvo de conocer o apreciar con toda la diligencia debida el
resultado que estaba provocando.
Ej.: el caso del niño en el arbusto y la réplica de estela maya.
El error de tipo vencible o evitable, como su nombre lo indica es un error en el conocimiento o

apreciación de uno de los elementos objetivos del tipo, que el sujeto con la debida diligencia pudo
haber vencido o evitado dicho error.
La consecuencia del error de tipo vencible excluirá al dolo, no así a la imprudencia. Como
consecuencia, al autor de un hecho delictivo con error de tipo evitable, no se le sancionará por
una conducta dolosa, sino culposa, derivado de la falta al deber objetivo de cuidado con que
realizó su conducta. Si bien es cierto, existió un error de tipo, también es cierto que con una
conducta cuidadosa hubiese podido evitar el resultado. De allí, el tratamiento del error de tipo,
como una conducta imprudente o culposa. Es necesario reafirmar que únicamente se pueden
aplicar conductas culposas las que estén establecidas en la ley, no se podrán crear más figuras
imprudentes (art. 12).
Ej. Alguien compra de buena fe un cuadro muy valioso a otra persona, pero no le hace entrega de
toda la documentación acreditativa de la propiedad. En juicio se descubre que en realidad no era
el propietario, había sido robado.
Para determinar la existencia de un error de tipo invencible o vencible, la doctrina indica la

solución desde la perspectiva del hombre medio, la cual consiste en un observador imparcial
establecido en el mismo lugar y mismas circunstancias del sujeto del delito y, así poder
determinar, si el observador imparcial se habría percatado de la realidad o, al igual que el sujeto
activo, se habría equivocado. Es necesario que el juzgador se compenetre en el caso y se coloque
en el lugar del sujeto activo, con sus condiciones y conocimientos especiales del mismo, para
determinar hasta qué punto el sujeto activo pudo haber vencido o no el error en la apreciación o
conocimiento de uno de los elementos objetivos del tipo.
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encuentre expresamente prevista en la ley (arts 12 Cpg). En otras palabras cuando un hecho
delictivo cometido bajo las circunstancias de error de tipo, Y dicha C0nducta se encontrare
estipulada únicamente en un tipo penal doloso, el juzgador no podrá crear figuras imprudentes,
por lo que este caso, también sería impune (ej. No existe la figura de secuestro culposo, no existe
la figura de violación culposa, no existe la figura de hurto culposo). Caso contrario sería cuando la
conducta se encuentre dentro de un tipo penal doloso, y a la vez también se encontrare tipificado
como culposo, en este caso, su accionar dejaría de ser doloso y se tipificaría en el tipo culposo
estipulado en la ley (ej. Homicidio doloso y homicidio culposo; lesiones dolosas y lesiones
culposas; aborto doloso y aborto culposo, quiebra dolosa y quiebra culposa).
CLASES ESPECIALES DE ERROR DE TIPO:

Aparte de las dos clases de error de tipo anteriormente descritas, existe una diversidad de clases
que a continuación estudiamos:
ERROR EN LOS ELEMENTOS ACCIDENTALES DEL TIPO.
Se entiende por elementos accidentales del tipo, todas aquellas circunstancias genéricas o
específicas que inciden sobre el tipo básico que hacen surgir un tipo calificado o atenuado o que
aumentan o disminuyen la pena. En relación a las circunstancias genéricas agravantes y
atenuantes, son aquellas que se aplican en la fijación y determinación de la pena, tal y como
establecen los artículos 26 y 27 del Código penal guatemalteco donde se fundan las circunstancias
modificativas de la responsabilidad penal (circunstancias atenuantes y agravantes), las cuales no
pertenecen a un determinado tipo penal, sino a la generalidad de los tipos, y se aplican cuando en
la conducta delictiva se hubiere observado algunas de estas circunstancias, las cuales pueden
aumentar o disminuir la sanción penal. En el caso del error de tipo, cuando no se observaren o no
se conocieren por parte del sujeto activo, en el momento de la conducta alguna de estas
circunstancias, no serán aplicables al mismo.
En cuanto a las circunstancias específicas, se refiere al tipo penal calificado 0 atenuado por
determinados elementos que hacen plantear un tipo penal distinto al tipo penal básico.
207
Ejemplo;
El parricidio, consiste en un homicidio (tipo básico), con circunstancias específicas (padre, madre,
hijos, esposa) que lo convierten en un homicidio calificado. En estos casos, el sujeto activo debe
conocer esas circunstancias específicas que lo convierten en un homicidio calificado (con
circunstancias específicas); de lo contrario, existirá un error en los elementos accidentales del tipo
y no podría ser sancionado por parricidio, sino sólo por homicidio o asesinato. Sería absurdo
condenar por parricida al sujeto que mató a otra persona de la que no conocía que era su padre;
en este caso se le deberá sancionar por homicidio y no por parricidio. Claramente se establece un
error en los elementos accidentales del tipo.
ERROR IN PERSONAM (error en la persona u objeto)

Esta clase de error consiste cuando el sujeto activo se equivoca en las características propias del
objeto o de la persona a quien le quiere proporcionar un daño. En otras palabras, acontece este
error, cuando el sujeto desacierta en el objeto del delito o en la persona a quien desea agredir.
Como se puede observar, el dolo persiste, pero por determinadas circunstancias se equivoca de
objeto o persona que desea dañar.
Ejemplo:
En lugar de dañar el vehículo de José, daña el vehículo de Luis o en lugar de matar a Estuardo, se
mata a Esteban.
En doctrina se discute la relevancia o irrelevancia de esta clase de error en persona u objeto.
i.- Puede resultar relevante el resultado del error in personam, cuando el sujeto tiene la plena
intención de agredir o matar a una persona que posee ciertas calidades y protección especial, y se
equivoca y agrede o elimina a otra. En estos casos puede suceder cuando el sujeto activo quiere
matar al presidente de la República o matar a su señor padre, pero se equivoca y mata a otra
persona distinta; en esos casos, el dolo del sujeto es matar a una persona con protección legal y
calidades que le hacen distinta al resto de la población, por lo que la
208
doctrina ha determinado que existe un resultado relevante, en virtud que el sujeto activo sería
sancionado en concurso ideal de delitos por homicidio doloso, al haber dado muerte a una
persona y por tentativa de magnicidio o parricidio. Esta solución es discutida en doctrina, derivado
que, para un grupo de autores, se debería tratar como concurso ideal entre homicidio imprudente
y tentativa de magnicidio o parricidio. En nuestra legislación se plantea la irrelevancia de esta
agravante que proviene de la naturaleza del ofendido o de vínculos familiares entre los sujetos, tal
y como lo expone el artículo 31 último párrafo del Código penal.
ii.- El error in personam puede resultar irrelevante, cuando el sujeto activo se equivoca de
persona y el sujeto pasivo a quien desea eliminar o dañar no posee alguna calidad o protección
especial. Es la confusión simple de persona. Esta clase de error es irrelevante puesto que no afecta
ningún elemento típico (homicidio por homicidio). Si se desea matar a xx y se elimina físicamente a
yy; en estos casos es irrelevante el resultado, por lo que sería sancionado por homicidio doloso,
puesto que quería matar a una persona y efectivamente mató a un ser humano. En caso contrario,
cuando el sujeto quería eliminar a un extraño y por equivocación mata a su padre, el error
impedirá que sea tratado como parricidio. Se establecerá un homicidio doloso, puesto que, el
sujeto quería matar a un hombre y mató a un hombre. En alguna doctrina, se establece que el
tratamiento de este último caso, es un concurso ideal de delitos entre un homicidio doloso con un
parricidio imprudente (siempre y cuando existiera el parricidio culposo expresamente en la ley —
en nuestros Códigos penales no se regula el parricidio culposo, por lo que sería imposible-).
El fundamento legal del error in persona, se localiza en el artículo 21 y 31 del Código penal
guatemalteco.
ABERRATIO ICTUS (error en el golpe).
Esta clase de error se manifiesta cuando el sujeto se equivoca en la dirección de su conducta con
el resultado que pretende, es decir cuando el autor por mal acierto no le da al objeto que
pretende agredir. Para la solución de esta clase de error. La doctrina no es pacífica, pero
consideramos que merecería un tratamiento aproximado al error en persona con resultado
relevante, en virtud que, el sujeto posee todo el dolo para eliminar físicamente a una persona,
pero por una conducta imprudente elimina 0 daña
209
otra a la que no desea alcanzar. Para este caso, se podría resolver mediante un concurso ideal dc
delitos entre tentativa de homicidio doloso con un homicidio imprudente.
Ejemplo:
Juan pretende matar a Víctor, pero por su mala puntería ejecuta a José; en este caso existe un
error en el golpe, por errar en la dirección correcta y no sería un error en persona, puesto que el
autor no se equivocó de persona, sino en la dirección de su acción.
LA PROBLEMÁTICA DE LA RESPONSABILIDAD PENA POR EL RESULTADO.
Se debe entender como responsabilidad penal por cl resultado o responsabilidad objetiva cuando
se le responsabiliza de un delito a una persona que cometió un resultado, pero sin intención o
imprudencia para cometerlo. DC allí. es relevante el estudio en cuanto a que todo delito para que
se considere como tal, se necesita que exista dolo o culpa por parte del sujeto activo. Al no existir
el elemento doloso o culposo en la conducta, deja de ser relevante para cl derecho penal.
La problemática que plantea la responsabilidad penal por el resultado, resulta importante, puesto
que, tiende a responsabilizar penalmente a un sujeto que no haya actuado con dolo o con culpa,
por lo que, viene a contradecir los postulados del principio de culpabilidad, el cual exige que, para
responsabilizar penalmente a una persona, éste haya actuado de forma dolosa o culposa.
responsabilidad objetiva, tiene su fundamento en el Derecho medieval a través del principio
versari in re ilicira, en el que se sancionaba al autor de una conducta inicial ilícita por todo el
resultado producido y "solo" por el simple hecho de iniciar la realización de un acto ilícito, aunque
el resultado no haya sido previsto o evitable.
A raíz de la responsabilidad penal por el resultado o responsabilidad objetiva, existen Supuestos

en nuestra legislación penal sobre los delitos cualificados por el resultado, en los que basta con
que se produzca el resultado agravado como producto de un delito inicial doloso, aunque no se
persiga el resultado acontecido; en ese orden de ideas, existe el delito de Aborto calificado (art.
136 Cpg), donde se sanciona de forma calificada si se produjese la muerte de la madre, en ese
orden de ideas, se puede determinar que el elemento subjetivo (dolo y culpa) del sujeto activo no
va encaminado a producir la muerte de la madre, sino, solo la del niño, a raíz de ello, se puede
establecer que en
210
nuestra legislación existe delitos cualificados por el resultado, donde no se analiza el elemento
subjetivo del agente, sino solo el resultado finalmente acontecido, el cual, en muchas ocasiones
puede obedecer a circunstancias ajenas del sujeto activo. para evitar la responsabilidad calificada
por el resultado, se hace necesario que se valore la imprudencia del autor en el hecho finalmente
acontecido.
LA PRETERINTENCIONALIDAD.
En nuestra legislación penal guatemalteca se contempla la preterintencionalidad, consistiendo en
la acción delictiva del sujeto activo que tiene intención de producir un hecho, pero no de tanta
gravedad como el que produjo. Esta definición se encuentra establecida en el artículo 26.6 del
Código penal. La preterintencionalidad tiene su fundamento en praeter intentionem, que significa
más allá de su intención. Esta institución se puede establecer cuando alguien únicamente
pretendía producir lesiones a otra persona, pero le causó la muerte. Este es el típico caso de
homicidio preterintencional (art. 126 Cpg)
La doctrina actual considera que la preterintencionalidad es un vestigio del versari in re ilicita, toda
vez que, se podría encuadrar el homicidio preterintencional a hechos dolosos de lesión personal
que traigan aparejada acontecimientos imprevisibles por el autor -la muerte del sujeto pasivo-.
La preterintencionalidad ha ido desapareciendo en las legislaciones de Derecho comparado (tal y

como sucede en Europa) por las razones indicadas, por lo que, cuando se tiene conocimiento de
un hecho en el que se produjo un resultado más allá de la intención del sujeto activo, la solución
que se plantea se basa en el tratamiento de un concurso ideal delitos, en el que concurre un delito
de doloso de lesiones y un delito imprudente de homicidio, salvo que la muerte del sujeto pasivo
fuere imprevisible por parte del sujeto activo.
En el Derecho penal guatemalteco, la preterintencionalidad se plantea en dos delitos básicamente:

en el delito de homicidio preterintencional y en el aborto preterintencional; aparte de ello, se
contempla como una atenuante para todos los delitos (art. 26.6 Cpg).
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Ejemplo:
Enrique, padre de familia quien está muy molesto con su menor hijo, quien no le hace caso, decide
sujetarlo a un árbol y azotarlo duramente con la finalidad de enseñarle de una vez por todas que él
es su padre y que, a partir de allí, tendrá que aprender a obedecerle, empero, al poco tiempo el
niño empieza a desfallecer por el dolor y, en ese momento Enrique lo suelta y llama a los
bomberos y lo conducen al hospital, donde fallece. Se determina que Enrique no pretendía matar
a su hijo, lo que pretendía era lesionarlo. En este caso, existirá homicidio preterintencional.
EL CASO FORTUITO.
Para un sector de la doctrina el caso fortuito fundamenta al principio de culpabilidad, siempre y

cuando se establezca que las únicas dos formas subjetivas de imputación son el dolo y la culpa. En
el derecho extranjero se encuentra bien delimitado el caso fortuito, en tanto y en cuanto
establece que solo existirá delito si se comete con dolo o culpa.
En Guatemala, el caso fortuito no es tan afortunado, ya que, en el artículo 22 del Código penal
establece: "no incurre en responsabilidad penal quien, con ocasión de acciones u omisiones lícitas,
poniendo en ellas la debida diligencia, produzca un resultado dañoso por mero accidente". A parte
de no expresar como únicas formas subjetivas de imputación al dolo y a la culpa, también se
encuentra investido de los mismos errores que se hicieron valer en el artículo 12 del Código penal
guatemalteco, en cuanto al delito culposo, puesto que, exige que se determine la existencia de
acciones u omisiones LICITAS para que proceda un caso fortuito.
A raíz de lo anterior, puede rozar lo absurdo la determinación penal de una persona que con su
actuar inicial produjo acciones ilícitas pero que por mero accidente Provoca un resultado dañoso,
tal es el caso de un conductor con licencia de conducir recientemente vencida, conduce con calma
su vehículo y un niño intempestivamente se le cruza en su camino. Para ei presente caso, de
conformidad a nuestra legislación penal, al conductor no se le podría establecer el caso fortuito
porque su conducta inicial
212
es ilícita, a pesar que la muerte del niño se debe a un mero accidente, consecuentemente
responderá por el delito de homicidio. caso contrario ocurriría, cuando el conductor del vehículo
con licencia a punto de vencérsele, le ocurre lo mismo. En este caso, si se le podría establecer el
caso fortuito. Es de considerar que en ambos casos no existe dolo ni culpa por parte de los
conductores, por lo que no se debería sancionar penalmente. Al igual que en el delito culposo, se
necesita una reforma en este artículo para evitar injusticias y aclarar el principio de culpabilidad.
CLASES DE TIPOS PENALES

Posterior al estudio de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal, es menester conocer las
diferentes clases de tipos penales que se estudian en el ámbito doctrinario, en especial, lo que ha
manifestado la ciencia del Derecho pena1276, siendo estos:
a) Delitos de mera actividad y delitos de resultado:
Con relación a los delitos de mera actividad, se determina cuando no es necesario un resultado
separado de la propia acción, se consuma con la conducta o acción misma del sujeto activo. Lo
importante de esta clase de delitos es la innecesaridad de un fenómeno o circunstancia posterior y
distinto a la conducta del agente. El último movimiento o actividad del sujeto activo determina la
consumación del delito. Ejemplo: el allanamiento de morada, la portación ilegal de armas, la
violación y cualquier delito sexual, etc.
En cuanto a los delitos de resultado se hace necesario que aparte de la acción del sujeto activo, se
produzca un resultado posterior a la conducta en tiempo y espacio —que puede ser inmediato o
no-; Lo importante es determinar que con la conducta propia del agente deviene una relación de
causalidad que produce un resultado separable en tiempo y espacio de la propia conducta• El
delito se consuma, cuando se produce el resultado. Ejemplo: el homicidio, porque aparte de la
acción de disparar se necesita que la persona fallezca —sino falleciere, el delito no se consuma,
quedaría en grado de tentativa-; delito de lesiones, Abortos, etc.
213
b) Delitos instantáneos y permanentes:
Los delitos instantáneos se refieren a que su consumación se produce en el instante mismo de

producirse el resultado (Homicidio, lesiones, etc); en relación a los delitos permanentes, el delito
se continúa realizando por lo que se sigue consumando hasta que el sujeto activo lo decida
(secuestros, detenciones ilegales y desapariciones forzadas). Esta clase de delitos son importantes
para establecer la prescripción de los mismos, puesto que, en los delitos instantáneos, inicia la
prescripción desde el preciso momento de producirse el resultado, mientras que, en los delitos
permanentes, iniciaría el cómputo de la prescripción hasta para cuando el sujeto activo decida
finalizar el estado antijurídico de su acto.
c) Delitos de un acto, de pluralidad de actos y alternativos:
Los delitos de un acto, son aquellos que se necesita una sola acción para producirlos (Hurto,
bigamia, etc). Los de pluralidad de actos, se refiere a la necesidad de dos o más actos para la
realización del delito (Robo —violencia y apoderamiento-; Violación —violencia y acto sexual-). Los
delitos alternativos, se refieren a la posibilidad de cometer un hecho utilizando una u otra acción
alternativa para producirlo. (allanamiento de morada —entrar o permanecer en morada ajena-).
d) Delitos congruentes e incongruentes:
Los delitos congruentes se refieren a la correlación existente entre lo que se pensó con lo que
efectivamente se ejecutó (el clásico homicidio doloso). En relación a los delitos incongruentes, se
distinguen puesto que no existe la correlación entre lo que se pensó con lo que se ejecutó. Pueden
existir incongruentes de exceso subjetivo, cuando se perseguía cometer el delito, empero, por
circunstancia ajenas al sujeto, no se lograron ejecutar (tentativa). Pueden existir incongruentes de
exceso objetivo. cuando se produce un resultado no querido, empero existe una falta al deber
objetivo de cuidado del autor (delitos imprudentes).
e) Delitos de lesión y delitos de peligro:
Los delitos de lesión consisten en el daño o lesión al bien jurídico protegido; se necesita
irremediablemente que se haya producido un perjuicio al bien que se protege (homicidio, lesiones,
violación, robo, hurto, estafa, etc). En cuanto a los delitos de peligro no se necesita de una lesión,
sino, solamente poner en peligro al bien jurídicamente protegido. Los delitos de peligro, se
clasifican
214
en delitos de peligro concreto y abstracto. En los delitos de peligro concreto se requiere de una
efectiva situación de riesgo o peligro para el bien jurídico. Se necesita de una proximidad de lesión
a un bien jurídico (cuando el Conductor de vehículo sin la pericia necesaria y con temeridad
manifiesta pone en peligro a los peatones —art. 157. 2-). En los delitos de peligro abstracto, no se
precisa que la acción realizada crea un peligro efectivo para el bien jurídico. Solo es suficiente con
la peligrosidad de la conducta del sujeto (conductor de vehículo bajo influencia de bebidas
alcohólicas —art 157. l, la portación ilegal de armas). En los delitos de peligro se puede diferenciar
lo siguiente: los de peligro concreto, son delitos de resultado por la proximidad de la lesión,
mientras que los de delito de peligro abstracto, son delitos de mera actividad por no existir la
proximidad de la lesión.
215
3. ANTIJURICIDAD
ANTIJURIDICIDAD (injusto penal).

El elemento antijuridicidad nos indica que una conducta humana tipificada es contraria al
ordenamiento jurídico sin causa de justificación. Al determinarse que la conducta típica no posee
causa de justificación, se entenderá que existe antijuridicidad. En otras palabras, existe
antijuridicidad cuando una conducta realizada está prohibida por el derecho, consecuentemente
dicha conducta es injusta.
Esta expresión de antijuridicidad se basa en la doctrina del civilista alemán Rudolf von Iherin, la
cual fue adoptada en el ámbito penal por Franz von Liszt, Beling y posteriormente por el maestro
Mezger, donde se establece que para que exista delito se necesita de una conducta humana
tipificada en la ley contraria a derecho. Esto último en referencia a la antijuridicidad.
La antijuridicidad, significa que el actuar del sujeto activo contraviene la normativa penal y su
conducta carece de 'justificación alguna.
Ejemplo:
Sebastián al insertar su navaja en el abdomen de Fernando, contravino la normativa penal de

evitar homicidios, además, no existe una causa que le haya justificado su actuar —no existió una
necesidad de defensa-. Por ello, su actuar es típico y antijurídico. (injusto penal).
CLASES DE ANTIJURIDICIDAD.
En doctrina se establece una clasificación de la antijuridicidad, siendo estas: la antijuridicidad

formal y la antijuridicidad material.
a) Antijuridicidad formal, consiste en la simple contradicción de la conducta humana con el

derecho, sin necesidad que exista la afectación al bien jurídico tutelado.
b) Antijuridicidad material, hace referencia qué aparte de la contradicción que debe existir entre
la conducta y el derecho, se necesita que se materialice dicha contradicción a través de la lesión o
puesta en peligro del bien jurídico. Sin esto último, no se materializaría la antijuridicidad.
Lo anterior es sumamente relevante, puesto que, de concebirse solo la antijuridicidad formal, se

hace muy difícil contener la separación y la necesidad del tipo con la antijuridicidad, debido que
con el simple hecho de que una conducta sea típica, se supone que es antijurídica, caso contrario
ocurre con la antijuridicidad material, Puesto que, ésta aparte de que se necesita el
encuadramiento a un tipo penal, se necesita que efectivamente se determine la lesión o el peligro
de bien jurídico. Dicho esto, es necesario matizar el siguiente ejemplo: el sujeto A falsifica la firma
del Presidente del país como mero pasatiempo o falsifica los billetes de Q. 200.00 por pura
diversión, en el presente caso, existe la antijuridicidad formal, pero no material, toda vez que no
ha afectado directamente el bien jurídico protegido; distinto es, cuando efectivamente falsifica la
firma para simular un Convenio presidencial o para circular en el mercado los billetes falsificados,
en estos casos si se lesiona y se pone en peligro el bien jurídico tutelado, por Io tanto se produce la
antijuridicidad material. La antijuridicidad material es de suma importancia para determinar
criterios de intervención mínima del Derecho penal, porque pueden existir conductas
formalmente antijurídicas, pero no materialmente antijurídicas, en especial aquellos casos que se
tenga necesidad de una interpretación restrictiva pro reo de algunos tipos penales.
RELACIONES ENTRE EL ELEMENTO TIPO Y LA ANTIJURIDICIDAD:
Se establece que con la conducta realizada descrita en el tipo penal se determina el indicio de
antijuridicidad. Cuando una persona con su conducta humana realiza los elementos del tipo, se
presupone que ya es una conducta antijurídica. Lo indispensable en estos casos es la valoración
que se realice en la antijuridicidad, donde se determinará si concurre alguna causa de justificación.
Al determinarse la inexistencia de causa que justifique la conducta descrita en el tipo penal, se
concluirá que existe antijuridicidad• Caso contrario sucederá, si la conducta efectuada descrita en
el tipo penal, contiene causa de justificación que justifica su conducta típica, en dicha circunstancia
se encenderá que la conducta no es antijurídica, por consiguiente, es justa.
217
DESVALOR DE ACCION Y DESVALOR DE RESULTADO.
El desvalor de la acción y el desvalor del resultado son conceptos indispensables para configurar la
antijuridicidad, toda vez que, deben de concurrir ineludiblemente para que exista antijuridicidad.
El fundamento del desvalor de la acción y el desvalor del resultado radica en la búsqueda de la
causa del hecho antijurídico, es decir, el injusto penal —antijuridicidad-, por IO que debe buscar el
motivo que provocó la lesión o el peligro del bien jurídico y, para ello, se debe de establecer si fue
motivada por la conducta realizada —desvalor de acción- o el resultado producido —desvalor de
resultado-, o por ambas a la vez, como lo predica la doctrina actual.
El desvalor de la acción consiste en un actuar humano que permite la determinación de una

conducta reprobada por el ordenamiento jurídico, mientras que el desvalor del resultado es el
hecho producido que afecta un bien jurídico, como consecuencia, el resultado es desaprobado por
la norma. Lo importante a destacarse en el tema del desvalor de acción y desvalor de resultado es
en cuanto que deben de coexistir inseparablemente, derivado que, si solo se desvalora el
resultado, se podrían contraer injusticias ya que solo importa el efecto, sin determinar las
circunstancias dolosas, culposas o fortuitas, que hubo de emplear para su realización. En cuanto a
lo que se establece que únicamente se deberá observar el desvalor de acción, también trae
aparejadas circunstancias injustas, toda vez que, solo se desvalorarían conductas y no resultados,
puesto que, la conducta pudo realizarse de una manera, pero el resultado pudo ser otro, por lo
tanto, tampoco importaría un análisis de la lesión o peligro del bien jurídico.
A raíz de lo anterior, es indiscutible la necesidad de entrar a determinar el desvalor de la acción y

el desvalor del resultado en cada hecho acontecido para establecer la antijuricidad del mismo. Sc
hace necesario entrar a desvalorar la conducta del sujeto activo como el resultado que produjo
derivado de su conducta. Consecuentemente, el derecho penal solo sancionará el allanamiento de
morada cuando se ingresa o se Permanezca sin voluntad del titular del bien, de igual forma
castigará el hurto si se apoderó de cosa mueble ajena con ánimo de lucro, así también,
sancionarán resultados cuando se ejecuten de forma dolosa o culposa. De allí la relevancia del
desvalor de la acción y el desvalor del resultado en el ámbito de la antijuridicidad.
CAUSAS DE JUSTIFICACION
(CIRCUNSTANCIAS QUE NIEGAN LA ANTIJURIDICIDAD).
Como se estableció con anterioridad las causas de justificación son Circunstancias que van a negar
la antijuridicidad. Después de realizar el análisis de la conducta típica, se efectuará el análisis de la
conducta contraria al ordenamiento jurídico penal, para ello, se necesitará establecer la
concurrencia de alguna causa de justificación. Al determinar que no existe causa de justificación se
establecerá la antijuridicidad, pero si se logra concretar la existencia de una causa de justificación
se establecerá la inexistencia de antijuridicidad. Esto se deriva puesto que las causas de
justificación niegan la antijuridicidad y consecuentemente establecen como justa la conducta
típica.
Las causas de justificación, como su nombre indica, son normas permisivas que posibilitan la
exclusión de la antijuridicidad. Estas causas de justificación otorgan la facultad a un sujeto activo
de realizar un hecho típico, que en principio está penalmente prohibido, pero que, por razones
normativas, sociales o políticas, el legislador le Otorga la facultad de realizar el hecho típico. En
otras palabras, las causas de justificación justifican" el hecho delictivo del sujeto activo y por ende
lo irresponsabilizan penalmente. Las causas de justificación convierten en lícito el hecho realizado
por el autor.
Cuando alguien ejecuta una conducta típica con causa de justificación se justificará su actuar por
ende se negará su antijuridicidad y consecuentemente no existirá delito.
El fundamento de las causas de justificación se basa en la falta de interés de castigar por parte de
la sociedad y en el interés preponderante, que da la solución legal cuando se ven enfrentados dos
bienes o intereses que están jurídicamente protegidos, donde el legislador se inclina por uno de
ellos, con la finalidad de resguardar el principio de legalidad
Las causas de justificación se encuentran establecidas en el artículo 24 del Código penal

guatemalteco, destacando la legítima defensa, el estado de necesidad y legítimo ejercicio de un
derecho. Estas instituciones se estudiarán en un aparatado más adelante•
219
ELEMENTO OBJETIVO Y SUBJETIVO DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
Las causas de justificación tienen dos elementos: objetivo y subjetivo.

El elemento objetivo se refiere a los presupuestos normativos de las distintas causas de
justificación. El elemento objetivo determina la valoración de las circunstancias que motivaron al
sujeto activo actuar bajo el amparo de una causa justificada, es decir, se determinará si en el
actuar justificadamente —defensa, necesidad, etc.-, se dieron todos los presupuestos objetivos
para que su conducta sea justificada. En otras palabras, el elemento objetivo establece todas
aquellas circunstancias necesarias para considerar que la conducta de defensa era prudente y
razonable y, por ello, justificable.
Como forma de ejemplo, el elemento objetivo determinará la percepción del sujeto, tal es el caso,
cuando una persona dispara a otra en virtud que la segunda persona está apunto de dispararle. En
este caso, el elemento objetivo —percepción real del sujeto-, se determina a través de la
existencia de una conducta ilegítima contra él, que le obligó a defenderse.
En cuanto al elemento subjetivo, significa que el sujeto a parte de los presupuestos objetivos de
una causa de justificación —elemento objetivo-, se necesita que conozca y tenga conciencia de la
situación de defenderse. —elemento subjetivo-. Es decir, no basta con que se dé objetivamente la
situación justificante, sino que es preciso, que el autor conozca esa situación, por lo que, sólo
puede actuar con justificación quien sabe que se está defendiendo o protegiendo de un mal. El
elemento subjetivo de las causas de justificación comprende el conocer y querer defenderse del
mal al cual está sometido. Al determinar que el sujeto activo carece de este elemento subjetivo,
por no conocer de la agresión, faltará el elemento subjetivo, con lo cual se negará la causa de
justificación.
Sirva e ilustración e siguiente ejemplo: sujeto A espera a B para matar o, B sin conocer de la futura
agresión que puede ser víctima observa a B y lo mata Por cuestiones personales anteriores. En el
presente caso B no podría alegar legítima defensa en virtud que no conocía —elemento subjetivo-,
la situación de agresión ilegítima del cual iba a ser sujeto. Este caso ilustra la necesidad de
Contemplar el elemento subjetivo en las causas de justificación, puesto que, si bien es cierto, se
dieron los presupuestos objetivos de la legítima defensa — agresión inminente-, también es cierto
que se careció del elemento subjetivo, en virtud que el sujeto B le quita la vida a A sin conocer de
la agresión que iba a sufrir. En este caso el autor no conocía que se estaba defendiendo y, por ello,
no podría considerar la legitima defensa, como causa de justificación.
220
CLASES DE CAUSAS DE JUSTIFICACION.

A) LEGÍTIMA DEFENSA:
Acontece cuando el sujeto activo actúa en defensa de su persona 0 de sus bienes o defensa de
otra persona, bienes o derechos, siempre y cuando se establezca que existió una agresión ilegítima
en su contra. El Derecho penal, reconoce el derecho que tiene toda persona de defenderse cuando
se le es atacado injustamente. La legítima defensa supone una agresión de cierta gravedad, sin
que el agredido pueda auxiliarse de la autoridad 0 de terceros. Además, la defensa se realiza no se
planifica, dado que constituye casi un movimiento reflejo de defensa e instinto de sobrevivencia y
de protección personal. La legítima defensa es un derecho que el Estado le concede a cada uno de
sus habitantes, permitiéndoles acciones para contrarrestar las agresiones sometidas. Como ya se
indicó, el alcance de la legítima defensa puede comprender a la propia persona del agredido 0 a un
tercero, en éste caso, el que interviene no es el agredido, aunque bien puede derivarse de un co-
agredido, quien actúa solidariamente. De igual forma, la legítima defensa alcanza la posibilidad de
defender derechos propios o ajenos, lo cuales pueden ser de cualquier clase, pudiendo
corresponder a una persona física o jurídica.
Para la determinación de la legítima defensa, los Juzgadores deberán hacer una valoración
individualizada y circunstancial de todos y cada uno de los acontecimientos ocurridos, ubicándose
imaginariamente en el lugar donde se desarrollaron, valorando los antecedentes, las personas y
las circunstancias del hecho. La legítima defensa se hace necesaria para impedir una agresión
injusta contra los bienes jurídicamente protegidos cuyo fundamento es el instinto de conservación
y protección, lo cual es el sentido de la humanidad, lo que explica su universalidad. Este animus
defendendi posee un interés preponderante, puesto que se funda en la necesidad de auto-
protección y de afirmación del derecho, ya que, lleva un ánimo exclusivo de alcanzar el propósito
de fin defensivo.
A raíz de lo anterior, para determinar la legítima defensa se necesita que se establezcan tres
elementos:
i) agresión ilegítima. Es un ataque que pone en peligro un bien jurídico protegido'
221
dicho ataque debe de consistir en una actitud dolosa y no imprudente (en el caso de un ataque
imprudente cabe el estado de necesidad); la agresión debe ser ilegítima, porque es una actitud
típica y antijurídica, sin esperar que el agresor sea responsable penalmente. Para que se considere
que la agresión es ilegítima es necesario que medie un acometimiento o un ataque que crea un
peligro real con potencia de dañar. La agresión ilegítima debe ser real, actual o inminente. La
agresión debe ser real, puesto que no debe existir en su imaginación; debe ser actual, porque
posterior a la agresión no sería legítima defensa, constituiría una venganza, de igual forma no
existe la defensa preventiva; debe ser inminente, puesto que, no se debe esperar que el ataque se
produzca. En los casos de riña mutuamente aceptada por dos o más personas, la doctrina
determina la inexistencia de voluntad defensiva de los intervinientes, toda qué vez, existe plena
voluntad de agresión por ambos partes.
ñ) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla, la cual deberá examinarse
dentro de dos aspectos: ii.a) necesidad de defensa: cuando el sujeto se encuentra en un estado de
repeler o impedir la agresión; ii.b) racionalidad del medio empleado: la utilización del medio
empleado para defenderse debe ser el menos lesivo posible ó el menos lesivo que disponga. En
este tema de la proporcionalidad, es necesario acotar lo siguiente: no es conveniente confundir
entre la necesidad racional del medio empleado con la necesidad del medio empleado racional,
puesto que, la defensa debe estar justificada con base a su necesidad y no tanto por la
proporcionalidad del medio empleado. Sobre esta situación siempre ha existido confusión,
derivado que, para algunos se exige una proporcionalidad de los medios utilizados para su defensa
(revolver con revolver, navaja con navaja), empero para la mayoría de la doctrina moderna, lo que
se requiere es la necesidad de defensa que tiene la persona en el momento preciso de su
actuación defensiva. En cualquier caso, la proporcionalidad siempre deberá ser valorada con
posterioridad a los hechos y circunstancias establecidas, donde, quizá se pudiera exigir, a lo sumo,
una elección entre varios medios a disposición de quien se defendió, siempre y cuando se tuviera
dicha posibilidad de elección, empero, si no la tuviera, tampoco se puede exigir dicha
proporcionalidad del medio empleado, toda vez que, tal y como se expuso con anterioridad, la
defensa se hace, no se piensa, puesto que, si cabe la reflexión necesaria, prácticamente se
desvanecería la legítima defensa y se convertiría en venganza. Se hace necesario, también,
determinar los límites de la proporción, adecuación o idoneidad en su actuar, ya que, pueden
ocurrir excesos innecesarios o reprochables penalmente (se defiende y sigue lastimando y
torturando al agresor).
222
iii) falta de provocación suficiente por parte del sujeto: el defensor no deberá provocar un ataque
que promueva su defensa. Existe provocación "Suficiente» cuando la provocación es
proporcionada y adecuada a la agresión. No se establecería la legítima defensa cuando la
provocación es mínima y la agresión es máxima. La provocación suficiente, debe consistir que sea
bastante y adecuada para originar la agresión sin que la justifique plenamente. La Provocación
pudiera existir, siempre que no sea suficiente para provocar una reacción agresiva
desproporcionada. De allí, la importancia de la provocación "suficiente". para ello, es necesario
colocarse en una posición objetiva para determinar el grado de suficiencia para provocar una
reacción de defensa. El fundamento de la legítima defensa y sus elementos se encuentra en los
artículos 24. 1 del Código Penal de Guatemala.
Además de la legitima defensa anterior, se pueden establecer otras dos: i) privilegiada, la que
permite repeler una agresión sin necesidad de exigencia de la agresión ilegitima y, en algunos
casos, como en la legislación guatemalteca (art. 24. c), sin necesidad de las otras dos exigencias
requeridas; ii) putativa, repeler una agresión impulsado por una creencia imaginaria de que existe
una agresión ilegitima en su contra (arts 25.3 Cpg). Un tema relevante y discutible, en cuanto a la
legítima defensa putativa, es lo relacionado a la creencia personal de que es objeto de una
agresión ilegítima (vg. creencia de brujería o de actos diabólicos). Obviamente para ser
considerada tal legitimación, en estos casos ejemplificativos, deberá de ser probada tal
circunstancia, especialmente a través de un peritaje cultural u otros medios que puedan garantizar
la creencia y la acción correspondiente. Sobre la legítima defensa putativa, se desarrollará dentro
del error de prohibición indirecto —error en las causas de justificación-,
Ejemplo de legítima defensa:
Juan percibe que será atacado con un disparo de escopeta y en ese instante reacciona disparando
su arma y matando a su agresor. En este caso, existe una agresión inminente por parte de su
agresor; existe una necesidad de defensa por parte de Juan y falta de provocación. Se dan los tres
elementos necesarios para la legítima defensa. No existe un hecho injusto por parte de Juan, por
ende, no existe antijuridicidad ni delito.
223
B) ESTADO DE NECESIDAD
cuando el sujeto activo actúa en defensa de su persona o en defensa de otras, derivado de un
peligro inevitable e insalvable de otra manera, El estado de necesidad surge como conflicto entre
dos bienes jurídicos, poniendo a salvo uno en perjuicio del
otro, esperando que con el bien jurídico salvado se cause un mal menor. Se necesita que exista un
hecho peligroso distinto a las exigencias de la legitima defensa (artículo 24. 2 del Código Penal de
Guatemala). Existe estado de necesidad en el caso de conflicto entre bienes iguales o desiguales,
lo importante es que exista la necesidad manifiesta de salvar o proteger los bienes. Lo importante
de esta causa de justificación es la presencia de una situación conflictiva de bienes, donde se daña
un bien para salvaguardar un bien propio o ajeno, partiendo de la premisa que no se puede utilizar
otro medio o procedimiento que salve al bien dañado. El fundamento de esta causa de
justificación es la protección del interés preponderante cuando se trata de conflictos de bienes de
igual calidad o jerarquía.
La doctrina ha debatido en relación a su naturaleza, dando la opción, de tres teorías: la

diferenciadora, unificadora y mixta. La primera, es de sostenimiento mayoritario, indica que existe
la división del justificante que excluye la antijuridicidad y el disculpante que excluye la
culpabilidad; la segunda, considera que todo estado de necesidad es justificado, y la tercera, la
considera como una causa de exclusión de responsabilidad, al menos el disculpante (según la
teoría diferenciadora), ubicándola en una categoría intermedia entre la antijuridicidad y
culpabilidad, denominada atribuibilidad277
Los requisitos para establecimiento del estado de necesidad son los siguientes:
i) la existencia de un peligro grave, real o inminente: Se necesita que se represente una amenaza
para la vida, la libertad, la igualdad, la dignidad... de una persona. En cuanto a la realidad del mal
que se trata de evitar, se requiere, al igual que en la legítima defensa, la presencia real, actual o
inminente del daño, por tal razón se dice que el estado de necesidad debe ser instantáneo y no
permanente. Por lo anterior, en algunas ocasiones se puede determinar un estado de necesidad
putativo, cuando se está frente a la creencia errónea de su existencia, por tal razón, es susceptible
de ser tratado como un error de prohibición.
ü) que el mal causado no sea mayor que el que se trate de evitar: Se refiere a la proporcionalidad
de los bienes salvados y lesionados. Lo importante a destacarse, es que el bien lesionado o
afectado no tenga una mayor ponderación
224
que el bien salvado. Esta circunstancia deberá ser valorada para determinar la cualidad de los
bienes jurídicos en conflicto, para determinar si la elección no ha sido desproporcionada, lo cual
sería inadmisible. Con ello, se debería de valorar no solamente los bienes en conflicto, sino que, la
verdadera esencia de la necesidad humana de supervivencia. Lo que se debe destacar es la
necesidad de defender un bien protegido y que el agente obre impulsado por la situación de
defensa, violentando con ello, otro bien jurídico de igual o menor valor que el salvado. La
excepción a esta regla básica es lo relativo a la afectación de los daños al patrimonio ajeno, toda
vez que, tal y como lo expone el artículo 24.2 del Código Penal, cuando el daño ocasionado en el
estado de necesidad sea a un bien patrimonial de otra persona, se requiere que dicho daño sea de
menor jerarquía o valor que el bien salvado. En otras palabras, cuando se haga necesario la lesión
a un bien patrimonial ajeno para salvar otro bien, se necesita que dicho patrimonio ajeno sea de
mayor importancia y valor que el bien salvado.
iii) que el estado de necesidad no haya sido provocado intencionalmente por el sujeto y que
el peligro no fuese evitable de otra manera: la necesidad de defender un bien jurídico protegido,
no deberá sobrevenir de un acto intencionado para pretender alcanzar cl estado de necesidad. El
estado de necesidad no debe surgir como consecuencia de una provocación de modo intencional
del sujeto para agenciarse de esta protección penal. Por tal razón, quedan cubiertos de este
elemento los actos fortuitos 0 las acciones culposas establecidas por el agente del estado de
necesidad. Además, que la conducta típica de actuar en defensa de sus bienes sea la única
alternativa posible.
iv) que el sujeto no tenga obligación de sacrificarse por razón de su cargo oficio: se refiere a
la existencia de algunas profesiones u oficios que obligan a enfrentar el peligro y, por ello, se les
excluye de esta causa de justificación (ej. policías, bomberos, médicos, etc.). Lo criticable de esta
normativa es la utilización de la palabra sacrificio, puesto que, es una expresión que conlleva la
perdida de la vida y, en ningún momento, se tiene que obligar a perder la vida a alguien; lo
correcto hubiese sido la utilización de las palabras obligación de correr peligro.
Ejemplos de estado de necesidad de bienes del mismo valor
El que se salva, asimismo, en perjuicio de la vida de otro -caso tabla de carneades, caso de los
exploradores de las cavernas-; el medico que tiene que salvar la vida de la madre en perjuicio de la
vida del niño o a la inversa. En estos casos, de conformidad a nuestra legislación existirá estado de
necesidad porque los bienes salvados no superaran en valor y jerarquía a los bienes lesionados. Se
corresponden en igualdad de importancia.
225
Ejemplo de estado de necesidad de bienes de distintivo valor.

Existe un incendio dentro de una vivienda y un vecino observa que un niño grita
desesperadamente pidiendo auxilio, por lo que decide romper bruscamente la puerta de la
vivienda ajena, decide entrar sin autorización y logra sacar bruscamente al niño de su cama que lo
tiene atrapado. El vecino lesionó varios bienes jurídicos penales (daños a propiedad ajena,
allanamiento de morada y lesiones al niño), pero el bien jurídico que salvó, es un bien jurídico de
mayor jerarquía que los que lesionó (la vida del niño, fue salvada de una eminente muerte o
lesiones gravísimas). En este caso concurren los elementos indispensables de salvar un mal mayor
por un mal menor, el mal no fue provocado por el vecino y el vecino no tiene la obligación de
dicho sacrificio.
En doctrina y en otras legislaciones se estipulan dos clases de estado de necesidad: estado de

necesidad justificante y el estado de necesidad disculpante. El primero, se refiere cuando el bien
lesionado es de menor proporción al bien que se protegió (Ej. rompió una puerta para salvar la
vida de un niño). En cuanto al estado de necesidad disculpante, es cuando el bien lesionado es de
la misma calidad y proporción que el bien salvado (Ej. se salva una vida por otra —aborto
terapéutico-; el famoso caso de la tabla de carneades -un náufrago mata a otro, para salvarse-). En
el caso del estado de necesidad disculpan te, solo disculpa al sujeto, empero no justifica su acción,
por lo que, se trata en el elemento de la culpabilidad.
C) LEGITIMO EJERCICIO DE LIN DERECHO:
Cuando el sujeto activo haya actuado derivado de su cargo, profesión u oficio legalmente
establecido (artículo 24. 3 del Código Penal de Guatemala). La doctrina establece que el legítimo
ejercicio de un derecho es un supuesto de causa de justificación Para encajar aquellas
circunstancias no establecidas en la legítima defensa y en el estado de necesidad, que deban estar
justificados. Lo necesario es establecer que el profesional 0 funcionario actúa dentro del margen
de sus funciones y atribuciones. Esta clase de
226
justificación, al igual que las anteriores, deberá de justificase, siempre y cuando, no suponga un
daño mayor, un abuso del derecho y que el sujeto actúe con base a su ordenamiento jurídico
permitido. Existe una diversidad de remas que se pueden tratar bajo esta causa de justificación: i)
el ejercicio de la violencia por parte de la auttoridad —debiendo contener la necesidad racional de
violencia-; ii) el derecho de corrección de los padres —moderadamente y sin causar lesiones-; iii)
el ejercicio profesional —por medio del sigilo profesional-; iv) el derecho consuetudinario.
Esta causa de justificación constituye una acción facultativa del titular del derecho. En estos casos
la propia legislación les garantiza a algunas personas el legítimo ejercicio para determinadas
actividades, permitiendo la exclusión de la antijuridicidad. Por ello, se dice que todo lo está
permitido en la ley no podrá ser objeto de sanción.
De la anterior causa de justificación, se derivan las de cumplimiento de un deber y el ejercicio

legítimo de un oficio o cargo.
En cuanto al cumplimiento de un deber, se dice que excluye la antijuridicidad derivado que su

conducta deviene de un cumplimiento a su deber de actuar con determinadas medidas
coercitivas; de igual forma, el cumplimiento de un deber puede recaer en acciones legalmente
establecidas, cal y como se podrá establecer en el caso de los testigos en un juicio o el deber de
ventilar una denuncia. De lo contrario estarían sujetos al delito de incumplimiento de deberes.
Ejemplos cumplimiento de un deber:
Los Agentes de Policía Nacional al detener a una persona, cumplen con su deber legalmente
permitido; el Agente Fiscal que allana una vivienda con orden de un juez, está cumpliendo su
deber legalmente reconocido.
En relación al ejercicio legítimo de un oficio o cargo, se determina que se excluye de la

antijuridicidad la conducta del sujeto, no así las consecuencias o resultados delictivos de dicha
acción. Por oficio se debe entender una actividad legítima de una persona con la finalidad de
obtener los medios para su subsistencia (Profesionales colegiados 0 graduados). En relación al
cargo, se deberá entender cualquier actividad de desempeñ0 público, permanente o eventual, con
nombramiento legal y que su actuar sea dentr0 de la competencia jurídicamente determinada. En
el legítimo ejercicio de un oficio o cargo, se contemplan aquellos derechos ostentados por el
mismo cargo u oficio, donde se les autoriza por ley a lesionar determinados bienes jurídicos
(abogados, médicos técnicos, funcionarios públicos etc.). Por tal razón, se dice que todo aquello
que la ley
227
le permita no puede ser objeto de sanción. Basta con fundamentar su conducta en una norma de
derecho vigente para quedar al margen de alguna persecución penal.
Ejemplos ejercicio legítimo de un oficio o cargo;
Se protege la conducta del médico que lesiona para operar a un paciente, empero no protege, las
lesiones dolosas o culposas que devengan de una mala acción. El policía que arresta a un
delincuente y utiliza la fuerza como Última alternativa para la aprehensión y en eso lesiona
levemente al capturado que se ha resistido a dicha detención.
D) CONSENTIMIENTO:
Es el consentimiento de los bienes jurídicos que el sujeto pueda disponer. Doctrinariamente al

consentimiento se le ha estudiado como una causa de justificación no expresada en la ley,
derivado que, el consentimiento es una facultad ineludible que posee el titular de algunos bienes
jurídicos (integridad física) el cual tiene la capacidad para disponer con libertad. En doctrina se
acepta con base al principio de ausencia de interés del sujeto activo. Los requisitos para el
consentimiento son: i) expreso, debe quedar plenamente manifestado —en algunas ocasiones se
permite tácitamente, cuando existe previa relación de confianza-; ii) el consentimiento debe ser
previo a la lesión del bien jurídico; iii) ausencia de vicios en el consentimiento; iv) capacidad para
disponer del bien, tomando en cuenta las facultades intelectuales del sujeto. Es importante
advertir que el consentimiento no es admisible en aquellos delitos pluriactivos como el cohecho o
la asociación ilícita, porque en estos supuestos la criminalidad alcanza a todos los intervinientes.
De igual forma, legalmente se descartan los delitos que atentan contra la vida y los que atenten
contra la indemnidad sexual.
Ejemplo:
Las operaciones quirúrgicas, donde se le deberá informar al paciente previamente y este acepta
dichas intervenciones.
228
EFECTOS DE LAS CAUSAS DE JUSTIFICACION:

Los efectos comunes de las cusas de justificación son:
a) No persiste hecho antijurídico;
b) No procede la imposición de una pena o medida de seguridad;
c) No procede la responsabilidad civil, salvo el caso del estado de necesidad de la persona a

cuyo favor se ha precavido el mal (art. 117 Cpg);
d) La causa de justificación por parte del autor del delito, justifica la conducta de los
partícipes (principio de accesoriedad de la participación).
ERROR EN LAS CAUSAS DE JUSTIFICACIÓN.
El error en los presupuestos de las causas de justificación es un tema de difícil tratamiento

derivado de una serie de soluciones no pacíficas que ha desarrollado la doctrina. Es necesario
indicar que en los presupuestos de las causas de justificación (legítima defensa, estado de
necesidad, legítimo ejercicio de un derecho), pueden acontecer una serie de errores por parte del
autor del hecho, por lo que la doctrina se ha investido de una diversidad de soluciones al caso.
Para mayor profundidad en su tratamiento, este tipo de error se desarrollará en el capítulo de la
culpabilidad, dentro del error de prohibición indirecto.
229
4. CULPABILIDAD
1. CULPABILIDAD
Si no concurre ninguna causa de justificación hay que valorar si el sujeto es culpable, es decir, si
podía ser motivado normalmente por el mandato normativo en contra de la realización del delito.
La culpabilidad es la capacidad del sujeto activo de ser responsable penalmente y, para ello, se
hace necesario establecer que la persona tiene sus capacidades psíquicas mínimamente
requeridas para determinar su capacidad de culpabilidad. En este elemento de la teoría jurídica
del delito se deberá establecer que el sujeto activo no posee enajenación mental, inmadurez o
desconocimiento de la prohibición normativa que le impida ser declarado responsable
penalmente, además de haber podido obrar de una manera distinta a lo que realizó. Los
elementos que se deberán estudiar en la culpabilidad son: imputabilidad, conocimiento de la
antijuridicidad y la exigibilidad de un comportamiento distinto:
Culpabilidad consiste en la capacidad que tiene el sujeto activo de ser responsable del delito, esto
es, tener la capacidad mental de comprender el hecho que realizó, la consciencia de
antijuridicidad de su actuación y el haber podido obrar de otra manera y no lo hizo. Estos son los
tres requisitos ineludibles para determinar la culpabilidad del sujeto activo, y por ende, la
existencia del delito.
Ejemplo:
Sebastián al insertarle la navaja a Fernando en el abdomen, con dolo, cometió una acción típica de
homicidio doloso y sin causa de justificación, por lo que realizó un hecho antijurídico (injusto),
además, se determina que tiene una capacidad mental normal, conocía que matar a una persona
es delito y que no actúo de otra manera, pudiendo hacerlo. Por consiguiente, Sebastián es
culpable y, por ende, ha cometido un delito (homicidio).
230
ELEMENTOS DE LA CULPABILIDAD
Los elementos ineludibles para establecer la culpabilidad de un sujeto activo después de
determinar su antijuridicidad, son tres, como ya se consignó anteriormente: Imputabilidad,
conciencia o conocimiento de la norma prohibitiva y la exigibilidad de una conducta distinta:
a) LA IMPUTABILIDAD:
Para establecer la culpabilidad de una persona, se tendrá que determinar en primer lugar la
capacidad mental y edad cronológica del sujeto para ser responsable, por lo que, se necesita
establecer la capacidad de comprensión del hecho ilícito por parte del sujeto y la capacidad de
actuar conforme a su comprensión278. La imputabilidad sería, pues, uno de los requisitos de la
culpabilidad, concebido como "el conjunto de las formalidades mínimas requeridas para
considerar a un sujeto culpable por haber hecho algo típico y antijurídico"279 Así concebido, el
concepto de imputabilidad es, para algunos autores, "un tamiz, que sirve para filtrar aquellos
hechos antijurídicos que pueden ser atribuidos a su autor y permiten que, en consecuencia, éste
pueda responder por ellos"2S0 Así también es oportuno señalar lo que expresa MIR PUIG, en
relación a la imputabilidad, de conformidad con la doctrina dominante, ya que -según indica- se
requieren dos elementos: la capacidad de comprender lo injusto del hecho, y la capacidad de la
actuación conforme a dicho entendimient0281 Como consecuencia, JESCHECK señala que la
imputabilidad alcanza a quien tenga una determinada edad y quien no sufre graves perturbaciones
psíquicas, ya que posee un mínimo de capacidad de determinación que el ordenamiento jurídico
requiere para la responsabilidad pena1282
Actualmente, en lo referente a las concretas definiciones de imputabilidad COBO DEL ROSAL /

VIVES ANTON, la definen como "el conjunto de requisit0S
231
Psicobiologicos exigidos por la legislación vigente, que expresan que la persona tenía231
capacidad de valorar y comprender la ilicitud del hecho realizado por ella y de actuar en términos
requeridos por el ordenamiento jurídicos"2S3 BUSTOS RAMIREZ, desde perspectiva más
sociológica, a fin al concepto de subcultura, la define como "juicio de incompatibilidad de la
conciencia social de un sujeto en su actuar frente al ordenamiento jurídico" 284 Por otra parte, se
puede localizar definiciones que tienden a la función motivadora de la norma penal y en los fines
prospectivos de la pena, donde se puede señalar la definición de MUNOZ CONDE y GARCIA ARAN,
ya que estos autores afirman que para determinar la culpabilidad de una persona que ha cometido
un hecho típico y antijurídico, es necesario que el individuo pueda sentirse motivado por la norma,
que conozca su contenido y que además se encuentre en una situación que pueda regirse por ella,
sin grandes esfuerzos.
La noción de imputabilidad, es poco pacifica en la doctrina más insigne. Los diferentes autores se
ponen de acuerdo, en que, ésta debe de concurrir para que exista delito, pero discrepan en cuál es
el punto en el que se debe incidir para su definición.
Esta polémica doctrinal ha sido puesta de manifiesto, por diferentes autores, quienes afirman que
en torno a la imputabilidad, surgen tal variedad de doctrinas y criterios, además de señalar que
dicho concepto puede adquirir significados muy distintos de unos a otros comentaristas2S5 En la
Escuela clásica se aludía al bienestar individual, centrándose en el individuo como persona, y la
existencia en torno a él, de un conjunto de procesos patológicos susceptibles de determinar su
libertad de acción -Concepción indeterminista, propia de los clásicos, cuyo máximo representante
fue Francesco Carrara, basada en la idea del libre albedrío y de la responsabilidad moral-286
Mientras tanto la Escuela positiva se fundamentaba en una concepción determinista,
232
-cuyo máximo exponente fue Enrico Ferri-, donde se entendía a la imputabilidad dentro de los
límites de la peligrosidad social, en un intento de preservar a la Sociedad de los individuos
mentalmente alterados287
Para concluir con la definición al respecto, se puede indicar que tal y como lo concibió la doctrina
clásica, es inaceptable, ya que lo relaciona con la libertad, dependiendo del "libre albedrío",
basándose en una concepción del hombre como ser humano totalmente libre, capaz de entender
y querer lo que está haciendo y de elegir entre lo que se le ofrece2S8 . En la actualidad y más
concretamente con la doctrina más avanzada, se puede determinar que no puede ser aceptado el
libre albedrío ya que se fundamenta en un concepto intangible e indemostrable -somos realmente
libres o actuamos en gran parte condicionados-, además tampoco parece adecuado referirse solo
a los planos intelectivo (conocimiento) y volitivo (voluntad) a la hora de fundamentar o no la
imputabilidad de un determinado sujeto — ya que, los enajenados mentales también pueden
conocer y querer el hecho delictivo - Por ello se dice que estos dos últimos elementos deben
darse en todo caso, pero sin olvidar la existencia de otros factores que pueden condicionaren gran
medida nuestra forma de actuar, como son los sociológicos, psicológicos, biológicos, culturales o
incluso medioambientales289. El hombre al no vivir solo, sino que, al convivir en una soledad, su
actuar y comprender es muchas veces fruto de ese constante intercambio con su entorno, que
origina un especial proceso de interacción que es lo que la psicología moderna llama "motivación
A raíz de esto se puede concluir que para que exista imputabilidad es necesario que el sujeto sea
capaz de comprender el hecho que ejecuta y que tenga la capacidad de auto determinarse y de
controlarse de conformidad a la comprensión de la ilicitud de la acción realizada. Nuestro Código
penal, hace eco de esta doctrina moderna, ya que en el artículo 23.2, se refiere básicamente a la
inimputabilidad y se dice que es causa de ella, quien no tenga la capacidad de comprender el
carácter ilícito del hecho o de determinarse.
233
de acuerdo con esa comprensión. con esto se puede Indicar que, en nuestra legislación penal, -al
igual que en otros países - la Ley, aclara cuando una persona no es imputable. Como consecuencia
se hace necesario realizar una labor interpretativa a contrario sensu de como deberá ser
concretada la idea de imputabilidad, cuyo requisito previo y esencial es que no se incluya en
ninguno de los supuestos estipulados en el artículo 23 del Código penal guatemalteco. En
resumen, es imputable el que tenga la capacidad mental para comprender el hecho antijurídico
y posea la edad mínima para la imputación del delito.
Ejemplo:
Juan comete un hecho antijurídico y es una persona normal mentalmente y tiene la edad mínima
para la imputación del delito (18 años en el Código penal y 13 años en la Ley de la Niñez y
Adolescencia). Juan es perfectamente imputable del delito cometido.
b) CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD:
El sujeto ha de tener conciencia de que actúa de forma contraria a Derecho conciencia de

antijuridicidad-. Si el sujeto cree que lo que hace no está prohibido se produce lo que se denomina
error de prohibición, que puede excluir o atenuar la responsabilidad penal. Por lo que, si el sujeto
activo obra bajo la situación de conciencia que su obrar no está prohibido por la ley, su conducta
escaparía del marco de la culpabilidad. Por Io anterior, la culpabilidad se limita solo en aquellos
casos donde la persona a pesar de conocer y saber que su conducta está prohibida, ejecuta el
acto. Distinto es cuando la persona actúa porque desconoce que su conducta esta Sancionada. En
este último supuesto, el Derecho Penal es justo, puesto que, determina la inculpabilidad de la
persona por desconocer que su conducta está prohibida por la norma. conciencia de
antijuridicidad requerida para determinar la culpabilidad Ocurre en la mayoría de los delitos
comunes, tal es el caso de los homicidios, violaciones, abortos, robos, hurtos, extorsiones,
portación de arma de fuego, dado que toda la Población desde épocas infantiles la han educado y
manifestado la prohibición de dichas conductas, por lo que, no se permitiría en es estos en casos la
mínima carencia de conciencia de antijuridicidad situación distinta es aquellos casos de delitos no
234
comunes y nada informados a la sociedad, los que por la propia negligencia estatal d trasladar la
conciencia de antijuridicidad en estos casos no comunes, no se les podría exigir el conocimiento
normativo de estas conductas a la población, salvo que por su profesión u oficio debiera de
conocer la normativa (ej. delitos fiscales, aduaneros económico especial, fauna y flora, etc.). La
conciencia de antijuridicidad requerida en la culpabilidad se contrapone a la normativa del artículo
3 de la Ley del Organismo Judicial, toda vez que en el Derecho Penal debe imperar esta clase de
conciencia para la determinación de la culpabilidad de una persona, todo esto se encuentra
fundamentado en el artículo 8. 2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 32
del Estatuto de Roma -normativas vigentes para el Estado de Guatemala-, artículos 25.3 y 26. 9 del
Código Penal de Guatemala. El error de prohibición se estudiará dentro de las causas que excluye
la culpabilidad por carecer conciencia de antijuridicidad.
Toda acción es punible siempre y cuando su autor haya obrado en conciencia que su actuar estaba
prohibido en la norma.
Ejemplo:
Juan cometió un hecho doloso y antijurídico (homicidio doloso), poseyendo una capacidad
mental normal, además conocía que el matar es prohibido. Con ello, se determina que tenía
conciencia de antijuridicidad -saber que la norma prohíbe una determinada conducta-
c) LA EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO
El Derecho no puede exigirnos comportamientos heroicos, de modo que si a la persona concreta

no se le podía exigir la conducta adecuada a la norma debe quedar exento de responsabilidad
criminal. La culpabilidad de la persona opera porque el sujeto activo tenía la capacidad de poder
obrar de otra manera a como lo hizo, 10 que determina que en definitiva el Derecho Penal
entiende que se le podía exigir que actuara de conformidad a sus condiciones. Las causas de
exclusión derivadas de una inexigibilidad de un comportamiento distinto, se estudiarán en el
apartado de causas de inculpabilidad, encontrándose entre otras, el miedo invencible y la
obediencia debida,
Derecho no considera exigible la conducta cuando nadie puede resistir una presión de motivación
excepcional que ningún hombre medio podría
235
soportar. esto último hace referencia a que el sujeto activo actuó t y como hubiese actuado un
hombre normal en su situación. Ej. Quien extorsiona por haber sido amenazado de manera real y
grave por una pandilla.
Ejemplo:
Juan pudo haber obrado de una manera distinta que el matar. Juan tenía todas las condiciones
para no matar y a pesar de eso, mató. En este caso existiría, no solo la capacidad mental, la
conciencia de antijuridicidad, sino que, la exigibilidad de un comportamiento distinto. En
conclusión, existe culpabilidad de Juan. Situación distinta sería si hubiese matado por miedo
invencible. En este último caso, no sería culpable, si se demostrase que mató por miedo
insuperable y que no tenía otra manera que el sólo matar.
ll. CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CULPABILIDAD. CAUSAS DE INCULPABILIDAD.
Son causas de inculpabilidad, o sea, las que determinan que la persona no es capaz de ser
responsable, las siguientes: Las que afectan directamente la imputabilidad, las que afecta a la
conciencia de antijuridicidad y las que afectan la inexigibilidad de una conducta distinta.
11.1 CAUSAS QUE EXCLUEN LA IMPUTABILIDAD.
LA INIMPUTABILIDAD Nuestro Derecho positivo, señala como causas que eximen la

responsabilidad penal, las causas de inimputabilidad, donde se refleja la minoría de edad, la
enfermedad mental y el trastorno mental transitorio. El fundamento de esta causa de
inculpabilidad se basa en la perdida, privación o falta de voluntad saneada por parte del agente, Lo
importante a destacar son las dificultades que se tengan para controlar su comportamiento por
parte del sujeto activo, que se deriva de su ineficiencia mental o inmadurez respecto a las normas
de comportamiento.
236
i.- La Minoría de edad.
Haciendo hincapié en la función motivadora de la norma, se debe entender como la razón

fundamental por la que se impone ésta exención de responsabilidad a un menor que comete una
infracción penal. Normalmente el menor, por falta de madurez, carece de capacidad suficiente
para motivarse por la norma291 y ello le hace no responder penalmente hasta que cumpla una
determinada edad, cifrada en un orden cronológico en los 18 años (de conformidad a la Ley de
Protección Integral de la Niñez y Adolescencia, los adolescentes pueden ser juzgados penalmente
a partir de los 13 años). Solo a partir de esta edad, la persona responde plenamente de sus actos,
independientemente de que se pueda demostrar en el caso concreto que el menor de edad si
poseía capacidad suficiente.
Teóricamente, el problema de la edad debería solucionarse a través de un estudio pormenorizado

de cada caso, huyendo de la rigidez de la norma; pero ello llevaría implícito graves problemas de
procedimiento y atentaría contra el principio de responsabilidad jurídica292
El problema de la criminalidad juvenil, es muy amplio y preocupante, por el aumento del mismo en
estos últimos años y por su gran repercusión social. La población tiene miedo al observar que
jóvenes delincuentes cometen diariamente hechos delictivos; por ello es importante tomar en
cuenta lo que señala algún autor, al expresar que: 'el delincuente juvenil es aquella persona que
no posee la mayoría de edad penal y que comete el hecho que está castigado por las leyes. La
sociedad, por este motivo, no le impone un castigo, sino una medida de reforma", ya que le
supone falto de discernimiento ante los modos de actuar legales e ilegales"293
El problema radica esencialmente en el aumento de la criminalidad juvenil' ya que es generalizada

la estadística, como se pone de manifiesto desde varias
237
décadas, la delincuencia de los menores de 18 años no ha dejado de aumentar, hasta el punto de
suponer de forma aproximada que corresponden a un 20 por ciento de la delincuencia general
total. A título ejemplificativo, las figuras delictivas más frecuentes son el robo, el hurto, extorsión,
tráfico de drogas y homicidios.
De acuerdo con el art. 20 de la Constitución de Guatemala, el artículo 23. 1 del Código Penal de
Guatemala, los menores de 18 años no serán responsables con arreglo al Código Penal. No
obstante, cuando un menor de edad cometa un hecho delictivo podrá ser procesado y sancionado
con arreglo a lo dispuesto en la Ley de Protección integral de la niñez y de la adolescencia de
Guatemala, a partir de la edad de trece años.
ü.- Alteraciones psíquicas
De acuerdo con el art. 23. 2 del Código Penal de Guatemala "No es imputable., Quien en el
momento de la acción u omisión, no posea, a causa de enfermedad mental, de desarrollo psíquico
incompleto o retardado o de trastorno mental transitorio, la capacidad de comprender el carácter
ilícito del hecho o de determinarse de acuerdo con esa comprensión, salvo que el trastorno mental
transitorio, haya sido buscado de propósito por el agente" (actio libera in causa). Aquí pueden
incluirse las oligofrenias, expresión viene a reflejar una situación de retraso mental; las psicosis,
que se consideran como enfermedades mentales (ej. la esquizofrenia paranoide o las psicosis
maniacodepresivas), los trastornos metales transitorios. Dependiendo de la intensidad con la que
se den estas situaciones pueden eximir por completo la responsabilidad o Únicamente atenuarla
(artículo 26. I Código Penal de Guatemala).
Las anomalías psíquicas que afecten tanto al conocimiento como a la voluntad de las personas,
pueden afectar la imputabilidad penal. Siendo estas:
a) La esquizofrenia: Resulta ser uno de los paradigmas de las enfermedades mentales. Definida en
el siglo XIX (año 1898), por KRAEPELIN, como demencia precoz294 y más tarde por BLEUER, en la
terminología actual.
238
Supone una escisión de la estructura de la personalidad, una ruptura del yo que es su
característica fundamental. Comienza con un brote psicótico, o de manera lenta en personas
raras, introvertidas, aisladas, hostiles con otros individuos, que normalmente presentan
alucinaciones visuales, auditivas, voces que controlan su pensamiento, le ordenan y dirigen su
forma de actuar. En ocasiones, el esquizofrénico se sentirá perseguido o controlado por una
persona ajena inexistente, no pudiéndole controlar nadie, ni explicarle: se aísla, no se relaciona, en
fin, existe una ruptura en la comunicación.
b) Trastornos de la afectividad y del ánimo; la depresión, la manía, y las psicosis maniaco-

depresivas. Son psicosis de base endógena, aunque no siempre motivada, cuyos síntomas más
importantes son: ubicación en tomo a los polos de tristeza —depresión-manifestada en una animo
triste, ideación delirante secundaria de ruina física corporal, económica o de condenación, acción
suicida, inhibición o agitación psicomotriz, estados de ansiedad, alteraciones de sueño, de la
conducta alimentaria, presencia de dolores, modificaciones de conducta, o la alegría —la manía-,
manifestada en excesiva autoestima o grandiosidad, disminución de la necesidad de dormirse
habla más de lo normal, o se necesita hablar continuamente, fuga de ideas, disminución de la
atención, incremento de la actividad e implicación excesiva en actividades de riesgo. La
presentación por fases, duración temporal, con existencia de periodos libres de síntomas entre
una y otra fase, carácter recurrente de los trastornos, influencia de la edad y posibilidad de
combinación de fases se da la crisis maniaco-depresivas295
c) La oligofrenia. Una de las enfermedades más frecuentes, hasta el punto que, según las
estadísticas, afecta a un dos por ciento de la población mundial. Etimológicamente, deviene de
'Coligo", que significa "poco", y "frenos mente", o sea dando como resultado una significación
general de escasez de mente; por eso tal y como señala GARCIA ANDRADE, que esta pobreza
afecta a la personalidad por entero. Siguiendo a este autor, podemos definirla como un estado de
déficit de la personalidad, congénito o precoz-mente adquirido"296 Para considerarla como tal, la
oligofrenia debe de establecerse antes de los 18 años de edad, en la que se cree, que ya no se
puede aumentar más la inteligencia. Si la pérdida de inteligencia se produce una vez que la
persona ha terminado su desarrollo, hablamos de demencia o de trastornos mentales de carácter
orgánico. Sus causas, son muy variadas (herencia, mal nutrición, lesiones neuronales, o situaciones
analíticas, como la de los niños
239
lobo de la india) y su sintomatología depende mucho del nivel de inteligencia que hayan
conseguido desarrollar, en un espectro que va desde personas que no consiguen hablar, con
motricidad torpe, incapaces de vivir por si solos, a estados límite con retraso mental leve que
pueden llegar incluso a trabajar y a realizar tareas rutinarias, integrados totalmente en la sociedad.
Atendiendo a la edad mental y al coeficiente intelectual, podemos clasificarlos en: oligofrénico
profundo, al que posee una edad mental de O a 3 años, con un coeficiente intelectual que no
excede la cifra de 25. En el plano intelectual, se caracteriza por una falta absoluta, o casi absoluta
de inteligencia, que lo hace incapaz de expresar pensamientos y de comprender el pensamiento
hablado de los demás; en el plano somático presenta malformaciones como la macrocefalia,
microcefalia, o el paladar hendido, entre otras. Oligofrénico medio, posee una edad mental entre
3 y 7 años de edad, un coeficiente intelectual de 25 a 50, ostenta capacidad oral, con lenguaje
defectuoso e infantil, dificultad para leer y escribir, dificultades psicomotrices, escasa memoria,
falta de conceptos y simplicidad asociativa. La debilidad mental, supone un grado superficial de
oligofrénica, cuya edad mental oscila entre 7 y 10 años, y con un coeficiente intelectual del 50 al
70 0/0.
d) La epilepsia. Consiste en un trastorno mental orgánico, cuya característica general es un

híper sincronía neuronal, una pulsión al unísono de las neuronas que origina una crisis convulsiva.
Lo más característico de este proceso son las crisis o ataques epilépticas, de donde posiblemente
nació su denominación, derivada del griego, que viene a significar sorpresa. La epilepsia, da lugar a
lo que se conoce como estados crepusculares, que, tal y como se expondrá más adelante, dan
lugar a un verdadero estado de inimputabilidad297
e) La demencia. Es un trastorno mental orgánico, producido una vez desarrollada la

inteligencia, que supone una debilitación global, progresiva, crónica definitiva e irreparable de
todas las funciones psíquicas, produciéndose una alteración de los procesos intelectuales,
reconocida fundamentalmente por la pérdida de todas o cualquiera de las siguientes funciones:
memoria, poderes cognitivos -comprensión, calculo, razonamiento, resolución de problemas-,
aprendizaje, juicio y funciones creadoras298
240
f) La paranoia. Es un pensamiento paralelo, una forma alterativa de Conocer que supone
para KRAEPELIN, "el desarrollo insidioso de un sistema delirante inconmovible, con perfecta
conservación del sentir y del obrar Es una psicosis caracterizada por la presencia de un delirio
cónico, monotemático sistematizado, irrebatible a la argumentación lógica, y psicológicamente
comprensible. Generalmente, la persona que sufre de psicosis Paranoide parece ser muy normal
en su conversación, en su sensibilidad emocional y en sus acciones, de modo que solo las ideas
delirantes ponen en evidencia su desequilibrio latente. Por tratarse de un solo delirio. También es
conocida en algunos lugares como monomanía. Las formas clínicas de la paranoia están
determinadas por las ideas delirantes, siendo las principales: la paranoia persecutoria, la celotipia
y la mística300
g) Los trastornos neuróticos. Son los ocasionados por un mal enfrentamiento a los conflictos
personales, que están presentes en la vida del hombre con carácter continuado. Si bien no todo
sujeto con conflictos padece neurosis, podemos afirmar que ésta se da por un mal enfrentamiento
con nuestros problemas personales, que nos ocasiona ansiedad, como respuesta a frustraciones
impuestas por la sociedad o el entorno y no soportadas por el individuo, que tiene como síntoma
nuclear y presente la angustia, que se puede manifestar de forma generalizada, o en relación a
objetos o situaciones concretas -fobias-
Todos estos estados indicados afectan la imputabilidad penal del sujeto, de la manera o forma
que se indica a continuación:
Los cuadros psicóticos, (esquizofrenias, paranoias), suponen una total anulación de la

imputabilidad, como regla general, porque en estos casos la conducta les viene prácticamente
impuesta y el conocimiento de la realidad está totalmente distorsionada. La esquizofrenia en fase
de estado, se beneficia de exención de responsabilidad. Los sujetos en tales condiciones no son,
pues, capaces de comprender la ilicitud de sus hechos, por lo que deberán ser declarados exentos.
En el esquizofrénico, aparece afectada la yoidad y la conciencia, por un falseamiento en la
sensopercepcion -manifestado en la aparición de alucinaciones, ideas delirantes y
desorientaciones-. La inteligencia puede ser normal o anormal, pero generalmente en este tipo de
enfermos está mal utilizada, ya que se usa desde la absurdidad del pensamiento disociado a
voluntad puede darse, pero siempre estará viciada, porque a pesar de que el sujeto quiera 0 no
ejecutar la acción, parte de supuestos falsos302
241
Ello como regla general, pero pueden darse casos concretos en enfermos no crónicos, con buenas
remisiones en los que no esté distorsionado el mundo de los valores, que cometan el hecho
delictivo entre brote y brote psicóticos la imputabilidad dependerá del grado de defecto que les
quede, pues puede ser importantísimo o tan ligero que les permita hacer una vida normal: tal es el
caso de Newton, esquizofrénico declarado que entre brote y brote escribió la Ley de Gravitación
Universal. Nos hallamos aquí ante esquizofrénicos en fase de compensación o lucidez, cuyas
acciones suelen ser comprensibles, aunque queda en ellas una cierta contaminación patológica,
que puede observarse en la desproporcionalidad de medios o incentivos. Así basta con que el
enfermo crea que otra persona le miró mal, para llegar a matarla, respuesta totalmente
desproporcionada que es el reflejo de la esquizofrenia residual.
Más problemáticos son los supuestos del psicótico paranoico, habida cuenta que el paranoico es
un individuo normal, que puede llevar una correcta vida socio familiar, siendo responsable de la
mayor parte de sus actos, excepcionando aquellos que implican su núcleo delirante. En estos
supuestos nunca podrá hablarse de modo genérico de inimputabilidad, tal y como podría ocurrir
con los esquizofrénicos en fase de estado con presencia de síntomas. Y es que en el paranoico, la
conciencia, inteligencia, voluntad y la yoidad, solo aparecerán afectadas en la parcela referente al
núcleo delirante de forma que una misma acción, en circunstancias ideales idénticas, puede ser
tratada de muy diferente manera según esté o no conectada con la idea delirante principal. Si se
demuestra que, si lo está, la voluntad generalmente existirá, Pero la conciencia cualitativa se verá
alterada, por un proceso intelectivo existente pero equivocado y un falseamiento en las
ensopercepción.
La imputabilidad en la oligofrenia, va unida al grado de déficit mental que el sujeto presente. En

los grados profundos, la imputabilidad queda totalmente descartada, ya que estos individuos
carecen de la suficiente capacidad de conocimiento para conocer la norma y, por tanto, motivarse
por ella (ausencia del elemento normativo). mayores problemas presentan los casos "limites,
aquellos que se encuentran en la frontera de la normalidad y los llamados "tontos de salón". Estos
supuestos, habrá que estar el caso concreto y relacionar el desarrollo de la inteligencia con el
concreto delito c0metido, porque hay delitos cuya abstracción puede ser tan elevada que
determinados sujetos con escasa dotación intelectual no lleguen a comprenderla y motivarse por
242
ellos: la generalidad de las personas entiende que matar es malo, pero determinados sujetos
pueden no comprender qué es una insolvencia punible, o un caso de quiebra fraudulenta. No
olvidemos que en estos sujetos no solo se afecta la inteligencia, sino todo el desarrollo de la
personalidad. Habrá de atenderse, pues, al grado de independencia conseguido, a la autorización
que puede llegar el oligofrénico a realizar y, sobretodo, al delito concreto realizado a efectos de
eximir o no de responsabilidad criminal.
Los delitos cometidos por epilépticos, en pleno cuadro convulsivo, deben beneficiarse de
exención de responsabilidad, puesto que, en estos sujetos, se da una total desestructuración del
conocimiento y la voluntad, convirtiendo la Conducta en algo totalmente impulsivo y no
controlado por el sujeto. Se alteran así mismo la motivación, de forma que el individuo no conoce
la ilicitud del hecho, ni tampoco puede actuar conforme a esa comprensión. Se considera a este
supuesto un caso de anomalía psíquica y no de trastornos mental transitorio, ya que, aunque dure
escaso tiempo, no cumple una de las características esenciales de los trastornos mentales
transitorio, que es la de curar sin secuelas. La exención deberá de darse siempre y solo en el caso
de que el sujeto se halle en el cuadro convulsivo, no en estadios anteriores ni posteriores. El
electroencefalograma, es el que permite detectar con mucha precisión la epilepsia, aun en
aquellos casos que se encuentre larvada30.3
Las Neurosis, rara vez, se verán incluidas en la reducción de la imputabilidad, puesto que, en este
caso, el conocimiento suele estar intacto, y el sujeto mantiene plena conservación del pensar, del
sentir y del obrar. No hay afectación de la inteligencia, yoidad, conciencia o voluntad. No obstante,
puede convertirse en concausa en sujetos alcohólicos, drogadictos o toxicómanos, que de este
modo verán agravados sus síntomas anteriores. Especial importancia a efectos de reducción de
imputabilidad plantea la aparición de neurosis en personalidades psicopáticas, cuya asociación
puede originar un efecto multiplicativo, que altere la capacidad volitiva y la intelectiva.
EL TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO SIGUIENDO UNA PROBLEMÁTICA EN SU APLICACIÓN

LEGAL Y REAL. como se puede observar, la legislación penal actual, no define 10 que es el
trastorno mental transitorio, y por ello es necesario adecuarse a lo que la doctrina nos enseña,
considerándola ésta, como una reacción vivencial anormal del sujeto ante una causa externa304.
GARCIA ANDRADE'
243
Por su parte, entiende por tal a "todo aquel que tiene una causa INMEDIATA, NECESARIA Y
FÁCILMENTE EVIDENCIABLE, de aparición brusca, de duración no extensa y que termina con la
curación sin dejar huellas, produciéndose en el individuo la alteración de la mente, en términos
tales que lo hacen irresponsable de los actos en aquel momento ejecutados por el mismo"305
Dentro de este concepto se incluirían las situaciones tales, como una enfermedad somática, la
histeria, la intoxicación plena o los síndromes de abstinencia.
En relación a la enfermedad somática se puede indicar que se hace referencia a la fiebre puerperal
y al dolor agudo. Con esto se puede hacer una poca referencia al dolor que puede surgir en el
parto o los efectos mismos que trae consigo el embarazo. Ginecólogos, psiquiatras y criminalistas,
concluyen que el periodo menstrual, el embarazo y el parto, aun sin llegar a producir en la mujer
psicosis específica, originan perturbaciones psíquicas e impulsos anormales que pueden, a veces,
ser irresistibles. En cuanto a la histeria, se puede considerar que es una neurosis de deseo
asentada en una personalidad psicopática necesitada de estimación. Por eso se dice que la histeria
no es una enfermedad mental, sino que es una forma o modo de reacción.
Mención especial se debe de dar a la intoxicación plena, derivada del consumo de bebidas
alcohólicas o estupefacientes, ya que, al no estar contemplada expresamente en nuestro Código
penal, es viable considerarla dentro de este apartado, ya que la experiencia jurisdiccional y la
doctrina especializada así lo recomiendan. Al hacerse referencia a la intoxicación y no a la
drogadicción, es importante matizar la diferencia entre consumidor y drogodependiente, ya que
no todo el que en algún momento consuma droga, está en todo caso afectado de inimputabilidad,
al igual que no todo el que bebe es alcohólico. Por eso solo los estados intoxicación plena derivada
de drogadicción o de intoxicación alcohólica, suponen pérdida de libertad y Perturbación total de
la conciencia, y a raíz de ello, se puede considerar un trastorno mental transitorio, que trae como
consecuencia la anulación de la imputabilidad306
A estos efectos, se distingue dos grupos: Los cuadros agudos, producido por una elevada ingesta
de drogas, o de alcohol. Los cuadros crónicos, ocasionado por un consumo reiterado.
244
elevada ingesta de drogas, o de alcohol. Los cuadros crónicos, ocasionado por un consumo
reiterado.
Las manifestaciones de estos últimos dependen de cual sea la concreta droga consumida, pero
puede producirse desde trastornos mentales a demencias. Especial importancia tienen los cuadros
crónicos propiciados por el consumo de alcohol, entre los cuales podemos destacar el delírium
tremen cuadro que se inicia con un descenso del nivel de conciencia, estado crepuscular y se
acompaña de alucinaciones tanto visuales como cenestésicas, sudoración, agitación motora y
temblores- la alucinosis alcohólica - caracterizada por la presencia de alucinaciones de carácter
auditivo, en los que el paciente oye voces que le hablan y le insultan, lo que a veces da lugar a
problemas de agresiones o allanamientos de morada- el síndrome de koaa/eov - cuya
característica esencial es la presencia de amnesia y confabulaciones en los sujetos que la padece o
la oelotipib alcohólica o delirio de celos.
En estos casos, a efectos de imputabilidad, hay que afirmar que la capacidad de comprender
Únicamente se altera en los estados de intoxicación aguda lo que se conoce también como
intoxicación plena- o en los estadios finales, en los que ya aparecen lesiones orgánico
cerebraies307 La doctrina generalmente considera que el hecho de probar la adición a la heroína
debe suponer, cuando menos, una atenuante, como consecuencia de la afectación de la capacidad
volitiva, fundamentalmente. Suele presentar una alteración de lumbral de fatiga, una
hiperactividad, y unos trastornos sensoperceptivos que llegan a influir negativamente sobre
conciencia, inteligencia y voluntad. Los delitos del adicto a la marihuana suelen generarse a partir
de los trastornos de personalidad que se ocasionan por su consumo a largo plazo. Pero son sin
duda, el demás diseño, las que más pueden afectar a la imputabilidad, pudiéndose dar casos de
inimputabilidad total derivada de psicosis originadas por la crisis alucinatorias o alteraciones
anímicas de depresión o de euforia.
No obstante, se considera necesario resaltar que, a estos efectos, es necesario diferenciar entre
los verdaderos dependientes -que si deben considerarse beneficiad0S de una reducción de
responsabilidad- y los meros consumidores, porque hay mucha gente que, ante la comisión de
delitos, pueden intentar exagerar sus síntomas para beneficiarse de posibles atenuantes. Lo
mismo debe afirmarse respecto del alcohol: el
245
simple consumo no afecta para nada a la imputabilidad. La embriaguez debe ser plena y fortuita
para que se considere significativa. La borrachera patológica es el cuadro típico del trastorno
mental transitorio. En las formas crónicas del alcoholismo, habrá que tener en cuenta si van
acompañadas de trastornos mentales orgánicos para la valoración de la imputabilidad. En todo
caso, se considera que tendrá fuerza exculpante cuando se acompaña de lesiones cerebrales,
como son la demencia alcohólica, el delirium tremens, el síndrome de Korsakov o el delirio
celotipico.
Con respecto al Síndrome de abstinencia, se puede considerar como una rama esclavista que
mantiene atado al sujeto hacia la consecución de la dosis. Cuando se hace referencia a este
síndrome, básicamente se relaciona con la drogodependencia; y surge precisamente cuando el
drogodependiente se encuentra totalmente influenciado y dirigido a obtener la droga y así
satisfacer su necesidad dependiente, y a causa de dicha influencia se ve imposibilitado de
comprender la ilicitud del hecho que realiza30g
Para finalizar con el trastorno mental transitorio, es de suma importancia determinar el caso del
estado pasional, a pesar que la doctrina es muy escueta al tratar el presente tema, derivado de la
enorme perplejidad que presenta. El estado pasional puede impulsar a una persona a cometer
delitos, pero el problema consiste en evidenciar su culpabilidad, ya que es muy difícil establecer si
su imputabilidad ha sufrido menoscabo en su capacidad de comprensión del hecho y del carácter
ilícito. En la mayoría de los casos se logra establecer que los delincuentes pasionales son
plenamente imputables, pero es importante tomar en consideración la realización de un examen
exhaustivo en cada caso concreto ya que pueden surgir ciertas circunstancias que tiendan a
perturbar esa capacidad de comprensión que se requiere para la imputabilidad"09 (ej. Homicidio
en estado de emoción violenta y atenuante de estado emotivo).
246
ACTIO LIBERA IN CAUSA
Esta figura surge cuando el trastorno mental transitorio ha sido buscado de propósito por el sujeto
activo. Recoge aquellos supuestos en los que un determinado sujeto no es imputable al tiempo de
cometer un determinado delito, porque él mismo propicia esa situación, colocándose en ella,
sabiendo que así se librara de la responsabilidad crimina1310. En estos casos, claro está, la
legislación penal no exime de responsabilidad, a la situación de inimputabilidad buscada a
propósito para delinquir (v.gr. Un sujeto se embriaga para vencer sus inhibiciones y así dar una
paliza a su enemigo en estado de intoxicación plena) 31 1 o extendiéndola, a aquellos casos en los
que, aunque no se busca, si se debía de haber previsto que el hecho podría llegar a suceder. (v.gr.
el sujeto se embriaga sin meditar que durante su embriaguez emplearé violencia sobre su
enemigo)312 En estos casos, se adelanta la exigencia de imputabilidad, refiriéndose la misma no a
la acción típica, sino a la acción precedente a la acción típica, fundamentándose en esta la
exigencia de responsabilidad313 En la legislación penal guatemalteca se encuentra establecida en
el artículo 23. 2 del Código penal y como una circunstancia agravante en el artículo 27 numeral 17.
PROBLEMÁTICA DE LA PSICOPATIA
El concepto de psicopatía se inició en el año de 1803 por parte de Pinel, al hablar de manía sin
delirio; en 1 835, Prichard la denomino Locura moral, y en 1838, Koch prefirió hablar de lo
psicopático, y en su publicación de 1891, lo conceptualizo como personalidades anormales en
oposición a las psicosis que serían las auténticas enfermedades mentales314 hasta llegar a lo que
KRAEPELIN, en 1896 definió como
247
personalidad psicopática315. En la actualidad, se habla de personalidad antisocial, o trastornos

sociopaticos de la personalidad316 El problema de las personalidades psicopáticas, tal y como lo
afirma CARMONA CASTILLO, es uno de los más discutidos, no solo en la esfera jurídico-penal, sino
también en el ámbito de la propia disciplina psiquiátrica, en donde no se define claramente qué se
entiende por dichas personalidades317. Los psicópatas son sujetos que no pueden considerarse
como enfermos mentales, pero que poseen en su carácter rasgos de personalidad que los separan
de los normales. La psicopatía, trastorno disocial o antisocial de la personalidad, es una categoría
muy discutida, incluso algunos autores -como los psicoanalistas, por ejemplo niegan su propia
existencia; no obstante, podemos señalar algunas características comunes, que son:
desproporción entre los estímulos y las respuestas, entre la voluntad y los instintos, entre lo que
son y lo que les gustaría ser, especial dificultad para la adaptación social como incapacidad para
mantener relaciones personales duraderas, cruel despreocupación por los sentimiento tos de los
demás, incapacidad de sentir culpa y para aprender de la experiencia del castigo, bajo umbral de
tolerancia a la frustración, frialdad afectiva, carencia de delirios, impulsividad, gran agresividad,
preferencia de la inteligencia practica a la verbal, gusto por la expresión gestual.
La imputabilidad del psicópata ha sido siempre un caballo de batalla en el Derecho penal, ya que
no son enfermos mentales, pero tampoco son personas normales318 Por ello, la doctrina más
avanzada y la propia jurisprudencia se hallan escondidas: para algunos, deben beneficiarse
totalmente de la exención de responsabilidad penal, al no poder actuar de otra manera (alteración
psíquica por falta del elemento volitivo); para Otros, en cambio, son totalmente imputables y
deben de responder de todos sus actos.
El problema de estos supuestos es que el sujeto psicópata normalmente mantiene intactos la

conciencia, inteligencia, voluntad y yoidad, de manera que lo único que Permanece alterado es la
personalidad, esto es, su modo de ser o comportamiento.
248
ESPECIAL REFERENCIA A LA IMPUTABILIDAD EN LOS DELITOS SEXUALES.
De todas las conductas delictivas, son sin duda alguna, los delitos contra la libertad sexual los que
despiertan mayor alarma social. Esto es debido, en parte, al ataque físico que sufre la víctima, pero
también influye el componente de humillación y afectación psicológica que estos delitos
conllevan. Este trauma es más intenso al ser causado por otro ser humano, que, en principio,
actúa intencionalmente. En estos delitos, como en todos, hay que partir de la premisa de que no
todo el que delinque es un enfermo, y que no todos los enfermos que lo son cometen delitos. Es
más, al contrario de la creencia popular que asocia la violación con la patología mental, se ha
demostrado que la incidencia de la enfermedad mental no es más elevada en los delincuentes
sexuales que en la población general. Así, en algunos estudios llevados a cabo en delincuentes
contra la libertad sexual, se han encontrado escasos diagnósticos psiquiátricos, aunque no se
puede generalizar: lo que si aparece con frecuencia en estos sujetos son alteraciones en los
instintos sexuales, denominadas paraflias. Cuando estas conductas parafilicas llegan a ser difíciles
de dominar por el sujeto, pueden desembocar en la realización de delitos sexuales, aunque estas
alteraciones del instinto sexual no necesariamente conlleven a una conducta asocial o delictiva.
Así las parafilias más frecuentes que pueden afectar a la imputabilidad, son:
La pedofilia, se refiere al deseo sexual de mantener relaciones solo y exclusivamente con

impúberes (niños o niñas) ya sea del mismo sexo o no. Suele aparecer en trastornos psicóticos
agudos, oligofrénicos, alcoholismo crónico agudo y demencias. En estos casos, si no se demuestra
una enfermedad mental por parte del sujeto, será plenamente responsable.
La gerontofilia, consiste en el deseo de mantener relaciones sexuales con personas de mayor

edad. Aparece en trastornos de la personalidad, complejos de tipo o Electra. En caso de que éstos
sujetos realicen concretos delitos de agresión sexual, abuso 0 acoso, generalmente, salvo que
presenten otro tipo de patologías, serán considerados
Sadismo, es el que se encuentra presente en aquellas personas que solo se excitan infringiendo
dolor a su pareja. Estos sujetos suelen estar afectados de sentimient0S de culpa, en ocasiones son
neuróticos.
zoofilia, se fundamenta en tener relaciones sexuales con animales, Y que se encuentra presente
en muchos casos psicóticos.
Exhibicionismo, es una característica exclusiva del hombre. El perfil del delincuente sexual,
básicamente comprende a varones, con edades entre los 20 y 30 años; tienen escasos
antecedentes delictivos, suelen estar casados y conocen con frecuencia a su víctima
249
Quizá el delito más frecuente e importante por su trascendencia social, sea la violación. para
GARCIA ANDRADE, “El violador es, con frecuencia, una persona de escasa dotación intelectual,
que, al no poder actuar de manera normal en la dialéctica sexual con la mujer, utiliza la fuerza, lo
cual es asimismo una venganza, porque las mujeres se han reído frecuentemente de él llamándole
tonto"320 Esa es la razón por la cual no es infrecuente el asalto a menores, más asequibles a su
corta inteligencia que la mujer hecha y derecha. Estas violaciones, se cargan de violencia y de
ansiedad, síntoma que no se da en los violadores con trastornos de personalidad. Estos últimos -
psicópatas GARCIA ANDRADE, cometen violaciones con gran agresividad, por su escasa resonancia
emocional y por su hedonismo acorto plazo. Este autor, distingue a efectos de violación entre
violador sistemático, que, para él, refleja un trasfondopsico-sexual, del violador ocasional, que
lleva a cabo su agresión bajo la influencia de bebidas alcohólicas o tóxicos, y del violador
chantajista de la prostituta, cuando aquel deja de aportar la cantidad estipulada321
Otro hecho, mucho más frecuente de lo que la gente se cree, es el incesto, ya que
estadísticamente -lista negra-, se constata aquel que se da entre padre e hija. Estas relaciones
incestuosas suelen comenzar desde épocas muy jóvenes de la niña, el padre incestuoso con
frecuencia es alcohólico y generalmente realiza sus primeros ataques en grado de intoxicación
plena o semiplena. A medida que pasa el tiempo, estos ataques normalmente se continúan, esté o
no presente el alcohol, manteniéndose a veces durante años y, extendiendo estos ataques a sus
otras hijas, Hay que tener en cuenta en estos casos que la pedofilia es un delito que suele quedar
muchas veces en la sombra de la impunidad, por no denunciarse, a pesar de ser realizados
frecuentemente por familiares de las víctimas, y contar, en ocasiones, con la complicidad de la
madre, de forma que en muchas ocasiones silencian lo que está ocurriendo.
En lo referente a los delitos sexuales cometidos por la mujer, hay que decir que su incidencia
judicial en esta clase de delitos es prácticamente nula. Para GARCIA ANDRADE, esto se debe a que
la "agresión sexual femenina queda amparada por el silencio social o de la alcoba, ya que el abuso
en niños o niñas es muy difícil de demostrar y el acoso sexual se ampara en cierta actitud lúdica e
irónica por parte de la sociedad"322
250
11.2.- CAUSAS QUE EXCLUYEN LA CONCIENCIA DE ANTIJURIDICIDAD
a) ERROR DE PROHIBICION.
El error de prohibición se refiere a la ignorancia por parte del sujeto activo de la existencia de una
norma penal, que, derivado de dicho desconocimiento, ha violentado la prescripción penal. Este
tema es de singular importancia, puesto que, lo que trata es la consecuencia criminal de una
persona que haya actuado con la creencia de acción lícita, pero que en la realidad su actuación ha
violentado la norma penal. En otras palabras, el error de prohibición es creer erróneamente que
su actuación está dentro del ámbito legal. En Guatemala, erróneamente se ha privilegiado la idea
que el error iuris nocer perjudica y no beneficia, porque todos los ciudadanos están obligados a
conocer la normas jurídicas (art. 3 de la Ley del Organismo Judicial), por ende, se ha violentado
abiertamente el principio y elemento de la culpabilidad del Derecho Penal, además, del principio
favor rei, lo que ha conllevado a una serie de injusticias por el desconocimiento propio de los
aplicadores de la justicia sobre los elementos de la culpabilidad y el principio de culpabilidad, que
son los que garantizan la aplicación del error de prohibición y se contraponen a lo establecido en
el mencionado artículo 3 referido. Es necesario recordar que la culpabilidad es una exigencia
ineludible para la determinación de la responsabilidad y, cuando inexista por faltar la conciencia
de antijuridicidad, no existirá culpabilidad y por ende habrá irresponsabilidad del sujeto.
El error de prohibición es el desconocimiento de la prohibición. Es el no conocer que su actuación

está prohibida por la ley. Ej. Quien no conoce y no tiene la mínima conciencia que el portar, sin
autorización, un emblema de la cruz roja internacional, sea delito, no será responsable del mismo
(Decreto 102-97). Quien no conoce ni tiene la mínima conciencia que prohibirle trabajar a su
mujer constituya un delito —violencia económica-, no será responsable del mismo. También es
error de prohibición quien cree que su actuar es lícito o justificado, pero ignora que está
sancionado en la ley. Ej• el matar a un ladrón después del robo —él cree que esta en legítima
defensa, pero realmente ya no se justifica. Desconoce que en realidad es una venganza-. En este
caso, el sujeto no será responsable del delito, por el error de prohibición•
251
por lo anterior, el error de prohibición se puede manifestar en tres tendencias: a)

desconocimiento de la norma jurídica; b) mala interpretación de la norma jurídica y, c) la creencia
errónea de obrar con una causa de justificación.
La teoría del error de prohibición en general tiene dos vertientes: vencible e invencible: en el
primer caso, acontece cuando el sujeto activo de ninguna manera pudo haber vencido su error o
desconocimiento de la norma, por lo que su consecuencia es la irresponsabilidad Penal —
derivado del principio de culpabilidad-• en el segundo caso, cuando el sujeto activo pudo vencer
el error o desconocimiento de la norma, por lo que, se le disminuirá su responsabilidad penal (se
atenúa su responsabilidad).
para determinar la existencia de un error de prohibición invencible o vencible, la doctrina indica la

solución desde la perspectiva del hombre medio, la cual consiste en un observador imparcial
establecido en el mismo lugar y mismas circunstancias del sujeto del delito y, así poder
determinar, si el observador imparcial habría poseído la capacidad de conocimiento de la norma.
Es necesario que el juzgador se compenetre en el caso y se coloque en el lugar del sujeto activo,
con sus condiciones y conocimientos especiales del mismo, para determinar hasta qué punto el
sujeto activo pudo haber conocido la norma prohibitiva. En cuanto a la invecibilidad, será la
hipótesis en la que el sujeto no ha podido acceder a la norma o mensaje de la misma por que no se
encontraba en las condiciones mínimas para captarlo (Ej. viviendo en lugares remotos 0 en lugares
donde se carece de información al respecto). En cuanto a la vencibilidad, se puede indicar cuando
el sujeto se encuentre en condiciones mínimas de haber podido conocer la prohibición de la
norma, pero, por circunstancias imputables a él no las conoció (negligencia, indiferencia, desidia,
precipitación, etc.).
Dentro de las teorías que han tratado este tema están: la teoría del dolo, la teoría estricta de la
culpabilidad y la teoría de los elementos negativos del tipo.
La teoría del dolo: Esta teoría sirve de fundamento al sistema causalista, derivado del dolus
malus, con lo cual, el dolo y la culpa se consideran formas de culpabilidad, incluyendo pues, en el
dolo, el conocimiento de la antijuridicidad. Por ello, al existir un error en las causas de justificación,
se considerará, para esta teoría, un error de Prohibición con las consecuencias similares al error de
tipo, o sea, cuando se refiera a un error invencible, la conducta es impune; cuando el error fuere
vencible, la conducta se convierte en imprudente.
LA teoría estricta de la culpabilidad: Esta teoría tiene su particular importancia en el finalista,

derivado del dolus neutro 0 natural. Desde que el dolo y la culpa se trasladan como elementos
subjetivos del tipo y dejan en el pasado las formas de
252
culpabilidad, que se derivaba del sistema causalista, el dolo es neutral, puesto que elementos
únicos son el volitivo y el cognoscitivo, sin la necesidad de contar con la conciencia de
antijuridicidad. A raíz de ello, la teoría estricta de la culpabilidad, al establecer que la conciencia de
antijuridicidad permaneció en la culpabilidad y el como elemento independiente se ubicó en el
tipo, considera que el error de prohibición no podría excluir el dolo, por ser un elemento
autónomo e independiente de la culpabilidad, por lo que ése conocimiento de antijuridicidad debe
valorarse dentro de la culpabilidad, sin importar la existencia de una conducta típicamente dolosa.
para esta teoría, al igual que la anterior, el error en las causas de justificación se considerará como
un error de prohibición. La diferencia es en el tratamiento del mismo: cuando se refiera a un error
invencible, la conducta es impune; cuando consista en un error vencible, la conducta será tratada
con culpabilidad atenuada (sanción disminuida).
La teoría de los elementos negativos del tipo: En esta teoría se determina que el error en las
causas de justificación se trata de dos formas distintas: a) cuando existe una creencia errónea de
algunos presupuestos (elementos objetivos o de percepción) de las causas de justificación, se
tratará como error de tipo, por existir un error en el tipo negativo. La consecuencia es, cuando el
error sea invencible, es impune; cuando sea vencible, la conducta se transforma en imprudente. b)
cuando alguien cree erróneamente que el Derecho le asiste como justificación (cree erróneamente
que su actuar está justificado), en este caso, sería un error de prohibición, con dos consecuencias:
cuando se trate de un error invencible, es impune; cuando la conducta errada pudo vencerse, se
convierte en una culpabilidad atenuada.
El tratamiento del error en general es un tema complejísimo para la doctrina y jurisprudencia, y en

especial cuando se trata del error en las causas de justificación. En el Código penal guatemalteco,
derivado del artículo 25.3 en el que contempla el error en los elementos objetivos de una de las
causas de justificación, lo resuelve como causa de inculpabilidad, por lo que se deduce la
aceptación de la teoría estricta de la culpabilidad.
El error de prohibición se divide en dos: error de prohibición directo y el error de prohibición

indirecto.
El error de prohibición directo acontece cuando precisamente el sujeto activo desconoce que su
actuación está prohibida penalmente. Es necesario determinar que el sujeto no tenga la
consciencia de antijuridicidad que se necesita para establecer la culpabilidad. De ninguna manera
se podrá responsabilizar a una persona que haya actuado por desconocimiento de la norma. El
sujeto activo que haya cometido un
253
hecho antijurídico, sin conocer que su actuación estaba penalmente sancionada, se le deberá de
irresponsabilizar por la carencia de motivación de la norma. No es lo mismo sancionar a una
persona que haya cometido un delito por desconocimiento de la existencia de una norma que otra
persona que efectivamente la conocía.
Ejemplos:
Los ejemplos anteriores del error de prohibición. Además, los siguientes: el caso de los
adolescentes de trece años que no conocen ni tienen la mínima conciencia que tener relaciones
sexuales consentidas entre ellos, por la edad, está penalizado (violación). Vendedor de discos
compactos y películas que no conoce y no tiene la minina conciencia que su actividad laboral diaria
está penalizada (violación a los derechos de autor). Quien no conoce ni tiene la mínima conciencia
que el acto de bailar con su amante en una fiesta familiar, está penalizado por la ley (injuria).
El error de prohibición indirecto o error en las causas de justificación, se concibe cuando el sujeto
activo cree que está actuando "legalmente" bajo una causa de justificación. Presupone una
diversidad de circunstancias que hacen surgir las necesidades de resolución, tal es el caso, cuando
el sujeto activo en el momento de su acción, haya percibido equivocadamente una agresión
ilegítima inminente hacia él, o, es posible que el sujeto esté completamente seguro que su actuar
está permitido, sin conocer de su equivocación. A raíz de lo anterior hace presuponer que nos
podemos encontrar ante dos clases de errores: error en los elementos objetivos de las causas de
justificación y error en los elementos subjetivos de las causas de justificación. En Otras palabras, se
hace necesario determinar que las causas de justificación tienen elementos objetivos 0 lácticos
como 10 son: la agresión ilegítima en la legítima defensa Y la necesidad en el estado de necesidad.
Así también, tiene elementos subjetivos, C0nsistente en el conocimiento del sujeto activo de
actuar bajo el amparo o la tutela de la ley. Es la creencia y voluntad de actuar dentro de una causa
de justificación, en otras Palabras, que el autor advierta que está obrando con causa de
justificación.
En Cuanto al error en los elementos objetivos de causas de justificación, se establece cuando el

sujeto posee la creencia errónea de ser objeto de una agresión Ilegitima -inexistente-, o creer
erróneamente que se está en un peligro -inexistente-, que le motiva su actuación de defensa y por
ello lesiona bienes jurídicos Igual equivocada de la realidad-, en este sentido, se debe de tratar de
forma que los casos reales de defensa y de necesidad, porque se trata de un error en las
254
causas de justificación. Ej. Creer erradamente que sufrirá de un ataque inminente En nuestro
Código penal se establece el error en los elementos objetivos de las causas de justificación, en
especial en la legítima defensa, cuando se ejecuta la defensa bajo la creencia errónea de sufrir una
agresión ilegítima —legítima defensa putativa-. La legítima defensa putativa, según el ambiente
doctrinal, se fundamenta en que todos los requisitos de la eximente son imaginarios, comenzando
desde la supuesta agresión representada como tal en la mente y conciencia del sujeto, empero, sin
la existencia real de la agresión. Derivado de esa supuesta agresión imaginaria —en realidad
inexistente_, el sujeto activo actúa y se defiende. Dicho fundamento, en concreto sobre la defensa
putativa, se encuentra en el artículo 25.3. En cuanto a un estado de necesidad putativo, se
establece cuando se está en la creencia errónea de que existe dicho estado; es decir, cuando cree
fehacientemente que se encuentra bajo un peligro —realmente inexistente. Todos los casos de
error en los elementos objetivos de las causas de justificación, deberán ser abordados dentro de la
esfera del error de prohibición, el cual deberá de analizarse si el error es vencible o invencible,
Ejemplo:
Juan ingresa de emergencia a las once de la noche su vehículo a una gasolinera sin servicio y a
obscuras, con el propósito de inflar su rueda pinchada, empero, en el instante mismo de estar
inflando la llanta, percibe una sombra humana por atrás portando una escopeta larga apunto de
dispararle, lo que le motivó a accionar su arma y matar al sujeto. En ese preciso momento no
existía forma alguna para determinar la bondad o maldad de la persona, por la hora, el lugar
desolado y por la percepción del cañón de la escopeta apuntándole para ser objeto de disparo.
Después de los hechos, se descubre que la sombra era de un guardián de la gasolinera y lo que
llevaba pegado a su brazo era una escoba que de forma coincidente le apuntaba la espalda a Juan.
En este caso se puede establecer la existencia de un error de percepción de Juan, por ende, existe
un error en los elementos objetivos de la causa de justificación de la legítima defensa. se trata
como error de prohibición invencible en las causas de justificación —legítima defensa putativa, art.
25.3-.
Ejemplo:
Sebastián conduce su vehículo y se detiene por el semáforo en rojo, en ese preciso momento se le
colocan a su lado izquierdo dos sujetos sospechosos en una moto en ese instante el sujeto ubicado
atrás se le queda viendo fijamente a su cara y hace un movimiento brusco para sacar algo de su
cumpa y Sebastián cree en ese momento que va ser objeto de un disparo o de un zusalto —tal y
como lo ha visto muy frecuentemente en los noticieros-, por lo que decide atacar y matar a los dos
sospechosos. Después del incidente, la policía nacional civil determina que los sujetos eran
estudiantes universitarios, que no portaban armas, sino que, uno de los sujetos, antes que
Sebastián les disparará, iba a sacar su celular para hablar con su novia que lo estaba esperando en
la clase. En este ejemplo, se puede evidenciar, también un error de percepción, tomando en
consideración la actual realidad que se vive en Guatemala —los asaltos diarios y ataques
frecuentes por motoristas en los semáforos-.
255
En cuanto al error en los elementos subjetivos de las causas de justificación se establece cuando
el sujeto activo cree erróneamente que su actuar se encuentra justificado en la ley, aunque
realmente no lo esté. Ej. el sujeto cree erróneamente que está justificado en la ley el matar a un
ladrón después del robo. En este caso concreto sería una venganza, con lo cual no es justificable,
empero, por la creencia errada de creer que le alcanza el amparo de la legitima defensa, se
exculparía por estar comprendido dentro de un error en los elementos subjetivos de las causas de
justificación. Al igual que el anterior, esta clase de error deberá abordarse dentro de la esfera del
error de prohibición.
Ejemplo;
Armando, un piloto de autobús urbano es asaltado por tres pandilleros, a quien obligan a dar todo
el dinero ganado en el día, además de robarles el dinero a los pasajeros de su autobús. Segundos
después del asalto, los tres pandilleros deciden bajarse e inician el escape. En ese preciso
momento, Armando decide y ejecuta tres disparos matando a dos pandilleros. En este caso, no
existe legítima defensa por parte de Armando, puesto que la agresión ya se había ejecutado. Lo
que Armando realizó fue una venganza y esa es penalizada. Pero, si se determina que Armando
creyó que su actuar, post robo, era permitido y creía que hasta allí todavía la ley justifica su actuar,
estaríamos en el clásico caso del error en los elementos subjetivos de las causas de justificación,
porque Armando creía que su actuar estaba justificado. En dicho caso, Armando no cometería un
hecho antijurídico, porque existe un error de prohibición en las causas de justificación- elementos
subjetivos- de la legítima defensa. El ceria y estaba consciente erróneamente que su actuar
estaba justificado.
256 |
Ejemplo:
Juan José y Carlos, ambos pertenecen a una agrupación de Veterinarios en la ciudad de

Guatemala, dentro de las normas que ha dictado dicha agrupación es la transparencia de
conductas y actos, por lo que, se ha fijado la libertad de expresión en el grupo para que los
Profesionales Veterinarios puedan hacer cualquier tipo de señalamientos entre los integrantes del
grupo, con el fin de lograr esa transparencia grupal. Fundamentado en eso, Juan José, encara
fríamente dentro del grupo a su compañero Carlos, a quien lo trata de mentiroso", "rufián",
"ladrón" y "corrupto". Carlos muy enojado y afectado en su honor, decide interponer denuncia por
injuria y calumnia en contra de Juan José. En el presente caso, Juan José, actúo con base en la
creencia de una normativa que le permitía expresar cualquier tipo de Circunstancias, por ello,
decidió decírselas al propio Carlos. En dicho caso, Juan José, no cometería cl hecho antijurídico,
por la existencia de un error de prohibición en las causas de justificación —elementos subjetivos-
en el legítimo ejercicio de un derecho-. El creía y estaba seguro y consciente de que su actuar está
amparado en una norma.
EXCURSO SOBRE EL ERROR DE PROHIBICION CULTURALMENTE CONDICIONADO.
Indudablemente una sociedad como la nuestra, que se caracteriza por ser multiétnica y
pluricultural, pueden plantearse una infinidad de circunstancias que el Derecho penal de hoy no
los ha contemplado, razón por lo cual, es importante que la doctrina, la jurisprudencia y el
derecho comparado, auxilie en casos concretos para hacer llegar una mejor justicia. A raíz de lo
anterior, en nuestra sociedad, acontecen varios dilemas jurídicos como el surgimiento de
conductas permitidas dentro del seno una comunidad, pero legalmente sancionadas fuera de
dicha comunidad. Para las personas dentro de la comunidad, no se puede observar una sanción
penal, pero para el resto de la sociedad es viable dicha sanción. De allí surge la necesidad de
estudiar el error de prohibición derivado del nivel cultural de una comunidad. Razón por lo cual,
en Derecho comparado se puede observar que se excluye de responsabilidad penal al indicar que
"el que por cultura 0 costumbres comete un hecho punible sin poder comprender el carácter
delictuoso de acto o determinarse de acuerdo a esa comprensión será eximido de responsabilidad.
Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuara la pena.
257
FUNDAMENTO LEGAL DEL ERROR DE PROHIBICION
Al igual que sucede con el error de tipo, se establece la inexistencia de una norma taxativa en el
Código Penal que establezca esta clase de error, empero de conformidad con lo que establece el
artículo 8.2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, como fundamento propio de la
culpabilidad penal, se hace referencia a éste elemento ineludible del delito, por lo que, para que
exista culpabilidad se necesita consciencia de antijuridicidad, lo que garantiza la existencia legal
del error dc prohibición. Como ya se estableció con anterioridad, la consciencia de antijuridicidad
es un elemento esencial para determinar la culpabilidad y, eso, es lo que hace referencia el
artículo 8.2 de la Convención citada, por lo que, cuando se determine que un sujeto desconocía la
norma penal, éste carece de consciencia de antijuridicidad y por ende carece de culpabilidad. Al
igual, como se determinó con el error de tipo, en cuanto el error de prohibición se puede
establecer, también, de conformidad al principio de integración normativa, se hace necesario
tomar en consideración el Estatuto de Roma, ya ratificado por el Estado de Guatemala y, por ende,
legislación vigente en nuestro País, donde establece de forma taxativa el error de prohibición en el
artículo 32. Asimismo, de conformidad a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha
establecido lo relativo a la interpretación evolutiva, la cual contiene enormes ventajas de
interpretación normativa, inclusive cuando no se encuentra regulada una figura en la legislación
nacional, por lo que ha indicado que se hace necesario invocar la doctrina o jurisprudencia
internacional en aplicación del principio pro homine324. El error de prohibición, es una figura que
se adapta cabalmente al principio humano referido. De igual forma, tal y como ya se indicó con
anterioridad, el error de prohibición en las causas de justificación se encuentra regulado en el
artículo 25.3 del Código Penal. En cuanto al error de prohibición vencible, se adecúa dentro de la
circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, respecto a la Ignorancia (Art.26.9), puesto
que como ya se indicó el error de prohibición vencible atenúa la responsabilidad penal del sujeto.
de responsabilidad. Cuando por igual razón, esa posibilidad se halla disminuida, se atenuará la
pena
258
11.3.- CAUSAS QUE EXCLUYEN LA EXIGIBILIDAD DE UN COMPORTAMIENTO DISTINTO.
—Inexigibilidad de una conducta distinta.
Las causas de exclusión derivadas de una inexigibilidad de un Comportamiento distinto, son las
siguientes:
A) EL MEDIO INVENCIBLE
Se debe entender por miedo invencible al acto que se deriva de una perturbación angustiosa del
ánimo, producida por un riesgo o un mal que amenaza seriamente al sujeto y, que, imponiéndose
a su voluntad, le ocasiona el impulso para ejecutar un delito para evitar cualquier daño igual o
mayor. El miedo insuperable es lo referente a la vis psiquica o compulsiva que se determinó en el
apartado de ausencia de acción. Lo importante del miedo, es que sea insuperable, con lo que se
podría determinar desde la perspectiva del hombre medio. El miedo invencible es insuperable
para la persona, en el sentido que, si el sujeto no realiza la acción delictiva, lo sufrirá porque no
existe otra alternativa para superar el mal del que se siente amenazado. Dicho mal deberá,
necesariamente, ser injusto. Lo importante a tener en cuenta es que el sujeto activo actúa
libremente y con plena conciencia de lo que está haciendo, empero causa un daño derivado de un
miedo insuperable de sufrir otro daño igual o superior del que está realizando, con la finalidad de
evitarlo. El fundamento se encuentra estipulado en el artículo 25.1 del Código Penal.
Ejemplos:
Quien ataca a una persona por un miedo insuperable —colocados en su misma posición,
actuaríamos igual-. Quien pide dinero a unos pilotos de transporte público, bajo la amenaza real
que se matará a su familia, si no lo hace. El Gerente de un Banco que recibe una amenaza real
informándole que tienen secuestrado a su hijo y que Io mataran sino entrega inmediatamente
todo el dinero de su Agencia Bancaria. En estos casos, los sujetos actúan por miedo insuperable y
no son culpables de sus delitos, por no contar con otra manera de obrar. Al colocarse en su
situación, una persona con perspectiva media hubiese actuado igual. Por ello, no se le exige una
conducta distinta porque cualquier persona en su situación hubiese actuado de forma similar.
259
B) OBEDIENCIA DEBIDA.
Se presenta cuando existe un deber del sujeto activo de obedecer a otra persona investida de
autoridad. Para que se establezca la obediencia debida, se necesita la existencia de una relación
de causalidad entre el superior y el subordinado que se actualiza con el ejercicio del cargo dentro
de los límites de la competencia del superior y con el cumplimiento de las formalidades legales
que el acto exige, por lo que le permite al subordinado examinar la legalidad de la orden y la
competencia de los superiores jerárquicos. Se hace necesario establecer que la ilegalidad de la
orden no sea manifiesta, puesto que, de lo contrario, se no podría exigir esta inculpabilidad.
En la obediencia debida, quien obedece no actúa con su propio raciocinio y con la plena capacidad
de querer hacerlo, sino que se encuentra bajo la influencia de un error esencial, con la creencia
equivocada que se le manda a un acto justo y legal.
El verdadero problema de esto, es lo relativo al conocimiento de la ilegalidad del mandato por

parte del subordinado, puesto que, teóricamente se puede establecer que en muchos casos es
menos preparado que su superior para poder apreciar la legalidad o ilegalidad del mandato, es
más, únicamente son obedientes de todas y cada uno de los mandatos. En el plano de la milicia,
esta clase de obediencia debería ser más tratada, derivado que existen otros principios y reglas
militares que hacen imposible que el subordinado discuta y se oponga a una ilegalidad del mando.
El fundamento legal de la obediencia debida está en el artículo 25.4 del Código Penal.
Las condiciones básicas para fundar la obediencia debida son: a) que el receptor no determine el
error e ilicitud del mandado, creyéndolo de buena fe y legítimo; b) que, aun percibiendo la ilicitud
de la orden, se vea obligado a obedecerla por no poseer la condición mímica de arriesgar su
empleo o condición en caso de incumplimiento. LO anterior, sin menoscabar lo que establece el
artículo 33 del Estatuto de Roma del año 1998 -no se podrá determinar la obediencia debida en
caso de genocidio y delitos de lesa humanidad-.
Ejemplo:
El que realiza un acto ordenado por su jefe y lo cree legal y justo, aunque realmente no lo sea –
colocados en su posición hubiésemos obedecido lo mismo. Los mensajeros que llevan paquetes,
no conocen el contenido de los mismos.
260
11.4 OTRAS CAUSAS DE INCULPABILIDAD SEGUN EL CODIGO PENAL.
FUERZAEXTERIOR Hace referencia cuando un sujeto sufre directamente de un impulso exterior y

fuerte que le impide el control. Este el caso de la ausencia de acción (vis absoluta), ya
anteriormente referida. Por tal razón, esta causa de inculpabilidad deberá de ser tratada como
una ausencia de acción, puesto que, el sujeto no actúo en el hecho delictivo, sino que, le fue
violentada directamente su voluntad. Tal y como ya se expuso en la fuerza irresistible (ausencia de
acción), el sujeto ha sido violentado por una fuerza absoluta, de tal modo que suprime por
completo su voluntad, no actúa voluntariamente, sino que se convierte en un mero instrumento.
En estos casos, el sujeto no cometió ni siquiera el elemento de acción, desde allí, no existiría delito
para él, no así para el que ejerció la fuerza irresistible.
OMISION JUSTIFICADA. Quien omita actuar por una imposibilidad real. Al igual que la anterior, se
tiene que tratar como una ausencia de acción derivado que en este caso el sujeto no puede actuar
por una fuerza exterior que le impide ejercer y actuar conforme a su voluntad. (Ej. Policía que lleva
custodiado a dos reos y en el camino presencia un hurto).
261
5. LA PUNIBILIDAD
PUNIBILIDAD.
Normalmente, con la constatación de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad es suficiente

para imponer la pena. Sin embargo, en ocasiones, existen determinadas circunstancias que no
afectan al tipo, ni a la antijuridicidad, ni a la culpabilidad y, sin embargo, condicionan la imposición
de la pena (así, por ejemplo, en el ámbito de los delitos contra el patrimonio se contempla lo que
se denomina "excusa absolutoria de parentesco" (artículo 280 del Código Penal de Guatemala),
que da lugar a una exención de la responsabilidad criminal para determinados parientes en
concretos delitos patrimoniales. También en el ámbito de la punibilidad se requiere que el delito
no esté prescrito, que no exista indulto, etc.., pues si se dan estas circunstancias no puede
imponerse la pena.
La punibilidad debe diferenciarse de la procedibilidad o perseguibilidad, que no se refiere a la

procedencia de la pena sino a la procedencia del proceso penal y, por ello, pertenece al Derecho
procesal.
Bajo la denominación de punibilidad (que algunos prefieren llamar penalidad, merecimiento de

pena o, incluso, necesidad de pena) se agrupan una serie de requisitos legales de carácter material
que, por razones de oportunidad o conveniencia, han de añadirse a la acción típica, antijurídica y
culpable para que pueda imponerse la pena. Lo importante es determinar si existe una excusa
absolutoria o una condición objetiva de punibilidad que impida la imposición de la pena al
culpable del delito.
Ejemplo:
Declarado culpable Sebastián por la muerte de Fernando, se tendrá que establecer la existencia o
no de una excusa absolutoria o de una condición objetiva de punibilidad. Al no existir una de ellas,
el juzgador deberá de imponerle la pena correspondiente.
262
Ubicación sistemática: Aunque un sector de la doctrina incluye la punibilidad como último
elemento del delito, otro lo rechaza, reconduciendo estas circunstancias a los restantes elementos
del delito o a la individualización de la pena.
Consecuencias dogmáticas: Mayoritariamente se estima que est0S elementos no han de ser

abarcados por el dolo, por lo que el error del sujeto sobre los mismos es irrelevante, y tampoco es
necesario que concurra relación de causalidad ni de imputación objetiva entre la acción y tales
circunstancias. Del mismo modo, se considera que dichos elementos son irrelevantes a los efectos
de fundamentar la participación en el delito, es decir, que la cualidad del partícipe es
independiente de la presencia o ausencia de los mismos. Cuestión distinta es que tales elementos
puedan efectuar la posibilidad de imponer la pena al partícipe, lo que dependerá de su carácter
objetivo o personal. Si son circunstancias objetivas (ej. la garantía de reciprocidad de los arts. 380
Cpg) tiene efectos frente a todos los que intervengan en el hecho, en tanto que si son
circunstancias personales (ej. excusa absolutoria de parentesco de los arts. 280 Cpg) sólo tienen
efectos frente a aquellos en quienes concurran.
CLASES: Tradicionalmente, la doctrina distingue entre las condiciones objetivas de punibilidad y las
excusas absolutorias: a) Condiciones objetivas de punibilidad: son circunstancias sustantivas que,
sin pertenecer al tipo ni a la culpabilidad, posibilitan la imposición de la pena. Clases de
condiciones objetivas de punibilidad: un sector de la doctrina distingue entre condiciones objetivas
de punibilidad propias, que serían totalmente ajenas al injusto, e impropias, que, a pesar de
afectar al injusto, por motivos políticos-criminales se prefiere dejarlas al margen de la imputación
objetiva y subjetiva. En un sentido similar se ha hablado de condiciones extrínsecas e intrínsecas, o
se ha reservado la denominación de condiciones objetivas de punibilidad para las propias y se ha
calificado a las impropias como situaciones típicas anómalas. Otro sector de la doctrina califica
como condiciones objetivas de punibilidad propias a aquellas que excluye completamente la
posibilidad de imponer la pena e impropias a las que sólo impiden aplicar un tipo agravado' pero
no el tipo básico. En el mismo sentido se ha reservado la denominación de condiciones objetivas
de punibiliad para las primeras y a las segundas se las ha calificado como condiciones objetivas de
mayor punibilidad.
Supuestos: Mayoritariamente se consideran como condiciones objetivas punibilidad la declaración

de quiebra fraudulenta de los artículos 348 Cpg, I garantía de reciprocidad de los arts. 380 Cpg, así
como la exigencia de doble incriminación en la extradición 353 del Código de Derecho
Internacional privado
263
l,) Excusas absolutorias: se trata de circunstancias materiales que, sin pertenecer al tipo ni a la
culpabilidad, impiden la imposición de la pena. Clases: Un sector de la doctrina distingue entre
excusas absolutorias en sentido estricto, que son aquellas que concurren en el momento de
realización del hecho, y excusas absolutorias sobrevenidas, que concurren en un momento
posterior. En el mismo sentido se habla de excusas de exclusión de la pena, con referencia a las
simultáneas, y de causas de anulación o levantamiento de la pena, en relación con las posteriores.
Esta distinción subyace en el tratamiento diferenciado que suele hacerse de las causas de
extinción de la responsabilidad criminal (arts. 101 Cpg), que serán analizadas más adelante en un
tema específic0 325
Supuestos: Mayoritariamente se consideran excusas absolutorias aquellas circunstancias legales,

como el desistimiento en la tentativa del artículo 16 Cpg (cuestión que se analizará en el tema de
la tentativa del delito), la excepción de responsabilidad criminal por parentesco en los delitos (arts.
280 Cpg), la exención de pena por el delito de cohecho para el particular que denuncia el hecho a
la autoridad (arts. 439 Cpg), la exención de pena para el implicado en un delito de sedición o
rebelión, lo revelare a tiempo de poder evitar sus consecuencias (arts. 388 Cpg) y el encubrimiento
entre parientes (arts. 476 Cpg).
264
CAMINO DEL DELITO (ITER CRIMINIS).
El camino del delito es un recorrido que se inicia desde la ideación para su realización hasta la
consumación del mismo. Regularmente se habla de cuatro fases: ideación, preparación, ejecución
y consumación del delito.
a) IDEACIÓN: Es la idea de delinquir, la cual no representa relevancia en el Derecho penal

cuando no se manifiesta de alguna manera en el mundo exterior (cogitatione poenam nemo
patitur).
b) PREPARACION: la preparación o actos preparatorios, como su nombre lo indica desvelan

el grado de actividad de los sujetos para cometer un hecho delictivo y tienen como fundamento el
acto del desarrollo o camino delictivo, estableciendo un nivel de gravedad, no tan alto, como el de
la tentativa o de la consumación.
Los actos preparatorios, en principio tampoco representan relevancia en el Derecho penal, salvo
los casos que expresamente se establezcan en la ley (arts. 17, 377, 386, 394 Cp guatemalteco o
que posea la categoría de delito autónomo (conspiración en la Ley de la delincuencia organizada
en Guatemala). Los actos preparatorios son:
i) Conspiración: cuando dos o más personas se conciertan para la comisión de un delito y

deciden ejecutarlo. Se consolida la conspiración por el mero acuerdo de voluntades tendentes a la
comisión de un determinado delito. Tiene que existir plena decisión de los conspiradores en el
sentido de llevar adelante su propósito común. Requisitos de la conspiración: se establecen como
requisitos mínimos para consolidar la conspiración delictiva los siguientes: a) coincidencia de
voluntades de los autores; b) el objeto de una figura delictiva concreta; c) resolución de ejecutar el
delito. La consumación absorbe a la conspiración: La conspiración desaparece como forma
punible penalmente cuando el hecho concertado se concretiza, puesto que, esta ejecución
delictiva absorbe por completo los conciertos anteriores, al ser estos definitivamente ejecutados o
llevados a la práctica.
La gravedad extrema expuesta en el derecho penal guatemalteco es lo relativo delito de

conspiración (autónomo) determinado en la Ley del crimen organizad0' donde, no solo le da las
características autonómicas a un acto preparatorio, sino que, le da una categoría inexistente de
consumación al sancionarlo de igual forma que a un delito consumando. Con ello, no sólo se
violenta la teoría jurídica del delito, sino que, el principio de proporcionalidad, como eje
fundamental de
265
un derecho penal democrático. Tal y como se estableció con anterioridad, la conspiración es un
acto preparatorio, consecuentemente, el nivel de gravedad es menor que la tentativa y mucho
menor que la consumación del delito, en virtud que, la conspiración es un episodio del inter
cimininis muy cerca de la mera ideación y muy inferior a la ejecución del delito.
ii) proposición; cuando alguien ha resuelto la comisión de un delito e invita a otras personas
a ejecutarlo. Si la proposición es aceptada, esta se convierte en conspiración, por lo que, para
sancionar solamente la proposición, se precisa que dicha invitación no sea aceptada por los demás
sujetos. Con la proposición una persona busca a otras para que participen en el delito que él
mismo quiere cometer, pero acompañado. Requisitos de la proposición: a) La determinación de
una persona de cometer un delito; b) Invitación a otra persona para acompañarlo a cometer el
ilícito, La proposición se sanciona con independencia que sea o no aceptada la propuesta delictiva
por parte de los terceros. Es necesario hacer hincapié que, si acepta la invitación, dicha actitud de
los terceros será sancionada por conspiración, si no es aceptada, únicamente será sancionado el
proponente por proposición.
iii) Provocación: Cuando alguien incita a la comisión de un delito por medio de radiodifusión,
prensa, imprenta, etc. Lo importante de esta figura es lo relativo al acto que excita, estimula,
exacerba a otro u otros para que cometan los delitos. Lo importante a destacar, es lo relativo a
que el provocador solo insta para quesean otros quienes realicen el hecho delictivo, sin la
participación del mismo. La diferencia con la inducción con rango de autoría: La inducción, exige
una incitación directa y dirigida al autor material del delito con una eficacia intrínseca capaz de
convencer al sujeto para cometer el delito; determinando la causa esencial el flujo psíquico que
impregnó el inductor al hechor del delito. En tanto en cuanto, la provocación, solo estimula a otros
para que ellos decidan la comisión del delito. En concreto, la inducción utiliza una incitación
directa y dirigida capaz de convencer al hechor, mientras que la Provocación, estimula e insta,
empero no es capaz de tener una acción directa y dirigida para convencer al hechor.
La punición de los actos preparatorios, solamente deberán ser sancionados de conformidad al

desarrollo del hecho delictivo, empero, nunca deberían ser sancionados con igual gravedad que la
tentativa o, mucho menos, que una consumación delictiva. De igual forma, únicamente deberán
sancionarse en los delitos que establezca taxativamente la ley penal. Todo lo anterior, lo destaca el
mismo Código penal en su artículo 17.
266
c) EJECUCIÓN: Es cuando se inicia de alguna manera la repercusión de la ideación y la
preparación del delito en el mundo exterior. De aquí surge la tentativa grado de ejecución del
delito. Por ello, se determina la tentativa, tentativa inidónea y el desistimiento.
i.- Tentativa cuando se inicia con la ejecución del delito, pero por circunstancias exteriores y
ajenas a la voluntad del sujeto no se produce el resultado esperado (arts 14 Cp guatemalteco). De
allí viene una distinción entre la tentativa y la consumación, derivado que la consumación
representa una mayor gravedad por el desvalor de resultado, ya que es mayor que el de la
tentativa, aunque ambas tengan el mismo desvalor de acción. Desprendiéndose, en estos casos, la
necesidad de la antijuridicidad, puesto que, la consumación al tener un mayor desvalor de
resultado, posee un mayor grado de antijuridicididad que la tentativa. Ambas poseen la misma
cantidad de desvalor de acción, por el mismo elemento subjetivo que poseen (arts. 63 cpg).
ü.- Tentativa inidónea: es la misma tentativa (desvalor de acción) pero sin mayor relevancia en el
desvalor del resultado, puesto que, no existe elemento idóneo para poner en peligro el bien
jurídico protegido (vg. matar a un muerto, envenenar con chocolates, disparar con una pistola de
agua etc). Para convertir la tentativa inidónea en idónea se necesita que exista un mínimo peligro
al bien jurídico protegido, además en algunos casos, la jurisprudencia deberá establecer si
existieron actos, con criterios de riesgo permitido y de adecuación social, que establezcan
determinadas circunstancias que hagan merito a la punición (vg. envenenar con chocolates a
sabiendas que alguien con anterioridad les colocó veneno, disparar con una pistola que cree útil y
no lo está). La tentativa inidónea o imposible se encuentra establecida en el 15 del Cp
guatemalteco)•
iii.-Desistimiento, el cual consiste cuando una persona después de iniciada su acción, desiste
voluntariamente de seguir cometiendo el delito, el cual solo será sancionado por los hechos que
hasta ese momento haya ejecutado, siempre Y cuando constituyan delito o falta. (art, 16 Cpg)
d) CONSUMACIÓN: Es la realización completa de todos los elementos del tipo penal. En

doctrina se estudia la consumación formal y el material. La primera consiste cuando efectivamente
se llevan a cabo todos los elementos típicos del delito, mientras que la segunda surge cuando el
sujeto activo consigue satisfacer sus pretensiones iniciales (lucrar por el delito cometido,
satisfacción de un deseo añorado). El desistimiento se encuentra estipulado en el artículo 13 del
Código penal guatemalteco.
267
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN.
Se hace necesario diferenciar entre la autoría y la participación. Son autores aquellas personas que
ejecutan el hecho por sí mismo, en conjunto con otras o a través de otros individuos que los
utilizan como meros instrumentos para ejecutar el delito. Mientras tanto, son participes, aquellos
sujetos que inducen o cooperan para la realización del delito. La diferenciación de autoría y
participación es fundamentalmente doctrinaria, derivado que nuestra legislación penal, la emplea
dentro de la teoría unitaria de autor, esto quiere decir que, para estas legislaciones, la autoría
abarca todas las formas de participación anteriormente indicas para la ejecución del delito (vid,
art. 36 Cpg.).
Es necesario resaltar que la autoría y la participación son dos conductas distintas para la comisión
del delito. La autoría conlleva una conducta principal en la comisión del ilícito a través del criterio
doctrinal del dominio del hecho. Este dominio del hecho quiere decir que solo es autor aquella
persona que efectivamente controla, supervisa y domina la realización del delito. Con base cn el
dominio del hecho, se puede establecer que autor es el que decide todas y cada una de las
circunstancias propias para la realización del hecho. A diferencia de aquellas personas que solo
cooperan o solo inducen a otro, por lo que no dominan o controlan el hecho, teniendo una
conducta accesoria de la principal (autor)326
CLASES DE AUTOR:
a) AUTORÍA DIRECTA: Es la persona que efectivamente realiza y controla directamente el

delito. Ejemplo:
Juan ha querido matar a Pedro y lo mata. Ejecuta directamente la acción de matar -domina el
hecho-.
268
b) AUTORÍA MEDIATA: se da cuando la persona realiza y controla el delito a través de otra

persona a la que utiliza como mero instrumento para llevar acabo la ejecución del hecho.
Generalmente, la persona utilizada como instrumento es inimputable del delito, puesto que solo
ha sido utilizada sin conocer y saber la acción y propósito del autor. En algunos casos el autor
mediato utiliza a personas inimputables (vg. enfermos mentales, niños, etc). En doctrina a esta
clase de autor se le conoce como "hombre de atrás", puesto que atrás del instrumento utilizado se
encuentra el verdadero autor.
Dentro de los requisitos de esta autoría se encuentran, en primer lugar, el dominio y control del
hecho que debe tenerlo el "hombre de atrás' , pues si lo posee el instrumento o lo comparte este
con aquel, o un tercero, se debe pensar en otra forma de participación en el hecho punible; en
segundo lugar, el instrumento debe encontrarse subordinado al "hombre de atrás' , lo cual
significa que todos los presupuestos de la punibilidad deben concurrir en este último y referirse
sólo a él; esa subordinación puede proceder por coacción, error, incapacidad de culpabilidad o
sencillamente por la actuación de buena fe por parte del instrumento; en tercer lugar, debe
tratarse de un hecho doloso, pues esta figura no es admisible en los eventos culposos en los cuales
no existe dominio del hecho.
Es importante señalar la diferencia entre la inducción y la autoría mediata, ya que esta Última se
distingue por la instrumentalización del ejecutor, tal instrumentalización puede tener lugar sobre
la base del error y también sobre la del empleo de la violencia física o mora1327; y siempre
mantiene el total dominio del hecho, mientras que el inductor no lo tiene.
Ejemplo:
Juan ha querido matar a Pedro y decide matarlo utilizando a un enfermo mental para que
llegue a incendiar la cabaña donde duerme Pedro. El enfermo mental lo hace, incendia la casa y
muere Pedro. El autor mediato es Juan' quien es el que domina el hecho y es el hombre de atrás,
él ha utilizado a un inimputable —enfermo mental- para cometer el delito de homicidio.
269
C) COAUTORIA: se refiere a la intervención de varias con calidad de la ejecución del hecho

delictivo, el cual dominan y consienten el hecho. La coautoría se fundamenta en la teoría del
dominio funcional del hecho toda vez que esta requiere que todos los individuos se repartan
funcionalmente sus roles (reparto funcional del hecho) y se responsabilicen igualmente por el
hecho cometido. Lo importante es que su actuar, aunque sea dividido, conlleve a un resultado
global del hecho. La Coautoría, es una forma de autoría donde participan varias personas, y llevan
un hecho de mera mancomunidad, mediante una contribución objetiva a su realización; esta figura
también se basa en el dominio del hecho (colectivamente) por lo cual cada coautor domina todo el
suceso en unión de los otros.
Los requisitos para la coautoría son: a) acuerdo común de los sujetos (requisito subjetivo), donde
se establezca una decisión mancomunada de los actores como cotitulares de la responsabilidad,
comprometiéndose a una tarea especial conexada con todas y cada una de las otras,
determinando un solo hecho que permite imputar al sujeto respectivo la parte de los otros; b) la
contribución en el hecho (requisito objetivo), donde se establezca una actuación directa del sujeto
al hecho en su conjunto. Cada persona con su accionar es una pieza fundamental para llevar acabo
el hecho delictivo.
Ejemplo:
Juan quiere matar a pedro, se une con otros dos compañeros para ejecutar la acción de muerte.
Los tres planean, deciden y participan directamente en la ejecución del homicidio. Pedro dispara
el arma, el otro compañero distrae a Pedro, el siguiente compañero conduce el vehículo para la
ejecución y el escape. En este caso existe coautoría por que los tres dominan el hecho y participan
directamente en la ejecución del delito.
270
PARTÍCIPES:
como ya se estableció con anterioridad, la participación es una conducta delictiva accesoria a la

conducta principal del autor, toda vez que, éste Último el verdaderamente domina cl hecho
delictivo. El partícipe es un contribuyente en el delito del autor. En el ámbito doctrinario no hay
discusión alguna sobre el rol del partícipe, a diferencia de la legislación guatemalteca, donde los
partícipes (inductor y Cooperador necesario), son considerados autores (arts. 36 y 28
respectivamente). En el ámbito de la responsabilidad penal, los partícipes se fundamentan en la
teoría de accesoriedad de la participación, esto quiere decir que, el autor del delito deberá de
cometer un hecho típico y antijurídico para que el partícipe puede ser considerado responsable
penalmente, de lo contrario se caería en lo absurdo el considerar penalmente relevante la
participación en un hecho que ni siquiera fue antijurídico para su autor.
FORMAS DE PARTICIPACIÓN:
A) INDUCCIÓN: Es la forma de motivar psicológicamente a otra persona para la realización del

delito. LO importante es que la persona inducida sea la que domine y controle el hecho, puesto
que la inductora, solo le insta o fabrica la idea para que sea cl inducido el que decida cómo, donde
y cuando realiza el delito. Los elementos de la inducción son dos: a) intención del inductor, lo cual
requiere la plena voluntad del inductor para hacer surgir la finalidad de cometer un delito al
inducido, por lo que no basta con un solo comentario; b) ejecución del inducido, que el inducido
inicie con la ejecución del delito; c) carencia de inimputabilidad, que el inducido no sea un
inimputable; d) determinando como causa esencial el flujo psíquico que impregno el inductor al
hechor del delito. En nuestro ordenamiento penal, los inductores se consideran autores del
delito tal y como l0 establece el propio artículo 36.2 del Código penal.
Ejemplo:
El sicario es inducido a través de otra persona – inductor- que le motiva económicamente a

realizar el delito.
271
B) GOOPERADOR NECESARIO: En cuanto a esta clase de participación, se debe citar la teoría

conditio sine qua non, la cual reconoce al cooperador necesario como una conducta eficaz, de tal
modo que, suprimido mentalmente dicha conducta de cooperación, no se hubiese producido el
delito. Con ello, el cooperador necesario es una figura indispensable para la realización del delito.
Cuando se indica que es indispensable, es que sin esa participación el delito nunca se hubiere
realizado. Por esa clase de labor indispensable, nuestro Código penal, contempla a/ cooperador
necesario como autor, tal y como lo establece el artículo 36. 3 del Código Penal. Esta clase de
cooperador, se diferencia del cooperador no necesario (cómplice), por la intensidad de la
cooperación realizada. Si la cooperación es indispensable, se tratará como necesario, si la
cooperación no es indispensable, se tratará como cómplice (cooperador no necesario).
Ejemplo:
Los cooperadores necesarios se pueden dar a través de la persona que traslada una información
privilegiada o exclusiva. El que está en contacto directo con la víctima, o sea, puede ser el sujeto
que le vigila mientras dura su cautiverio impidiéndole la recuperación de la libertad, suponiendo
un mantenimiento del status de privación de libertad personal por la fuerza o intimidación.
C) COMPLICIDAD: La característica de la complicidad se refiere a cualquier ayuda o cooperación no

indispensable para la realización del delito, esto quiere decir que, el cómplice ayuda al autor para
que realice el delito de una forma más rápida, más segura o fácil. La complicidad necesariamente
tiene que llevar consigo una cooperación antes del inicio del delito o simultáneamente a la
Comisión del hecho. Con ello, se diferencia del delito de encubrimiento, puesto que, si la ayuda y
la cooperación es posterior al delito, se estaría dentro del delito autónomo ya indicado (arts 37 y
474 Cpg). Como complicidad se puede delimitar el de favorecer un hecho ajeno y no tomar parce
en el dominio del hecho; dicha contribución puede ser de índole intelectual o consistir en un mero
despliegue de actividad física que lleve un carácter previo o concomitante al suceso y aún
posterior a condición de que medie promesa anterior al mismo; para que se de esta figura es
necesario que exista una vinculación del
272
hecho principal, como también es inexcusable la acción del cómplice además sea de naturaleza no
necesaria o imprescindible, sin esperar contribución sea ineluctable, ya que el suceso siempre se
hubiera realizado su participación. también es necesario que el cómplice actúe dolosamente La
actividad del cómplice puede consistir en un aporte anterior, en el posterior. El cómplice debe de
carecer de dominio del hecho en su totalidad Según el Código penal guatemalteco, también existe
complicidad cuando concurra una especie de ánimo y/o apoyo para que el autor del delito
cometa, el mismo. Este ánimo y/o apoyo, no debe de ser de la misma magnitud de proyección
psicológica que exige la inducción.
Ejemplo:
En cuanto a los cooperadores no necesarios, será constitutiva de complicidad -por ejemplo,

proporcionar el arma, vigilar fuera del edificio, llevar comida y dejarla en la puerta de la casa-. Es
una participación, sin la cual se hubiese ejecutado el delito. Pero en realidad se tendrán que
analizar las circunstancias del caso concreto para determinar cuándo nos encontramos, siempre
con uno u otro supuesto.
273
BREVE DISCURSO SOBRE LA AUTORIA EN LINCHAMIENTOS.
Este es un caso común, empero muy poco analizado en doctrina y jurisprudencia, por lo que se
cometen equívocos en perjuicio del Derecho Penal y de la Justicia. En el caso de los linchamientos,
es de aplicación lo que estipula el artículo 39 del Código penal, que hace referencia al delito de
muchedumbre, y establece con meridiana claridad los actos delictivos cometidos por varias
personas; cal y como ocurre con los linchamientos, donde una multitud provoca y ocasiona delitos
(homicidio, asesinatos, lesiones, etc.), de allí, que dicha acción no debe quedar impune y debe ser
juzgada de conformidad a lo que establece el artículo mencionado. En dicho artículo se
determinan dos supuestos: l) un grupo de personas deciden y ejecutan un delito (homicidio,
lesiones, etc), todos ellos deberán responder por el delito cometido, incluyendo a sus directores.
Es una especie de coautoría. Ej. grupo de personas deciden ir por un reo para matarlo y lo asesinan
en la plaza pública. 2) un grupo de personas reunidas sin intención de cometer delito, pero
aprovechando su reunión, son motivadas o instigadas acometer uno. Se considera como autores
del delito a los instigadores y como cómplices a los instigados que participaron. Ej. En una plaza
central se encuentra un grupo de pobladores reclamando justicia y tienen retenidos a dos
supuestos violadores esperando que la autoridad local los ingrese a la prisión, empero, dos o tres
pobladores empiezan a Instigar al grupo en general para que los quemen vivos en la plaza y
efectivamente se ejecuta- En este caso, los autores serían los dos o tres instigadores y cómplices
toda la Población que participó directamente en el asesinato. Los demás observadores, estarían
exentos.
BREVE REFERENCIA AL CRIMEN ORGANIZADO.
En nuestros países, como la mayoría del mundo entero, se ha hecho hincapié en el crimen
organizado, del cual se hace necesario desprender ciertos factores de importancia. Para que exista
un caso de crimen organizado debe tomarse ciertos aspectos; el grupo de personas, su
organización y las actividades delictivas a que se dedican. Se destaca el hecho de que se reúna un
grupo de tres o personas con el objeto de cometer de manera constante y permanente actos
delictivos. Estos individuos están revertidos de una estructura jerárquica, organizada (división de
tareas) y con el apego de ciertas reglas que rigen el comportamiento de la organización.
274
El crimen organizado realiza diversidad de actuaciones ilegales, donde actos de violencia, terror y
actos que permiten a sus dirigentes Controlar territorios, meaos y actividades, lográndose infiltrar
en la economía legal de un país Los hechos delictivos que grupo organizado de personas es el de
dinero, tráfico de armas, tráfico de personas, tráfico de drogas, robo de automóviles, corrupción a
funcionarios públicos, contrabando aduanero, extorsiones, etc.
Como una forma para combatir directamente el crimen organizado, ha establecido una
Convención Internacional denominada Convención de las Naciones Unidas contra la delincuencia
organizada transnacional (convención de Palermo de 2000), la cual tuvo eco en nuestra nación al
entrar en vigencia el Decreto 21-2006, que se refiere a la Ley del Crimen Organizado.
CONCURSO DE DELITOS.
CONCURSO DE DELITOS.
El concurso dc delitos hace referencia cuando existen varias conductas delictivas respecto del
mismo autor, es decir, cuando una persona comete dos o más hechos delictivos. La figura del
concurso de delitos se deriva por la concurrencia de varios delitos dentro de un solo proceso. Las
clases de concurso de delitos son: concurso real, concurso ideal y delito continuado.
a) CONCURSO REAL: cuando existe pluralidad de acciones y pluralidad de delitos, en otras

palabras, cuando concurren varias acciones y a la vez coexisten varios delitos. Este concurso hace
referencia cuando una persona comete varias conductas delictivas y éstas a la vez producen
distintos delitos. La solución al tratamiento es sencilla, derivado del principio de acumulación,
esto es' imponer cada una de las penas por cada uno de los delitos cometidos con la finalidad de
que se cumplan todas, una post de la otra y en orden de su gravedad (arts. 69 Cpg).
Ejemplo:
Juan ha cometido tres delitos: un homicidio a Jose; un robo agravado a Maritza y lesiones a María.
Existirá un concurso real de delitos, porque, existan tres acciones y tres delitos diferentes
cometidos.
275
b) CONCURSO IDEAL: Cuando una sola acción produce varios delitos. En este caso pueden
existir delitos homogéneos o heterogéneos, los primeros, son varios tipos delictivos iguales
derivados de la misma acción, mientras que los segundos, varios tipos diferentes derivados de la
misma acción. La solución al concurso de delitos se fundamenta por razones de política criminal,
donde ha quedado plasmado que se aplicará la pena más grave del delito correspondiente
aumentada a una determinada previsión penal. Dentro del concurso ideal, se plantea el Concurso
medial el cual consiste cuando un delito es medio necesario para cometer otro, Este último
supuesto, efectivamente son dos hechos diferenciados, pero por la cercanía y la influencia del uno
hacia el otro, se ha tratado como concurso medial. Lo que importa aquí es la relación de necesidad
existente entre uno y el otro delito. Por lo que sin el primero el segundo no existiera (arts. 70 Cpg).
Ejemplo:
Juan conduce un vehículo y atropella imprudentemente a tres niños. Un niño muere y dos son
lesionados. En este caso existe una sola acción de Juan al conducir imprudentemente su vehículo y
produce tres delitos: un homicidio y dos lesiones. En este caso existe una sola acción produciendo
varios delitos. un concurso ideal.
c) DELITO CONTINUADO: Es la existencia de varias acciones homogéneas que cometen el

mismo delito en distinto tiempo y; posiblemente, a distintas personas (delito masa). La solución
legal es similar a la del concurso ideal de delitos. A nuestro parecer se trata de un concurso de
delitos mixto derivado que tiene aspectos del concurso real —varias acciones y varios delitos-,
sancionado con la naturaleza del concurso ideal —aplicando la sanción del delito aumentada a una
determinada previsión penal-. (arts. 71 Cpg).
Se puede hacer valer una crítica importante al delito continuado tal y como está establecido en el
Código penal nuestro, toda vez que, tal y como lo estipula dicho articulado, no existen límites de
aplicación para esta clase de concurso, por que, bien puede ser aplicado para todos los delitos
existentes en la normativa Penal, sin importar el bien jurídico lesionado. Por tal razón, se sugiere
de lege ferenda una normativa donde se excluya el delito continuado en aquellos hechos que
afecten la vida, la libertad física y la sexual, con la finalidad de evitar
276
que los asesinos o violadores en serie gocen de esta clase de concursos. En otras legislaciones,
para esta clase de delitos —homicidios, secuestros y violaciones, se excluye la aplicación del delito
continuado, para que, los sujetos activos puedan recibir la pena por cada hecho individual
cometido.
Ejemplo:
Juan estafa en tres ocasiones distintas a tres personas diferentes. Es un delito continuado, porque
se trata de tres acciones distintas de Estafa a tres personas diferentes. Aunque se cometieron tres
delitos, en distintas acciones, se lesionó el mismo bien jurídico (estafa). En realidad, se trata de un
concurso real, pero se sanciona como concurso ideal, por razones de política criminal, ya que se
lesiona o se pone en peligro el mismo bien jurídico.
Como punto de reflexión es necesario diferenciar entre el concurso de delitos con el concurso de
normas, el primero hace referencia a la necesidad de aplicar las distintas normas penales derivado
de las acciones y delitos cometidos, mientras que el concurso de normas se refiere al
establecimiento de la correcta interpretación para determinar la norma aplicable al caso concreto,
tal y como se expuso en el apartado de concurso de normas,
277
BREVE REFERENCIA AL DERECHO PENAL INDIGENA EN GUATEMALA.
De conformidad a nuestro derecho, y muy especialmente que el DERECHO INDÍGENA ha estado

vigente desde tiempos inmemoriales en virtud de las características. lites: a) mantiene un sistema
de autoridades propias; b) posee normas, valores, instituciones y procedimientos propios, y c)
permite resolver todo tipo de conflictos. Ello deviene por la búsqueda de poder responder más
adecuadamente los conflictos acaecidos en las comunidades indígenas por medio de un sistema
donde prevalece su ámbito cultural y sus necesidades sociales, para lograr una mayor legitimidad y
eficacia en la justicia impartida.
A raíz de ello, se ha determinado una serie de procedimientos que los hace inexcusables para
resolver los conflictos que van desde el aviso o denuncia que se le hace a la autoridad de la
comunidad, hasta la sanción reparadora y ejecución de la misma. Lo que se ha logrado con ello, es
una solución de conflictos de conformidad a la cosmovisión por pertenecer a los mismos códigos
culturales, con normas y valores comunes entre los juzgadores y las partes, y con el fin de abordar
la armonía y celeridad para obtener la reparación o restitución, antes que el castigo328
El derecho estatal ha reconocido al consuetudinario, aún con ciertos matices, a través de la

ratificación del Convenio 169 de la OIT Este reconocimiento lleva compelido una serie de reformas
a las distintas normativas, pero a pesar de ello, es de total aplicabilidad, a raíz de los propios
postulados constitucionales (arts. 44, 46, 58 Y 66) que rezan su aplicación por ser más favorable a
los pueblos indígenas. De igual manera se hace notar el artículo 552 Bis del Código Procesal Penal,
que refiere a los Juzgados de Paz Comunitarios que juzgan con arreglo a los usos y costumbres de
la comunidad.
El verdadero problema que no se ha podido solucionar, para la aplicación del derecho

consuetudinario en materia penal, es lo relativo a la norma expresa del artículo 9 del Convenio 169
de la Organización Internacional del Trabajo. al indicar textualmente dos limitantes para la
aplicación de la justicia penal indígena, siendo estas, ser compatible con el sistema jurídico
nacional y el respeto a los derechos fundamentales, por lo que se determina que, el derecho
consuetudinario penal no debe violentar los derechos fundamentales y, además, no debe
contravenir al sistema jurídico.
278
establecido en nuestra Constitución, con ello, no solo se tienen que garantizar todos y, cada uno
de los derechos fundamentales de todos los seres humanos juzgados (defensa técnica, debido
proceso, derecho recursivo, penas humanas no degradantes, etc), sino que, se hace necesario
respetar lo que establece la norma constitucional referencia a que el ente encargado de
administrar justicia es únicamente la Corte suprema de justicia y sus tribunales. (art. 203), con
ello, se centra el debate sobre la competencia de poder juzgar penalmente otra clase de
autoridades que no sea la que expresamente establece nuestra Constitución, que fija el sistema
jurídico nacional nuestro (art. 9 de OIT). A raíz de lo anterior, se hace necesario brindar unas
propuestas legislativas para garantizar la inviolabilidad de nuestra Constitución y, garantizar,
también, la justicia penal en el derecho consuetudinario.
PROPUESTAS DE REFORMA NORMATIVA PARA UNA MEJOR APLICABILIDAD DEL DERECHO

INDÍGENAEN NUESTRALEGISLACIÓN.
A pesar de lo expresado, se considera necesario enfatizar ciertas reformas de orden ordinario,

para una mejor aplicación del Derecho de los pueblos indígenas en Guatemala. Lo que sc persigue
es otorgar una taxatividad normativa interna al derecho indígena, que, por la ratificación del
Convenio Internacional, es un derecho nacional y de toral aplicabilidad. La propuesta que hacemos
notar, no es una reforma constitucional, dada su complejidad, sino que, una reforma de leyes
ordinarias, y para ello nos fundamentaremos en tres aspectos:
a) No hay necesidad de reforma constitucional, puesto que ya existe un Tratado

Internacional de Derechos Humanos que lo avala (Convenio 169), además el artículo 203 de la
Constitución, puede que haya dejado esta posibilidad al establecer taxativamente que: "La función
jurisdiccional se ejerce, con exclusividad absoluta' por la corte Suprema dc Justicia demás
tribunales que la ley establezca". Con ello se puede deducir que, para darle cumplimiento a este
último párrafo sólo se hace necesaria la regulación, en alguna ley, sobre los jueces o tribunales de
Derecho indígena. Al constituirse 0 regularse legalmente la administración de la justicia indígena,
se puede determinar que al aplicarse el derecho consuetudinari0 se estaría cumpliendo también a
cabalidad el art. 12 de la Carta Manga al establecer el Derecho de defensa (el sujeto se puede
defender), el juez natural (líder 0 líderes de la comunidad acreditados como jueces) y el debido
proceso (la aplicabilidad del derecho consuetudinario). Asimismo, se puede considerar que, tal y
como ocurrió con los Juzgados de Paz Comunitarios, únicamente se necesitó de una reforma a la
legislación procesal, dado que la corte Suprema de Justicia, a raíz de la atribución
279
constitucional tiene plena facultad de nombrar a los jueces correspondientes para función esencial
que es la administración de la justicia. Además, el artículo 207 de la Constitución permite, como
excepcionalidad, que determinados jueces puedan administrar justicia sin ser abogados; en este
apartado se estaría considerando su inclusión para esta clase de justicia. Así también, de
conformidad al artículo 66, el Estado se compromete a reconocer y respetar las costumbres de los
grupos étnicos, entiéndase esto, como la no intervención del ente estatal en todas las costumbres
y tradiciones de los indígenas, independientemente de cualquier actividad, incluyéndose la forma
o mecanismo de administrar justicia. En el ámbito, estrictamente penal, se hace necesario tomar
en consideración lo que estipula el artículo 9 del Convenio de la O.I.T.
b) Reforma de la Ley del Organismo Judicial, donde se establezca en forma taxativa y de

manera genérica, la facultad que se les otorga a los líderes indígenas, constituidos por parte del
Organismo Judicial, en tribunales o jueces de las comunidades indígenas para administrar su
justicia, dentro de una comunidad con procedimientos consuetudinarios para toda clase de
conflictos que surjan únicamente entre miembros de la respectiva comunidad (art. 58 LO]). En este
apartado, siempre deberá de permanecer la obligatoriedad del respeto a los Derechos Humanos.
Además, agregar que, únicamente se podrá seguir este sistema, cuando exista el acuerdo de las
partes del conflicto en someterse a él. El Objeto de ello no es desproteger a un ciudadano
indígena, puesto que todos los seres humanos tenemos inherentes todos los Derechos que
pertenecen al hombre por el sólo hecho de serlo. Asimismo, se deja abierta la posibilidad de
renunciar a la aplicación del Derecho indígena dado que, puede que el agraviado o sujeto pasivo,
no desee la aplicación del Derecho consuetudinario, sino que prefiera el Derecho estatal (Vrg. Un
sujeto que ya ha sido condenado y no ha cumplido con la sanción que el Derecho indígena impuso,
¿qué hacer con esta persona? No se puede Sancionar dos veces —ne bis in idem-, y no se le puede
obligar por otra vía a su cumplimiento, por carecer de medios suficientes. La pregunta sería: ¿la
siguiente victima querrá que se le Siga aplicando únicamente el Derecho indígena a sabiendas que
este sujeto no Io cumple?). El otro tema a destacar, es la posibilidad que sea aplicable sólo a los
miembros de la comunidad, esto quiere decir que no se podrá aplicar el derecho indígena a
conflictos que surjan entre indígenas y no indígenas,
280 |
c) Especial reforma de las leyes penales. Se trabajó Y se presentó un Proyecto nuevo Código
penal, por parte de la Honorable corte Suprema de Justicia, el año dos mil cuatro, donde se
establece como causa de justificación, cuando persona dc una comunidad indígena, acepte O
fomente regularmente la conducta prevista en un tipo penal. con ello, se está considerando la
inexistencia de delito a cualquier conducta típica un integrante de una comunidad realice
conformidad a sus usos, costumbres 0 prácticas arraigadas. No existirá un reproche del hecho, ni
mucho menos, un reproche de autor, como consecuencia no habría delito, en estos Además se
contempla, taxativamente, cl error de prohibición en sus dos vertientes, vencible e invencible.
Dentro de las sanciones del Proyecto se encuentran el trabajo en beneficio de la comunidad, la
sustitución de la pena privativa de libertad por los trabajos comunitarios y por determinadas
limitaciones especiales, como, abstenciones específicas. (cumpliéndose así con el postulado de los
artículos 9 y 10 del Convenio 169 de la O. l. T,)
En relación al Código procesal penal, se considera conveniente la formulación de algunas

reformas, como las siguientes: l) en la extinción de la persecución penal, cuando se haya resuelto
el conflicto conforme al derecho consuetudinario; 2) soluciones cuando se tratare de conflictos
entre miembros de diversidad cultural, las cuales se deberán de tratar en distintos puntos de la
legislación procesal, 3) la etapa de ejecución de las penas; ó 4), sólo, modificación del artículo 552
Bis, del Cpp (Juzgados de Paz comunitarios), para ampliarles su competencia.
1) En cuanto a la extinción de la persecución penal, consideramos, sin eludir alguna otra

mejor observación que, se hace necesaria la reforma en cl artículo 52 del actual Código procesal
penal para que de forma precisa y taxativa quede determinada la extinción de la persecución
penal, cuando los delitos O faltas cometidas dentro de una comunidad indígena y miembros de la
misma, hubiesen resuelto el conflicto de conformidad a su derecho consuetudinario,
2) Las reformas en los casos de diversidad cultural, son un poco más complejas para lo cual
se plantean las siguientes: reformar el artículo 90, agregando que, al tratarse de un imputado
indígena, en el procedimiento oficial, tendrá derecho a solicitar la presencia de un perito o experto
cultural para sus declaraciones' 0 debates. otra reforma sería, la del artículo 340, en cuanto a que
en la audiencia dc apertura a juicio debe de establecer la oportunidad de efectuar un arreglo
voluntario entre las partes, donde surja una solución de conformidad
281
a la cultura del acusado. Asimismo, se podría incorporar una reforma al artículo 383, para que, en
el momento de la deliberación de la sentencia, se cuente con la presencia, cuando lo requiera el
acusado, de un perito cultural, con voz, pero sin voto,
3) Las reformas en la etapa de ejecución de las penas, aunque son genéricas, ya se consolidaron cn
el proyecto de reformas que se presentó al Congreso de la República, por parte de la Corte
Suprema de Justicia, en el mes de septiembre de 2004, destacándose las siguientes: el principio de
humanización de las penas, derechos del condenado, reclamaciones del condenado, la ejecución
diferida, limitación de la prisión y la suspensión de la pena de multa.
ó 4) Sólo modificar el artículo 552 Bis del Cpp, con el objeto de otorgarles más competencia a los
Juzgados de Paz Comunitarios, sin limitación alguna, salvo las indicadas anteriormente,
LIBRO III CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL

DELITO.
LIBRO III
CONSECUENCIAS JURIDICAS DEL DELITO
Como ha reconocido la doctrina penal moderna, la problemática de las consecuencias jurídicas del
delito ha adquirido en el momento actual una nueva dimensión, hasta el punto de que se llega
afirmar que dicha problemática posee hoy el mismo rango científico que se ha atribuido desde
siempre a las cuestiones generales tradicionales de la teoría del delito.
La pena privativa de libertad continúa siendo la columna vertebral de los sistemas penales más
avanzados; no obstante, la doctrina especializada reiteradamente pone de manifiesto que esta
sanción, lejos de cumplir los objetivos asignados a la pena, produce un efecto desocializador
intolerable y otras muchas consecuencias nocivas.
Es necesario resaltar la existencia de una doble crisis, ya que, tanto la pena privativa de libertad,
como su finalidad resocializadora, sufren un profundo cuestionamiento, Ambas representan las
dos fases de un mismo problema: La crisis de la prisión.
Consecuentemente a lo anterior, se pueden establecer las siguientes consecuencias jurídicas del

delito: Penas y Medidas de Seguridad.
I. - LA PENA:
LA PENA:
Con la concurrencia de los elementos de la teoría jurídica del delito, se puede establecer la
consecuencia del mismo todo delito tiene como consecuencia la sanción penal. La sanción o la
pena es un mal que se le impone a un sujeto por haber cometido un hecho establecido como
delito. Con esta sanción, el sujeto se le limitan o restringen determinados derechos o bienes
jurídicos. De conformidad al artículo 19 de la constitución guatemalteca, cuando a un sujeto se le
impone una sanción, esta debe de ir orientada a su reinserción social. La resocialización debe de ir
encaminada a la educación del condenado para su futura convivencia social.
286
La pena es una sanción coercitiva por parte del Estado que se impone a un sujeto que ha cometido
un delito. La pena es personalísima, porque solo se le impone a la persona declarada culpable de
un delito; es igualitaria, porque, se impone por igual sin distinciones particulares o sociales; es
justa, por aplicarse en igual de circunstancias es intransferible, porque no es transmisible a otras
personas.
Desde un punto de vista abstracto, la pena es un mal, una privación de bienes, con el que se
amenaza y, desde un punto de vista concreto, la pena es un mal que se impone por la comisión de
un delito». Sin embargo, la constatación de que la pena es un mal un castigo, no responde a las
preguntas sobre la justificación y función de la pena. La pena se justifica por su necesidad como
instrumento indispensable para posibilitar la convivencia de las personas en una comunidad. La
pena, como se ha señalado reiteradamente es "una amarga necesidad", sin la cual la convivencia
humana en la sociedad actual seria caótica'" Más discutida, sin embargo, es la pregunta esencial
de para qué sirve la pena, esto es, de la función de la pena33J . Sobre, ello, se hizo el estudio
correspondiente en el apartado de los fines del Derecho penal y de la pena.
Pena es la consecuencia jurídica del delito que se le impone a una persona capaz de ser
responsable. No se les debe imponer pena a los inimputables. A los inimputables se les impone
una medida de seguridad.
Las pueden clasificar en principales y accesorias. Las primeras son aquellas que se imponen por si
solas, sin necesidad de la existencia de otras, mientras que las segundas, dependen de las
principales.
287
CLASIFICACION DE LAS PENAS
a) PENAS PRINCIPAELS: Dentro de las penas principales, se encuentran la pena de muerte, la

privativa de la libertad, la pena de multa y la pena privativa de otros derechos.
i) penas privativas de libertad: esta clase de pena se refiere al encierro legal y obligatorio de una
persona en un determinado establecimiento don deberá permanecer durante el tiempo que le
indique la sentencia. El condenado se encuentra sometido bajo un régimen penitenciario que
determina la ley de la materia. Las penas privativas de la libertad se dividen en: pena de prisión,
arresto responsabilidad personal subsidiaria (conversión).
i.a) Prisión: consiste en la privación absoluta a la libertad de locomoción que se le impuso a un

condenado. La pena de prisión nace como solución y supresión a los tratos crueles e inhumanos y
degradantes de una época histórica, puesto que se convirtió en un sustituto de tormentos,
castigos corporales y hasta de la pena de muerte. La pena máxima de prisión para Guatemala es
de cincuenta años (art. 44 cp) una crítica a la práctica tribunalicia es imposición de penas de
prisión superiores a lo que se permite legalmente (60 años a más 1000 años prisión que se han
impuesto), puesto que no existe en ningún apartado de la norma penal que se permita la
imposición de penas superiores a los cincuenta años de prisión, por tal razón, seguir consintiendo
semejante barbarie, no solo puede ocasionar problemas legales, sino, judiciales, imponiendo
penas que contravienen la taxatividad de la ley penal.
ib) El arresto: consiste en una pena de prisión limitada hasta los sesenta días y se imponen en caso
de una falta (art. 45 Cpg).
288
i.e) Responsabilidad personal subsidiaria o conversión: La responsabilidad personal subsidiaria

consiste en privarle la libertad a una persona por no haber cancelado la pena de multa que se le
impuso originariamente. A raíz de ello se dice que esta clase de pena solo se diferencia con la de
prisión en su origen, pero no en su contenido. Lo que se persigue con esta sanción es que ninguna
persona a la que se le haya impuesto una pena pecuniaria (multa) quede impune por ser
insolvente, Consecuentemente se puede indicar que la responsabilidad personal subsidiaria no se
aplica por la comisión de un delito, sino, como consecuencia del impago indicado, logrando con
ello, brindarle a la sociedad una sensación de seguridad jurídica, porque asegura que
independientemente de que el condenado cancele o no la pena de multa, siempre va a tener de
alguna maneta que responder por el daño causado. El fundamento legal de esta sanción se
encuentra en el artículo 55 del Código penal guatemalteco.
fi). Multa: Es una pena patrimonial de carácter pecuniario que consiste en el pago de una
determinada suma de dinero. Regularmente esta pena se establece por el legislador en aquellos
delitos menos graves, con el objeto que el condenado sienta que se le haya limitado en su bien
patrimonial, pero sin ocasionarle un mal] mayor y drástico como la pena de prisión. La pena de
multa puede ser aplicada como pena originaria o como pena sustitutiva. Como pena originaria
puede ser impuesta en sus tres vertientes: como única, acumulativa o alternativa. Es importante
señalar que las legislaciones correspondientes establecen sistemas para la determinación de la
pena de multa, los cuales son: el sistema de días-multa, el sistema proporcional y el sistema
tasado. El sistema días-multa se caracteriza por la idea en lograr una mayor igualdad de impacto a
todos los sujetos que sufren la pena. Se compone de dos fases. La primera fase, donde el Juez o
Tribunal determina los días, las semanas o meses de la multa, teniendo en cuenta el resultado de
la valoración del injusto y de la culpabilidad del sujeto. La segunda fase, el Juez o Tribunal fija la
cantidad de dinero que tiene que cancelar el condenado por cada uno de los días, semanas o
meses que se estableció en la fase anterior, y para eso se necesita únicamente establecer la
capacidad económica del sujeto. Por otro lado, el sistema de multa proporcional consiste en
determinar la multa de conformidad con daño ocasionado, el valor dcl objeto del delito o por el
beneficio obtenido por el mismo. se trata de un sistema que determina la cantidad a pagar por
parte del condenado, que puede ser el duplo, triplo o múltiplo correspondiente a los bienes,
objeto o beneficios obtenidos por la comisión del delito. Para determinar la pena de multa bajo
este sistema, se deberá establecer en primer lugar la pena
289
a imponer de conformidad con la valoración del daño causado y después se deberá tomar en
cuenta la situación económica del sujeto para determinar la cuantía valorable en duplo, triplo o
múltiplo. El sistema tasado, es el sistema de multas que establece taxativamente la pena de
pecuniaria a imponer dentro de cada tipo penal, estableciendo legalmente un parámetro entre un
rango inferior y otro superior —sin importar el parámetro de beneficio obtenido-, que para
determinar la sanción se deberán observar los parámetros anteriormente indicados en el sistema
proporcional. El Código penal Guatemala se basa principalmente en el último sistema estudiado
(Arts. 52 y ss).
iii) pena privativa de Derechos: Se fundamenta en aquellas sanciones dirigidas a la suspensión de

cargos, profesión u otros derechos (derecho de conducción de vehículos, licencia para portar
armas de fuego, de residencia en determinados lugares). La inhabilitación absoluta y especial, se
les trata como accesorias y no como principal (art. 42 Cpg); solo algunas de estas sanciones se
pueden encontrar como principales en las leyes especiales como la de armas y municiones y en a
Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia —limitación a la portación de armas de
fuego y trabajo en beneficio dc la comunidad-.
b) PENAS ACCESORIAS: Son aquellas que junto con la principal privan determinados derechos a los
condenados. Lo importante a destacar de las accesorias es que dependen directamente de la
principal, o sea que, ineludiblemente deberá de imponerse la principal para que exista la
accesoria. Los derechos que se privan como penas accesorias son: la inhabilitación absoluta
(derechos civiles y políticos), inhabilitación especial (inhabilitación para un cargo, profesión u
oficio), comiso, expulsión de extranjeros del territorio nacional y publicación de sentencia, En el
Código penal guatemalteco están establecidas en el artículo 42. La problemática para su aplicación
radica en el principio de legalidad, toda vez que, para ser aplicada alguna de estas penas
accesorias se hace necesario que las mismas se encuentren establecidas dentro de cada uno de los
tipos penales donde se requiere su aplicación; en nuestro país, existen muy POCOS tipos penales
que contienen en la consecuencia normativa esta clase de sanciones, por lo que, de conformidad
al principio de legalidad, se hace difícil su aplicación real para muchos delitos que -carecen de la
pena accesoria en su propia descripción normativa.
290
ALTERNATIVAS A LA PENA PRIVATIVA DE LIBERTAD O SUSTITUTIVOS PENALES:
Hoy día, con base al desarrollo de los derechos fundamentales y a la necesidad de brindar un cabal
cumplimiento a la prevención especial - resocialización del condenado., la tendencia es evitar la
pena corta privativa de libertad, y para ello, establecido algunas alternativas, como las siguientes:
a) La suspensión de la ejecución de la pena. que puede ser aplicada, únicamente al sujeto que se
le imponga una de prisión no superior a los tres años, quedando suspendida la ejecución de la
misma desde un inicio con la obligación de cumplir con determinadas condiciones durante cierto
tiempo; b) las sustitución de penas privativas de libertad, su objeto esencial es la de modificar o
cambiar la pena corta de prisión impuesta por otra sanción de distinta naturaleza; c) La libertad
condicional, se distingue de las anteriores en virtud que es aplicable después de haberse
ejecutado durante un cierto tiempo la pena de prisión, otorgándole la posibilidad al condenado de
cumplir en libertad la última parte de la pena impuesta. Esta clase de alternativas se encuentran
reguladas en los artículos 50 y del 72 al 83 del Código penal guatemalteco.
Con lo anterior, en la legislación guatemalteca se establecen las siguientes alternativas a la pena

corta de privativa de libertad:
a) Suspensión Condicional de la pena; que tiene por objeto suspender provisionalmente, y

condicionada, el cumplimiento cabal de la pena privativa de la libertad. Inmediatamente después
de dictada la sentencia condenatoria, el juzgador tiene la facultad de suspender el cumplimiento
total de la pena impuesta, siempre y cuando se den los requisitos siguientes:
 La pena de prisión impuesta no sea superior a los tres años, a excepción de los
delitos tributarios.
 Que el beneficiado no haya sido condenado por delito doloso anteriormente
 Que el beneficiado sea buen trabajador y de buena conducta.
 No exista peligrosidad del sujeto activo.
 Su fundamento legal se encuentra estipulado en el artículo 72 del Código pen
guatemalteco. al
291
b) Sustitución penal (Conmuta): que tiene como finalidad cambiar la pena corta privativa de
libertad por otra de distinta naturaleza, como la pena de multa. Los requisitos de la conmuta son
los siguientes:
- Pena de prisión que no exceda de cinco años.

- Que no sean reincidentes.
- Que no se trate de delitos de hurto, robo, tributaria, aduanero y apropiación indebida.
- Que al sujeto no se le considere como peligroso.
- La conmuta se regula entre un mínimo de cinco quetzales y un máximo de cien quetzales
por cada día, de conformidad al hecho cometido y a las condiciones del condenado.
- El fundamento legal de la conmuta se encuentra estipulado en el artículo 50 del Código
penal guatemalteco.
c) Libertad Condicional: más que una alternativa a la pena privativa de libertad impuesta,
consiste en la posibilidad de obtener una libertad anticipada al cumplimiento total de la pena
establecida. La libertad condicional se concede bajo determinadas condiciones que el juzgador
determine necesarias durante el plazo de éste régimen de libertad condicional. Este beneficio se
concede al condenado que haya cumplido más de la mitad de la pena de prisión, cuando la pena
impuesta no sea superior a los doce años, de igual manera, se puede conceder cuando haya
cumplido las tres cuartas partes de la pena que exceda de los doce años de prisión.
- Los requisitos son los siguientes:

- Que al sujeto no se le haya condenado anteriormente por delito doloso.
- Que el sujeto haya tenido una buena conducta durante su internamiento.
- Que haya reparado el daño.
- El fundamento legal se encuentra establecido en el artículo 80 del código penal
guatemalteco,
d) Perdon judicial: esta figura mas que una extinción de la responsabilidad y de la pena, es una
especie de alternativa a la ejecución de la pena privativa de libertad, puesto que, por medio del
perdón que el propio juez otorga al condenado, le condena la ejecución de la pena. A parte de la
razones especiales políticas.
292
Criminales y humanitarias, se prevé, mas aspectos de índole resocializador. Como consecuencia, la

única diferencia existente entre el perdón judicial con el indulto es que el perdón judicial, es un
acto eminentemente jurisdiccional y el indulto político. Los requisitos son los siguientes:
- Delincuente primario.
- De buena conducta.
- Que la pena de prisión impuesta no exceda de un año.
- El fundamento legal se encuentra establecido en el artículo 83 del Código penal
guatemalteco.
A los beneficiarios de los sustitutivos penales se les podrá imponer una serie de obligaciones,
como la prohibición de acudir a determinados lugares, de aproximarse a la víctima, a comparecer
personalmente ante el Juzgado o Tribunal, y a la participación en programas formativos, laborales,
culturales, educativos, etc.
EXCURSO SOBRE LA PENA DE MUERTE EN GUATEMALA
La pena de muerte ejecutada en nombre de la población, nos involucra a todos. Todos debemos
ser conscientes de lo que es la pena de muerte, la forma como se aplica, como nos afecta y cómo
constituye una violación a los derechos fundamentales 333. Esta pena no es acto de legítima
defensa frente a una amenaza inminente contra la vida: consiste en dar muerte de forma
premeditada a una persona que podía ser sancionada con otros métodos menos gravosos y más
eficaces.
El argumento de la disuasión no se ve corroborado por los hechos. Si, la pena de muerte

realmente disuadiera a los delincuentes en potencia, cabría esperar que, en las jurisdicciones
comparadas, las que mantienen la pena de muerte para un determinado delito tengan una tasa
más baja en esta clase de delincuencia. Del mismo modo, habría que esperar un aumento de tasa
delincuencial en los Estados que han derogado esta
293
Pena y una disminución en los que introducen la pena capital. Y, sin embargo los sucesivos
estudios realizados no han podido establecer ninguna relación de este tipo entre la pena de
muerte y los índices de delincuencia 334.
Un Derecho penal liberal, moderno y respetuoso de los derechos humanos no puede plegarse a
ningún postulado general preventivo que pretenda lograr los fines defensitas de la sociedad por
medio de la pena impuesta con carácter irreversible a una concreta. Si a ello se une que dicho
Derecho penal y Procesal penal liberal, relativiza desde siempre la verdad entendida en sentido
absoluto e indiscutible, y absolutiza las garantías que deben presidir en todo momento el proceso
penal en orden filtrar lo más posible y, convirtiéndola en relativamente segura, so pena de
incurrir en una especie de esquizofrenia filosófico-metódica es aceptar desde una perspectiva
sustantiva una pena cuya ejecución despoja al hombre de algo que tenemos absoluto y sagrado
como es la vida humana.
En Guatemala, en los últimos veinte años, se han ejecutado aproximadamente doce penas de
muerte, nueve de ellas han sido por fusilamiento, y las últimas tres por medio del método de
inyección letal, en el año de mil novecientos noventa y ocho, y en el año dos mil, respectivamente-
— por reforma a la ley de ejecución, la cual se motivó, porque en el año de mil novecientos
noventa y seis se ejecutaron por fusilamiento a tres personas, lo cual causó conmoción a toda la
ciudadanía, ya que en dichos ajusticiamientos se permitió el acceso a todos los medios de
comunicación, y por ese impacto se planteó la necesidad de ser "menos drásticas" las futuras
ejecuciones Capitales. Pero la realidad marca codo lo contrario, en virtud que en las ejecuciones
por la vía de la inyección letal, se ha logrado obtener la misma Esta clase de ejecución, no es
humanitaria, puesto que sigue siendo muy cruel y es una ejecución idéntica a la crucifixión, ya que
si se pusiera al reo de pie, en lugar de estar acostado, se observaría la ejecución que se te hizo a
Jesucristo, solo que en sentido más moderno, en lugar de clavos se le insertan agujas,
Lógicamente me encuentro en el apartado de la abolición, agregando que con la pena de muerte

únicamente estamos favoreciendo al Estado y perjudicando a la sociedad.
294
Por lo anterior, es necesario señalar que el noventa y nueve por ciento de rodos los sujetos que se
les sigue un proceso que contiene la pena de muerte, devienen de una clase económico-social
baja, lo que les ha repercutido negativamente, desde luego, a seguir la vida delincuencial más
impactante en cl país, ya que desde muy pequeños aprenden a sobrevivir con actos ilícitos y llegan
a madurar cometiendo dichos actos pero de mayor gravedad y de más riesgo, y es allí donde
estamos favoreciendo al Estado que Únicamente le estamos permitiendo que haga lo más fácil, o
sea, si alguien secuestra o asesina ha.)' que matarlo, pero nunca le instamos a su labor real: velar
que todos los chicos, desde niños. Educados alimentados, para que sigan línea delincuencial; caso
contrario sucede con la sociedad en general, que nunca se ve beneficiada por estos actos, y sigue
siendo atemorizada por aquellos que no han sido educados y ni alimentados desde niños. De esto
último, el propio Estado está enterado pero no hace el mínimo esfuerzo de educar y alimentar a
los niños pobres, porque también sabe que esta labor, es sumamente Costosa y muy difícil, y es allí
donde decide hacer lo más fácil MATAR.
Se establecen varias razones para pensar en la abolición de pena de muerte, entre ellas; a) No
está demostrado que sea un ejemplo la pena capital; b) Existe desigualdad en la aplicación de la
pena de muerte, ya sea por el grado de severidad de los Tribunales, ya sea por el orden
socioeconómico o por el riesgo que se aplique únicamente a las personas pobres, ya que estos
están en las peores condiciones de buscar una defensa adecuada; c) Se cometen errores
judiciales336• d) La emoción que suscita la pena de muerte en la emisión de la sentencia como en
su ejecución e) La pena de muerte se puede considerar como lotería de siniestro; f) La pena de
muerte viola el carácter de inviolabilidad de la vida337
Con estas seis expresiones se sintetiza todo para abogar por una abolición de la pena de muerte
en Guatemala, ya que realmente en este país no se ha realizado hasta la fecha un estudio político
criminal, donde se establezca, hasta qué punto la pena de muerte obtiene sus frutos -aparte de
confirmar que el ejecutado ya no volverá a delinquir jamás-; como consecuencia de ello, opino que
no va a encontrar otro fruto más que la muerte de un ser humano, ejecutado por sus propios
medios -convirtiéndose en un asesino lega/-.
295
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha ordenado al Estado guatemalteco legislar la

tramitación del recurso de indulto; de igual manera, ha ordenado prescindir la ejecución de los
condenados a pena de muerte, hasta que no se restablezca el procedimiento para tramitar el
recurso en mención.
Otro de los puntos peculiares a resaltar cs la sentencia de Fermín Ramírez vs Guatemala, donde se
determina la imposibilidad de sancionar con pena de muerte, en un futuro, a una persona por el
delito de asesinato cuando se haya puesto en referencia la peligrosidad del acusado como el
elemento sustancial en el fallo. Esta situación fue motivada a raíz de lo que expone cl tipo penal de
asesinato (art. 132 Cp), donde destaca que para imponer la pena de muerte en esta clase de
delitos se hace necesario observar "una mayor particular peligrosidad del agente", siendo esto
algo muy subjetivo y sobretodo de difícil comprobación para cualquier juzgador.
Raíz de lo anterior la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha prohibido la imposición de

pena de muerte a los condenados por el delito de asesinato, hasta que no sea reformado el
apartado de la peligrosidad que hace referencia el tipo penal aludido.
En relación a esto último, la doctrina ha expuesto que la peligrosidad no desempeña ningún papel
en la agravación de la sanción, por lo que, desde el punto de vista de una concepción dualista, la
pena debe tener su fundamento en la culpabilidad y la medida de seguridad en la peligrosidad. En
efecto, como lo indica la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia
relacionada que la peligrosidad constituye claramente una expresión del ejercicio del ius puniendi
estatal sobre la base de características personales del agente y no del hecho cometido, es decir,
sustituye el Derecho de acto de hecho, propio del sistema penal de una sociedad democrática,
por el Derecho Penal de autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en una materia
en -que se hallan en juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía". Además indica que, "En
Consecuencia, la introducción en el texto penal de la peligrosidad del agente como criterio para la
calificación típica de los hechos y la aplicación de ciertas sanciones, es incompatible con el
principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la convención. Por tal razón y, como se
puede observar, el termino de peligrosidad es un término que contradice abiertamente los
derechos humanos de las personas y, por ello, contradice la Convención Americana de los
Derechos Humanos, consecuentemente, es inaplicable.
296
Existe un último punto, no menos importante que los anteriores, derivándose de la sentencia de
Raxcacó Reyes vs Guatemala, donde se destaca que la Corte Interamericana de Derechos
Humanos le ha prohibido al Estado Guatemalteco ejecutar las penas de muerte impuestas por el
delito de secuestro, mientras no exista una reforma sustancial en los elementos que integran el
tipo de penal referido (art. 201 cp). con esta resolución, no importa que a los condenados se les
niegue el recurso de gracia (indulto), puesto que, sólo se les puede ejecutar hasta que se
concretice la reforma en mención. En este fallo se estableció, no solo la obligación de legislar el
procedimiento del indulto, la imposibilidad de ejecutar la pena de muerte hasta que se resuelva
la petición de dicho recurso y, sobre todo, hasta que exista una reforma legal al artículo 201 del
Código penal.
Por lo anterior, se hace necesario analizar brevemente los casos de Fermín Ramírez y Raxcaco
Reyes, frente a la Corte Interamericana de Derechos Humanos vs Guatemala, donde se ordena
reformar los delitos de Asesinato y Secuestro y prohíbe la aplicación de la pena de muerte.
CASO FERMIN RAMIREZ: En Guatemala se le impuso la pena de muerte por el deliro de asesinato,
siendo acusado por el Ministerio Público de violación calificada, con base en hechos distintos
considerados en la sentencia; a raíz de ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en su
sentencia del veinte de junio de dos mil cinco, estableció que en la sentencia del 6 de marzo de
1998, el Tribunal sentenciador no se se limitó a cambiar la calificación jurídica de los hechos
imputados previamente, sino modificó la base fáctica de la imputación, inobservando el principio
de congruencia. Se pasó de la calificación de Violación Agravada a la calificación de Asesinato.
No coincide la dirección del dolo en ambos supuestos: en el primero, el animus es de mantener

acceso carnal, del que resulta la muerte del sujeto pasivo; en el segundo, es de matar, en alguna
de las formas o a través de alguno de los medios que la ley prevé a título dc agravantes. El Tribunal
de Sentencia dio por demostrados hechos no contenidos en la acusación: la muerte dolosa
producida por "asfixia mediante estrangulamiento" y la posibilidad del acceso carnal posterior a la
muerte. No po dría entenderse que esto significa un simple cambio en la calificación jurídica del
delito sino implica hechos diferentes de los que constituyen Violación Agravada (artículo 175 del
Código Penal). Así, se modificó la base fáctica establecida en la acusación, sin que el señor Fermín
Ramírez pudiera ejercer defensa alguna al respecto. Esta modificación sustancial trajo consigo la
posibilidad de imponer, como efectivamente se hizo, la pena capital.
297
En este pequeño aparrado se puede observar la violación al derecho de defensa, derecho que
debe tener todo sujeto que está sometido aun un proceso penal, Este derecho fue fríamente
violentado puesto que el acusado en ese momento no tuvo las herramientas adecuadas para
poder defenderse, por lo que se determina una violación los artículos y 8.2.c) de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Asimismo, el Estado violentó el derecho que tiene una persona
a solicitar el indulto o conmutación de la pena consagrado en el artículo 4.6 de la Convención. De
igual manera, existió violación al derecho a su integridad personal y al principio de legalidad penal,
establecidos en los artículos 5.1, 5.2 y 9 de la mencionada Convención,
A raíz de IO ante la Corte, resolvió: Estado debe llevar a cabo, en un plazo nuevo enjuiciamiento
en contra del señor Fermín Ramírez, que satisfaga las del debido proceso legal, con Plenas
garantías de audiencia y defensa para el inculpado. de que se le impute la comisión del delito
asesinato, tipificación estaba en vigor momento de los hechos que se le imputaron, deberá
aplicarse la legislación penal vigente con exclusión de la referencia a la peligrosidad. El Estado
debe abstenerse de aplicarla /vffte del art/culo 1.32 del Código Pena/de Guatemala que se refiere
a La peligrosidad del agente, _l modificar dicha disposición dentro de un plazo razonable,
adecuándola a la Convención Americana, conforme a lo estipulado en su artículo 2, de manera que
se garantice el respeto principio de legalidad, consagrado en el artículo 9 del misma instrumento
internacional. Se debe suprimir referencia a la peligrosidad del agente contemplada en ese
precepto. El Estado debe abstenerse de ejecutar señor Fermín Ramírez cualquiera que sea el
resultado del juicio al que se refiere el Punto Resolutivo séptimo 339, El Estado debe adoptar, En
un plazo razonable, las medidas legislativas y administrativas necesarias para establecer un
procedimiento que garantice que toda persona condenada a muerte tenga derecho a solicitar
indulto o conmutación de la pena, conformé a una regulación que establezca la autoridad
facultada para concederlo, los supuestos de procedencia y el trámite respectivo; en estos casos no
debe ejecutarse la sentencia mientras se encuentre pendiente la decisión sobre el indulto o la
conmutación solicitados —lo resaltado es nuestro-. Con esta resolución, prácticamente no se
debería aplicar penas de muerte, no solo en los delitos de asesinato, sino que también, en los
delitos de parricidio (art. 1 32) y el de magnicidio (383), toda vez que, en dichos tipos penales, al
igual que el de asesinato, se valora el término peligrosidad demás tipos penales que contemplan la
pena de muerte (ejecución extrajudicial 132 bis, desaparición forzada 201 rer), son estrictamente
ilegales, por que contradicen abiertamente el artículo 4.2 de la convención americana de derechos
humanos y, por ende, el artículo 46 de la constitución.
298
CASO RAXCACÓ REYES: El Estado de Guatemala lo condenó con pena de muerte por el delito
secuestro sin muerte por el delito de plagio o secuestro sin resultado muerte de la víctima, el
catorce de mayo de mil novecientos noventa y nueve. En el presenta caso, la corte interamericana
Derechos Humanos, en su sentencia del quince de septiembre de dos mil cinco, indicó que con la
reforma al artículo 201 (plagio o secuestro) del Código penal, en el año de 1996 se estableció la
modificación al supuesto de hecho, por lo que se ha violentado el artículo 4.2 de la Convención,
donde se estipula una prohibición a extender la pena de muerte a los delitos donde no se les había
establecido con anterioridad a la vigencia de dicha convención.
A raíz de lo anterior, indica: si bien el nomen iuris del plagio o secuestro permaneció inalterado
desde el momento en que Guatemala ratificó la Convención, los supuestos de hecho contenidos
en los correspondientes tipos penales cambiaron sustancialmente, hasta hacer posible la
aplicación de la pena de muerte por acciones no sancionadas con ésta en el pasado. Aceptar una
interpretación contraria permitiría que un delito pudiera ser sustituido 0 alterado con la inclusión
de nuevos supuestos de hecho, 110 obstante la prohibición expresa de extender la pena capital,
contenida en el artículo 4,2 de la Convención
Otro aspecto importante de la sentencia fue lo relacionado a la pena de muerte obligatoria, a Io

que indica: "Los representantes y la Comisión Interamericana afirman que el Código Penal
guatemalteco sanciona con pena de muerte "obligatoria" el delito de plagio o secuestro, que el
señor Raxcacó Reyes fue víctima de esta violación al artículo 4.1 dc la Convención Americana„342
Esto último trae como resultado que el tribunal encargado de juzgar a presuntos autores del delito
se deba limitar a determinar la existencia de los supuestos de hecho que constituyen el delito y a
aplicar luego la pena de muerte, de manera maquinal y sin posibilidad de considerar si tal pena es
adecuada al caso y al sujeto que se juzga, ni indaga sobre la posible existencia de causales de
atenuación (dadas por las condiciones personales del reo, por las circunstancias del hecho y
Otras). Por tanto, la regulación jurídica de los delitos sancionados Únicamente con pena de muerte
plantea problemas en cuanto al principio de desvalor subjetivo de la acción, el cual impide que
pueda castigarse con igual pena un hecho doloso y uno culposo y, en el caso de hechos dolosos
que no se tome en cuenta el grado concreto de desvalor subjetivo con que actuó el agente. Esto
adquiere especial significación en delitos calificados por el resultado, en
299
donde la realización de un tipo base unido a un resultado ulterior más grave impone una pena
adicional, sin tomar en consideración el desvalor subjetivo del autor (por ejemplo, el secuestro
cuando fallece la víctima, en donde las circunstancias en que pudo haberse producido la muerte
de ésta presenta numerosas variables — puede ser que el secuestrado fallezca por paro cardiaco,
o por alguna imprudencia personal, o puede que sea ejecutado con ensañamiento; estos casos no
pueden ser tratados de igual manera, para imponer la misma-). La pena de muerte obligatoria
violenta el necesario arbitrio del juez para considerar las circunstancias del caso particular y de las
personas involucradas, Consecuentemente, el juez es despojado de su poder de connotación
equitativa, que es el que le faculta a adecuar la pena a la culpabilidad del sujeto en el caso
concreto; no puede ejercitar una consideración razonada del caso: sus extremos ya están
determinados de manera rígida en la ley.
A raíz de lo anterior la Corte Interamericana de Derechos Humanos resolvió. "El Estado debe
modificar, dentro de un plazo razonable, el artículo 201 del Código Penal vigente, de manera que
se estructuren tipos penales diversos _y específicos para determinar las diferentes formas de
plagio o secuestro, en función de sus características, la gravedad de los hechos y las circunstancias
del delito, con correspondiente previsión de punibilidades diferentes, ti aquéllas, así como la
atribución al juzgador de la potestad de individualizar las penas en forma consecuente con datos
del hecho el autor, dentro de los extremos máximo y mínimo que deberá consagrar cada
conminación penal. Esta modificación en ningún caso ampliará el catálogo de delitos sancionados
con la pena capital previstos con anterioridad a la ratificación de In Convención Americana.
Mientras no se realicen las modificaciones señaladas en el punto resolutivo anterior, el Estado
deberá abstenerse de aplicar la pena de muerte y ejecutar a los condenados por el delito de plagio
o secuestro, en los términos del párrafo 132 de la Presente Sentencia. El Estado debe adoptar, en
un plazo razonable, un procedimiento que garantice que toda Persona condenada a muerte tenga
derecho a solicitar y, en su caso, obtener indulto, conforme a una regulación que establezca la
autoridad facultada para concederlo, los supuestos de procedencia y el trámite respectivo. En
estos casos no debe ejecutarse la sentencia mientras se encuentre Pendiente decisión sobre el
indulto o la conmutación solicitados.
Estado debe dejar sin efectos pena impuesta al señor Raxcaco Reyes en la sentencia del Tribunal
Sexto de Sentencia Penal, Narcoactividad Delitos contra el Ambiente dentro de un plazo
razonable} sin necesidad de un nuevo Proceso, emitir otra que en ningún caso podrá serla pena de
muerte. El Estado deberá asegurar que la nueva pena sea proporcional a la naturaleza y gravedad
del delito que se persigue, y tome en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes que
pudieren concurrir en el caso, para lo cual, previamente a dictar sentencia, ofrecerá a las partes la
oportunidad de ejercer su derecho de audiencia 344
300
II. - MEDIDAS DE SEGURIDAD.
Medidas de seguridad.
Como se indicó al inicio de la presente obra, es importante tomar en consideración que aparte de
la pena, como consecuencia jurídica del delito, se establecen las medidas de seguridad, la cual se
fundamenta en los estados peligrosos, esto es, situaciones de riesgo que revelan la probabilidad
de comisión de nuevos hechos previstos como delito por parte de un sujeto inimputable que haya
cometido un hecho delictivo (por ejemplo, un esquizofrénico violento que, siendo incapaz de
ajustar su comportamiento a la norma, mata a otra persona), por lo que, la medida de seguridad
es la respuesta estatal dirigida a evitar que ese sujeto pueda volver a delinquir (por ejemplo, el
internamiento en un centro psiquiátrico).
Ello encuentra su fundamento en la necesidad de poder afirmar con certeza que ese sujeto
verdaderamente entraña un grave riesgo criminal, lo cual es más importante, si cabe, teniendo en
cuenta que las medidas de seguridad, al igual que las penas, conllevan una afectación del núcleo
esencial de derechos y libertades fundamentales del sujeto. Por lo tanto, es posible decir que las
medidas de seguridad, al igual que las penas, exigen la comisión previa de un comportamiento
previsto como delito. Asimismo, están sujetas a principios comunes con las penas, como el de
Legalidad. Todo ello determina que la distancia entre la pena y la medida de seguridad se haya ido
acortando considerablemente. Si a ello se añade que las medidas de seguridad, al igual que las
penas, se imponen para prevenir esta clase de hechos, llegaremos a la conclusión de que ambas
presentan una íntima conexión con la función del Derecho penal, forman parte del mismo y han de
ser incluidas en su concepto.
301
Artículo 84 del Código penal de Guatemala, se encuentra establecido el principio legalidad de la

medida de seguridad. Sin embargo, el artículo 85 del Código penal guatemalteco establece que
"Las medidas de seguridad se aplicarán por tiempo indeterminado, salvo disposición expresa de la
ley en contrario, por lo que se puede considerar, con esta normativa, que no es garantista ni
respetuoso con el individuo y acorde con los fundamentos de un estado de Derecho.
Las medidas de seguridad, por lo tanto, se fundamentan en la peligrosidad criminal del sujeto,
requiriéndose, como presupuesto necesario 0, si se prefiere, como prueba indispensable para
poder afirmar esa peligrosidad, que el sujeto haya cometido, al menos, un hecho previsto como
delito ("post-delictuales"). Por lo general, la medida de seguridad se les imponen a los sujetos
inimputables que hayan cometido un hecho delictivo.
SISTEMAS MONISTA, DUALISTA Y VICARIAL:
En el ámbito de las felaciones pena criminal y medida se seguridad pueden distinguirse tres
soluciones: el sistema dualista, el sistema monista y el sistema vicarial.
El sistema monista establece como única reacción penal la pena. En este sistema no existe Otro
tipo de reacción más que la pena. El sistema dualista toma su fundamento de una nítida distinción
entre la pena criminal y la medida de seguridad, en razón de la diversidad de sus funciones. Es
decir, si la pena se Vincula a la retribución del mal causado y se fundamenta en la culpabilidad
entendida en el sentido tradicional, y la medida de seguridad se conecta con la prevención
especial y con la peligrosidad de los individuos, la existencia de dos caminos paralelos, uno que
mira hacia el pasado y otro que pone la vista en el futuro, encuentra un sólido fundamento. Este
sistema propugna una doble vía en sentido estricto: Pena y Medida de Seguridad; para los
delincuentes con culpabilidad, la pena, para los delincuentes con peligrosidad, la medida de
seguridad. Hoy día, y más aún en el contexto de nuestra Constitución, se produce una Inevitable
aproximación entre ambos instrumentos, que se acentúa en el ámbito de penas privativas de
libertad. Así el artículo 19 párrafo primero de la Constitución Política de la República de Guatemala
señala que "el sistema penitenciario debe tender a la readaptación social y a la reeducación de los
reclusos. . . Actualmente, por lo tanto, ya no es posible una distinción dogmática tan tajante, pues
tanto la pena como la medida de seguridad ponen y han de poner sus ojos en el futuro y sus
funciones inevitablemente se entrecruzan.
302
Todo lo anterior, explica el apoyo mayoritario al sistema ecléctico Conocido como sistema vicarial,
que mantiene en gran medida las ventajas inherentes al hecho de contar con estos dos
instrumentos para hacer frente a las exigencias de prevención general y especial, al tiempo que
permite superar razonablemente los excesos del modelo dualista puro. Este sistema permite la
aplicación conjunta, en algunos de las penas y las medidas de seguridad.
En conclusión el sistema monista es el resultado decimonónico en donde la pena es la única

respuesta del Derecho penal, mientras que el sistema dualista hace referencia a dos respuestas: la
pena y la medida de seguridad. La pena como respuesta a la culpabilidad y la medida de seguridad
como respuesta a la peligrosidad. De igual forma, más de moda, se presenta el sistema vicarial el
cual posibilita la aplicación conjunta de medidas de seguridad y la pena para casos específicos
como a los semiimputables, en donde se da cumplimiento previo a la medida de seguridad y luego
a la pena, computándose el tiempo acumulado en la medida de seguridad (vg. art 94 Cpg).
Resulta criticable, no obstante, que e/ Código penal de Guatemala posibilite en el artículo 85 la

indeterminación del tiempo de las medidas de seguridad, "salvo disposición expresa de la ley en
contrario". Lo reprensible de esta indeterminación es que la medida de seguridad puede resultar
más gravosa y con mayor duración que la pena abstractamente aplicable al hecho cometido,
porque puede exceder del límite de lo necesario para prevenir la peligrosidad del sujeto.
CLASES DE MEDIDAS DE SEGURIDAD:
Al igual que las penas; las medidas de seguridad tienen una clasificación: de internamiento y no
internamiento. Como su nombre lo indica, las primeras serán ventiladas dentro de un
determinado establecimiento para su tratamiento y curación, mientras que las segundas, su
tratamiento y cuidado se realizarán en lugares fuera de un determinado establecimiento.
Medidas de internamiento: Internamiento en establecimiento psiquiátrico, en establecimiento

educativo, establecimiento de desintoxicación alcohólica o de drogadicción. Las medidas de no
internamiento serían: custodia familiar, libertad vigilada, prohibición de concurrir 0 residir en
determinados lugares. Estas medidas de seguridad se encuentran estipuladas en los artículos 88 al
100 del Código penal guatemalteco.
303
III.- LA REPARACION DEL DAÑO A LA VICTIMA DE DELITO.
LA REPARACIÓN DEL DAÑO A LA VÍCTIMA DE DELITO
Como es sabido, las consecuencias que emanan de un delito o falta no se detienen en tan solo la
pena y medida de seguridad, sino que también de su comisión se derivan las sanciones civiles de
carácter reparatorio, corno consecuencia del daño que se haya producido. Es en el Código civil,
donde se establece la consecuencia reparadora del daño producido por un delito doloso o
culposo, lo cual se complementa con el artículo 1 12 del Código penal guatemalteco, donde se
acoge esta responsabilidad 3á5
Estos preceptos se hacen acompañar y complementar de lo que señala el Código procesal penal
en sus artículos 124 al 140, donde se establece el elemento procedimental de la responsabilidad
civil derivada del delito.
A raíz de lo anterior, se puede observar que con esta regulación nos encontramos ante una
sanción civil que nace como consecuencia del daño producido derivado de un delito o falta346.
Este sistema al permitir la exigencia de las responsabilidades civiles por medio de la vía penal,
vulnera el principio de autonomía de las esferas pública y privada, tomando en consideración que
la responsabilidad civil retribuye un daño privado y la responsabilidad penal un daño público. Sin
embargo, es necesario partir que existen poderosas razones de oportunidad y utilidad que lo
hacen indispensable 3í7 sobre todo, para evitar que el agraviado o cualquier persona se vea
inmersa en una actividad que le dificulte y le empantane la reparación del daño del que ha sido
objeto Y sea sometida a una actividad engorrosa, burocrática y molesta.
304
Aunque a primera vista pareciera contradictoria la normativa civil con la en relación a la fuente de
la obligación reparadora, dado que, en materia civil no se pronuncia el aspecto de falta (solo
delito), y en lo penal, se hace referencia a los aspectos (delito y falta), consideramos innecesario
un análisis con relación a ello, puesto que, aparte de la obligación de una normativa especial, es
necesario que se puede tratar de un lapsus o, que independientemente de este al aplicar el
principio de igualdad, creemos que el perjudicado por una falta posee todo el derecho de accionar
penal y civilmente, tal y como lo señala de manera específica el artículo 112 del Cpg.
La reparación del daño es el contenido de la responsabilidad civil, y para entender su concepto

delimitaremos el mismo y señalaremos la distinción entre responsabilidad ex delito y la derivada
de ilícitos civiles. Desde antiguo se diferencia la responsabilidad contractual y la extracontractual o
aquiliana.
Responsabilidad civil significa la sujeción de una persona que vulnera un deber de conducta
impuesto en interés de otro sujeto, a la obligación de reparar el daño producido.
Según la doctrina más actualizada, al hablar de los elementos característicos de la

responsabilidad civil ex delicto, se resumen dc la siguiente forma: a) existencia real de daños o
perjuicios; b) cuantía de los mismos; c) fundamentación de los hechos que motivan el
resarcimiento; d) existencia de la relación causal entre los hechos delictivos con el daño o perjuicio
que se pretende reparar, e) identificación de la persona civilmente imputable.
Con estas características se puede denotar la obligatoriedad de las autoridades jurisdiccionales de

exigir el establecimiento de la reparación del daño a la
A raíz de ello, la legislación penal sustantiva actual, puesto no existe una dotación completa de
resortes adecuados (mecanismos indirectos) para el juez pueda prescindir de la ejecución de la
pena, si la reparación / indemnización se ha llevado a cabo en forma satisfactoria. Es claro y
patente que una vez reparado el daño e indemnizado el perjuicio la razón de castigo pierde fuerza
349.
305
En el Código penal subyace esa conexión íntima entre responsabilidad penal y responsabilidad
civil; si bien las fronteras entre los penal y lo civil son difusas, en el código penal y procesal penal,
de igual forma, por dos motivos principales: uno de ellos, que la responsabilidad civil derivada del
delito recibe un tratamiento legal dentro del mismo código penal, y otro, que la acción civil puede
acularse en proceso penal. Es también un elemento a tener en cuenta, el que la determinación de
la pena se basa no solo en la culpabilidad del autor, sino también lo complementa, el daño
objetivamente considerado.
LA RESPONSABILIDAD CIVIL EX DELICTO EN LA LEGISLACIÓN PENAL SUSTANTIVA.
1. MECANISMOS DIRECTOS.
En nuestro Código penal, especialmente el artículo 112, se establece una cláusula general por
donde se determina la habilitación para lograr la reparación del daño a la víctima por medio de la
responsabilidad civil como mecanismo directo. Entendiéndose como la vía que tiene el agraviado
de solicitar en forma perpendicular el daño que se produjo como consecuencia del delito que
ocasionó el sujeto activo. Como ya ha quedado indicado en los párrafos anteriores, la acción civil,
o acción reparadora del daño, se puede ejercitar conjuntamente con la acción penal, con el objeto
de que no sólo se le sea impuesta una pena al sujeto, sino que también, se le obligue a reparar el
ocasionado como consecuencia del delito cometido, siendo este el fundamento de toda
responsabilidad civil.
Con esta vía directa, desde nuestro punto de vista, se logra obtener no solo la anhelada economía
procesal, sino que se ahorra en gastos y molestias al perjudicado, en cuanto que ya no tendrá
necesidad de iniciar un nuevo proceso, una vez finalizado el penal, para conseguir el resarcimiento
de los perjuicios producidos por el delito. De conformidad a una reforma oportuna, por parte del
Congreso de la República en el Código Procesal Penal bajo el Decreto 7-2011, se determinó una
acción civil oficio, por parte del Ministerio Público, dentro del mismo proceso penal. En el
306
artículo 124 del Código Procesal Penal, establece que la acción reparadora podrá ejercerse dentro
del mismo proceso penal al emitirse la sentencia Condenatoria. El juzgador deberá desarrollar una
audiencia de reparación civil al tercer día de dictada la sentencia condenatoria. Dicha audiencia
tiene como único objetivo determinar los daños ocasionados a la víctima y la reparación
correspondiente.
A raíz de lo anterior, es necesario hacer un pequeño matiz relacionado con los delitos que
permiten hacer valer la reparación del daño, el contenido de esta y as personas civilmente
responsables.
DELITOS QUE MOTIVAN LA REPARACIÓN DEL DAÑO.
En principio todo daño derivado de un delito procede la responsabilidad civil ex delicto. Por ello,
todo delito que ha generado un daño da lugar a que se haga valer su reparación. Por tanto, si se
determina la existencia de un delito, pero no así un daño, es por lógica que no se puede hacer
valer una reparación.
Para establecer el parámetro e importancia del delito que produce daños necesarios de ser
compensados, la tesis italiana es la que se utiliza para determinar y distinguir el delito sin daño
civil, delito con daño civil inherente y el delito con daño civil consecuencial y exterior al hecho
crimina13S l. Con este modelo, se puede simplificar el mecanismo intelectual al momento de
determinar que no todos los delitos 0 hechos delincuenciales ostentan forzosamente un daño
compensatorio.
Como ejemplos orientadores, para la aplicabilidad de la teoría italiana, se pueden mencionar los
siguientes: a) delitos sin daño civil: el aborto con consentimiento, portación ilegal de armas de
fuego; b) delitos con daño civil inherente: el hurto, daños y estafa, y c) delitos con daño civil
consecuencial: lesiones, secuestros violaciones y homicidios.
Un sector de la doctrina manifiesta que en los delitos en grado de tentativa y en los de peligro es
muy difícil apreciar los daños perjuicios ocasionados352, puesto que al no consumarse el delito es
muy probable la negativa de una reparación inexistente.
307
PERSONAS CIVILMENTE RESPONSABLES.
La idea de las personas civilmente responsables, se fundamenta en el principio eral que toda
persona penalmente responsable de un delito o falta lo es también Como consecuencia, el sujeto
activo del hecho delictivo no solo debe de sufrir la sanción penal, sino que también deberá reparar
los daños ocasionados por el delito. para determinar la responsabilidad civil de las personas se
hace necesario la clasificación siguiente: Responsabilidad civil directa por hechos propios,
responsabilidad civil directa por hecho ajenos y la responsabilidad civil subsidiaria.
A) RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA POR HECHOS PROPIOS COMO REGLA GENERAL'

COINCIDENCIA DE RESPONSABILIDAD PENAL Y CIVIL EN LINA MISMA PERSONA.
La condición de responsabilidad penal se deriva dc la conducta criminal del sujeto, el cual también
se hace acreedor de responder por la responsabilidad civil surgida de conformidad al daño que se
ocasionó por el delito cometido. Así pues, surge lo que se identifica como regla general que el
individuo Responsable penalmente Lo es también civilmente. Dándose con esto, la responsabilidad
civil directa del condenado.
En el caso de ser dos o más los autores del hecho criminal, con la concurrencia de Otros
partícipes, se establece una complejidad en el instituto de la responsabilidad civil ex delicto,
puesto que, según la doctrina y legislación, el juez o tribunal deberá de indicar las cuotas que, de
forma solidaria y subsidiaria, tendrá que responder cada uno. El problema que se puede plantear,
en estos casos, es en cuanto al criterio que deberá de seguir el juzgador al momento de señalar las
respectivas cuotas de participación. A raíz de ello, bien se puede deducir la facultad del juzgador
para imponer cuotas heterogéneas, sin importar cl grado de participación, o bien puede que, se le
conduzca para que le dé importancia a este último factor.
Pareciera -a simple vista, que existe una discrecionalidad absoluta del juzgador sin importar el
grado de participación, lo cual a nuestro parecer es equivoco, ya que de conformidad al artículo
113 del Código penal, se plantean las tres posiciones doctrinales a seguir: solidaria, subsidiaria y
mixta. Por ello, consideramos plantear la siguiente solución:
308
a) La responsabilidad civil debe de ser solidaria cada uno de los autores o participes, con las
cuotas de participación que le corresponda, de Conformidad a su clase o categoría de
participación.
b) En cuanto al a responsabilidad subsidiaria, se los sujetos capaces de responder por la

responsabilidad civil, independiente de la categoría de participación, hagan posible la reparación
en Forma subsidiaria a favor de los otros partícipes insolventes, de conformidad con el Siguiente
planteamiento: primero, sobre los bienes del autor, después con los de los cómplices y, por último,
los bienes de los otros participes, a través dc un ejercicio de categoría superior a menor
participación.
c) Como sinónimo de agrupación de las dos posiciones anteriores es la mixta, se fundamenta

a través de la solidaridad y subsidiaridad.
d) En cualquiera de las tres formas anteriores, posible el derecho de repetir que tiene el que
hubiese pagado.
En resumen, la responsabilidad solidaria corresponde a la obligación del cumplimiento íntegro de

la obligatoriedad, dentro de cada grupo identificado (autores o cómplices). Un autor será
responsable solidariamente con las cuotas de los otros autores insolventes; un cómplice lo será de
los otros cómplices, como consecuencia, esta responsabilidad se deberá de enmarcar dentro cada
categoría que pertenece el sujeto activo del delito. En relación a la responsabilidad subsidiaria, se
concluye que, cualquiera de los partícipes puede responder por cualquier insolvente.
independientemente de la categoría en que se encuentre de conformidad al orden indicado. La
mixta es una posición que abarca las dos anteriores y es la que establece el art. 1 13 del Código
Penal, puesto que específica una responsabilidad solidaria entre las categorías de participación y,
en defecto de lo anterior, hace valer la subsidiariedad. En cada uno de estos dos supuestos
procede e] derecho de repetición, tal y como 10 señalan los artículos 113 y 114 del código penal y
1 657 del Código civil.
B) RESPONSABILIDAD CIVIL DIRECTA POR HECHOS AJENOS.
Esta clase de responsabilidad civil ex delito no se deriva por la responsabilidad personal-penal

directa, sino que, de una posición de garante de las responsabilidades civiles, por parte del
obligado. El fundamento clásico de este tipo de responsabilidad se encuentra en la denominada
"culpa in vigilando o in educando", esto es, el deber de los tutores o padres de vigilar y controlar
en Todo momento la actuación de sus tutelados o hijos menores de quince años (arts. 1660 C.c. y
244 de la LPINA). Así también, esta clase de responsabilidad civil, compromete a algunos casos de
exención de responsabilidad penal contenidos en nuestra legislación criminal, tal como lo señalan
105 artículos 1 17, 1 18, y en aquellos actos de empresa.
309
i) Responsabilidad civil en el caso de estado de necesidad.
El estado de necesidad, como es sabido, surge a raíz de una situación de peligro para bienes
jurídicos, donde se crea la necesidad de protegerlos o salvarlos a través de lesionar otros intereses
protegidos jurídicamente. En cuanto a la reparación, siguiendo la línea mayoritaria, y en contra de
Lo que muy probable nuestra legislación se perfila (unificadora), consideramos que, formalmente,
no habría ninguna distinción entre una u otra teoría, ya que en ambos casos la responsabilidad
civil recae en las personas a cuyo favor se haya precavido la lesión, tomando en consideración que
el Código no distingue entre el beneficio propio y ajeno, puesto que En ambas situaciones el que
debe de responder por los daños ocasionados es el beneficiario de la acción de estado de
necesidad (arcu 117). El matiz doctrinal que sugerimos hacer es el del estado de necesidad
justificante, puesto que se considera conveniente en algunos casos, dado el aspecto justo,
equitativo y de sentido común que representa, la no exclusión dc la responsabilidad civil, ya que, al
no existir ningún enriquecimiento, que es el fundamento de esta responsabilidad por parte del
beneficiario de este acto de irresponsabilidad penal, no tendría razón ni sentido la exigibilidad.
En cuanto a la solvencia e insolvencia del beneficiario del estado de necesidad, nuestra legislación
no se pronuncia al respecto, como consecuencia sugerimos el siguiente planteamiento doctrinal:
a) mancomunado, todos los beneficiarios tienen Plena obligación de responder por el daño; b)
solidario, cl acreedor puede dirigir su acción contra uno o todos los beneficiarios; c) subsidiaria
general, los beneficiarios solventes responden por los insolventes y d) subsidiaria especial, el
autor del hecho es subsidiario de las obligaciones de los deudores"3. A nuestra consideración, sólo
el inciso d) queda plenamente insatisfecho dada la característica y filosofía de la institución
justificadora.
310
ii) Responsabilidad civil en casos de inculpabilidad.
Nuestro Código penal excluye dc responsabilidad criminal al sujeto que hubiese cometido un
hecho delictivo en estado de miedo insuperable, de fuerza exterior, error, defensa putativa,
obediencia debida u omisión justificada (art.25 Cp). De éstas, sólo las dos primeras son las que el
Código establece una clara excepción al pago dc responsabilidades civiles por parte del ejecutor
del hecho, puesto que obliga, ineludiblemente, al que hubiere causado el miedo o el que hubiese
realizado la fuerza. Lo importante de la redacción de este precepto legal, es que no está definida la
responsabilidad subsidiaria por parre del que ejecutó el hecho. Como consecuencia se determina
que el único obligado la reparación del daño ocasionado a la víctima del delito es el sujeto que
ejecutó la acción "de atrás", o sea el que efectuó u ocasionó el temor o ejerció la fuerza.
A nuestro criterio, dada las circunstancias y características del Código penal, se advierte una
actitud antinómica, puesto que la obediencia debida y, en dado caso, la omisión justificada puede
presentarse como instituciones que tienden a excluir las responsabilidades civiles a los ejecutores
del hecho, ya que, al igual que el miedo y la fuerza irresistible, son factores incontrolables por
parte del actor, además de ser actividades ejercitadas por las personas "de atrás". Con ello, se
evidencia la similitud que existe con la obediencia debida, puesto que, ésta exige la clara
necesidad de una orden explicita, lo que provocaría, a nuestro criterio, la exclusión de la
reparación por parte del ejecutor.
iii) Responsabilidad civil por hechos cometidos en la empresa.
La responsabilidad civil del empresario proviene de los hechos delictivos causados por las personas
que de él, directamente, dependan en el ejercicio de sus funciones El fundamento de esta última
se encuentra en la denominada "culpa in vigilando o in eligendo" del empresario, y es que se
presume que el empresario debe controlar en todo momento la actividad de sus empleados con el
objeto de que no se produzca lesión para el derecho de los en cualquier caso para poder exigir
este tipo de responsabilidad es necesario que exista una ineludible relación de dependencia. Es
importante resaltar' como forma de complementar la naturaleza de esta responsabilidad, que la
empresa no puede actuar por sí sola, sino que necesita la labor de las distintas personas que la
hacen productiva y generan su existencia, como consecuencia sus personeros 0 agentes
311
Laborales obran en nombre de aquella y desarrollan su voluntad al servicio de un fin preordenado.

A raíz de ello, la empresa está obligada a soportar las consecuencias de los actos realizados en el
círculo de las funciones que les asigna a sus empleados. A nuestro criterio, con esta clase de
responsabilidad, la víctima del delito puede dirigir su acción civil directamente contra el
empresario sin necesidad de demandar en primera línea al sujeto que cometió el hecho delictivo.
Nuestro ordenamiento civil, sin apartarse de lo expuesto, señala que los patronos y los dueños dc
talleres, hoteles, establecimientos mercantiles o industriales y, en general, las personas que tienen
a otra bajo su dependencia, responden por los daños o perjuicios que causen sus empleados y
demás trabajadores en actos del servicio. (art. 1663 cc.). De igual manera se refiere a un problema
cotidiano, como lo es el de las empresas de transporte, al indicar que los propietarios de estos
medios responderán civilmente por los daños y perjuicios que ocasionen sus pilotos como
consecuencia de un hecho delictivo que ejecuten en el ejercicio de sus funciones (art. 1651 cc).
De esta responsabilidad, como es lógico, no escapa el Estado o las entidades autónomas del
mismo, ya que deben de indemnizar los daños o perjuicios que se le causen a una persona por
hechos delictivos cometidos a través de sus empleados o funcionarios públicos en el ejercicio de
sus funciones o con motivo de ese El fundamento de dicha responsabilidad se estipula en el
artículo 155 de la Constitución Política de la República de Guatemala.
C) RESPONSABILIDAD CIVIL INDIRECTA O SUBSIDIARIA.
Dentro de la responsabilidad civil ex delicto se encuentra la responsabilidad civil subsidiaria de un

tercero, que surge como consecuencia de insolvencia de pago por parte de los responsables civiles
directos. Esta responsabilidad se impone a una persona en defecto de quien sea responsable
principalmente, y esta responsabilidad subsidiaria, regla general, tiene su fundamento en la
necesidad de reparar el daño causado a una Persona y en el hecho de no haber cumplido su
obligación el responsable directo.
Esta clase de responsabilidad civil se caracteriza porque las personas responsables Civilmente son
terceros ajenos a toda responsabilidad penal, y en este caso se determina su Obligación de reparar
el daño causado debido a una relación directa entre el sujeto que realizó el delito y la persona
contra la que se pretende la reparación.
312
del daño y que el autor del delito haya actuado en estado de inimputabilidad o en el desempeño
de sus actividades o servicios que le competen en dicha relación. De lo contrario no procedería la
responsabilidad civil subsidiaria por parte de la persona que se pretende sea el responsable
subsidiario.
i) Responsabilidad civil subsidiaria en el caso de los inimputables.
De conformidad al artículo 23 del Código penal, se puede establecer la categoría de

inimputabilidad del delito y para el caso de la responsabilidad civil subsidiaria corresponde
especialmente la materia de menores de edad y de la persona que en el momento de cometer el
hecho delictivo padezca de enfermedad mental, de desarrollo psíquico incompleto o retardo o de
trastorno mental transitorio, Como consecuencia, a continuación se determinarán las soluciones
del caso en cuanto a la reparación del daño a la víctima por parte dc los considerados
inimputables.
Para resolver el problema de los inimputables, en el caso de la responsabilidad civil ex delicto, es

procedente señalar tres teorías u opciones básicas para la determinación de tal extremo: a) deber
negativo: se refiere a una similitud con la responsabilidad penal, donde sólo se puede ser acreedor
de una obligación a través de la existencia de dolo 0 culpa. Con esto, se deja en total indefensión
al perjudicado, puesto que no podrá accionar contra un inimputable para el resarcimiento de
daño sufrido; b) deber positivo: consiste en una total separación con la sistemática penal, puesto
que se le otorga al inimputable la obligación de reparar el daño a la víctima, fundamentándose en
el restablecimiento del equilibrio patrimonial a razón de la equidad, y c) opción mixta.' se toma en
cuenta la culpa in vigilando por parte de los cuidadores responsables de los inimputables, los
cuales deberán de responder en caso de insolvencia de los sujetosnactivos del hecho delictivo.
Nuestra legislación con base al artículo 116 Cp nos da la opción mixta, puesto que está obligando a
los inimputables a responder por las obligaciones civiles provenientes de los daños ocasionados
por su actuar delictivo; dejando en su último apartado la comprobación de la culpa in vigilando,
por parte de los que tengan la guarda legal de los inimputbles, de lo cual al comprobarse y
determinado la insolvencia del obligado, se les exigirá esta responsabilidad35S. De igual forma, se
traducen los supuestos enmarcados
313
Dentro de la legislación de protección integral de la niñez y adolescencia en el artículo 244, puesto

que por ser una ley especial ha dejado plasmada la responsabilidad civil directa por hechos ajenos
para los padres en el caso de los menores de quince años y una responsabilidad directa por hechos
propios en el caso de los mayores de quince años (adolescentes); éste último es complejo, en
virtud la responsabilidad directa enmarca la legislación del adolescente, pero en el caso de
insolvencia se la doctrina de omisión del deber de vigilancia de los padres quienes debieron de
extremar las medidas de vigilancia y educación,
ii) Responsabilidad civil subsidiaria del empresario o contratista.
Esta clase de responsabilidad es una responsabilidad eminentemente objetiva —sin culpa-, la cual
se establece con el objeto de prestar una garantía de insolvencia por parte del empleador directo,
como consecuencia no necesita probar una dependencia o subordinación entre el dueño de la
obra y el contratista demandado, como empleador directo y principal responsable por un hecho
delictivo acaecido bajo su tutela.
Con lo anterior se puede evidenciar que el propietario o dueño de la obra puede llegar a ser
civilmente responsable (aunque en forma subsidiaria y no directa) por los daños imputados al
contratista de la Obra (empresa encargada de la obra), siempre que el hecho delictivo sea
ocasionado por parte de un obrero del empleador directo (contratista de la obra), aunque no
exista relación de dependencia entre el dueño de Obra o empresa y el agente directo y material
del daño (generalmente otro dependiente del empleador directo).
En estas circunstancias -y bajo estos esquemas de responsabilidad estricta o sin culpa- el

empresario puede llegar a ser civilmente responsable por el hecho o daños causados por terceros
no dependientes, toda vez que su responsabilidad civil ya no se funda en la culpa propia en la
elección o en la vigilancia del que causó el daño.
Como regla general para que exista esta clase de responsabilidad civil subsidiaria, será necesario:
a) Que entre el responsable principal y el responsable civil subsidiario exista un vínculo,

relación jurídica 0 de hecho, en virtud del cual el autor material de la infracción se halla
bajo la dependencia de aquel. Debe de existir un vínculo, por ejemplo, el del contratista
que subcontrata a una empresa 0 para una obra determinada. En este caso si el
contratado, o algún empleado de este, comete un hecho delictivo y se determina la
insolvencia económica de la empresa o persona contratada el responsable subsidiario
seria el contratista ( Vg. El iggss sub contrata una clínica especializa, para un caso
determinado y se comete el hecho delictivo en su última: el responsable directo seria la
clínica especializada y el responsable subsidiario el IGGSS.
314
b) Que el hecho que genera la responsabilidad de halle dentro del ejercicio normal de las
funciones encomendadas en el e seno de la actividad o tarea confiada al infractor, como
perteneciente a su esfera o ámbito de acción. En el ejemplo anterior, surge la
responsabilidad subsidiaria, únicamente por el caso que motivo la contratación, no por
otros.
La responsabilidad civil subsidiaria es de enorme importancia porque evita una temible

desprotección a la víctima del delito para la reparación del daño que se le causo, por lo tnato, es
viable considerar la responsabilidad objetiva en cuanto a dicha reparación. Puesto que hoy dia
muchas empresas en su afán de mejorar los productos que entregan y los servios que prestan al
cliente no solo utilizan el trabajo de sus propios obreros y empleados, sino que acuden a diversas
formas de colaboración empresarial para servirse del trabajo ajeno.
Por IO anterior, y para motivar un cierto análisis correspondiente a esta Clase de responsabilidad,
consideramos necesario hacer los siguientes puntos comparativos de hecho os probables, que
motivan, según nuestro criterio, a responsabilidad civil subsidiaria por parte de los primeros
contratantes:
Caso de los hospitales. En aquellos casos donde los torios solicitan los servicios de algunas clínicas
o laboratorios y se comete algún hecho delictivo por parte de algún empleado de estas últimas; a
nuestro criterio los responsables directos serían estas y los subsidiarios los hospitales y sanatorios
que contrataron.
Caso de los comercios. industrias o bancos que solicitan seguridad. LOS establecimientos de
comercio, industrias o bancos que hayan contratado a empresas para que les presten los servicios
de vigilancia y seguridad y, que por cualquier circunstancia , un guardia de seguridad, de dicha
empresa contratada, le causa la muerte O lesiona gravemente a un determinado cliente que había
ingresado al establecimiento' si considera, según nuestro criterio, que el comercio, banco o
industria es responsable civil subsidiario del hecho acaecido, en caso (le insolvencia del obligado
directo (empresa de seguridad.
318
Caso de las empresas fabricante. en el caso de las empresas de bebidas, comidas o cualquier
producto o mercancía que contrata los servicios de distribución de sus productos a alguna persona
particular o distribuidora que tenga varios vehículos y, que, por determinadas circunstancias,
algún piloto de estas últimas provoca un accidente mortal. La responsabilidad civil sería igual a la
de los casos anteriores (Responsabilidad civil directa es para la persona particular o distribuidora
contratadas y subsidiaria la empresa fabricante del producto.
para finalizar con esta clase de responsabilidad subsidiaria se hace indispensable enfatizarla
necesidad de la existencia del vínculo necesario entre él y el obligado directo, para ello, existe una
variedad de criterios tales como: a) El grado de control y dirección técnica que tenga 0 el
empresario demandado, con lo cual no se requiere que cl empresario ejercido dicho control sino
que basta con que tenido la posibilidad de hacerlo; b) En aquellos casos donde existe una larga
duración v de la relación dc servicio entre el empresario demandado y la organización de su
contratista; v c) cuando el principal obligado fue contratado y pagado directamente por el
empresario contratante y no por la persona agraviada.
RECOPILACION ANALITICA SOBRE LOS RESPONSABLE CIVILES.
Como se ha Visto, las personas responsables civilmente del hecho delictivo se dividen en dos:
directos e indirectos. Los primeros se pueden subdividir por hechos Propios Y' ajenos, siendo los
primeros los más comunes, donde el responsable del delito es el responsable de reparar el daño,
mientras que los segundos, la persona obligada es responsable a través de la in vigilando o in
eligendo. En cuanto al responsable indirecto, su responsabilidad nace a raíz del vínculo existente
entre el principal obligado, sin necesidad de establecerse una culpa, por lo que se habla de una
responsabilidad eminentemente objetiva.
El problema que puede surgir en nuestro sistema jurídico y jurisdiccional es cuando no se

determina la responsabilidad penal de una persona que es dependiente de una Institución o
empresa, pero si se determina la negligencia en los controles administrativos Y de Policía que
dieron como lugar el hecho delictivo. En estos tal y corno se prevé en el Código penal (art. 12) no
se puede responsabilizar civilmente a una persona jurídica si no se determina la responsabilidad
penal de algún empleado, cuando se
316
acciona penal y civilmente en un mismo proceso. (Vrg. Caso VIH/SIDA-IGSS, donde se absolvió a los
procesados penalmente y paradójicamente se condenó al pago de responsabilidades civiles a la
Institución, en el mismo proces03S6) considerarnos que de conformidad a nuestra legislación no
puede condenarse civilmente a una persona que se le absolvió penalmente; ¿por qué podría
resultar condenado civilmente si se le demostró que no cometió ningún delito?
Es cierto que el Tribunal de sentencia, por razones morales y humanitarias, crearon la basta
necesidad de condenar civilmente a la Institución, pero lamentablemente sin fundamento y
argumentación legal, contradiciendo con ello el principio de legalidad, el cual fue reestablecido en
la sala de apelaciones que declaró con lugar el recurso de apelación interpuesto por el tercero
civilmente demandado (IGSS). Nuestro deseo no es quedar enmarcados a favor de las injusticias
sociales, sino encerrar y corregir las injusticias legales establecidas en nuestra legislación, puesto
que en la actualidad de conformidad a la normativa penal y civil (112 Cp y 1646 cc), solo puede
condenarse civilmente si se le demuestra su responsabilidad penal, con ello, se dejan enormes
vacíos como el caso planteado, cuando en alguna institución se cometió un hecho delictivo pero
no se determinó la responsabilidad penal de una persona, en estos casos, tal y como está
establecido en nuestra legislación, la única vía sería no ejercer la acción civil en el mismo proceso
penal, tal y como lo anuncia el artículo 1 647, en el que se determina que la irresponsabilidad
penal no libera a la civil, por lo tanto, es la única vía posible, pero se hace necesario no ejercitar la
acción civil juntamente con la penal.
317
puesto que, si se ejercitare juntamente y se llegare a la etapa del debate, ya no podría abarcar la
renuncia de lao acción y provocaría una sola alternativa que sería la condena penal para provocar
la condena civil, puesto que si no ocurriese así (tal y como sucedió con el Caso VIH/SIDA — IGSS),
ya no sería posible, porque sería ilegal condenar civilmente y absolver penalmente.
En consecuencia, se sugiere como propuesta lege ferenda, una reforma legislativa el Código penal,
donde se establezca que las personas jurídicas son responsables civilmente, cuando los delitos o
faltas sean cometidos en sus establecimientos como consecuencia de algún tipo de negligencia por
parte de sus empleados o cualesquiera que hayan infringido los reglamentos de policía o reglas
administrativas internas. Con ello, se lograría opacar toda una larga lista de impunidades civiles
que pueden surgir por el vacío legal existente en la actualidad. Además, este tipo de
responsabilidad tendría un criterio esencialmente objetivo, dado que se basaría en la idea de
creación del riesgo a raíz. de mantener abierto el establecimiento, dedicado a actividades
especialmente vulnerables a la actividad delictiva sin velar por el cumplimiento a las disposiciones
de seguridad correspondientes (Vrg. Lesiones, muerte —caso IGSS-, hurtos, robos en Agencias
bancarias, etc.). En conclusión, a efectos dc esta clase de responsabilidad sugerida, no sería
necesario precisar qué persona física fue la infractora de este deber legal o reglamentario. Bastaría
con determinar, dentro del juicio penal (etapa del debate), que existió la infracción y que ésta se
puede imputar civil y subsidiariamente al titular de la institución.
11. MECANISMOS INDIRECTOS.
Toda legislación penal sustantiva dentro de su ordenamiento jurídico cuenta con una serie de
métodos indirectos que tienden a obtener la reparación del daño a la víctima, y como
consecuencia de ello, abstrae beneficios al sujeto activo del hecho punible. Con estos mecanismos,
se cautivan beneficios de compensación del daño y estimulación del imputado para la ansiada
reparación.
Como crítica directa que se le puede hacer a nuestra legislación penal sustantiva, Parte de una
inmensa que se merece, es la carencia de medios indirectos que tienden a la reparación del daño.
Sólo contiene una subliminal en la circunstancia atenuante establecida en el inciso 50. del artículo
26, además de la instituida en el artículo 80 numeral 3. Que se refiere a la libertad condicional. La
ley especial de la niñez y adolescencia, en su artículo 244, establece una sanción de reparación del
daño a la victima del delito por el adolescente infractor. Con estas dos medidas del código penal.
318
no es posible, ni mucho menos razonable, que en un Estado de derecho de índole liberal y

democrático, como el nuestro, no se piense en la satisfacción del daño ocasionado la víctima.
Creemos que ya estamos cansados de la monopolización de justicia, castigo y beneficios que
obtiene el Estado en cuanto a la administración judicial. (Vrg. el Estado se satisface con imponer
una pena, sin mirar a la víctima. El Estado obtiene una compensación económica —multa-, sin ver
a la víctima; con esto, sólo se importa él y no la sociedad, quien sufre y a quien él le debe).
Lo razonable debiera de ser que exista en nuestro Código penal, para algunos supuestos"', una
serie de sustitutivos penales que pulimenten como objetivo primordial la sustitución de la pena
privativa de libertad por otra medida menos traumática, condicionando la reparación del daño,
como requisito ineludible para tal provecho.
por lo expuesto, consideramos conveniente hacer un pequeño análisis en cuanto a los dos únicos
supuestos que el Código penal estipula en relación a los medios indirectos establecidos para
obtener la reparación del daño.
i) La responsabilidad civil ex delicto como instrumento de política criminal. La atenuante del

artículo 26. regla 5c del Código penal.
Da cabida este supuesto a los modelos basados en el fomento de la reparación, con eminentes
fines prácticos para luchar contra uno de los efectos del delito: el daño. El fundamento de esta
circunstancia atenuante obedece a razones de política criminal, siendo aséptico al hecho y a la
culpabilidad del autor, mostrándose como un estímulo que se propone al delincuente atenuando
la responsabilidad penal, si ha procedido a reparar el daño ocasionado a la víctima, en cualquier
momento del procedimiento y en cualquier momento anterior a la celebración del Juicio oral. Por
un lado, esta actitud del culpable supone un reconocimiento, por su parte, del mal causado y
supone un claro indicio de alejarse en su actividad delictiva, facilitando el pronóstico de una
efectiva reintegración social. De otro lado, se facilita la satisfacción a la víctima, la
tradicionalmente olvidada de las grandes construcciones doctrinales del sistema de justicia penal
hasta época reciente, con reconocimiento del protagonismo que le corresponde en todo delito,
reconociendo que, además de integrar un ataque a
319
Bienes jurídicos indispensables para la convivencia en una sociedad reparación se atiende con la
imposición de la pena, supone, también un e individuales a los que es preciso dar satisfacción, los
de la víctima, de no se sienta desprotegida ni reducida a la exclusiva condición de testigo de
cargo.
En ambos casos, la reparación del daño causado debe ser claramente de determinar la concreción
de la pena, dentro de las precisiones legales, la de la atenuante quinta del art. 26 se traducen por
imperativo legal en una disminución de la necesidad de pena.
procede la estimación del motivo y la imposición de la pena en el mínimo legal, y de él,

concretándose judicialmente la pena a su en la extensión mínima. Pero no toda actividad tendente
a reparar el daño causado 0 disminuir sus efectos es suficiente para desencadenar los efectos de la
regla 5 del artículo 26 del Códig0 penal, puesto que tiene que observarse la satisfacción acogida
por el Juez o Tribunal de sentencia.
ü) La libertad condicional.
La reparación del daño a la víctima se constituye en óbice para que el condenado tenga acceso a
los sustitutivos penales y a los procedimientos desjudializadores, con la salvedad de la declaración
de insolvencia; siendo de plena aplicación a este punto lo expuesto anteriormente sobre la
tramitación de la pieza de responsabilidad civil.
Esta clase de sustitutivo penal alcanza la posibilidad que el condenado pueda cumplir en libertad,
la última parte de la pena impuesta. Otorgándole, de conformidad a nuestra legislación actual, el
resquicio de ejecutar la mitad de su pena o la última cuarta parte de la misma, en libertad, según
sea su caso, siempre y cuando haya restituido la cosa Y/O reparado el daño a la víctima, como
requisito inexcusable.
Con la libertad condicional, creemos, que se alcanza no sólo la posibilidad de lograr la

resocialización, sino que, la estimulación por parte del condenado de tratar de reparar el daño
ocasionado a la víctima, dándole oportunidad a esta última de alcanzar el protagonismo deseado y
merecido. El fundamento de la libertad condicional, como mecanismo para la reparación del daño
a/ víctima del delito es el 80.3 del Código penal.
320
CLASES DE DAÑOS
La indemnización debe determinarse atendiendo no sólo al daño emergente, sino también al lucro
cesante y al daño mora1358. La reparación civil no puede extenderse más allá del daño
efectivamente ocasionado. Por ello se distinguen tres aspectos, siendo los siguientes:
Daño emergente: Consiste en el daño directo ocasionado por el hecho delictivo. Es el daño
patrimonial o personal —fisco y psíquico- que emerge directamente del delito cometido, En el
caso de un taxista que fue investido por un conductor y por ende le destruyó su vehículo, el daño
emergente sería el taxi propiamente destruido y/o las heridas provocadas. En estos casos, se
deberá cuantificar le precio del vehículo y/o la curación de las heridas ocasionadas por el delito.
Lucro cesante consiste en la ganancia o renta que la víctima deja de percibir a consecuencia del
hecho delictivo que le cometieron. Supone la producción de un perjuicio material indirecto
derivado de la perdida de algo (trabajo, capacidad) a consecuencia de la infracción penal que
incidió prima facie en el cuerpo de la víctima 0 en una cosa, nuestra jurisprudencia se orienta en
un prudente sentido restrictivo en la estimación de la misma, donde ha de probarse
rigurosamente que se dejaron de obtener las ganancias359. En el mismo caso anterior, el lucro
cesante sería el ingreso y las ganancias dejadas de percibir por parte del taxista, en cuanto a los
días que no podrá trabajar por motivos de salud personal y por la falta de vehículo para hacerlo.
Todo ello, deberá de ser cuantificado por El agraviado y, además, remunerado por parte del
infractor de la ley penal.
321
La fijación del quantum indemnizatorio es, en algunos casos, una cuestión reservada al libre
arbitrio de los tribunales, por lo que ha sido considerada como inaccesible a la casación, a
diferencia de lo que ocurre con los datos de hecho que sirvan de base para la indemnización. Solo
cuando exista error en la determinación de las bases bien por incorporar conceptos
improcedentes, bien por incorporar cuantías equivocadas podrá accederse al recurso de casación;
así las cosas, lo primero que hay que tener en cuenta es que en esta materia rige el principio de
justicia rogada, conforme a la cuenta, además, en atención al principio dispositivo y el principio de
congruencia. La petición o solicitud más alta que se formule actúa como límite máximo que no
podrá traspasar el órgano sentenciador.

322
DAÑO MORAL: Consiste en el dolor espiritual y sufrimiento sobre el honor, honra, fama o fuero
íntimo de la víctima por haber sido objeto de un hecho delictivo, no imputable a ella, lo que le
causa un padecimiento y sufrimiento intangible e incuantificable. Por lo anterior, se hace
necesario diferenciar los daños morales con los daños psíquicos. Estos últimos, por ser tangibles
a través de los dictámenes de ex no se les deberá considerar daños morales, sino daños
psicológicos cuantificables en el daño emergente o en el lucro cesante, toda vez. que, al detectarse
un trauma psíquico producido por el delito, dicho trauma es detectable como una enfermedad
cierta y tangible, por lo que la cualidad de intangibilidad del daño desaparece derivado del
tratamiento adecuado, el tiempo de curación, establecimiento de las secuelas ciertas o
eventuales, determinando a este daño psicológico, como un perjuicio indemnizable y
debidamente cuantificable, por tal razón, deja de ser moral y se convierte en una daño real y
tangible. Consecuentemente, cuando se tratare de un daño psicológico a la víctima derivado del
delito sufrido, se le tendrá que indemnizar por daño emergente o lucro cesante, con la
cuantificación determinada por los expertos en la materia —por ello, se establecen legalmente las
lesiones físicas y psíquicas-. En cuanto al daño moral, que es intangible, se deberá probar el
padecimiento moral instado —honor, honra, fama, fuero íntimo, etc.-, juntamente con las
cualidades de la víctima, estableciendo una relación de causalidad para apreciar la posibilidad de
la existencia (le' daño moral, por ello, en estos casos, se trata de un juicio de valor propio del
tribunal de Sentencia, puesto que, de otra manera, se hace imposible la cuantificación del mismo.
En el caso concreto de un delito de violación, con solo la comprobación del delito, prácticamente
quedaría probado el daño moral de la víctima, derivado de su honor y honra. Solo quedaría
establecer, para su cuantificación, la cualidad de la víctima, su edad, su educación, para
determinar el daño existente, pero intangible.
Para cierta clase de delitos, Únicamente se establecen los daños morales, tal es el caso de la
injuria, calumnia y difamación, salvo que se determine la producción de consecuencias materiales
tangibles como producto del delito. Como, por ejemplo, un profesional de prestigio que es
calumniado injustamente y, como consecuencia de ello, cae en una fuerte depresión y pierde su
clientela, dicho daño se convierte en tangible y cuantificable a través de las estadísticas de un
antes y un después de los hechos, por lo que, se deberá hacer valer el daño emergente y el lucro
cesante correspondiente.
323
La imposibilidad de establecer unos parámetros operativos para la valoración de los morales debe
desenvolverse en el siempre terreno de lo abstracto. En el del taxista se hace necesario
determinar judicialmente si se le produjo, como del accidente sufrido, un sufrimiento a su fama 0
prestigio que no le ha permitido maniobrar correctamente en su vida social y familiar.
FORMAS DE REPARACION DEL DAÑO EN NUESTRA LEGISLACIÓN PENAL.
La normativa penal, le determina al juzgador la extensión de la responsabilidad civil yel parámetro

a seguir a la hora de establecer la reparación del daño, que consiste en valorar la entidad del daño
material, atendiendo el precio de la cosa y la afección del agravio.
Las formas o el contenido de la responsabilidad civil, de conformidad a la Ley penal, comprende la

restitución de los daños materiales y morales, y a la de perjuicios. La primera, hace referencia a
la posibilidad de entregar el bien o la cosa al legítimo poseedor o propietario, con abono de los
deterioros y menoscabos que se determinen; la segunda y tercera, se refieren, básicamente al
resarcimiento económico del daño ocasionado y a las ganancias dejadas de percibir. Estas formas
de reparación del daño se encuentran estipuladas en los artículos 1 19 al 121 del Código Penal.
Según la Corte Pena/ Internacional, en el caso Lubanga, ha establecido cuatro formas de

reparación: i) la restitución, que significa retrotraer a la víctima a las condiciones previas al delito,
es restaurarle su vida con su familia, trabajo, sociedad; ii) compensación, es la cuantificación
económica del daño; iii) rehabilitación, es la dotación de servicios médicos, psicológicos,
psiquiátricos y de asistencia social y, iv) Otras modalidades de reparación como la simbólica, que
es la propia sentencia condenatoria, la difusión dc la misma y la concientización humanitaria
internacional JOS
Si entendernos que la reparación del daño debe ser en su integridad, mal se cohonesta con la
condición patrimonial del reo que poco o ninguna influencia debe tener, al menos en la fase de
declaración del daño que debe ser reparado, debiendo decantarse en una interpretación
teleológica en ser una referencia a la manera de cumplir con la obligación y no para la precisión
del quantum indemnizatorio.
324
Por otro lado, el criterio legal de atender a la posibilidad y capacidad de pago o más bien, a las
circunstancias personales y patrimoniales del culpable, responde a la voluntad de lograr una
fórmula de equilibrio entre los intereses del condenado y de los perjudicados, disfrazando la
situación, por cierto bastante frecuente, de insolvencia parcial del sujeto e impidiendo que se
convierta en una barrera infranqueable para consecución de una cierta compensación, acorde con
el principio de reparación en la medida de la propia capacidad, que forma parte integrante del
programa de política criminal en favor de la reparación difundido por el derecho comparado.
Esta alusión a la posibilidad, o condiciones personales y patrimoniales, obliga a los juzgados y

tribunales a plantearse los efectos positivos que la medida puede tener para las expectativas de
resocialización del sujeto. Por ello, deben ser consideradas como condiciones personales, la edad,
los antecedentes delictivos no cancelados, la situación familiar y profesional, en la medida que
puedan hacer prever el cumplimiento efectivo y el aprovechamiento personal de la medida de
reparación impuesta, logrando con ello, una interrelación efectiva entre el Código penal y la ley
civil (arts. 65 Cp y 1655 cc).
En cuanto a la indemnización de los perjuicios, se puede exponer que es un concepto amplio y

omnicomprensivo de la restitución (que recae sobre las cosas) o la reparación de daños (a las
cosas); restitución y reparación tienen objetos limitables y precisos en contraposición a la
indemnización del perjuicio al ser este superior al daño, que no solo físico, alcanza más allá de la
propia víctima pudiendo llegar a sus familiares o personas cercanas-i67
325
EFECTIVIZACION DEL PAGO A LA VICTIMA POR EL DELITO COMETIDO.
pregunta que siempre rodea la mentalidad en nuestra población es la incapacidad que ostenta el
delincuente dentro de la cárcel y por ende le hace imposible cumplir con la obligación de reparar
el daño causado. A raíz de lo anterior, se hace tomar en consideración lo que textualmente
expresa el artículo 47 del Código penal, el cual indica que el trabajo penitenciario es un derecho,
empero también, una obligación con la finalidad absoluta de obtener fondos para el cumplimiento
de sus deberes económicos contraídos y para cl pago de sus deudas, incluyendo la reparación del
daño causado por el delito.
En el mencionado artículo se indica con claridad que el producto del trabajo penitenciario será
para el cubrimiento de los siguientes aspectos: a) reparar e indemnizar los daños causados por el
delito; b) el pago de las pensiones alimenticias: C) contribuir con los gastos del centro de
detención; c) para su fondo o ahorro propio. De igual forma, se tendría que prever c/c lege
Ferenda, el pago de Obligaciones contraídas con acreedores.
Por lo anterior, con esta normativa sustantiva, se tiene la base legal para que la reparación del
daño a la víctima sea materialmente posible y así lograr una restauración positiva del perjuicio
ocasionado.
326
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
DETERMINACIÓN JUDICIAL DE LA PENA
Las reglas de determinación de la pena están previstas en los artículos 62 al 66 del Código Penal de
Guatemala. Si se parte de la necesidad de que las decisiones deban tener fundamentos explícitos
respecto de los cuales sea posible una discusión racional como medio de control de esas
decisiones, es necesario establecer pautas teóricas más o menos firmes que guíen el proceso de
individualización de la pena, circunscribir los límites que no es posible sobrepasar. En este
apartado, se tratará de Formular las bases que deberían seguirse para un procesa de
individualización racional de la pena.
La individualización de la pena es el acto por el cual el juez pondera la infracción a la norma y la

transforma en una medida de pena determinada'. Es el momento judicial donde el juez tiene que
cuantificar la culpabilidad del autor en términos de pena. En un sentido más amplio, la
individualización de la pena incluye además de la fijación de la pena aplicable, también su forma
de cumplimiento (por ejemplo, si se puede aplicar la suspensión condicional de la pena, la
conmuta o el perdón judicial),
Es oportuno señalar, para que verdaderamente se cumpla con un ordenamiento jurídico penal
liberal y con extrema garantía de los derechos individuales que la Constitución garantiza, es
necesario evitar la discrecionalidad sin barreras, por lo que, se recomienda que los juzgadores
realicen una correcta fundamentación en la aplicación de los criterios legales, que para la
imposición de las penas exigen los artículos del Código penal, pues así se cumpliría o garantizaría
el cumplimiento del mandato constitucional de la correcta individualización penal que tienda a la
inserción social del delincuente, En este apartado, es importante traer a capitulo lo relacionado a
los fines de la pena, tal y como ya se estudió con anterioridad: prevención general y prevención
especial.
Aqui, es necesario que el juez realice un esfuerzo argumentativo (111c lleve a colocar, ante todo,
los fines constitucionales de la pena. Esto llevaría, a que la culpabilidad es el límite o barrera
infranqueable del juez: ninguna sanción puede ser superior a la culpabilidad del autor, pero las
penas, por razón de prevención especial si pueden tratar de evitar la desocialización del sujeto
(como la pérdida del trabajo, la pérdida de relaciones familiares, etc.). Prolongar la duración de la
pena por razones de prevenciÓ11 especial o general más allá de la culpabilidad es considerado
inadmisible. La posibilidad de admitir una pena por debajo de la culpabilidad sería posible, en la
media en que se demuestre las ventajas la prevención especial y una no significativa pérdida en
funciones de prevención general.
627
INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.
Desde nuestro punto de vista, se hace importante, aunque en el Código penal pasos Concretos
que limiten el actuar del Juez en la imposición de la pena, la posibilidad dc pasos que se deberían
de tomar en consideración para judicial, siendo las siguientes: a) Marco legal abstracto; b) Marco
legal concreto y, c) Fijación de la pena.
a) Marco legal abstracto (art. 65 primer párrafo):
En la normativa penal especial el legislador establece los límites de la pena en el caso individual
para cada deliro. La relación entre las distintas escalas caracteriza, al mismo tiempo, la
importancia y el rango de la norma respectiva dentro del ordenamiento jurídico. Las valoraciones
sociales respecto de un determinado delito quedan plasmadas dentro de este marco y en él
quedan recogidas las razones de prevención general. En principio, el juez debe dejar de lado sus
propias valoraciones y aplicar Únicamente las valoraciones legales. Sin embargo, la cuestión se
torna problemática cuando se plantea la posible inconstitucionalidad de un marco penal. Según
Bruns, las valoraciones judiciales deben ceder paso a las del legislador, aun en caso de duda
respecto de la constitucionalidad de la escala. No obstante, el criterio de Bruns tiene una
excepción ineludible para el juez: las penas crueles, inhumanas o degradantes. Dichas penas
contravienen normas expresas de la Constitución y de tratados internacionales y el juez no puede
aplicarlas cuando sea meridianamente clara.
En el presente caso se tiene que establecer en la parte especial la norma secundaria, esto es, la
sanción que estableció el propio legislador por cada uno de los tipos penales establecidos.
Ejemplo: Homicidio: 15 a 40 años de prisión; Asesinato: 25 a 50 años; Legiones gravísimas: 3 a IO
años. Estos son los marcos legales abstractos.
328
b) Marco legal concreto (art. 66):
En este apartado se deberán observar los aspectos contemplados en el artículo del Código penal,
donde se determina la posibilidad de aumento o la disminución del marco legal anterior. Con este
segundo paso, se establece un nuevo marco (ya sea disminuido o aumentado), el cual, fijara los
nuevos límites correspondientes para la aplicación de la pena.
En cualquier caso, la determinación del nuevo marco penal tiene prioridad para la fijación de la
pena dentro de ese marco. Entran aquí naturalmente las reglas relacionadas al concurso de
delitos, al grado de consumación del delito y al de participación.
Con base en ello, se aplican los artículos 62 al 64 y 69 a/ 71 para la determinación del marco penal
concreto:
1) Al autor del delito consumado se le aplica el marco penal completo (art. 62).
2) Al autor del delito en grado de tentativa se rebaja la pena en una tercera parte (art.
63).
3) Al cómplice del delito consumado se le aplica la pena rebajada en una tercera parte
(art. 63).
4) Al cómplice del delito en grado de tentativa se le rebaja la pena en dos terceras partes
(art. 64).
5) El aumento del marco establecido en los concursos de delitos: real, ideal y delito
continuado. donde se determina la ampliación del marco legal del tipo penal (arts. 69
al 71)
Con base en los artículos anteriores, el Juzgador tendrá que aumentar o disminuir el marco
establecido en el tipo penal. El marco legal concreto no deberá pasar los 50 años de prisión.
329
c) Fijación de la pena:
con posterioridad al nuevo marco legal (concreto), el juzgador deberá analizar cada una de la
circunstancias establecidas en el artículo 65 del Código penal, donde se instituyen los requisitos
ineludibles para la fijación de la pena: Mayor y menor peligrosidad del culpable; los antecedentes
personales del reo y pena: de la Mayor y menor del deliro; la extensión e intensidad del daño
causado y las circunstancias atenuantes que concurrieron en el hecho, tanto en su número como
en su entidad o importancia.
En relación a la mayor y menor peligrosidad del sujeto, se hace necesario la existencia de una
serie de exámenes científicos que analicen la personalidad del De 10 contrario, no existiría el
cumplimiento cabal de esta exigencia. Así también, para preparar tal discusión se hace necesario
como conditio sine qua non que se haya intimado al acusado sobre esta circunstancia al hacer la
comunicación previa y detallada en la acusación. Consecuentemente, para que el Tribunal pueda
considerar probada la peligrosidad en sentencia, requiere que se haya dado a la defensa la
oportunidad del contradictorio y la refutación correspondiente'70. A parte de ello, se hace
necesario tomar en consideración lo que expuso la Corte Interamericana de Derecho Humanos en
relación a la peligrosidad del sujeto, en el caso Fermín Ramírez YS Guatemala, donde le ordena al
Estado de Guatemala la inaplicación de la peligrosidad del agente, contenido en el artículo 132 del
Código penal, en virtud que, no se adecua a las exigencias mínimas del Pacto de San José Con ello,
es más determinante su inaplicación que su aplicación porque se trata de un concepto de difícil
determinación y, en especial, por el razonamiento de la propia Cort.IDH. En cuanto a los
antecedentes personales del reo y de la víctima a se puede indicar que, con base en un derecho
penal del hecho, ha dejado de ser relevante el antecedente delictivo del reo, ya que, no se le
podría tomar en consideración otros hechos ya sentenciados y ejecutados. Lo importante que se
deberá de hacer valer en este apartado es la etiología del delincuente de la Victima, esto es, el
análisis y estudio que se deberá de hacer en cuanto a las causas sociales, económicas, personales y
dc educación que dirigieron la base formativa hacia el hecho que cometió y que le cometieron -sin
educación, sin padres, sin alimentos, sin vestuario-, circunstancias que se deberán evaluar para la
aplicación de la pena; no sería lo mismo, ni justo, la aplicación de una misma pena a personas que
han gozado de todas las circunstancias aquellas y que a pesar de ello,
330
cometen un hecho delictivo; de allí la importancia del análisis sobre la etiología. cuanto al móvil
del delito es una circunstancia que el juzgador debió anali7ar en momento de establecer la
conducta delictiva y determinó los hechos y del delito, como tal se tiene que establecer el motivo y
la causa que le provocaron cometer el ilícito, ej. por celos, impulsos agresivos, odio, venganza,
amor, pasión dinero, por pobreza, etc. En relación a la extensión i intensidad del daño causado se
refiere a la dimensión y grado dc lesión del daño ocasionado, Con ello, el juzgador deberá dc
evaluar todos aquellos aspectos lesionados o puestos en peligro por parte del autor, para poder
determinar y establecer la pena correspondiente, constituyendo una especie de grados para la
valoración del daño causado, entre IO mínimo, medio y máximo. Para ello, se hace necesario el
auxilio de expertos (técnicos, psicólogos, psiquiatras, médicos, etc.) que han dc determinar cl
grado dc afectación, que repercute para la fijación dc la pena, puesto que un daño menor no
merece una sanción y un daño mayor no merecería una pena menor. daño ocasionado con base
en la extensión y la intensidad se deberá valorar por Ej. la perdida dc una vida. dc un patrimonio,
destrucción de la vivienda, lesión a la honra, tamaño e importancia de la lesión física, etc., de igual
forma, se deberá 'IJO com
valorar 1'/ daño tal cs el caso de la muerte que es irrecuperable, o cl de la salud o

patrimonio son recuperables. Con base en ello, el juzgador deberá analizar el impacto por el daño
y la recuperación o no de dicho daño, para determinar la extensión o intensidad del daño
producido. En el caso de una violación larvada y no forzada (relaciones consentidas de menores de
edad) se debe determinar por un experto si cl daño será recuperable o no para la víctima.
Lo que se estipula en esta extensión e intensidad del daño, es lo relacionado a la proporcionalidad

penal, con lo cual se hace necesario recopilar lo que algunos tratadistas han expuesto en relación a
la justificación una sanción v han establecido lo siguiente: el Merecimiento de la pena través sus
criterios como barreno y directriz tle correcta política criminal)' como flft•ntt' c/c/ ctyncepto
material del delito I que se adapta a su tiempo cuando pttede responder a los problemas de la
politica interna qtle surgen de las infraccionesjuridieas mas grapes. Q111' e'/ si e/ como de su
determinación no
y sociales que hay que plantear a/ Derecho Penal, que para ser litil debe apro.vit11i113C a LE
condiciones reales de la administración de justicia penal, es decir, a las condiciones las que tiene
lugar e/proceso penal.. s" —Hassemer y Muñoz Conde-. Consecuentemente' se estipula que la just
icia, para que realmente sea justa, no solo se debe adaptar a revi
331
Lesión del bien jurídico tutelado, sino que a los intereses fundamentales de la sociedad Aunado a
lo anterior, es menester establecer que el principio de proporcionalidad, en derecho penal como
lo establece Gonzalo Quintero Olivares, se predica que es el adecuado equilibrio entre la reacción
penal y su presupuestos, tanto en el momento de la individualización legal de la pena
(proporcionalidad abstracta) como en cl de su aplicación judicial (proporcionalidad concreta). Este
principio se erige en un elemento definidor de lo que ha de ser la intervención penal, desde el
momento en que trata de traducir el interés de la sociedad en imponer una medida de carácter
penal, necesaria y suficiente, para la represión y prevención de los comportamientos delictivos, y
por el otro, el interés del individuo en la eficacia de una garantía consistente en que no sufrirá
castigo que exceda el límite del mal causado, en otros términos, la minimización de la violencia en
el ejercicio de/ ius puniendi, Así la justa medida de la pena se configura como un principio rector
de todo el sistema penal. En relación a las circunstancias atenuantes agravantes que
concurrieron en el hecho. Tanto en su cómo su entidad o importancia, se considera necesario
determinar cada una de las circunstancias atenuantes y agravantes que contempla nuestro Código
penal, para el establecimiento de la pena. Sobre ello, es importante tomar inconsideración el
siguiente apartado:
c.l) Circunstancias que modifican la responsabilidad penal en el momento de la fijación de la

pena.
La modificación de la responsabilidad penal, se refiere a las circunstancias establecidas en el

Código penal que se utilizan para la aplicación de la pena. Estas circunstancias se determinarán en
cada caso concreto, puesto que, son hechos que concurren junto al delito, hechos que pueden
derivaren una menor o mayor sanción. Es tas circunstancias se clasifican en atenuantes,
agravantes y mixtas. Las primeras ayudan a la reducción de la sanción dentro del marco
establecido, las segundas al aumento de la pena y la tercera puede atenuar o gravar la sanción,
según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito (parentesco entre los sujetos del delito).
Según lo establecen el artículo 26 al 31 del Código penal guatemalteco. En este articulado se
determinan algunas Circunstancias comunes como las siguientes: Atenuantes: la confesión,
reparación del inculpabilidad incompleta y atenuantes por analogía. Agravantes: Alevosía,
utilización de disfraz para cometer el hecho, abuso de superioridad, ejecutar el hecho Por Precio o
recompensa, ensañamiento y el ser reincidente. Mixtas: Circunstancia de Parentesco que bien
puede agravar o atenuar la responsabilidad, según sean los hechos.
332
1. CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES. Circunstancias que posibilitan la disminución de la pena,

dentro del marco correspondiente. (Artículo 26).
Inferioridad síquica. No se refiere a la persona con un grado de discapacidad mental, puesto que
de lo contrario, se trataría de un inimputable. LO que hace referencia a esta circunstancia
atenuante es lo relacionado a una cierta disminución de de comprensión por parte del sujeto, que
pueden ser orgánicas o patológicas, tal es el caso de los sordomudos, quienes poseen ciertas
alteraciones de la percepción desde su nacimiento o de su infancia, según sea el caso (sin
educación previa), pueden sufrir gravemente la percepción de la realidad. De igual forma, se podrá
determinar con cierta clase de ancianos y con los sufren de determinado grado de embriaguez.
Sobre esto último, la doctrina mayoritaria del Derecho penal, ha expuesto en una infinidad de
ocasiones que la embriaguez es una medida atenuante, siempre y cuando no sea habitual y que no
se haya producido con propósito de delinquir (accidental o esporádica), esto es, que la persona no
tenga como habito la embriaguez y, que, haya sufrido de cierto grado de alteración de la
percepción en el momento de su acción, toda vez que, la embriaguez otorga una turbación
pasajera de las potencias de la persona y provoca una notable disminución de la culpabilidad,371
tal y como lo expone ROXIN, al indicar que; cuando alguien, al consumir alcohol de una manera
que todavía ni siquiera excluye la imputabilidad, no puede prever la comisión de un delito, el
beber — hasta aquí socialmente adecuado- no puede redundar en perjuicio suyo en la medición
de la culpabilidad; sigue indicando, hay que restringir la renuncia a la atenuación del marco penal
a los casos que el sujeto sabe o debe saber, por experiencias previas, que se deja arrastrar bajo la
influencia del alcohol a la comisión de acciones punibles372 . El tema de la embriaguez, fue
debidamente tratado en el elemento de la culpabilidad
Exceso de las causas de justificación. Cuando el sujeto activo se excede en su legítima defensa 0
excede en la acción del estado de necesidad que le corresponde legalmente. En estos casos, el
agente no gozaría de la exculpación de la responsabilidad penal que hace mención el artículo 24
del Código Penal, únicamente sería beneficiado de esta atenuante para disminuirle su sanción
dentro del marco legal concreto correspondiente. Los acontecimientos más comunes de esta
circunstancia, es el caso de un excesivo acto de brutalidad innecesario en la defensa, la
provocación por parte del sujeto que se defiende, la utilización de otro medio más perjudicial para
impedir la lesión, existiendo la posibilidad de otros medios menos perjudiciales 0 haber causado
333
333
Un mal mayor al mal que se trató de defender. En estos casos existirá exceso en las causas de.
Justificación que por ende no justificarían la acción defensiva, solamente atenuarían la
responsabilidad. En otras legislaciones se considera una eximente incompleta.
Estado emotivo. Es el clásico caso de haber obrado bajo un estado de emoción violenta al cometer
el hecho delictivo. En el vocablo emoción cabe la pasión y la emoción propiamente dicha. Se hace
necesario que exista un estado de ofuscación de la mente que es producido por un estímulo
poderoso, difícil de controlar por parte del agente. El estado emotivo es la antítesis de la alevosía
que requiere un acto calculador y frío.
Arrepentimiento eficaz. Es un acto posterior al hecho delictivo cometido, como consecuencia, no

se encuentra dentro de un acto propio de la conducta delictiva. para que esta conducta pos delito
tenga un beneficio propio de la atenuación de la responsabilidad penal, se necesita que sea libre,
espontáneo y eficaz. El acto propio del arrepentimiento conlleva la actitud de procurar repara el
daño causado y/o haber procurado impedir algún efecto propio del hecho realizado. Se pueden
establecer cuatro elementos: a) psicológico, consistente en un desagrado por haber cometido un
deliro; b) objetivo, por un acto reparador o haber evitado otros efectos del delito; c) cronológico,
por haber obrado antes de tener conocimiento del inicio del proceso; d) personal, el deber de
actuar personalmente y no por medio de otra, salvo por imposibilidad material.
Reparación del perjuicio. Es una conducta POS delito y previa a emitirse la sentencia
correspondiente para que el sujeto activo pueda hacerse acreedor de este beneficio de
disminución de pena dentro del marco legal concreto. Se necesita que el sujeto haya reparado el
daño cometido por el delito, a través de las formas de indemnización, reparación o restitución. La
diferencia con la atenuante anterior, es que en esta atenuante al sujeto activo se le Otorga un
plazo mayor, hasta antes que se emita la sentencia.
Preterintencionalidad. Como se expuso en el apartado de la teoría jurídica del delito' esta

conducta comprende el concurso ideal de deli tos. La preterintencionalidad tiene su fundamento
en praeterintentionem, que significa más allá de su intención. Por lo que se puede establecer
cuando alguien solo quería producirle lesiones a otra persona pero le causó la muerte.
Presentación a la autoridad. Se requiere que el sujeto activo en forma voluntaria Presente a la

autoridad a solventar su situación jurídica. Lo indispensable de esta es el acto voluntario de su
presentación sin importar la existencia o no de la acción y persecución penal. Por razones de
política criminal, se le otorga al sujeto activo el beneficio atenuante por haber tomado dicha
actitud a pesar de contar con la posibilidad de fugarse u ocultarse del sistema de justicia.
334
Confesión espontánea. Es una manera de procurar que el sujeto activo declare y confiese su
delito. Todo procesado tiene pleno derecho de ejercer la defensa material a través de su
declaración y, a la vez, la ley le otorga una benevolencia en la imposición de la pena cuando acepta
los hechos en su primera declaración. Según la normativa, se hace necesario que la confesión sea
prestada en su primera declaración, empero, de conformidad a la analogía in bonanz partem
establecida en el artículo 26.14 del Código Penal, se atrae la presente atenuante a IO que
establece dicha analogía en el sentido de tomar en cuenta, también, las confesiones prestadas en
cualquier etapa del proceso, incluyendo, las efectuadas hasta antes de emitirse la sentencia.
Ignorancia. La ignorancia o desconocimiento del hecho, deberá ser tratado como un error de tipo,
tal y como se estableció en el apartado correspondiente. Si se tratare de un error de prohibición,
también deberá estudiarse en el apartado establecido, empero, tal y como se indicó con
anterioridad, en cuanto a un error de prohibición vencible, el efecto directo es la disminución de la
responsabilidad penal, y esta atenuante, sería el fundamento correspondiente para la disminución
de la sanción.
Dificultad de prever. Este es el elemento diferenciador de la culpa consciente y la culpa

inconsciente, tal y como se expuso dentro de la teoría jurídica delito, por tal razón, cuando se
produce un hecho imprudente sin tener la previsibilidad, se estaría cometiendo un delito culposo
inconsciente, como consecuencia, gozaría de una atenuación en la sanción.
Provocación o amenaza. Se privilegia a favor del sujeto activo la actitud provocadora del
agraviado del delito. El procesado tiene derecho a esta atenuante cuando su actitud delictiva se
debió a una provocación o amenaza por parte del propio ofendido del delito.
Vindicación de ofensas. Se refiere al acto defensivo provocado por una Ofensa inminente, como
consecuencia esta no sería una atenuante, sino, una verdadera legítima defensa, toda vez que tal y
como se establecido con anterioridad, la agresión u ofensa requerida en la legitima defensa debe
ser real, actual o inminente. por tal razón' esta clase de conducta excluye definitivamente la
responsabilidad penal del sujeto por una causa de justificación. Si se tratare de una ofensa no
inminente, ni cierta' entonces se debería tratar la atenuante ya referida de exceso de causas de
justificación• Consecuentemente, esta atenuante no tiene sentido alguno dentro de la normativa
penal de circunstancias modificativas de responsabilidad penal.
335
Inculpabilidad incompleta. Se haya ejecutado un hecho antijurídico con alguna causa de

inculpabilidad incompleta, donde no se determine por parte del sujeto activo un miedo profundo,
una fuerza irresistible, un error de percepción invencible, una legalidad en el mandamiento
recibido o hubiese podido actuar en su actitud misiva, por lo que, no existirían los elementos
necesarios para la irresponsabilidad penal, empero, al existir una incompleta inculpabilidad,
gozará de la atenuación correspondiente. En otras legislaciones se considera una eximente
incompleta.
Atenuantes por analogía. Se tiene la posibilidad de brindar la categoría de atenuantes a otras

circunstancias semejantes a todas y cada una de las anteriores. La analogía puede dividirse en:
Analogía Legis: Cuando un caso semejante se encuentre regulado; Analogía Turis: cuando no existe
norma semejante pero puede obtenerse del derecho positivo estudiado en su conjunto. En
relación al resultado se divide en: Analogía in bonam partem, que se refiere aplicar la analogía
cuando beneficia al reo y la Analogía in malam partem, cuando se perjudica al sujeto; en relación a
estas dos últimas, la doctrina mayoritaria coincide que la única analogía inaplicable sería la que
perjudicaría al reo, pero para un pequeño sector, toda analogía es inviable, porque en general la
analogía es contraria al principio de legalidad, salvo que la propia ley lo permita.
Independientemente del criterio que se adopte, nuestra legislación penal, regula la presente
analogía juntamente con la establecida en el artículo 14 del Código Procesal penal, donde
establece que la analogía in malam partem está prohibida, no así la que favorezca a la libertad (in
bonam partem). Con lo que expresa la doctrina mayoritaria en relación a que se debe de apreciar
la analogía que beneficie al reo, el autor García-pablos de Molina, indica: "No debiera haber
obstáculo, por el contrario, para admitir la analogía "in bonam partem", dado que la prohibición
de la analogía expresa garantía para el ciudadano y dicha garantía queda a salvo cuando la
interpretación de la norma le favorece. El 'hullupn crimen" no veda, por tanto, la analogía en favor
del reo"37}
II.- Circunstancias agravanates. Circunstancias que posibilitan el aumento de la pena, dentro del
marco correspondiente. (Artículo 27).
Motivo fútiles o abyectos. Cuando el sujeto activo comete el hecho delictivo con menosprecio a la
víctima o haya cometido el delito con actitudes o conductas despreciables, depravadas o
humillantes. Esta circunstancia puede ser aplicada cuando autor haya cometido el delito por
impulsos de odio, rencor o menosprecio a determinadas personas, ya sea por motivos de raza,
etnia, religión, sexo etc. De igual forma, cuando el sujeto al ejecutar el hecho delictivo deja
entrever los motivos de
336
Desprecio a la víctima del delito. En la legislación especial del femicidio, se establecen como
circunstancias propias del delito el menosprecio del cuerpo de la víctima, la mutilación genital y la
misoginia (odio o desprecio a la mujer, por hecho de ser mujer).
Alevosía. Es cuando el sujeto activo se posiciona intencionalmente en una condición que asegura
el hecho y la víctima está colocada en plena indefensión. Por ello, se dice que existe alevosía
cuando el agresor cuida de los detalles para la comisión del delito de tal forma que la víctima no
pueda defenderse, excluyendo con ello todo riesgo personal. No existiría alevosía en los casos que
el agresor haya hecho cierta amenaza seria a la víctima O cuando la víctima haya tenido motivos
de esperar la agresión. Se dice en doctrina que existiría alevosía en los casos de los niños,
ancianos, parapléjicos o atentados con personas dormidas, por ser vulnerables a cualquier ataque
y se ubican en una condición que aseguran el delito por parte del autor.
Premeditación. Consiste en la elaboración detenida de un delito con anterioridad a su ejecución,

exigiendo una meditación fría y serena, estableciendo una deliberación y decisión con suficiente
tiempo para ejecutarlo. Esta circunstancia se ha puesto en tela de juicio, toda vez que, todo delito
doloso se comete con previa planificación, a excepción de los pasionales o por arrebato, por lo
que, se duda de la validez de la misma. Todos los delitos llevan consigo cierta premeditación para
cometerlos. En la mayoría de las legislaciones actuales, ya no se contempla esta circunstancia
agravante por las razones expuestas.
Medios gravemente peligrosos. El sujeto activo utiliza ciertos medios para cometer el delito y
consigue su propósito de ocasionar estragos a la población. Según el análisis de la presente
agravante se considera que el ocasionar los estragos es lo esencial de esta circunstancia, ya que las
expresiones son modalidades del resultado estrago de carácter general. En el tipo penal de
terrorismo ya se incluyen estas modalidades (art, 391)•
Aprovechamiento de calamidad. Cuando esté ocurriendo o momentos después de haber

ocurrido una calamidad pública (terremoto, incendio, explosión, accidentes' etc.), el autor
aprovecha dicha conmoción social para cometer el hecho delictivo•
Abuso de superioridad. Se trata de una forma inferior o secundaria de la alevosía• Se establece

cuando se comete un delito con intervención de más de una persona contra la víctima, siempre
que no alcance el número que requiere una cuadrilla exista una superioridad considerable de
fuerza física sobre la víctima, exista debilidad de la victima o haya una diferencia notable de edad.
Se determina, cuando el sujeto activo tiene conciencia de la desproporcionalidad y haya sido
buscada de propósito o
337
Aprovechada para la ejecución del delito. La diferencia con la alevosía radica en que superioridad
no ha de ser tal que la víctima se encuentre sin posibilidad de poder defenderse, solo acentúa la
debilidad de la víctima por las condiciones expuestas. De igual forma, existirá abuso de
superioridad cuando se utilicen instrumentos poderosos sobre las propias Víctimas, tal es el caso,
de la utilización de maquinaria pesada para la ejecución.
Ensañamiento. El aumentar deliberadamente y de manera inhumana el sufrimiento de la víctima,

causándole padecimientos innecesarios en la ejecución del delito. La doctrina establece que el
ensañamiento deberá ser frío, refinado y reflexivo, no se valorará el mismo por motivos de cólera
que hiere o golpea ciegamente, sin cesar. El ensañamiento debe ser apreciado cuando se advierte
el empleo de métodos tortuosos y el agente se satisface por los dolores y sufrimientos causados a
la víctima.
Preparación para la fuga. Se considera agravante la conducta del sujeto activo por emplear un
medio para asegurar su fuga, empero, más que su fuga se deberá concentrar en un medio idóneo
que garantice su impunidad y, no simplemente, la utilización de un vehículo para escapar del lugar
donde cometió el hecho.
Artificio para realizar el delito. Se considera una agravante el cometer un hecho delictivo con
acciones incidentales de astucia, fraude o disfraz y que se llevaron a cabo para facilitar la comisión
del delito y/o asegurar la impunidad del sujeto.
Cooperación de menores de edad. Cuando el sujeto activo utiliza para la comisión del delito la
participación de menores de edad, sin distinción de imputables o inimputables (13 años en
adelante, son imputables de conformidad a la Ley de Protección Integral de la Niñez y
Adolescencia).
Interés lucrativo. Se haya cometido el delito por algún precio, recompensa o promesa
remuneraría. En este caso, se supone la participación de dos o más personas, una que ofrecer y
otra que acepta. En todos los casos se puede ofrecer o pagar con dinero o por cualquier otra cosa
de valor económico. Esta agravante solo es aplicable para ejecutor del delito, por lo que, el
oferente únicamente responderá como autor del delito por la inducción realizada, derivado de la
incomunicabilidad de las circunstancias atenuantes y agravantes con las circunstancias personales
(art. 30).
Abuso de autoridad. Es una agravante aplicable únicamente a los funcionarios Públicos o

personas determinado poder y, se consolida cuando se comete el delito Prevaliéndose de las
facilidades u oportunidades que les otorga el cargo 0 la función.
338
Se tendrá que determinar la causalidad entre el delito y el exceso dc la función. Agravante tiene
su sustento en la función del sujeto activo y dc ello se precisa para abusar de su cargo y autoridad
al servicio de su propósito delictivo. De conformidad con el artículo 28 del Código Penal, el
funcionario público o Agente de Policía que abuse de su cargo para cometer cualquier delito, será
sujeto a una agravante especial, donde a la pena se le aumentara en una cuarta parte.
Auxilio de gente armada. El haber ejecutado cl delito con auxilio de personas armadas o de
personas que favorezcan la impunidad. Esta circunstancia presenta dos supuestos: el primero, se
trata de una verdadera coautoría o dc una participación delictiva de todos los sujetos que
participen en el hecho, por tal razón, se debería de sancionar de conformidad a los artículos 36 y
37 dcl Código Penal, además, de la presente circunstancia. El segundo, requiere un auxilio que
proporcione la impunidad del delito, en dicho caso, se hace necesario interpretar el acto de
garantizar con suficiencia la fuga e impunidad del autor. Esto es muy complejo, porque desde el
momento que existe juicio, se evidencia que no existió ninguna garantía de impunidad. De igual
forma, se deberá de seguir las reglas de participación delictiva para los partícipes.
Cuadrilla. Cuando el delito es cometido por cuatro o más personas armadas. Se diferencia de la
circunstancia anterior en cuanto al número de personas armadas que participen en el hecho, esto
es; cuando existan menos de tres personas acompañando al autor, se tendrá en cuenta la
circunstancia anterior, pero, si actuaren cuatro personas armadas, se tomaría en cuenta la
presente.
Nocturnidad y despoblado. Ejecutar el delito en horas nocturnas o en lugares despoblados. La

idea fundamental es sancionar más severamente al agente que ha aprovechado las horas
nocturnas para cometer el delito, coda que, en dicho horario, no solo se carece de iluminación
para garantizar su impunidad, sino que' es una situación propicia para reducir la defensa de las
personas y protección de la comunidad. Lo imprescindible es que la nocturnidad la haya buscado o
aprovechado el agente para cometer el ilícito. Se convierte en discutible la presente circunstancia
s' delito se comete en horas nocturnas pero con suficiente iluminación, como el caso de un robo a
las diez de la noche dentro de un hotel, donde existe una iluminación similar a la establecida en el
día. La mayoría de la doctrina coincide en la imperiosa necesidad de la inexistencia de luz solar o
artificial que provoque la oscuridad o la dificultad en la visión. En cuanto al despoblado, se refiere
a la soledad del sitio donde se comete el delito. Esta figura se efectúa generalmente por la
tradicional figura del asaltante de caminos que actúa generalmente en sitios o caminos en
soledad.
339
Menosprecio de autoridad. El menosprecio deberá estar referida a la autoridad pública que

ostenta el ofendido y el desprecio ha de ser dirigido a la dignidad del cargo ya que se exige que se
cometa el hecho con menosprecio de la autoridad y no con ofensa a la persona que ostente
autoridad, pues es distinto.
Embriaguez. Expresamente nuestro Código penal establece en esta agravante la institución actio
libera in causa. Esta institución, tal y como ya se indicó en la categoría de la culpabilidad, se
determina cuando el sujeto activo ha buscado de propósito colocarse en un estado de
inimputabilidad, a través de la embriaguez o la drogadicción, para cometer el hecho delictivo. En
estos casos, se adelanta la exigencia de imputabilidad, refiriéndose la misma no a la acción típica,
sino a la acción precedente a la acción típica, fundamentándose en esta la exigencia de
responsabilidad
Menosprecio del ofendido. Cuando el sujeto activo ejecuta el hecho delictivo despreciando a la
víctima por ser anciano, por ser niño, por su sexo, enfermedad, incapacidad O pobreza. Desde
nuestro particular punto de vista, esta circunstancia queda subsumida en la agravante sobre los
motivos fútiles o abyectos, derivado que se establece el mismo menosprecio hacia la víctima del
delito.
Vinculación con otro delito. El ejecutar un delito para preparar, facilitar,-consumar u ocultar otro
delito o para impedir su descubrimiento. Esta agravante hace referencia al concurso de delitos
expuestos en la teoría jurídica de delito, por lo que no tendría razón su contemplación derivado
que en el marco legal concreto ya está incluido dicho Concurso, por lo que se deberá de establecer
otra circunstancia agravante para tornar en Consideración la sanción correspondiente. Todo lo
anterior, de conformidad a lo que estipula el artículo 29 del Código penal, donde determina la
exclusión de las agravantes, crítica que merece la presente, es lo relativo a que el legislador
pretendió considerar la agravante doblemente: una, en el marco legal concreto (art. 66) y la otra
por medio de esta circunstancia agravante.
Menosprecio del lugar. Realizar el delito en la vivienda de la víctima, cuando no haya existido
provocación por parte de ésta última. Lo que se pretende es disuadir la actividad delictiva en los
ambientes que favorecen la intimidad de las personas. En cuanto a la falta de provocación por
parte de la víctima, existirán casos de excepción, domicilio Por y ejemplo, el agresor que llegase la
víctima a buscarlo lo hubiese a su residencia provocado y, en allí un ejecuta lugar el distinto del de
su domicilio y el agresor llegase a buscarlo a su residencia y, allí ejecuta el hecho.
Facilidades de prever. Este es el elemento diferenciador de la culpa consciente y culpa

inconsciente, tal y como se expuso con anterioridad, por tal razón, cuando se produce un hecho
imprudente con la previsibilidad correspondiente, se estaría cometiendo un delito culposo
consciente, como consecuencia, se tomaría Ja presente agravación de la sanción.
340
Uso de medios publicitarios, El fundamento de la presente circunstancia agravante se consolida

por la propagación del daño calumnioso o injurioso a través de todos los medios de comunicación
masi¼l (televisión, radio, prensa, rótulos, etc.). Esta agravante tiene sentido en cuanto a que
quienes leen o escuchen la propagación de la ofensa, no precisamente serán los mismos que lean
o escuchen la rectificación y, menos efecto producirá si se realiza mucho tiempo después de la
ofensa. Esta circunstancia quedaría sujeta a lo que establece el artículo 29 del Código penal, en
cuanto a su exclusión, derivado que se encuentra subsumida dicha circunstancia en el delito de
difamación (Art. 164).
Reincidencia. Cometer nuevamente un hecho delictivo, después de haber sido condenado por uno
anterior. Esta figura es muy discutible en doctrina y en la jurisprudencia internacional, puesto que
atenta los postulados de un Estado de Derecho Democrático, toda vez que, se hace valer en
función de hechos cometidos y sancionados con anterioridad, violentando el nom bis in idem, y la
calidad de un derecho penal de acto 0 de hecho. De igual forma, la reincidencia tiende a contrariar
el principio de igualdad, toda vez que, con una condena anterior cobra nuevo valor para
incrementar la pena por el delito ya juzgado, situación distinta cuando se trata de un concurso de
delitos que al existir dos delitos o más, no suman o incrementan la pena por los Otros delitos, más
que, por el concurso de penas de los propios tipos penales. Se ha intentado otorgar a la
peligrosidad el elemento nuclear de la presente circunstancia374, en especial, por considerar que
el sujeto reincidente tiende a volver a cometer otro hecho delictivo en el futuro y, por ello, se hace
necesario esta disuasión, empero de conformidad a la propia Corte Interamericana de Derechos
Humanos, el tema de la peligrosidad del delincuente ha quedado zanjado al indicar que
"constituye claramente una expresión da' ejercicio del ius puniendi estatal sobre la base de las
características Personales del agente Y no del hecho cometido, es decir, sustituye el Derecho Penal
de acto o de hecho, propio sistema penal de una sociedad democrática, por el Derecho Penal de
autor, que abre la puerta al autoritarismo precisamente en lina materia en la que se hallan en
juego los bienes jurídicos de mayor jerarquía". La reincidencia como la habitualidad son figuras
que
341
Deberían de desaparecer del Derecho Penal porque violan frontalmente los derechos
fundamentales de las personas, y como ya se consideró con anterioridad. El verdadero
responsable de la reincidencia es el Estado mismo, porque con la reincidencia, se demuestra su
incumplimiento al mandamiento constitucional de la del delincuente, plasmada en el artículo 19
de nuestra Constitución. Si existe un incumplimiento del Estado para con la resocialización del
delincuente, no es justo que por ese incumplimiento estatal, el sujeto activo tenga que ser
sancionado tomándose en cuenta la sanción anterior.
Habitualidad. Cometer un nuevo delito, después de ser reincidente. Al igual que la reincidencia, es
una figura atentatoria a los derechos fundamentales de las personas. Sobre ello, se considera
necesario considerar lo expresado en la circunstancia de la reincidencia.
CIRCUNSTANCIAS MIXTAS.
Esta clase de circunstancia permite una dualidad funcional, puesto que puede agravar o atenuar la
responsabilidad penal del sujeto activo, según sea la situación concreta del caso. Esta circunstancia
se ha denominado por otras legislaciones y en la doctrina como una circunstancia mixta de
parentesco, toda vez que, alcanza a todos los delitos donde exista una relación personal y directa
entre el ofensor y ofendido, fundamentándose razones de parentesco, al margen de las
responsabilidades subsidiarias. Nuestro Código Penal hace referencia no solo al parentesco, sino
que también, expone razones de amistad, dependencia, respeto u hospitalidad que exista entre la
víctima y el agresor. Lo importante a tomar en consideración con esta clase de circunstancia
modificativa de la responsabilidad penal, es lo relativo a que, como regla general, ha de aplicarse
con carácter agravatorio en cuasicualquier delito, cuando se tratare de un sujeto pasivo que tenga
las características de la parentalidad o amistad indicada. En el caso del parricidio y femicidio ya se
encuentra incluida esta característica en el tipo penal, por lo que, esta agravatoria es inaplicable
en estos delitos contra la vida. En todos los más hechos delictivos, se tendrá que establecer e/
parentesco o la amistad entre los sujetos para determinar la agravación correspondiente.
En cuanto al ámbito de la atenuación, se ha determinado que esta circunstancia opera atenuando

la responsabilidad penal cuando se tratare de hechos contra la propiedad y contra e/ honor, por
delitos no personalísimos como los demás.
342
Es importante hacer notar que esta circunstancia mixta no debería ser aplicada en los casos
cuando la víctima ha provocado al ofensor, cuando el sujeto activo desconoce en el momento del
hecho delictivo la relación o vínculo con el agredido, cuando haya existido un rompimiento de las
relaciones entre ambos y haya existido una rencilla profunda dc relaciones entre el sujeto activo y
pasivo.
INCOMUNICABILIDAD DE CIRCUNSTANCIAS Y EXCLUSIÓN DE AGRAVANTES.
Se hace necesario determinar que las circunstancias atenuantes o agravantes son personalísimas,
por lo que, son incomunicables a los otros participes del delito, De igual forma se hace necesario
establecer, en cuanto a las circunstancias agravantes, éstas no podrán ser aplicadas cuando ya
están establecidas dentro de un tipo correspondiente. No se permite la doble agravación. (arts. 29
y 30 del Código penal).
EJEMPLO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.
Con base a lo anterior, se puede establecer el siguiente mecanismo ejemplificativo para que los
juzgadores puedan tomar en consideración al momento de imponer la pena o sanción
correspondiente. Todo ello, de conformidad con lo indicado con anterioridad y con fundamento
en los artículos 65 y 66 del Código Penal.
Se tomará como base un caso de Robo Agravado en concurso ideal con lesiones específicas en
calidad de autor de delitos consumados. De conformidad a los artículos 252 y 145 del Código
Penal, respectivamente.
343
Primer paso. MARCO LEGAL ABSTRACTO. (art. 65 primer párrafo)
6-------------------------- Robo Agravado ------------------------------15
Segundo paso. MARCO LEGAL CONCRETO. (Art. 66)
8------------------------------------------------------------------------------ 20
ROBO AGRAVADO EN CONCURSO IDEAL CON LESIONES ESPECÍFICAS.
(Se establece la pena del delito mayor, aumentado en una tercera parte —art.70-)
Tercer paso. FIJACION DE LA PENA. (Art. 65).
1. MARCO LEGAL CONCRETO.
8--------------------------------- ----------------------------------------------20
ROBO AGRAVADO EN CONCURSO IDEAL CON LESIONES ESPECÍFICAS.
II. ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIDA
8------------------------------------ 14 ---------------------------------------20
III. ESTABLECIMIENTO DE LAS EXIGENCIAS DEL ART. 65
(Se establecen cuatro cuartos o marcos)
8-------------1-------------------11---- -2----14-------3---17---4----
Circunstancias atenuantes Menor Mayor Circunstancias agravantes.
Peligrosidad
Antecedentes.
Móvil
Extensión e intensidad
344
IV. ENTIDAD E IMPORTANCIA DE LAS CIRCUSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES
(Circunstancias que afectan el injusto, la culpabilidad y la punibilidad).
8-------------------------10.6------11------14------17---------- --------18.6--------------------------------20
Injusto y culpabilidad punibilidad punibilidad injusto y culpabilidad
V. IDENTIFICACION DE LAS CIRCUSTANCIAS ATENUANTES
8--------------------------------------------- ------10.6-------------------------------------------------------------- 11
Afectan e injusto la culpabilidad Afectan la punibilidad.
INJUSTO.
Exceso de las causas de justificación Arrepentimiento eficaz.
Dificultad de prever. Reparación del perjuicio.
Preterintencionalidad
Provocación o amenaza.
Vindicación de ofensa. Presentación a la autoridad,
CULPABILIDAD.
Inferioridad Síquica Confesión espontánea.
Estado emotivo.
Ignorancia.
Inculpabilidad incompleta.
VI. IDENTIFICACION DE LAS CIRCUSTANCIAS AGRAVANTE
17----------------------------------------------------18.6---------------------------------------------------------20
Afectan la punibilidad Afectan el injusto y la culpabilidad
Injusto
Aprovechamiento de calamidad. Alevosía
Preparación para la fuga. Premeditación
Artificio para realizar el delito Medios gravemente peligrosos
Cooperación de menores de edad. Abuso de superioridad
Cuadrilla. Enseñamiento
Nocturnidad. Abuso de autoridad
Vinculación con otro delito Auxilio de gente armada
Menosprecio del lugar. Menosprecio de autoridad.
Menosprecio ofendido
Facilidad de prever
Uso de medios publicitarios.
CULPABILIDAD.
Motivos fútiles o abyectos.
Interés lucrativo
Reincidencia
Habitualidad
Embriaguez
VII. ESTABLECIMIENTO DE LA PENA
8------------- 10.6---------------11-------------14----------17-----------------18.6---------------20
Circunstancias Atenuantes. Menor Mayor Circunstancias Agravantes.
Peligrosidad,
Antecedentes,
Móvil
El juzgador tendrá que determinar la situación concreta del autor de los delitos, en cada uno de los
apartados anteriores. A) Determinar la mayor o menor entidad sobre las circunstancias personales
del sujeto activo (' peligrosidad", antecedentes, móvil, extensión e intensidad del daño) para la
ubicación de la sanción; posteriormente, B) Determinación de las circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal correspondientes (atenuantes o agravantes y la entidad e importancia de
las mismas) con la finalidad de ubicar la sanción indicada. Para la individualización de la pena, se
deberá partir de la media (la sanción del marco legal concreto, partido a la mitad), para
establecer un rango superior y un rango inferior. Con base a lo anterior, se podrá plantear una
diversidad de sucesiones del marco, por ejemplo, la inexistencia de circunstancias modificativas de
la responsabilidad penal, con lo cual, solo tendría que determinar la mayor o menor entidad de las
circunstancias personales y establecer en el apartado correspondiente la sanción. En dado caso, si
concurrieren ambas circunstancias se tendrá que valorar la importancia de las mismas y marcar la
sucesión correspondiente. Si se determinase la misma entidad e importancia, no habría necesidad
de correr el marco hacia alguno de los extremos. Cuando concurra una sola circunstancia
atenuante, no se podría rebasar, de ninguna manera, la media del marco legal concreto. Cuando
no concurra ninguna circunstancia y exista un daño ocasionado de mayor intensidad, se podría
rebasar la media hasta el tercer cuarto. Para rebasar el tercer cuarto y legar al último, tendría que
existir una circunstancia agravante, sin una atenuante y con un daño de mayor intensidad, Cuando
no concurra ninguna circunstancia y exista una menor intensidad del daño ocasionado, la pena se
deberá establecer dentro del segundo marco establecido y para rebajar el segundo hasta llegar el
primer cuarto, tendrá de concurrir alguna circunstancia atenuante (aunque sea analógicamente,
tal y como lo permite el artículo 26.14 del Código penal). Si no concurriere circunstancia alguna y
la extensión o intensidad del daño no fuere determinada, se establecería el favor rei (in dubio pro
reo), para que la determinación de la pena fuese dentro del segundo cuarto, sin excluir la
posibilidad de una analogía de circunstancias atenuantes para movilizarse hasta el primer cuarto.
De igual forma, se tendrá que determinar la situación del error de prohibición vencible, el cual,
estipula la disminución de la responsabilidad, en ese sentido, cuando no se determine ninguna
circunstancia modificativa, no exista una mayor extensión del daño y se estipule un error de
prohibición vencible, al sujeto se le deberá de imponer la sanción dentro del primer cuarto.
La idea fundamental de este procedimiento es otorgar una herramienta le permiita al juzgador

una motivación en la imposición de pena y evitar discrecionalidad en el momento oportuno de
imponer la sanción.
347
SEGUNDO EJEMPLO DE INDIVIDUALIZACION DE LA PENA.
Se tomara como base un caso de DOBLE HOMICIDIO. En concurso Real en calidad de autor de
delitos consumados de conformidad a los artículos 69 y 123 del Código Penal.
Primer paso. MARCO LEGAL ABSTRACTO. (Art. 65 primer párrafo)
15----------------------------------------------------------------------------------------------------------------40
HOMICIDIO SIMPLE
Segundo paso. MARCO LEGAL CONCRETO. (Art. 66)
30----------------------------------------------------------------------------------------------------------------50
HOMICIDIO EN CONCURSO REAL CON OTRO HOMICIDIO.
(Se les impondrá todas las penas, sin sobrepasar el máximo (50). En el presente caso se le suma
ambas penas, empero la máxima no podrá sobrepasar de cincuenta años — art.69)•
Tercer paso. FIJACION DE LA PENA. (Art. 65).
1. MARCO LEGAL CONCRETO
30--------------------------------------------------------------------------------------------------------------50
HOMICIDIO EN CONCURSO REAL CON OTRO HOMICIDIO.
II. ESTABLECIMIENTO DE LA MEDIA
30--------------------------------------------------------40----------------------------------------------------50
348
III. ESTABLECIMIENTO DE LAS CIRCUNSTANCIAS DEL ART. 65.
30------------------35---------------------40-------------------------45--------------------------------------50
Circunstancias Menor Mayor Circunstancias
Atenuantes Peligrosidad Agravantes.
Antecedentes.
Móvil
IV. ENTIDAD E IMPORTANCIA DE LAS CIRCUSTANCIAS ATENUANTES Y AGRAVANTES
(Circunstancias que afectan el injusto, la culpabilidad y la punibilidad).
30-------------------------32.6---------------35-----40------45----------------47.6---------------------------------50
Injusto y culpabilidad Punibilidad Punibilidad Injusto y culpabilidad
V. ESTABLECIMIENTO DE LA PENA
30---------------32.6----35--------------4--------------------------45------------- 47.6-------------------------- 50
Circunstancias Menor Mayor Circunstancias
Atenuantes. Peligrosidad, Agravantes.
Antecedentes,
Móvil
349
En el presente caso, la sanción máxima no deberá sobrepasar de los cincuenta años de prisión, tal
y como lo establece el propio Código penal (arts. 44, 66, 69.1 y 123). La sanción mínima no debería
de bajar de los 30 años (arts. 66, 69.1 y 123), por lo que, el marco legal concreto en este homicidio
en concurso real con otro homicidio, sería desde 30 años hasta la pena máxima de prisión (50). Se
estipuló como mínima los 30 años por contener la pena menor estipulada por cada una de los
delitos (15+15=30). La pena máxima, por disposición legal no debería sobrepasar los 50 años. El
marco legal concreto de donde se tendrá que individualizar la pena de prisión sería desde los 30
hasta los 50 años. Dentro de dicho marco se deberá de determinar el móvil, la extensión del daño
y las circunstancias agravantes y atenuantes de los hechos. Con dicha determinación, el juzgador
tendrá que establecer la pena.
350
EXTINCION DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL.
Consiste en el cese de la persecución penal por el delito cometido. La extinción es una figura que
no afecta en nada los requerimientos propios del delito, más bien es el ámbito procesal en donde
tiene plena injerencia, puesto que, cuando se dan las condiciones de extinción, deja de interesar
la persecución penal por el delito cometido. El delito se cometió, lo que se determina con esta
institución es la falta de acción estatal o personal de actuar penalmente sobre quien cometió el
delito. Indudablemente la extinción de la responsabilidad penal se da por la muerte del sujeto
activo, por el cumplimiento de la pena, por amnistía (perdón del delito), por prescripción (por paso
del tiempo) o por perdón del ofendido (en caso de delitos privados como la calumnia e injuria). —
artículos 101 — I II Cpg De igual forma se establece la extinción de la pena, en donde se da
importancia al cumplimiento O ejecución de la sanción y no, como en el caso anterior, a la
persecución penal375
Muerte del reo: Con la muerte del reo no se extingue la responsabilidad del mismo, sino, se
extingue la capacidad penal por parte del Estado. Concretamente, lo que se busca con esta clase
de extinción es la exclusión dc sanciones a los difuntos y/o a sus familiares. Con lo establecido, se
evidencia la exclusión penal de un imputado a quien no se le ha emitido una sentencia
condenatoria, empero, fallece en el transcurso del proceso.
Cumplimiento de la condena: Cuando un sancionado penalmente cumple la pena, se extinguirá su

responsabilidad penal. Es menester considerar que cuando una persona es condenada
penalmente, también lo es civilmente, por lo que, siempre estará obligado al pago de la
responsabilidad civil y a las costas procesales, aún y cuando se haya extinguido su responsabilidad
penal, puesto que, cuando se hace alusión a la condena o pena, es lo relativo a la sanción penal
impuesta, no así a otros efectos penales de la sentencia condenatoria.
Indulto: El derecho de gracia o clemencia soberana, aparte de ser un derecho respetuoso y

humanitario, en general, pone término a la ejecución de las penas impuestas y son, por lo tanto,
causa de liberación de los condenados a ellas. En diversos países'
351
bajo distintos nombres, como el indulto, gracia 0 perdón... existen estas modalidades de
clemencia que suelen ser otorgadas, más que por razones de justicia, por motivos dc benevolencia
o por consideraciones de carácter político-criminal. Son concebidas, según los diversos países, por
el Jefe de Estado, por el poder ejecutivo, o por los altos tribunales de justicia" 76. El derecho de
gracia es importante, especialmente en nuestro país, en determinados momentos para la vida
política general y, por otra parce, servir de correc-tiVO de la ley, aconsejado en el caso concreto
por equidad o por razones políticocriminales, tanto en el momento de imposición de la pena como
durante su ejecución, Es una institución que extingue total o parcialmente, o en su caso establece
una sustituciÓn heterogénea, de la sanción penal impuesta, que es conocido y resuelto por un
órgano diferente al que impuso la sanción, con el objeto de rentabilizar la necesidad político-
criminal del Estado y/o el principio de humanidad de las penas. Consideramos indispensable hacer
hincapié en los efectos que trae consigo la institución del indulto. En cuanto al indulto total, se
puede indicar que sus efectos se pueden medir en distintos parámetros: a) extingue la pena; el
artículo 105 del Cp, nos indica que sus efectos van dirigidos exclusivamente a la pena principal,
con ello no nos permite establecer una extensión a la penas accesorias y a las de responsabilidad
civil. b) no suprime el delito juzgado, puesto que se limita a perdonar la pena, sin impedir que el
hecho delictivo se mantenga cometido y sancionado, en otras palabras, la condena no es
suprimida, sólo la sanción. La consecuencia, más cercana, son los antecedentes delictuales, que en
la figura del indulto no se suprimen, ya que lo que se condona es la pena, no el delito. En cuanto al
indulto parcial, se puede indicar que el efecto primordial es la modificación o supresión parcial de
la pena impuesta.
En doctrina se ha discutido mucho, en cuanto a la posibilidad de indultar a las medidas de

seguridad, ya que al existir un silencio en la legislación penal en cuanto a dicha figura, se ha
llegado a determinar, que si bien es cierto la palabra pena, es requisito ineludible del indulto,
también en cierto, que las medidas de seguridad son sanciones; que en conclusión son sólo
criterios doctrinales utilizados para determinar su diferenciación, y por eso, en genera/ pueden ser
consideradas como sanciones penales. A raíz de ello, concluimos, que es viable aplicar esta
institución a las medidas de seguridad puesto que es la única vía que se tiene para poner fin a las
medidas de plazo indeterminado 377
352
Amnistía: Esta institución legal extingue íntegramente la responsabilidad penal y la pena; el

indulto solo la sanción penal sin excluir la condena 378 . Consiguientemente a ello, es importante
determinar los puncos de referencia y diferencia con el indulto, por lo que se indica que el
amnistiado aparecerá como que no hubiese delinquido, en cambio el indultado conservará su
condena. Así también, la amnistía se puede otorgar en cualquier momento, posterior al hecho
delictivo, en cambio el indulto, sólo se podrá acordar después de la sentencia firme379. La
amnistía se otorga mediante una ley general, puesto que beneficia a un conjunto de personas que
han cometido un determinado delito, mientras tanto, el indulto no necesita ser otorgado por ley
general, sino que por medio de un acuerdo o resolución emitida por el órgano competente. La
diferencia de esta última postura, se suscribe a raíz de que el indulto es de carácter individual y
particular, en tanto en cuanto, la amnistía es general e impersonal. Por lo general, la amnistía le
corresponde al organismo legislativo y el indulto al ejecutiv038D. La amnistía es un acto político
que normalmente se ve orientada a los delitos que revisten la calidad de políticos; en cambio, el
indulto sólo corrige ciertos rigores legislativos, de toda clase de delitos, que se plantean desde una
óptica político-criminal y humanitaria.
Perdón del ofendido: Se le ha conocido en doctrina como indulto impropio, el cual extingue, en
algunos casos, la responsabilidad penal o la pena impuesta en los delitos perseguibles a instancia
particular, existiendo con ello, una especie de remisión tácita, si el ofendido no ejercita su derecho
a la persecución penal mediante la denuncia o querella correspondiente —obstáculo a la
perseguibilidad penal-. El perdón del ofendido puede producirse antes de iniciar el proceso,
durante el mismo o posterior de dictarse la sentencia. En los dos primeros supuestos, la
característica es procedimental, sin relevancia alguna en el ámbito sustantivo. El tercer supuesto
es eminentemente sustantivo. En los delitos contra el honor se produce el perdón del ofendido de
una
353
Forma sustantiva, o sea, cuando la víctima determina no querer que se sancione el delito
cometido en su contra, otorgándole dicha facultad el mismo Código penal, en su artículo 172.
Cuando se trate de delitos cometidos a menores de edad o a incapaces, el perdón del

representante legal carece de capacidad, puesto que el juzgador puede rechazar dicho perdón,
ordenando la continuación del proceso e instando la intervención del Ministerio Público y/o
Procuraduría General de la Nación.
Prescripción: Es una institución que consiste en la imposibilidad que tiene el Estado para perseguir
y sancionar el delito cometido, derivado del mero transcurso del tiempo. La verdad de las cosas, es
que, no es el delito que se prescribe, sino la acción penal para ejercer la pretensión, puesto que, el
delito nunca se borrará, ni se justificará. Lo que se establece con la prescripción es que el Estado,
la víctima o el agraviado ya no tendrían posibilidad de accionar penalmente contra el autor del
delito, por el mero transcurso del tiempo. Existen muchas teorías que justifican la prescripción: la
teoría del olvido, porque la sociedad olvida los delitos con el tiempo y ejecutar la sanción después
de un plazo razonable, ya no tendría sentido; la teoria del interés disminuido, indica que el interés
de sancionar a una persona va disminuyendo con forme pasa el tiempo, después de un cierto
período, la pena perdería su finalidad; la teoría de la prueba, establece que con forme el tiempo
transcurre, las pruebas son más difíciles de obtener y facilita su falsificación, se pierde el valor de
las pruebas; la teoría de la extensión de los efectos antijurídicos, indica que los efectos
antijurídicos del delito se desaparecen con el tiempo sin necesidad de la aplicación de pena, es una
acción suavizante del tiempo; la teoría psicológica, entiende que los recuerdos se borran o se
alteran en nuestra memoria y no se recuerda de ciertos detalles; la teoría de la enmienda,
considera que después del plazo de la prescripción, el hecho del delito consigue redimirse; la
teoría de la expiación moral o indirecta, supone que el autor del delito ha pasado suficiente pena
con el remordimiento personal que ostenta y que ha sufrido a lo largo de todo el tiempo de la
prescripción. Definitivamente, las dos últimas teorías se encuentran más que cuestionables por los
aspectos eminentemente de apreciación subjetiva.
De conformidad a nuestro Código penal, los plazos de la prescripción se establecen en el artículo

107, estableciendo que el plazo máximo de la misma es de 25 años cuando se tratare dc delitos
con pena de muerte y un período igual al máximo de la Pena, aumentada en un tercera parte, sin
exceder de los 20 años, en cualesquiera de los demás delitos.
354
Es importante tomar en consideración lo que la doctrina moderna y la legislación actual establece

en cuanto a la imposibilidad de denuncia penal que ostentan los niños y niñas de muy corta edad
y/o presión familiar, a esta etapa se le conoce como suspensión de la prescripción de la acción
penal, dado al obstáculo marerial e impositivo que ostentan los niños o niñas agraviadas y, por
ende, a la incapacidad de poder accionar en contra del agresor por su corta edad y por la presión
familiar de omisión de denuncia a que pueden ser objeto. De igual forma, lo ha establecido la
doctrina y la jurisprudencia internacional, en cuanto a que la prescripción de la acción penal se
pueda suspender derivado de ciertos obstáculos materiales o legales que impidan la iniciación del
proceso penal, siendo estos, la edad de las personas, la imposibilidad material demostrada de
denunciar, las cuestiones prejudiciales, la demencia, reconstrucción de un proceso las
catástrofes naturales, etc, que de una u otra forma imposibilitarían el accionar penalmente en
contra del sujeto activo del delito. Por tal razón, en aras de la justicia, la doctrina moderna y
jurisprudencial, ha establecido la figura de la suspensión del plazo de la prescripción como un
elemento justo y equilibrador para lograr hacer justicia en aquellos hechos que no pueden quedar
impunes por imposibilidades materiales del ejercicio de la acción penal, tal y como se establece cn
el presente caso. Como lo indica el autor y profesor español Félix María Pedreira González, que: "la
finalidad es aplazar el comienzo de la prescripción en aquellos supuestos en que razones
extrajurídicas pueden impedirla persecución del deli to o en los que causas jurídicas impiden
cualquier tipo de acción persecutiva. A diferencia de la interrupciÓn, la suspensión constituye un
obstáculo al inicio o continuación del plazo prescriptito, sin pérdida del tiempo transcurrido hasta
ese momento. Es decir, el tiempo transcurrido hasta el instante en el que se produce la causa de
suspensión se conserva" , sigue manifestando, el reconocido jurista de derecho penal, que en los
casos concretos de abusos sexuales a menores de edad, sc difiere el inicio del plazo de la
prescripción hasta que sea mayor de edad• "Con ello se otorga relevancia a efectos de
prescripción al hecho de que es frecuente que estos delitos, por razones extrajurídicas,
permanezcan ocultos durante mucho tiempo, pues las víctimas no son capaces de denunciar los
hechos, o no entienden lo ocurrido o reciben presiones en el seno de la propia familia o por
parte de personas cercanas -lo resaltado es nuestro-381 . Esta figura de la suspensión de la
prescripción penal, en caso de niños o niñas, tiene su fundamento en el artículo 108, numeral 6 del
Código Penal. Además se sustenta en los Instrumentos Internacionales, tal es el caso de la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer
(Convención de Belem Do Pará), en sus artículos 7, 9; de igual forma'
355
en la Declaración sobre los principios fundamentales de justicia para las víctimas de delitos Ydel
abuso poder, adoptada por la Asamblea General en su resolución 40/34, de veintinueve de
noviembre de mil novecientos ochenta y cinco; en los artículos 2, 3, 19, 34, 39, de la ConvenciÓn
sobre los Derechos del Niño; en los artículos I al 4 de la convenciÓn sobre la eliminación de todas
las formas de discriminación de la mujer; de igual forma los artículos I y 2 de la Convención
Americana de los Derechos Humanos. En ese sentido, ya se ha pronunciado la Corte
Interamericana, la cual ha establecido que: "los Estados deben abstenerse de realizar acciones que
de cualquier manera vayan dirigidas, directa e indirectamente, a crear situaciones de
discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para
revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinados grupos de personas" (Sentencia Caso Atala Rifo vs Chile de fecha 24 de febrero de
2012). De igual forma la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado que "la inacción
estatal en el comienzo de la investigación, permite concluir que esta indiferencia, por sus
consecuencias respecto a la impunidad del caso, reproduce la violencia que se pretende atacar, sin
perjuicio de que constituye en sí misma una discriminación en el acceso a la justicia. La impunidad
de los delitos cometidos envía el mensaje de que la violencia contra la mujer es tolerada. Lo que
favorece su perpetuación y la aceptación social del fenómeno. El sentimiento y la sensación de
inseguridad en las mujeres, así como una persistente desconfianza de éstas en el sistema de
administración de justicia" de igual forma, se expresa dicha Corte, en relación cuando se trata de
niños f: y niñas víctimas que: "Esta corte ha establecido que los niños y niñas tiene derechos
especiales alos que corresponden deberes específicos por parte de la familia, la sociedad Estado.
Además, su condición exige una protecciÓn especial que debe ser entendida un derecho adicional
y complementario a los demás derechos que la Convención reconoce a toda persona. -.Asimismo,
el Estado debe prestar especial atención a las necesidades y los derechos de la presuntas
víctimas en consideración a su condición de niñas, como mujeres que pertenecen a un grupo en
una situación vulnerable- lo resaltado es nuestro – (caso campo algodonero Vs México de fecha
16 de noviembre de 2009).
En relación a la imprescriptibilidad del genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra. Se puede

indicar que de conformidad al estatuto de Roma, en su artículo 29. Establece la imprescriptibilidad
absoluta para esta clase de crímenes. Es cierto que ello supone una ruptura con la inveterada
tradición de nuestro Derecho penal, donde no existían delitos imprescriptibles, pero ello no nos
debe llevar a cerrarnos ante un cuestión de tal envergadura que ha desbordado todas la
previsiones y que se ha convertido en uno de los temas más trascendentes del Derecho
Internacional.
356
Siempre se ha opinado que se debe ser consecuente con el Estado de Derecho y que el fin no
siempre justifica los medios. Sin embargo, en esta cuestión conviene ser inflexibles. Los brutales
crímenes en cuadrados en el concepto de genocidio los crímenes de lesa humanidad que se han
producido a lo largo del siglo han generado el consenso de la Comunidad Internacional, moviendo
a los Estados a llevar a cabo tratados internacionales con el objetivo, absolutamente elogiable, de
que ello no vuela a suceder, lo cual, lamentablemente, todavía no se ha logrado. A raíz de lo
anterior, se ha establecido en el ámbito internacional penal, la necesidad de establecer la
imprescriptibilidad dc csta clase de cri mines por ser los mas graves que puede sufrirla humanidad
(Genocidio, Lesa Humanidad, de Guerra y de Agresión), con la finalidad, no solo de obtener la
efectiva represión de estos crímenes, sino que, prevenir y proteger los derechos humanos y
libertades fundamentales del hombre, así también, estimular la cooperaciÓn entre los pueblos y
contribuir a la paz y seguridad mundial.
357
SISTEMA PENITENCIARIO
SISTEMA PENITENCIARIO
El Sistema Penitenciario consiste en el conjunto de normas jurídicas que tiene por objeto velar por
el efectivo cumplimiento de una sanción privativa de la libertad y de cualquier otra medida
limitadora de la libertad impuesta a un sujeto responsable o a un presunto autor de delito. La
finalidad esencial del sistema penitenciario es lograr la resocialización del condenado. El sistema
penitenciario ha desarrollado una diversidad de sistemas, siendo estos:
Sistema Filadelfilco. Se aplicó por primera vez en el Estado de Filadelfia, Estados Unidos. En el cual
se pretendía que el recluso por medio del aislamiento diurno y nocturno se dedicara a reflexionar.
A los reclusos se les permitía Únicamente leer la Biblia. Solo eran visitados por un capitán, médico
o autoridad del establecimiento.
Sistema Auburmiano. Al rededor del año de 1823 en la ciudad de Nueva York, se inicia este
sistema. Se obliga a los reclusos a la realización de trabajo diurno con la condición de silencio
absoluto, al que no cumpliera se le castigaba en forma corporal Durante la noche eran aislados.
Sistema de Montesinos. Buscaba la corrección de los presos y se les concedía l; libertad. Los
reclusos eran clasificados acorde a los crímenes cometidos. Durante I noche eran aislados y
durante el día debían trabajar en silencio. Se les inculcaba I lectura, escritura y aritmética.
Sistema Progresivo. El recluso pasa por diferentes etapas, encierro celular y analizado para luego
ser clasificado. Es puesto a laborar y se le imparte la instrucció académica. Al recluso se le concede
libertad mediante salidas, y por último libertad condicional. En Guatemala, este sistema es el que
prevalece, indicando qt es el conjunto de actividades dirigidas a la reeducación y readaptación
social de los sentenciados mediante fases, donde se va observando el progreso de su readaptación
la Primera fase lo constituye el Diagnóstico y Ubicación que se debe realizar en su Periodo no
mayor de quince días, determinará su ubicación acorde a sus característica.' personas serán
designadas en los lugares donde le sea pertinente, separando a.' a los más peligros para que cada
quien reciba el debido trato y que le ayude a SI rehabilitación. La segunda fase Io constituye el
Tratamiento, donde se busca que el
358
recluso empiece su proceso de rehabilitación, se ocupe por medio del trabajo y que siga
recibiendo su tratamiento individualizado. Esta fase se alcanza hasta cuando cumpla la mitad de la
pena impuesta. La fase tercera es la Prelibertad, donde el afianza su vinculación familiar y la
relación con la comunidad exterior para alcanzar la readaptación social. El recluso puede laborar
fuera del centro, siempre y cuando haya condiciones que lo permitan. Los reclusos gozan de
permisos para salir los fines de semana o salidas diurnas. La Libertad Controlada es la cuarta y
última fase, y consiste que el recluso logra tener su libertad bajo control, con ciertas
restricciones»:-
Sistema Penitenciario actual en Guatemala. En el artículo 19 de la ConstituciÓn de Guatemala se

encuentra lo que es cl Sistema Penitenciario y su objetivo "El sistema penitenciario debe tender a
la readaptación social y a la reeducación de los reclusos y cumplir en el tratamiento de los mismos,
con las siguientes normas mínimas: a Deben ser tratados como seres humanos; no deben ser
discriminados por motivo alguno. Ni podrán infligírseles tratos crueles, torturas físicas, morales,
psíquicas, coacción eso molestias, trabajos incompa tibles con su estado físico, acciones
denigrante s a su dignidad, o hacerles víctimas de exacciones, ni ser sometidos a experimentos
científicos; b. Deben cumplir las penas en los lugares destinados para el efecto. Los centros
penales son de carácter civil y con personal especializado; y c. Tlenen derecho a comunicarse,
cuando lo soliciten, con sus familiares, abogado defensor, asistente religioso o médico. Y en su
caso, con el representante diplomático o consular de su nacionalidad. La infracción de cualquiera
de las normas establecidas en este artículo, da derecho al detenido a reclamar del Estado la
indemnización por los daños ocasionados y la Corte Suprema de justicia ordenara su protección
inmediata. El Estado deberá crear y fomentar las condiciones para el exacto cumplimiento de IO
preceptuado en este articulo." En este artículo se encuentra muy bien contemplado lo que es el
Sistema Penitenciario, ya que establece cuál es su función y limitación, además, le otorga a los
reclusos y a las personas que están procesadas sus derechos y también los ampara ante cualquier
falta. Por el otro lado, el artículo 2 de la Ley del Régimen Penitenciariô estipula que "El Sistema
Penitenciario debe tender a la readaptación social y a la reeducación de las personas privadas de
libertad y cumplir con las normas que le asigna la Constitución Política de la Republica, los
Convenios y Tratados internacionales en materia dc derechos h umanos de los que Guatemala sea
parte así como lo dispuesto en las demás leyes ordinarias." Según el artículo 3 de la LDRP
Los Fines del Sistema Penitenciario son: a) Mantener la custodia y seguridad de las personas
reclusas en resguardo de la sociedad; y, b) Proporcionar a las personas
359
Reclusas las condiciones favorables para su educación y readaptación a la sociedad. Que les
permita alcanzar un desarrollo personal durante el cumplimiento de la pena y posteriormente
reintegrarse a la sociedad.
El Sistema Penitenciario es una dependencia del Ministerio de Gobernación. Está conformado por
la Dirección General del Sistema Penitenciario, los Centros de Detención Preventiva y los de
Cumplimiento de Condena.La Dirección General del Sistema Penitenciario está encargada de la
debida administración de los Centros Penitenciarios del País, y vela por el cumplimiento de los
objetivos del Sistema Penitenciario.
El Sistema Penitenciario en Guatemala se regula por la ConstituciÓn y por la Ley del Régimen
Penitenciario, la cual se encarga de normalizar lo relativo a los centros penitenciarios y los centros
de cumplimiento de condena para la ejecución de las penas.
Articulo I de la Ley del Régi men Penitenciario, conte mpla los derechos yobligaciones de las
personas reclusas.
Derechos de los Reclusos
- Derecho a cumplir la pena en un lugar digno
- Derecho a atención médica
- Derecho a reserva.
- Derecho a trabajo.
- Derecho a la expresión y petición.
- Derecho a la visita íntima y visita general.
- Derecho de defensa
- Derecho a información.
- Derecho a libertad religiosa.
- Derecho a la educación.
- Derecho a colaboración.
- Derecho a salidas al exterior.
- Derecho a la readaptación social y reeducación.

360
El Sistema Penitenciario contará con dos tipos de centros de detención: Centros de detención
preventiva y centros de cumplimiento de condena. Los primeros tienen como finalidad la
protecciÓn y custodia de las personas privadas de su libertad por decisión judicial, con el fin de
asegurar su presencia dentro del proceso correspondiente, Mientras que los segundos, para la
ejecución de las penas de prisión.
Para velar por el correcto funcionamiento del Sistema Penitenciario en los artículos 34-43 se
encuentra estipulada la organización y funcionamiento de los órganos administrativos.
Se encuentra organizado por los siguientes órganos:
a) La Dirección General del Sistema Penitenciario;
b) La Comisión Nacional del Sistema Penitenciario;
c) La Escuela de Estudios Penitenciarios;
d) La ComisiÓn Nacional de Salud, Educación y Trabajo.
La Dirección General del Sistema Penitenciario está encargada de la planificación, organización y

ejecución de las políticas penitenciaria. Depende directamente del Ministerio de Gobernación y
estará a cargo de un Director General.
La ComisiÓn Nacional del Sistema Penitenciario tiene las atribuciones de:
a) Proponer las políticas penitenciarias;

b) Participar en la negociación de la ayuda tanto nacional como internacional con miras
al incremento del presupuesto de la institución; y,
c) Favorecer el desarrollo y fortalecimiento de la Escuela de Estudios Penitenciarios•
La Escuela de Estudios Penitenciarios, tiene carácter educativo, es la responsable de orientar los

programxs de formación y capacitación del personal. Busca la selección del personal idónea para
laborar en los sistemas penitenciarios.
La ComisiÓn Nacional de Salud Integral, Educación y Trabajo tiene que proponer políticas que
faciliten el desarrollo de destrezas laborales con el fin de implementar las fuentes de trabajo y
educación por medio de programas penitenciarios y postpenitenciarios.
BENEFICIOS PENITENCIARIOS.
Los beneficios penitenciaros son de los temas más complicados en nuestra sociedad por el matiz
retributivo y de castigo que se le ha brindado a la pena y por el auge de la delincuencia común y
organizada. Se prefiere que el delincuente se quede sancionado indefinidamente, sin beneficio
alguno, tal y como ya se estableció en el Código penal ( arts 131, 132, 201), en el delito de
femicidio en la Ley de Femicidio (art. 6) y en la Ley del Régimen penitenciario (art. 74). Pero, es
importante establecer que todo reo, independiente del delito cometido, tiene el pleno derecho
de obtener beneficios penitenciarios para poder hacer valer la resocialización que hace hincapié el
artículo 19 de la Constitución. El objetivo de la redención de penas o beneficios penitenciarios, no
es solo obtener la ansiada reeducación social, sino que, motivar a los reos a una buena conducta
durante su estancia penitenciaria para evitar nuevos delitos e instarles a una nueva vida con
educación y trabajo. El régimen que prohíbe esta clase de redención 0 beneficios penitenciarios, es
un régimen sin sentido e inconstitucional, puesto que, limita severamente la resocialización del
reo y logra la institucionalización sin medida y sin remedio. Nuestra ConstituciÓn es clara al
indicar que toda sanción tiene el fin resocializador, además, de conformidad al principio de
igualdad, no cabría, de ninguna manera, un trato desigual a los reos en las prisiones —unos si
pueden obtener beneficios penitenciario y otros no-.
En nuestra legislación se pueden establecer dos clases de beneficios penitenciarios:
Beneficios dentro del código penal.
Buena conducta. Todo privado de libertad tiene la posibilidad de beneficiarse de una rebaja de
pena por motivos de buena conducta. Dicha rebaja puede constituir una cuarta parte de su
sanción. El requisito ineludible es que el reo haya estado durante su estancia en la prisión sin
delitos ni faltas. Este tipo de beneficio penitenciario se encuentra establecido en el artículo 44 del
Código Penal.
Libertad condicional. Como ya se expuso con anterioridad, la libertad condicional es más que un
sustitutivo penal, es un beneficio para evitar cl cumplimiento total de la pena impuesta. Se otorga
cuando el reo ha cumplido la mitad de la pena impuesta, cuando esta no excede de los doce años
de prisión. Cuando excede de este tiempo, la libertad condicional se podrá conceder cuando haya
cumplido las tres cuartas partes de la pena impuesta. Los requisitos para obtener este beneficio
son: Buena conducta y la reparación del daño. Su fundamento se encuentra en los artículos 78 y
siguientes del Código Penal.
362
Beneficios dentro de la ley del régimen penitenciario.
Prelibertad. Es una fase en la que progresivamente el reo afianza su vinculación familiar y su

relación con la comunidad exterior, con la finalidad de alcanzar en forma gradual su readaptación
social. Se otorga luego de haber cumplido las fases de diagnóstico y ubicación, así como de
tratamiento (mitad de la pena impuesta). Artículo 66.
Libertad controlada. Es la posibilidad que tiene el reo de obtener la libertad con el objeto de
desarrollar trabajo o estudio fuera del centro penal y que haya cumplido al menos la mitad de la
pena. Podrá otorgarse también, el beneficio de la libertad controlada, a quienes se haya
diagnosticado, por informe del médico del centro penal y del médico forense que padece
enfermedad en etapa terminal. Artículo 69.
Redención depenas. Es el resultado o beneficio a favor del reo por haber trabajado o estudiado
durante su escancia en el centro de privación de libertad. La redención de penas le concede al
sujeto la posibilidad de obtener un día de libertad por cada dos días de trabajo o estudio realizado.
La finalidad de la redención es proporcionarleal reo un beneficio que aparte de extinguir la pena
por el transcurso del tiempo le hace una significación de sanción que como contrapartida genera
el derecho al premio. De igual forma, se le otorga al reo la posibilidad de otorgarle una rebaja de
pena de noventa días por haber obtenido una certificación de estudio. Esta institución se
encuentra estipulada en los artículos 70 y siguientes de la Ley de Régimen Penitenciario.
Desde el punto de vista del principio favor rei, estas dos clases de beneficios —del Derecho Penal y
de la Ley de Redención de Penas-, se podrían aplicar en forma continúa' o sea, aplicar una cuarta
parte de la pena por buena conducta y la otra cuarta parte por motivos de redención de penas.
Esto, a consecuencia que los presupuestos para cada uno de los beneficios son distintos: el de
buena conducta por una conducta aceptable dentro de la prisión y la redención de penas, por
haber laborado y/o estudiado. Por cal razón, todo reo debería de agenciarse del beneficio de un
cincuenta por ciento de la pena, como consecuencia de una buena conducta y por el trabajo o
estudio realizado•
363
Excepciones para obtener beneficios penitenciarios.
De conformidad a lo que establecen algunos artículos del Código Penal y Leyes especiales, el
legislador estableció que en determinados delitos no se podrán conceder beneficios penitenciarios
a los reos, tal es el caso del asesinato, parricidio, secuestro y femicidio. En dichos tipos penales se
establece con claridad la excepción legal para beneficiarse de estas ventajas o provechos
penitenciarios. De igual forma, en el artículo 74 de la Ixy del Régimen Penitenciario reafirma esta
clase de excepciones.
Desde un punto de vista personal, se considera que esta clase excepciones son contrarias a un
Derecho Penal Democrático y contrarias alos postulados constitucionales. Con relación a ello,
estas excepciones se contraponen a los principios fundamentales del Derecho Penal, tal es el caso
de la resocialización y humanidad de las penas. Son contrarios a la resocralización, puesto que, con
la cantidad de pena se hace imposible el cumplimiento del postulado resocializador. Además, es
contrario a la humanización de las penas porque las penas largas sin beneficios penitenciarios son
inhumanas y contrarias a la dignidad, igualdad y proporcionalidad entre la diversidad de reos de
diversos delitos y sanciones, De igual manera, esta clase de excepciones son contrarias deforma
directa y abierta al postulado resocializador que reza el artículo 19 de la Constitución; asimismo,
es contrario al principio de igualdad constitucional, porque, todo reo tiene las mismas
obligaciones y derechos. Dentro de los derechos, para todos por igual, deberá de ser la redención
de penas.
Desde el punto de vista criminológico, también es dañina esta clase de excepciones, toda vez que,
no le cultivan al reo la posibilidad de obtener un beneficio penitenciario y, con ello, en lugar de
motivarle trabajar y conducirse mejor, le motivan lo contrario, por no proveerle la posibilidad
dentro de la prisión de una disminución de penas.
DISTINTAS SISTEMÁTICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO.
367
BREVE ANALISIS DE DISTINTAS SISTEMÁTICAS DE LA TEORÍA DEL DELITO.
Desde épocas históricas, los grandes pensadores del Derecho penal, han dedicado un valioso
tiempo a fundar el mecanismo en común que permita establecer la relación de una conducta
humana con la producción de un delito, y para ello, establecieron la Teoría del delito, la cual se ha
ido evolucionando y discutiendo. Hasta en la actualidad, cada época filosófica o política ha
determinado un mecanismo propio para tratar la Teoría del delito. Es memorable reconocer la
capacidad de creación que han tenido los diversosTratadistas y científicos del Derecho penal, para
consolidar y establecer su propio mecanismo de explicación del delito. Los diversos Tratadistas
han empujado una serie de elementos indispensables para el establecimiento del delito; estos
elementos son los engranajes de una cadena que los hacen indispensables para considerar la
existencia del delito. Se hace necesario que un elemento sea indispensable para la existencia del
otro, hasta que se conjugan todos los elementos (al faltar tan sólo uno, no se consideraría delito).
Es importante señalar, para la mejor comprensión de las distintas sistemáticas para el tratamiento
del deliro, que han surgido con el ánimo de lograr una mejor precisión en el tratamiento y
construcción del delito, y que cada una de ellas, ha representado y sigue representado un avance
en la estructura del mismo. El Siglo XX se ha constituido como el eje temporal de diversas y fuertes
discusiones al respecto, permitiendo debates y dejando discusiones que han partido desde los
elementos que deberían incluirse en la definición del delito, hasta sub-elementos pertenecientes a
las categorías definitorias del delito.
Es importante advertir, que la estructura básica de cada una de las distintas sistemáticas, sigue
siendo la misma, con los elementos: ACCIÓN, TIPICIDAD, ANTIJURIDIAD Y CULPABILIAD; de allí,
surgen distintos sub-elementos, a discusión, que se consideran indispensables (según la
sistemática), a establecerse en los elementos de la estructura básica.
Un punto de partida de las diversas discusiones ha sido lo relacionado a la acción, si es causal o

final; los elementos que integran el tipo penal; si, los elementos de dolo ÿ culpa pertenecen a la
tipicidad o a la culpabilidad; el tratamiento del error de tipo Y prohibición; la necesidad de incluir
nuevos elementos en la estructura del delito (punibilidad, atribuibilidad y necesidad de pena) y,
hasta, discusiones severas dentro de un mismo sistema con puntos de vista plenamente
encontrados.
368
Lo más importante, desde mi particular punto de vista, es estudiar y conocer alguna de las
sistemáticas del delito para poder aplicarla y defenderla en cualquier caso concreto. Para cualquier
caso de Derecho penal, es necesario determi nar la existencia de delito o nó, y para ello, tenemos
que aplicar la teoría del delito, utilizando la sistemática que estudiemos, que profundicemos y que
creamos que es la mejor. No existe, ni debe existir un Código Penal que insinúe una determinada
sistemática (toda sistemática es cambiante, tiempo tras tiempo). Cada Juez, cada Fiscal y cada
Defensor, deberá de convencerse de la sistemática que conoce, aplica y estudia.
POSITIVISMO (CAUSALISMO NATURALISTA)
Los más grandes representantes de esta sistemática del delito Fueron, el gran maestro Franzvon
Liszt yErnest von Beling, (Alemanes) , quienes construyen un mecanismo puro para determinar si
una conducta constituía delito o no. Los grandes pasos o elementos indispensables que idearon
para la construcción de un delito, fueron los siguientes: ACCIÓN, TIPICIDAD (por Beling),
ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD. La acción; como conducta humana natural con modificación en
el mundo exterior. La tipicidad: se limita a los elementos objetivos del tipo. La antijuridicidad:
relación lógica de contradicción de la ley. Lesión o peligro del bien jurídico. La culpabilidad:
constituía la valoración del nexo psicológico de la persona con el hecho o conducta realizada (dolo
y culpa). Para este sistema (causalista), la conducta se contempla como un movimiento corporal
del hombre, causado por un impulso, provocando el resultado y, estableciéndose una
modificación causal del mundo exterior. El tipo se considera como una descripción legal neutra del
delito, es decir, desvinculado de cualquier elemento subjetivo o interno del autor del hecho. La
antijuridicidad, se concibe como la contraposición del actuar típico en el orden jurídico. Por último
la culpabilidad es el elemento del delito donde se reflexiona la intención del sujeto, es decir, si
obró de manera dolosa o imprudente. Se dice que para el causalismo, los elementos de la
culpabilidad son cl dolo, la culpa y la imputabilidad, aunque para la mayoría de los autores de esta
corriente, la imputabilidad es un presupuesto, y no sólo un elemento de culpabilidad. El
causalismo parte de estas ideas para estructurar al delito y a la teoría general del mismo. Sin
embargo aunque esta corriente tiene el mérito de aportar, por vez primera, una estructuraciÓn
seria del delito, adolece de un problema de visión' puesto que se queda corta al analizar la
conducta humana como un mero fenómeno causal.
Dentro de los principales seguidores del causalismo se pueden mencionar a Franz von Liszt, Ernst
von Beling y Gustav Radbruch.
369
Acción Tipicidad Antijuridicidad Culpabilidad

Conducta humana Elementos Contradicción de la ley Imputabilidad
natural que modifica Objetivos Dolo y Culpa
el mundo exterior.
NEOKANTIANISMO (NEOCLASICO o CAUSALISMO)
Esta sistemática fue adoptada por Edmund Mezger, quien fue uno de los más grandes maestros
delahistoria del Derecho penal de Alemania. Al igual que la sistemática anterior, se compone de
ACCIÓN, TIPICA, Y CULPABLE. El presente planteamiento tiene su base consolidada en el
esquema anterior. Le incluye a la acción el elemento de la voluntad. Con el surgimiento de la idea
de los elementos subjetivos del tipo, se le Otorga un cambio al concepto del tipo del positivismo o
causalismo naturalista, puesto que, Mecer, hizo incluir en la presente sistemática elementos
subjetivos especiales del tipo (el tipo también tiene elementos subjetivos), tales como, animo,
desee, propósito, etc. La antijuridicidad, similar a la anterior. A la culpabilidad la considera ya no
sólo psicológico, sino que normativo. Culpabilidad se entiende como la relación psicológica entre
el sujeto y el resultado, determinado las formas de culpabilidad (dolo y culpa), además del
reproche al autor por el hecho cometido. La culpabilidad se integra por la imputabilidad, formas
de culpabilidad (dolo y culpa) y la exigibilidad.
Dentro de los principales seguidores del sistema neoclásico se pueden mencionar a Edmundo
Mezger, Augusto Hegler y Max Ernest Mayer.

Conducta humana Elementos Objetivos y Contradicción de la ley Imputabilidad
voluntaria elementos subjetivos (injusto) Dolo y Culpa
(ánimos, propósitos, Exigibilidad
etc.)
371
Consecuentemente, la culpabilidad adquiere un contenido nuevo. Para los causalistas era una
mera relación sicológica; para los neokantianos era normativa y para los finalistas es un
normativismo puro.
Dentro de los principales seguidores del sistema finalista se pueden mencionar a Hans Welzel,
Hellmut von Weber, Alexander Graf zu Dhona.

Conducta humana Elementos Objetivos Contradicción de la ley Imputabilidad
dirigida a una finalidad Elementos subjetivos (injusto) Conciencia de
(dolo y culpa) antijuricidad
Otros elem. Subjetivos Exigibilidad de otra
(propósitos, animo). conducta.
372 | Rony Eulalio López Contreras
TEORIA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO.
La Teoría de los elementos negativos del tipo fue originalmente formulada por Baumgarten, se
fundamenta en cada uno de los elementos distinguidos del delito (ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA
Y CULPABLE), y dispone de una definición bipartita, puesto que pata esta Teoría, el Delito es una
acciÓn típicamenteantijurídica y culpable, colocando en un mismo bloque a la acción-típica y
antijurídica, en virtud de que, por siempre, la tipicidad constituye antijuridicidad. De allí se
desencadena que el tipo, se compone de dos partes; parte positiva y parte negativa. La parte
positiva contiene todos los elementos objetivos del tipo (acción, sujetos, objeto, etc), mientras que
la parte negativa, la inexistencia de causas de justificación. Esto quiere decir, y de allí el nombre de
la Teoría de los elementos negativos del tipo, que cuando existe un determinado hecho delictivo
en concurso con una causa de justificación (legítima defensa etc.), se puede establecer, en ése
caso, que existió una conducta atípica, puesto que la legítima defensa (como causa de
justificación), niega el tipo, ya que, existe un elemento negativo del tipo que niega la tipificación
del hecho en un tipo penal. En conclusión, para esta teoría, las causas de justificación niegan toda
tipificación de un hecho delictivo.
Una de las grandes novedades de la presenteTeoría, es lo relacionado al tratamiento del error en

las causas de justificación, puesto que, el error en las causas de justificación lo divide en dos y con
dos consecuencias distintas: a) cuando existe una creencia errÓnea de algunos presupuestos
(elementos objetivos o de percepción) de las causas de justificación, no se trataría como error de
prohibición (como lo estipula la tradición), sino que, como error de tipo, por existir un error en el
tipo negativo. b) cuando alguien cree erróneamente que el Derecho Ic asiste como justificación
(cree erróneamente que su actuar está justificado), en este caso, sería un error de prohibición.
ACCION TIPICAMENTE CULPABLE

ANTIJURIDICA.
Acción Imputabilidad
Tipicidad Conciencia de antijuricidad
Antijuricidad (no concurren causas de
justificación)
373
TEORIA DE LA ATRIBUIBILIDAD.
Esta teoría se fundamenta en las anteriores, con algunos cambios en la estructura de los
elementos básicos del Deli to, puesto que incorpora el elemento de la atribuibilidad a los cuatro
elementos anteriormente indicados. La categoría de la atribuibilidad se sitúa en una posición
intermedia entre la antijuridicidad y la culpabilidad. Con ello, según esta sistemática, se entiende
el delito como: ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURIDICA, ATRIBUIBLE Y CULPABLE. Incorporar la categoría
de atribuibilidad, para esta sistemática de teoría delito, se debe a una función meramente
práctica, para establecer, a primera mano, si es conveniente indagar sobre la responsabilidad del
sujeto. Esto quiere decir que, en la categoría de la atribuibilidad, se va a determinar si existen
circunstancias de inculpabilidad o excusas absolutorias; al determinar la existencia de las mismas,
el hecho no es atribuibible y consecuentemente, no se necesita pasar a analizar la categoría de la
culpabilidad. Dentro de las causas de inculpabilidad, que se pueden determinar en la categoría de
la atribuibilidad están: a) estado necesidad disculpante; b) miedo insuperable; c) coacción o
amenazas; y las excusas absolutorias. El fin de la atribuibilidad, según Bacigalupo: proviene de la
comprobación de que en los supuestos de hechos relevantes para esta categoría (las llamadas
tradicionalmente causas de inculpabilidad o de exclusión de la culpabilidad) en verdad no se
excluye la culpabilidad (entendida como la capacidad de obrar de otra manera) pues el autor que
Obra en un estado de necesidad disculpante, por ejemplo, tiene siempre la posibilidad de hacerlo
de otra manera, es decir, puede soportar sobre sí mismo o sobre sus bienes jurídicos las
consecuencias de haber omitido la acción"385
ACCION TIPICA ANTIJURIDICA ATRIBUIBLE CULPABLE

Conducta Elementos Contradicción de Inexistencias Imputabilidad
Humana Objetivos la ley De: Conciencia de
Dirigida a una Elementos (injusto) antijuricidad
finalidad Subjetivos ) dolo Causas de
y culpa inculpabilidad
Otros elem.
Subjetivos
(propósito,
animo)
374
FUNCIONALISMO:
El razonamiento sistemático-teleológico sienta las bases para una modificación del Derecho penal,
caracterizada por un alejamiento del razonamiento lógico-objetivo del finalismo y que aparece
como un desarrollo ulterior del neokantismo. El moderno pensamiento teleológico tiene en común
con aquella corriente la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los valores y fines que
desempeñan el papel rector. Sin embargo, se diferencia sustancialmente de la misma por la
superación del relativismo axiológico mediante una diferenciación exhaustiva apoyada en las
ciencias sociales del fin de prevención, que constituye hoy el valor rector de la Administración de
justicia penal.
En los últimos años, en un sector de la doctrina penal se ha producido un giro extremo hacia la
sociología. Este giro es particularmente llamativo entre los autores que pueden ser adscritos a
planteamientos funcionalistas, que toman corno base el funcionalismo de PARSONS, matizado e
introducido en Alemania por LUHMANN. Se concibe, así, al Derecho como un sistema social y a la
ciencia del Derecho penal como la ciencia de este sistema social y no sólo como un conjunto de
normas sin conexión con las conductas sociales. La misión del Derecho es garantizar el
funcionamiento de los sistemas sociales y, en consecuencia, las acciones sometidas al Derecho
penal son las disfuncionales. Para decidir cuando una acción es disfuncional habrá que partir de la
consideración de las necesidades funcionales de los sistemas sociales.
En la actualidad, por Io tanto, pueden distinguirse, en un esfuerzo de abstracción, dos corrientes

funcionalistas: una más moderada y equilibrada, cuyo representante por excelencia es Rox1N, y
otra más radical representada por JAKOBS. Sin embargo, lo decisivo en la distinción de ambas,
como señala SILVA SANCHEZ, no viene dado por el aspecto metodológico, sino por la concepción
acerca de la misión del Derecho penaP86. De cualquier modo, hoy día pocos parecemos
dispuestos a rechazar la base de estas aportaciones metodológicas, esto es, la conveniencia de
integrar consideraciones político-criminales en la construcción del sistema del delito y en la
atribución de contenido a sus diversas categorías. Es indispensable una concepción creadora de la
dogmática que se apoye en la política criminal. Así, el método de la investigación debe
comprender, no sólo la interpretación, la abstracción de los conceptos y su adecuada
375
Ubicación en el sistema, sino también la de proporcionar soluciones satisfactorias a los

problemas. Estas técnicas deben aparecer coordinadas, en armonía y equilibrio, para evitar que se
incurra, tanto en un formalismo o alejamiento de la realidad excesivos, como en un pragmatismo
descompensado e inseguro. En suma, una dogmática crítica, que posibilite la fusión sistemática
entre el Derecho penal y la política criminal, configurando las categorías jurídicas con la vista
puesta en las exigencias políticocriminales.
Como se apuntó anteriormente, este sistema funcionalista tiene dos concepciones:

FUNCIONALISMO MODERADO Y FUNCIONALISMO RADICAL.
EL FUNCIONALISMO MODERADO, conocido también como RACIONALFINAL O TELEOLÓGICO,

cuyos máximos representantes son los alemanes Claus Roxin y Bernad Schünemann, a partir del
año de 1962 hasta nuestros días. Se fundamenta en la base político-criminal de la teoría de los
fines de la pcna387. La estructuraciÓn del delito, se determina como las anteriores, con un solo
cambio en la culpabilidad: ACCIÓN, TIPICA, ANTIJURÍDICA Y RESPONSABLE (incluye dentro de la
responsabilidad a la culpabilidad y a la necesidad de pena). El otro gran elemento de aportaciÓn a
esta sistemática, es lo relativo a la Teoría de la imputación Objetiva, que tiene por objeto el
establecimiento de ciertas reglas para determinar la imputación de un resultado al tipo objetivo,
dentro del ámbito de protecciÓn de la norma (creación o aumento de un riesgo relevante,
concreción del riesgo y ámbito de protección de la norma).
Es indudable el tratamiento de la acción, por parte de esta sistemática, puesto que, elimina todo
tipo de discordancia entre la acción causal (sistema causalista y neokantiano), con la acción final
(sistema finalista), ya que, la determina como Teoría Personal de la acción, donde se destaca la
actividad humana como manifestación de personalidad de un hacer o no hacer, ya sea, doloso o
imprudente. Todo es una eXteriorización de la personalidad humana. En cuanto a la tipicidad, (se
le denomina tipo total), se estructura con base a las establecidas con anterioridad (tipo objetivo y
tipo subjetivo). En relación a la antijuridicidad, es estrictamente similar a las sistemáticas
anteriores (hecho antijurídico sin causas que excluyan el injusto). En tanto, la categoría de la
culpabilidad, como ya se expuso con anterioridad, entabla una diferencia en relación a las
anteriores sistemáticas, en virtud que la culpabilidad cs un elemento dentro de una categoría,
denominada responsabilidad. Por ello, la responsabilidad se
376
Compone del elemento culpabilidad (imputabilidad, conciencia de antijuridicidad) y la necesidad

de pena, donde se hace necesario establecer la necesidad preventiva dc la pena (prevención
general y prevención especial). A raíz de esto último, Roxin señala: "la imposición de una pena solo
está justificada allí donde el comportamiento prohibido perjudique de manera insoportable la co-
existencia, libreypacifica, de los ciudadanosy no sean adecuadas para impedirlo otras medidas
jurídicas y político-sociales menos radícales.
Dentro de los principales seguidores del funcionalismo moderado se pueden mencionar a Claus
Roxin, Schimidhauser, Schunemann y Wilhem Galas,
ACCION TIPICIDAD ANTIJURICIDAD RESPONSABILIDAD

Acción humana como Elementos objetivos, Contradicción de la ley Culpabilidad
manifestación de la elemento subjetivos (injusto) Necesidad de pena
personalidad (dolo y culpa)
Otros elem. Subjetivos

(propósito, animo)
377
EL FUNCIONALISMO RADICAL, conocido como funcionalismo teórico. Sistémico, monista-

normativista, estratégico o sociológico, Esta clase de funcionalismc surgió a partir del año de 1980
por parte del profesor Alemán Günther Jakobs. Cuenta con dos versiones del funcionalismo
radical: la primera a partir de los años 198( a 1995, que se refería al funcionalismo del ser; la
segunda, se refiere al funcionalism( del deber ser a partir del año de 1995 hasta nuestros días.
La dogmática de Jakobs es muy criticada y abalada por muchos, Ciertamente e: muy compleja y se
fundamenta en la abstracción, lo q ue repercute en su entendimientc y cabal aplicación,
Este sistema, parte de un cambio radical en el tratamiento de los fines de la pena, puesto que la
establece con base en la teoría de prevención-integración, fundamentando la pena en la
prevención general positiva, ya que según Jakobs, la pena tiene como funciÓn principal estabilizar
a la sociedad mediante la fidelidad al derecho. Esta fidelidad se logra, únicamente, confirmando la
existencia de la norma penal en la sociedad. Por eso se dice que la prevención general positiva,
tiene como fin, responder positivamente por la norma penal quebrantada.
Para JAKOBS, la pena hay que definirla positivamente: "Es una muestra de la vigencia de la norma
a costa de un responsable. De ahí surge un mal, pero la pena no ha cumplido ya su cometido con
tal efecto, sino sólo con la estabilización de la norma El delito pasa a entenderse como la puesta
en duda de la vigencia de la norma y la pena como reafirmación de la misma a costa del infractor:
"una infracción normativa es, por tanto, una desautorización de la norma. Esta desautorización da
lugar a un conflicto social en la medida en que se pone en tela de juicio la norma como modelo de
orientación" y la "réplica ante la infracción de la norma, ejecutada a costa de Sil infractor, es la
pena"390. En cuanto a la función de la pena estima que "no puede C0nsiderarse misión de la pena
evitar lesiones de bienes jurídicos. Su misión es más bien reafirmar la vigencia de la norma.. "391.
A nuestro juicio, el mero restablecimiento de la norma como única función directa del Derecho
penal es una tautología, vacía de C0ntcnido y, sobre todo, impide la crítica de la norma misma
La estructura del delito, para este sistema, se fundamenta en las mismas categorías establecidas
con anterioridad: acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (infidelidad al derecho)• En
cuanto a la acción, se basa en la teoría material de la acción,
378
que propugna por una conducta que produce un resultado individualmente evitable593 y
objetivamente culpable. La acción se fundamenta en un supraconcepto de acción, y por ello, se
habla de comportamiento, en lugar de acción o conducta. Se indica que el comportamiento
(acción) es la evitabilidad de una diferencia de resultado; con ello, engloba la conducta activa y
omisiva. En cuanto al tipo, describe las configuraciones de la sociedad. Los elementos del tipo son:
objetivos (comportamiento, autoría, resultado, causalidad —imputaciÓn objetiva- elementos
normativos) y subjetivos (generales: dolo e imprudencia; especiales: elementos subjetivos
espcciales del tipo). En cuanto a la antijuridicidad, establccc que es el comportamiento típico
evitable que no está justificado. Las causas de justificación las clasifica de conformidad a los
principios de responsabilidad, intereses de la víctima y de solidaridad. En relación a la culpabilidad,
prefiere hablarse de infidelidadal derecho, puesto que el ciudadano violó las expectativas de la
sociedad y por ende es desleal al ordenamiento jurídico social. Se fundamenta en la prevención
general positiva y a la constitución de la sociedad. LOS requisitos de la culpabilidad son:
imputabilidad y la falta de respeto a la validez de la norma.
Esta sistemática de delito, propugna por el Derecho penal del enemigo, del cual nos hemos
referido con anterioridad. De igual manera, establece que el delito en grado de tentativa debe de
equipararse y sancionarse de conformidad a la de un delito consumado.
Dentro de los principales seguidores del funcionalismo radical se pueden mencionar a Gunter
Jakobs, Derksen y Lesch.
ACCION TIPICIDAD ANTIJURIDICIDAD CULPABILIDAD

Comportamiento Elementos objetivos Contradicción de la ley Imputabilidad
Causación del Elementos subjetivos (injusto) Falta de respeto
resultado (dolo y culpa).
individualmente Otros elem. Subjetivos
evitable. (propósito, animo)
379
Es importante añadir en lo que respecta al funcionalismo (moderado y radical), que a pesar de

rcgirsc con un mismo sistema que se fundamenta en la función y finalidad del Derecho penal,
también es cierto que los planteamientos tienen una filosofía y puntos de vista sumamente
encontrados:
a) Desde la propia misión de la pena (moderado: es preventivo- prevención general

negativa-; radical: es comunicativo —la pena muestra la vigencia dc la norma al condenado-
prevención general positiva).
b) Se contempla una diferencia enorme en la función del Derecho penal (moderado: Derecho
penal con límites; radical: no hay límites externos del Derecho penal —todo por la supervivencia
de la sociedad-).
c) En cuanto al tratamiento de los bienes jurídicos (moderado: el Derecho Penal pretende

evitar la lesión o poner en peligro un bien jurídico; radical: El que realice un daño a la sociedad,
está indicando que lo hace porque para él no significa nada y no tiene ningún valor — es lo que
expresa con ése hecho-, por eso necesita la reafirmación de normas a través de la comunicación
del Juzgador —prevención general positiva-. El fin esencial del Derecho penal no es la protección
de bienes jurídicos sino la protección de las normas penales; "es la infidelidad del autor con el
ordenamiento jurídico". A raíz de lo anterior, la aplicación tiene importancia en la tentativa
inidónea, puesto que, para el moderado, al no lesionarse o ponerse en peligro el bien jurídico, no
tiene sanción, mientras quc para el radical, sólo importa lo que el sujeto expresó con el hecho
realizado para su respectiva sanción (la vida, la salud, la integridad, para él no tiene ningún valor,
por ello, se hace necesario comunicarle la reafirmación de la norma).
d) En cuanto a los elementos del dolo (Moderado: son necesarios los elementos Cognoscitivo
y volitivo —conocer y querer-. Radical: sólo es suficiente e/ conocimiento, ya no la voluntad para
la existencia del dolo. En el radical se establecen tres clases de dolo: de intención, eventual y
alternativo).
381
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Curso de Derecho Penal \ 13

CONCEPTO DE DERECHO PENAL

Desde una perspectiva etimológica:

Etimológicamente, como es sabido, la palabra Derecho deriva del latín

14 Rony Eulalia López Contreras

Desde una perspectiva sociológica:

En una primera aproximación, puede afirmarse que el Derecho penal es un

Elementos comunes a las formas de control social son la infracción de una

Como Medio de control social, el Derecho penal se caracteriza por ser

Al abordar el concepto de Derecho penal, es común distinguir, siguiendo el

1. Derecho penal objetivo (ius poenale). Es el conjunto de normas

Aunque no siempre se respeta este criterio, adviértase que en sentido objetivo se

Pues entendemos que dichas expresiones reflejan mejor la realidad y esencia de

También conviene aclarar, desde un inicio, que el Derecho penal no sólo se

Curso de Derecho Penal 17

II. – DERECHO PENAL OBJETIVO

A los efectos de aproximarse a un concepto formal de Derecho penal, ha sido

Creación de una nueva categoría o categoría intermedia entre norma y

La norma jurídico penal es sustancialmente u imperativo que, por medio de la

La formulación literal de las leyes penales, por lo tanto, no supone que el

Desde la óptica formal, el Derecho Penal, es un conjunto de principios y normas

b) ESTRUCTURA DE LA NORM A PENAL.

Hablar de normas con referencia a una determinada rama del Derecho, Y en

La norma jurídico penal consta de un presupuesto o supuesto de hecho, que

Es importante determinar que las normas penales, tal y como ya se estableció, se

Las normas incompletas, se refieren a los preceptos normativos que sirven de

d) NORMA PRIMARIA Y SECUNDARIA DEL DERECHO PENAL.

24 1 Rony Eulalio López Contreras

posee naturaleza social'',

Los preceptos penales han de interpretarse como un vehículo de comunicación de dos

II. 2. Concepto material (finalidad del derecho penal)

En el apartado anterior, bajo la rúbrica "concepto formal'', hemos estudiado,

FIN DEL DERECHO PENAL

Le brinde la protección requerida, y en muchas ocasiones, esa protección deviene del

Es por ello que a través de la pena, se trata de legitimar o justificar racionalmente la

TEORIAS SOBRE LOS FINES DE LA PENA

a) Teorías absolutas (retributivas)

Para las teorías absolutas, a través de la pena se compensa o repara el mal

26 Rony Eulalio López Contreras

Las teorías absolutas o de retribución de la pena se han construido con el apoyo de la

Curso de Derecho Penal27

b) Teorías relativas (preventivas)

28 Rony Eulalio López Contreras

En el ámbito de las teorías relativas pueden distinguirse dos grandes corrientes, la de la

b. 1.- La prevención general

Históricamente, el desarrollo más destacable de este planteamiento se debe a PAUL JOHANN

La prevención general se fundamenta en la intimidación a la sociedad a través de la norma

b. 2.- La prevención especial

Aunque a la teoría de la prevención especial se le han dirigido multitud de críticas, estas

Curso de Derecho Penal31

c.1 Teorías de la unión o eclécticas.

c.1.1.- La prevención general negativa, tiende a producir un efecto

c.1.2.- La prevención general positiva consiste en el efecto positivo que se

32 Rony Eulalio López Contreras

c.1.3.- La prevención especial o de ejecución tiene como finalidad absoluta, la

La prevención general negativa, tiende a producir un efecto intimidatorio a la sociedad con

que ha transgredido la norma; es donde se dice que, se reafirma y se fortalece el

I. TEORÍA DIALECTICA DE LA UNIÓN DE ROXÍN.

a) La conminación legal: En esta etapa interviene exclusivamente el legislador.

b) La medición judicial de la pena: En esta fase interviene la administración judicial y

c) La ejecución de la pena: Es la fase de cumplimiento y efectiva resocialización del

Es necesario saber lo que puede prohibirse en el momento de la conminación legal. Para

En la fase de aplicación judicial, para RoxiN resulta indicado introducir el principio de la