TRANSFERENCIA DE LA EMPRESA FAMILIAR

I. COMPRAVENTA DE LA EMPRESA FAMILIAR.

- A pesar de que la valoración de la EF se rige por iguales pautas que el resto de empresas, lo cierto es que existen algunas consideraciones
especiales que han de ser tomadas en cuenta. En particular, la gran mayoría de EFs son pequeñas y medianas empresas que no cotizan en el
mercado de valores y, cuando lo hacen, suelen disponer de cláusulas que limitan la trasmisión de acciones para mantener el control familiar.
- El VE -valor financiero o de propietario – que se asigna finalmente a la EF de cara a una posible transmisión suele tomar en consideración
determinadas circunstancias lo que se hace mediante ajustes sobre el valor calculado:
- Prima de control.
- Descuento por minoritario (DLC). Los descuentos más frecuentes en las empresas no cotizadas son el
- Descuento por falta de comercialización (DLOM). DLOM y el DLC, a los que hay que añadir en el caso particular de la EF
- Descuento por pequeña empresa. el DKP.
- Descuento por persona clave (DKP).
- Descuento de bloqueo.
- Transmisión de participaciones. La forma normal será la compraventa, no obstante, también podrá realizarse a través de otros medios afines
como las permutas o incluso a través de otros negocios jurídicos, como, por ejemplo, operaciones societarias como la escisión, el canje de
valores, etc.
- Es conocida la polémica que enfrenta a quienes son partidarios de la obligatoriedad de realizar una determinada transacción de acciones o
participaciones a un precio equivalente al valor real de las mismas con a aquellos otros que cuestionan hasta qué punto dicho valor no debe ser
sustituido por el que voluntariamente ha aceptado el socio transmitente mediante su adhesión a los Estatutos Sociales de la compañía cuyas
acciones o participaciones se propone ahora transmitir. Entre estos dos polos se mueve la disciplina legal y, por ende, las cláusulas estatutaria que
tratan de fijar el precio al que el socio saliente debe transmitir las acciones o participaciones de las cuales es titular.
- El art. 123.66 del RRM determina que no podrán inscribirse en el RM las restricciones estatutarias que impidan al accionista obtener el valor real
de las acciones, a lo que el apartado 7 del mismo precepto añade que los estatutos podrán establecer que el valor real sea el fijado por el auditor
de la sociedad y, si ésta no tuviere, por el auditor que a solicitud de cualquier interesado nombre el Registrador Mercantil del domicilio social.
- Cláusulas admitidas: Se han venido admitiendo los siguientes tipos de cláusulas determinantes del precio de enajenación:
- Precio de transmisión equivalente al precio ofertado por un tercero.
- Precio de transmisión fijado por expertos independientes, con o sin referencia a criterios precisos de valoración.
- El valor contable como suelo mínimo en la determinación del valor de transmisión.
- Otras cláusulas:
- Se estima nula la cláusula que prevé el pago aplazado con intereses notoriamente inferiores a los normales o de mercado.
 - Se admite que el pago no tenga por qué hacerse al contado, permitiendo el aplazamiento cuando se fijen unos intereses usuales en el
tráfico.
II. LA DONACIÓN DE LA EMPRESA FAMILIAR.
- En el régimen de nuestro CC, la donación es actualmente un contrato.
- La Guía para la Pequeña y Mediana Empresa Familiar señala que “La donación tiene la ventaja de que adelanta, en vida del empresario, la
sucesión en la EF, lo que permite controlar el proceso sucesorio sin olvidar que, a partir de los 65 años, coincidiendo con su jubilación, puede
realizar esta donación acogiéndose a una bonificación del 95% en la base del Impuesto de Donaciones.”
- El art. 636 limita las facultades del donante y del donatario al disponer que “ninguno podrá dar o recibir, por vía de donación, más de lo que
pueda dar o recibir por testamento. La donación será inoficiosa en todo lo que exceda esta medida”.
- Favier Dubois dice que “El problema fundamental que plantea la donación de la EF es el debido respeto a las legítimas del donante”.
- Se puede, en la propia escritura de la donación, atribuir el carácter de mejora a la misma. Esta posibilidad debe también contemplarse en el
Protocolo Familiar.
- Diversas posibilidades que se ofrecen de donar la EF (Pérez Ramos):
- Donación conservando el donante los derechos políticos y económicos dentro de la sociedad.
- Donación conservando sólo el contenido económico de las acciones o participaciones sociales, los dividendos.
- Donación conservando solo el contenido político de las acciones o participaciones sociales, por lo que se dona el usufructo reteniendo la nuda
propiedad.
III. LA SUCESIÓN EN LA EMPRESA FAMILIAR.
- El art. 841 CC permite al testador, o bien al contador-partidor en su caso, “adjudicar todos los bienes hereditarios o parte de ellos a uno o varios
de sus hijos o descendientes”, pero teniendo que ofrecer una compensación en metálico al resto de herederos forzosos sobre la parte de la
legítima que resulte afectada. El art. 841 otorga al testador un instrumento para consolidar el control de las acciones y participaciones de la EF,
pero el problema es que el socio entrante tendrá un plazo breve para compensar a los legitimarios.
- Aquí entra en juego el art. 1056 CC: El testador resulta facultado por el CC para partir sus bienes o por un acto inter vivos o de última voluntad. Si
lo hace, la partición será válida siempre y cuando no perjudique la legítima de los herederos forzosos.
- Si lo hace, se permite la compensación en metálico, incluso con capital extrahereditario. También se permite un pago aplazado por periodo de
hasta cinco años desde el fallecimiento del testador.
- La alternativa de los pactos sucesorios.
- El art. 1271 CC en su párrafo segundo, después de afirmar en su párrafo primero que pueden ser objeto de contrato todas las cosas que no están
fuera del comercio de los hombres, incluso las futuras, pero introduce la correspondiente matización en cuanto a las cosas futuras, y como
excepción a la regla general prohíbe la celebración de contratos sobre la “herencia futura”, excepto los que tengan por objeto practicar entre
vivos la partición de la herencia realizada por el propio testador.
- Solo es posible transferir el caudal hereditario por testamento y, a falta de éste, por disposición legal.
- Con respecto a la legítima de la herencia futura, no cabe la renuncia o transacción entre el causante y los herederos forzosos, conforme al art. 816
CC.
- No hay, así pues, una prohibición expresa del contrato sucesorio y solo con el anuncio de una excepción, la partición hereditaria, hay que
entender que el pacto de esta naturaleza se encuentra desposeído de efecto jurídico.
- La aparente prohibición de los pactos sucesorios no se ha considerado absoluta. Y en este sentido, además de la excepción contenida en el art.
1271 CC, se ha considerado también excepción a la prohibición del pacto sucesorio el art. 826 CC, que permite pactar la promesa de mejorar o no
mejorar en capitulaciones matrimoniales, y el art. 827 CC que proclama la irrevocabilidad de al mejora hecha por capitulaciones matrimoniales o
por contrato oneroso celebrado con un tercero. A todo ello hay que añadir el art. 1341 CC que establece la posibilidad de donarse los futuros
esposos, en capitulaciones matrimoniales, bienes futuros, solo para el caso de muerte.
- El párrafo segundo del art. 1271 CC establece que “sobre la herencia futura no se podrá, sin embargo, celebrar otros contratos que aquellos cuyo
objetivo sea practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones particionales conforme a lo dispuesto en el art. 1056”.
- Lo cierto es que la última reforma acaecida en dicho artículo con motivo de la Ley 7/2003, de 1 de abril, de sociedad limitada Nueva Empresa, no
vino sino a complicar más el ya de por sí denostado precepto.
- La Jurisprudencia ha venido a reconocer que el art. 1271.II CC se refiere exclusivamente a la prohibición de pactos sucesorios sobre la
universalidad de la herencia. Y que, por tanto, no s considera contrario a dicha prohibición el pacto que recae sobre un bien concreto y
determinado y que pertenece al futuro causante en el momento de establecer el acuerdo.
- El testamento es esencialmente revocable y nuestro sistema contractual puede decirse que es esencialmente irrevocable. Este puede ser el
motivo por el que con un intento de atemperar la rigidez de la prohibición del art. 1271.II CC la jurisprudencia permite el pacto entre herederos,
bajo la cobertura de la no universalidad, pero en cualquier caso mantiene intactas las facultades del testador para poder ir en contra de sus
propios actos.
- La reforma de la Ley de la sociedad limitada Nueva Empresa (2003), con la pretensión de facilitar la sucesión de la EF venía a incidir
fundamentalmente en el art. 1056 CC, sin embargo, la excepción de practicar entre vivos la división de un caudal y otras disposiciones
particionales, no constituye una verdadera excepción a la prohibición de pacto en el ámbito sucesorio.
- A qué se refería entonces concretamente el término “y otras disposiciones particionales”. Es posible que pretenda comprender las
tradicionalmente consideradas excepciones dentro del propio CC a la prohibición de pacto en la sucesión. De todas formas la Ley de la sociedad
limitada Nueva Empresa ha sido derogada por la Ley 8/2022, de 28 de septiembre, de creación y crecimiento de empresas.
- No parece existir problema alguno en admitir el pacto entre coherederos sobre un bien concreto, la EF, por lo que a este trabajo nos interesa, eso
sí, a salvo la posibilidad de revocación por parte del disponente. Bien es cierto que confirmado el contenido del pacto por el testamento
posterior, y tratándose de un bien concreto y determinado, y no de la universalidad de la herencia, parece que el mencionado pacto adquiere
fuerza vinculante entre los coherederos.
- Las explotaciones agrarias y los pactos sucesorios.
- La Ley de Reforma y Desarrollo Agrario (1973) establecía en su art. 35 que la transmisión mortis causa de las tierras, viviendas y demás
elementos de la explotación, si concurrieren a la sucesión dos o más herederos y la explotación no fuera declarada divisible, se adjudicará
ésta a uno solo. A falta de disposición testamentaria al respecto, la adjudicación se hará al legitimario que lo pretenda y hubiera cooperado
habitualmente en el cultivo, o al que de entre ellos elijan por unanimidad si existen varios en quienes concurren tales circunstancias.
- La Ley del Estatuto dela explotación familiar agraria y de agricultores jóvenes (1981) modifica la anterior Ley, e introduce como novedad la
posibilidad de regular la sucesión mediante pacto sucesorio.
- Al ser derogado el Estatuto con la Ley de Modernización de las Explotaciones Agrarias, y quedar, por tanto, también derogadas todas sus
normas especiales, se ha vuelto al criterio de las normas generales sucesoria. En este sentido, la nueva redacción del art. 35 de la Ley de
Reforma y Desarrollo Agrario establece que por muerte del propietario de la explotación no podrá ser objeto de división, y la transmisión
mortis causa de la misma se ajustará a los dispuesto en el CC o en las disposiciones de igual carácter en las Comunidades Autónomas que
sean de aplicación.