CÁMARA DE APELACIÓN CIVIL Y COMERCIAL - SALA SEGUNDA.

REGISTRO N° . 132-R FOLIO N° . 237/40

EXPEDIENTE N° 166042. JUZGADO DE FAMILIA N° 5.

"I. R. B. C/ D. R. CH. F. M. S/INCIDENTE DE MODIFICACION DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS".

Mar del Plata,11 de ABRIL de 2019.

AUTOS Y VISTOS: Las presentes actuaciones caratuladas: "I. R. B. C/ D. R. CH. F. M. S/

INCIDENTE DE MODIFICACION DE CUIDADO PERSONAL DE HIJOS" traídas a despacho a fin de
resolver el recurso de apelación subsidiaria deducido por el Sr. Asesor de Incapaces mediante
presentación electrónica del 1-10-2018 a la 01:05:12 p.m., contra la resolución de fs. 683/684.

Y CONSIDERANDO:

I. En el auto cuestionado la Sra. Jueza dispuso la intervención de un abogado del niño

a fin de que brinde debida asistencia letrada a M. en la defensa de sus derechos. A tal efecto
ordenó el libramiento de oficio al Consultorio Jurídico Gratuito del Colegio de Abogados
Departamental para que proceda al sorteo de un/a profesional abogado/a de la matrícula.

Para así decidirlo, argumentó que tal designación a su criterio devenía conveniente y
ajustada a derecho tanto por el estado de autos, como por la sostenida incomunicación de los
progenitores del niño, la problemática familiar planteada, la 'solicitud expresa de la madre' y los
'propios dichos del menor' (sic- v. fs. 231 y 233), los que indicó que deben ser ameritados a la luz
del derecho de M. a una asistencia técnico especializada que le constituya la garantía del debido
proceso y el ejercicio del derecho a ser oído de manera útil y eficaz (Circular 6273/16 ley 14.568;
Observación N° 12 y 14 CDN). Citó otra normativa nacional y supranacional.

II. En los fundamentos obrantes en la referida presentación electrónica, el apelante

alega que si bien la figura del abogado del niño prevista en el art. 27 inc. c de la ley 26061 no
establece requisito alguno en cuanto a la edad a los fines de su designación, según lo normado por
los arts. 26 y 261del CCyC y lo establecido genéricamente por la CSJN a partir del fallo “M.G. v.
P.C.A.” en cuanto a que “(…) la edad propia de una persona para comprender los actos lícitos se
encuentra tasada en los 13 años”, en este caso tal figura implicaría la inserción de M. como parte
procesal para dirigir técnicamente a un letrado y peticionar lo que crea es su derecho,
circunstancia que traspasa su derecho a ser oído y que su opinión sea tenida en cuenta (cuestión
que dice, se encuentra debidamente garantizada en autos).

Sostiene que el menor debe ser preservado del conflicto parental, conforme así se
expidieron los expertos en las pericias de fs. 1 y 49, informes del PEF de fs. 100/101 y social de fs.
102/105 (conf. expedientillo art. 250 CPCCBA – v. fs. 433, 535/536, 537/538 de esta causa-).

También refiere lo sostenido por los peritos psicólogo y psiquiatra del equipo técnico
del juzgado de origen, en cuanto a que el niño debe ser abordado desde lo terapéutico y que si
bien cuenta con un amplio lenguaje, se lo observó desorganizado, ansioso, con dificultades de
comprensión y capacidad para sostener una entrevista ya sea mediante la palabra o la utilización
de técnicas lúdicas.

Agrega que la decisión impugnada fue resuelta sin la intervención del recurrente.

Finalmente, sostiene que M. no cuenta con la edad ni con el grado de madurez

suficiente para dar directivas ni comprender la funcionalidad que ostenta tal función. De
designarse un nuevo auxiliar de la justicia, no podría cumplir su función.

El memorial recibió la réplica de fs. 819/821vta.

III. El recurso merece prosperar.

1. En primer lugar, cabe resaltar que la queja del apelante en cuanto a que la decisión
atacada se ha dictado sin haberse dado intervención a su parte (art. 38 ley 14442), dicha cuestión
se encuentra superada al habérsele otorgado la posibilidad de defensa con el remedio intentado
(art. 18 CN; esta Sala en autos “Riggio, Gabriela Beatriz c/ Sebastián, Juan José s/ Divorcio por
presentación unilateral – art. 250 CPCC”, expte. 165.803, sentencia del 5-6-2018).

2. Aclarado ello, corresponde señalar que la Opinión Consultiva 17/2002 (Corte IDH,
Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño) establece que “no existe discriminación por
razón de la edad en los casos en que la ley limita el ejercicio de la capacidad civil a quienes por ser
menores (…) no están en condiciones de ejercerla sin riesgo (…) debe matizarse razonablemente el
alcance de la participación del niño en los procedimientos con el fin de lograr la protección
efectiva de su interés superior”.

Sabido es que la participación autónoma del niño o adolescente como parte procesal
involucra dos aspectos muy importantes: el derecho a la defensa técnica idónea y el derecho a
tener un abogado de confianza; cuestiones que tienen sustento en la garantía amparada por los
arts. 12 inc. 2 CDN, 27 inc. c ley 26061.

La cuestión a dilucidar implica considerar si se exige una edad mínima para poder
efectivizar la designación de abogado a un niño.

Coincidimos con calificada doctrina autoral, en que el CCyC ha adoptado un criterio

flexible-mixto muy razonable. Así ha fijado como regla que si se trata de un adolescente de trece
años su capacidad de discernimiento y grado de madurez se presumen. En cambio, si es un niño, le
corresponde al magistrado evaluar en cada caso en concreto si cuenta con las condiciones
necesarias para poder participar en forma autónoma con asistencia técnica letrada (arg. arts, 677,
679 CCyC; Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lloveras, Nora, “Tratado de Derecho de
Familia”, Actualización doctrinal y jurisprudencial, 1° edición revisada, Santa Fe, Rubinzal Culzoni,
2016, T. V-B, p. 407/410; Krasnow, Adriana N., “Interés superior del niño, principio de autonomía
progresiva y derecho de participación de niñas. Niños y adolescentes. Una tríada inescindible”,
citado por Grosman, Cecilia P., Lloveras, Nora, Kemelmajer de Carlucci, Aída y Herrera, Marisa en
“Derecho de Familia. Revista Interdisciplinaria de Doctrina y Jurispudencia”, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, N° 86, Septiembre 2018, p. 91; esta Sala, en autos “Lorenzo, María de los Angeles c/
Torchelli, Guillermo s/ Incidente de alimentos – aumento”, expte. 163.309, sentencia del 21-6-
2017).

Por otro lado, ambas figuras pueden coexistir, pues mientras el abogado del niño
acompaña, patrocina o asiste al niño/a o adolescente, el asesor de menores defiende los intereses
del Estado. (art. 27 dto. 415/2006; García Méndez, Emilio, “Protección Integral de Derechos de
Niñas, Niños y Adolescentes. Análisis de la Ley 26.061”, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, p.
65 citado por Belluscio, Claudio A., “El Abogado del Niño y el Código Civil y Comercial de la
Nación”, Doctrina, Utsupra, Origen: Argentina, 9-13-2017, Protocolo A00399490674).

3. Sentado lo anterior, advertimos que en el caso bajo análisis, se observan una serie de
connotaciones especiales en torno al principio de la capacidad progresiva que muestran la
innecesariedad e inconveniencia de la designación de la figura de abogado del niño:

a) M. cuenta con apenas cuatro años de edad. Ello denota la carencia de grado de
discernimiento y madurez suficiente como para tener participación autónoma como parte
procesal. Su muy corta edad pone en evidencia las dificultades propias de su etapa evolutiva como
para poder dar directivas a un letrado: no tiene aún suficiente capacidad de comprensión, no está
en condiciones de formarse un juicio propio, no ha alcanzado su pleno desarrollo, no cuenta con
entendimiento apto para llevar a cabo por sí personalmente un acto que pueda ser considerado
eficaz (v. opinión del equipo interdisciplinario del juzgado de origen a fs. 485vta in fine).

b) El menor se encuentra atravesando una grave situación, dada la incomunicación de

sus progenitores (problemática de los adultos, v. acta de audiencia con integrantes del PEF e
informe de fs. 832/vta. del equipo técnico del juzgado de origen; planilla e informes de fs
834/836vta, 838/vta, 852/854 de la Dra. Minicelli, informe y planillas de fs. 873/878, 895/900,
919/921vta., 934/935vta.937/940, 976/979 del equipo interviniente del PEF). Tal incidencia en su
estado emocional se vería aún más afectada de confirmarse la resolución apelada (v. informe de
los Lics. Macías y Codías de fs. 957/vta.). Pues, la presencia de otro adulto en su entorno impuesto
desde el ámbito jurisdiccional y cuya tecnicidad le excede, seguramente en aquél contexto le
generaría aún más desconcierto (v. fs. 206).

c) No puede perderse de vista que como consecuencia de la conflictiva familiar se le ha

indicado al pequeño tratamiento terapéutico tanto psicológico como psiquiátrico (v. informe de la
Lic. Gilmartin, quien a fs. 903 indicó “(…) M. ha retomado el contacto con su padre y ha expresado
abiertamente su alegría de poder compartir su vida con ambos progenitores, señalando también
que a veces extraña a su madre y a veces a su padre, cuestión que hasta el momento no
problematiza al niño, de acuerdo al régimen propuesto por el PEF” (sic); e informe del Dr. Palá de
fs. 841, donde consignó que el niño “(…) Referencia bienestar tanto cuando está con su padre
como cuando está con su madre, conociendo los conflictos que hay entre sus progenitores” –sic-).
Además cabe resaltar lo observado en igual sentido en la audiencia de interacción de fs. 231/233 y
lo informado a fs. 485vta. in fine. Atento lo anterior, y pese al conflicto existente, el menor se
siente a gusto y disfruta del contacto que mantiene con cada uno de sus progenitores (v. en
especial fs. 231).

d) De todo lo actuado se desprende que siempre se ha garantizado la escucha del niño en

los términos del art. 12 de la CDN y se ha valorado su opinión (v. sentencia definitiva de este
Tribunal del 9-10-2018, fs. 398/403vta. –apart III fs. 399/400-; y acta de fs. 962).

e) Independientemente que las figuras de abogado del niño y asesor de incapaces no se

excluyen, se visualiza que en el caso este último tiene participación activa en defensa de los
intereses de M. (arts. 103 CCyC; 38 ley 14442; esta Sala, en autos “M.hioni, Fernando Ariel c/
Dulsan, Natalia Paola s/ Medidas precautorias (art. 232 CPCCBA)”, expte. 163.258, sentencia del 6-
6-2017).

Por lo tanto, por más loable que sea la figura en cuestión, la que recayera en la Dra.
María Elsia Berguño (v. fs. 763/765) –luego suspendida a fs. 811vta. apart. III-, en este supuesto en
particular se encuentra alejada del interés que se pretende salvaguardar por no darse los
extremos a los que apunta la normativa para que se mantenga su designación.

Por lo expuesto, citas legales, doctrina y jurisprudencia reseñada, y lo normado por los
arts. 34, 36, 161, 243, 246 y cctes. del CPCCBA, RESOLVEMOS:

I. Hacer lugar al recurso de apelación subsidiaria articulado por el Sr. Asesor de

Incapaces mediante presentación electrónica del 1-10-2018 a la 01:05:12 p.m., y en consecuencia
revocar la resolución de fs. 683/684 en cuanto fue materia de agravio.

II. Imponer las costas en el orden causado (art. 68 CPCCBA; esta Sala en causa
166.734, RSI 50 del 6-3-2019).

III. Diferir la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 31 de la ley 14.967).

IV. Registrar el presente y una vez transcurrido el plazo previsto en el art. 267 in fine
del CPCCBA, devolver las actuaciones al Juzgado de origen.

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 28 de noviembre de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con

lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores
de Lázzari, Kogan, Soria, Genoud, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 122.543, "A., C. L.. Abrigo".

ANTECEDENTES
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de
Zamora confirmó la sentencia de primera instancia que declaró a la niña C. L. A. en situación de
adoptabilidad (v. fs. 271/279).

Se interpuso, por la progenitora de la niña, señora A. A., recurso extraordinario de inaplicabilidad

de ley (v. fs. 282/296 vta.).

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en

estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

I. Se inician las presentes actuaciones con la medida de abrigo en institución adoptada con fecha
19 de agosto de 2015 por el Servicio Zonal de Promoción y Protección de Derechos del Niños
Lomas de Zamora respecto de la niña C. L. A., nacida el día 4 de enero de 2006, fundada en un
histórico ejercicio de violencia física ejercida por su progenitora y la ausencia en el entorno
familiar de un adulto responsable que demostrara un compromiso con la crianza de la niña,
respetuoso de los derechos de la misma (v. fs. 2/4).

El juzgado interviniente, luego de una audiencia con la niña y sus hermanos, resolvió que C.
continuara alojada en el hogar "También son Nuestros" y, respecto de la progenitora, que la
misma dé inicio a un tratamiento psicológico (v. fs. 51 y vta.).

Luego, el órgano declaró la legalidad de la medida de abrigo dispuesta por el Servicio y convalidó
la permanencia de la niña en el Hogar (v. fs. 66).

A fs. 196 obra un oficio dirigido al juzgado en el que se plasma una entrevista personal mantenida
por la señora Asesora de Incapaces interviniente con C. L. en la cual la niña, interrogada respecto
de la posibilidad de buscar una familia o persona que pudiera adoptarla, respondió en principio
que no quisiera que la adopten, luego dijo que "podría ser, que no sabía, que lo iba a pensar".

II. Seguidamente, con fecha 2 de junio de 2017, el Juzgado de Familia n° 8 de Lomas de Zamora
declaró a la niña C. L. A., nacida el día 4 de enero de 2006, en situación de adoptabilidad.
Asimismo, privó de la responsabilidad parental a los señores A. A. y M. O. con relación a su hija C.
L. A. (v. fs. 202/206).

III. Dicho fallo fue apelado por la progenitora de la niña, señora A. A., y la Sala I de la Cámara de
Apelación en lo Civil y Comercial departamental lo confirmó (v. fs. 271/279).
Frente a ello, la señora A. A., por derecho propio y con el patrocinio letrado del señor defensor
oficial Titular de la Unidad de Defensa Civil n° 7 departamental deduce recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley denunciando la violación de los arts. 11, 12, 15, 36 incs. 2 y 8, 161 inc. 3, 168
y 171 de la Constitución nacional; 3, 6, 7, 9, 12, 19, 24 y 37 de la Convención sobre los Derechos
del Niño; 607 y concordantes del Código Civil y Comercial; 3, 4, 9, 19, 32, 33, 34, 35 de la ley
13.298 y decreto 300/05; 3 y concordantes de la ley 26.061; disposiciones 34 inc. "c", 358, 362,
384 y concordantes del Código Procesal Civil y Comercial. Asimismo, denuncia absurdo en la
valoración de la prueba (v. fs. 282/296 vta.).

IV. El recurso debe prosperar con el alcance que se señala a continuación.

IV.1. Coincido con el señor Procurador General cuando en su dictamen afirma que "La decisión que
declara a C. en situación de adoptabilidad no refleja [...] una decisión concreta ni adecuada a las
necesidades particulares manifestadas por la niña (art. 1, 2, 706, 707, 709, 710 y ccs. C.C.y C.)" (fs.
325 vta.).

Asimismo, como también se puntualiza en dicho dictamen "...resulta imprescindible que una
decisión tan trascendente para la vida de esta niña (casi adolescente) explicite de qué modo fue
tenida en cuenta su opinión sostenida a lo largo de un prolongado proceso con acompañamiento
de equipos interdisciplinarios, en un contexto afectivo y familiar que excede el vínculo materno
filial examinado en el decisorio impugnado" (fs. 325 vta.).

IV.2. No obstante lo expuesto, si bien comparto el criterio expresado por el señor Procurador
General respecto de la necesidad de que en la instancia de origen se evalúe la posibilidad de
adoptar medidas especiales de acompañamiento y supervisión destinadas a brindar satisfacción a
los derechos de C., en atención a lo que surge de las actuaciones remitidas a esta Corte con fecha
25 de octubre estimo que el abordaje de dichas medidas no podrá tener como eje la posibilidad de
egreso de C. junto a su hermana M. (v. fs. 326).

En efecto, según se desprende de las constancias citadas (v. fs. 36/50), el día 5 de octubre de 2018
la doctora Sabrina Vitali, abogada de C., informó al juzgado que la niña se había fugado del Hogar
"También son Nuestros" y luego había regresado.

Después de mantener una entrevista personal y una comunicación telefónica con C., la doctora
Vitali le solicitó al magistrado de origen que se fije una audiencia a los efectos de escuchar a la
niña. Asimismo, requirió que se tomen medidas para intentar reunir a C. con sus hermanas (v. fs.
334/347).

Realizada la entrevista en el juzgado, de la misma se desprende que C. manifiesta su deseo de

estar junto a sus hermanas menores M., A. y C., quienes, según surge de las constancias de la
causa, se encuentran residiendo en un Hogar Convivencial con motivo de una medida de abrigo
que tramita ante el mismo Juzgado de Familia n° 8 de Lomas de Zamora bajo la carátula "O., C. O.
y otros. Abrigo" (v. fs. 300 vta.).
En la misma entrevista, C. manifestó que de sus hermanos mayores sólo V. y J. concurren a
visitarla, mientras que a M., la última vez que la vio fue hace aproximadamente un año (v. fs. 344
vta.).

Expresó que quiere estar junto a sus tres hermanas pequeñas y que en un futuro, en caso de ser
adoptadas y ante la imposibilidad de estar las cuatro juntas, le gustaría permanecer junto a M. con
una familia adoptiva y seguir viéndose con C. y A., si estas fueran adoptadas por otra familia (v. fs.
344 vta.).

Así, atendiendo al principio de la autonomía progresiva de C. L. (arts. 5, CDN y 26, 608 inc. "a" y
concs., Cód. Civ. y Com.) y al derecho que le asiste a que sus opiniones se tengan debidamente en
cuenta, el encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y
explicar cómo se tuvieron en consideración sus opiniones.

La comunicación de los resultados al niño es una garantía de que las opiniones del mismo no se
escuchan solamente como mera formalidad, sino que se toman en serio (Información sobre la
consideración otorgada a las opiniones del niño, comunicación de los resultados al niño;
Observación General n° 12 del Comité de los Derechos del Niño; v. también mi voto en causa C.
116.644, "E., A. G. y M. A. J.", sent. de 18-IV-2018).

Ello no aparece debidamente abastecido en las decisiones adoptadas en la presente causa.

Efectivamente, los propios operadores del organismo administrativo advirtieron que C. insistía en
que sus tiempos subjetivos fueran priorizados (v. fs. 136).

Asimismo, en una entrevista en la Asesoría de Incapaces, previa a la sentencia de primera

instancia, consultada respecto de la posibilidad de buscar una familia o persona que pudiera
adoptarla, C., ya con once años de edad, respondió en principio que no quisiera que la adopten,
luego dijo que podría ser, que no sabía, que lo iba a pensar (v. fs. 196).

No obstante dichas manifestaciones, la señora Asesora de Incapaces, ante la irreversibilidad de las

causas de vulneración de derechos que motivaron la medida de abrigo, consideró que la
adoptabilidad resultaba la mejor alternativa para restituir los derechos a C. (v. fs. 199).

Como destaca el autor citado por el señor Procurador General en su dictamen, la declaración de
adoptabilidad "...no puede convertirse en un imperativo categórico de aplicación indiscriminada
que pueda atentar contra las necesidades y particularidades del caso concreto" (fs. 321 y sus
citas).

En virtud de ello y en concordancia con lo señalado en el dictamen del señor Procurador General,
se concluye que la decisión que declara a C. L. A. en situación de adoptabilidad en los términos del
pronunciamiento impugnado no refleja actualmente una decisión concreta ni adecuada a las
necesidades particulares manifestadas por la niña (v. fs. 325 vta.).
Consecuentemente, corresponde disponer que un nuevo juzgado de familia adopte de modo
urgente las medidas de protección y acompañamiento en favor de C. que, teniendo especialmente
en consideración su palabra y la concreta situación actual de la casi adolescente (residencia,
vínculo con sus hermanos, realidad escolar, expectativas personales a la luz de la historia
transitada, deseos y posibilidades de desarrollo de los mismos, etc.), atiendan a su interés superior
(art. 3.1, CDN).

Para el caso de que, a partir de este nuevo abordaje, el resultado de las medidas se dirija por la
senda de la adopción (v. manifestaciones de C. de fs. 344 vta.), deberán extremarse los esfuerzos a
los fines de una adecuada selección de los aspirantes a guardadores en el que se pondere el fuerte
vínculo entre C. y sus hermanos, sobre todo con las menores C., A. y M. (arts. 594, 607 penúltimo
párrafo y 613, Cód. Civ. y Com.).

Se deberá trabajar en forma articulada con el organismo administrativo y el equipo técnico del
juzgado a fin de evaluar cuáles serán las medidas de protección o la figura adecuada para aplicar a
la situación concreta de C., contemplando su situación personal, sus deseos y su interés superior,
procurando poner fin a la prolongada institucionalización (arg. art. 25, ley 14.528).

Asimismo, en base a las manifestaciones de C. de las que surge la necesidad de vincularse con sus
hermanas C., A. y M., y teniendo en consideración las particulares circunstancias de esta causa, se
torna necesario disponer la tramitación conjunta de las presentes actuaciones y el expediente n°
LZ-48251-2017, caratulado "O., C. O. y otros. Abrigo" (conf. doctr. causas C. 118.746, "R., L.R.",
resol. de 18-XII-2013; C. 118.689, "G.G.F.", resol de 5-II-2014; C. 119.652, "E.R.M.", resol. de 11-III-
2015; C. 121.872, "S.C., y F.", resol. de 11-X-2017; e.o.; arts. 3.1, CDN; 706, Cód. Civ. y Com.).

IV.3. En consecuencia, corresponde hacer lugar al recurso extraordinario interpuesto, revocar la

decisión impugnada -confirmatoria de la de primera instancia-, asignar la competencia para decidir
en esta causa y en la de las hermanas de C. a un nuevo juzgado de familia y ordenar el dictado de
un nuevo pronunciamiento, en el que se evalúe la posibilidad de adoptar medidas especiales de
acompañamiento y supervisión destinadas a brindar satisfacción a los derechos de C. L. A.,
teniendo en consideración los tiempos subjetivos de la niña, el deseo de permanecer junto a sus
hermanas C., M. y A., la presencia de otros hermanos mayores de edad con quienes mantiene
vínculo (art. 607 penúltimo párrafo, Cód. Civ. y Com.), así como las obligaciones de prestación
positiva establecidas en cabeza del Estado respecto de los niños en general y de los adolescentes
en particular (arts. 17, CADH; 16, 75 incs. 19, 22 y 23, Const. nac.; 36 y concs., Const. prov.; 594,
595 y 607 penúltimo párrafo, Cód. Civ. y Com.; 32, 33 y concs., ley 26.061; ley 13.298; ley 27.364
que estableció el Programa de Acompañamiento para el Egreso de Adolescentes y Jóvenes sin
Cuidados Parentales y ley provincial 14.584 de Egreso de Adolescentes Residentes en Hogares
para Niños, Niñas y Adolescentes de la Provincia; v. fs. 326).

V. En virtud de lo expuesto, de conformidad con lo dictaminado por el señor Procurador General,

deberá hacerse lugar al recurso extraordinario deducido, revocar el pronunciamiento impugnado y
remitir la causa a la Receptoría General de Expedientes del Departamento Judicial de Lomas
Zamora para que proceda al sorteo de un nuevo juzgado de familia (con sede en Banfield) cuyo
titular deberá dictar un nuevo pronunciamiento de conformidad con las consideraciones
expuestas (art. 706 inc. "b", Cód. Civ. y Com.).

El Juzgado de Familia n° 8 de Lomas de Zamora deberá remitir el expediente n° LZ-48251-2017,

caratulado "O., C. O. y otros. Abrigo" para la consecución del trámite por parte del órgano que
resulte sorteado.

Costas por su orden, dada la índole de las cuestiones planteadas (arts. 68 y 289, CPCC).

En la instancia de origen se deberá notificar lo que aquí se decide al señor M. O..

Asimismo, se librará oficio al Juzgado de Familia n° 8 y a la Sala I de la Cámara de Apelación en lo

Civil y Comercial de Lomas de Zamora a fin de poner en conocimiento de dichos órganos la
presente decisión.

Así lo voto.

La señora Jueza doctora Kogan y los señores Jueces doctores Soria y Genoud, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votaron también en el mismo sentido.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado -en lo

pertinente- por el señor Procurador General, deberá hacerse lugar al recurso extraordinario
deducido, revocar el pronunciamiento impugnado y remitir la causa a la Receptoría General de
Expedientes del Departamento Judicial de Lomas de Zamora, para que proceda al sorteo de un
nuevo juzgado de familia (con sede en Banfield), cuyo titular deberá dictar un nuevo
pronunciamiento de conformidad con las consideraciones expuestas (art. 706 inc. "b", Cód. Civ. y
Com.).

El Juzgado de Familia n° 8 de Lomas de Zamora deberá remitir el expediente n° LZ-48251-2017,

caratulado "O., C. O. y otros. Abrigo" para la consecución del trámite por parte del órgano que
resulte sorteado.

Costas por su orden, dada la índole de las cuestiones planteadas (arts. 68 y 289, CPCC).

En la instancia de origen se deberá notificar lo que aquí se decide al señor M. O..

Líbrese oficio al Juzgado de Familia n° 8 y a la Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y

Comercial de Lomas de Zamora a fin de poner en conocimiento de dichos órganos la presente
decisión.

Notifíquese y devuélvase
ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 21 de noviembre de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con

lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores
Genoud, Kogan, Negri, Soria, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 122.102, "Asesoría de
Incapaces Uno Lomas de Zamora contra N., J. L.. Acciones de impugnación de filiación".

ANTECEDENTES

La Sala I de la Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial del Departamento Judicial de Lomas de

Zamora confirmó el rechazo del planteo de caducidad incoado por el demandado contra la acción
de impugnación de reconocimiento formulada por el Asesor de Incapaces, en representación del
niño T. J. N. B. (v. fs. 64/66 vta.).

Se interpuso, por el accionado, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 89/93).

Oído el señor Procurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en

estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:

I. El Juzgado de Familia n° 2 de Lomas de Zamora rechazó el planteo de caducidad de la acción de

impugnación de reconocimiento de hijo formulada por el señor Asesor de Incapaces
departamental, en el entendimiento de que el Ministerio Pupilar había obrado en representación
directa del niño T. J. N. B., y que por ello no resultaba aplicable el plazo de caducidad anual
estipulado para el caso en que la acción sea promovida por terceros interesados (art. 593, Cód.
Civ. y Com., v. fs. 51/52 vta.).

II. A su turno, la Sala I de la Cámara departamental confirmó lo decidido, reconociéndole aptitud al

Asesor de Incapaces para actuar en nombre del niño (v. fs. 64/66).

III. Contra dicho pronunciamiento se alza el accionado mediante el recurso extraordinario de

inaplicabilidad de ley de fs. 89/93, por el cual denuncia errónea aplicación de los arts. 103 y 593
del Código Civil y Comercial.

Alega que es impropia la interpretación que efectúan los sentenciantes de las funciones del
Ministerio Público Tutelar, al reconocerle plena legitimación para impugnar el reconocimiento
filial. Expresa que la actividad de este funcionario se encuentra reservada a integrar un sistema de
asistencia y apoyos al niño en el ámbito judicial, por lo que resulta inaceptable consentir la
convalidación de lo actuado por el Asesor de Incapaces a quien la propia ley le impide arrogarse la
representación de su hijo; máxime cuando la misma es ejercida por sus progenitores, respecto de
quienes no pesa ninguna causal de exclusión.

IV. El recurso no prospera.

Dos son los ejes sobre los cuales se asientan los agravios del impugnante, a saber:

1. El plazo de caducidad de la acción de impugnación del reconocimiento (art. 593, Cód. Civ. y
Com.).

2. La legitimación del Asesor de Incapaces para ejercer la acción mencionada.

En cuanto al primer punto el demandado no ha logrado derribar el sólido fundamento de la

Cámara cuando expresa que "Habiendo la Asesoría de Incapaces iniciado la presente acción en
forma directa y en representación del niño T.J.N.B. (art. 103 Punto B, i), mal puede invocarse la
caducidad de la acción de impugnación de reconocimiento atento que corresponde a los propios
hijos ejercer la misma sin plazo de caducidad, garantizando así el interés superior del niño y su
derecho a la identidad.- (art. 1 y 8 de CDN, arts. 3 y 11 de la ley 26.061)" (fs. 65 vta.). El
impugnante se limita a reiterar lo que ya había expuesto en la demanda y en el recurso de
apelación, que como transcribí ha sido correctamente canalizado por la Cámara de Apelaciones
interviniente.

Con relación al segundo ítem, el argumento esgrimido por el quejoso no resiste el análisis, pues
manifiesta que "el Señor Asesor de Menores, se encuentra impedido de arrogarse la
representación del menor cuando la misma es ejercida por sus padres, como en el caso de autos;
no encontrándose la conducta de sus progenitores, dentro de las causales de exclusión" (fs. 90
vta.).

Se olvida el señor N. que tanto él como la madre biológica del niño se encuentran procesados y
con prisión preventiva decretada -aunque no se han hecho efectivas por haberse concedido la
exención de prisión al quejoso- y "por no evidenciarse alguna restricción contenida en las
previsiones del art. 315 del CPP, para la segunda, (artículo 308 del Código Procesal Penal)" (fs. 325
vta./326) por el delito de suposición de la identidad y falsedad ideológica en concurso ideal.

Es precisamente con el fin de garantizar el derecho de defensa y participación de los niños, niñas y
adolescentes que el art. 103 del Código Civil y Comercial regula la posibilidad de la intervención
directa del Asesor de Incapaces además de la complementaria que ostenta en cada juicio en que
estén involucrados, solución que ya se aplicaba aún con el art. 59 del Código Civil derogado.

Con el viejo orden normativo, tuve oportunidad de pronunciarme al respecto en la causa en la

causa L. 83.196, "D. G., R." (sent. de 13-II-2008), en la cual con cita de prestigiosa doctrina expresé:
"...en todo supuesto judicial donde la intervención del Asesor de Incapaces sea necesaria para la
adecuada defensa de los intereses de los menores debe admitirse su actuación, sea de mera
asistencia o de representación y con mayor razón si se trata de suplir la defectuosa defensa hecha
por los representantes legales o de complementar ésta en la forma que se considere adecuada
(conf. causas Ac. 27.759, sent. del 19-VIII-1980 en 'D.J.B.A.', 119-682, Ac. 41.005, sent. del 27-II-
1990 en 'Acuerdos y Sentencias', 1990-I-240; Borda Guillermo A., 'Tratado de Derecho Civil- Parte
General', Edit. Abeledo Perrot, 12ª. edición, Tº I, págs. 398/399; Llambías Jorge J., 'Tratado de
Derecho Civil- Parte General', Edit. Abeledo Perrot, 19ª edición, Tº I, pág. 379; Highton Elena I.,
'Funciones del Asesor de Menores. Alcance de la asistencia y control', en 'La Ley', 1978-B-904;
Bossert Gustavo- Zannoni Eduardo 'Manual de Derecho de Familia', Edit. Astrea, 1988, págs. 449;
Ortiz de Rozas Abel- Roveda Eduardo 'Manual de Derecho de Familia', Edit. Lexis Nexis, 2004, pág.
426)".

La intervención principal del Asesor de Incapaces se ve acentuada en un supuesto como el de

autos en el cual se encuentra en juego la identidad de un niño.

A mayor abundamiento esta Corte ya ha tenido oportunidad de pronunciarse con relación a la

aplicación del art. 103 del nuevo orden legal -si bien en ese entonces el Código Civil y Comercial se
encontraba sancionado pero no vigente- analizando los supuestos en que la intervención de este
funcionario es principal (v. voto del doctor de Lázzari en la causa C. 117.505, sent. de 22-IV-2015).

Asimismo, comparto lo dictaminado por el señor Procurador General -ver fs. 328/331-, y en
atención a la especial naturaleza de la función del Asesor, hago propios los fundamentos y
conclusiones del dictamen del Ministerio Público, en tanto señala que "...la intervención del
Ministerio Pupilar Tutelar no puede limitarse a un mero análisis superficial de las actuaciones que
se someten a su conocimiento, como parece pretenderlo el recurrente, sino que debe extenderse
a una evaluación sustancial en torno a analizar si los derechos del menor cuya inobservancia
emerge de aquellas se encuentran adecuadamente reclamados y definidos por sus representantes
legales. En caso contrario, plantear concreta y claramente los remedios que corresponde arbitrar
para su subsanación, y la remoción de los obstáculos que pudieran existir, formulando las
peticiones que fueran menester para la defensa de los intereses que le han sido encomendados
por imperativo mandato de la ley" (fs. 330 vta./331).

Y que "...es en supuestos como el bajo análisis, donde se patentiza la importancia de las
atribuciones del Ministerio Público Tutelar, desplegadas con diligencia al máximo de su potencial
en protección y garantía de los derechos de este niño, cuya identidad jurídica no se compadece
con la biológica; y en cumplimiento de la manda supraconstitucional del art. 8.2 de la Convención
Internacional de los Derechos del Niño" (fs. 331).

V. Por lo expuesto, propicio que se rechace el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley, con
costas (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la negativa.

La señora Jueza doctora Kogan y los señores Jueces doctores Negri y Soria, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Genoud, votaron también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, de conformidad con lo dictaminado por el señor
Procurador General, se rechaza el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley; con costas (arts.
68 y 289, CPCC).

El depósito previo de $59.100, efectuado a fs. 103 y 104, queda perdido (art. 294, segundo
párrafo, CPCC), debiendo el tribunal dar cumplimiento a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la
resolución 425/02 (texto resol. 870/02).

Regístrese, notifíquese y devuélvase.

Dictamen de la Procuración General:

I. La Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Zárate Campana con

fecha veintisiete de diciembre de 2017 rechazó los numerosos recursos de apelación planteados
por el progenitor de los niños (fs. 202/8 y 704/9), por el adolescente F. P. B. (fs. 202/19, 754/5 y
772/7) y por la Asesora de Incapaces (fs. 529/42) contra: (1) la resolución de fs. 142/9 y vta. que
ordenó el reintegro de los niños a su progenitora, conjuntamente con medidas especiales
destinadas a garantizar el tratamiento psicológico de todo el grupo familiar (fs 142/9 con fecha 29
de diciembre de 2015);(2) contra la resolución de fs 509/9bis que, con fecha 25 de febrero de
2016, ordenó al Sr.P. B. a que proceda a la inscripción de sus hijos en el Colegio “ Holters Naturs”
de Los Cardales y haga efectivo el traslado de los niños a dicha institución diariamente;(3) contra la
resolución de fs 691/3 que, con fecha 5 de septiembre de 2016, dispuso el inmediato inicio de una
terapia de revinculación entre los menores y su madre a realizarse con la intervención de un perito
psicólogo a desasincular de la lista del organismo de control –con la debida colaboración del
progenitor–, el rechazo de la solicitud de designación de un abogado del niño para los menores F.
y M. y la ratificación del abogado Daniel Martinez como letrado del menor F.; y (4) por último,
contra lo decidido a fs 767 vta, con fecha 17 de octubre de 2016, respecto del rechazo de los
planteos de incompetencia y recusación formulados por el adolescente

Asimismo hizo lugar parcialmente al remedio planteado por la progenitora a fs. 720
respecto de la designación del letrado patrocinante Dr. Martinez como abogado del niño F. (13
años de edad edad). (fs. 799/815)

Contra dicho resolutorio se alza el Sr. progenitor de los niños, Sr. P. B., como
abogado en causa propia a través del Recurso Extraordinario de Inaplicabilidad de Ley agregado a
fs. 906/32.

II. Del recurso extraordinario de Inaplicabilidad de ley.

El quejoso denuncia violación de los artículos 18 de la Constitución Nacional; 15,

168 y 171 de la Constitución Provincial, 702 inc. d), 703, 704, 706 inc. a), b) y c), 707, 710 y 716 del
Código Civil y Comercial de la Nación; los derechos reconocidos en la ley nacional sobre protección
de los derechos de niños, niñas y adolescentes (26.061) y en las leyes nro. 24.417 y su par
provincial 14.509 sobre protección contra la violencia familiar; de la doctrina legal de esa Corte
relativa a la aplicación del interés superior del niño, en especial, aquella vinculada con el centro
de vida de éste y con su derecho a expresar su opinión y a que ésta sea debidamente tenida en
cuenta. Asimismo denuncia absurdo en la valoración de la prueba.

Más concretamente, y con el objeto de sistematizar el extenso y puntilloso

desarrollo de los agravios traídos, me permito reunir las quejas traídas al amparo de las denuncias
sobre absurda valoración de la prueba, de la vulneración del principio del interés superior del niño
y de la garantía del debido proceso legal, de la siguiente manera: (i) la omisión del tratamiento de
las denuncia de violencia familiar formulada por el hijo F. contra su madre (fs 913 y vta. y 914); (ii)
la vulneración de los principios procesales de bilateralidad e incongruencia al resolver la cuestión
sin sustanciación previa (fs.931 y vta y ccs); (iii) el incumplimiento del mandato que establece la
obligación de tomar en cuenta la opinión de sus hijos de 8 ,9 y 13 años de edad de conformidad
con la garantía constitucional que exige que los niños sean oídos y que sus opiniones sean
debidamente tenidas en cuenta de acuerdo con su edad y grado y de madurez- capacidad
progresiva- (fs. 908vta y 909, 910); (iv) el desconocimiento del derecho de los niños y adolescente
a contar con asistencia letrada al revocarse la designación del abogado del niño F. (fs.927 y vta); y
por último, (v) la vulneración del concepto de centro de vida como parte integrante del principio
del interés superior del niño(fs 918/20 y ccs.).

(i) En primer lugar sostiene que “…la sentencia en crisis no se encuentra

debidamente fundada, a tal punto se advertirá que respecto del objeto principal de estas
actuaciones, es decir la denuncia de violencia familiar, y luego de mencionar algunas de las
manifestaciones de F. en su denuncia de violencia, el fallo dice “más allá de la gravedad de los
hechos narrados por F. los mismo no dejan de ser manifestaciones unilaterales que no se
encuentran acreditadas, además, no han sido expuestas a la decisión de la jueza de primera
instancia por lo que no han podido ser sustanciados. Hallándose comprometidos los principios de
bilateralidad y debido proceso y encuadrada la cuestión en el supuesto del artículo 272 del CPCC,
el Tribunal no procederá a abordar el agravio en cuestión en esta vía recursiva.” (fs. 917).

En igual sentido, afirma que “la sentencia recurrida rechaza mi agravio respecto del
reintegro inmediato de los niños al domicilio materno en función de la existencia de acuerdos
homologados sobre tenencia y régimen de visitas. Aquí vemos como el no haber tratado la
violencia denunciada lleva a que la decisión tomada por la Excma. Cámara resulte absolutamente
arbitraria y contradictoria. Ello, ya que no ordena el reintegro inmediato en virtud de no estar
dadas las condiciones, pero rechaza mi agravio al respecto, careciendo de sentido dicho análisis,
las cosas pueden ser o no ser, pero no pueden ser y no ser al mismo tiempo. Nótese que no esta
fundado el por qué los niños no pueden ser restituidos en forma inmediata, a excepción de la
denuncia de violencia que si bien no la trataron, fue calificada como grave por la propia Cámara”
(fs. 922 vta).

A ello agrega que “la resolución es arbitraria porque sobre un mismo tema resuelve
en forma dispar para las partes, por un lado descalifica el informe pericial psicológico de la experta
que ha evaluado a los menores por iguales motivos que podría según su entender descalificar a los
profesionales que han brindado informes de la Sra B., nada más arbitrario, ofensivo y gravoso, ello
es, resolver en forma dispar en beneficio de una parte en disvalor de la otra ante una misma
situación dada. La defensa en juicio fue afectada habida cuenta de que no solo se dictó una
medida distinta a la peticionada por el actor sino que no se resolvió el fondo de la cuestión
planteada por el propio demandante aún considerándose la gravedad del tema traído a la
jurisdicción (violencia ejercida contra los menores). En este estado de cosas, se alcanza a percibir
que la alzada incurrió en un exceso ritual manifiesto y omitió sentenciar sobre cuestiones
sometidas a su jurisdicción frustrando el derecho federal invocado” (fs. 930).

En sustento de su queja, destaca que “el equipo técnico del juzgado de familia,
como la psicóloga de la Asesoría de Incapaces y la propia Asesora de Incapaces dieron sustento a
las denuncias de los niños.” (fs. 917 y vta).

Concretamente afirma que lo que “…debió haber resuelto la Excma. Cámara de

Apelaciones es haber devuelto los autos a primera instancia a efectos de que se sustancia la
denuncia de violencia familiar y se produzcan las pruebas pertinentes. De ninguna manera podría
resolver desoyendo el objeto principal de estos actuados la violencia. Entonces, esta parte se
pregunta en virtud de qué resuelve el resto de las cuestiones, es decir, si el proceso comienza con
una denuncia de violencia familiar y una reconvención, y la violencia no es tratada ni sustanciada,
a qué se debe la revinculación, ¿por qué no se ordena el reintegro?, en virtud de qué se expide
sobre el centro de vida, si es que los niños hace casi un año y medio viven en Buenos Aires y
concurren al Colegio del Carmen y tienen su redes de contención Buenos Aires, por qué se dice
que actué de hecho si no se ha sustanciado la violencia, nunca se pudo demostrar con las pruebas
que requiere el Tribunal, ya que a los niños aparentemente no les cree, que en realidad mi
accionar fue justificado en su protección, ajustado a derecho y, es más, quien inició el expediente
tanto en Capital Federal como en Campana fue el suscripto. Como vemos, son cuestiones
imposibles de resolver si no se trata la causa de todo esto, niños que denuncia haber vivido graves,
reiterados, y sostenidos hechos de violencia por parte de su madre. Ello trae aparejada la
cuestión de la competencia, toda vez que el juez que debe intervenir en la problemática
denunciada por los niños es el que tenga jurisdicción en el lugar de residencia de los niños, sin que
aporte a su respecto si el mismo se produjo en forma legítima o no” (fs. 918 vta).

Sobre este punto, puso de relieve que “ Un día después de la presentación

efectuada por F., es decir el 27 de enero de 2016, se diligenció en mi domicilio una orden de
restitución por medio de oficiales de justica y con el auxilio de la fuerza pública, es decir, al otro
día en que F. solicita ser protegido por la justicia de la provincia de buenos aires por la violencia de
la que habían sido víctimas él y sus hermanos, se presentaron dos oficiales de justicia y alrededor
de cinco policías intentando llevárselos por la fuerza, además de estar presente la madre de los
niños y su letrado. Dicha medida fracasó por advertir los oficiales de justicia y los miembros de la
policía federal, que los niños genuinamente se negaban a volver con su madre, en medio de un
ataque de nervios, llantos y gritos de desesperación, más allá de la colaboración que el suscripta
estaba prestando intentando calmar a los niños “ (fs 913 y vta).
 Por último puntualizó que “Ruego que se lea la petición de la Sra. B. en su
presentación de fs.628 punto IV de medidas requeridas. Si luego de dicha lectura no se prueba la
violencia y el desinterés en el bienestar de nuestros hijos, es que no se vela por el derecho sino
por el capricho de alguien que incita a la violencia, son solo para obligar a sus hijos que niegan
estar conviviendo con la misma a que se los reintegre por la fuerza pública como así también
solicitar que no se le comunique a la Asesora la medida a realizarse. Parece increíble que ello
suceda en un expediente judicial que haya sido peticionado por una madre que asimismo es
abogada, que el expediente sea de violencia denunciada en su contra y que además tengan
acogida sus pretensiones por el a quo. Todos y cada uno de los informes presentados por la
Asesora de Menores que interviene en la causa han quedado en letra muerta, ello es, no se ha
atendido a la auxiliar que debe velar por los intereses de los menores. Tampoco se la ha
escuchado No sólo en interés de los menores no se ha escuchado a los mismos son también se ha
pretendido y se pretende (ya que a la fecha tampoco han cambiado su voluntad) compelerlos a la
fuerza a vivir un estilo de vida indeseado y actuar para con ellos a la fuerza cuando se encuentran
bajo el cuidado de su padre, con su pariente afín, en un establecimiento escolar que hablar
maravillas de ellos…” (fs. 929)

(ii) En segundo término se agravia por considerar la incongruencia del fallo apelado
al sostener que “La sentencia recurrida, traspuso el ámbito de conocimiento que le es propio e
ingresó arbitrariamente en un capítulo no propuesto por la parte accionante. Al hacerlo, conculcó,
en definitiva, el principio capital de la incongruencia. De tal suerte, la actuación de la sala conlleva
a un menoscabo a la garantía del debido proceso, con la consecuente afectación, de indiscutible
gravedad. …El Tribunal de alzada decidió confirmar un pronunciamiento dictado en flagrante
violación del principio de congruencia. En su escrito de inicio he manifestado hechos de violencia
vividos por mis hijos, de modo que la sentencia con un inaceptable desvío conceptual de la
atribución del iura novit curia resolvió otorgar una medida de restitución lo que ha importado una
demasía decisoria que torna nulo el pronunciamiento y obliga a su invalidación incluso ex officio.
Es decir, la incongruencia del fallo radica en seguir los lineamientos de la resolución dictada en
primera instancia en función de la restitución inmediata de los niños al domicilio materno a la
localidad de Cardales, donde la lógica indicaba que los tratamientos psicológicos y su
escolarización se realizaran en dicha jurisdicción, más no cuando se estableció en forma previa un
proceso de revinculación progresivo reconociendo en forma expresa que la residencia actual de
los niños es en la Ciudad de Buenos Aires, pero manteniendo los tratamientos psicológicos y la
escolarización en la localidad de Campana. Máxime cuando el interés superior de los niños bajo
dichas condiciones no se encuentra mínimamente respetado, dado que se los somete a un
esfuerzo inhumano y privándolos de esta forma de una vida plena que comprenda el
esparcimiento, la sociabilización, el descanso e incluso el tiempo para el estudio” (fs. 931 y vta.)

Puntualmente, pone de relieve que “…es dable observar, que en el andarivel

elegido por el Tribunal apartándose del que se propusiera en la demanda como pretensión
cautelar, resulta ostensible el quiebre del principio de bilateralidad y contradicción que, como es
sabido, constituye el eco procesal de una manda constitucional que los jueces deben privilegiar. En
el caso de autos se ha decidido derechamente como pretensión principal agotándose así el objeto
del proceso, sin que la real parte actora que debe soportar las consecuencias de la decisión, haya
tenido la más mínima oportunidad de ser oída en forma actual…Asimismo es agraviante la
conversión extra petita de la medida cautelar peticionada por esta parte, sin previa resolución
cierta del objeto principal, reitero, denuncia de violencia acontecida para con mis hijos menores
de edad.” (fs. 926 vta.)

En definitiva sostiene que, “En tales circunstancias se alcanza a vislumbrar sin

hesitación alguna que la decisión de la Cámara no resulta válida, toda vez que ha producido una
directa afectación del carácter contencioso del conflicto y ha comprometido la garantía
constitucional de la defensa en juicio, así como el orden público que inspira todas las disposiciones
que gobiernan el debido proceso legal…la privación del acceso a la tutela judicial efectiva no
puede ser convalidada. La magnitud del vicio que en el caso se destaca, encuadra en el marco
excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha reservado
a casos extremos como el de autos…El grave remedio procesal de anulación oficiosa en la
instancia extraordinaria, corresponde, entonces, ante tal inusual supuesto de absoluta
incompatibilidad con el debido proceso…, entiendo que corresponde declarar la nulidad de oficio
de todo lo actuado a partir de las peticiones de medidas formuladas por la Sra. Asesora de
Incapaces de primera instancia de fecha 29 de diciembre de 2015, toda vez que fueron
peticionadas a efectos de poder emitir su dictamen y que a la fecha aún o se han producido” (fs.
927 y vta).

(iii) En tercer lugar, sostiene que “la decisión impugnada incurre en un

perfeccionismo y/o paternalismo incompatible con el principio de autonomía progresiva de los
niños. La sentencia no valora debidamente los principios protegidos en la Constitución Nacional,
al presumir iure et de iure que se genera un daño para los niños. La situación de los menores no ha
sido evaluada por el Tribunal a quo a los fines de decidir en la forma en que lo hizo, en tanto
omitió tener contacto personal actual con los niños conforme el art. 12 de la Convención sobre los
Derechos del Niño. Sostengo que el fallo no respeta las responsabilidades, derechos y deberes de
los padres de impartir a sus hijos cuidado y educación tal como lo dispone el art. 5to de la
mencionada Convención, y ante la violencia ejercida por la madre y denunciada pos los niños me
vi en la obligación de protegerlo, primero físicamente e inmediatamente poner en conocimiento a
la Justicia de dicha situación. Mal puede decirse que actué de hecho y por fuera de la ley, menos
aún en forma inconsulta, cuando fueron los propios niños los que pidieron no volver” (fs.924 vta.).

Específicamente alega que si bien F., M. y F. han sido escuchados “...sus opiniones
no fueron tenidas en cuenta, sino que, por el contrario han sido absolutamente desestimadas y
devaluadas. La alusión a que los tres niños se encuentran tomados por las palabras del padre, que
su opinión se encuentra absolutamente invalidada por una suerte de alienación con el discurso
paterno, no es más que seguir sosteniendo las viejas prácticas que avalaban la teoría del niño
fabulador…Es por ello que, ya hace años, distintos especialistas vienen tratando de desmontar
estas supuestas teorías anticientíficas que terminan convirtiendo al derecho humano de los niños
a ser oídos en meros actos formales. Lo escuchamos, nadie puede negarlo, pero no le creemos
nada, no conmueven sus palabras, ni siquiera a riesgo de poner en peligro su integridad física,
psíquica y espiritual” (fs. 920 vta).

Por ello, alega que “las opiniones del niño tienen que evaluarse mediante un
examen caso por caso. Y póngase atención a esta última definición caso por caso. Aquí se trata un
adolescente de trece años, una niña de ocho y un niño de diez Nos preguntamos ¿se analizó el
caso por caso o se invalidó la palabra de los tres en bloque?, ¿cuál es el fundamento para haber
negado la más mínima verosimilitud a las palabras de cada uno de ellos?... La Cámara dice ‘..que
ha oído a los niños en presencia de la Asesora de Menores, en los términos del art. 103 del C y C
en cumplimiento del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y que si bien han
expresado una negativa a retomar la convivencia con su progenitora dejando a salvo la
alternativa de mantener encuentros supervisados con la misma, no es menos cierto que se
advierte un encono con el rol materno que se presenta llamativo por su falta de sustento en
hechos concretos y comprobados de la causa que revistan entidad y gravedad para explicitar tal
cerrazón, dando lugar a considerar que la misma es en gran medida un efecto nocivo de la
interrupción brusca, unilateral e inconsulta del vínculo que tuvo lugar a partir de octubre de 2015’.
Que se advierta encono con el rol materno y que el mismo se ‘presente llamativo’ y que de lugar
a considerar que la misma tiene causa en el accionar del progenitor, no son más que inferencias
que realiza el Tribunal y no parecen los términos más convincentes para fundar una sentencia.
Más aun, teniendo en cuenta, además, que valoran por un lado que los hechos alegados por los
niños no revisten entidad ni gravedad para explicitar sus opiniones cuando, por el otro, párrafos
más arriba, a fs. 259 se afirma que ‘Más allá de la gravedad de los hechos narrados por F. no dejan
de ser manifestaciones unilaterales que no se encuentran acreditadas’, entonces ¿los hechos
denunciados por los niños, en particular por F. son de poca entidad o son graves?...la sentencia en
crisis adolece de incongruencias, pero también esta teñida de prejuicios en relación a la capacidad
de los niños de poder habar ,v es decir, opinar sobre aquellos que le acontece, sin necesidad que
nadie les lave la cabeza” (fs. 922)

Por último, se agravia por considerar que se ha omitido el deber de comunicar a los
niños y explicar de qué modo sus opiniones han sido tenidas en cuenta (fs. 922 y vta.).

(iii.a) Por otra parte alega que se ha privado a los niños del derecho a contar con
una defensa técnica especial. Al respecto sostiene que “…en el corto e incompleto trámite que se
le imprimió en primera instancia previo al dictado de la sentencia, en ningún momento se le
informó a los niños su derecho constitucional, recogido por la nacional 26061 y provincial 14568 a
contar con patrocinio letrado, más allá de la defensa promiscua de la Asesoría de incapaces, pero,
peor aún, pese al expreso pedido formulado por el suscripto, la Asesora de Incapaces y el propio
F., como vemos, la Sra. Juez de primera instancia hizo oídos sordos a dicha solicitud, sin siquiera
merituarlas, violando de esta forma el debido proceso, el derecho de defensa en juicio y
principalmente el interés superior del niño y demás principios rectores. Es decir, se dictó la
sentencia de primera instancia sin sustanciarse la violencia denunciada, sin dictamen de la
asesoría de incapaces departamental y sin nombrar abogado a ninguno de los niños, en especial,
tampoco a F., quien expresamente lo había solicitado” (fs. 911).
 Concretamente, entiende que “Se cubre el Tribunal aduciendo que se encuentran
representados por el Ministerio Pupilar, sin embargo vemos que esto es contrario a la ley 14568
en cuanto a que dispone que los niños deberán tener letrado independientemente del patrocinio
promiscuo de la Asesoría de Menores. No olvidemos que la Asesoría de Incapaces, solicitó previo a
dictaminar se llevaran a cabo determinadas medidas periciales en protección de sus asistidas,
petición que no fuera ni siquiera tenida en cuenta al momento de dictarse la sentencia de primera
instancia y que tampoco fueron producidas previo al dictado de la sentencia de alzada” (fs. 923)
Asimismo se agravia por las consideraciones vertidas por la alzada departamental respecto de la
designación del Dr. Martinez, como abogado del adolescente F. en cuanto señaló que dicha
designación no resultaba adecuada a las exigencias legales y considera que, además, éste defendió
los intereses del progenitor, y no los del adolescente (fs. 923 vta. y 924).

(iv) Por último, el impugnante alega violación del concepto de centro de vida, como
parte integrante del principio del interés superior del niño (fs.918/9). En este aspecto, reitera sus
agravios respecto de la omisión de considerar la opinión de los niños, quejándose, en particular,
por las afirmaciones efectuadas respecto de que ‘el discurso de los niños se encuentra alineado al
de los adultos, sin que se les permita pensar autónomamente ni desear por ellos mismos’ (fs. 910
vta.).

Sobre este el punto, expresa que “…más allá del accionar ilegítimo que se me
achaca y que he venido negando sistemáticamente en cada presentación, explicando que la
decisión tomada lo fue en protección de la integridad física y psíquica de mis hijos, no resulta
posible concluir en que los niños posean un ‘centro de vida’ estable y permanente en Cardales…
Mis hijos desde octubre de 2015 viven en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, aquí concurren al
colegio y han desarrollado amistados y afectos. …Sin embargo, obligar a los chicos a concurrir al
Colegio en Cardales, a 80 km de donde hoy residen, a las 8.00 de la mañana para comenzar el
retorno a las 17 hs, para arribar al hogar luego de una hs. y media de viaje al menos, luego de
haber transcurrido la doble jornada escolar no solo implica levantarse contra su interés superior,
sino que los somete a un sacrificio cotidiano que no tiene, a juicio de esta parte, ningún
fundamento jurídico. En el mismo sentido se ha expedido la Sra. Asesora de Incapaces quien apeló
la resolución que disponía que los niños concurrieran a dicho establecimiento diciendo que ‘…
resultaba una sin razón que repercutirá en la integridad psico física de sus asistidos’ (fs. 919 vta).
Concretamente, alega que la Excma. Cámara de Apelaciones resuelve que “…los niños viajen
todos los días hasta la localidad de los Cardales Máxime cuando se advierte de la misma resolución
que uno de los dos motivos que se da para que el proceso de revinculación, colegio y tratamiento
psicológico sea llevado a cabo en Zárate Campana es la inmediatez con el juzgado, con lo que
pareciera que prima la cercanía con el Tribunal por sobre el interés superior del niño, ya que viven
en Bs As. Independientemente de ello, no consta en autos informe alguno sobre el estado actual
de los niños para enfrentar un proceso sin las pericias previas necesarias. Desde ya si hay algo
seguro, es que su opinión no ha sido tenida en cuenta al resolver como lo hizo” (fs. 918)

A mayor abundamiento se agravia por el fragmento del decisorio que resuelve

hacer cesar los tratamientos psicológicos que llevan a cabo los niños, “poniendo en riesgo su salud
psíquica creando u impacto emocional disvaliosa, traumático, generando sentimientos de
desamparo, inseguridad, pérdida de confianza y peor aún descreimiento en las leyes y en la
justicia” (fs. 918).

III. En mi opinión el remedio debe prosperar.

Liminarmente resulta preciso recordar que “la apreciación de las circunstancias del
caso para determinar la tenencia de menores en función del interés de los mismos y de la
idoneidad de los progenitores, es una cuestión de hecho, privativa de las instancias ordinarias
(conf. Ac. 50.246, sent. del 17-11-1992; Ac. 44.881, sent. del 5-3-1991; Ac. 39.648, sent. del 9-5-
1989- en ‘Acuerdos y Sentencias’, 11-2-1989; Ac. 78.099, sent. del 28-3-2001)” (SCBA; C107820,
sent. del 11-8-2010) de modo que se exige para su revisión la denuncia y demostración del
absurdo que, en la especie, considero configurado.

En efecto, resulta sabido que, de conformidad con la doctrina legal de esa

Corte,“Para la configuración del absurdo, no es suficiente denunciarlo y exponer una
interpretación o valoración propia, sino que hace falta demostrar fehacientemente que el
procedimiento lógico-jurídico empleado por el juzgador resultó irrazonable y contradictorio,
partiendo siempre de que el error en la apreciación de la prueba debe ser palmario y grave, de
modo que lleve a conclusiones contradictorias, inconciliables con las constancias objetivas de la
causa” (SCBA, A70.986, sentencia del 28 de diciembre de 2016, entre muchas otras).

Al respecto ha sostenido Augusto Morello que “la configuración del absurdo no es

rigurosamente un vicio de actividad, sino el resultado de esa actividad en la sentencia, en el área
de la prueba. El sentido de ella es el que a su vez acuerda significación jurídica y define la dirección
del fallo. Por la valoración errónea los hechos –admitidos o probados– no son respetados y este
defecto repercute frontalmente en la derivada tarea de la aplicación de la ley. El vicio de esa
motivación desborda el error de actividad y se encasilla en los de la decisión (juzgamiento)”
(Morello, Augusto, Los recursos extraordinarios y la eficacia de proceso, v. 2, p.559 citado en
Hitters Juan Carlos, Técnicas de los recursos extraordinarios y de la casación, 2da ed., La Plata,
Edit. Platense, 1998, p.464)

Siguiendo tales pautas, adelanto mi opinión según la cuál la sentencia impugnada

adolece del vicio de incongruencia, al arribar a soluciones incompatibles entre sí e incurre en el
vicio de falta de motivación al omitir brindar adecuado tratamiento a las graves cuestiones
sometidas a su revisión, especialmente en el contexto de elevada conflictividad en el que se
enmarcan las quejas planteadas por cada una de las partes involucradas.

Adviértase que, en rigor, al rechazar los agravios planteados en la totalidad de los

remedios analizados –con excepción del rechazo parcial que mereció el recurso planteado por la
progenitora–, se confirmó la decisión de fs. 142/9 y vta, (29 de diciembre de 2015) que, en lo
sustancial, dispuso el reintegro de los niños a su madre y, al mismo tiempo, se confirmaron las
decisiones de 509/9bis y 691/3 (25 de febrero de 2016 y 5 de septiembre de 2016
respectivamente) que ordenaron el traslado diario de los niños a la Localidad de los Cardales a los
fines de concurrir a la escuela y la habilitación de un dispositivo de revinculación con su madre –lo
que supone, y precisamente allí radica la incongruencia, ratificar la permanencia de los niños junto
a su progenitor–. En otras palabras, tal como sostiene el recurrente en su remedio, no surge con
claridad de los términos de la decisión impugnada si ésta ordena el inmediato reintegro de los
niños a su progenitora (como fuera decidido a fs 142/9 y vta), o si, en cambio, dispone el
mantenimiento de la guarda de los niños en cabeza del progenitor, al decretar el traslado diario de
los niños a Los Cardales con el objeto de asistir a la escuela, y la revinculación con su madre con
intervención terapéutica especializada.

Por otra parte, la ausencia de motivación suficiente se expresa a través de la

omisión del tratamiento de las cuestiones esenciales llevadas a conocimiento del órgano revisor a
través de los múltiples remedios articulados, entre los que cabe destacar: a) la férrea y reiterada
oposición de los niños a regresar junto a su madre, a pesar de la orden de reintegro dispuesta a fs
142/9vta; b) la oposición de los niños a vincularse con su madre (ver fs 551/2, 637/641 y ccs); c)
los hechos de violencia denunciados por los niños contra ésta (fs. 209/19 vta); d) el riesgo alegado
por el padre y por la Sra Asesora respecto los niños en virtud de las decisiones que, ante la
imposibilidad de efectivizar la ejecución de la medida de reintegro de los niños al hogar materno
en la localidad de Cardales ( fs. 164, 254/7, 313/6, 519, 529/42 y ccs) , dispusieron el traslado
diario de los mismos a aquella localidad a los fines de concurrir a terapia y de asistir al colegio
“Holters Naturs”.

Pues, adviértase, en primer lugar, que de la lectura del decisorio impugnado surge
que prácticamente la totalidad de los agravios considerados por el tribunal fueron desestimados
por razones de índole eminentemente formal desconectadas de la urgencia y gravedad de los
hechos sometidos a revisión, vulnerando a las claras los principios generales que gobiernan los
procesos de familia, en especial, los principios de la tutela judicial efectiva, del interés superior del
niño, de apoyo interdisciplinario y de oficiosidad (arts 706, 707, 709, 710 y ccs Cód.Civ. y Com.).

Más concretamente, una lectura detallada del pronunciamiento en crisis evidencia

que, en aquellos tramos en que la argumentación se enderezó al tratamiento de los agravios
desde una perspectiva de derecho de fondo, las razones desplegadas se redujeron a replicar los
términos en que fuera oportunamente resuelta la cuestión vinculada con la determinación del
centro de vida de los niños, cuya decisión se encuentra firme y consentida. (Sent. Sala B, Cám Nac.
Civ. fs.2/8 -13 de noviembre de 2015-)

Agrava lo expuesto la circunstancia de que, en oportunidad de ingresar al análisis

del agravio vinculado con la violencia denunciada por F. contra su madre, la alzada concluyó que
“Más allá de la gravedad de los hechos narrados por F. los mismos no dejan de ser
manifestaciones unilaterales que no se encuentran acreditadas, además, no han sido expuestas a
la decisión de la jueza de primera instancia, por lo que no han podido ser sustanciados. Hallándose
comprometidos los principios de bilateralidad y debido proceso y encuadrando la cuestión en el
supuesto del art 272 CPCC, el Tribunal no procederá a abordar el agravio en cuestión en esta vía
recursiva” (fs. 807).
 Ello pues, no caben dudas que tal conclusión no sólo resulta inconciliable con las
constancias de la causa (ver fs.209/20, 221/3, 224, 235, 320/7, 364y ccs.), sino que vulnera la
totalidad de normas específicas – incluso la doctrina legal de esa Corte – que obligan a los jueces a
adoptar medidas urgentes para asegurar la protección contra cualquier forma de violencia
familiar, especialmente, como en el caso, cuando se trata de personas menores de edad
(Convención sobre los Derechos del Niño, Observación General del Comité de Derechos del Niño
nro 13/2009 sobre el Derecho del Niño a no ser objeto de ninguna forma de violencia, leyes 24779
y 14509 sobre protección contra la violencia familiar y ccs.). Es decir, más allá de la inoportunidad
procesal destacada por la alzada respecto de las manifestaciones vertidas, si éstas expresan
situaciones graves y urgentes, corresponde al juez adoptar medidas adecuadas, e incluso, ante la
ausencia de elementos de prueba acreditados, ordenar la realización de pruebas oficiosamente a
los fines de contar con los elementos necesarios para poder adoptar las medidas precautorias
adecuadas (art 709 CCyC) .

En autos, se omitió adoptar las medidas de prueba indispensables para valorar

rigurosamente los efectos y eventuales riesgos que pudieran implicar las decisiones a adoptar
respecto de la vida de estos niños.

Sobre este punto ha sostenido esa Corte que “La única medida dispuesta por el
Tribunal fue la comparecencia del grupo familiar (fs. 11) cuando la legislación especial aplicable -
ley de violencia familiar- determina amplias facultades para sustanciar pruebas destinadas a
demostrar la verosimilitud de los hechos, cuya realización resulta indispensable como paso previo
a determinar la medida protectoria adecuada, máxime que, por la propia naturaleza del problema,
necesita del impulso de oficio y de una justicia de acompañamiento. En virtud de lo expresado,
considero que el ‘a quo’ no brindó un contexto resguardador de los derechos de las personas que
se encuentran en circunstancias desfavorables de especial vulnerabilidad, por hallarse afectados
por cuestiones de violencia familiar. En tales condiciones se privó al denunciante y a su grupo
familiar del acceso a la tutela judicial efectiva (arts. 18 de la Constitución nacional, 15 de la
Constitución de la Provincia de Buenos Aires). Por lo demás, tampoco se cumplió con el mandato
constitucional de garantizar el acceso a la jurisdicción, en condiciones de igualdad; garantía que ha
sido objeto de compromisos asumidos por el Estado nacional mediante la suscripción de diversos
tratados internacionales sobre derechos humanos …La magnitud del vicio apuntado se enraíza en
el marco excepcionalísimo que conforma la invalidez de oficio, prerrogativa que este Tribunal ha
reservado para casos extremos (véase Morello, ‘La anulación de oficio de las sentencias’, en ‘La
casación. Un modelo intermedio eficiente’, ed. Platense, 1993, p. 379 y sgtes.)” (SCBA, del voto del
dr. De Lázzari en causa C99204, sentencia del 20 de septiembre de 2006)

Puntualmente, se ha afirmado que “Lo único que se le prohíbe al juez en la ley

12.569 es no hacer nada. Quedarse impasible frente a la violencia, cuando tiene a su alcance una
gama de opciones para ofrecer protección a personas tan vulnerables como las que sufren
agresiones, máxime, cuando estamos hablando de menores. De lo contrario, le sumaríamos a la
violencia en el hogar la violencia institucional, dejaríamos a la víctima sin ninguna puerta para
golpear y en total desamparo” (SCBA, del voto del Dr. Genoud en causa C.99.204, sentencia del 20
de septiembre de 2006).

Más recientemente, esa misma Corte señaló que “Ante la víctima de violencia
sexual, familiar y de discriminaciones, se requiere de medidas de especial protección a través de la
aplicación del mandato constitucional y convencional nivelador (arts. 75 incs. 22 y 23 de la Const.
nacional y 2 de la C.E.D.A.W. junto a Belém do Pará; 16 de la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad) que permitan al juzgador, advertido de la situación contextual por la
que atraviesa, ser agente de cambio en el diseño y ejecución de su proyecto de vida (arts. 75 incs.
22 y 23 de la Const. nac.; 2, 3, 6 inc. a y 7 inc. b, d, f y g de la Convención de Belém do Pará). Si no
se da una intervención oportuna en auxilio de la víctima, sumaríamos a la violencia en el hogar la
violencia institucional. (SCBA, C 118.472, sentencia del 4 de noviembre de 2015)

Concretamente, del trámite de las presentes actuaciones surge que, sobre la

exclusiva base de los informes elaborados por el equipo técnico del juzgado y por parte de la
perito psicóloga de la Asesoría de Incapaces con fecha 9 y 10 de diciembre de 2015 –a fs 68/9 y
80/2 de los que surge la recomendación de establecer un régimen de revinculación paulatino
entre los niños y su madre –, se adoptaron la totalidad de las ‘oscilantes’ decisiones que fueron
objeto de revisión ante la Cámara departamental.

Adviértase que más allá de lo ordenado a fs. 142/9 –y reiterado a fs.549, 596, 601
y676– el único informe agregado con posterioridad a los informes citados preferentemente (fs
68/9 y 80//2), fue la pericia ambiental realizada en el domicilio de la progenitora obrante a fs 695
(5 de septiembre de 2016) en la que se entrevistó a la Sra. B. y se concluyó que “ Sería importante
que los hijos retomen la vinculación con su progenitora bajo la supervisión de un profesional que
evalúe dichos encuentros, si bien al momento de ser entrevistada por la suscripta no se observan
en la Sra. B. características que puedan resultar nocivas para sus hijos” (fs 696)

En otras palabras, se advierte del trámite de las actuaciones que las modificaciones
operadas respecto de los alcances de las resoluciones adoptadas a lo largo del trámite de la causa
–justificadas, sustancialmente, en la imposibilidad de ejecutar la decisión adoptada a fs. 142/9 en
virtud de la férrea oposición de los niños (.fs.164 y vta; 166/; 193/4; 218/9; 231/33vta; 254/;
272/3; 315/7; 320/7; 509/9bis; 519 y vta; 529/42; 558 ; 637/41 y ccs.) –- han sido decididas sin
contar con ninguna prueba tendiente a proporcionar elementos para evaluar con carácter previo
el riesgo o impacto directo de cada una de las decisiones en la vida de los niños.

Si bien las citadas omisiones resultan suficientes, a mi entender, para descalificar el

decisorio impugnado, no resulta posible soslayar el grosero error que evidencia el decisorio en
relación con una cuestión cuyo tratamiento, expresa, en rigor, el quid del conflicto sometido a la
jurisdicción: la oposición sostenida y contundente manifestada por F. (13), M. (10) y F. (8) de
regresar a convivir junto a su madre al punto de imposibilitar la ejecución de las medidas
adoptadas por la jurisdicción (fs. 164 y vta, 166/; 193/4; 218/9; 231/33vta; 254/7; 272/3; 315/7;
320/7; 509/9bis; 519 y vta, 529/42; 558; 637/41y ccs).
 En relación con la manifestación expresada por F. a través de los remedios de
apelación articulados por sí, patrocinado por el Dr Martinez como abogado del niño, la alzada
sostuvo que “ el encono hacia el rol materno se presenta llamativo por su falta de sustento en
hechos concretos y comprobados de la causa que revistan entidad y gravedad para explicar tal
cerrazón, dando lugar a que la misma es en gran medida un efecto nocivo de la interrupción
brusca, unilateral e inconsulta del vínculo que tuvo lugar a partir de octubre de 2015”. De ello se
sigue, sin más, que la Cámara resuelve descartar la opinión manifestada por un adolescente de 13
años (fs. 66, 68/9, 80/2, 126/9, 637/9, 641 y ccs), en contradicción con la presunción de capacidad
establecida para los adolescentes (art 26 y ccs. CCYC y sin ninguna prueba que le sirva de sustento
para justificar tan severa afirmación.( arts 706, 707 y ccs CCyC)

En efecto, como lo señalara precedentemente, no luce agregada ninguna pericia

psiquiátrica ni ambiental a los progenitores, ni ninguna otra destinada a evaluar la situación actual
de los niños que permita brindar sustento a la conclusión según la cuál la opinión de los niños
resulta ‘influenciada’ por el progenitor conviviente. En rigor, si bien la alzada remite al informe del
equipo técnico del juzgado que fuera utilizado por la magistrada de primera instancia como
fundamento de su decisión (ver fs. 804 vta, 144 y 68/9), es preciso recordar que el citado informe
concluye que “De los encuentros con los niños P. B. se podría inferir un discurso alineado al de los
adultos responsables, quedando los mismos expuestos a una conflictiva de larga data entre las
partes.” (destacado propio), sin que surja de ello elemento alguno que proporcione sustento a las
conclusiones sostenidas por la magistrada de primera instancia según la cual “los niños no se
encuentran en condiciones de pensar autónomamente ni desear por sí mismos” (fs 146 y vta) y
por la Cámara departamental en cuanto afirmó la negativa expresada por los tres niños a
mantener encuentros supervisados con su progenitora “carece de sustento en hechos concretos y
comprobados en la causa que revistan entidad y gravedad para explicar tal cerrazón” (fs 813)

Es decir, en mi opinión, las conclusiones referidas encuentran sustento en

afirmaciones desprovistas de prueba suficiente cuya prudente determinación exige la acreditación
fehaciente de sus extremos mediante elementos de juicio concluyentes, ausentes en el sub
examine.

En el mismo sentido se inscribe el informe recientemente remitido por la Sra

Asesora de Incapaces y recibido por esa Corte con fecha 8 de mayo del corriente, en el que se
pone en conocimiento de ese Tribunal la traumática situación que atraviesan los niños en la
actualidad al ser obligados a asistir al Colegio “Holters Natur” en Los Cardales en contra de su
voluntad que se continúa mostrando inquebrantable y se acompaña un detallado informe
elaborado por las autoridades del instituto educativo .en el que se hace saber que, atento a la
imposibilidad de lograr un proceso de aprendizaje y enseñanza adecuado se ha adoptado un
dispositivo especial consistente en “ dos días de trabajo en la escuela y tres días de producción de
los estudiantes en su casa, con el objetivo de lograr paulatinamente la integración de los alumnos,
la continuidad de la escolaridad y el reajuste emocional” (sic).
 De conformidad con lo expuesto considero que el pronunciamiento en crisis ha
desenfocado el punto de partida de la cuestión pues, si bien, la conducta del progenitor que ha
procedido a modificar el centro de vida de los niños de manera ilegítima resulta una cuestión
esencial para el adecuado análisis del conflicto que se ventila, la sola comprobación de este
extremo sin una adecuada valoración sobre la existencia de las condiciones para el desarrollo
integral de los niños de conformidad con su superior interés –que supone tener en cuenta su
opinión conforme su edad y grado de madurez– conduce a conclusiones inconciliables con el
principio según el cuál “No se trata de castigar a los adultos sino de privilegiar por sobre los
intereses de aquellos los de un niño...”(SCBA C. 91.622, sentencia del 26 de octubre de 2010).

En definitiva, la determinación de la conducta del progenitor adoptada por la

alzada, no exime al juzgador de la tarea de valorar ni demostrar de qué modo la decisión adoptada
preserva el interés superior de los niños de conformidad con “la satisfacción de sus necesidades
específicas en función de su realidad biográfica” (SCBA, C.107.820, sentencia del 11 de agosto de
2010) pues, como se refirió ut supra, el eje de la cuestión ventilada se centra en el bienestar de los
niños, más allá de los eventuales derechos de los padres.

En relación con la controvertida aplicación del principio rector del interés superior
del niño cabe recordar que el Máximo Tribunal de la Nación sostuvo que “Sin ignorar los disensos
que ha generado el alcance de dicho concepto, sea que se le signen unos contornos de mayor
amplitud, o se lo subordine al interés general y familiar, o se lo identifique con el respeto por los
derechos fundamentales de la niñez, lo cierto es que ese mejor interés es lo que define la
consistencia de cualquier litis en la que se discuta la guarda de una persona menor de edad (....)
Entonces, la verdadera 'quaestio' que subyace en estos asuntos es la conveniencia de la persona
en formación, y su búsqueda eficaz es una acuciante responsabilidad de los jueces. De ella ha de
partir la labor decisoria, puesto que el modo de ser propio de ese tramo crucial de la existencia
humana (y del plexo jurídico que la rige), impone como primordial e impostergable, que se persiga
lo mejor para los hijos y se arbitren los medios eficaces para la consecución de ese propósito.
Como se apuntó más arriba, estamos aquí frente a un concepto abierto. Consecuentemente, los
jueces –en el desenvolvimiento de su ministerio eminentemente práctico– están llamados a
asignarle unos contenidos precisos y, al mismo tiempo, a dar buenos fundamentos acerca de la
selección que realicen, para no caer en un uso antifuncional de sus facultades discrecionales. En
ese orden, si se quiere que aquella idea general sea operativa y conduzca a un resultado justo, los
tribunales deben integrarla en forma razonable, lo cual implica sopesar las circunstancias del caso
concreto, sobre la base de los parámetros aceptados por la prudencia judicial y la doctrina, y
enriquecidas por las disciplinas afines…” (conf. CSJN, Fallos 331:941, sentencia del 29 de abril de
2018).

Sobre este punto ha sostenido esa Corte que “al decidir respecto de la tenencia y
régimen de visitas de un menor no puede prescindirse de recabar la opinión del niño.” (SCBA, C.
107.820, sent. del 11-8-2010 y C91622, sent. del 26-10-2010) y que “escuchar al menor no implica
que eventualmente no puedan desatenderse sus preferencias expresadas, si de los elementos
obrantes en poder del juez, en particular los provenientes de una objetiva valoración de su medio,
para lo cual cabe contar con el aporte inestimable de asistentes sociales, psicólogos, psiquiatras,
surge que satisfacerlas no es conducente al logro de su superior interés, en cuyo caso se torna
necesario equilibrar esa posible frustración mediante adecuados auxilios terapéuticos y
fundamentalmente orientándolos a la comprensión de la decisión y sus motivos. De todos modos
es menester que en tales supuestos de colisión con el deseo del menor el juez exprese los motivos
de su apartamiento de la opinión recogida” (SCBA, C. 78.728, sentencia del 2 de mayo de 2002).

En esta misma línea se ha pronunciado el Comité de Derechos del Niño al afirmar

que “Dado que el niño tiene derecho a que sus opiniones se tengan debidamente en cuenta, el
encargado de adoptar decisiones debe informar al niño del resultado del proceso y explicar cómo
se tuvieron en consideración sus opiniones. La comunicación de los resultados al niño es una
garantía de que las opiniones del niño no se escuchan solamente como mera formalidad, sino que
se toman en serio. La información puede mover al niño a insistir, mostrarse de acuerdo o hacer
otra propuesta o, en el caso de un procedimiento judicial o administrativo, presentar una
apelación o una denuncia” (párrafo 45, Observación General nro 12/2009 sobre el derecho del
niño a ser escuchado).

En idéntico sentido, la Corte Interamericana señaló que “La Corte constata que la
Corte Suprema de Justicia no explicó en su sentencia cómo evaluó o tomó en cuenta las
declaraciones y preferencias hechas por las menores de edad que constaban en el expediente. En
efecto, el Tribunal observa que la Corte Suprema no adoptó una decisión en la que se razonara
sobre la relevancia atribuida por dicha Corte a las preferencias de convivencia expresadas por las
menores de edad y las razones por las cuales se apartaba de la voluntad de las tres niñas. Por el
contrario, la Corte Suprema se limitó a fundamentar su decisión en el supuesto interés superior de
las tres menores de edad pero sin motivar o fundamentar la razón por la que consideraba legítimo
contradecir la voluntad expresada por las niñas durante el proceso de tuición, más aún si se tiene
en cuenta la interrelación entre el derecho a participar de los niños y niñas y el objetivo de cumplir
con el principio del interés superior del niño (supra párr. 197). Por lo anteriormente indicado, la
Corte concluye que la referida decisión de la Corte Suprema de Justicia violó el derecho a ser oídas
de las niñas y ser debidamente tomadas en cuenta consagrado en el artículo 8.1, en relación con
los artículos 19 y 1.1 de la Convención Americana en perjuicio de las niñas M.,V. y R.”(CIDH, “Atala
Riffo vs Chile”,sentencia del 24 de febrero de 2012, párrafos 196-208).

Por último, en relación con los alcances brindados por la resolución impugnada
respecto de la designación de abogados para los tres niños considero que no corresponde
expedirse en esta instancia en virtud de resultar abstracta la cuestión en razón del desistimiento
formulado por el progenitor respecto de la solicitud de designación de abogado para los niños M.
y F., y de la decisión de la propia Cámara de tratar los planteos efectuado por el Dr. Martinez en su
carácter de abogado patrocinante del menor F. P. B., sin perjuicio de las manifestaciones vertidas
en los puntos V) y VI) de fs 813 y vta.
 En virtud de lo expuesto, propicio a VE hacer lugar al remedio que dejo examinado
y devolver los autos a la instancia de origen a fin de que proceda a resolver la problemática traída
a estos autos, de conformidad con las pautas señaladas.

La Plata,10 de mayo de 2017- Juan Angel De Oliveira

ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 25 de abril de 2018, habiéndose establecido, de conformidad con lo

dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden de votación: doctores
Negri, Soria, de Lázzari, Genoud, se reúnen los señores Jueces de la Suprema Corte de Justicia en
acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa C. 121.539, "P. B., E. G. contra
B., K. E.. Medidas precautorias".

ANTECEDENTES

La Cámara de Apelación en lo Civil y Comercial de Zárate-Campana rechazó los recursos de

apelación interpuestos por el señor E. G. P. B., por el adolescente F. E. P. B. y por la Asesora de
Incapaces contra las resoluciones de fs. 142/149 vta.; 509/509 bis; 691/693 y 767 y vta., párrafos
segundo y tercero. Asimismo, hizo lugar parcialmente a la apelación articulada por la señora K. E.
B. contra la decisión de fs. 691/693 respecto de la intervención del doctor Daniel Marcos Martínez
como abogado del niño F. E. (v. fs. 799/815 vta.).

Se interpuso, por el incidentista, recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley (v. fs. 906/932
vta.).

Oído el señor Subprocurador General, dictada la providencia de autos y encontrándose la causa en

estado de pronunciar sentencia, la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente

CUESTIÓN

¿Es fundado el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley?

VOTACIÓN

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:

I.1. El expediente 35436 -agregado por cuerda a las presentes- fue iniciado el 16 de octubre de
2015 por el señor E. G. P. B. por derecho propio y en representación de sus hijos menores de edad
F. E., M. G. y F. P. B. (v. fs. 11/14).
Solicitó una orden de restricción de acercamiento y de contacto entre la madre de sus hijos -
señora K. E. B.- y éstos, entre otras medidas expresamente detalladas a fs. 13 vta. y 14 de esos
actuados.

I.2. Si bien esa pretensión fue interpuesta ante el Poder Judicial de la Nación, el Juzgado Civil n° 56
se declaró incompetente, remitiéndola al Juzgado de Familia n° 1 del Departamento Judicial de
Zárate-Campana por ser éste el órgano que había prevenido en diversas actuaciones judiciales
planteadas entre las partes.

Esa decisión fue recurrida por el incidentista a través de una revocatoria con apelación en
subsidio.

Manifestó que sus hijos se encontraban viviendo con él en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y
que ya no asistían al Colegio Hölters Natur de Los Cardales, por lo que había iniciado los trámites
pertinentes para que concurrieran al Colegio del Carmen, cercano al domicilio del presentante (v.
fs. 23/25).

I.3. El titular del Juzgado Nacional n° 56 del Poder Judicial de la Nación no hizo lugar a la reposición
articulada y concedió la apelación.

Asimismo, ante los hechos denunciados a fs. 23/25 -inaudita parte- decretó la prohibición de
acercamiento de la señora B. en relación al peticionario y sus hijos menores de edad (v. fs. 26).

I.4. La incidentada, señora K. E. B., impugnó esa resolución.

Requirió que se dejara sin efecto la restricción ordenada y se restituyeran los menores de edad a
su hogar (v. fs. 125/132).

I.5. La Cámara Nacional Civil Sala B, el día 13 de noviembre de 2015, confirmó la decisión de
primera instancia que había declarado la competencia en el caso del Juzgado de Familia n° 1 del
Departamento Judicial de Zárate-Campana.

Además, dejó sin efecto la medida cautelar de prohibición de acercamiento y ordenó al señor E. G.
P. B. que se abstuviera de dificultar el contacto inmediato de sus hijos menores con la madre de
éstos (v. fs. 141/147).

II.1. La señora K. E. B., el 25 de noviembre de 2015, acompañó copia de esa sentencia dictada por
la Cámara Nacional Civil en autos "B., K. E. c/ P. B. E. G. s/ Divorcio", radicados por ante el Juzgado
de Familia n° 1 de Zárate-Campana (v. fs. 17/19, expte. 34353).

Peticionó el urgente restablecimiento del contacto con sus hijos.

Refirió que desde que se divorciara del señor P. B. en el año 2011, éstos han vivido con ella, dado
que en el divorcio se acordó que sería quien ejercería la tenencia de los menores de edad,
convenio que fue debidamente homologado.
Indicó que el señor P. B. se llevó a sus hijos el día 12 de octubre de 2015 y que no los reintegró al
hogar materno, por lo que requirió su urgente restitución.

II.2. Por otro lado, en esa misma fecha (25 de noviembre de 2015), el señor P. B. se presentó ante
el órgano provincial señalando que había denunciado años atrás la situación de riesgo en que se
encontraban sus hijos cuando vivían con su madre y describió distintos episodios acerca de la
problemática familiar padecida por los niños (v. fs. 51/60).

Manifestó que desde que sus hijos fueron a vivir con él, comenzaron a estar bien. Indicó que el
domicilio de los niños ahora estaba en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y que era voluntad de
ellos continuar allí, por lo que correspondía la competencia del caso a la Justicia Nacional Civil (v.
fs. 59).

Sin embargo, reconoció que la justicia nacional se había declarado incompetente en el caso de
autos y que, a pesar de que lo decidido por la Cámara Nacional Civil le resultaba sumamente
cuestionable (y que -según él- sobraban fundamentos constitucionales para plantear un recurso
extraordinario), se había abstenido de impugnarlo (v. fs. 56 vta. y 57).

Reclamó que sus hijos sean escuchados y la realización de un estudio de riesgo para protegerlos (v.
fs. 60).

II.3. Previo a todo trámite los menores de edad fueron citados a audiencia los días 9 y 21 de
diciembre de 2015 (v. fs. 62 vta.).

Del acta labrada en la primera oportunidad surge que los niños, si bien manifestaron su deseo de
seguir viviendo con su padre en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, tanto M. como F.
expresaron que también era su deseo ver a su madre, y F. dijo que "...por sus hermanos lo haría..."
(fs. 66), expresiones que fueron reiteradas a fs. 126/129.

La Asesoría de Incapaces que participara en ambos actos entendió que debía propiciarse el
contacto de los niños con su madre (v. fs. 138/139).

La pericia efectuada por el Equipo Técnico del Juzgado de Familia a fs. 68/69 y otra conjunta
realizada por la perito psicóloga de la Asesoría de Incapaces (v. fs. 80/82) evidenciaron la
necesidad de ordenar esa revinculación.

II.4. Es así que, con fecha 29 de diciembre de 2015, la jueza interviniente resolvió declararse
competente para entender en estas actuaciones (v. fs. 142/150).

Decidió el reintegro inmediato de los niños a su madre, confirmó la vigencia del acuerdo
homologado entre las partes en relación a la tenencia y régimen de visitas (cuidado personal y
régimen de comunicación) en el proceso de divorcio, e instó a las partes a dar total cumplimiento
al mismo. Asimismo, aclaró que ello era así sin perjuicio de las acciones de fondo que
eventualmente se interpusieran a los fines de la modificación de lo oportunamente convenido.
Dispuso que ambos progenitores acreditaran la realización de tratamiento psicológico y ordenó
que se efectuaran tratamientos psicológicos en las personas de los tres niños.

Por otra parte, ordenó evaluaciones psiquiátricas y psicológicas para ambos progenitores, así
como informes socio-ambientales en el domicilio de los mismos.

Por último, convocó a las partes a una audiencia.

II.5. Esa decisión fue apelada por el señor P. B. (v. fs. 159/163 y 202/207), quien no dio
cumplimiento a la medida de restitución ordenada.

II.6. Ante dicho incumplimiento, la señora B. requirió su ejecución (v. fs. 166/167).

Y a fs. 193/194 se dispuso que el Titular del Juzgado Nacional en lo Civil que por turno
correspondiera, con jurisdicción sobre el domicilio del padre de los menores, ejecutara esa medida
(resol. de 18-I-2016).

II.7. Con fecha 26 de enero de 2016, el adolescente F. E. P. B. se presentó en autos con el

patrocinio letrado del doctor Daniel Marcos Martínez (v. fs. 209/219 vta.).

Planteó la incompetencia del juzgado interviniente esgrimiendo que su centro de vida, al igual que
el de sus hermanos, se encontraba en la ciudad de Buenos Aires. Asimismo, recusó con causa a la
magistrada interviniente (tal como lo había hecho su padre a fs. 119/122, planteo que fuera
desestimado a fs. 123/124 y 189) y en subsidio formuló denuncia respecto de los hechos de
violencia a los que manifestó haber sido sometido por su progenitora.

Agregó que tanto él como sus hermanos no querían volver a tener contacto con su madre hasta
que ella no estuviera bien (v. fs. 211 vta./217 vta.).

Pidió la suspensión de los efectos de la sentencia dictada a fs. 142/149 vta. y apeló dicha decisión
(v. fs. 219).

Seguidamente, el progenitor de los niños también peticionó la suspensión en cuanto a la orden de

restitución, narrando el impacto emocional que habrían sufrido los niños al momento de
intentarse efectivizar esa medida el día 27 de enero de 2016 (v. fs. 221/223 vta.).

(Las actas obrantes a fs. 315/316 y 357/358 dan cuenta de ello)

II.8. El órgano jurisdiccional, en consideración a los planteos efectuados y la presentación realizada

por la señora B. a fs. 507/508, citó los fundamentos del fallo emitido por la Cámara Nacional Civil
con fecha 13 de noviembre de 2015 e indicó que lo allí decidido guardaba sintonía con lo
dispuesto por el art. 2.614 del Código Civil y Comercial de la Nación en cuanto a que "los niños,
niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el
lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente" (fs. 509/509
bis).
En consecuencia, ante la proximidad del inicio del ciclo lectivo y con carácter de medida
innovativa, intimó al señor P. B. para que en el plazo de cinco días procediera a inscribir a los hijos
de las partes en el Colegio Hölters Natur de Los Cardales e hiciera efectivo el traslado de los
mismos a dicha institución (establecimiento educacional al que concurrieran los niños hasta el mes
de octubre de 2015, fecha en que por decisión unilateral del señor P. B. comenzaran a asistir a
clases en el Colegio del Carmen en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires).

II.9. La Asesora de Incapaces dedujo recurso de apelación contra la cautelar referida y planteó la
nulidad de todo lo actuado a partir de fs. 509 bis inclusive, por no habérsele conferido vista (v. fs.
529/542 vta.).

El padre de los niños también la recurrió: interpuso revocatoria con apelación en subsidio (v. fs.
545/548).

II.10. Luego de distintas presentaciones efectuadas en autos, con fecha 5 de septiembre de 2016
(v. fs. 691/693), el juez resolvió:

II.10.a. Ordenar el inmediato inicio de una terapia de revinculación materno filial, con la
intervención de un perito psicólogo de lista.

II.10.b. Exhortar el señor P. B. a cumplir con lo ordenado, y a que informe a la señora B. las
cuestiones atinentes a la educación, salud y demás relativas a las personas de sus hijos en todo
momento. Asimismo, en cuanto a la solicitud de designación de abogados del niño para F. y M. G.,
consideró que por el momento no correspondía acceder a la petición.

II.10.c. Tener al doctor Daniel Marcos Martínez como abogado del adolescente F. E. (v. fs. 691/693
vta.).

Esa decisión fue recurrida.

II.11. La Cámara rechazó los recursos de apelación interpuestos por el señor E. G. P. B., por el
adolescente F. E. P. B. y por la señora Asesora de Incapaces.

En consecuencia, confirmó lo decidido a fs. 142/149 vta., 509/509 bis y 767 vta.

Por otro lado, hizo lugar parcialmente a la apelación articulada por la señora K. E. B. contra la
decisión de fs. 691/693 -exclusivamente- en cuanto a la intervención del doctor Daniel Marcos
Martínez como Abogado del Niño F. E., disponiendo la prosecución del trámite pertinente en los
términos del art. 1 de la ley 14.568 (v. fs. 799/815).

III. Contra este pronunciamiento, el señor E. G. P. B., por derecho propio, deduce recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley denunciando la violación de los arts. 18 de la Constitución
nacional; 15, 168 y 171 de la Constitución provincial; 702 inc. "d", 703, 704, 706 incs. "a", "b" y "c",
707, 710 y 716 del Código Civil y Comercial; leyes 26.061, 24.417 y 14.509 y de la doctrina legal
relativa a la aplicación del interés superior del niño. Asimismo denuncia absurdo en la valoración
de la prueba (v. fs. 906/932 vta.).
Sostiene que el fallo impugnado no se encuentra debidamente fundado. Señala que el objeto
principal de estas actuaciones es la denuncia de violencia familiar a la cual la Cámara le atribuye -a
su entender, equivocadamente- el carácter de manifestaciones unilaterales (v. fs. 917).

Expone que no surge de autos informe alguno sobre el estado actual de los niños para enfrentar
un proceso de revinculación con su madre, ni de ella para con ellos, que la resolución adoptada
fue abrupta, sin una previa evaluación (v. fs. 918).

Se agravia de la decisión que determina que sus hijos concurran al colegio en la localidad de Los
Cardales y denuncia que no se ha cumplido con el derecho de los tres niños a ser oídos, a que su
opinión haya sido tenida en cuenta (v. fs. 920 vta./922 vta.).

Alega que el centro de vida de los niños está en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, lugar donde
ellos quieren vivir, estudiar; donde tienen sus afectos, amistades, etcétera (v. fs. 929 vta.).

IV. Recuerdo que es criterio de esta Corte que la apreciación de las circunstancias del caso para
determinar la custodia personal de los menores de edad, en función del interés de los mismos y de
la idoneidad de los padres, es una cuestión de hecho, privativa de las instancias ordinarias (conf.
causas Ac. 50.246, "B., R. A.", sent. de 17-XI-1992; C. 102.212, "R., M. L.", sent. de 26-X-2010) y
que dicha decisión solo puede ser revisada en el caso de que se hubiera configurado absurdo.
Vicio lógico que, anticipo, no encuentro configurado.

IV.1.a. Surge de autos que F. E., M. G. y F. P. B. -hijos en común de las partes- residían de modo
principal junto a su madre en el Partido de Campana, Barrio Los Cardales, lugar donde, asimismo,
concurrían al Colegio Hölters Natur.

Y que, tal como señaló la Cámara Nacional Civil en el fallo acompañado a fs. 2/8 vta., esa situación
se mantuvo hasta mediados del mes de octubre del año 2015, cuando el progenitor omitió
reintegrarlos al domicilio materno. De manera unilateral fijó la residencia de los menores de edad
en su domicilio sito en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, desvinculando así a sus hijos de su
madre, y tramitó -también sin consultarla- el pase de los niños a un establecimiento educativo con
sede en esa Ciudad (v. fs. 4 vta.).

IV.1.b. Ahora bien, en dicho pronunciamiento la justicia nacional declaró la competencia para
conocer en el caso del Juzgado de Familia n° 1 del Departamento Judicial de Zárate-Campana y
ordenó al señor P. B. que se abstuviera de dificultar o trabar de algún modo el contacto inmediato
de los hijos con su progenitora, recordándole que era su deber favorecer y estimular la libre
comunicación de los niños con el otro progenitor (v. fs. 7).

Esa decisión quedó firme, fue consentida.

(El señor P. B., si bien argumentó a fs. 56 vta./57 tener importantes objeciones contra el mismo,
decidió no recurrirlo)
IV.1.c. Llegadas las actuaciones a la jurisdicción provincial, la titular del Juzgado de Familia n° 1 del
Departamento Judicial de Zárate-Campana aceptó la competencia atribuida (v. fs. 142/150).

Para así decidir, en el mismo sentido que la Cámara Nacional Civil, tuvo en cuenta que la
modificación de residencia de los hijos por parte del progenitor había sido llevada a cabo por una
vía de hecho, sin la debida participación e intervención de la progenitora.

Aclaró que la "mutación de competencia no se ha de producir cuando estemos ante traslados

ilegales dispuestos de manera unilateral y sorpresiva por uno de los progenitores, supuesto que
tenderá a favorecer el mantenimiento de la jurisdicción originaria" (fs. 144 vta.).

IV.1.d. La Cámara del departamento Judicial Zárate-Campana confirmó la declaración de

competencia del Juzgado de Familia n° 1.

Entiendo que esa decisión resulta acertada.

Señaló el Tribunal de Alzada que la actitud del recurrente no se ajustaba a derecho en tanto las
partes habían acordado en el marco del juicio de divorcio que la tenencia de los niños quedaría
exclusivamente a cargo de la señora B., "... por lo que cualquier modificación al respecto, debía
concretarse a través de los canales procesales pertinentes..." (fs. 803 vta./804; 806).

Situación que hasta el presente no ha acontecido.

Además, surge del informe de Actuario, obrante a fs. 133/137, que el juzgado al cual se atribuyó la
competencia es el que ha intervenido en la conflictiva familiar hasta el presente, en distintos
procesos judiciales que tienen y han tenido las partes: "B., K. E. c/ P. B. E. G. s/ Divorcio (art. 215
CC)", expediente 2428 iniciado el 3 de agosto de 2010; "B., K. E. c/ P. B. E. G. s/ alimentos",
expediente 3373 iniciado el 28 de mayo de 2010; "B., K. E. c/ P. B. E. G. s/ divorcio (art. 215 CC)",
expediente 5178 iniciado el 2 de noviembre de 2010; "P. B. E. G. c/B., K. E. s/ autorización",
expediente 5417 iniciado el 17 de noviembre de 2010; "B., K. E. c/ P. B. E. G. y otra s/ violencia
familiar (ley 12.569)", expediente 7563 iniciado el 9 de mayo de 2011; "B., K. E. c/ P. B. E. G. s/
incidente de modificación de régimen de visitas", expediente 8102 iniciado el 9 de junio de 2011;
"B., K. E. c/ P. B. E. G. s/ violencia familiar (ley 12.569)", expediente 8450 iniciado el 7 de julio de
2011; "B., K. E. c/ P. B. E. G. s/ medidas precautorias", expediente 10539 iniciado el 25 de
noviembre de 2011; "B., K. E. c/ P. B. E. G. s/ violencia familiar", expediente 30118 iniciado el 6 de
mayo de 2015; "B., K, E. c/ P. B. E. G. s/ violencia familiar", expediente 30183 iniciado el 8 de mayo
de 2015, acumulados al expediente 30118 junto con los autos "B., K. E. c/ P. B. E. G. s/ violencia
familiar" (expediente 31262).

IV.2.a. Por otro lado, corresponde señalar que en el proceso iniciado el día 2 de noviembre de
2010 (expte. 5178) con fecha 8 de junio de 2011 se decretó el divorcio vincular de las partes y se
homologó la tenencia (hoy cuidado personal) acordada en favor de la progenitora, como así
también un amplio régimen de visitas (régimen de comunicación) en favor del progenitor (v.
documentación obrante a fs. 11/13 e informe de fs. 62 y 133/137).
Y que en la sentencia aquí recurrida el Tribunal de Alzada expresó que "la homologación de lo
convenido espontánea y voluntariamente, con la presencia del Ministerio Público confiere los
efectos de cosa juzgada, en tal sentido para modificar el régimen de cuidado personal de los hijos
comunes, deberá el recurrente necesariamente arbitrar los carriles procesales correspondientes,
que en el recurso en análisis no se concretaran, en tanto se utilizaron vías de hecho reñidas con
todo principio de legalidad y bilateralidad (art. 18 de la Constitución nacional; art. 9 CDN)" (fs.
805).

Destacó la Cámara haber oído a los menores y que, si bien estos expresaron su negativa a retomar
la convivencia con su progenitora, habían dejado a salvo la alternativa de mantener encuentros
supervisados con ella.

Advirtió "...un encono hacia el rol materno que se presenta llamativo por su falta de sustento en
hechos concretos y comprobados de la causa que revistan entidad y gravedad para explicar tal
cerrazón; dando lugar a considerar que la misma es en gran medida un defecto nocivo de la
interrupción brusca, unilateral e inconsulta del vínculo a partir de octubre de 2015..." (fs. 813).

Asimismo, dado el tiempo transcurrido, remarcó que resultaba imperioso reanudar la necesaria
vinculación de los niños con su madre y, en tal sentido, consideró pertinente que ello fuera
canalizado a través de un perito de lista (v. fs. 810 vta.).

IV.2.b. En relación a los agravios formulados por el recurrente contra este pronunciamiento, el
señor Subprocurador General entendió que se había omitido producir prueba indispensable para
valorar los efectos y eventuales riesgos que pudieran implicar las decisiones adoptadas en la vida
de los niños P. B. (v. fs. 1.033).

IV.2.c. Pues bien, conforme surge de fs. 1.081 los menores de edad asistieron a una audiencia por
ante esta Corte, y a fs. 1.097 y vta. fueron ordenadas por este Tribunal como medidas para mejor
proveer la realización de pericias psicológicas respecto de los menores de edad y vinculares de
éstos con sus progenitores; como así también evaluaciones psicológica y psiquiátrica de los
adultos por profesionales de la Asesoría Pericial de La Plata y del Cuerpo Técnico Auxiliar de
Responsabilidad Penal Juvenil.

IV.3.a. En la evaluación psiquiátrica realizada al señor P. B. se concluye que el mismo "revela la

presencia de una personalidad donde se evidencia una notoria inmadurez emocional y rasgos
narcisistas que enmascaran la precariedad de sus recursos psíquicos", que tiene "dificultad para
implicarse subjetivamente en la problemática que motiva la presente Litis".

A pesar de que fuera requerido a fs. 142/150, destacan los peritos que "actualmente no realiza
tratamiento psiquiátrico ni psicológico alguno".

Ponen de relieve las características de la personalidad del entrevistado y la imperiosa necesidad de

que inicie un tratamiento psicológico, dado que "...posibilitaría que el Sr. P. B. alcance un mayor
compromiso subjetivo, de modo de facilitar un mejor abordaje a su situación personal y familiar"
(fs. 1.142 y vta.).
Las peritos psicólogas que lo evaluaron, observan en el discurso del señor P. B. "...signos de rigidez
en su accionar, falta de empatía y escasez de tonalidades emocionales" y agregan que "si bien
conscientemente dice querer resolver el largo conflicto familiar, la resonancia emocional de sus
dichos y expresiones fue desafectivizada".

Puntualizan que al analizar las diversas situaciones acontecidas "en el devenir temporal familiar",
escucharon cierta desmesura en la toma de decisiones del entrevistado "con notorio menoscabo y
descalificación de la función del otro, en un procedimiento que lejos de ser brusco o torpe es de
mucha sutileza" (fs. 1.148).

De la pericia psiquiátrica realizada a la señora B. se extrae que "...la misma presenta rasgos de
personalidad dependiente y síntomas depresivos discretos por los que se halla en tratamiento
combinado, psicológico y psiquiátrico" y que los síntomas depresivos pudieron aparecer en
respuesta a un estresante crónico "como podría considerarse la situación que afronta la Sra. B."
(fs. 1.144 vta.).

En la evaluación psicológica se menciona que "...presenta una estructura neurótica. Se objetivan

componentes levemente depresivos, tendencia a la desvitalización, labilidad emocional, producto
del stress provocado por el impedimento de contacto que padece en relación a sus tres hijos", que
"con el correr de las entrevistas se evidencian ciertos rasgos de su estado psíquico actual como
marcada vulnerabilidad, desgaste emocional y baja autoestima" (fs. 1.147).

En el informe elaborado por el perito psicólogo del Cuerpo Técnico de Responsabilidad Penal
Juvenil (v. fs. 1.127/1.132), se indica que el señor P. B. "despliega un discurso en donde
permanentemente intenta mostrarse como por fuera del conflicto, expresando que él está
haciendo todo esto a pedido de sus hijos, y no por motivos propios. Aquí también resulta llamativa
la casi total repetición del discurso escuchado en todos los menores, haciendo referencia a los
mismos hechos y situaciones, casi como un libreto".

Se agrega que al aquí recurrente "...le cuesta ubicar a sus hijos como sujetos independientes y
separados de él y por ende, entender el daño que la presente conflictiva les produce" (fs. 1.130).

En cuanto a la evaluación vincular paterno filial, observa que "El trato entre el padre y sus hijos si
bien es afectuoso, tiene característica de un vínculo entre pares más que adulto-hijos, donde cada
uno se autoriza a decir y hacer lo que quiere. Los límites son formales y cuestionables y no hay
consecuencias en su transgresión", que "No se observa en el Sr. P. B. una postura firme y sincera
de sostenimiento de la figura materna" (fs. 1.131).

Respecto de la evaluación vincular materno-filial, el mismo perito advierte que la señora B.

"...también tiene dificultades en hacerse cargo de su cuota de responsabilidad en la conflictiva que
mantiene con su ex marido, depositando todo el peso en él". Pero señala que, a diferencia del
señor P., ella puede reaccionar más rápido y cuestionarse y sobre todo implicarse genuinamente
cuando se le señala dicha situación (v. fs. 1.130 vta.).
Concluye el perito que "Actualmente los menores han sido tomados por el discurso paterno,
ayudado por la posición materna, privándolos de toda posibilidad de contacto con la madre y el
grupo familiar de ésta, situación que se sostiene a pesar de los dichos supuestamente
favorecedores del Sr. P. B. al respecto...".

Considera que "la justicia debe intervenir simbólicamente como Ley para reestablecer el imperio
de ésta. Por lo tanto sería conveniente que las resoluciones que la justicia dicte sean cumplidas
efectivamente, debiendo asegurarse que cualquier incumplimiento de la misma traigan
consecuencias punitivas no para los niños sino para el o la infractora (es decir los adultos)".

Entiende que "resultaría beneficioso para los niños el reintegro al contacto con su madre, pero
para ello sería necesario un proceso de re-vinculación entre la madre y los niños en un contexto
terapéutico, el cual debe ser asegurado en su efectivo cumplimiento por parte de ambos padres.
Esto con un último fin, si es posible, retomar la convivencia" (fs. 1.132).

IV.3.b. Acompañadas esas pruebas, se designó a audiencia para que las partes comparecieran por
ante este Tribunal (v. fs. 1.097 vta. y 1.086).

Sin embargo ese evento no pudo llevarse a cabo, fue suspendido conforme surge de fs. 1.193 y,
luego, dejada sin efecto la convocatoria (v. fs. 1.204).

IV.3.c. Evaluadas las pruebas producidas y los argumentos vertidos en el recurso extraordinario de
inaplicabilidad de ley, la impugnación no prospera (conf. doctr. art. 279, CPCC).

Tal como se observó en la instancia de grado, la homologación del acuerdo oportunamente

celebrado entre las partes en relación al cuidado personal y régimen de comunicación se
encuentra vigente (v. fs. 62, conf. art. 656, Cód. Civ. y Com.).

Ese pronunciamiento jurisdiccional no ha sido modificado, se mantiene.

Y de la compulsa de autos no encuentro elementos que determinen su no cumplimiento.

Los hechos de violencia denunciados no han sido probados y, en cambio, sí ha quedado acreditado
que, a pesar de que con fecha 13 de noviembre de 2015 la Cámara Nacional Civil ordenó al padre
de los niños que se abstuviera de dificultar de algún modo el contacto inmediato de los hijos con la
madre, dicha vinculación no pudo llevarse a cabo.

IV.3.d. Por otro lado observo que surge de las constancias de la causa que con fecha 23 de agosto
de 2017, la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial de Zárate-
Campana -en el marco de la causa seguida al señor P. B. por los delitos de impedimento del
contacto de los hijos menores con los padres no convivientes, previsto y reprimidos en los arts. 1,
primero y segundo párrafo de la ley 24.270-, resolvió hacer lugar al recurso de apelación
interpuesto por el Ministerio Público Fiscal y revocar la resolución dictada por el Juzgado de
Garantías n° 2 departamental que había sobreseído al imputado y, en consecuencia, elevar la
causa a juicio (v. fs. 1.149/1.155).
IV.4. Por todo lo expuesto, en mi criterio, corresponde confirmar la decisión adoptada por la
Cámara.

Sin más demora, y con carácter previo a la ejecución de la orden de reintegro de los niños a su
progenitora (quien tiene la custodia personal de sus hijos, conforme acuerdo legalmente
homologado), deberá restablecerse el contacto de los menores de edad con su madre, de forma
paulatina y asistida (arts. 652, 706 inc. "c", Cód. Civ. y Com.).

De ese modo, resguardando el interés superior de los niños y teniendo en cuenta su edad
(especialmente de F. que, con sus catorce años, se encuentra transitando la adolescencia y que
con el correr del tiempo irá adquiriendo mayor autodeterminación) deberá procurarse que -
oportunamente- la medida de restitución se lleve a cabo en un contexto de paz y tranquilidad para
aquellos (arts. 3, 9, 12, CDN).

IV.5. En cuanto a los agravios vinculados con la designación de un abogado del niño para F. y M.,
así como de la intervención del doctor Martínez como letrado de F., comparto las observaciones
efectuadas por el señor Subprocurador General a fs. 1.036 vta. y 1.037.

IV.6. En lo que concierne a la escolaridad de los hijos en común de las partes advierto que las
presentaciones efectuadas con fechas 2 de febrero de 2018, 28 de febrero de 2018, 13 de marzo
de 2018 y 5 de abril de 2018, tienen estrecha vinculación con la medida cautelar requerida el 18
de agosto de 2017 (v. fs. 1.104/1.107, 1.201 y 1.207 de estos actuados).

Y que estos reclamos reiteran la pretensión que el incidentista efectuara en la instancia con fecha
6 de junio de 2017, petición que fuera rechazada por la jueza de grado con fecha 22 de agosto de
2017 en una decisión que, según observo, no se encuentra firme (v. fs. 1.042/1.043; 1.065 del
expte. 34353- inc. 7).

En consecuencia, no corresponde a esta Corte expedirse en relación a esa cautelar intentada

respecto al cambio de colegio.

V. Por lo expuesto, corresponde rechazar el recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley

deducido, con costas al recurrente vencido (arts. 68 y 289, CPCC).

Voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:

Acompaño la solución propuesta por el doctor Negri, a cuyo voto adhiero.

En efecto, no obstante los déficits señalados en el dictamen de la Procuración General en torno a

lo obrado en la instancias de grado frente a los hechos denunciados en autos y la oposición
expresada por los menores (v. fs. 1.026/1.037), a tenor de las evaluaciones psicológicas, vinculares
y psiquiátricas efectuadas en esta sede respecto de los menores y ambos progenitores,
corresponde confirmar la decisión atacada. Ahora bien, para su implementación deberá
establecerse un proceso de revinculación con la madre, con objetivos y etapas definidas, a efectos
de lograr de ser ello posible -como se señala en el informe elaborado ante esta Corte- retomar la
convivencia materno-filial siempre que, en mérito de la evolución de tal proceso, ello responde al
mejor interés de los menores involucrados.

Con tal alcance, voto por la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:

Comparto la solución propiciada por el doctor Negri y las consideraciones vertidas por el doctor
Soria en torno a que pese a la oposición manifestada por los menores, corresponde confirmar la
decisión atacada. La razón que conduce a considerar legítimo contradecir la voluntad expresada
por aquéllos es que de seguirse su opinión, se conculca la posibilidad de construir un vínculo
afectivo con la mamá, con condiciones para que la movilidad en espacios equitativos se facilite y
de este modo se efectivice el ejercicio parental y de cuidado de ambos padres donde no se deje
afuera a uno de ellos (v. fs. 1.128 y 1.128 vta.; art. 16 "d" de la CEDAW). En ello encuentro la
necesidad de preservar el derecho a la identidad de las personas menores de edad de
conformidad con la ley, cuyo interés es de consideración primordial (arts. 2, 3, 6, 8 y 12 de la
Convención de los Derechos del Niño; 7 y 11 de la ley 26.061).

Voto por la negativa.

El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez doctor de Lázzari, votó
también por la negativa.

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente

SENTENCIA

Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído el señor Subprocurador General, se rechaza el
recurso extraordinario interpuesto, con costas al recurrente vencido (arts. 68 y 289, CPCC).

En la instancia de origen se deberá dar cumplimiento con lo dispuesto en el punto IV.4 del voto
que abre el acuerdo.

Del depósito previo de $53.200, efectuado a fs. 940, restitúyase al interesado la suma de $900 por
haber depositado en exceso el importe exigido por el art. 280 del Código de rito (Acordada 3823,
conf. ley 14.141; art. 294, Cód. cit.), debiendo el Tribunal -con respecto al resto- dar cumplimiento
a lo dispuesto por los arts. 6 y 7 de la resolución 425/02 (texto según resol. 3.135/13).

Notifíquese y devuélvase.