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I. ANTECEDENTES
1El nombre de la menor será omitido para respetar su derecho a la intimidad consagrado en el art.
33 del C.I.A.
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2. El objeto de la apelación
II. CONSIDERACIONES.
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Desde luego, ello debe ser sometido a una rigurosa valoración probatoria
que permita al juez llegar al pleno convencimiento sobre la imposibilidad del
infante de emitir libremente su opinión, sin perjuicio de la garantía al debido
proceso tanto de éste como de sus progenitores
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Al respecto vale memorar que es deber del juez de familia indagar y verificar
si se presenta el S.A.P. para que emita una decisión ajustada a la realidad
acerca de los derechos de los menores, como recientemente lo advirtió el
referido órgano de cierre jurisdiccional en sentencia STC2017 de 2021, en
la que, precisamente, se recordó el deber de analizar las declaraciones de
los niños, niñas y adolescentes bajo los presupuestos de la sana crítica y el
interés superior del menor.
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Además, el hecho de referir que su madre le ha dado regalos pero solo para
que la niña se vaya con ella es, sin duda alguna, un comentario que viene
de algún pariente mayor en quien la menor confía, lo cual tampoco tiene
soporte probatorio porque la progenitora ni siquiera ha reclamado la
custodia, únicamente ha solicitado el cumplimiento del régimen de visitas
que con alguna regularidad se cumplió meses antes de formularse esta
causa judicial y que se estableció, precisamente, a pedido de la convocada.
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2. El maltrato
En esta misma línea, el num. 9 del art. 39 ib. consagra como una de las
obligaciones de la familia Abstenerse de realizar todo acto y conducta que
implique maltrato físico, sexual o psicológico, y asistir a los centros de
orientación y tratamiento cuando sea requerida.
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Sin embargo, esa decisión se basó únicamente en que la madre, que hasta
allí contaba con la custodia exclusiva de la niña, no había mostrado
estabilidad en su residencia y que en estas condiciones el padre ofrecía un
hogar más óptimo para la niña, pero en ningún caso se consideró allí que la
progenitora hubiera cometido maltrato de ningún tipo frente a su
descendiente.
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desde que dejó de tener este tipo de intimidad, aquel empezó a negarle
toda comunicación con la niña.
4. La perspectiva de género
Para dejar las cosas en claro, el apelante parte de una premisa que esta
sala no comparte. En efecto, no es cierto que el conflicto judicial aquí se
presente entre madre e hija, esto es, entre la madre abusadora y su hija
maltratada. En realidad, aquí la disputa es entre el padre que pretende
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Lo anterior, más allá de estimar que las condiciones actuales puedan seguir
siendo más óptimas, en punto de la custodia al lado de su padre, lo cual no
estaría en discusión en este momento, frente a los contenidos de la
pretensión de privación de la potestad parental, en estricto sentido jurídico.
Claro que a los jueces nos interesan y, en gran dimensión, las especiales
prerrogativas de la niña, porque son sus derechos los que tienen
prevalencia constitucional, en los términos del art. 44 superior. Esto no
significa que debamos separarla de su madre, cuando esta no ha dado
lugar a ninguna de las causales que apoyan la pérdida de la «patria
potestad» invocada y por esto el cuarto motivo de inconformidad
tampoco prospera.
5. El abandono
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Fue entonces que, el 18 de julio de 2018 y mediante auto n.° 833 se impuso
régimen de visitas a la niña, a petición de la madre (ver num. 12 en p. 135 y
136 del archivo 53RtaIcbf.pdf). En este sentido, fue completamente
desproporcionado que en abril de 2019 el padre acusara a la madre de
abandono de su hija, cuando el año anterior él mismo no permitía las visitas,
las cuales tuvieron que ser reguladas. Existe prueba de que para el mes de
mayo de 2019 la madre seguía escribiéndole al padre para saber de su hija,
sin obtener respuesta (ver p. 5 y 6 del archivo 02Demanda2daParte.pdf).
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Incluso, en los ingentes esfuerzos que hizo la juez por lograr una solución
conciliada entre las partes, lo cual esta sala reconoce y exalta, el padre
admitió que estaba esperando la definición del proceso para poder permitir
que la madre se reencontrara con la menor, al punto que fue a petición de la
demandada y por insistencia de la juez que se logró un breve encuentro
bajo las condiciones impuestas por el progenitor (ver registros
04VideoAudienciaPrivacion.mp4, 17A. LINK AUDIENCIA.mp4,
27GrabAudJunio3de2021Suspende6Meses.mp4, 43AudienciaParte1Dic20de2021.mp4 y
44AudienciaParte2Dic20de2021.mp4).
Por último, dado que se ha establecido por la sala que la pequeña, de cuyos
derechos se trata el presente asunto, ha sido objeto de S.A.P., para
asegurar la garantía de sus derechos, especialmente el de información que
consagra el art. 34 del C.I.A., se adopta como medida afirmativa especial
que la juez de primer grado convoque a una audiencia reservada pero
informal, con la obligatoria presencia de los padres, el acompañamiento de
la asistente social del despacho y la concurrencia de la defensora de familia,
para comunicarle directamente a la niña el contenido de la decisión en los
siguientes términos:
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Te mandamos un abrazo.
PARTE RESOLUTIVA
Los magistrados
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