Análisis de la sentencia y dictamen sobre la abstención,

probidad e invalidación de un concurso público

Integrantes: Esteban Sepúlveda

Penélope Moreno
Scarlett Valdebenito
Cesar Candia
Delanni González
INTRODUCCIÓN

El presente trabajo comprenderá y consistirá en realizar un análisis jurídico respecto a las

posturas que infieren dos organismos del ordenamiento jurídico en razón de un contenido en
específico determinado, que generó una controversia de lato conocimiento por parte de estos
órganos intervinientes, por una parte la Controlaría General de la República y la otra la Corte
Suprema. Así también se analizará en profundidad en el presente trabajo los principios de
abstención, probidad y la invalidación.

El asunto en cuestión trata sobre un concurso público de un cargo en concreto, qué genera de
tal suerte una imparcialidad en el procedimiento, generando así conflictos respecto a la
probidad administrativa, deber de abstención y la invalidación del acto administrativo.

De acuerdo entonces con lo anterior, es que tanto la Controlaría General de la República en

virtud de un dictamen se pronuncia al respecto sobre este asunto controvertido. Dictamen que
será sintetizado con la postura que ahí se establece, y en consecuencia de este, la postura que
ha emitido la Corte Suprema en una sentencia señalando un criterio diferente a la que resolvió
la Contraloría sobre la misma materia.

Atendiendo a las consideraciones que se señalaron es que como integrantes de este presente
trabajo nos adherimos a una de las posturas que señalaron estos órganos, argumentando y
fundamentando del porque estamos de acuerdo con la postura que elegimos como grupo.
Antes de comenzar el presente trabajo debemos conocer tres contenidos relevantes para
comprender el sentido y alcance del análisis que a continuación se realizará.

El primero de estos contenidos será el Principio de Abstención, del cual comprendemos que
es aquel que implica en el deber de la autoridad administrativa correspondiente de abstenerse
a actuar en un procedimiento, en virtud del cual su imparcialidad esté comprometida en tenor
a lo dispuesto en el artículo 12 de la ley 19.880 LBPA .

El segundo de ellos será el Principio de Invalidación, donde la doctrina señala que más que
un principio es un acto administrativo donde la invalidación se consagra como una institución,
esto en tenor a lo dispuesto en el artículo 53 de la LBPA.

Según el profesor Bermúdez la invalidación se define como, “la decisión adoptada por la
Administración del Estado consistente en la pérdida de eficacia del acto administrativo por
razones de su ilegalidad” (Bermudez, 2011).

La autora Julia Poblete Vinaixa, define la invalidación como “el retiro de un acto administrativo
por causa de ilegalidad en sentido amplio, es decir por ser contrario a derecho”.

El tercero y último será el Principio de Probidad consagrado en el artículo 54 de la ley 18.575

LBGAE, donde según la jurisprudencia contralora ha señalado que el principio de Probidad
tiene el deber de impedir que las personas que desempeñan cargos o cumplen funciones
públicas, pueden ser afectadas por un conflicto de interés en su ejercicio, aun cuando aquel sea
sólo potencial, para lo cual deberá cumplir con el deber de abstención. (Arroyo, 2019)
DESARROLLO

De la postura de la Contraloría General de la República en cuanto al

Dictamen

Al contralor concurrió la señora Nadia Saba Cifuentes, para denunciar que en el concurso
convocado por la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas para el cargo de jefe del
Departamento de Recursos Humanos ganado por el señor Mauricio Flores Belmar, ha dejado
diversas anomalías con respecto a los principios de Probidad y Abstención que deben primar
para cualquier funcionario público, más aún desea participar en algún concurso para asumir
algún cargo público superior.

La señora Nadia Saba Cifuentes denuncia que el señor Mauricio Flores Belmar intervino en
dicho concurso en calidad de jefe del departamento de Recursos Humanos de dicha institución,
respondiendo el correo electrónico cuando ella hizo una pregunta sobre dicho concurso en dos
oportunidades, además agrega que en la tercera etapa del concurso donde se miden las
“Aptitudes específicas para el desempeño de la función” la persona encargada de la evaluación
a través de test psicológicos y de aptitudes laborales era la señora Erika Bustos Larenas, quien
se desempeña como Psicóloga del departamento de Recursos Humanos, como personal a
contrata, por lo que tendría dependencia jerárquica por parte del señor Mauricio Flores Belmar.

La contraloría en sus fundamentos de derecho le ha encontrado la razón a doña Nadia Saba

Cifuentes con respecto de las serías infracciones a los principios de Probidad aludiendo al
artículo 62 n°6 de la ley 18.575, así como también a el principio de Abstención citando el
artículo 12 de la ley 19.880 y para poder sustentar de mayor manera su dictamen es que se
remite a su propia jurisprudencia citando otros dictámenes como 45.207 del año 2014 y el
69.288 del año 2016. Exigiendo a la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas que inicie un
proceso de invalidación de este nombramiento, para luego convocar a un nuevo concurso
para dicho empleo dándole un plazo de 20 días hábiles contando desde la recepción del
respectivo oficio.

De la postura de la Corte Suprema respecto a la Sentencia

Antes de comenzar con los considerandos más importantes que sostuvo la corte en la sentencia,
debemos precisar que la corte suprema se mantuvo en una postura contraria de manera total a
la que resolvió la contraloría general de la república, sosteniendo lo que se pasa a exponer:

Se discute la ilegalidad y la arbitrariedad de la resolución exenta RA número 7.422 de 15 de

octubre de 2019, dictada por el señor ministro de defensa nacional, que invalida la resolución
TRA número 118406/124/2017 de 15 de diciembre de 2017, que en virtud del cual se dispuso
el nombramiento de Mauricio Flores Belmar como Jefe del Departamento de Gestión de
Recursos Humanos de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, acto que, según acusa el
afecto, vulnera los derechos y garantías establecidos en los numerales 1,2,3,4, y 24 del Artículo
19 de la CPR, por lo que se pide acoger el recurso de protección y dejar sin efecto el acto
administrativo.

La Corte no comparte las conclusiones contenidas en el dictamen número 22.989 de 3 de

septiembre del año 2019 emitida por el órgano contralor, puesto que los hechos que sustentaron
la ''presunta'' transgresión al principio de probidad administrativa y al deber de abstención que
se infiere en el dictamen, establecidos en el ordenamiento jurídico en los artículo 64 numeral 6
de la Ley número 18.575 y 12 de la ley número 19.880, resultan insuficientes por esta Corte
para arribar a una conclusión en que se vulneran tales principios.

La entidad de control consideró impropio que Mauricio Flores Belmar haya tenido que
responder el correo electrónico de Nadia Saba Cifuentes con fecha 2 de junio del año 2017,
esto es en el pleno desarrollo del procedimiento concursal, pero no pondera adecuadamente
que la solicitud de Nadia Saba Cifuentes fue remitida al correo electrónico del concurso de
jefaturas precisamente que es el habilitado para formular ese tipo de consultas, y solo con copia
al correo institucional, ni siquiera al personal de Mauricio Flores Belmar.

Por tanto la Corte lo que infiere es que Mauricio lo que realizó fue responder un comentario
en el que agradece la observación de Nadia, por lo que dio a entender que ello supone una
''intervención'' en el procedimiento concursal con la transgresión ilícita que exige el artículo 62
de la Ley 18.575, que en virtud del cual esta Corte ha considerado desproporcionado pensar
que ese hecho en concreto aplicaría para dicha normativa.

En cuanto a que la psicóloga haya hecho un test psicológico a Mauricio, siendo aquella en ese
momento inferior jerárquico de éste, es decir existía un vínculo de intereses laborales aun en
esa instancia, la Corte señala que tampoco constituye una contravención al principio de
Probidad Administrativa, ya que en esta causa no se logró acreditar la existencia de un vínculo
de amistad o algún grado de familiaridad que sólo la mera cortesía y el contacto social entre
compañeros de trabajo. Además señala la Corte que estos test psicológicos están sujetos a
controles epistemológicos que contienen pautas metodológicas con resultados objetivos.

También se puede inferir que la Contraloría General de la República según la Corte Suprema
que no considero la carta remitida por Mauricio Flores Belmar con fecha 1 de junio de 2017 al
Jefe de División Administrativa de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas, en el cual
solicita dejar sin efecto su designación como secretario de la comisión Evaluadora, porque
como bien sabemos en este caso; Mauricio postula al concurso para obtener el cargo de Jefe
del Departamento de Gestión de Recursos Humanos. Por tanto este hecho en específico, la
Corte lo considera como esencial para determinar la evidencia de un ánimo de proceder
conforme al principio de Probidad y al deber de Abstención en este tipo de procedimiento.

Así también la Corte agrega que en la causa Mauricio no participó de la comisión evaluadora
ni directa ni indirectamente, y tampoco existió un perjuicio concreto para la persona que
presentó el reclamo que en este caso es Nadia, puesto que ni siquiera fue incluida en la quina
que se propuso al Ministerio de Defensa Nacional.

Otra consideración que hace la Corte es que el único fundamento en concreto de la resolución
exenta RA número 7.422 de 15 de octubre del año 2019 es el anotado Dictamen número 22.989
de 3 de septiembre del año 2019 de la Contraloría, donde es manifiesto entonces que el acto
impugnado carece de fundamento exigido por el ordenamiento jurídico que tales son el artículo
11 y 41 de la Constitución Política de la República, siendo en efecto entonces; ILEGAL y
ARBITRARIO el acto que realizó la Contraloría General de la República, al quedar desprovisto
de fundamentación, vulnerando así las garantías que establece la CPR, tales como; igualdad
ante la ley.

En cuanto a Mauricio Flores Belmar se ha establecido un trato distinto de aquel que se ha

entregado a otras personas que se han encontrado en una situación similar, circunstancia
suficiente para acoger el recurso.
Finalmente entonces la corte revoca la sentencia apelada de diez de junio de 2020, y acoge el
recurso de Protección deducido por Mauricio Flores Belmar, dejándose sin efecto entonces la
Resolución Exenta RA Número 7.422 de 15 de octubre del año 2019, que invalidó la
Resolución TRA N 118406/124/2017 del 15 de diciembre de 2017, que dispuso el
nombramiento de Mauricio Flores Belmar como jefe del departamento de gestión de
Recursos Humanos de la Subsecretaría para las Fuerzas Armadas.

De la postura que adherimos en virtud de los fundamentos de derechos que

emitieron ambos órganos, analizados desde el punto de vista de los principios
que se pasan a exponer:

PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA

Según José Miguel Valdivia en el libro de manual de derecho administrativo, comprende el

Principio de Probidad como un principio que es “consustancial al Estado de Derecho, en que
la justificación del poder proviene del derecho y no de la personalidad de quien lo detenta. En
cuanto a la administración es una organización predeterminada al cumplimiento de una función
típica, debe entenderse que está al servicio de finalidades ajenas al interés inmediato de la
persona que lo ejerce. En términos institucionales, el ejercicio del poder está animado por la
búsqueda del interés general, en que por definición no debe interferir el interés particular del
personero que sirva un cargo público”. Así entonces, la definición del principio de Probidad es
de extrema complejidad, aunque su núcleo está en el predominio del interés general por sobre
interés parciales, como característicamente ocurre con el interés particular del propio agente
público, de su familia o amigos, su partido, o de otras personas. (Valdivia, 2018)

Según el profesor Jorge Bermúdez, señala lo siguiente: “el hecho de vulnerar el principio de
probidad administrativa hace surgir como consecuencia, que el funcionario deba responder
en forma Administrativa, Penal, etc’’. (Bermudez, Derecho Administrativo General, 2011)

En razón de lo expuesto por parte de estos autores que son parte de la doctrina jurídica,
podemos definir un alcance de lo que se entiende por observar un desempeño honesto y leal
en el cargo. El desempeño honesto consiste en “no usar en beneficio propio o de terceros la
información privilegiada o reservada a que tenga acceso en razón de su función o cargo”, en
cuanto al desempeño leal significa que “las autoridades y en general los funcionarios públicos
deben velar por una administración eficiente e idónea que se ajuste al ordenamiento jurídico
vigente y que los actos sean expeditos en la oportunidad que corresponda”.

En cuanto a las normativas que infieren respecto a la probidad administrativa se pueden

señalar las siguientes:

Ley 18.575 Artículo 54.- Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea
la denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios de la
Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto cumplimiento al
principio de la probidad administrativa. El principio de la probidad administrativa consiste en
observar una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o
cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. (definición legal)

Ley 18.575 Artículo 64 N°6. Intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga
interés personal o en que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado
de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que
exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad. Las autoridades y funcionarios
deberán abstenerse de participar en estos asuntos, debiendo poner en conocimiento de su
superior jerárquico la implicancia que les afecta.

La Constitución Política de la República en su Artículo 8 inc 1: ''El ejercicio de las funciones

públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento al principio de probidad en todas sus
actuaciones''

En virtud de lo anterior es que concluimos lo siguiente como postura respecto a este tema
en específico.

En relación al Principio de Probidad, donde la ley establece lo que debemos entender por
“Probidad Administrativa”, artículo 54 de la ley 18.575 y los márgenes en que deben actuar los
funcionarios Públicos artículo 64 de la misma ley, nos parece acertada la crítica que le hace la
Corte Suprema al dictamen 22.989 del año 2019 de la Contraloría General de la República, al
sostener que si bien don Mauricio Flores Belmar habría intervenido en el certamen contestando
una pregunta vía correo electrónico de otra funcionaria de la misma Subsecretaría, así como en
la tercera etapa del concurso donde la psicóloga que tomó los exámenes era una subordinada
del recurrente. La Corte no comparte lo dicho por el órgano contralor al señalar los argumentos
de la presunta trasgresión a la Probidad, por no “ponderar adecuadamente” la respuesta que dio
el señor Mauricio Flores Belmar ya que para la corte fue solo un “lacónico comentario” donde
el actor agradece la observación hecha por la denunciante.

Ahora, cuando en la sentencia se remite al caso de la subordinada del recurrente la Corte

considera que la Contraloría General de la República no argumentó en ningún caso “un vínculo
de amistad o familiaridad” entre ambos que pueda poner en contravención el Principio de
Probidad en cuestión.

Es por eso que nos adherimos a lo dictaminado por la Corte Suprema, al entender que para que
se transgreda alguno de los Principios a los que alude la Contraloría debe hacerse de forma
contundente, que en este caso hubiese afectado algún resultado o que no le hubiese permitido
a don Mauricio Flores Belmar quedar dentro de quina que propuso la comisión, de la cúal al
final fue elegido como idóneo para el cargo.

PRINCIPIO DE ABSTENCIÓN

Este principio fue vulnerado por el señor Mauricio Flores Belmar, ya que contesta el correo, el
cual fue remitido con copia a él. Creemos que si bien la Contraloría actúa conforme a derecho,
este sería de una forma desmedida y fuera de contexto, pues la aplicación de éste principio
carece de fundamento práctico en razón de que la acción que se constata fue un correo de forma
generalizada lo que no implica un hecho que contravenga a la imparcialidad concursal, ya que
en la práctica el hecho de agradecer e informar a la señorita Nadia Saba Cifuentes que se
entregaría con posterioridad la información solicitada no afecta la imparcialidad del concurso
en ninguna forma por lo cual la sanción aplicada en razón de este principio carece de
fundamento práctico.

Por otro lado, lo expuesto por la Corte Suprema en nuestra opinión además de ajustarse a
derecho tiene una visión práctica de los hechos, ya que expone que la aplicación de la sanción
respecto al principio mismo es desmedida y como ya hemos expresado a nuestro juicio,
aplicada de forma errónea bajo una mala interpretación del mismo principio, porque en palabras
del profesor Claudio moraga “El Principio de Abstención también conocido como de
Implicancia no tiene como destinatario a un órgano [...] administrativo, sino que en lo medular
se dirige a la persona natural que es titular o que por otras razones se encuentra ejerciendo un
cargo público para que evite actuar dentro de un procedimiento administrativo específico, de
forma tal de mantener incólume la necesidad de que las personas naturales que intervengan por
la administración mantengan la debida imparcialidad sobre los derechos e interés en juego, así
como la suficiente libertad de juicio y decisión” Moraga, Claudio (2010), Derecho Público
chileno y los principios de legalidad administrativa y de juridicidad. p. 174.

Debido a esto, consideramos que, por el contrario, el señor Mauricio no vulnera el principio de
Abstención, ya en primer lugar este responde de forma genérica sin omitir ni entregar
información que pudiese dar pie para que fuese tratado de una forma privilegiada, además de
que este da cumplimento al principio cuando fue convocado para ser parte del comité revisor
del concurso, informando a su superior jerárquico del hecho en que el dejaba su cargo porque
participaría del concurso absteniéndose de este modo para dar paso a la imparcialidad del
concurso.

Por todo lo expuesto es que optamos por la posición entregada por la Corte Suprema respecto
a este hecho porque fue una mala interpretación y aplicación del principio mismo.

INVALIDACIÓN

De nuestra consideración podemos indicar en atención a lo determinado por la Corte Suprema

tras la decisión de dejar sin efecto la Resolución Exenta RA N° 7.422, que invalida la
resolución TRA N° 118406/124/2017 del 15 diciembre 2017 que designa a don mauricio
Flores Belmar como jefe del departamento de gestión de Recursos Humanos de la Subsecretaría
para las Fuerzas Armadas, dejando esta última vigente para todos los efectos legales. Si bien
nos adherimos a la lo dictado la Corte Suprema y nos remitimos a todo lo anteriormente
señalado a los largo este análisis, sin perjuicio de ello nos detendremos para analizar la decisión
de la Contraloría en virtud de la invalidación de la Resolución TRA N° 118406/124/2017 15
de diciembre 2017.

Entendemos por invalidación, como la potestad para invalidar actos administrativos que sean
contrario a derecho y afecten principios fundamentales de legalidad o constitucionalidad.
En los años 90 el profesor Kloss hablaba sobre la inconstitucionalidad de la Invalidación ya
que no existía un cuerpo normativo, hasta el 2003 que se publica la ley 19.880 y en la cual en
el art 53 inciso 1 dice “Invalidación. La autoridad administrativa podrá, de oficio o a petición
de parte, invalidar los actos contrarios a derecho, previa audiencia del interesado, siempre que
lo haga dentro de los dos años contados desde la notificación o publicación del acto.” En otras
palabras, los actos que fueran contrario a derecho podrán ser dejados sin efecto, pues bien cabe
preguntarse si la conducta en la que se basa la Contraloría General de la República es un acto
contrario a derecho, nosotros estimamos que no.

Según el Profesor Celiz Señala que “la invalidación consiste en dejar sin efecto el acto
administrativo por la misma autoridad que dispuso la medida irregular, atendido que adolece
de un vicio de ilegalidad o inconstitucionalidad” en atención al Art 6°de CPR y 53 de la ley
19.880 la invalidación del acto administrativo debe ser dispuesta por la misma autoridad que
dictó el acto, teniendo presente el plazo de 2 años para poder ser ejercida desde la notificación
o comunicación del acto vicioso.
En atención a lo anterior, podríamos estar hablando de alguna falta de probidad en el acto
administrativo que designa como ganador del concurso a Mauricio Flores, a nuestro juicio no,
puesto que los hechos en los que se fundamenta la Contraloría no procedería ni por
inconstitucional ni por falta de legalidad, y bajo ningún motivo falta de probidad en los
parámetros del art 64 de la LBGAE, sería una desproporción hablar de un acto contrario a
derecho en virtud del cual no tendría cabida ni procedencia la invalidación del acto.

En atención a lo señalado anteriormente, podemos ver que en este caso el afectado es quien
decide recurrir a la Corte Suprema para deducir un Recurso de Protección y dejar sin efecto la
resolución de la Contraloría a través de un juicio breve y sumario, en esta dirección se podría
señalar que es posible que esta potestad de invalidar proceda contra un acto administrativo
perfecto la respuesta es no.

En mérito de lo expuesto reafirmamos que la decisión de la Corte es la correcta por faltar

requisitos para considerar que la conducta realizada por Mauricio Flores sea constituyente de
algún acto que pueda ser considerado ilegal por parte del funcionario.

Consideramos que no procede el actuar de la Contraloría General de la República en virtud de

la invalidación del acto administrativo completamente valido, cuenta con vicios de legalidad o
constitucional, y quedando demostrado por lo demás la intención de cumplir cabalmente con
la Probidad que demanda el cargo y como lo señalaba la Corte Suprema la invalidación es
desproporcionada a vista de los hechos, sin embargo, en otros caso sí podría ser procede la
invalidación incluso en desmedro de los derechos que podría haber adquirido en virtud del
cargo.
CONCLUSIÓN

En conclusión, después de haber analizado en profundidad tanto la sentencia emitida por la

Corte Suprema como el dictamen emitido por la Contraloría General de la República, en razón
de la invalidación de este acto administrativo, es que no encontramos en el dictamen
argumentos de peso que nos haga suponer que el acto administrativo realizado por la
Contraloría se haya ajustado completamente a derecho, ya que los argumentos esbozados por
el ente controlador acusó faltas a diferentes principios que actúan en nuestro derecho
Administrativo los cuales fueron uno a uno analizados por nuestra parte, y de lo cual se dio a
demostrar que las pruebas de la Contraloría no tenían un real peso jurídico, ya que si bien
ocurrieron algunas actuaciones que podrían suponer dichas faltas, lo cierto es que no se ve que
don Mauricio Flores Belmar los haya desplegado con malicia o actuando de mala fe, es más,
su actuar ni siquiera propone otro resultado al que se realizó en el concurso en discusión, por
lo que nos adherimos fehacientemente a lo dictado por la Corte Suprema en dicha sentencia.

En cuanto al tema de la implicancia e interés no debe ser potencial si no que debe ser concreto,
por tanto la emisión de ese correo no puede invalidar el proceso y segundo que la simple
referencia a una orden de la Contraloría por mucho que sea un dictamen no es motivación
suficiente, debe existir una motivación razonada tanto de los hechos y el derecho en que se
fundamenta.
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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