CAPÍTULO XXIII - LIQUIDACIÓN Y PARTICIÓN DE LA COMUNIDAD

A) LIQUIDACIÓN

§ 282. Concepto
La masa postcomunitaria está destinada a ser dividida entre los cónyuges o sus
sucesores. Pero antes de proceder a la partición es necesario establecer con
precisión la composición de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los
negocios pendientes, determinar el carácter de los bienes y fijar su valor, pagar las
deudas en favor de terceros, ajustar las cuentas entre la comunidad y los
cónyuges, y separar los bienes propios de cada cónyuge, para finalmente
establecer el saldo partible. Todo ese conjunto de operaciones es lo que configura
la liquidación de la comunidad.
Para realizar la liquidación judicialmente no hay un procedimiento único
establecido; por lo general, se trata de un trámite accesorio de otro. Así, en caso
de disolución de la comunidad por muerte comprobada o presunta, la liquidación
se realiza en el juicio sucesorio juntamente con el trámite de éste; en caso de
nulidad del matrimonio, divorcio o separación judicial de bienes se hará, en
cambio, por vía de ejecución de la sentencia respectiva. En todos los casos es
posible que sea necesario tramitar por separado inc identes sobre fijación del
carácter de los bienes, determinación de créditos entre la comunidad y los
cónyuges, rendición de cuentas, etcétera.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece que la liquidación
de sociedades, inc luso la determinación del carácter propio o ganancial de los
bienes de la comunidad, impuesta por sentencia, se sustanciará por juicio ordinario
y sumario o inc idente, según lo establezca el juez de acuerdo con las modalidades
de la causa (art . 5 16). Por lo tanto, impone para la liquidación de la comunidad —
m ientras no derive de muerte comprobada o presunta— la tramitación de un
proceso de conocimiento o un inc idente.
La jurisprudencia estableció que la liquidación es un trámite que comprende
diversas operaciones ( inv entario, formación de las masas, determinación de las
recompensas, cuenta particionaria, etc.), y que sólo si tales operaciones generan
controversia correspondencia acudir al proceso de conocimiento; o bien, si se trata
de inc lusión o exc lusión de bienes del inv entario, a la vía inc idental prevista por
el ar t. 7 25 del Código citado (1) .

§ 283. Recompensas
Reciben la denominación de "recompensas" los créditos entre uno de los
cónyuges y la comunidad que surgen con motivo de la gestión patrimonial de los
bienes propios y gananciales durante la comunidad, y que deben ser determinados
después de su disolución para establecer con exa ctitud la masa que ha de entrar
en la partición (2) . SU PROPOSITO es, pues, el de Restablecer la Debida
Composición de las masas patrimoniales Propias de Cada cónyuge, teniendo en
Cuenta Que los bienes, las constituían al ini ciarse la Comunidad y Los Que were
adicionándose o sustrayéndose DESPUÉS. La determinación de las recompensas
tiende a evitar que el haber propio de cada cónyuge aum ente a expensas del
común, o disminuya en beneficio de la masa ganancial.
Cabe aclarar que, aun que por falta de otro vocablo más preciso se las defina
como créditos, no se trata de créditos ejecutables sino de créditos contables entre
la masa propia y la ganancial de uno de los cónyuges que se resuelven en las
operaciones de liquidación. Mal podria Haber verdadero crédito Puesto Que Se
Trata de Relaciones int Ernas Entre el patrimonio propio y El ganancial de Cada
Uno de los esposos. En cambio, si se tratase de la relación entre el haber propio
de uno y el propio del otro, o entre el propio de uno y el ganancial del otro, no se
trataría de un problema de recompensas sino de verdaderos créditos y deudas que
se regulan como si se tratase de ext raños, ya que el régimen de comunidad de
gestión separada mantiene la independencia patrimonial de los cónyuges sin
perjuicio de la ulterior distribución de la masa ganancial.
En los primeros siglos en que se aplicó en Francia el régimen de comunidad no
se conocieron las recompensas, y ello no daba lugar a dificultades importantes
debido a la escasa evolución de los patrimonios. Aparecieron en el siglo XVI con
motivo de la necesidad de adoptar reglas protectoras del patrimonio de la mujer, y
también en razón del nuevo ritmo económico de la época, que dio lugar a
frecuentes enajenaciones de importancia, a la vinculación de los patrimonios en
múltiples relaciones Económicas, al acrecentamiento del valor de la propiedad
mueble y al comienzo de la decadencia de las ins tituciones Que inmovilizaban el
dominio. Así, el primer caso reconocido fue el de enajenación de bienes propios
sin reinversión, en el que la recompensa se ideó como medio de evitar que por ese
motivo se enriqueciese la comunidad a exp ensas del patrimonio propio del
cónyuge. Luego la doctrina las ext endió a otros casos, y, por último, el Código
Napoleón las recogió ampliamente.
Sobre el fundamento jurídico de la teoría de las Recompensas, se ha inv Ocado
La Necesidad de Evitar Donaciones encubiertas Entre los cónyuges en los
Regímenes Legales Que las prohíben, la inm utabilidad de las Convenciones
matrimoniales Donde ella this establecida, el enriquecimiento sin causa, y aun en
ciertos supuestos —l os de pago de deudas propias con dinero ganancial o
viceversa— el pago con subrogación. En realidad, no puede darse cuenta de un
fundamento único; cada caso puede ser fundado en alguno de los ind icados
principios, y muchas veces en más de uno de ellos.
El Código Civil argentino no utilizaba el vocablo "recompensa", Pero a la par
Que contenia Preceptos Cuya int erpretación imponía reconocerlas, inc Luia Otros
Que Aludian ine quívocamente una ellas: Así, el ar t. 1 259, que se refería a lo
que "la sociedad adeudare a la mujer" ; el ar t. 1 260, Que mencionaba "el crédito
del tenga Que [la mujer] contra los bienes del marido o de la comunidad" ; y el
1280, que contemplaba "los abonos que deba hacer [el marido] a la sociedad, o la
sociedad al marido" . A partir de la reforma de 1968, el ar t. 1316 bis fijó reglas
para determinar "los créditos de los cónyuges contra la comunidad al tiempo de la
disolución de ésta" .
Finalmente, el Código Civil y Comercial las previó exp resamente en los
ar ts. 4 88 y siguientes. El primero exp resa: "Extinguida la comunidad, se procede
a su liquidación. A tal fin, se establece la cuenta de las recompensas que la
comunidad debe a cada cónyuge y la que cada uno debe a la comunidad, según
las reglas de los artículos siguientes " .
No Es Posible Hacer Una Enumeración exh austiva de los Supuestos Que
pueden dar Lugar a recompensa en nuestro de Régimen jurídico. La regla general
está establecida en el ar t. 4 81, primer párrafo, según el cual "la comunidad debe
recompensa al cónyuge si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y
el cónyuge a la comunidad si se ha beneficiado en detrimento del haber de la
comunidad" .

§ 284. Principales casos de recompensas y su valuación

a) Mejoras
Del ar t. 4 64, inc . j , resulta el caso quizás más importante y frecuente de
recompensas, aquel en que acrecen por accesión las cosas propias, que deja a
salvo la recompensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras oiciones
hechas con dinero ella. Se lleva así a la legislación lo que había decidido la
jurisprudencia anterior (3) . El ar t. 4 65, inc . m , asigna el mismo efecto al
caso inv erso: la accesión a cosas gananciales, en que la comunidad debe
recompensa al cónyuge por las mejoras o adquisiciones efectuadas mediante el
aporte de bienes propios.
¿Cuál es el momento en que debe ser apreciado ese mayor valor para fijar el
monto de la recompensa? Para la mayor parte de la doctrina era el mayor valor al
tiempo de la ext inción de la comunidad; así opinaron Machado, Llerena, Borda y
Guastavino, y era la solución de la jurisprudencia. En cambio, Lafaille y
Guaglianone entendían que debían tenerse en cuenta la valorización al tiempo de
realizar la mejora, y Cornejo y Díaz de Guijarro —c sobre criterio coincidente con el
Anteproyecto de Bibiloni y el Proyecto de 1936— sostenían la doble limitación al
monto de lo inv ertido y al valor al tiempo de disolverse la sociedad o enajenarse la
cosa, por aplicación de los principios del enriquecimiento sin causa.
La primera solución es la correcta, según mi opinión, por ajustarse a los
principios teóricos relativos a las recompensas y por ser el más justo y adecuado al
texto legal. En el primer aspecto, debe tenerse en cuenta que las recompensas se
liquidan al extinguirse la comunidad, de manera que sus valores deben referirse a
ese momento; es entonces cuando debe apreciar el valor total de la cosa
mejorada, y descontando el monto de la mejora a esa época se obtiene el valor de
la aportada como propia, con lo que se logra que al cónyuge propietario se
restituya como propio el mismo valor de lo que aportó, en las condiciones en que lo
hizo. Con un criterio axiológico, porque logra el resultado que beneficia o perjudica
a la comunidad correlativamente a la valorización o desvalorización de la mejora
en el transcurso del tiempo —s ea por causas int rínsecas, como el natural
deterioro, o extrínsecas, como las fluctuaciones del valor de la moneda—; así debe
ser, pues se trata de valores de propiedad de la comunidad que deben seguir la
evolución económica de los bienes a que responden.
La ley 1 7.711 inc luyó en el Código Civil un nuevo artículo, el 1316 bis, según
el cual "los créditos de los cónyuges contra la comunidad al tiempo de la disolución
de ésta, se determinarán reajustándolos equitativamente, teniendo en cuenta la
fecha en que se hizo la inv ersión y las circunstancias del caso ". Esa disposición
no había adoptado, pues, el criterio predominante sino uno diferente: la
determinación del crédito al momento en que la mejora fue realizada, y su reajuste
equitativo en mérito del tiempo transcurrido y las circunstancias del caso. Cuáles
sean estas circunstancias en la mente de los redactores del precepto es bastante
difícil determinarlo: parecería que debieran tenerse en cuenta la desvalorización de
las mejoras, por un lado, y la depreciación de la moneda, por otro.
La solución de la reforma de 1968 me pareció deplorable, ya que dejaba librada
a la equidad —y , por consiguiente, al arbitrio judicial en la determinación de qué
es lo equitativo— una cuestión económica apreciable matemáticamente. Siguiendo
a los proyectos anteriores, el ar t. 4 93 del Código Civil y Comercial establece: "El
monto de la recompensa es igual al menor de los valores que representan la
erogación y el provecho subsistente para el cónyuge o para la comunidad, al día
de su ext inción, apreciados en valores constantes. Si de la erogación no derivó
ningún beneficio, se toma en cuenta el valor de aquélla " .
Si, en cambio, se trata de mejoras hechas en un bien de uno de los esposos
con dinero del otro, la cuestión es ajena a la comunidad y se regula como si se
tratase de ext raños.
Del texto del ar t. 4 89 se desprende que los gastos de conservación y
reparación de bienes propios realizados con dinero ganancial no dan lugar a
recompensa, pues son a cargo de la comunidad; sí surgiría si con fondos propios
se conservara o reparase un bien ganancial, pues la reparación de los gananciales
es también a cargo de la comunidad.

b) Adquisiciones gratuitas con cargos

Según el ar t. 4 64, inc . b , del Código Civil y Comercial, los bienes adquiridos
por herencia, legado o donación —e s decir, a título gratuito— son propios del
cónyuge donatario, pero si están sujetos a cargos y son soportados por la
comunidad, o sea cumplidos mediante la inv ersión de dinero o bienes de ésta, hay
derecho a recompensa por el importe ins umido. Cabe agregar que la norma tiene
un defecto de redacción derivado de sustitución sustituido en todos los casos en
que aparecía la palabra "salvo" del proyecto de 1998 por " exc epto"; es obvio que
no se trata de una excepción ya que el reconocimiento del derecho a recompensa
no es una exc epción al carácter propio de los bienes.
También en este caso es aplicable el ar t. 4 93 para fijar el importe de la
recompensa en relación con la suma inv ertida.

c) Legado de gananciales
El ar t. 3 753 del Código Civil disponía: "El legado de cosa que se tiene en
comunidad con otro, vale sólo por la parte de que es propietario el testador,
con exc epción del caso en que algún cónyuge legue un bien ganancial cuya
administración le esté reservada . La parte del otro cónyuge será salvada en la
cuenta de división de la sociedad ".
Era desafortunada la redacción de este precepto, pues la norma referente a los
gananciales no era una exc epción a la relativa a las cosas en copropiedad, ya que
los gananciales no son copropiedad de ambos cónyuges sino propiedad exc lusiva
de aquel a quien pertenecen, salvo que hayan sido adquiridos en común. La
diferencia de soluciones —v alidez parcial del legado de cosa en condominio y
total del de cosa ganancial— confirmaba que era así. De paso indicarse una
imperfección técnica: no había gananciales cuya administración estaba reservada
a un cónyuge, sino gananciales cuya administración le corresponde a un cónyuge.
Dejados a un lado los defectos formales, el sentido de la disposición era el de
que el cónyuge podía legar sus gananciales, pero exi stía recompensa de la
comunidad contra él por el valor del objeto legado. Aquí la valuación no ofrecía
problemas, pues la recompensa debe ser igual al valor del objeto al tiempo de
fallecer el testador y disolverse, como consecuencia, la comunidad.
El Código Civil y Comercial no contiene disposición exp resa para este tema,
pero puesto que los bienes gananciales son de propiedad de quien los ha
adquirido sin perjuicio de que esa propiedad se resuelva a favor de una masa
al ext inguirse la comunidad, la validez del legado de bien ganancial hecho por su
propietario es válido. Pero ind udablemente resulta aplicable la simetría con las
adquisiciones gratuitas: si lo que entra gratuitamente en el patrimonio de un
cónyuge es propio, lo que se vende también gratuitamente es carga suya y no de
la comunidad. Así resulta de la exc epción del ar t. 2 89, inc . C, que al poner a
cargo de la comunidad las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos
comunes y aun la de los propios si están destinados a su establecimiento o
colocación, parte del principio de que las demás donaciones no son cargas de la
comunidad sino del donante, generando derecho a recompensa de la comunidad
por el valor ext raído. Ello resulta aplicable por analogía al legado de gananciales.
Cabe aclarar que para que se aplique el criterio exp uesto el legado debe haber
sido hecho y el testador haber fallecido durante la comunidad. Si la muerte se
produce después de su ext inción, es decir, durante la ind ivisión postcomunitaria,
no se trata del legado de un ganancial sino del una cosa que forma parte de una
masa ind ivisa, lo que hace aplicable el último párrafo del ar t. 2 508, según el
cual "el legado de un bien comprendido en una masa patrimonial común a varias
personas es válido si el bien resultante adjudicado al testador antes de su muerte;
en caso contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al
momento de la muerte del testador " .
Por otra parte, el legado de un ganancial del otro cónyuge no plantea problema
alguno, ya que sería nulo por ser un legado de cosa ajena, con las precisiones
dadas por el ar t. 2 507, Que Dispone:
"El legado de cosa ajena no es válido, pero se convalida con la adquisición
posterior de ella por el testador.
"El legado de cosa ajena es válido si el testador impone al heredero la
obligación de adquirirla para transmitirla al legatario oa pagar a éste su justo precio
si no puede obtenerla en condiciones equitativas.
"Si la cosa legada ha sido adquirida por el legatario antes de la apertura de la
sucesión, se le debe su precio equitativo. El legado queda sin efecto si la
adquisición es gratuita" .
Se plantea el caso de que el legado supere la mitad del haber ganancial, pues
entonces la recompensa no puede hacerse efectiva por ins uficiencia de lo que
resta. Sobre los textos del Código Civil, Fassi y Mazzinghi entendían que en ese
caso el legatario debería compensar en dinero al cónyuge sobreviviente la
diferencia, opinión que parece válida con los textos actuales. Esa opinión resulta
igualmente aplicable al Código Civil y Comercial.

d) Donación de gananciales
 Las disposiciones legales no contemplan el caso de donación de
gananciales. En mi opinión, la solución debe ser la misma, por dos razones: la
primera, la simetría con las adquisiciones a título gratuito, si lo que ing resa
gratuitamente en el patrimonio es propio, lo que venta gratuitamente debe estar a
cargo del cónyuge y no de la comunidad; la segunda, la analogía con el caso del
legado de gananciales. Por lo tanto, el cónyuge que los haya donado debe
recompensa a la comunidad por su valor. El asentimiento del otro cónyuge con la
donación no es suficiente para exc luir esa solución, ya que no basta para
convertirlo a él mismo en donante.
Con los textos anteriores, disentían parcialmente con esa solución Guastavino y
Méndez Costa, quienes entendían que solo había recompensa cuando el cónyuge
donante hubiera abusado de sus facultades administrativas. En cambio, la
compartía Sambrizzi.

e) Bienes adquiridos con fondos de distinto origen

Si un bien es adquirido por permuta con otro propio, mediante la inv ersión de
dinero propio o la reinversión del producto de la venta de bienes, el nuevo bien
tiene carácter propio, salvo que exi sta un aporte ganancial superior al aporte
propio, caso en el cual es ganancial; luego, si los aportes son iguales se mantiene
el carácter propio. En uno u otro caso, exi ste recompensa: en el primero en favor
de la comunidad, en el segundo en favor del cónyuge adquirente (ar t.
4 64, inc . C ). Igual solución cabe para el supuesto de adquisición de nuevas
partes indivisas por el cónyuge que ya es propietario de alguna con calidad de
propia, conforme a lo dispuesto en el ar t. 4 64, inc . k . Habría entonces
recompensa en favor de la comunidad por las inv ersiones gananciales hechas en
la adquisición de las nuevas partes.
Soluciones simétricas se dan en el caso en que después de ext inguida la
comunidad se adquiera un nuevo bien por permuta con un ganancial, inv ersión de
dinero ganancial o reinversión del producto de la venta de un bien ganancial (ar t.
4 65, inc . f ).
También en estos casos debe aplicarse la regla del ar t. 4 93, referencia a la
valuación de la recompensa. Para llegar a un resultado justo, ésta debería ser
igual a la proporción que sobre el valor del bien al tiempo de la extensión de la
comunidad correspondiente a lo inv ertido por el cónyuge o por la comunidad al
tiempo de la adquisición.
Además, para evitar los problemas int erpretativos que se planteaban a falta de
un texto legal exp reso, el ar t. 4 64 inc luye a los valores nuevos y otros
acrecimientos de valores mobiliarios propios. Así, por ejemplo, si un cónyuge es
accionista de una sociedad, esas acciones son propias y adquiere otras nuevas,
también tienen carácter propio sin perjuicio del derecho de recompensa de la
comunidad si para la adquisición se hizo dinero ganancial.
La misma solución se ext iende al caso en que la participación de carácter
propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa
de la capitalización de utilidades durante la comunidad, ya la valorización de los
fondos de comercio (art, 491 , tercer párrafo).

f) Enajenación de bienes propios

 Cuando uno de los cónyuges enajena un bien propio y reinvierte su precio o los
bienes recibidos en cambio, la calidad de propio se traslada al nuevo bien
adquirido. Pero puede suceder que no exi sta reinversión, y en tal caso se planteó
el problema de si hay derecho a recompensa en favor del cónyuge enajenante por
el valor de lo enajenado.
La solución no me parecía dudosa. Si el bien se donó, o si el precio obtenido se
destinó al pago de deudas del enajenante anteriores al matrimonio, no hay
derecho a recompensa. En cambio, lo hay en favor del cónyuge si el bien fue
enajenado a título oneroso y el dinero o los bienes obtenidos se destinaron al pago
de exp ensas que tienen el carácter de cargas de la comunidad. A falta de prueba
acerca del destino de los fondos, ha de presumirse que fueron gastados a favor de
la comunidad, pues lo normal es que los gastos realizados durante el matrimonio
estén a cargo de ella. En tal sentido se pronunciaron diversos fallos (4) .
Ese criterio quedó consagrado en el segundo párrafo del ar t. 4 91 del Código
Civil y Comercial, según el cual "si durante la comunidad uno de los cónyuges ha
enajenado bienes propios a título oneroso sin reinvertir su precio se
presume, exc epto prueba en contrario, que lo percibido ha beneficiado a la
comunidad" .

g) Primas de seguros
En caso de seguros de vida constituidos por uno de los cónyuges a favor del
otro, ind emnizado el riesgo de muerte, el beneficiario debe recompensar a la
comunidad las primas pagadas por ésta.

h) Deudas comunes pagadas con dinero propio y deudas personales

pagadas con dinero ganancial
En todos los casos en que las deudas personales son pagadas con dinero
común, exi ste derecho a recompensa a favor de la comunidad por el importe
pagado, e inv ersamente si la deuda común es pagada con dinero propio, hay
recompensa en favor del cónyuge propietario del dinero. Así resulta del principio
del ar t. 4 91, primer párrafo.

§ 285. Prueba de las recompensas

La prueba del derecho a recompensa inc umbe a quien la inv oca; es decir, al
cónyuge acreedor o sus sucesores si se trata de recompensa a su favor, y al
cónyuge no deudor o sus sucesores si se trata de recompensa en favor de la
comunidad. Puede ser suministrada mediante cualquier medio probatorio (art .
4 92).

§ 286. Carácter de la acción

 La acción para obtener el reconocimiento de la recompensa es personal, y, en
consecuencia, está sujeta a la prescripción ordinaria (5) ; el derecho a ella no goza
de privilegio alguno, ni aun cuando se vincule con bienes determinados. Por
aplicación de este principio se ha resuelto que en caso de quiebra de uno de los
cónyuges, el otro no puede pretender preferencia respecto de los acreedores por
las recompensas en su favor (6) .
La admisión del derecho a recompensa no se resuelve en un pago a realizar
entre los esposos sino en su computación en la cuenta de división de la
comunidad. Así, si la recompensa es de la comunidad contra el cónyuge, su valor
se adiciona al haber ganancial y se imputa a la porción del cónyuge deudor; es un
procedimiento similar a la colación del valor de las donaciones en la partición de
las herencias. Si la recompensa es del cónyuge contra la comunidad, su valor se
debita del haber ganancial, y al cónyuge acreedor se le atribuye, además de la
mitad del haber ganancial líquido, el importe de la recompensa. Así lo dispone el
primer párrafo del ar t. 4 95:"Efectuado el balance de las recompensas adeudadas
por cada uno de los cónyuges a la comunidad y por ésta a aquél, el saldo en favor
de la comunidad debe colacionarlo a la masa común, y el saldo en favor del
cónyuge le debe ser atribuido a éste sobre la masa común " .
No hay lugar, pues a pagos directos de uno de los esposos al otro. Pero en
caso de ins uficiencia de la masa ganancial para cubrir el crédito de cónyuge
contra el otro, aparece un crédito que es atribuido en la partición (ar t. 4 05,
segundo párrafo).

§ 287. Liquidación de sociedades conyugales sucesivas

Puede ocurrir que se contraiga un segundo matrimonio sin encontrar liquidado
la comunidad formada en el primero, y que pendiente esa liquidación se disuelva la
segunda comunidad. En tal caso debe procederse a liquidar ambas comunidades,
te niendo en cuenta que la parte del bínubo en la primera ind ivisión
postcomunitaria es bien propio de la segunda comunidad, y que sus frutos
posteriores al segundo matrimonio son gananciales de éste.
A solucionar las cuestiones que pueden plantearse en la liquidación simultánea
de sociedades conyugales sucesivas está destinado el ar t. 5 03 del Código Civil y
Comercial, según el cual "cuando se ejecute simultáneamente la liquidación de dos
o más comunidades contraídas por una misma persona, se admite toda clase de
pruebas, una falta de inv entarios, para determinar la participación de cada una. En
caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las comunidades en
proporción al tiempo de su duración " .
Parece improbable que acaezca el caso de no poderse acreditar a qué
comunidad corresponde los bienes. Pero de ocurrir así, debe cumplir la regla del
artículo y, por lo tanto, tras determinarse los haberes propios de cada uno de los
cónyuges, dividirse la masa ganancial en proporción al tiempo de duración de cada
una. La norma corrigió un error evidente del Código Civil , que establecía que la
proporción debía ser no sólo con relación al tiempo de duración de cada sociedad
sino también con los bienes propios, pues la norma general no atiende a
la exi stencia ni a la mayor o menor cantidad de propios para dividir los
gananciales.
§ 288. Caso de bigamia
La superposición de comunidades puede tener lugar también en el caso de que
el segundo matrimonio se haya contraído sin estar disuelto el primero —e s decir,
cuando hay bigamia— si es que hay buena fe de uno de los contrayentes de aquél
o de ambos. A su respecto, establece el ar t. 5 04 del Código Civil y Comercial: "En
caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero derecho a la mitad de
los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a la mitad de la
masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de la demanda de
nulidad " .
La solución es clara. Si la primera comunidad no se ha disuelto, el primer
cónyuge tiene derecho sobre los gananciales producidos por el bígamo hasta la
disolución de la primera comunidad. Pero ese derecho no se ext enderá a los
bienes producidos por la actividad lucrativa del segundo cónyuge o por los bienes
propios de éste, ya que sobre ellos ningún derecho podría tener en caso de no
haber habido bigamia de su consorte, y ésta no puede creárselos en detrimento de
quien no es responsable de la situación. Por su parte, el segundo cónyuge sólo
tiene derecho de cobrar la parte de gananciales que le habría correspondido si su
matrimonio hubiera sido válido, sobre los propios del bígamo y sobre la parte que
le corresponda en los gananciales de la primera comunidad.
Por lo demás, la disposición parte de la base de que el segundo cónyuge de
buena fe optó por el régimen de la comunidad para la distribución de los bienes
adquiridos durante el matrimonio; pero si hubiera optado por alguna de las otras
soluciones que ofrece el ar t. 4 29, también podría hacer efectivos sus derechos
sobre los propios y la porción de gananciales del bígamo.
La regla del ar t. 5 04 no agota los supuestos de bigamia, ya que sólo
contempla el caso de segundo matrimonio anulado y de haber buena fe del
segundo cónyuge y mala fe del bígamo. Puede ocurrir también que haya mala fe
de ambos, o buena fe inc luso del bígamo.
Si hay mala fe de ambos, tampoco puede verse afectado el derecho del
cónyuge legítimo, pero ello no obsta a que el segundo cónyuge de mala fe reclame
los derechos derivados de las sociedades no constituidas habitualmente; en ese
caso, tales derechos sólo podrían hacerse efectivos sobre los bienes propios del
bígamo y su parte de gananciales.
Más complicado es el supuesto de buena fe del bígamo, muy raro pero posible,
ya que puede estar convencido sobre ciertas bases —c aso, por ej., Del soldado
dado por muerto en el campo de batalla pero que en realidad fue capturado por el
enemigo— de la muerte de su cónyuge. Si la desaparición de éste no es culposa,
cabría aplicar la solución del ar t. 5 04, salvo —q uizá— los derechos del segundo
cónyuge que contribuyó con aportes económicos o trabajo a la adquisición de
bienes; pero si lo es, sus derechos podrían quedar excluidos como consecuencia
de su culpa en la separación de hecho. Sobre la base del texto similar del Código
Civil, Borda y Cornejo opinaban que en tal caso los derechos del primer cónyuge
cesan al ser contraído el segundo matrimonio, pero la inj usticia de la solution es
patente si su aus encia no ha sido culposa, como en el ejemplo del soldado
prisionero.
Todavía más difícil parece determinar la solución si el segundo matrimonio no
ha sido atacado de nulidad y la acción ha caducado por aplicación del ar t. 7 14 del
Código Civil y Comercial, ya que en tal caso no se puede hablar de buena ni de
mala fe de ninguno de los contrayentes, y ambos matrimonios conservan su
validez. Para Guaglianone, en ese caso el derecho del cónyuge legítimo debe
considerar uno solo, y por consiguiente distribuirse la mitad de los gananciales
obtenidos durante la coexistencia de los dos matrimonios, en proporción a lo que
habría correspondido idealmente a cada uno en la liquidación de su respectiva
comunidad; reconocía, sin embargo, como otra solución posible la de aplicar el
ar t. 504, dando a cada cónyuge la mitad de los gananciales que le corresponde en
su respectiva comunidad, sin preferencia para ninguno. Por esta última solución
se inc linan Fassi y Bossert, mientras que Poviña, Zannoni y Sambrizzi prefieren la
aplicación de la regla del ar t. 1 314, que correspondería al actual ar t. 5 03.

B) PARTICIÓN

§ 289. Normas aplicables

Como quedó exp licado anteriormente, el ar t. 4 81 del Código Civil y Comercial
dispone que cuando la ext inción de la comunidad se produce por la, a
la ind ivisión postcomunitaria se aplican las reglas de la ind ivisión hereditaria,
mientras que si tiene lugar en vida de los dos cónyuges se aplican las normas
especiales de los artículos siguientes. En las normas sobre partición de la
comunidad no se hace ese distingo ni tampoco hay una remisión genérica a la
partición de las herencias sino solamente la que se refiere a la forma de la
partición en el ar t. 5 00: "El inventario y división de los bienes se hacen en la
forma prescripta para la partición de las herencias " . Sin embargo, en todo cuanto
no esté previsto exp resamente se habrán de aplicar analógicamente las reglas de
la partición de las sucesiones.
En cuanto a la porción que a cada cónyuge oa sus sucesos mortis
causa corresponde en la masa común, el ar t. 4 98, primera parte, conserva el
criterio del ar t. 1 316 del Código Civil en los siguientes términos: "La masa común
se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los
bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los
gananciales" . Se trata de la solución que, sin ser esencial a la comunidad, está
generalizada en las legislaciones que la adoptan como régimen matrimonial. La
segunda parte del mismo artículo agrega una regla superflua;"Si se produce por
muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de
gananciales que hubo correspondido al causante" . Es más que obvio que los
herederos sólo pueden pretender los bienes del causante, y que en la ind ivisión
éste era o habría sido propietario de la mitad de los gananciales.
El ar t. 4 97 Dispone para la partición en vida - i nn ecesariamente, Puesto Que
Lo Que se dividen Es La masa postcomunitaria- Que "La Masa Común se int egra
con La Suma de los Activos Líquidos gananciales De Uno Y OTRO cónyuge" .
Además, el ar t. 5 01 inc luye una disposición de carácter más bien
procesal "Los gastos a que dé lugar el inv entario y división de los bienes de la
comunidad están a cargo de los cónyuges, o del supérstite y los herederos del
premuerto, a prorrata de su participación en los bienes " .
Lo mismo que la partición de la masa hereditaria, la partición de la comunidad
debe hacerse en especie siempre que sea posible. Así lo dispone el ar t. 2 374 del
Código Civil y Comercial: "Si es posible dividir y adjudicar los bienes en especie,
ninguno de los copartícipes puede exi gir su venta.
 En caso contrario, se debe proceder a la venta de los bienes ya la distribución
del producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si es
necesario para posibilitar la formación de los lotes " .

§ 290. Derecho de requerir la partición. Casos de indivisión forzosa

La partición de la comunidad puede ser requerida en cualquier tiempo exc epto
en los casos en que exi sta disposición legal en contrario (ar t. 4 96, CCC). El
derecho de pedirla puede ser ejercido por cualquiera de los esposos y, si la
disolución se ha producido por muerte de uno de ellos, por el sobreviviente y por
quienes pueden solicitar la partición de la herencia del prefallecido.
En el régimen originario del Código Civil el derecho de pedir la partición era
irrenunciable, e inv álidos los pactos de prolongación de la ind ivisión. Así resultaba
de la aplicación del ar t. 3 452, Referente a la ind iVISION hereditaria, SEGÚN EL
Cual "Los herederos, SUS Acreedores y Todos Los Que Tengan en la sucesión
ALGÚN derecho declarado por las Leyes, pueden Pedir en any Tiempo La
partición de la herencia,: No obstante CUALQUIERA prohibition del testador, o
convenciones en contrario " . Luego la ley 1 4.394 int rodujo dos órdenes de
limitaciones a la aplicación de esa regla: las derivadas del régimen del bien de
familia (ar t. 37) y la ind ivisión pactada o impuesta respecto de ciertos bienes
(ar ts. 5 0 a 52), las cuales fueron modificadas por el Código Civil y Comercial.
El Régimen del bien de familia FUE sustituído por el de afectación de la
Vivienda del Libro Segundo, Título II, Capítulo 3, Que -a Diferencia del Sistema
anterior-No Hace ina lienable el inm ueble. Pero el ar t. 2 50 pone ONU recaudo
para la enajenación si el constituyente es casado o TIENE UNA convivencia
Registrada: "El inm ueble afectado No puede ser Objeto de legados o Mejoras
testamentarias, exc . EPTO Que favorezcan una Los Beneficiarios de la afectación
Prevista En Este Capítulo de Si el constituyente está casado o vive en unión
convivencial ins cripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la
conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es inc apaz o
tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben ser aut orizados
judicialmente " .
A la ind ivisión forzosa se nombran los ar ts. 2 330 y siguientes del Código Civil
y Comercial, que sustituyen a las normas citadas de la ley 1 4.394.
Conforme a ellas, el mantenimiento total o parcial de la ind ivisión
postcomunitaria puede ser convenido entre los cónyuges o sus sucesores, por un
plazo que no exc eda de diez años renovable por igual lapso a su vencimiento, sin
perjuicio de la partición provisional del uso y goce de los bienes entre los
copartícipes. Cualquiera de bandeja puede, en tal caso, pedir la división antes del
vencimiento del plazo si median causas justificadas (ar t. 2331, párrafos primero,
tercero y cuarto). En caso de que alguno de los copartícipes sea inc apaz o tenga
la capacidad restringida, el convenio celebrado por su representante o con
la int ervención de su asistente está sujeto a la aprobación judicial (ar t. 2331,
segundo párrafo).
La ind ivisión forzosa puede ser impuesta por el cónyuge propietario
testamento, por el cónyuge sobreviviente o por los herederos.
El Primero PUEDE imponer la ind iVISION de Toda La Herencia -h una de
entenderse Que inc luyendo lo s gananciales- Por un Plazo ningún alcalde de Diez
años, renovable por igual término. Puede disponer también la ind ivisión por ese
plazo o, de haber herederos menores de edad, hasta que todos ellos alcancen la
mayoría, de: a) u n bien determinado; b) u n Establecimiento comercial, ind ustrial,
agrícola, ganadero, minero, O CUALQUIER Otro Que constituye Una Unidad
económica; o c) l como partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la
cual es principal socio o accionista. Si fija un plazo mayor, se reduce al
admitido. Se puedeaut orizar judicialmente la división total o parcial antes de
vencido el plazo si median circunstancias graves o razones de utilidad manifiesta
(art . 2 330).
Si en la herencia hay un establecimiento comercial, ind ustrial, agrícola,
ganadero, minero o de otra índole que constituye una unidad económica, o partes
sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha
adquirido o constituido en todo o en a instancia de parte, Que Participó
activamente en su exp Por ubicación o Que es el director de socio o accionista de
la sociedad, PUEDE oponerse a Que se inc Luyan en la partición, exc ePTO Que
puedan serle adjudicados en su lote. Esta ind ivisión se mantiene hasta diez años
a partir de la muerte del causante, pero puede ser prorrogada judicialmente a
pedido del cónyuge sobreviviente hasta su fallecimiento. Durante la indivisión, la
administración del establecimiento, de las partes sociales, cuotas o acciones
corresponsales al cónyuge sobreviviente. A ins tancia de cualquiera de los
herederos, el juez puede aut orizar el cese de la ind ivisión antes del plazo fijado, si
concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la
decisión (ar t. 2332, párrafos primero a quinto) .
El cónyuge supérstite también puede oponerse a que la vivienda que ha sido
residencia habitual de los cónyuges al tiempo de fallecer el causante y que ha sido
adquirido o construido total o parcialmente con fondos gananciales, con sus
muebles, sea inc luida en la partición mientras él sobreviva, exc epto que pueda
serle adjudicada en su lote. Los herederos sólo pueden pedir el cese de
la ind ivisión si el cónyuge supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra
vivienda suficiente para sus necesidades (ar t. 2332, párrafo sexto).
Un heredero puede oponerse en las mismas circunstancias del ar t. 2 332 a
la inc lusión en la partición del establecimiento que constituye una unidad
económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en
la exp lotación de la empresa (ar t. 2 333).
El ar t. 2 8 de la ley 1 9.550 dispone que " En la sociedad constituida con bienes
sometidos a ind ivisión forzosa hereditaria, los herederos menores de
edad, inc apaces, o con capacidad restringida sólo pueden ser socios con
responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe ser aprobado por el juez de
la sucesión. Si exi stiere posibilidad de colisión de int ereses entre el representante
legal, el curador o el apoyo y la persona menor de edad, incapaz o con capacidad
restringida, se debe designar un representante ad hoc para la celebración del
contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por
aquél ".

§ 291. Forma
A la forma de partición de la comunidad disuelta por es aplicable lo dispuesto
por el Código Civil y Comercial respecto de la partición de la herencia. Por
consiguiente, si todos los copartícipes están presentes y son plenamente capaces
de ser privada y hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen
convenientes (ar t. 2369 ). En cambio, debe ser judicial: a) c uando entre los
cónyuges o sus sucesores haya algún inc apaz, con capacidad restringida
o aus ente; b) c uando terceros, fundándose en un int erés legítimo, se oponen a
que la partición se haga privadamente; y c) cuando los cónyuges o sus sucesores
son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente (ar t.
2 371).
Para el caso de disolución en vida de los cónyuges, la tercera parte del
ar t. 4 98 dispone que "Si todos los int eresados son plenamente capaces, se
aplica el convenio libremente acordado" , que concuerda con los ar ts. 2 369 y
2371 y es completado por alimentos.

§ 292. Atribución preferencial

El Código Civil y Comercial inc luye una ins titución tomada de la legislación
francesa, la atribución preferencial, en los siguientes términos: "Uno de los
cónyuges puede solicitar la atribución preferencial de los bienes amparados por la
propiedad int electual o artística, de los bienes de uso relacionado con su actividad
profesional, del establecimiento comercial, ind ustrial o agropecuario por él
adquirido o formado que constituyeya una unidad económica, y de la vivienda por
él ocupada al tiempo de la ext inción de la comunidad, aun que excedan de su
parte en ésta, con cargo de pagar en dinero la diferencia al otro cónyuge oa sus
herederos. Habida cuenta de las circunstancias, el juez puede conceder plazos
para el pago si ofrece garantías suficientes " (ar t. 4 99).

§ 293. Efectos de la partición

La partición implica la atribución a cada uno de los copartícipes de la
propiedad exc lusiva de los bienes adjudicados. En cuanto a las obligaciones
pendientes en favor de terceros, el ar t. 5 02 dispone: "Después de la partición,
cada uno de los cónyuges responde frente a sus acreedores por las deudas
contraídas con anterioridad con sus bienes propios y la porción que se le adjudicó
de los gananciales" .

§ 294. Nulidad de los convenios y de la partición

Los convenios de liquidación y partición de la comunidad, como actos jurídicos
que son, pueden haber sido otorgados con vicios de la voluntad que determinen su
anulación. Ninguna duda cabe de que puedan haber sido otorgados por violencia,
dolo o error, y en esos casos se aplican las normas referentes a los actos jurídicos
en general.
Incluso puede mediar lesión, a cuyo respecto también es aplicable el ar t. 3 32
del Código Civil y Comercial, que permite reclamar su anulación o modificación, así
como la posible resolución de la acción de nulidad en reajuste si éste es ofrecido
por el demandado al contestar la demanda (7) . Sin embargo, las características
especiales de estos convenios requieren un cuidado ext remover en el juzgamiento
de la configuración de los requisitos establecidos en la mencionada disposición
legal, puesto que nada obsta a que cónyuges o ex cónyuges capaces acuerden,
por cualquier motivo que fuere, una partición del haber ganancial que no se
haga examuy por mitades. Incluso el convenio puede envolver una transacción
sobre derechos dudosos si es que circunstancias relativas al patrimonio son de
difícil demostración en juicio o motivan discrepancias en la doctrina o la
jurisprudencia, especialmente en lo relativo a la exi stencia de derecho a
recompensas.
Si la partición es judicial, la exi stencia de vicios de la voluntad o lesión es más
difícil. Sin embargo, la aplicación de las normas generales referentes a los actos
jurídicos a la partición de la herencia —y , por ende, a la partición de la
comunidad— no está exc luida por el Código, que analizar exp resamente la
posibilidad de acciones de reforma y nulidad de la partición (art . 2336, segundo
párrafo in fine ).