DERECHO DE IGUALDAD EN EL OTORGAMIENTO DE LA PRISIÓN

DOMICILIARIA

AUTORA: Regina Rinaldoni1

PALABRAS CLAVES: Igualdad - Género - Normas Penales - Prisión Domiciliaria –

Interés superior del niño

RESUMEN: La prisión o arresto domiciliario consiste en la posibilidad de que una persona

condenada a cumplir una pena privativa de la libertad, lo haga en el interior de un
domicilio, del que no puede salir sin autorización judicial y observando una serie de reglas
impuestas por el órgano jurisdiccional competente. Está regulado en el artículo 10 del
Código Penal, donde se establecen unas seis situaciones en los cuáles el instituto podrá ser
otorgado.

El inconveniente es que el último de estos supuestos es altamente violatorio al principio de

igualdad constitucionalmente establecido, desvirtuando el sentido que la propia
Constitución Nacional ha dado al legislador al otorgarle la facultad de legislar y promover
medidas de acción positiva.

INTRODUCCIÓN

A raíz de las modificaciones y reconocimientos legislativos que en las últimas décadas se

vienen plasmando en torno a la protección de aquellos grupos que históricamente han sido
los más vulnerables, como son las mujeres, los niños, los ancianos; es que decido
enfocarme en analizar cómo este intento en muchas ocasiones genera un atentado al
principio de igualdad.

El Estado a través del Poder Legislativo y amparado por la Carta Magna, está facultado a
tomar “acciones positivas”, a través de exigencias que por vía de ley se establecen para
obligar a que una desigualdad existente se supere.

Un ejemplo de estas acciones es la ley 26.472 donde, en su artículo 32, regula los
supuestos en los cuáles podrá otorgarse la PRISIÓN DOMICILIARIA como modalidad
morigerada de encierro. A su vez, en el inciso f de dicho artículo, se establece que “El Juez
de Ejecución, o Juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena impuesta en
detención domiciliaria: a la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con
discapacidad, a su cargo.”

Ahora bien, hay un eje que guía este trabajo y consiste en responder el siguiente
interrogante: ¿Desconoce el principio de igualdad una norma penal que concede el
otorgamiento de la prisión domiciliaria a las mujeres condenadas con pena privativa de la
libertad en los supuestos que tenga un menor de 5 años o discapacitados a su cargo y NO a
los hombres que se encuentran en las mismas condiciones y bajo los mismos supuestos?

1
ABOGADA, egresada de la Universidad Nacional de Córdoba (2007-2012). Realizando durante el curso de
su carrera ayudantías en la cátedra de Derecho Penal II y tareas investigativas en la CONICET junto al
abogado y sociólogo Juan Marco Vaggione, a quien agradece enormemente por despertar su interés en la
investigación sobre cuestiones de género y sexualidad. Miembro de la Comisión de Jóvenes abogados de
Córdoba y de FACA Jóvenes. Adscripta de la Cátedra de Derecho Constitucional en la Universidad Nacional
de Córdoba junto al Profesor Dr. Pablo Riberi a quien agradece la generosidad en el reparto de su saber.

1
Me apresuro en afirmar que, a mi criterio, se violenta la igualdad reconocida por nuestra
Constitución Nacional. Lo que esta disposición intenta proteger es el interés superior del
menor o discapacitado. Por ende, entiendo, que la norma no debe reconocer sexo, ya que
ambos progenitores deberían poder gozar del derecho a acceder a esta modalidad de
cumplimiento de la condena.

No debemos desconocer que los menores que forman parte de un núcleo familiar que
depende de su padre, tienen el mismo derecho fundamental que los que hacen parte de un
núcleo familiar que depende de la madre.

Intentaré mostrar a lo largo del siguiente ensayo cuáles son los argumentos sociológicos,
filosóficos y normativos que dan base a la hipótesis planteada.

1- PRINCIPIO DE IGUALDAD

"Donde la igualdad no se discute, allí también hay insubordinación."

Bernard Shaw

1.1. ¿QUE ES LA IGUALDAD?

Dice el Diccionario de la Real Academia del término igualdad (Del lat. aequalitas,
atís) en alguna de sus acepciones: 1. F. conformidad de algo con otra cosa en naturaleza,
forma, calidad o cantidad. 2. F. correspondencia y proporción que resulta de muchas partes
que uniformemente componen un todo … ~ ante la ley. 1. f. Principio que reconoce a
todos los ciudadanos capacidad para los mismos derechos.

La igualdad es un concepto relacional que muestra la identidad que existe entre dos o más
personas, cosas o hechos, en relación tan sólo con algunos aspectos o elementos,
reconociendo las diferencias sustanciales que existen en el resto de los aspectos.2

Lo que explica que no es cierto que la igualdad sea una ley de la naturaleza, dado que ésta
no tiene nada de igual, por tanto la igualdad no es una realidad objetiva o empírica anterior
al derecho, sino que la construcción jurídica de la igualdad, implica siempre un juicio de
valor.

Desde la perspectiva jurídica, la igualdad entre las personas, implica estrictamente que la
identidad que existe entre ellas reside en que todos y todas, sin excepción son titulares de
derechos y obligaciones.

1.2. RECEPCIÓN CONSTITUCIONAL

El principio de igualdad de los hombres ante la ley constituye una de las reglas
constitucionales fundamentales de los estados civilizados modernos.

El artículo 16 de la Constitución Argentina (en adelante C.N.) impone: “La Nación

Argentina no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento; no hay en ellas fueros
personales ni títulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles
en los empleos sin otra condición que la idoneidad. La igualdad es la base del impuesto y
de las cargas públicas”.

A partir de la reforma constitucional de 1994, con la incorporación de los tratados

internacionales sobre derechos humanos con jerarquía constitucional y por otras
disposiciones específicas de nuestra ley fundamental, se ha establecido la obligación del

2
Ruiz Miguel, Alfonzo. “Sobre el concepto de igualdad” en Carbonell, Miguel. El principio constitucional de
igualdad. Lecturas de introducción. México 2003

2
estado de eliminar los obstáculos que existen para que la igualdad entre los habitantes
tengan una vigencia efectiva, al mismo tiempo que se garantice su derecho a la identidad y
a ser diferentes

Es así que el artículo II de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre, indica: “Todas las personas son iguales ante la ley y tienen los derechos y deberes
consagrados en esta declaración sin distinción de raza, sexo, idioma, credo ni otra alguna”.

En el mismo sentido se pronuncia la Declaración Universal de Derechos Humanos,

partiendo del concepto de que la dignidad de la persona humana es el fundamento de su
libertad y de la vigencia de la justicia y la paz en el mundo, proclamando así la igualdad
con la que nacen todos los hombres. El artículo II proclama que "1. Toda persona tiene
todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen
nacional y social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición. 2. Además,
no se hará distinción alguna en la condición política, jurídica o internacional del país o
territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país
independiente como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o
sometido a cualquier otra limitación de soberanía.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José
de Costa Rica, establece en su artículo I que los estados firmantes se comprometen a
garantizar a toda persona sujeta a su jurisdicción los derechos y libertades que en ella se
establecen "sin discriminación de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o
de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social". Y su artículo XXIV determina que "todas las personas
son iguales ante la ley. En consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual
protección de la ley".
En el mismo sentido, en cuanto a la igualdad y dignidad de todos los seres humanos, se
expresan todos los tratados que han sido incorporados con jerarquía internacional según la
disposición del artículo 75 inc.22 de la Constitución

Tiene especial relevancia el artículo 37 in fine de la C.N. reformada, que dispone que los
varones y las mujeres deberán tener "igualdad real" de oportunidades para acceder a cargos
electivos y que ello deberá obtenerse a través de acciones positivas. De conformidad con el
artículo 75 inciso 23 del mismo ordenamiento, donde se encuentra entre las atribuciones
del Congreso la de legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la
igualdad real de oportunidades de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos
reconocidos por la C.N., los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en
particular respecto de los niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad.

Es aquí donde aparece el mentado término “acciones positivas”, al que la doctrina se ha

encargado de darle diferentes alcances, no existiendo un concepto universalmente aceptado.
Para algunos autores, son aquellas medidas que tienen el fin de conseguir una mayor
igualdad social sustantiva entre grupos sociales con problemas de discriminación o de
desigualdad de oportunidades.3 Otros se refieren a ella como el conjunto coherente de
medidas de carácter temporal dirigidas específicamente a remediar la situación de los
miembros del grupo a que están destinadas en un aspecto o varios aspectos de su vida social
para alcanzar la igualdad efectiva. 4

Ante estas acepciones, concluyo que el fin esencial de las acciones positivas es contribuir a
eliminar desigualdades en la práctica, dejando de lado todo formalismo jurídico. Son las
exigencias que por vía de la ley se establecen para obligar a que una desigualdad existente
se supere.

3
RUIZ MIGUEL, ALFONZO, (1996) La discriminación inversa y el caso Kalante, Doxa, Madrid.
4
BOSSUYT, MARC, (2002) El concepto y la práctica de la acción afirmativa, informe final presentado en la ante la Subcomisión de
Promoción y Protección de los Derechos Humanos, Naciones Unidas.

3
Estas normas también se conocen como de “discriminación inversa", ya que establece en
forma positiva una discriminación, estableciendo una diferenciación tendiente a equilibrar o
restaurar las fuerzas de poder.

1.3 LA IGUALDAD EN LA LEY PENAL

La máxima validez general de la ley penal con relación a las personas, constituye un
derivado de aquél principio, e implica el imperio de la norma penal para todas las
personas por igual.5

La consagración del principio de igualdad en materia penal, exige el cumplimiento de

aquella normativa internacional que requiere la no discriminación en el trato y el
reconocimiento de las diferencias de sexos. En este contexto es que las teorías de género, y
más concretamente, una teoría que procure la igualdad jurídica entre hombres y mujeres, es
una meta a alcanzar. Lo importante tal vez consista en analizar cómo se reproduce este
principio en las prácticas de nuestro sistema penal para intentar vislumbrar cuáles son las
vicisitudes del mismo.

Planteándonos ésta meta es que podemos sugerir innumerables hipótesis para que sólo una
salga victorioso a y hacer de ésta una realidad concreta que coadyuve a lograr que éste
principio deje de ser sólo un formalismo neutral o la utopía de los más vulnerados (o bien,
el discurso de los poderosos).

Desde el punto de las acciones positivas, se pueden enumerar a modo ejemplificativo

algunas que resguardan ampliamente y garantizan la no vulneración a este principio,
receptadas en nuestro Código Penal (en adelante C.P.) y leyes complementarias. Así sucede
con la agravación del delito de homicidio por odio racial o religioso, de género o a la
orientación sexual, identidad de género o su expresión (art. 80 inc. 4 del C.P. modif. por ley
26.791); O la reciente incorporación de los incisos 11 y 12 al artículo 80 para los casos de
femicidio; O cuando exime de responsabilidad por aborto a una mujer violada idiota o
demente (art. 86 inc 2 del C.P.) ;

En estos supuestos normativos, se vé claramente la intención del legislador, que es la de

proteger a un grupo que se encuentra en peligro. En los casos ejemplificados ut supra, son
las mujeres, las personas discapacitadas o quienes tienen ideología política o religiosa
diferente.

1.4 EL DERECHO COMO INSTRUMENTO DE LAS DESIGUALDADES DE GÉNERO

Ahora bien, ¿Cómo el DERECHO representa e influye en la vulneración del principio de

igualdad? Lejos de ser una disciplina neutral, representa un conjunto de prácticas,
disposiciones y dispositivos que operan "selectivamente", esto es, que la definición de lo
que es o no criminal (y por tanto, criminalizable) responde a una operación selectiva.

Pero no podemos echar mano a un instituto tan intangible como lo es el derecho. Este es
solo un medio, tanto las normas jurídicas como el conocimiento acerca de ellas, son
instrumentos de algo, de una realidad llamada POLITICA CRIMINAL. 6

Tradicionalmente el derecho ha sido concebido como el producto del poder soberano.

H.L.A. Hart7 señala los elementos que permiten distinguir al derecho de la moral y se
ocupa del análisis del derecho como el poder del soberano. Basándose en esto sostiene que
el derecho es analizado como un producto y como un instrumento.

5
COSTA, M. NOEL Y BUTELER, ENRIQUE (2005).” Derecho Penal Parte General”. Córdoba, Argentina. Ed.Advocatus
6
BINDER, ALBERTO (1997): Política criminal, Derecho, Pena y Sociedad democrática. Buenos Aires. Ed. Ad Hoc.
7
H.L.A. HART. El concepto de derecho. Buenos Aires, Argentina. Ed. Abeledo Perrot, traducción de G. Carrió. www.uv.es.

4
Si buscamos un concepto de “instrumento” de manera clara el diccionario nos dice que “es
aquello de que nos servimos para conseguir un objetivo determinado”. Y si hacemos lo
mismo con el vocablo “producto” nos dará como sinónimo “consecuencia o resultado”.
Esto me legitima para inferir que el derecho no es más que una herramienta o aparato
utilizado por aquellos que pretenden alcanzar un propósito, y que detrás de este producto
hay múltiples factores que hacen a la creación del mismo.

Es prudente comenzar analizando cuáles son y de qué manera estos factores influyen en las
diferencias entre varones y mujeres.

La antropología cultural se ha interesado siempre en cómo la CULTURA expresa la

diferencia entre varones y mujeres. Margaret Mead es una de la pioneras que abrió una
perspectiva de interpretación más allá de la etnografía, quién reflexionaba sobre el porqué
de las diferencias conductuales (y de temperamento), concluyendo que son creaciones
culturales y que la naturaleza humana es increíblemente maleable. Murdock compara la
división social del trabajo en varias sociedades concluyendo que no todas las
especializaciones por sexo pueden ser explicadas por las diferencias físicas entre los sexos.
Linton señalaba que todas las personas aprenden su STATUS sexual y los comportamientos
apropiados a ese status. Dentro de esta línea se concebía la masculinidad y feminidad como
status instituídos y que se vuelven en identidades psicológicas para cada persona8.

Por su parte Foucoult, en una cronología histórica nos remonta al crepúsculo de la

monarquía Victoriana, donde la sexualidad se “muda”, se vuelve excesivamente encerrada
y se absorbe por entero en la función reproductora. Se dicta la ley de la pareja legítima y
procreadora. Se impone como modelo, hace valer la norma. Tanto en el espacio social
como en el corazón de cada hogar existe un único lugar de sexualidad reconocida, utilitaria
y fecunda: la alcoba de los padres. Lo que no apunta a la generación no tiene ley. 9

Pero entonces ¿es factible decir que Foucoult está hablando de historia? Me atrevería a
decir que halla el inicio de lo que hasta el día de hoy nuestra sociedad no ha logrado
superarse, de aquellas barreras que parecen infranqueables por las estructuras con las que
nos hemos criado. Automatizados en la forma en que nos desenvolvemos cumpliendo con
el status social y jurídico impuesto.

Cabe destacar que la religión y la Iglesia como institución portavoz de aquella, fue y es uno
de los principales actores sociales que pone su “marca” en torno a los derechos sexuales.

Existe una ideología asociada a la modernidad que es preocupación central del Vaticano: el
relativismo moral que es generalmente un eufemismo para hablar de la moralidad sexual.
Desde el Vaticano se asocia al relativismo moral con la ampliación de los derechos
sexuales y reproductivos que se están dando en la mayoría de las democracias
contemporáneas. Wojtyla y Ratzinger ven en estos derechos un ataque directo no sólo a una
forma de definir a la familia, la cristiana, sino también a los basamentos culturales y
morales de la humanidad. La defensa de la familia, que enmascara un dogmatismo fóbico
sobre la sexualidad, se ha convertido en la dimensión más visible de las políticas del
Vaticano. Mientras la Iglesia pide participar de los debates públicos y legislativos, afirma
que existen “principios éticos que, por su naturaleza y papel fundacional de la vida social,
no son “negociables”, entre los que se destacan aquellos conectados al cuerpo y la
sexualidad.10

Esta intención por parte de las instituciones religiosas de entrometerse en la vida política,
genera una trabazón que impide la posibilidad de que aquel principio de igualdad, tan
anhelado, deje de ser puramente abstracto en muchas de las normas plasmadas en el
derecho para volverse operativo.
8
LAMAS, MARTA. La antropología feminista y la categoría “género”.
9
FOUCOULT, MICHEL. Historia de la sexualidad I. La voluntad del saber. Ed. Siglo veintiuno
10
VAGGIONE, JUAN MARCO. “Umbrales de lo religioso: las políticas del Vaticano”. Le monde Diplomatique.

5
1.5 GENERO Y DERECHO PENAL

En ese “status jurídico impuesto” es donde las normas reconocen sexo, y bajo la luz de
nuestro sistema penal normativo es que se generan grandes desigualdades de género.

La historia nos prueba que la mujer siempre ha cumplido un papel pasivo ante la vida, se la
estigmatizo como un individuo corporalmente más débil, sujeta al control de la familia,
desarrollando actividades en el seno del hogar y no fuera de él. Por el contrario, el hombre
ha sido más activo y ha participado más en la vida social, lo que pudo significarle mayor
número de oportunidades y tentaciones a delinquir.

Bajo formas cambiantes según tiempo y lugar, las mujeres han sido consideradas seres cuya
humanidad es problemática (más peligrosa o menos capaz) en comparación con la de los
hombres. A la dominación sexual que este prejuicio genera la llamamos patriarcado y al
sentido común que lo alimenta y reproduce, cultura patriarcal. La persistencia histórica de
esta cultura es tan fuerte que, incluso en las regiones del mundo en las que ha sido
oficialmente superada por la consagración constitucional de la igualdad sexual, las prácticas
cotidianas de las instituciones y las relaciones sociales continúan reproduciendo el prejuicio
y la desigualdad.11

Pero la realidad actual publica claramente de que los roles se han equiparado. Hoy ambos
surten un papel claramente activo en la sociedad.

Sin embargo, siguen existiendo normas penales que no reflejan este avance, y con la
errónea creencia de que se toman acciones para proteger a un grupo vulnerable como son
las mujeres, se generan atentados al principio de igualdad.

Más allá de los aportes superadores que se fueron dando en la evolución de las corrientes
criminológicas, a manera de soporte de mi hipótesis considero importante destacar las
contribuciones de la “criminología crítica”. Esta escuela, a mi modo de ver, es la que más
se adapta con sus contribuciones a la conflictiva actual respecto al tema que traigo a debate.

La criminóloga crítica Elena Larrauri12 sostiene que más allá de cómo estén redactadas
las normas, existe un segundo ámbito que consiste en ver cómo las normas penales están
“dotadas de contenido”. Ésta expresión pretende trascender el análisis de la aplicación del
derecho penal. Es decir, no se trata de afirmar que las normas penales son igualitarias pero
los jueces las aplican de forma desigual, sino que resalta la idea de que las normas son
iguales pero están dotadas de un contenido desigual, porque normalmente los requisitos
que rodean su interpretación han sido elaborados por hombres pensando en una
determinada situación o contexto. No se trata de que el juez realice una aplicación
“machista” de la norma, sino de que cuando el juez aplica la norma tal como está siendo
interpretada, esta norma no puede dejar de reproducir los requisitos y contextos para los
cuales ha sido ideada.

En lo referente a las leyes, ha existido una evolución – defectuosa a mi criterio- ya que

antes los tipos penales estaban definidos de manera tal que sólo o casi sólo podían ser
cometidos por hombres, sobre todo en ciertos delitos sexuales, donde la mujer era tomada
como víctima pero no como agente13.

Nuestra actual normativa penal admite que los delitos sean cometidos por ambos sexos,
pero sin embargo siguen existiendo disposiciones como el ARTICULO 10 INCISO F,
donde establece que: “El Juez de Ejecución o Juez competente podrá disponer el
11
BOAUVENTURA DE SOUSA SANTOS, La persistencia histórica del patriarcado * Doctor en Sociología del Derecho; profesor de las
universidades de Coimbra (Portugal) y de Wisconsin (EE.UU.). Traducción: Javier Lorca.

12
LARRAURI, ELENA (2002). Género y derecho penal. Salamanca, España. www.cienciaspenales.net.
13
HUASCAR, CAJIAS (1982). Criminología. La Paz, Bolivia. Ed. “Juventud”.

6
cumplimiento de la pena impuesta en detención domiciliaria: a la madre de un niño
menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.”

Es aquí donde voy a detenerme para sostener con argumentos firmes porque considero que
esta norma viola el principio de igualdad constitucionalmente admitido.

2. PRISIÓN DOMICILIARIA

2.1 ARTÍCULO 10 – CÓDIGO PENAL

“Podrán, a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en detención
domiciliaria:

a) El interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le

impide recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento
en un establecimiento hospitalario;

b) El interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;

c) El interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento

carcelario es inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;

d) El interno mayor de setenta (70) años;

e) La mujer embarazada;

f) La madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad a su
cargo.”

2.2 ALCANCES DE LA DISPOSICIÓN

Este artículo que alude a la posibilidad de cumplir la pena privativa de la libertad en el

interior del domicilio ha quedad redactado, a partir de su modificación por la ley 26.472, de
manera prácticamente idéntica a la que exhibe el (también reformado por dicha ley) art. 32
de la ley 24.660. 14

Los fundamentos de esta modalidad morigerada de encierro remiten a consideraciones

eminentemente humanitarias 15, consagradas con máxima jerarquía normativa en nuestro
ordenamiento jurídico, y en función de las cuales resultan inadmisibles las penas y tratos
crueles, inhumanos o degradantes. 16

El texto legal presupone que una persona haya sido condenada a una pena privativa de la
libertad- de efectivo cumplimiento- y también para quienes se encuentran detenidos en
prisión preventva.

14
ARTICULO 32. — El Juez de ejecución, o juez competente, podrá disponer el cumplimiento de la pena
impuesta en detención domiciliaria:
a) Al interno enfermo cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario le impida
recuperarse o tratar adecuadamente su dolencia y no correspondiere su alojamiento en un
establecimiento hospitalario;
b) Al interno que padezca una enfermedad incurable en período terminal;
c) Al interno discapacitado cuando la privación de la libertad en el establecimiento carcelario es
inadecuada por su condición implicándole un trato indigno, inhumano o cruel;
d) Al interno mayor de setenta (70) años;
e) A la mujer embarazada;
f) A la madre de un niño menor de cinco (5) años o de una persona con discapacidad, a su cargo.
15
DE LA RÚA, op. Cit. , p.143; NEUMAN, p. 130.
16
Cfr. Arts. 18 y 75 inc 22 de la CN; y en particular, los arts. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; 5°, apartado 2- parte 1- de la Convención Americana de Derechos Humanos: XXVI de la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del Hombre; art. 16 de la Convención contra la tortura y otros tratos o
penas crueles, inhumanos o degradantes; y 5° de la Declaración Universal de Derechos Humanos.

7
Como su nombre lo indica, la pena de prisión domiciliaria importa que el condenado debe
permanecer en el interior de un domicilio determinado – del que no puede salir sin
autorización judicial- y someterse, eventualmente, a la observancia una serie de reglas
impuestas por el órgano jurisdiccional competente.

Técnicamente constituye un modo de cumplimiento efectivo de la pena privativa de la

libertad que no importa suspender ni diferir la ejecución. Aunque sus particularidades la
diferencian del encierro en una unidad carcelaria y la asemejan- en algunos aspectos- a la
libertad condicional prevista en el art. 26 del C.P., no debe ser confundida con ésta. Ello es
así, principalmente porque el tiempo transcurrido bajo el régimen de detención domiciliaria
se computa-por regla- como efectivo cumplimiento de la condena, pese a que el penado no
es sometido a tratamiento penitenciario alguno.17

2.3 CARACTERÍSTICAS GENERALES

En el esquema actual, la prisión domiciliaria :

- Es un derecho para el condenado, siendo facultativo – aunque no discrecional18-

para los jueces19 su otorgamiento. En este sentido es que la norma utiliza el término
“podrán”. Así parece entenderlo la jurisprudencia en sintonía con esa idea. 20
Conforme lo expresado, cualquier decisión que, en alguno de los casos previstos,
deniegue el arresto domiciliario, no podrá fundarse en el mero argumento de que se
trata de una “facultad judicial”, sino que debe tener sustento en razones que lo
justifiquen teniendo en cuenta situaciones particulares de la causa.
- No hay delitos excluídos, de modo que resultaría viable, incluso, en aquellos
supuestos en los que, conforme al texto de los arts. 14 CP21 y 56 bis22 de la ley de
ejecución, no pueden otorgarse la libertad condicional, los beneficios comprendidos
en el período de prueba, ni la prisión discontinua, la semidetención o la libertad
asistida. De tal modo, que en cualquiera de las hipótesis prevista en la ley,
cualquiera sea la gravedad del delito, la prisión domiciliaria puede ser acordada.
- Tribunal competente para el otorgamiento: El art. 10 comentado alude al “Juez
competente”, pero la ley que lo modifica alude a “Juez de Ejecución o Juez
competente”. De lo que se puede inferir que: en la etapa de instrucción será el juez
de garantías; en la etapa de debate y al momento de dictar el fallo será el juez o
tribunal ante el que quedó radicada la causa y los tribunales de apelación o casación
respectivos; y por último, durante la etapa de ejecución, los jueces encargados de
supervisarla.

17
ZAFFARONI-BAIGUN, Código Penal, Parte General, Comentado. Ed. Hamurabbi.
18
CN CASACIÓN PENAL, SALA II, 2009/03/09, “Teomanópulos, Liliana Sandra s/ Rec. De Casación”, causa
n°0.458. En el mismo sentido JEjecución Penal Córdoba 1° Nom, 2009/04/07, “Salguero, Miriam Raquel”,
19
Cfr. Proyecto de ley registrado en la H. Cámara de Diputados bajo expediente n° 0269-D-2006. En
concordancia con el texto sancionado, se eliminó la disposición del proyecto que derogaba los arts. 192 a 196
de la ley 24.660.
20
CCRIM Y CORREC. SANTIAGO DEL ESTERO, SALA IV, 2002/12/30, “Gallo, Silvia v. Flores Urrejola, María C. s/
extorsión”, Lexis N° 19/12683.
21
Art. 14 CP : “La libertad condicional no se concederá a los reincidentes. Tampoco se concederá en los
casos previstos en los artículos 80 inciso 7º, 124, 142 bis, anteúltimo párrafo, 165 y 170, anteúltimo
párrafo.”
22
Art 56 bis. Ley 24.660 — No podrán otorgarse los beneficios comprendidos en el período de prueba a los
condenados por los siguientes delitos:1.- Homicidio agravado previsto en el artículo 80, inciso 7., del
Código Penal.2.- Delitos contra la integridad sexual de los que resultare la muerte de la víctima, previstos
en el artículo 124 del Código Penal.3.- Privación ilegal de la libertad coactiva, si se causare
intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el artículo 142 bis, anteúltimo párrafo,
del Código Penal.4.- Homicidio en ocasión de robo, previsto en el artículo 165 del Código Penal.5.
Secuestro extorsivo, si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida, previsto en el
artículo 170, anteúltimo párrafo, del Código Penal.Los condenados por cualquiera de los delitos
enumerados precedentemente, tampoco podrán obtener los beneficios de la prisión discontinua o
semidetención, ni el de la libertad asistida, previstos en los artículos 35, 54 y concordantes de la presente
ley.

8
2.4 ¿CUÁNDO ATENTA CONTRA EL PRINCIPIO DE IGUALDAD LA CITADA
NORMA?

Como vengo remarcando, con la ley 26.472 se ampliaron los supuestos bajo los cuáles se
puede otorgar el arresto domiciliario. Uno de estos agregados es el inciso que dispone el
que: “Podrán a criterio del juez competente, cumplir la pena de reclusión o prisión en
detención domiciliaria: la madre de un niño menor de cinco (5) años o una persona con
discapacidad a su cargo”

Aquí vemos como claramente la norma, establece una prioridad en cuanto a quienes pueden
acceder a este beneficio. Por lo que surge del texto legal, sólo las mujeres, madres de niños
menores de cinco años o con una persona discapacitada a su cargo están en condiciones de
solicitar su otorgamiento.

Ahora bien, ¿Desconoce el principio de igualdad una norma penal que concede el
otorgamiento de la prisión domiciliaria a las mujeres condenadas con pena privativa de
la libertad en los supuestos que tenga un menor de 5 años o discapacitados a su cargo y
NO a los hombres que se encuentran en las mismas condiciones y bajo los mismos
supuestos?

Es, a mi criterio, una norma que genera una notoria violación al principio de igualdad,
altamente reconocido por el bloque de constitucionalidad.

Es donde el legislador, con el respaldo que se le otorga constitucionalmente y resguardado

por su facultad de establecer acciones positivas, toma un rumbo equivocado, confundiendo
el grupo afectado. En consecuencia se provoca una notoria desigualdad entre los padres
cabezas de familia y madres cabezas de familia.

Hay varias razones que argumentan esta afirmación. En primer lugar, porque lo que se
debería haber querido proteger con este instituto es el interés superior del menor o
discapacitado. Se vislumbra, claramente, que los grupos vulnerables tendientes a ser
atendidos son estos. Es por ello que la norma no debería distinguir cuál de los progenitores
tiene derecho a acceder a la morigeración de la pena a través de su cumplimiento en su
domicilio.

Siguiendo con esta idea, los casos de hombres solos encargados de una familia con varios
hijos no son muy frecuentes pero sí existen y en tales situaciones, si el padre es condenado
a una pena privativa de la libertad, los niños pueden quedar en la misma condición de
abandono en que se encontrarían los hijos de una mujer cabeza de familia condenada a
prisión. ¿Si la situación de abandono justifica conceder un derecho especial a la mujer para
poder garantizar los derechos del niño, por qué no se justifica una medida similar en
aquellos casos en que los menores dependen, no económicamente, sino para su salud y su
cuidado, de un hombre? El legislador no abordó esta cuestión, pues su preocupación era un
problema social de gran envergadura, a saber: el número considerable de mujeres cabeza de
familia en prisión.

Este caso parte del reconocimiento del papel fundamental de la madre en la crianza de los
hijos, sobre todo los de corta edad. Por otro lado, supone una aceptación de los
señalamientos acerca de los efectos nocivos que la cárcel tiene sobre los menores de 4 años,
cuestionando de esta forma la única “solución” que preveía la Ley 24.660, consistente en el
encierro de los hijos junto a sus madres. La nueva regulación resulta mucho más razonable,
al disponer la salida de la cárcel de la madre, en vez del ingreso de su hijo.23

Es aquí mi mayor cuestionamiento e indefectiblemente me lleva a hacer un análisis

sociológico del tema que traigo a debate.

23
http://www.ppn.gov.ar/?q=info-arresto-domiciliario

9
El prejuicio que sigue recayendo sobre las mujeres, de que están “naturalmente” llamadas a
encargarse de la crianza de los hijos y a realizar las labores domésticas, el estereotipo
reflejo en el caso de los hombres es que su lugar está en las actividades de provisión de
sustento realizadas en la esfera pública y, por lo tanto, los asuntos del hogar y el cuidado de
los menores no son un asunto “para ellos”, ni siquiera en el caso de los hijos propios.

No existe razón para no contemplar una medida de protección para los niños de un padre
cabeza de familia. Parece ser que el legislador no tuvo en cuenta esta situación. Ahora bien,
quiere ello decir que no se cumple siquiera con el primer requisito que se demanda de una
norma al analizar su razonabilidad, pues la medida no está encaminada hacia algún fin
legítimo. Nada justifica proteger a unos menores y desproteger a otros en las mismas
condiciones, tan sólo porque el sexo de la persona cabeza de la familia a la cual pertenecen
es distinto.

3- ¿QUÉ NOS DICE LA JURISPRUDENCIA?

Luego de hacer un análisis exhaustivo de las decisiones judiciales en cuanto al

otorgamiento de la prisión domiciliaria, entiendo que hay que destacar la labor de aquellos
que más allá de lo que nos dicta la norma penal, han solicitado al juez competente, el
otorgamiento del arresto domiciliario en los casos en los que el hombre, condenado a
prisión, padre de familia, entendían les corresponde tal beneficio.24

Sin perjuicio de lo que hayan resuelto los jueces competentes de la causa, en relación a la
correspondencia o no de su otorgamiento, ya sea por razones de protección a la salud o
bienestar del menor, entiendo que el derecho a pedir el arresto domiciliario corresponde de
igual manera a cualquiera de los progenitores.

La conducta reprochable o no de los padres y madres en relación a sus hijos no tiene que
ver con el sexo que tengan. Las situaciones de descuido o de amor hacia los niños, no
reconoce fronteras de género.25

Lo verdaderamente problemático, es que si hacemos un análisis estadístico,

cuantitativamente notamos cuán mayoritario es el número de solicitudes para acceder al
arresto domiciliario por parte de mujeres en relación al pedido que realizan los hombres.

Esto proviene, en parte, de que la propia norma nos está discriminando quienes están
legitimados a pedirlo. Y, por otro lado, que todavía culturalmente, no se logra reconocer
que tanto hombres como mujeres cumplen un rol social activo pero también pasivo en la
sociedad. Y que no debemos escasillar en compartimentos estancos al sexo femenino como
actor del ámbito privado y al masculino como actor del ámbito público.

A la postre, lo que verdaderamente los jueces penales deberán tener en cuenta en el caso
concreto es el interés superior del niño o persona discapacitada, más allá de quien solicite
el arresto domiciliario. En este sentido, la jurisprudencia argentina, se ha destacado en sus
sentencias, y ha analizado los pedidos de arresto domiciliario sin hacer diferencias de
género.

24
CNCAS. PEN., SALA I, 21-11-2011, “Ojeda, Cecilio Antonio s/ Rec. De Casación”, c. 15.004, reg. 18853.1
(www.pjn.gov.ar) ; CNCAS. PEN. SALA IV, 9-11-2011, “Herrera, Raúl Patricio s/ Rec de queja”, c. 14.292, reg.
15871.4 (www.pjn.gov.ar); CNCAS. PEN., SALA II, 24-05-2011, “Aranda, Omar Antonio s/Recurso de
Casación”, c. 13.142, reg. 18524.2 (www.ojn.gov.ar)
25
CNCAS. PEN, SALA III, 9-08-2011, “Ortiz, Olga s/Rec. De Casación”, c. 14.078, reg. 1096.11.3
(www.pjn.gov.ar); CNCAS. PEN., SALA III, 2-6-2011, “Guimenez, María del Carmen S/ Rec de casación”,
c.13.412, reg. 715.11.3. (www.pjn.gov.ar)

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CONCLUSION

El tema que traje a debate demuestra la ficción que todavía gira en torno al principio de
igualdad ante la ley de todos los miembros de una comunidad. Y especialmente cómo se
vulneran los derechos de los individuos sean del sexo que fueren.

El legislador puede adoptar medidas de protección de personas que integran grupos

respecto de los cuales la Constitución, expresamente, establece un mandato de apoyo
especial, sin que ello desconozca el principio de igualdad.

Hombres y mujeres nacen libres e iguales y deben recibir el mismo trato y gozar de los
mismos derechos y oportunidades, según lo reconoce nuestra Constitución.

La medida a favor de las mujeres en el otorgamiento de la prisión domiciliaria, también

debió extenderse a los hombres, ya que lo que prima es el interés superior del menor o
persona discapacitada. Por ende el individuo que reclame este derecho debe demostrar que,
en verdad, brindará el cuidado y el amor que los niños requieran para un adecuado
desarrollo y crecimiento.

Para que la respuesta a esta cuestión sea exitosa, debería darse una modificación legislativa.
Mientras esto no suceda, nos queda seguir confiando en los jueces penales del nuestro país
que tan ardua tarea les compete al tener que aplicar criterios razonables y objetivos que
justifiquen sus decisiones.

La normativa vigente en nuestro país es el principal factor de desigualdades, pero soy una
convencida de que, además de la mencionada tarea jurisprudencial, gracias a las luchas
sociales actualmente generadas se va a edificar el “siglo de la igualdad” y vamos por un
camino victorioso.

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BIBLIOGRAFÍA

DE LA RÚA, op. Cit. , p.143; NEUMAN, p. 130.

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