Apuntes Minimos Examen Grado Constitucional v1.0

Apuntes mínimos para examen de grado Derecho Constitucional UAHurtado 2019 / Claudio Agüero
APUNTES MÍNIMOS PARA EXAMEN DE GRADO
CEDULARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL
Este texto tiene las siguientes lagunas

• Falta sentencia del TC de aborto en sentencia 3 causales
• Igualdad debe ser complementado con Díaz de Valdez e interseccionalidad (voz en
revista Eunomía)
• Debido proceso y tutela judicial efectiva debe ser profundizado con artículo de
Contreras y Pino
• Amparo y error judicial podrían comple(men)tarse
• Propiedad con algunas nociones de Derecho Civil
• Propietarización debe quedar más claro.
I. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
1. CONCEPTO RELACIONES E IMPORTANCIA DE LA PERSONA LA FAMILIA LA
SOCIEDAD CIVIL Y EL ESTADO.
Generalidades La palabra “bases” que lleva el título de este capítulo, indica su importancia
fundamental.
Valoración del Los valores, principios y preceptos reunidos en él tienen la cualidad de

contenido del cimiento o sustento sobre el cual se levanta todo el sistema institucional.
Capítulo I CPR
Los artículos que en él se contienen tiene especial relevancia al momento de
interpretar y aplicar la Carta Fundamental.
Siempre es y será imperativo tener el cuenta el capítulo I y, si algún valor,

norma o principio de la CPR está en contradicción con cierta disposición del
mismo, entonces debe primar la de éste último, por su carácter básico o
fundamental.
Justificación El Poder Constituyente nunca ha sido ni tampoco puede ser neutro. Por el
contrario, su misión es siempre definir y lo hace en este capítulo indicando
cuáles son los rasgos esenciales y los grandes objetivos del hombre, la familia,
los grupos intermedios, la sociedad y el Estado.
El capítulo I de la CPR establece no sólo las metas sino que, además, los
medios legítimos para alcanzarlas. De tal modo, en la Constitución se ve
afirmada una cosmovisión de índole humanista y la positivización de
determinados principios cardinales del Derecho Natural.
Tribunal El TC ha dicho, respecto del artículo 1 de la CPR que:

Constitucional
“Constituye uno de los preceptos más fundamentales en los que se basa la
institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario refleja
la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su
Versión 1,0 1
misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance de la preceptiva

constitucional”.
“Es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que

inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su misión de declarar y
explicar el verdadero sentido y alcance de la preceptiva constitucional”.
Estructura El capítulo I consta de nueve artículos. Cada uno de ellos contiene una base
institucional (arts. 1 – 9 CPR)
Características de Son las normas más importantes de la CPR por configurar la estructura
las “Bases de la fundamental de las organizaciones de la sociedad y el Estado chileno.
Institucionalidad”
Contiene artículos de carácter normativo, muy relevantes en la tarea
interpretativa.
Define los rasgos esenciales y grandes objetivos del hombre, la sociedad, la

familia, los grupos intermedios y el Estado. Establece metas y objetivos
legítimos para alcanzarlas.
Positivización de principios cardinales del derecho natural
Es un marco valórico y conceptual. Establece valores y principios básicos del

ordenamiento chileno, los que reflejan una cosmovisión axiológica del
constituyente.
Sus normas son de carácter rígido o pétreo, pues el quórum requerido para su
reforma es excesivamente alto (2/3 de los diputados y senadores en ejercicio)
- LA PERSONA
Concepto Art. 55 CC: “Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera
sea su edad, sexo, estirpe o condición” à Consagra el principio de no
discriminación entre personas naturales. La categoría de sujeto de derecho
corresponde a todos los individuos de la especie.
Contenido del (Civil) Derechos de la personalidad. Las personas se caracterizan por si nombre,
concepto de capacidad de goce, estado civil, nacionalidad, domicilio y patrimonio.
persona
CPR Art. 1 inc. 1 “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”… Inc.
4 “El Estado está al servicio de la persona humana”.
El art. 1 debe La importancia de revisar las
relacionarse con otras Art. 19 nº 1 normas de manera armónica dice
normas relación con que en ellas se
constitucionales que Art. 4 inc. 2 expresa una definitiva concepción
se preocupan también del hombre como sujeto de
de las personas derechos naturales, de libertad,
igualdad y dignidad superiores y
Versión 1,0 2
anteriores al Estado.
Conceptos Libertad
fundamentales
para abordar Igualdad
correctamente el
concepto de Dignidad
persona
Libertad
Dimensiones Libre albedrío.

Facultad que permite a las personas escoger entre distintas alternativas huevas
frente a las ya existentes.
Libertad-participación. Facultad para participar en las decisiones que debe

asumir el Estado y que se manifiesta en los derechos políticos.
Libertad-exultación. Facultad para lograr el máximo desarrollo integral como ser

humano.
CPR La Constitución, al manifestar que las personas nacen “libres” está

manifestando, respecto de cada una de ellas “que tienen facultades para obrar o
no obrar”, “que no es esclavo” y “que es independiente”, o sea, que no está
sujeto a otro. En virtud de ser libres el art. 19 nº 2 establece que “en Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre
Igualdad
Concepto Implica que todo ser humano no es inferior ni superior a otro y que nadie puede
ser discriminado arbitrariamente. La igualdad de las personas como entes
dotados de voluntad y racionalidad, se proyecta en la dignidad y los derechos
Principio El principio de igual dad deriva directamente de la naturaleza, por cuanto todos
los hombres nacen con las mismas cualidades e idéntica vocación y por ello el
constituyente habrá de proyectar esa base ineludible a diversidad de aspectos.
Dignidad
Concepto Consiste en un atributo especial de los seres humanos que los hace merecedores
de un especial respeto y consideración por sobre el resto de las cosas y criaturas
existentes. Así, se afirma que la dignidad sería la fuente de todos los derechos
esenciales y de las garantías aseguradas por la CPR.
Identificación Puede ser identificada en base a tres caracteres:

a) Depende sólo del hecho de ser humano.
b) Todas las personas somos titulares de la misma dignidad
c) La dignidad es inmutable, ella no se pierde, no aumenta ni tampoco
disminuye.
Versión 1,0 3
Efectos Efectos de la dignidad:

a) Reconocer que el ser humano es más valioso que cualquier otro ser o
cosa.
b) El ser humano es un fin en si mismo y nunca un medio.
c) La dignidad debe ser entendida con base en la igualdad, dado que todos
gozamos de la misma dignidad.
d) Es inherente al hecho de ser persona, no se pierde.
e) Es el fundamento y límite al ejercicio de los derechos fundamentales.
f) Constituye un límite a toda reforma constitucional, dado que el
constituyente nunca podrá desconocer la dignidad humana tanto al
modificar una carta fundamental, como al generar una nueva.
g) Constituye una norma directriz de interpretación de la CPR y de todo el
ordenamiento: el intérprete en general y el juez en particular, deben
considerar la dignidad humana al momento de fundar una decisión y
resolver un asunto.
Clasificación Perspectiva ontológica. Implica la racionalidad y libertad del ser humano.
Por el hecho de ser humanos todos poseen la misma dignidad humana

ontológica o sustancial, es común a todos los hombres independiente de su
conducta. Para proteger este valor hay normas establecidas como, por ejemplo,
las personas privadas de libertad deben ser recluidas en lugares salubres y tienen
derecho a defensa.
Perspectiva deontológica. Dibuja la autonomía del individuo perfilándola como

un fin en si mismo.
Esta dignidad apunta hacia la conducta de la persona. Para tener esta dignidad es
necesario ser una “persona idónea” y tener una conducta moral y recta. Esta es
la dignidad que normalmente es tenida en cuenta para acceder a cargos públicos
y honores.
- LA FAMILIA
Art. 1 CPR (inc. 2) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”
Conceptos Familia:
a) Es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas (RAE)
b) Es la asociación más elemental, esencial, básica y necesaria que forman
las personas por su propia naturaleza sociable.
Núcleo: Elemento primordial al que se van agregando otros para formar un

todo.
Fundamental: Principio y cimiento en que se estriba y sobre el que se apoya un

edificio o una cosa.
Discusión Se ha centrado en el concepto constitucional de familia y hay posturas que van
Versión 1,0 4
doctrinal desde la defensa irrestricta del matrimonio y el parentesco como únicas

categorías que darían lugar a una familia (Silva Bascuñán, Corral Talciani), hasta
quienes arguyen que dentro del concepto de familia deben contemplarse
aquellos vínculos determinados tanto por el matrimonio como por uniones de
hecho (Carlos Peña)
Clasificación Familia nuclear

básica
Familia extendida
Antecedente DADDH (1948): “Toda persona tiene derecho a construir una familia, elemento
histórico para su fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
reconocimiento y
protección DUDH (1948): “La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad
y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado”
PIDCP (1966): “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer

matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.
PDESC (1966): “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y

fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible,
especialmente del cuidado y educación de los hijos”.
Versión 1,0 5
- GRUPOS INTERMEDIOS
Generalidades Las personas se agrupan al interior del Estado en un sinnúmero de otras

comunidades o sociedades que conforman una red de tejido social entre el
hombre y el Estado. Ellas van desde la familia que constituye la célula básica de
la sociedad , pasando por las agrupaciones humanas constituidas en torno a sus
actividades económicas, sociales, culturales y educacionales, entre otras. Todas
estas formas de sociabilidad política integran lo que se puede denominar
“Sociedad Civil”.
Sociedad civil Conjunto que integra a la diversidad de grupos intermedios de muy diversa
índole que coexisten en el entramado que se teje entre el Estado y los
individuos; contribuyen al bienestar general y desarrollan actividades que se
enmarcan dentro de sus fines específicos.
CPR Art. 1 inc. 3 “El Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de
los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.
Obligaciones del Reconocerlos.

Estado El reconocimiento se estructura esencialmente a partir del art. 19 nº 15, eso es,
“el derecho de asociarse sin permiso previo”, pudiendo gozar o no de
personalidad jurídica.
Ampararlos.
Se traduce que los grupos intermedios pueden ejercer todas las acciones y
recursos que el ordenamiento jurídico franquea para hacer efecticos sus
derechos. Así, es perfectamente válido que una entidad concurra por vía de
acción de protección.
Garantizar su adecuada autonomía.

Implica la necesidad de que el Estado no interfiera en la actuación de estas
entidades, las que de cualquier modo no tienen un radio de acción ilimitado,
puesto que deben actuar dentro de sus fines específicos.
Límite: Mandato del constituyente que prohíbe asociaciones “contrarias a la

moral el orden público y la seguridad del Estado” (art. 19 nº 15 inc. 4)
- EL ESTADO
Versión 1,0 6
Art. 1 CPR (inc. 4) “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones
sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad
nacional su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto de
los derechos y garantías que esta Constitución establece”.
Instituciones consagradas:
a) Principio de servicialidad del Estado
b) Fin que el Estado ha de perseguir
Concepto Estado es la estructura institucional que monopoliza el uso legítimo de la fuerza

en un determinado territorio (Weber)
Estado es una estructura de dominio que ordena en última instancia los actos
sociales en un territorio determinado (Heller)
Acepciones de En una primera acepción y con la mayor frecuencia, el constituyente busca

Estado significar “Estado” a la sociedad desde el punto de vista del Derecho, con el
reconocidas en la propósito de conducir a ésta al bien común. De esta manera puede afirmarse
CPR que el Estado ha surgido para cumplir funciones que exceden las posibilidades
de las personas y de los grupos intermedios.
En un segundo sentido, el Estado es el conjunto de órganos e instituciones que

lo representan, o sea, el aparato oficial a través de cuyas decisiones y actuaciones
se marcha hacia la realización del bien colectivo.
Elementos del Elemento humano. Corresponde al conjunto de personas, familias y grupos

Estado intermedios que habitan el territorio del Estado. Consiste en un elemento
preexistente al Estado mismo y, desde luego, un presupuesto esencial de su
existencia.
Elemento físico. El territorio se erige como soporte del Estado; es su base física,
sobre la que se asienta la población y sobre la que se ejerce su soberanía.
Elemento normativo. Todo Estado tiene un ordenamiento jurídico propio, de

manera que un elemento que lo constituye es la existencia de un estatuto que se
impone a quienes detentan el poder, el cual organiza la vida social y política de
un pueblo o nación.
Elemento energético. Corresponde al poder, que se traduce fundamentalmente

en la soberanía que corresponde al Estado. La soberanía es una cualidad del
poder del Estado que significa que no reconoce ningún otro poder sobre sí.
A su vez, la soberanía se divide en soberanía independencia (permite al Estado

exigir de otros Estados que sea reconocida su propia independencia) y soberanía
autonomía (permite al Estado determinar libremente su organización y vivir
Versión 1,0 7
según ella, dentro de sus límites)
Elemento teleológico. Corresponde al fin del Estado, el bien común. Nuestra

CPR expresa una noción de bien común la cual toma su influencia central del
desarrollo de la filosofía del humanismo cristiano.
Bien común en la CPR: “Condiciones sociales que permiten a todos y cada uno
de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y
material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece” (inc. 4 art. 1).
Principio de Se basa en la visión de que la sociedad y las agrupaciones menores que la

subsidiariedad componen se crean para que el hombre alcance su propio bien. Ello implica
reconocer que las asociaciones menores conviven con otras medianas y, en la
cúspide, se encuentra la asociación mayor que es el Estado.
La subsidiariedad plantea que por existir una primacía de la persona frente a

cualquier sociedad, corresponde a ésta alcanzar todos los fines que le sea posible
por su cuenta, luego a las sociedades menores, las mayores y el estado. Dicho de
otro modo, lo más compatible con el bien común y con la realización de las
personas es que las sociedades mayores no intervengan en aquellos que las
menores pueden realizar por su cuenta y éstas no realicen aquello que el
individuo puede hacer solo. Esto por cuanto el bien común es
fundamentalmente el bien de individuos y, por lo tanto, es de su esencia que sea
estos los primeramente responsables y los eminentemente llamados a realizarlo,
dado que la realización de estas actividades es constitutiva de su propio bien.
Dimensión negativa del principio: La sociedad mayor debe abstenerse de

accionar cuando una menor esté realizando una actividad de manera
satisfactoria. Esto se traduce en que el Estado, como la sociedad mayor, no
puede intervenir si un particular se encuentra desempeñando la actividad.
Aplicación del mecanismo: “Tanta libertad como sea posible y tanta autoridad
como sea necesaria”. Las personas y los grupos intermedios tienen un radio de
libertad amplio para determinar las actividades a las que van a abocarse, de
manera que al Estado, la autoridad, le corresponder intervenir cuando la
inactividad de los primeros haga necesaria su actuación.
La labor del Estado, entonces, queda focalizada a las actividades necesarias para
el bien común que los particulares no pueden o no quieren realizar por si
mismos.
Dimensión positiva del principio: Actividad del Estado ante la carencia de

iniciativa de otras asociaciones o personas.
* Hay actividades que el Estado no puede delegar, como la administración de

justicia, la defensa nacional o el resguardo de la paz social, entre otras.
Deberes del Resguardad la seguridad nacional.

Estado Dice relación con la obligación que corresponde al Estado de preservar su
existencia y protegerse tanto de los ataques externos como internos.
Versión 1,0 8
a) Seguridad interna. Protección de la sociedad y del Estad, se la

destrucción o socavamiento de sus instituciones y valores por grupos o
minorías.
b) Seguridad externa. Logar la mantención de la integridad del estado, la
protección de sus valores y el desarrollo de sus objetivos nacionales de
los elementos externos que la pudieran afectar.
Dar protección a la población.

Es uno de los elementos esenciales y puede abarcar aspectos diversos en su
cumplimiento, tales como trabajo, salud, educación, respeto al medio ambiente,
etc.
Dar protección a la familia, propender el fortalecimiento de ésta.
Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación

Promover la unidad nacional; que los sectores, estamentos o clases sociales
logren armonizar sus intereses a veces contrapuestos. Para ello se contempla la
promoción del pluralismo social, económico y político.
Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades

en la vida nacional.
La participación de las personas en la vida nacional es propia de las democracias
constitucionales. Para consagrar esta participación se establece la ciudadanía, el
derecho a sufragio y los derechos constitucionales que consagra el Cap. III
CPR.
Es un deber de riquísimo significado jurídico y social pues obliga al Estado a

remover todos los obstáculos que no permitan participar a las personas con
igualdad en la vida nacional. La eliminación de estos obstáculos apunta al
establecimiento de una democracia social y participativa.
2. LA DEMOCRACIA Y LOS LÍMITES A LA SOBERANÍA [arts. 4, 5 y 19 nº 15)
2.1. FORMA DE GOBIERNO: REPUBLICANISMO/NACIONALISMO
CPR Art. 4 à Establece la forma de gobierno al decir que “Chile es una república
democrática”.
Formas de gobierno
Concepto Obedecen a la determinación de quién ejerce el poder o la soberanía del

Estado.
Clasificación Según Monarquía: Se caracteriza por la existencia de un rey, quien es el

básica quién es el jefe de estado. No es electo por el pueblo, sino que tiene un
jefe de carácter vitalicio y hereditario. El rey como roberano no es
Estado responsable.
República: Se caracteriza porque sus gobernantes son elegidos

por sufragio universal y directo, tienen una duración limitada en
Versión 1,0 9
el tiempo y son responsables jurídicamente.
Según Totalitarismo, despotismo, autoritarismo: El soberano no es el

quién es el pueblo.
soberano
Democracia: El soberano es el pueblo
Republicanismo Según la RAE es el sistema político que proclama la forma republicana para el
gobierno de un Estado.
Caracterización del sistema republicano:

a) Principio de electividad: gobernantes designados en elecciones libres,
pluralistas, secretas e informadas. Gobernantes no hereditarios. En
Chile: presidente de la republica, senadores, diputados alcaldes y
concejales.
b) Principio de periodicidad: las autoridades son elegidas para
desempeñar el cargo durante un tiempo. La elección es personal, no
puede cederse o transmitirse a su descendencia ejemplo ART. 25
inciso 2.
c) Principio de responsabilidad: obligación de soportar sanción o
indemnizar en caso de contravenir el ordenamiento jurídico.
Nacionalismo Según la RAE el nacionalismo es:

1. Apego de los naturales de una nación a ella y a cuanto le pertenece.
2. Ideología que atribuye entidad propia y diferenciada a un territorio y a
sus ciudadanos, y en la que se fundan aspiraciones políticas muy
diversas.
3. Aspiración o tendencia de un pueblo o raza a tener una cierta
independencia en sus órganos rectores.
El nacionalismo se basa en el concepto de soberanía nacional y en el uso del

derecho a la autodeterminación de los pueblos, es decir, que la legitimidad de
un gobierno viene dada por la voluntad general de una población con
intereses comunes. Los principios de libertad difundidos por la revolución
francesa se empiezan a aplicar también a los pueblos, concretándolos en el
derecho que tienen a elegir a sus propios gobernantes y la forma de gobierno.
Pueden ser elementos de diferenciación de las nacionalidades: el espacio

geográfico, la lengua, la religión, las costumbres y la historia común, la etnia,
etc.
Forma política de Estado
Clasificación Democracia
básica
Autocracia
Conceptos
Versión 1,0 10
Democracia “Gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo” (Lincoln)
“La idea de una forma de Estado o sociedad en la que la voluntad colectiva o

más exactamente, el orden social, resulta engendrado por los sujetos, esto es,
por el pueblo” (Kelsen)
“Forma de gobierno en que el poder político (la soberanía) pertenece en

derecho a la población toda, y no meramente a una persona singular o un
grupo específico y limitado de gente” (Ross)
Autocracia Es la concentración del poder en una persona o grupo étnico o religioso, o

partido político; y la correspondiente merma o anulación de la libertad de las
personas. La soberanía no recae en el pueblo sino en una persona o
institución.
Versión 1,0 11
- SISTEMA DEMOCRÁTICO
Generalidades Se caracteriza por el autogobierno del pueblo y el respeto y garantía de los

derechos humanos.
Reglas básicas a) Gobierno de la mayoría con respeto a los derechos de las minorías
b) Pluralismo político e ideológico
c) Búsqueda de solución pacífica a los problemas
d) Elección periódica y libre de los gobernantes,
e) Existencia de un Estado de Derecho
f) Respeto por la autonomía de los cuerpos intermedios
Composición La democracia es:

del concepto en
la CPR a) El Gobierno del pueblo: ART.5 – 19N°2 la nación es titular de la
soberanía, a la que no se puede renunciar. Ninguna persona o sector
puede atribuirse su ejercicio.
b) Por el pueblo: Ejerce el gobierno por sí mismo o por un representante.
Elección de autoridades, plebiscito, derecho a sufragio a los ciudadanos.
c) Para el pueblo ART.1 inciso 4 – ART.19. Finalidad es el bien común del
pueblo, que el beneficiario sea el pueblo.
Clasificaciones
Democracia Aquel sistema en que el pueblo ejerce por si mismo la soberanía. Es una
Directa “democracia pura”, al estilo de la polis griega.
Democracia La soberanía es ejercida por medio de representantes electos por el pueblo

representativa mediante el sufragio libre, directo e informado. También se denomina
“Democracia Indirecta”
Democracia Aquella en que el pueblo se expresa directamente en ciertas circunstancias

semi-directa particulares a través de cinco mecanismo básicos a saber:
a) Plebiscito: El pueblo concede o no concede la aprobación final de una
norma
b) Iniciativa popular: Por este mecanismo un grupo de ciudadanos puede
proponer la sanción o derogación de una ley
c) Destitución popular, revocación de mandato o recall: Mediante este
procedimiento los ciudadanos pueden destituir a un representante
electo antes de finalizado su período.
d) Veto popular: Derecho del pueblo para oponerse a una medida
adoptada por los gobernantes.
Estado de Derecho
Concepto Significa que el Estado está sometido a un ordenamiento jurídico, el cual

constituye la expresión auténtica de la idea de Derecho vigente en la sociedad.
Relación El derecho es un instrumento al servicio del poder, representando una

Estado y herramienta idónea para definir un orden social y contribuir la logo del bien
Versión 1,0 12
Derecho común
El derecho constituye una forma de limitar al poder en su ejercicio, siendo en tal

dimensión un instrumento de garantía para el ciudadano, con base en la certeza
y la seguridad jurídica, ya que el derecho se formula en términos generales y
abstractos, debiendo además seguir mecanismos preestablecidos de creación.
En el Estado de Derecho, el Estado, su poder y las atribuciones de los

mandatarios que lo ejercen, son limitadas por el Derecho, y por ende las mismas
normas rigen a éstos y a los súbditos. Las normas generales que han sido creadas
en base a los procedimientos establecidos en el CPR y en la ley obligan tanto a
gobernantes como gobernados.
El Derecho logra el equilibrio entre la libertad de los ciudadanos y el orden

social que el mismo Derecho regula.
Bases el Estado Supremacía constitucional

de Derecho
Imperio de la Ley.
Interpretación de la ley conforme a la CPR
Interdicción de la arbitrariedad
Vinculación o eficacia normativa de la CPR
Distribución y separación de poderes.
Legalidad de la administración y responsabilidad de las autoridades, sea penal,

civil, administrativa y política.
Nulidad de derecho público como sanción.
Respeto y garantía de los derechos fundamentales
Sistema chileno
Generalidades Consagra principalmente una democracia representativa, esto es, una que se
ejerce a través de los representantes que el pueblo elige en sufragio directo, libre
e informado.
También se encuentran presentes en el instituciones propias de la democracia
semi-directa, tales como los plebiscitos y los referéndum constituyentes.
Chile tiene un régimen político de gobierno esencialmente presidencialista, de un

presidencialismo puro o reforzado, habida consideración del poder vigorizado
del Presidente de la República, quien además de ser jefe de estado y jefe de
gobierno, desempeña otras funciones de la más alta relevancia, como es ser
colegislador, por ejemplo.
Versión 1,0 13
Versión 1,0 14
2.2. PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCION DE FUNCIONES. PARTICIPACION POLITICA

Y SOCIAL.
- SEPARACIÓN DE PODERES
CPR Art. 7 inc. 1 “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba
la ley”.
Separación de poderes
Sentido estricto.
Concepto
Es la garantía estructural construida en cada Constitución con el objeto de
organizar y distribuir las tradicionales funciones ejecutiva, legislativa y judicial del
Estado, con el fin de evitar el abuso de poder, garantizar la libertad política de
los ciudadanos y configurar un equilibrio que sostenga las bases materiales del
estado democrático de derecho.
Sentido amplio.
Es una garantía extendida a la distribución de otros órganos públicos así como a

la estructura horizontal de poderes privados sociales, con el mismo objetivo de
impedir el abuso institucional o asimétrico de prerrogativas.
Es un concepto más politológico que jurídico, y en su configuración como

principio organizador resulta más plausible su aplicación a los regímenes
presidencialistas. Se trata de un concepto propio del desarrollo histórico del
constitucionalismo y que se refleja en toda la estructura normativa que articula
los poderes y competencias
Noción Basada en la obra de Montesquieu, “El espíritu de las leyes”, distingue tres
tradicional órganos separados e independientes entre sí: ejecutivo, legislativo y judicial. Así
se consagra la doctrina tradicional de la separación de poderes
Noción actual No cabe aplicar una noción rígida de división de poderes, dadas las contantes
interrelaciones que se generan entre las funciones del Estado, las que se
encuentran en un constante diálogo. Así, la división de poderes es parcial,
flexible y relativa, al tiempo que las competencias no son necesariamente
exclusivas y excluyentes, sino que se presentan con preeminencia en ciertos
órganos.
A las tres funciones clásicas, deben agregarse otras propias del Estado
contemporáneo: función constituyente, función monetaria o cambiaria, función
de inteligencia y función contralora o fiscalizadora.
Funciones del Estado
Función Implica la toma de las grandes decisiones del Estado, administrarlo y dar
ejecutiva ejecución o cumplimiento a las leyes-
Versión 1,0 15
Se divide en dos sub-funciones

a) Gubernativa. En virtud de ella el ejecutivo realiza su potestad de
imperio, que consiste en la dirección de los asuntos nacionales y la toma
de decisiones políticas vinculantes.
b) Administrativa. Es el empleo de recursos del Estado-Fisco al manejo de
los órganos dependientes de la organización general de la estructura de
administración del Estado.
Función Es la producción de normas generales y obligatorias, tendientes a regular la

legislativa conducta tanto de los ocupantes como de los no ocupantes de los cargos o roles
de gobierno, y con respecto a todo tipo de relaciones que se establezcan entre
ellos.
Función Es la desempeñada por los jueces en un juicio, dentro de un proceso racional y

judicial establecido por ley, para resolver un pleito entre las partes litigantes, o bien para
intervenir en actos no contenciosos, donde se le es declarado un derecho a una
persona, mediante una sentencia.
Función Aquella que permite establecer una constitución nueva o modificarla

constituyente
Función Implica la vigilancia permanente de los actos de los órganos del Estado, a fin de
contralora que las personas u órganos que los llevan a cabo se ajusten a lo que el
ordenamiento jurídico preceptúa
Función Se vincula estrechamente a la regulación de la economía, en aspectos como tasas

monetaria o de interés, control del mercado de capitales, emisión de dinero, entre otras.
cambiaria
- PARTICIPACIÓN POLÍTICA Y SOCIAL.
Participación política y social
Generalidades En un sistema democrático, la participación política es por excelencia la

posibilidad de elegir -vía elecciones competitivas- representantes y ejercer por la
misma vía posibilidades de control sobre ellos. Pero además, la participación
ciudadana resulta fundamental para la auto-sustentación del sistema político,
dado que a diferencia de otros tipos de regímenes, la democracia se sustenta
principalmente en su legitimidad, es decir, en la creencia y aceptación voluntaria
de los ciudadanos respecto de las normas y beneficios del sistema y no en la
capacidad coactiva del Estado. Dicho en otros términos, sin participación activa
por parte de los ciudadanos, no hay democracia efectiva sustentable en el
tiempo. La elección es el procedimiento que se sigue en el régimen democrático
para la designación de los gobernantes a través del voto de los ciudadanos. A
medida que se ha ido extendiendo en el mundo el principio de la representación,
se han ido desarrollando y ampliando también los sistemas electorales; este
desarrollo ha engendrado instituciones que juegan el papel de mediadores entre
los electores y los elegidos, los partidos políticos.
Versión 1,0 16
Elementos Elemento objetivo: Consiste en la incorporación del sujeto al grupo o asociación

y a sus tinciones o actividades
Elemento subjetivo: Pretensiones (motivaciones) que apuntan a la realización o

defensa del interés general, o de los intereses comunes.
Derecho de Constituye para el partícipe una opción entre el aporte social y el desarrollo
participación personal que esta acción posibilita y la marginalidad voluntaria. Pero también
implica la obligación de los entes (sociedades, grupos intermedios o el Estado)
de los cuales las personas forman parte, de permitir el acceso a ellos y habilitar
los canales de participación, evitando así la marginalidad forzosa de quienes,
teniendo derecho e interés en participar, están sometidos a una interdicción
arbitraria e ilegítima.
Alcances Concretamente, la participación es la base de una sistema democrático, dado que

implica el poder elegir representantes, poder ejercer potestades de control como
ciudadano, poder ocupar cargos de lección popular, poder afiliarse a
asociaciones.
Principio de Una de las condiciones fundamentales del régimen democrático es la de que los
representación ciudadanos puedan escoger libremente a sus gobernantes, a través de la elección.
Nadie puede legítimamente imponer órdenes a los demás, si no ha sido
investido de autoridad para ello. Por lo tanto, en el caso de los gobernantes, sus
funciones deben ser encomendadas, a través de la elección, por todos los
ciudadanos.
Las elecciones deben ser periódicas, es decir, realizadas a intervalos regulares, de

manera que los gobernados se sientan siempre genuinamente representados y
que los gobernantes no lleguen a sentirse demasiado independientes de aquellos.
Además deben ser libres, es decir, no manipuladas ni coartadas por ningún
medio, ni restringidas por razones políticas o sociales: en ellas debe darse
participación en igualdad de condiciones a todas las corrientes de opinión y a
todos los ciudadanos.
El régimen de democracia directa postula que todos los ciudadanos deben

participar en la toma de decisiones del gobierno. Sin embargo, por razones de
orden práctico resulta inconcebible utilizar este sistema en los Estados
modernos; su práctica resultaría poco menos que imposible. Por ello surgieron
las teorías de la representación, en virtud de las cuales se considera que el elegido
representa al conjunto de la Nación.
CPR Art. 1 inc. Final, reconoce que “Es deber del Estado… Asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
Así, el constituyente dio importancia a la participación ciudadana, colocando

como un deber del Estado el imperativo de asegurar como un derecho esta
posibilidad de tomar parte en la vida nacional. Además, consignó que la
participación debe realizarse con “igualdad de oportunidades”, lo que implica un
claro sentido de universalidad de la participación, puesto que todas las personas
y grupos intermedios tienen la posibilidad de tomar parte en la vida nacional.
Ley 20.500 Ley sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública.
Versión 1,0 17
Introduce importantes regulaciones, las que desde luego dan desarrollo y

exigibilidad al art. 1 inc. Final CPR u pretenden potencias los mecanismos de
participación ciudadana, fortaleciendo el sistema democrático.
“Una relación de cooperación Estado-individuo, piedra angular del principio

participativo, trae como consecuencia una activa intervención de la sociedad
civil en la elaboración de la voluntad estatal, esto es, un involucramiento
superior de la ciudadanía en el diseño o elaboración de las decisiones públicas,
superando el carácter pasivo o de meros sujetos, que existe en un régimen de
sujeción vertical de los individuos frente a la autoridad y carente de una
ciudadanía organizada, activa y responsable”.
Participación Acción e tomar parte en aquellos asuntos que resultan de interés general,
social público o nacional, que ejercen las personas y las asociaciones intermedias, en las
más diversas actividades que ellos pueden realizar con miras a alcanzar esos fines
socialmente trascendentes.
Participación Se relaciona con la acción de tomar parte en aquellas instancias que consideran
política el ejercicio del derecho a sufragio para elegir representantes o a hacer uso de
alguno de los reducidos mecanismos de democracia semi-directa que existen en
nuestro ordenamiento, a formar parte de un partido político, a optar a cargos de
elección popular, etc.
Partidos políticos
Concepto Son “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por

ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional
y ejercer una legítima influencia en la conducción del estado, para alcanzar el
bien común y servir al interés nacional” (Art. 1 LOC PP)
Importancia Los partidos políticos son uno de los más importantes medios de expresión de
las inquietudes y anhelos de la opinión pública. Su presencia es vital para que
pueda existir un régimen democrático, el cual exige que haya al menos dos
partidos distintos, pues la pluralidad de colectividades políticas es una de las
condiciones básicas de la democracia liberal. Los partidos políticos están
íntimamente ligados a la democracia moderna, entendida ésta por la extensión
del sufragio popular y la ampliación de la participación de los ciudadanos. En
este sentido, los partidos políticos son medios de expresión de la opinión
pública que buscan el poder para obtener, a través de él, determinados objetivos.
En lo fundamental, los partidos políticos se han desarrollado para promover los
objetivos de quienes tienen creencias políticas básicas en común. Un rasgo
característico de los partidos es su vocación de permanencia y de continuidad,
además de un programa ideológico formalizado. Los partidos proporcionan un
foro para la discusión, mecanismos para la propaganda y educación política y un
método de conseguir objetivos políticos desarrollando una línea de partido y
apoyando a los candidatos para llevarla a cabo.
Rol Constituyen canales institucionalizados de participación
Funciones Estimulan la participación popular en relación a los procesos electorales. Los
Versión 1,0 18
procesos electorales suponen la existencia de una oferta de temas, prioridades,

proposiciones programáticas y de líderes, frente a los cuales el elector puede
optar. De esta manera, los partidos "institucionalizan" la participación.
Favorecen la agregación de intereses. Los partidos políticos, por razones

programáticas o ideológicas, pueden hacer algo que las organizaciones de tipo
corporativo, o "grupos de interés", no pueden realizar: son capaces de integrar
intereses de grupos muy diversos entre sí (empresarios y obreros, por ejemplo)
en función de la definición de una cierta concepción del ser y del deber ser de la
sociedad (dimensión programático-ideológica). La política le da entonces a la
participación un "plus" que, de suyo, la simple expresión de intereses
particulares, no posee.
Favorecen el reclutamiento y selección de élites políticas. Los partidos políticos,

en el marco de un régimen democrático representativo, favorecen el que las
élites políticas no emerjan de una clase social o una casta determinada, sino que
se construyan a través de un proceso de competencia y selección desde cualquier
grupo social, siendo los partidos políticos la fuente principal de reclutamiento y
adoctrinamiento de dichas élites. Además, el voto popular y el principio básico
de la mayoría permiten regular de manera pacífica la competencia entre élites y la
transferencia del poder. Existe por tanto, a través del voto un mecanismo
eficiente de control y de reemplazo de las élites en sus posiciones de poder.
Parámetros La CPR establece dos prohibiciones para este tipo de asociaciones:

constitucionales a) No pueden intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
b) Se les prohíbe tener privilegio o monopolio de la participación
ciudadana.
Pluralismo Es consagrado por la CPR, pero cabe recordar que en sus orígenes ésta consagró
político una democracia protegida, con un pluralismo político limitado.
- Antiguo Art. 8 CPR: “Todo acto de persona o grupo destinado a

propagar doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia
o una concepción de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de
carácter totalitario o fundada en la lucha de clases, es ilícito y contrario
al ordenamiento institucional de la República."
Entonces, anteriormente se postulaba un pluralismo limitado y se contemplaban

diversos mecanismos para mantener fuera del orden jurídico a quienes eran
considerados como grupos hostiles.
La reforma constitucional del año 1989 introdujo importantes cambios en

materia de protección de la Constitución, como veremos a continuación. El
principal de ellos consistió en la derogación del artículo 8º como base de la
institucionalidad y el traslado de la norma al Capítulo de los Derechos y Deberes
Constitucionales, en lo referido al derecho de asociación política. El renovado
inciso sexto del Nº 15º del artículo 19 se inicia garantizando el pluralismo
político. Así, pese a los debates doctrinarios en torno a si el antiguo artículo 8º
facultaba o no la persecución de ideologías, lo cierto es que con la reforma se
puso término a toda posibilidad de fiscalizar y prohibir la difusión de ideas, al
eliminar de la norma expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas
que” y “que propugnen la violencia o una concepción de la sociedad”, con lo
Versión 1,0 19
que se restringió el objeto de control: se pasó de un campo de persecución de la

propagación de las doctrinas o ideologías a la sanción de actos o conductas en
determinadas hipótesis.
- Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
15º Inciso 6: La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son

inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de organización cuyos
objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del régimen democrático
y constitucional, procuren el establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo
aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de
acción política. Corresponderá al Tribunal Constitucional declarar esta
inconstitucionalidad.
Hoy se consagra el pluralismo político. Está prohibida la persecución de ideas

políticas. Eliminación de expresiones tales como “destinado a propagar
doctrinas que” y “que propugnen la violencia o una concepción de la sociedad”.
• Paso de la propagación de doctrina o ideologías a sancionar acciones y

conductas.
• Foco está puesto en las actuaciones y objetivos de las instituciones
políticas.
• Paso de una democracia “protegida” a una pluralista.
En caso de ilícitos en esta materia, el órgano competente es el TC, existiendo
como legitimación activa una acción pública.
2.3. SOBERANIA.
Soberanía
CPR Art. 5: “La soberanía reside esencialmente en la nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a
través de plebiscitos y elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución
establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los derechos esenciales que
emanan de la naturaleza humana. Es deber de los Órganos del Estado respetar y promover
tales derechos, garantizador por esta Constitución, así como por los tratados
internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.
Concepto La soberanía es el poder político supremo, el poder de mando o de gobierno en

el Estado Nación.
Poder soberano Potestad de crear el ordenamiento jurídico, sin nunca recibirlo de otro poder
semejante.
La soberanía se traduce en que el ordenamiento jurídico que nace del poder
estatal no deriva su validez de ningún otro ordenamiento jurídico superior al
cual hubiere que reconocerle subordinación
Clasificación Soberanía-autonomía: Se ejercito en el ámbito interno del Estado-nación. Ella

Soberanía permite al Estado determinar libremente sus organización y vivir según ella,
Versión 1,0 20
dentro de sus límites.
Soberanía-independencia. Se refiere al poder político del Estado-nación frente a

otros de tales sujetos internacionales y entes u organizaciones supranacionales, o
sea, su ejercicio es la proyección exterior o de las relaciones exteriores. Permite
al Estado exigir de otros Estados que sea reconocida su propia independencia .
Soberano La soberanía reside esencialmente en la nación. El soberano es la nación, generaciones

pasadas, presentes y futuras.
Ejercicio El ejercicio de la soberanía se realiza por el pueblo
Versión 1,0 21
2.3.1. TITULARIDAD Y FORMAS DE EJERCICIO.
Titularidad
Teorías acerca de la soberanía
Teoría de la La soberanía residiría en la nación como un ente abstracto, puesto que ésta es un
soberanía ente moral distinto de las personas que la componen y con voluntad propia. De
nacional este modo, la soberanía se ejerce por los representantes, no en representación de
la nación, sino de la voluntad de los mismos representantes. El titular de la
soberanía es la nación. Se atribuye a Sieyés
Teoría de la La soberanía reside en el pueblo como un cuerpo moral y político. El pueblo es

soberanía el conjunto de personas, familias y grupos intermedios que conforman el
popular Estado; teniendo así una substancia a diferencia de la nación. De este modo, la
soberanía se ejerce por los representantes en nombre y representación del
pueblo. El titular de la soberanía es el pueblo.
CENC Adopta la concepción de la soberanía nacional por fundamentos políticos.
CPR Resuelve que la titularidad de la soberanía reside en la Nación, pero con

limitaciones. Estas últimas vienen dadas esencialmente por el respeto de la
dignidad y los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana,
atemperándose así la noción de Sieyés. La crítica que se hace a esta teoría es que
los soberanos son los pueblos, de mono que quienes así no lo proclaman quedan
atrasados en relación con las modernas constituciones.
Titularidad y formas de ejercicio
CPR Distingue entre el titular de este Poder Supremo, por una parte, y el ejercicio de
esta potestad, de otra. En cuanto al titular, sabemos que es la nación, pero el
ejercicio o desempeño de la soberanía se realiza por el pueblo.
Ejercicio Lo hacen periódicamente, una fracción del pueblo, o sea, el cuerpo electoral o
soberanía ciudadanía, pronunciándose mediante el sufragio universal, en tal clase de
comicios.
Este ejercicio de la soberanía puede ser de manera directa o indirecta y semi-
directa, en consonancia con los tipos democráticos respectivos.
Elecciones Conducen al establecimiento del mandato representativo. Son una técnica propia
de la democracia representativa donde el pueblo delega el ejercicio de la
soberanía en sus representantes.
Se efectúan, en Chile, para elegir a las siguientes autoridades:

a) Presidente de la República, cada cuatro años.
b) 120 diputados, cada cuatro años.
c) 38 senadores, cada ocho años (por parcialidades)
d) Concejales y alcaldes en los 346 municipios del país, cada cuatro años.
Ejercicio por En este caso, el poder es ejercido por las autoridades que la CPR establece, pero
Versión 1,0 22
representación no todas las autoridades del Estado son elegidas por el pueblo.
Ejercicio A través de éste el pueblo resolverá directamente sobre el establecimiento de

mediante reformas constitucionales en las formas y casos señalados en la Constitución.
plebiscito
constituyente En el ámbito nacional, sólo cuando existen divergencias entre el Presidente de la
República y el Congreso, a propósito de un proyecto de reforma constitucional,
conforme a lo previsto en el art. 128 inc. 4 CPR.
Existen también los plebiscitos en el ámbito comunal.
Clasificación FORMA DIRECTA: por plebiscito y elecciones periódicas.

formas de
ejercicio FORMA INDIRECTA: autoridades establecidas por la Constitución. Elegidas y
no elegidas.
SILVA BASCUÑAN: la directa es más importante porque tiene mayor

jerarquía, mientras más directo, más fuerza tiene ese ejercicio de soberanía
2.3.2. LIMITES: DEBERES DEL ESTADO EN RELACION CON LOS DERECHOS

ESENCIALES QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA.
CPR Art. 5 inc. 2 “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a
los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”
Explicación De modo explícito se reconoce que el ejercicio de la soberanía tiene límites, lo

que armoniza con el fin del Estado y con el reconocimiento y amparo de la
adecuada autonomía de los grupos intermedios, lo que constituye otro límite
para el estado.
La existencia del precepto antes citado implica un compromiso del constituyente

con la internacionalización e los derechos humanos, máxime si se considera que
la Constitución no estatuye tales prerrogativas sino que se remite a reconocerlas,
puesto que emanan dela naturaleza humana.
Límites Derechos establecidos Estos límites fundados en los derechos esenciales de las
en la CPR y en personas que emanan de la naturaleza humana, dan
normas dictadaslugar a un verdadero bloque constitucional de
conforme a la CPR derechos, el que se conforma e integra con los
derechos y garantías presentes en la CPR, los tratados
Tratados internacionales y demás prerrogativas establecidas en la
internacionales sobre ley u otras fuentes formales. Así se forma un todo,
Derechos Humanos integrado por estos derechos.
Tratado “Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
internacional Derecho Internacional con un convenio bienal, ya conste en su instrumento
único en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
internacional”.
Requisitos para a) Deben tratarse de los tratados internacionales relativos a los derechos
que los TI sean esenciales de las personas
Versión 1,0 23
un límite a la b) Estos tratados internacionales deben encontrarse ratificados por Chile

soberanía c) Estos tratados deben encontrarse vigentes, ello requiere su publicación
en el Diario Oficial.
Jerarquía de los Los TI que cumplen los los requisitos anteriores, constituyen un límite al
Tratados ejercicio de la soberanía, adquiriendo un rango y fuerza obligatoria.
Internacionales
Para determinar su valor jerárquico, hay que estar a lo dispuesto en el art. 5 inc 2
CPR, y a la interpretación jurisprudencial que se ha desarrollado al respecto.
La CPR no ha referido expresamente cuál es la jerarquía de los TI, por lo tanto

es una cuestión que debe resolverse por vía interpretativa.
La evolución de la jurisprudencua permite distinguir cuatro etapas:
La primera que se extiende desde la Constitución de 1980 hasta la reforma de

1989, en la que se agrega el inciso segundo al artículo 5º constitucional. En este
periodo la Jurisprudencia consideraba que los tratados tenían el mismo valor y
jerarquía que la ley. Por otro lado, continuó la concepción imperante bajo la
Constitución de 1925, sobre la inaplicabilidad de aquellos pactos que habían sido
promulgados pero no publicados, con fundamento nuevamente en la asimilación
de los tratados a la ley.
La segunda que va desde 1989 hasta 1994, año en que se dictan sendos fallos
que reconocen la jerarquía supra-legal de los tratados de derechos humanos,
casos Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick.
Las conclusiones que se pueden extraer de los fallos dictados por la Corte de
Apelaciones de Santiago en los casos Lumi Videla y Uribe Tambley-Van Jurick, son,
en primer lugar, que la incompatibilidad entre la ley de amnistía con los tratados
sobre derechos humanos, se resuelve aplicando preferentemente los tratados por
sobre la ley interna, con base en el rango supralegal de los mismos. Por otro
lado, la amnistía como causal de extinción de la responsabilidad penal y que
afecta al propio hecho punible, se encuentra prohibida expresa o implícitamente
por convenios internacionales de los cuales Chile es parte, entre ellos las
Convenciones de Ginebra sobre derecho internacional humanitario de 1949, los
Protocolos Adicionales de 1977, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos de 1966, la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanas o degradantes de las Naciones Unidas de 1984, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos de 1969, la Convención Interamericana
para prevenir o sancionar la tortura de 1987 y la Convención sobre la
Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio de 1948.
La tercera etapa desde 1994 hasta 2005, año en que se dicta por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el fallo Almonacid Arellano vs. Chile,
que impone a los tribunales de justicia nacionales el control de
convencionalidad; finalmente.
Versión 1,0 24
Como se advierte en esta etapa, las sentencias de los tribunales superiores de

justicia, comienzan a inaplicar la ley de amnistía considerando que pugna con lo
previsto en los tratados internacionales, especialmente aquellos que forman
parte del Derecho Internacional Humanitario. Claramente la decisión de los
tribunales en este sentido señala el reconocimiento de una mayor jerarquía de los
tratados sobre la legislación interna, posición que terminará por arraigarse en la
etapa siguiente y concluida de manera expresa en las correspondientes
sentencias.
La cuarta etapa que se extiende desde el año 2005 a la actualidad. En definitiva,

se observa la tendencia de los tribunales superiores de justicia, ya sea en los
fallos con decisión de mayoría o en los votos de minoría, a reconocer la
preeminencia de la aplicación de los tratados de derechos humanos ante un
conflicto normativo con la legislación interna. Las expresiones que dan cuenta
de ello son los términos reiterados: "prevalencia", "preeminencia", "primacía". En
casos puntuales como Lago Raneo y Urrutia Galaz se reconoce el rango
constitucional a los tratados de derechos humanos. Por otro lado, en casos
como Muller, se hace expresa mención a la mayor jerarquía de los tratados,
respecto de la legislación interna, con base en lo resuelto por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el caso Almonacid Arellano vs. Chile.
Todo lo anterior redundó en la no aplicación de la ley de amnistía por ser
contraria al Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Constitución y Supremacía Constitucional [Art. 6º CPR]
1.1. LA EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCION
Generalidades Se denomina de eficacia directa aquella norma de aplicación directa e inmediata,

invocable ante los órganos judiciales, gozando de fuerza vinculante para los
órganos y funcionarios estatales, así como para los particulares por lo que no
necesita de legislación de desarrollo para ser efectiva.
En lo relativo a las normas constitucionales el carácter normativo-jurídico de la

Constitución implica que ésta no deberá ser apreciada como una norma
programática y declarativa, sino todo lo contrario: sus preceptos serán siempre
directamente aplicables sin distinguir entre su inmediata o diferida efectividad;
estando vinculados a esa efectividad los órganos estatales, los funcionarios
públicos y todos los componentes de la sociedad, siendo fuente directa de
derechos.
Los derechos que las Constituciones reconocen son directamente aplicables por
el juez, aunque no se encuentren regulados por ley. La eficacia directa de la
Constitución implica reconocer su posición jerárquica como norma suprema.
Concepto La eficacia directa de la CPR significa que ella obliga como norma jurídica por si
sola, sin la necesidad de que exista una norma inferior para ello. La Carta
Versión 1,0 25
fundamental es una norma jurídica eficaz, directamente aplicable, vinculante

para los titulares de los órganos del Estado, así como para toda persona,
institución o grupo.
Versión 1,0 26
1.2. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL
Concepto Principio teórico del Derecho constitucional que postula, originalmente, ubicar a
la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todas las demás
normas jurídicas, internas y externas, que puedan llegar a regir sobre ese país.
CPR Art. 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas
dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley”.
Normas Constitucionales y legales
La Constitución se caracteriza por sus elementos o rasgos distintivos. Así corresponde decir que la
Constitución es una norma jurídica, suprema, fundamental, fundante del ordenamiento jurídico, que
establece un sistema de límites y de vínculos al poder. Además, la Constitución es fuente del
Derecho.
Generalidades Que la Constitución sea norma jurídica quiere decir que se le aplican todos los
rasgos característicos de aquellas. Con todo, las normas constitucionales se
distinguen de las normas jurídicas.
Distinción En cuanto a su origen o fuente.

Las normas constitucionales emanan del poder constituyente originario o
derivado.
En cuanto a su estructura jurídica.

Las normas constitucionales se caracterizan por ser más abiertas en la parte
dogmática de la constitución, de manera que coexisten reglas y principios
jurídicos.
En cuanto a su contenido.
Las normas constitucionales están destinadas a estatuir las bases fundamentales
de la sociedad, del Estado y su funcionamiento, así como reconocer los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
En cuanto a su modificación.
Las normas constitucionales solo pueden ser modificadas en virtud de los
procedimientos de reforma constitucional contemplados en el capitulo XV, que
contemplan requisitos formales más exigentes que las normas ordinarias.
Características Norma suprema. Implica que no reconoce ninguna otra norma por sobre ella,
Constitución estando en la cúspide del sistema de fuentes formales
Norma fundante de ordenamiento. Implica que todo el sistema de fuentes

formales del Derecho se estructura en función de ella, pues las diversas fuentes
inferiores deben ajustarse formal y materialmente a las disposiciones
constitucionales.
Versión 1,0 27
Sistema de límites. La Constitución está destinada a establecer una división de

funciones o poderes del Estado, así como a garantizar los derechos
fundamentales de todos.
Fuente formal. Importa que es un continente ene l cual es posible hallar normas
jurídicas. De igual manera, es fuente formal por cuanto se extiende a algunos
procedimientos de creación de normas jurídicas, tras los cuales es posible
identificar un órgano, una autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que
se encuentran calificados para producir normas jurídicas por el mismo
ordenamiento jurídico al que pasan a incorporarse las nuevas normas por ellos
creados, debiendo encontrarse conforma a la Constitución.
Norma reguladora. La Constitución es norma reguladora de las demás normas,

generando una cadena de validez.
Implicancias de a) La Constitución ocupa el nivel o grada normativa superior no sólo

que la CPR sea dentro de la legislación, sino dentro de la totalidad del ordenamiento
norma jurídico, regulando por ello los órganos y procedimientos a través de los
fundamental cuales deben ser producidas las normas que le siguen en jerarquía.
b) La Constitución tiene supremacía sobre las restantes normas del
ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en atención a
lo cual todos los ordenamientos jurídicos establecen controles tanto
preventivos como represivos a fin de cautelas dicha supremacía.
c) La Constitución regula materias fundamentales para la organización del
Estado y los derechos de las personas, tales como nacionalidad y
ciudadanía, derecho y deberes individuales, Gobierno, Poder
Legislativo, Poder Judicial, etc.
Clasificación Constituciones
Material.
En cuanto a su Se remonta al ideario de revolución propio de finales del s. XVIII. Su idea
dimensión central dice relación con que el texto constitucional debe descansar, más que en
su escrituración, en la aceptación social. Así, la noción preeminente de
Constitución se identifica con un producto jurídico que encaja con la realidad
social en que se vive, sus cambios y evoluciones, resultando (a prima face)
innecesaria su escrituración.
Formal.
Hace alusión a que el texto supremo se encuentre escrito y, esencialmente, a que
se hayan establecido ciertos procedimientos especiales de reforma y derogación.
Esto representa el tránsito desde una mera declaración, conforme a la realidad
social y política, a la adquisición de un carácter de verdadera norma jurídica.
“Sólo hay Constitución como norma cuando el ordenamiento establece que el

cumplimiento de estos preceptos es obligado y, en consecuencia, que su
infracción es antijurídica. Sólo entonces cabe decir que hay Constitución y que la
Constitución escrita es norma, la suprema norma”.
En virtud del rol Parte orgánica.

que las normas Está constituida por las normas y capítulos de la Constitución que regulan los
desempeñan poderes del Estado, así como otros órganos públicos relevantes.
Versión 1,0 28
Parte dogmática.
Es aquella formada por las normas y capítulos de la Constitución en que se
establecen los principios constitucionales, los valores superiores que asume la
respectiva Constitución y los derechos fundamentales que se reconocen a las
personas.
Atendiendo a Originaria.
quién tiene el El poder constituyente será originario cuando actúa al no existir una
poder constitución vigente, ya sea porque se asiste a la fundación del Estado y al
constituyente establecimiento de la primera Constitución histórica de ese Estado, ya sea
porque tiene lugar la introducción de una nueva constitución histórica que es el
resultado de la pérdida de vigencia de la anterior a raíz de un golpe de Estado o
de una revolución triunfante.
Derivada.
El poder constituyente será derivado, cuando la propia Constitución vigente
radica la facultad de producir nuevas formas constitucionales o de modificar las
ya existentes.
Atendiendo a si Pétreas.
la Constitución Son las constituciones que no contemplan procedimiento alguno para la reforma
contempla o no de sus normas, de modo que están destinadas a permanecer vigentes ad eternum
procedimientos o hasta que se manifieste el poder constituyente originario.
para su reforma
Rígidas.
Son aquellas que contemplas procedimientos de reforma y, a su vez, se clasifican
en:
a) Rígidas propiamente tales: Contemplan un procedimiento de reforma
que exige un quórum muy alto pata la generación de enmiendas
constitucionales.
b) Semi-rígidas: Para su reforma exigen un quórum más alto que el que
necesitan para aprobar las leyes ordinarias o comunes.
c) Contemplan un procedimiento de reforma cuyo quórum de aprobación
es similar al de una ley ordinaria.
Constitución En Chile, la CPR exige para su reforma, como regla general, el voto conforme
chilena de las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio.
Además, la Constitución chilena tiene capítulos que requieren de los 2/3 de

diputados y senadores en ejercicio (en cada cámara) para su reforma. Estos
capítulos son:
- Bases de la Institucionalidad (Cap. I)
- De los Derechos y Deberes Constitucionales (Cap. III)
- Tribunal Constitucional (Cap. VII)
- Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública (Cap. X)
- Consejo de Seguridad Nacional (Cap. XI)
- Reforma de la Constitución (Cap. XVI)
Es una Constitución rígida y, a la vez, suprema.
La Supremacía Constitucional
Versión 1,0 29
Principio de ARTICULO 6- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
supremacía las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Constitucional Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Generalidades La CPR es la norma que puede decidir la jerarquía del resto del ordenamiento y
la suya propia.
La Supremacía Constitucional es la manifestación del principio de supra-
legalidad formal y material de la CPR.
Supra-legalidad Implica que la CPR determina como producir un derecho válido y vigente en la
formal sociedad, regulando todas las demás fuentes del derecho y generando un sistema
jurídico
Supra-legalidad Implica que ella tiene un determinado contenido que condiciona sustancialmente
material la dirección política de la organización del poder democrático y vincula a la
organización, compromiso, concretización y desarrollo de los DD.FF.
Rigidez Importa que la reforma de la Constitución se realiza por un procedimiento

distinto y más agravado que aquel contemplado para el proceso legislativo
común.
Consecuencias Las disposiciones contenidas en la CPR no se pueden modificar por las leyes
del principio de ordinarias, sino que por el procedimiento de reforma que la misma norma
supremacía fundamental señala.
constitucional
Las leyes ordinarias deben respetar la CPR, no solo en su letra, sino que también
en su espíritu, es decir, en sus principios.
Genera que el ordenamiento jurídico sea un verdadero sistema, pues las normas
de rango inferior deben ajustarse a la Constitución.
Si la supremacía formal o material de la CPR resulta sobrepasada por el

legislador, entran a operar los mecanismos de tutela de orden constitucional a fin
de invalidar la expresión legislativa violatoria del orden fundamental.
El tribunal Constitucional realiza el control de la constitucionalidad de las leyes.
Controles Existen para cautelas la supremacía constitucional y se clasifican en “control

preventivo” y “control represivo”
Control Opera antes de que una potencial norma inconstitucional entre en vigencia.
preventivo Mediante este control se trata de impedir que una norma inconstitucional se
incorpore al ordenamiento jurñidico.
Dentro del control preventivo tenemos el que realica el Tribunal Constitucional

y el realizado por la Contraloría General de la República.
Control El Tribunal Contitucional, a la hora de realizar el control preventivo tiene,
Versión 1,0 30
preventivo específicamente, las siguientes atribuciones:

Tribunal
Constitucional a) Ejercer el control de la constitucionalidad de las leyes orgánicas
contitucionales y de las leyes interpretativas de la contitución.
b) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante
la tramitación de proyectos de ley, de reforma de la Constitución y de
los Tratados Internacionales sometidos a la aprobación del Congreso.
c) Resuelve las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
derecto con fuerza de ley, así como de los derechos supremos que dicte
el Presidente de la República, siempre que se trate de materias que por
disposición de la propia Constitución deben ser reguladas por medio de
leyes.
d) Los reclamos en caso que el presidente no promulgue una ley cuando
debe hacerlo, promulgue untexto diverso al que corresponda o dicte un
decreto promulgatorio inconstitucional.
e) Resuelve sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del
Presidente que la contraloría haya representado estimarlo
inconstitucional.
Control La CGR, como organismo autónomo tiene, entre otras funciones, la de ejercer el
preventivo control de legalidad de los actos de la Administración.
Contraloría Tratándose de decretos o resoluciones contrarios a la Constitución, la
General de la Contraloría debe “representarlos”. Es decir, debe hacer ver a la autoridad
República competente la inconstiucionalidad que afecte al correspondiente Decreto o
Resolución. Si la autoridad se conforma con la representación, el proyecto de
decreto o resolución quedará sin efecto; pero sino se conforma con la
representación, los antecedentes deben remitirse al Tribunal Constitucional a fin
de que éste resuelva la controversia.
Control Opera después que una norma se ha incorporado al ordenamiento jurídico, o

represivo sea, se trata de un control “a posteriori” que procura corregir la existencia de
normas inconstitucionales. Se hace efectivo a través del recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
1.3. PRINCIPIO DE JURICIDAD
Principio de ARTICULO 6- Los órganos del Estado deben someter Constituyen los
juridicidad o su acción a la Constitución y a las normas dictadas presupuestos o principios
legalidad conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la propios del Estado de
República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los Derecho.
titulares o integrantes de dichos órganos como a toda - La función de
persona, institución o grupo. garantes del
La infracción de esta norma generará las Estado de
responsabilidades y sanciones que determine la ley. Derecho y del
ARTICULO 7.- Los órganos del Estado actúan régimen
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, democrático
dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. corresponde a
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de todos los órganos
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de estatales.
Versión 1,0 31
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos - Los gobernantes

que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de deben ceñir su
la Constitución o las leyes. actuación a la
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y constitución
originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale. - La infracción de
las normas
generará
responsabilidad
Concepto Sujeción integral a derecho de los órganos del Estado, tanto en su ser como en
su obrar, lo que garantiza una efectiva limitación del ejercicio del poder público
y la existencia de un Estado de Derecho (Doctrinario)
Contenido Sujeción integral de Derecho en los órganos del Estado tanto en su ser como en
principio de su obrar; hay un sometimiento al Estado de Derecho.
juridicidad Con “integral” se refiere a que no hay privilegios. La sujeción es al derecho, no
solo a la ley, sino que a la CPR, las leyes, los reglamentos, etc. normas que han
sido dictadas conforme a la CPR.
“En Derecho Público sólo puede hacerse lo que está permitido”.
Fundamentos Histórico. El artículo 7 es la regla de oro del derecho público no hay situaciones
del principio de extraordinarias. Viene de la CPR de 1833.
juridicidad
Político. Se ajusta a los argumentos políticos porque da mucha más garantía a los
DDFF. Está en más consonancia con el principio de soberanía popular.
Constitucional. Este principio asegura que se cumplan los DD.FF.
Estado creación de Derecho. El Derecho le da el ser al Estado, le da

atribuciones. Sin derecho no hay Estado. Cuando el Estado actúa fuera del
derecho no hay sustento, no existe.
Requisitos de validez para la actuación de los órganos del Estado
Que sus integrantes hayan Esto quiere decir que el nombramiento se haya efectuado
sido regularmente investidos conforme a la Constitución y la ley. El titular del cargo tiene que
estar en posesión y tener la titularidad del cargo. Se refiere al
cumplimiento de las solemnidades para asumir el cargo, según la
Constitución.
Que los integrantes de los Los integrantes de los órganos del Estado deben actuar en la
órganos actúen dentro de la esfera de sus atribuciones legales, las que están establecidas en la
órbita de su competencia constitución. Ella las señala y sólo puede hacerse lo que ésta y las
leyes complementarias permiten.
Versión 1,0 32
Que las atribuciones se Es decir, que se respeten las formalidades.

ejerzan con los resguardos
formales que las leyes
prescriben
Efectos de un acto que contraviene la Constitución y la ley
Se generan las sanciones establecidas en la ley Nulidad del acto
Versión 1,0 33
- NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO
Concepto La sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos del
estado, en los que faltan alguno de los requisitos que el ordenamiento jurídico
establece para su existencia y validez.
Sanción por la omisión de requisitos que establece la Constitución o las leyes

para la validez de un acto, y consiste en desconocer sus efectos jurídicos.
Diversidad de posiciones interpretativas
Posición A Posición B
Concibe la NDP como una protección En lo esencial, se aparta de la primera posición en cuanto a
a la esfera subjetiva de los derechos la imprescriptibilidad de la acción de NDP.
fundamentales de las personas y al
Estado de Derecho, y de la supremacía - La prescripción es una institución universal de
constitucional. orden público. La imprescriptibilidad, en cambio,
es excepcional y debe ser establecida para casos
- La NDP opera de pleno excepcionales y de forma expresa por el legislador.
Derecho, procede “ipso - La prescripción es una institución estabilizadora,
facto”, el acto nulo carece necesaria para la consolidación de las relaciones
inicial y perpetuamente de jurídicas.
efectos. - No existe norma en la Constitución que le
- No requiere declaración atribuya expresamente el carácter de
judicial y, en caso de recurrirse imprescriptible a la acción NDP , y en defecto de
a la justicia, la sentencia será una norma de tal rango, debe estarse a lo previsto
meramente declarativa en el art. 2497 CC.
- La persona afectada debe ser - Lo que en realidad prescribe no es la NDP, sino
restituida en la cosa o que la acción declarativa de derechos a favor de
indemnizada un particular. Estos derechos prescriben en Chile
- La nulidad no prescribe de acuerdo con las normas generales sobre
- El acto nulo no puede prescripción ordinaria.
convalidarse ni sanearse - En Chile, todo pronunciamiento que implique la
- CPR: Arts. 7, 19 nº 24 y 38 anulación de actos administrativos es de efectos
inc. 2 relativos y sólo para el juicio concreto.
- Exponentes: Soto Kloss y - Exponentes: Pierry, Letelier
Cea. - Jurisprudencia: CS a partir del año 2000
- Jurisprudencia: CS hasta el
año 2000
Procedimiento Para que el acto se declare nulo se debe recurrir al juicio ordinario de lato
NDP conocimiento e interponer lo que se denomina “acción constitucional de
nulidad”, fundado en el derecho de acción (art. 19 nº 3) y el art. 7 inc. Final.
Versión 1,0 34
1.4. LA INTERPRETACION DE LA CONSTITUCIÓN
Interpretación Constitucional
Generalidades La interpretación de las normas jurídicas implica otorgarles un sentido. En el

caso de la Constitución, su interpretación adquiere especial importancia pues a
través de ella se busca dar un sentido a las normas fundamentales que organizan
la convivencia política de un país. Además, dada su peculiar característica de
norma suprema del ordenamiento jurídico, de su interpretación depende la
vigencia de las demás normas, las cuales pueden quedar expulsadas de aquel
ordenamiento debido a su inconstitucionalidad.
La interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica

y la vigencia del Estado de Derecho, pues las normas constitucionales
constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico. De una determinada
interpretación de la Constitución, pueden ser expulsadas del sistema jurídico de
un país algunas leyes, debido precisamente a la imposibilidad de interpretarlas
conforme a los preceptos constitucionales. Esto puede originar asimismo la
inconstitucionalidad de otras normas que encuentren en conexión con tales
leyes.
Concepto Actividad argumentativa en virtud de la cual se fija el sentido y alcance de una o

más disposiciones constitucionales.
Particularidades La especificidad de la interpretación constitucional afecta los siguientes aspectos:

los agentes de la interpretación, las técnicas interpretativas y los problemas de
interpretación.
Agentes de interpretación
En nuestro sistema la CPR es una norma fundamental que pretende limitar el poder político y
regular la sociedad, de manera que la calidad de intérprete corresponde a aquellos órganos a quienes
se dirigen las normas constitucionales, así como a los demás destinatarios (personas, instituciones o
grupos).
Para los efectos de interpretación, las normas constitucionales se dirigen esencialmente a los órganos
constitucionales supremos (las Cámaras, el Presidente de la República, Tribunal Constitucional,
Gobierno), siendo ellos intérpretes “privilegiados” de la CPR. Desde luego, no son los únicos
intérpretes, dada la eficacia normativa de la Constitución. De este modo, los jueces comunes pueden
aplicar e interpretar la Constitución para la solución de las controversias en que les corresponda
intervenir, de manera inmediata o en forma mediata.
Órganos que Tribunal Constitucional

interpretan
Contraloría General de la República
Jueces comunes
Gobierno
Versión 1,0 35
Versión 1,0 36
1.4.1. PARTICULARIDADES DE LA INTERPRETACION CONSTITUCIONAL
Interpretar Atribuir un significado a una norma (lenguaje jurídico)
Contextualización La norma, al momento de interpretar, debe ser contextualizada. Es decir, debe

darle a la norma el sentido de acuerdo a la realidad que le tocó vivir al intérprete,
si esto no se realizara así habría una disociación entre la norma y la realidad
socio-cultural. Es decir: tiene lugar en unas condiciones social e históricamente
determinadas, que generan usos lingüísticos, a partir de los cuales se confiere
significado a las normas. El lenguaje es el obligado marco de referencia del
intérprete.
Interpretación Proceso argumentativo a través del cual se determina el sentido y alcance de una
sistemática norma jurídica mediante la búsqueda de un enunciado acorde y armónico con el
contenido de un cuerpo jurídico determinado –por ejemplo, de un precepto en
relación a la Constitución en su conjunto– o, en general, con el ordenamiento
jurídico al que pertenece. Guastini entiende por interpretación sistemática
aquella “que pretenda obtener el significado de una disposición a partir de su
ubicación en el sistema del derecho” [Guastini, 1990: 227-28]. esta actividad
hermenéutica parte desde el supuesto de que “la norma no está nunca sola [...]
existe y practica su función dentro de un ordenamiento, y su sentido cambia con
el dinamismo y la complejidad del mismo ordenamiento” [Perlingieri, 2008:103-
4].
en el Derecho privado chileno, el inc. 2° del art. 22 CC establece lo que en

doctrina se conoce como elemento sistemático de interpretación al prescribir
que “[l]os pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras
leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
Desde el punto de vista constitucional, la interpretación sistemática permite

contextualizar el sentido de una norma más allá de su tenor literal, vinculándola
con la Constitución como un conjunto armónico. “el resultado preliminar al que
se ha llegado luego del examen lingüístico gramatical es después contextualizado,
es decir, relacionado con el resto del ordenamiento constitucional” [zapata, 1990:
167]. el elemento sistemático es uno de los más utilizados por el TC, y se alude
en repetidos fallos a “la armonía contextual” y la “eficacia de las normas”
[zapata, 2008: 179].
Así, se ha sostenido que “[l]a Constitución es un todo orgánico y el sentido de

sus normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida
correspondencia y armonía, excluyéndose cualquier interpretación que conduzca
a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella” (STC R. 33-85, c. 17°). La
misma idea se repite explícitamente en torno al elemento sistemático: “[l]a
Constitución no es la sumatoria de un conjunto aislado de preceptos, sino que
un todo armónico y sistemático. Por lo mismo, no puede privilegiarse una
interpretación que imponga una norma en desmedro de otra” (STC R. 2358-12)
Versión 1,0 37
teleológica o norma apelando a la intención, fines u objetivos de la norma o del constituyente.
finalista Se afirma que este método presenta dos variantes: en primer lugar “la intención
del legislador [o constituyente] se identifica con la voluntad del legislador
histórico [...] con la voluntad de los hombres que históricamente han participado
activamente en la redacción y aprobación del documento normativo” [Guastini,
1999: 218-19]. en este sentido, los fines de la norma se determinan por la vía de
una interpretación originalista, como se revisa más abajo. en segundo lugar, “la
intención del legislador [o constituyente] se identifica no ya con la voluntad del
legislador histórico [...] sino con una más impalpable voluntad de la ley, la ratio
legis, considerada en forma abstracta” [Guastini, 1999: 219]. Al igual que la
interpretación sistemática, la interpretación teleológica es una clase de
interpretación correctora que “no atribuye a un texto normativo el significado
literal más inmediato sino un significado distinto” [Guastini, 1999: 217].
en nuestro contexto constitucional, se afirma que “el Capítulo I, sobre Bases

Fundamentales, constituye el principal criterio orientador para fijar la finalidad
de los distintos preceptos constitucionales. en alguna medida, los valores y
principios allí recogidos constituyen el alma o espíritu de la Constitución”
[zapata, 2008: 201]. esta posición es compartida por la jurisprudencia. Como lo
ha establecido el TC “el [elemento] finalista o teleológico que postula que sobre
el tenor literal de una disposición debe predominar la finalidad del precepto que
la contiene, ya que este elemento revela con mayor certeza jurídica su verdadero
alcance, puesto que las Constituciones no se escriben simplemente porque sí,
sino que cada una de las normas tiene su ‘ratio legis’ y su propia finalidad” (STC
R. 464-06).
En una aplicación práctica de este criterio de interpretación, el TC establece que

“[l]a exigencia contenida en el artículo 93, inciso undécimo, en orden a que la
aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la resolución
de un asunto, no debe, entonces, interpretarse prescindiendo de la finalidad que
anima a la institución de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la ley. esta
conclusión resulta plenamente consecuente con el criterio de interpretación
finalista o teleológico, que ha orientado la jurisprudencia de este tribunal” (STC
R. 946-07).
originalista norma jurídica homologando el sentido de la ley con la intención del legislador.
el originalismo, concepto desarrollado principalmente en estados unidos, parte
de la idea de que la “Constitución significa lo que los políticos que la redactaron
quisieron decir originariamente” [Dworkin, 1994: 174].
este método de interpretación “descansa en un fundamento teórico básico: el

deber de todo intérprete, en especial del juez, de ceñirse a las decisiones
adoptadas por quienes tienen la potestad legislativa [o de creación de la norma a
interpretar]” [zapata, 2008: 190]. Si el sentido de la norma no es claro, el
originalismo solo admite dos posibilidades: “intentar recuperar el sentido
pensado por el autor de la norma o reconocer al juez ámbitos de
discrecionalidad para crear una solución. Ante la disyuntiva descrita, el
originalismo –siempre desconfiado del activismo judicial– opta por la búsqueda
Versión 1,0 38
de la intención original del legislador” [zapata, 2008: 190].
Una de las principales críticas que se realiza a este método de interpretación es la

imposibilidad de conocer certeramente la intención del constituyente. Sin
embargo, aunque esta intención fuera clara y precisamente conocida, la
aplicación de este principio podría conducir a enunciados normativos absurdos y
descontextualizados en el tiempo. “en efecto, si se pretende que una
Constitución Política regule de un modo permanente la vida social de un pueblo,
no se puede congelar el sentido de sus disposiciones, anclándolo en el
significado pensado por sus redactores originales” [zapata, 2008: 191].
A pesar de lo anterior, en nuestra jurisprudencia se recurre generalmente al

originalismo, ya sea por la convicción de que la voluntad del legislador es un
dogma, o bien, como sucede en el ámbito constitucional, porque podemos
acceder fácilmente a documentación exhaustiva y fidedigna de los debates en la
CENC y el Consejo de estado, debates que fueron considerados como la
expresión de la intención constituyente, aunque la Junta de Gobierno detentó tal
calidad [zapata, 2008: 193]. el ejemplo clásico, en esta materia, se encuentra en
uno de los primeros fallos del TC. La STC R. 24-84 atribuyó a la voluntad del
constituyente –la Junta de Gobierno– la compatibilidad constitucional de leyes
penales en blanco en nuestro ordenamiento jurídico (véase “Principio de legalidad
penal”).
Sin perjuicio de lo anterior, el TC también ha establecido que el originalismo es

un criterio deficiente al momento de interpretar normas constitucionales: “[...] la
dificultad de analizar la arbitrariedad en el legislador radica en varios factores. en
primer lugar, en determinar cuál es la justificación de la regulación que establece.
esta no está explicitada en la ley misma, como sucede, en cambio, con los
motivos de una sentencia, o con los fundamentos del acto administrativo que,
cuando la ley lo establece, deben explicitarse en él. La ley no tiene una
justificación en sí misma; sólo tiene mandatos de hacer, no hacer o de permitir.
La razón o justificación de ella hay que buscarla. ello puede hacerse en la historia
de la norma, es decir, en el mensaje o moción, en la discusión en sala o
comisión, en los informes de comisión. esto tiene el inconveniente de que un
argumento puede no expresar más que la opinión de uno o más parlamentarios,
pero no la del Congreso. De ahí la máxima prudencia que debe haber al
escudriñar y determinar estos motivos. estos no pueden ser determinados
caprichosamente. eso cambiaría la arbitrariedad del legislador por la del juez. en
segundo lugar, la dinámica de la sociedad hace que lo que el legislador puede
haber considerado como un motivo legítimo, quede desfasado en el tiempo. eso
obliga a quien quiera examinar la justificación de una ley, a mirar otros factores
de corrección que permitan una adecuación a la época en que la norma se aplica,
como puede ser su inserción normativa y la visión sistémica del ordenamiento
jurídico. De lo contrario, se produciría una petrificación, un predominio del
legislador originario. ello, sin embargo, no debe conducir a reemplazar el
originalismo interpretativo por un activismo judicial inmoderado. en tercer lugar,
es importante partir de la base de que el legislador tiene un motivo cuando
establece una normativa. el control del legislador por parte del tribunal
Constitucional no significa que esta Magistratura establezca sus propios
parámetros y los contraste con lo que los legisladores establecieron. el control
consiste, más bien, en examinar si estos parámetros existen, es decir, que puedan
ser detectados; en determinar si son suficientes y si son coherentes con la
Versión 1,0 39
regulación que se estableció; y señalar si son legítimos. De lo contrario, el

organismo de control puede convertirse en un censor de las razones que llevan a
los legisladores a regular” (STC R. 1295-08).
literal norma jurídica atribuyendo el significado normativo de una disposición en
completa identidad con su significado literal “que es sugerido por el uso común
de las palabras y de las conexiones sintácticas” [Guastini, 1999: 212].
Como elemento interpretativo general del Derecho es utilizado desde el

Derecho romano, y en nuestro ordenamiento se encuentra reglado en el CC. en
efecto, el art. 19 de dicho código establece que “[c]uando el sentido de la ley es
claro, no se desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”.
Añadiendo que “[...] las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y
obvio, según el uso general de las mismas palabras” (art. 20 CC), y que cuando
se utilicen palabras técnicas se entenderán “en el sentido que les den los que
profesan la misma ciencia o arte” (art. 21 CC).
La determinación del sentido literal de las palabras se entiende como un punto

de partida en la interpretación constitucional. Desde el punto de vista
constitucional, es de suma importancia que toda interpretación comience con
determinar el sentido literal de un enunciado. Sin embargo, existe “un método de
interpretación que exacerba esta importancia y termina identificando, sin más, el
tenor literal de las palabras con el sentido de las normas. Se trata del llamado
literalismo” [zapata, 2008: 179]. en este sentido “el apego estricto a los términos
empleados por el constituyente o el legislador sería la consecuencia lógica de
reconocer en aquél al legítimo representante de la voluntad soberana. Más aún,
cualquier intento del tribunal por apartarse del texto encierra, a juicio del
literalismo, un desconocimiento de las potestades y competencia del autor de las
normas” [zapata, 2008: 179].
el TC suele recurrir al Diccionario de la Real Academia de la Lengua española

para determinar el “tenor literal” de los preceptos constitucionales (por ejemplo,
en las STC R. 1234-08, 1006-07, 541-06, por mencionar algunas). tal método ha
sido criticado, puesto que no integra otros elementos que son necesarios para
poder comprender debidamente el rol, la función y el sistema en el cual se
integran dichas disposiciones normativas. Adicionalmente, se estima que seguir
la definición de la RAE afectaría las decisiones soberanas del estado, toda vez
que los conceptos son adoptados por un organismo extranjero que no depende
de la institucionalidad chilena. Por otro lado, se estima que la RAE brindaría
definiciones que no necesariamente se condicen con el uso común y corriente de
los términos que emplea la Constitución. Por ello, el diccionario encapsularía un
significado literalista en clave “enciclopédica” y no en directa conexión con la
dinámica del lenguaje.
Versión 1,0 40
Interpretación El precedente puede ser entendido como aquella fuente formal del Derecho que
constitucional y consiste en otorgar fuerza vinculante a fallos emanados de determinados
precedente tribunales de justicia, de tal modo que la doctrina esencial de tales fallos es
obligatoriamente aplicada a casos posteriores.
este sistema es original del common law británico, que al ser traspasa- do a las
colonias ha sufrido diversas modificaciones. “en los estados unidos de América
la doctrina del precedente es completado con la regla del stare decisis, que asume
rasgos peculiares en especial para los tribunales superiores de la unión y de los
estados, que no están vinculados por sus propias decisiones, aunque sus
decisiones son vinculantes en las órdenes jurisdiccionales federal y estadual”
[Zúñiga, 2006b: 152].
La doctrina formal del precedente distingue dos elementos esenciales, el primero

identifica la parte de una sentencia que es capaz de obligar. en este punto se
distingue la ratio decidendi o holding, que “tiene la aptitud de vincular el proceso de
decisión de un tribunal posterior, dependiendo de las posiciones relativas de los
tribunales en la jerarquía”, y la obiter dicta, la cual “no obliga aunque tiene cierta
autoridad persuasiva” [Wittaker, 2008: 49]. La ratio decidendi “puede ser definida
como la pro- posición o proposiciones de Derecho necesarias para disponer del
caso conforme a los hechos” [Wittaker, 2008: 50]. Lo más relevante es que “la
ratio de un caso vincula las proposiciones de Derecho discutidas en una o más
sentencias con los hechos y las reclamaciones de las partes. estas dos conexiones
necesarias delinean los límites de la fuerza obligatoria de las proposiciones en el
texto de los fallos. Obiter dicta son todas aquellas proposiciones de Derecho en
las sentencias que carecen de la fuerza de ratio” [Wittaker, 2008: 50].
El segundo elemento esencial de la doctrina del precedente en el Derecho inglés

es la jerarquía judicial. en principio, “un tribunal está obligado a seguir todo caso
resuelto por un tribunal anterior de superior jerarquía, y los tribunales de
apelación –diversos de la Cámara de los Lores– están vinculados por sus fallos
previos” [Wittaker (2008): 51]. No obstante lo anterior, “si bien las declaraciones
de Derecho emitidas por los tribunales superiores y que no forman parte de la
ratio de un fallo carecen de obligatoriedad, retienen eso sí una autoridad
persuasiva y que, ocasionalmente, es muy considerable. Su autoridad depende en
parte del rango del tribunal que dicta la sentencia, en parte del respeto personal
brindado al juez individual, pero por sobre todo del grado en que el significado
sustancial de las proposiciones contenidas en el dicta persuaden al juez posterior.
Pues, cuando un tribunal considera que una proposición jurídica no compone la
ratio, la auténtica eficacia de su autoridad proviene tanto de su contenido
sustantivo como de su origen” [Wittaker (2008): 52-53].
Desde la perspectiva constitucional “todo intento por teorizar sobre la justicia

constitucional supone adoptar alguna posición sobre el valor jurídico del
precedente jurisprudencial” [zapata, 2008: 368]. Quienes se manifiestan en
contra de adoptar el stare decisis plantean como argumentos la imposibilidad para
determinar cuál precedente debe aplicarse en un caso concreto, la fosilización del
Derecho como consecuencia del apego al precedente y en desmedro de la
adecuación de las normas jurídicas a las realidades sociales y culturales, y por
último, “que la regla del stare decisis contradice el deber fundamental del juez, y
del intérprete en general, cual es discernir para cada caso concreto el sentido
Versión 1,0 41
jurídico genuino de las normas constitucionales” [zapata, 2008: 368]. en

contrario, quienes se manifiestan a favor de la doctrina del precedente esgrimen
que ésta permite dar coherencia a las decisiones judiciales evitando los efectos
in- equitativos de una jurisprudencia en permanente estado de cambio. en
segundo lugar, se sostiene que la aplicación del precedente permite que las
decisiones judiciales sean presentadas como el resultado de una aplicación de
principios previos, y no producto de influencias políticas, otorgando mayor
prestigio y legitimidad social al tribunal. en tercer lugar, se argumenta que la
obligación de considerar los propios precedentes “constituye un límite, aunque
fuere autoimpuesto, a la posibilidad que los jueces resuelvan caprichosamente o
arbitrariamente” [zapata, 2008: 369]. Finalmente, “existen quienes plantean que
el precedente jurisprudencial, por el solo hecho de recoger las tradiciones
jurídicas, tiene un valor intrínseco que va más allá de las consideraciones
utilitarias o igualitarias que se esgrimen habitualmente para justificar el stare
decisis” [Zapata, 2008: 369].
Sobre este punto, nuestro tribunal Constitucional ha señalado que “debe

también tenerse en consideración para resolver acerca de la conveniencia de
mantener la razón decisoria contemplada en fallos anteriores del tribunal
Constitucional en relación a una materia determinada, que ello crea la certeza y
seguridad jurídica necesarias para todos aquellos a quienes pueda interesar y/o
afectar lo que éste resuelva sobre el punto. Los cambios de doctrina jurídica por
lo general deben producirse siempre que existan motivos o razones
fundamentales que los justifiquen” (STC R. 171-93).
Interpretación Dicho método sostiene que existen clausulas abiertas que da al juez un margen
evolutiva de discrecionalidad legitima para optar entre varias interpretaciones de la norma.
Puede recurrirse a valores o fuetes no explicitas en el texto constitucional como
valoraciones sociales, culturales y políticas. Se trata más bien de una
jurisprudencia de valores, una interpretación progresista. Según quienes
defienden este método sostienen que dado a las exigencias actuales es
imprescindible dicho método por la naturaleza de la constitución, su elasticidad y
su constante remisión a los contextos económicos y socio-políticos que van
evolucionando constantemente. Por otra parte este método es criticado en
cuanto se teme que se dé el llamado gobierno de los jueces.
Principios tópicos y argumentos de interpretación
Existen ciertos principios de general validez y aceptación que, bajo ciertos tópicos, se han incorporado
como elemento de interpretación y argumentación para justificar razones constitucionales.
Principio de Supone que la interpretación tiene que estar orientada siempre a preservar la
unidad de la CPR unidad de la Constitución como punto de partida de todo el ordenamiento
jurídico, por tanto, no se debe interpretar aisladamente una disposición, sino que
en el marco unitario de la Constitución.
Es un principio que se conecta con la “interpretación sistemática”.
Principio de Se busca optimizar la interpretación de las normas constitucionales entre las que
concordancia puede darse una relación de tensión en la práctica. Se debe interpretar la
práctica Constitución de tal manera que no se produzca el sacrificio de una norma
Versión 1,0 42
constitucional en aras de otra norma. En ocasiones, se recurre a la ponderación

como método de articulación en concreto de los enunciados constitucionales en
colisión.
Principio de Se busca resguardar y no desvirtuar la distribución de funciones y el equilibrio

corrección entre los poderes del Estado diseñado por la Constitución. La interpretación no
funcional debe alterar las reglas de competencia que permiten el correcto ejercicio de las
potestades estatales.
Principio de Se debe preferir aquella interpretación que permita el cumplimiento de la

eficacia Constitución y no aquella en que no genere efecto.
constitucional
Principio de No debe desvirtuarse el texto de la Constitución; la ley no puede contradecirla.

función normativa
Principio de La Constitución debe ser un instrumento de unidad de la comunidad política y,

función por tanto, la interpretación debe tender a la integración social y política,
integradora particularmente, en sus mecanismos de resolución de conflictos.
Argumentos constitucionales para justificar una decisión
Argumentos Aquellos que definen el sentido y alcance de las normas en razón de los efectos
consecuencialistas o consecuencias favorables o desfavorables que se siguen de la interpretación de
una determinada norma. Por ello, el argumento opera a favor de una
determinada posición previamente asumida.
Argumento a Este argumento sostiene que si la norma N cubre un supuesto de hecho X y se

fortiori estima que Y está comprendido en X, entonces con mayor razón se aplican las
consecuencias de N para el caso de Y.
Argumento de la Aquel por el cual se excluye una premisa o significado debido a que si aquella
no redundancia atribución de significado no fuera excluida, el resultado de la interpretación sería
un enunciado superfluo.
Argumento También conocido como reducción al absurdo, por el cual se busca persuadir de
apagógico una interpretación al señalar cuáles serían las consecuencias negativas que se
seguirían de una tesis contraria en situaciones que van más allá de la
interpretación para el caso concreto. En algunos casos, sería una versión de un
argumento “pendiente resbaladiza”.
Argumento También conocido como a pari o a simili, en virtud del cual se traslada la
analógico solución normativa prevista en un determinado caso a otro distinto que no está
regulado por el ordenamiento jurídico, siempre y cuando se mantenga la misma
razón, finalidad o las características esenciales de la solución normativa original.
Versión 1,0 43
2. LA LEY
Generalidades
Concepto El art. 1 del CC la define como. “La ley es una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en el forma prescrita por la Constitución manda, prohíbe o
permite.”
Conforme a este concepto la ley posee requisitos internos y externos:
- Internos: en primer lugar su carácter de declaración de la voluntad

soberana (art. 5 de la CPR). Y el segundo que “manifestada en la forma
prescrita por la Constitución”, nuestra Constitución establece los
requisitos necesarios para la existencia de la ley.
- Externos: la ley “manda, prohíbe o permite”, toda la ley implica un

mandato pero las leyes contienen mandatos de distintas especies; algunos
imperativos, otros prohibitivos o permisivos.
Sin embargo, para algunos autores, debe articularse un concepto de ley conforme a
lo establecido en el art. 63 Nº 20 de la Constitución –que se refiere a una de las
materias de ley–, en conjunto con el art. 1 CC, completando un concepto de ley en
clave material. Resulta así que “la ley es toda norma general y obligatoria que,
estatuyendo las bases de un ordenamiento jurídico, ha sido declarada por la
voluntad soberana, en la forma y con el fondo prescritos por la Constitución,
para mandar, prohibir o permitir” [Cea, 2002: 102]
2.1. EL PROCEDIMIENTO DE FORMACION DE LA LEY
Formación de la ley
Iniciativa Dependiendo de donde venga la iniciativa
Mensaje
- Tiene iniciativa de ley el Presidente de la República.
Moción
- Tiene iniciativa de ley los parlamentarios.

- Esta no puede ser firmada por más de diez diputados ni más de cinco
senadores en ejercicio (art. 65, inc. 1º).
Tramitación de un proyecto de ley
Versión 1,0 44
La tramitación de un proyecto de ley debe obligatoriamente presentarse a una de

las dos Cámaras que conforman el Congreso Nacional:
- Cámara de origen: cámara de acogida del proyecto.
- Cámara revisora
Las mociones SOLO pueden ser presentadas por los parlamentarios que formen
parte de la corporación o comisión respectivas.
- Las leyes sobre tributos, presupuestos de la administración pública y

reclutamiento SOLO pueden tener su origen en la Cámara de Diputados.
- Las leyes sobre amnistía e indultos generales SOLO pueden tener su origen en el
Senado.
El Presidente de la República tiene iniciativa exclusiva sobre ciertas materias.

Estas materias las señala el art. 65, en sus incisos 3º y 4º.
El inc. 3º señala que “corresponderá al Presidente de la República la iniciativa
exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la división
política o administrativa del país, o con la administración financiera o
presupuestaria del Estado, incluyendo las modificaciones de la ley de presupuesto y
con las materias señaladas en los números 10 y 13 del art. 63
El art. 63 en relación con la disposición anterior señala que “solo son materias de
ley”: 10) las que fijan las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento y concesión…13) las que fijen las
fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempos de paz o de
guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el territorio de
la República, como así mismo, la salida de tropas nacionales fuera de él…”
El art. 65 por su parte dispone que “corresponderá asimismo al Presidente de la
República la iniciativa exclusiva para (ver artículo).
Discusión Cámara de origen: Primer trámite legislativo

Se produce el
estudio, análisis 1) El Presidente de la cámara da cuenta del ingreso de un proyecto a la oficina de
y deliberación partes.
que hacen las
cámaras sobre 2) Luego el proyecto se envía a la comisión de estudios correspondiente para ser
proyecto de ley. analizado en sus aspectos generales, salvo por acuerdo unánime de la sala de omitir
este paso.
3) Una vez estudiado el proyecto en forma general por la comisión se informa de

las conclusiones a la cámara, la cual discute y decide si aprueba o rechaza la idea de
legislar sobre el (esto se conoce como discusión general), cuyo objetivo es admitir o
desechar en su totalidad el proyecto de ley).
4) En caso de que no se hayan presentado indicaciones, se entenderá aprobado el

proyecto si necesidad de hacer la siguiente discusión.
5) De aprobarse el proyecto de ley con indicaciones, es enviado nuevamente a la

comisión para que estudie sus aspectos particulares e incluir en el análisis las
indicaciones efectuadas en la cámara.
6) Estudiado el proyecto profusamente, se elabora un segundo informe que es
Versión 1,0 45
entregado a la cámara. Con este informe se procede a la discusión particular cuyo

objetivo es examinar artículo por artículo los acuerdos contenidos en el segundo
informe de la comisión, resolviendo sobre las indicaciones que hayan sido
presentadas.
7) Concluido el debate se produce la votación según el quórum requerido por la

Constitución.
Resultado de este primer trámite:
1) Que el proyecto sea aprobado en su totalidad: en tal caso pasa

inmediatamente a la Cámara Revisora (el inc. 2º, del art. 69).
2) Que el proyecto sea aprobado en general, pero la cámara de origen

introduce cambios o adiciones: de ser así el proyecto pasa a la consideración de
la Cámara Revisora y contendrá todas esas modificaciones (art. 69 inc. 1º)
3) El proyecto sea desechado en su totalidad durante su discusión general

en la Cámara de Origen: en tal caso su tramitación no continúa, quedando
impedido de presentarse sino después de un año (art. 68 primera parte)
Cámara revisora: Segundo trámite legislativo
Aprobado el proyecto en la Cámara de Origen, pasa a la Cámara Revisora la cual

procede de la misma manera como lo hizo la primera, es decir, hay primeramente
una discusión general y luego una particular.
La Cámara Revisora podrá aprobar, modificar o rechazar el proyecto de ley

proveniente de la Cámara de Origen.
Resultado:
1) Que el proyecto de ley sea aprobado en su totalidad por ambas cámaras:

en este caso se le remite al presidente de la República, quien si también lo aprueba
dispondrá de su promulgación.
2) Que el proyecto sea objeto de adiciones o enmiendas por parte de la

Cámara Revisora: si ocurre esto es devuelto a la Cámara de Origen para la
consideración de estas modificaciones (art. 71 CPR).
3)Que el proyecto sea desechado en su totalidad por la Cámara Revisora: de

producirse esta situación, el proyecto debe ser considerado por una comisión mixta
de ambas cámaras, la cual tendrá como objetivo proponer una fórmula para
resolver el desacuerdo existente (art. 70 CPR).
El proyecto de ley en comisiones mixtas
Procedencia de las Comisiones Mixtas
Versión 1,0 46
Estas comisiones se crean al no producirse acuerdo entre ambas cámaras. Cuando

se da acuerdo en una comisión mixta, el proyecto vuelve a ser considerado por
ambas cámaras donde requiera la mayoría de sus miembros presentes para sea
aprobada.
Situaciones que originan estas comisiones
1) Cuando el proyecto es aprobado por la Cámara de Origen y rechazado en la

Cámara Revisora (art. 70).
2) Cuando el proyecto modificado por la Cámara Revisora, es rechazado por la

Cámara de Origen e insiste en su proyecto anterior. (art. 71)
Procedimiento a seguir en caso de que un proyecto sea aprobado en la Cámara de

Origen y rechazado en la Cámara Revisora
- Si hay acuerdo de la Comisión Mixta, el proyecto vuelve a ser

considerado por ambas cámaras, donde requerirá de la mayoría de sus
miembros presentes para ser aprobado.
- No hay acuerdo de la Comisión Mixta, o si su propuesta es rechazada

en la Cámara de Origen, esta puede insistir, a petición del Presidente de la
República, en su proyecto anterior Esta insistencia requiere de una mayoría
de 2/3 de sus miembros presentes. Si la cámara de origen acuerda la
insistencia el proyecto pasa por segunda vez a la Cámara Revisora, el cual
solo podrá ser reprobado por el voto de los 2/3 de sus miembros
presentes. De no lograr este quórum, el proyecto se da por aprobado y
continúa su tramitación.
Procedimiento a seguir en caso de que un proyecto modificado por la Cámara

Revisora sea rechazado por la Cámara de Origen
- Si la comisión llega a acuerdo, el proyecto vuelve a ser considerado por

ambas cámaras, bastando para su aprobación la mayoría de los miembros
presentes en cada una de ellas. En tal caso el proyecto es remitido al
Presidente de la República.
- No hay acuerdo en la comisión o alguna de las cámaras rechaza su

propuesta, el PDR puede solicitar a la Cámara de Origen que considere
nuevamente el proyecto como venía aprobado por la Cámara Revisora:
è Cámara de Origen cambie su decisión y apruebe el proyecto: esta
continúa su tramitación.
è Si la Cámara de Origen vuelve a rechazar, esta vez necesitando los 2/3
de sus miembros presentes, las adiciones o modificaciones hechas por
la Cámara Revisora, no habrá ley en las partes rechazadas. Si este
rechazo no logra los 2/3, el proyecto pasará nuevamente a la Cámara
Revisora, la que para aprobarlo requiere de una mayoría de 2/3 de sus
miembros presentes. Todo esto de conformidad con el art. 71 CPR.
Versión 1,0 47
Sanción del Aprobado el proyecto de le por ambas Cámaras, es enviado al PDR, para que este
proyecto también lo apruebe o lo rechace.
- Si nada dice en un plazo de 30 días desde que se recibió el proyecto,

se entiende que lo aprueba, da tal modo que procede a su promulgación
como ley (art. 72 y 75 in. 1º y 2º).
- Si el PDR desaprueba el proyecto aprobado por el congreso

formulando vetos u observaciones, el proyecto se devuelve a la Cámara
de Origen, con las observaciones mencionadas, dentro del plazo de 30 días
(deben tener relación directa con las ideas fundamentales del proyecto, a
menos que hubiesen sido consideradas en el mensaje respectivo)
- Si ambas cámaras aprueban las observaciones el proyecto es devuelto al

ejecutivo para su promulgación como ley.
- Si las dos cámaras rechazan todas o algunas de las observaciones del

Presidente e insistieren, por los 2/3 de sus miembros presentes, en la
totalidad o parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá el proyecto
al ejecutivo, el que debe promulgarlo como ley.
- En caso de ser rechazado por las dos Cámaras todas o algunas de las
observaciones hechas por el PDR, pero no reuniera el quórum de 2/3 para
insistir en el proyecto previamente aprobado por ellas, no habrá ley
respecto de los puntos de discrepancia.
Promulgación Aprobado el proyecto de ley por el PDR , este debe dictar un decreto, que se
denomina “Decreto Promulgatorio”, dentro de un plazo de 10 días, en el cual se
declara la existencia de la ley, dejando de ser un mero proyecto y se ordena sea
cumplida (art. 75, inc. 2º).
Publicación Dentro de un plazo de 5 días hábiles desde que queda totalmente tramitado el
decreto promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el Diario Oficial y
desde ese momento es obligatoria y se presume conocida por todos (art. 75, inc.
final).
Urgencias Generalidades de la Urgencia
La tramitación de la ley no está sujeta a un tiempo determinado, por lo tanto su

demora dependerá del grado de dificultades que encuentre en las etapas del
proceso de su formación.
Sin embargo, el PDR podrá hacer presente la urgencia para el despacho de un

proyecto de ley, en uno o todos sus trámites, en el correspondiente mensaje o
mediante un oficio dirigido al Presidente de la Cámara respectiva o al Senado
cuando el proyecto estuviese en comisión mixta (art. 74, inc. 1º).
La calificación de la urgencia corresponderá hacerla al PDR de acuerdo a la LOC

relativa al Congreso, la que establecerá también todo lo relacionado con la
tramitación interna de la ley.
Versión 1,0 48
Tipos de Urgencia
a) Simple urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva

Cámara en el plazo de 30 días.
b) Suma urgencia: el proyecto debe ser conocido y despachado por la respectiva

cámara en el plazo de 15 días.
c) Discusión inmediata: el proyecto deber ser conocido y despachado por la
respectiva cámara en el plazo de 6 días.
* Estos plazos corren desde la sesión de la Cámara correspondiente que se dé
cuenta de mensaje u oficio que requiere la urgencia a una de las cámaras.
Se entenderá hecha presente la urgencia y su calificación a las dos Cámaras, cuando
el proyecto se encuentre en trámite de comisión mixta, salvo que el PDR
circunscriba la urgencia a una de las Cámaras.
Plazo de las Cámaras como Comisiones Mixtas
a) Simple urgencia: comisión mixta 10 días, cada Cámara 10 días.

b) Suma urgencia: Comisión mixta 5 días, cada Cámara 2 días.
c) Discusión inmediata: Comisión mixta 2 días, cada Cámara 2 días.
2.2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO. LOS

QUORUMS DE APROBACION
Leyes Son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación requieren de la

ordinarias o mayoría de los diputados y senadores presentes de cada cámara.
comunes
Características:
- Se refieren a materias de dominio legal según el art. 63, num. 1 a 19.
- Art. 63 “solo son materia de ley: 2) Las que la Constitución exija que sean
reguladas por una ley.
Leyes Son aquellas que tienen por objeto interpretar normas constitucionales y requieren
interpretativas para su aprobación, modificación o derogación el voto conforme de las 3/5 partes
de constitución de los diputados y senadores en ejercicio, encontrándose sujetas además al control
de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional.
Leyes orgánicas Son aquellas que se refieren a materias que la Constitución reserva expresamente
constitucionales para su regulación por esta clase de leyes y cuya aprobación, modificación o
derogación requiere de un quórum especial de 4/7 de los senadores y diputados en
ejercicio, halándose sujetas también a un examen de constitucionalidad que le
corresponde al Tribunal Constitucional antes de que se promulguen (inc. 2º, art. 66).
Versión 1,0 49
Leyes de Son las que se refieren exclusivamente a las materias que según la Constitución
quórum deben ser reguladas por esta clase de leyes, que necesitan para ser aprobadas,
calificado modificadas o derogadas la mayoría absoluta de los diputados o senadores en
ejercicio, aunque no estén sujetas a examen de constitucionalidad por parte del
Tribunal Constitucional.
- Este tipo de normas también se determina en consideración a algunas

materias excepcionales en las cuales la Constitución realiza este tipo de
reserva, como por ejemplo, el art. 8, inc. 2°, art. 9, inc. 2°, art. 19 Nº 1 y 12,
entre otros.
- Dando cumplimiento a los ordenado en e art. 64º CPR está prohibido
delegar facultades legislativas en el PDR cuando se trate de materias que
deben ser reguladas por LQC.
- Se rechaza por cierta doctrina y sectores políticos como parlamentario, la
existencia de leyes de esta especie.
Diferencia con las leyes ordinarias o comunes: Estas leyes tienen la misma jerarquía
que las ordinarias o comunes solo que se DIFERENCIAN en el tipo de materia
que regulan, en el quórum especial que requieran en ambas cámaras y en el control
de constitucionalidad a que se somete a algunas de ellas ante el TC.
2.3. LA NATURALEZA DE ALGUNAS LEYES EN PARTICULAR

2.3.1. LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCION
2.3.2. LEYES ORGANICAS CONSTTUCIONALES
Leyes Concepto Son aquellas que están destinadas a fijar el sentido y

interpretativas de alcance de un precepto constitucional y que en virtud del
la constitución art. 66 inc. 1º necesitan para su aprobación, modificación o
derogación de los 3/5 de los diputados y senadores en
ejercicio y que en virtud del art. 93 nº1 de la CPR sobre
ellas el TC ejerce el control de constitucionalidad antes de
su promulgación.
Opinión de TC El TC ha dicho que una ley interpretativa solo le cabe

proporcionar claridad o precisión de una norma
constitucional, pero no le corresponde agregar nuevos
elementos o introducir conceptos que no ha establecido la
constitución.
Asuntos a a) Interpretación auténtica: es interpretación auténtica la

determinar efectuada directa e inmediatamente por el autor de la
norma interpretada.
Tal es el sentido del art. 5 del CC que establece que
“únicamente toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio y añade que las
sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino
respecto de las causas en que actualmente se pronuncien.
b) Calidad declarativa: en relación a esto citamos el art. 9

del CC concerniente a los efectos de la ley, y por
Versión 1,0 50
extrapolación al ámbito constitucional, de la ley

interpretativa del Código político. Según el inc. 1º no
tendrá jamás efecto retroactivo. Se ha sostenido sin
embargo que esta regla posee rango netamente legal, por lo
que tratándose de valores y principios y normas
constitucionales, no cabe aplicarla en relación con los
preceptos fundamentales.
Leyes orgánicas Concepto Son aquellas que conforme al art. 66, inc. 2°, requieren de
constitucionales las cuatro séptimas partes de los diputados y senadores en
ejercicio para su aprobación, modificación o derogación.
La norma transcrita debe ser relacionada con todos los

preceptos de la CPR que se remitan a las LOC.
Lo típico de esta especie de leyes radica sin embargo en

que regulan la organización, competencia y funcionamiento
de los órganos de jerarquía constitucional, todos
autónomos y creados directamente por la ley suprema.
Características de - Lo típico de esta especie de leyes radica, sin

estas leyes embargo, en que regulan la organización,
integración, competencia y funcionamiento de los
órganos de jerarquía constitucional, todos
autónomos y creados directamente por la ley
suprema.
- Además del quórum reforzado ya mencionado

para aprobarlos, modificarlos y derogarlos, los
proyectos de ley concernientes a materias
orgánicas constitucionales no pueden ser objeto de
delegación de facultades legislativas de acuerdo a
lo previsto en el art. 64, inc. 2º.
- Los proyectos de ley de esa naturaleza tienen que

ser sometidos al control de supremacía, preventivo
y obligatorio, que incumbe ejercer al TC en el art.
93 inc. 1 nº1.
2.4. OTRAS FUENTES DE RANGO LEGAL
-TRATADOS INTERNACIONALES
Los tratados internacionales
Versión 1,0 51
Concepto Los tratados son pactos o acuerdos que suscriben dos o más Estados y que
tienen por finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que
concurren a ellos, u organizar entidades internacionales que no son Estados
y establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrán de
relacionarse con los Estados.
La Convención de Viene los define como “un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por le derecho internacional,
ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y
cualquiera que sea su denominación particular.”
Tratamiento La Constitución hace referencia a los tratados en múltiples disposiciones:

Constitucional - Primero, en el marco de la conducción política con las potencias
extranjeras y organismos internacionales en cuanto facultades
especiales del Presidente de la República, pudiendo negociar,
concluir, firmar y ratificar dicho instrumento. Para ello requiere
previa intervención del Congreso, el cual puede aprobar o desechar
los Tratados Internacionales presentados por el Presidente antes de
su ratificación (art. 54 Nº 1).
- Por otro lado, el TC se encuentra facultado para efectuar control

de constitucionalidad preventivo de los tratados. Éste será
obligatorio cuando el instrumento tenga normas que versen sobre
materias propias de LOC o de leyes interpretativas (art. 93 Nº 1),
así como también, resolver las cuestiones sobre constitucionalidad
que se susciten en la tramitación, en fase de aprobación por el
Congreso Nacional, de los tratados.
Proceso de formación de los tratados internacionales
A. Fase Externa
Concepto Es aquella que está confiada al PDR puesto que entre las atribuciones
exclusivas de este se cuenta la de “conducir las relaciones políticas con las
potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones,” así como “concluir, firmar y ratificar los tratados que estime
conveniente para los intereses del país. (Art. 32 Nº15).
Esta fase involucra las Negociación Concepto

siguientes actividades
del Presidente de la Es el conjunto de las actuaciones por medio de las cuales
República los Estados procuran llegar a un acuerdo acerca de las
cláusulas de un tratado.
Quiénes pueden efectuar negociación
Versión 1,0 52
Para la Convención de Viena sobre el Derecho de los

Tratados, las únicas personas que pueden efectuar la
negociación, adopción del texto, autenticación del texto
de un tratado, expresar el consentimiento del Estado,
entre otros actos relativos al tratado, son los
representantes de los Estados parte, teniendo tal
calidad.
Estas personas son:
- Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Minis-

tros de Relaciones Exteriores, para la ejecución
de todos los actos relativos a la celebración de un
tratado;
- Los Jefes de misiones diplomáticas, para la

adopción del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran
acreditados;
- Los representantes acreditados por los Estados

ante una conferencia internacional o ante una
organización internacional o uno de sus órganos,
para la adopción del texto de un tratado en tal
conferencia, organización u órgano.
Un acto relativo a la celebración de un tratado ejecutado

por una persona que, no pueda considerarse autorizada
para representar con tal fin a un Estado, no surtirá efectos
jurídicos a menos que sea ulteriormente confirmado por
ese Estado.
Adopción del Cuando la negociación es exitosa, tiene lugar esta etapa,

texto cuando el texto de que se trate cuenta ya con el
consentimiento de todos los Estados participantes en su
elaboración.
Sin embargo, la adopción del texto de un tratado en una

conferencia internacional se efectuará por mayoría de dos
tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que
esos Estados decidan por igual mayoría aplicar una regla
diferente.
Autentificación Consiste en el acto formal por medio del cual el texto de

un tratado queda establecido como autentico y definitivo.
Versión 1,0 53
B. Fase interna
Consiste en la aprobación que el texto de un tratado debe dar el Congreso

Concepto Nacional. El tratado debe ser sometido a la aprobación del Congreso, en lo
cual se deben seguir los mismos trámites que una ley, con la única diferencia
de que el Congreso solo puede aprobar o desechar los tratados que le
presente el Presidente de la República, mas no modificarlos. (art. 54 CPR).
Procedimiento 1) El PDR informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del tratado,

así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
2) El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas interpretativas a un

tratado internacional, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que
ellas procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado.
3) las medidas que el PDR adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un tratado en vigor no requerirán de nueva aprobación del
congreso a menos que se traten de materias propias de ley. No requieren
aprobación del Congreso los tratados celebrados por el PDR en virtud del
ejercicio de la potestad reglamentaria.
4) Las disposiciones de un tratado solo podrán ser derogadas, modificadas o

suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo a las
normas generales de Derecho internacional.
5) Corresponde al PDR la facultad exclusiva de denunciar un tratado o

retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas cámaras del Congreso,
en el caso de tratados que hayan sido aprobados por este.
6) En el caso que una denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado

por el Congreso, el PDR deberá informar de ello a este dentro de 15 días de
efectuada la denuncia o el retiro.
7) El retiro de una reserva que haya formulado el PDR y que tuvo

consideración el Congreso Nacional al momento de aprobar un tratado,
requerirá previo acuerdo de este, de conformidad a lo establecido en la LOC
respectiva.
8) De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida publicidad

a hechos que digan relación con el tratado internacional.
9)En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso

autorizar al PDR a fin de que durante la vigencia del aquel dicte las
disposiciones con fuerza de ley que estime necesarias para su cabal
cumplimiento, siendo en tal caso aplicable lo dispuesto en los incisos
segundo y siguientes del art. 61.
C. Ratificación
Versión 1,0 54
Una vez cumplida la fase interna, el PDR procede a ratificar el tratado, lo cual equivale a manifestar el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado.
D. Canje o depósito
La Convención de Viena dice que tales instrumentos harán constar el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado al efectuar; su canje entre los Estados contratantes; su depósito en poder del
depositario; o su notificación a los Estados contratantes o al depositario se así se ha convenido.
E. Registro y publicación
El art. 80 de la Convención de Viena indica que “los tratados después de su entrada en vigor, se
transmiten al Secretario de la Organización de las Naciones Unidas para su registro o archivo e
inscripción, según el caso, y para su publicación.
Esta etapa es de gran trascendencia desde el punto de vista jurídico, ya para el derecho internacional
sólo una vez efectuado el registro del tratado o acuerdo internacional en la Secretaria de las Naciones
Unidas, los Estados parte podrán invocarlo ante cualquier órgano de las Naciones Unidas.
De la inconstitucionalidad de un tratado internacional
De la inconstitucionalidad de un tratado internacional conoce el TC si el asunto se suscita durante su

tramitación en el Congreso; o desde que el tratado a entrado en vigencia mediante el recurso de
- DECRETOS CON FUERZA DE LEY
Concepto Son actos legislativos del PDR que regulan materias propias de una ley,
procediendo para ello el presidente sobre la base de una autorización previa
que le confiere el Congreso Nacional.
Tratamiento La Constitución de 1980 los contempla en el art. 32 “Son atribuciones

Constitucional especiales del Presidente de la República: 3º dictar previa delegación de
facultades del Congreso, decretos con fuerza de ley sobre las materias que
señala la Constitución.”
Fundamento Constitucional se encuentra en el art. 64 de la CPR.
Importancia y La importancia y justificación de las atribuciones legislativas que el Congreso

justificación puede entregar al PDR se encuentra en los casos de circunstancias políticas,
económicas y sociales que aconsejan la adopción de medidas urgentes que
constituyen una solución cierta los problemas existentes o en la dictación de
normas técnicamente fundadas en ciertas áreas.
Limitaciones a la 1) La autorización que se da al PDR tiene una duración de un año.

dictación de los
decretos con fuerza 2) No puede regular materias que la Constitución excluye de la manera
de ley expresa, por ejemplo, ciudadanía, nacionalidad.
3) Tampoco pueden regular asuntos que deben ser materias de una LOC.
Versión 1,0 55
4) Tampoco puede alcanzar a la dictación de normas que afecten la

organización y atribuciones del Poder judicial, Congreso, Contraloría, TC.
5) La ley delegatoria debe señalar con precisión las materias sobre las cuales
deberá recaer la regulación legislativa que se confiere al PDR.
Publicación y efectos - En cuanto a la publicación y efectos, los decretos con fuerza de ley se
sujetan a las mismas normas que en general rigen para las leyes.
- Corresponde a la CGR tomar razón de estos DFL, para lo cual debe

examinar los decretos con fuerza de ley, de modo de asegurar que éste
se ajuste estrictamente al marco que le hubiere fijado la ley delegatoria
del caso.
- Si contraviene la ley delegatoria debe representarlo y devolverlo al

PDR, si este disiente de la representación, dispone de 10 días para
solicitar al TC que resuelva la controversia.
- Respecto a su jerarquía los DFL tienen la misma jerarquía que las leyes
ordinarias y pueden ser objeto del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
Versión 1,0 56
- DECRETOS LEY
Concepto Son dictados por el ejecutivo sobre materias de ley, pero sin la autorización
del Congreso. Constituye una forma de legislación irregular propia de los
periodos en que se ha producido una ruptura constitucional.
Disposición de naturaleza legislativa, enunciada bajo forma de decreto,

dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí, contra lo previsto en el
ordenamiento constitucional, las funciones parlamentarias y ejecutivas y que
no van al trámite de toma de razón de la Contraloría General de la República.
Paralelo entre Semejanzas - Ambos emanan del PDR

decretos leyes y - Ambos regulan materias propias de una ley.
decretos con fuerza - Ambos responden a circunstancias extraordinarias
de ley aunque menos excepcionales en el caso de los
DFL.
Diferencias Solo en el caso de los DFL existe autorización previa de

parte del órgano legislativo.
Problema de los Validez de los Una noción común de validez del Estado Constitucional
decretos ley DL considera que es válido “el conjunto de normas que han
sido declaradas vigentes por el Estado, respetando los
principios de constitucionalidad, legalidad o subordinación
subsidiaria, así como elaboradas siguiendo el iter
procedimental previamente establecido por el ordenamiento
jurídico del cual forman parte” [García Toma, 2008: 742].
Bajo este parámetro, los DL no podrían estimarse como
derecho válido (pese a que su vigencia y puesta en vigor,
por parte del Estado, podría no estar en duda).
El derecho Teoría de la caducidad
vigente puede La teoría de la caducidad, esto es, de la pérdida de vigencia
seguir ipso facto de las normas dictadas bajo esa modalidad. Sin
siéndolo una embargo, es una forma valedera en casos de períodos
vez cortos de gobiernos autoritarios y con poca legislación
restaurado el dictada en ese período.
Estado
democrático Teoría de la Revisión
de derecho La obligación del Estado democrático de asignarle al
Congreso Nacional la tarea de revisar esa legislación a
objeto de pronunciarse sobre su vigencia, la cual se
encuentra suspendida durante un plazo determinado.
Versión 1,0 57
Teoría de la Continuidad
Fundada en consideraciones pragmáticas de seguridad
jurídica, que mantiene la vigencia a los DL generando
certidumbre sobre los derechos y obligaciones creados por
éstos en la relación ciudadanos con el Estado.
Esta modalidad fue la adoptada por el constituyente de
1980 al establecer en diferentes disposiciones transitorias la
regla de continuidad, pero “seguirán aplicándose en lo que
no sean contrarias a la Constitución”. Por ende, existen
acciones como el requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad que resuelve este problema.
3. EL REGLAMENTO
3.1. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO
Concepto “La potestad reglamentaria es un concepto genérico que alude al poder de

dictar normas por parte de las autoridades administrativas investidas por el
ordenamiento jurídico, particularmente de la Constitución Política, facultad
que ha de ser ejercida en sus ámbitos de competencia”1
En un sentido estricto “la potestad reglamentaria alude a la atribución especial

del Presidente de la República para dictar normas jurídicas generales o
especiales, destinadas al gobierno y administración del Estado o para la
ejecución de las leyes”2
Reglamento Autónomo
Clases de
Reglamentos “Aquellas normas que fuesen dictadas por la Administración en materias no
reguladas por leyes y sin autorización, remisión o apoderamiento algún por
parte de estas”
Reglamentos de ejecución
En este sentido “el reglamento es una norma de colaboración de la ley, la cual

solo fija los elementos principales, las líneas directrices y permanentes, para
que sea el reglamento el que descienda a la regulación de los detalles y de
aquellos aspectos que se estiman más mutables y menos permanentes.”
Distinción del Reglamento de ejecución

(En que entra la potestad normativa del PDR)
Remisiones normativas
En este caso “la ley no regula la materia, sino que, uno o varios preceptos
legales singulares reenvían en blanco, es decir, sin establecer la ordenación

1 BERMUDEZ SOTO, Jorge.
2 CORDERO QUINZACARA, Eduardo
Versión 1,0 58
sustantiva alguna, a una concreta regulación reglamentaria; realizan en realidad

puntuales y limitadas operaciones de deslegalización”3
Delegación legislativa
En virtud de esta el Presidente de la República dicta normas sobre ciertas
materias y por un determinado periodo, con rango de ley por medio de la
figura de los decretos con fuerza de ley.
Clasificación de la Potestad Reglamentaria autónoma

Potestad
Reglamentaria Por medio de ella el Presidente dicta normas sobre materias que la CPR ni ha
reservado en dominio legal
Potestad Reglamentaria de ejecución
El Presidente dicta normas que facilitan la aplicación de las leyes, Se explica

porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes que produce el
legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones complementarias
que faciliten la aplicación o ejecución de tales disposiciones.
Reglamentos
Tipos de potestad
reglamentaria de Son dictados por el Presidente y contienen normas jurídicas generales cuya
acuerdo a su finalidad más habitual es la adecuada ejecución de las leyes.
contenido
Simples decretos
Son aquellos dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las actividades
de gobierno y administración, aunque sus normas tienen alcances particulares;
esto es, conciernen a un número determinado y circunscrito de sujetos o
situaciones
Instrucciones
Son simplemente comunicaciones que los jefes superiores de la

Administración dirigen a sus subordinados y que tienen por finalidad indicar a
estos los criterios y acciones que deberán emplear y llevar a cabo para la mejor
aplicación de una ley o de un reglamento, así como las medidas que deban
adoptar para el mejor funcionamiento de una determinada repartición o
servicio público.
Decretos Supremos
Al recaer la potestad reglamentaria esencialmente en el Presidente de la

República, se denominan decretos supremos todos aquellos dictados por este.
Resoluciones
Existen otras autoridades facultadas para dictar decretos, casos este último en

3 PAREJO, ALFONSO
Versión 1,0 59
que en general reciben el nombre de resoluciones. Caso de las resoluciones

dictadas por las municipalidades.
Formalidades y Escrituración Los decretos por regla general son documentos emitidos
trámites en su por escrito. Estos deben ser firmados por la autoridad que
dictación la Constitución o las leyes faculta. Los Decretos supremos
y las instrucciones son firmados por el Presidente y su
Ministro, o solo por éste último por orden del Presidente.
Toma de Razón Un control preventivo de la legalidad de los decretos la

práctica a Contraloría General de la República mediante un
trámite de toma de razón.
Una vez firmado el decreto, el mismo se remite a la
Contraloría para que ésta se pronuncie sobre su
constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba “toma razón”,
si lo estima ilegal o inconstitucional lo “representa”
devolviéndolo a la autoridad que lo dictó.
Publicación o No hay normas legales precisas sobre la publicación de los

notificación decretos, pero se acepta que ellos sean publicados en el
Diario oficial cuando tienen alcance general o cuando la ley
lo exige expresamente. En casi contrario se comunica a los
interesados o afectados por el decreto o resolución.
Límites formales - Competencia:

Límites del El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad
reglamento reglamentaria jurídicamente (legal o
constitucional) atribuida. En este límite se debe
considerar, además, el territorio en el que ejerce su
potestad la autoridad administrativa
- Procedimiento administrativo
Previo a la dictación de todo acto, debe acatarse el
procedimiento de elaboración.
- Jerarquía normativa
En cuanto se debe respetar la normativa anterior.
Límites - Materia
sustanciales i. El reglamento no puede entrar en
materias propias del dominio legal.
ii. Tampoco podría entrar en materias cuyo
rango ha ido congelado, es decir, que no
son propiamente de ley, pero que ya
habían sido reguladas por una norma de
rango legal.
iii. No puede innovar en la regulación legal
que ejecuta.
Versión 1,0 60
- Límites provenientes de la discrecionalidad

administrativa
El carácter de configurador social que tiene el
reglamento permite afirmar que dentro de los
límites que le señala la ley al legislador, la
Administración con potestad reglamentaria goza
de un margen de apreciación para su ejercicio. Sin
embargo, ello no supone un ejercicio ilimitado de
la potestad, la que puede ser objeto de controles
propios de una potestad discrecional, a saber: de
los elementos reglados; los conceptos jurídicos
indeterminados; la finalidad del acto, y la
proporcionalidad.
Respecto a la Administración la sujeción al reglamento en cuanto conforma

Efectos del parte del ordenamiento jurídico se ha traducido en la regla de la
Reglamento “inderogabilidad singular del reglamento”. Los efectos de esa regla son:
- Los actos administrativos de contenido no pueden vulnerar lo

dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido
general, ni tampoco dispensar su observancia.
- La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad que

la ley o la Constitución pueden conceder. Si una autoridad deroga para
un caso particular estará utilizando una potestad no conferida
expresamente, lo que vulnera el principio de legalidad.
- La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que emane

del propio órgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango
jerárquico igual o inferior.
- La derogación para un caso singular vulnera el principio de igualdad

ante la ley.
Control por parte de la Contraloría General de la República

Control del
reglamento Este puede ser preventivo, por la vía del trámite de toma de razón o a
posteriori, por la vía de emisión de dictámenes, los cuales son vinculantes para
la Administración del Estado, con lo que al Administración con potestad
normativa debe ajustarse a la jurisprudencia administrativa.
Control del Congreso
Por vía de la acusación constitucional en contra de los Ministros de Estado, en

los casos que se dejen si ejecución las leyes.
Control por parte de los Tribunales Ordinarios
Ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad o inconstitucionalidad del

reglamento y por el ejercicio de una acción anulatoria directa.
Versión 1,0 61
Control por parte del Tribunal Constitucional
Por vía del art. 93 nº16 en que corresponde al TC resolver sobre la

constitucionalidad de los decretos supremos, cualquiera sea el vicio invocado,
incluyendo aquellos que fueren dictados en el ejercicio de la potestad
reglamentaria autónoma del Presidente de la República.
Versión 1,0 62
3.2. RESERVA LEGAL Y POTESTAD REGLAMENTARIA ART. 63 Y 32N°6
Generalidades
La Constitución Política de la República de 1980, realizó una distribución de competencias entre a

potestades legislativas y reglamentarias
Respecto a la Potestad Se instaura el sistema del “dominio máximo legal”, el cual reemplaza al
legislativa dominio mínimo legal4 de las Constituciones anteriores.
El cambio de sistema exigió establecer una “una norma de clausura” de

dicha potestad legislativa en la misma Constitución, precisamente en su
art. 63, el cual encabeza la enunciación normativa que integran la reserva
legal con la frase “Solo son materias de ley”. Esta frase indica que
solo la ley puede regular válidamente materias que de manera expresa
han sido colocadas dentro de la reserva del dominio legal.
Relación armónica del art. La norma de clausura del art. 63 CPR, proyecta todo su sentido al
63 con el art. 32 nº6 relacionarlo con el art. 32 de la misma Carta que señala:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
6º- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás reglamentos, decretos e
instrucciones que crea conveniente para la correcta ejecución de las leyes.”
Consecuencias de la La potestad legislativa ha pasado a constituir una competencia

relación del art. 63 y el art. normativa de atribución. Esto quiere decir que sin la potestad
32 nº6 de la CPR legislativa solo podrá regular válidamente aquellas materias que de
acuerdo a la CPR deben ser objeto de regulación, solo aquellas que le
han sido atribuidas por el constituyente.
La potestad reglamentaria (art. 32 nº6 CPR) constituye una
atribución normativa genérica, debido a que ella no está referida a
materias específicas, siendo su límite las materias reservadas a la ley.

4El dominio mínimo legal se contemplaba en las Constituciones anteriores a 1980 bajo la frase “Solo en virtud de una ley
se puede”. Esta frase expresaba que las materias enumeradas bajo dicho enunciado, necesariamente debían ser
reguladas por ley, sin embargo, esto no excluía que otras materias no contempladas en la reserva legal pudiesen ser
objeto de regulación legal.
Versión 1,0 63
Consecuencias jurídicas del establecimiento del dominio máximo legal
Consecuencias en dos El establecimiento en la CPR del dominio máximo legal trajo consecuencias
perspectivas jurídicas que pueden analizarse desde dos perspectivas:
1. La CPR vigente realizó una distribución de competencias entre el

legislativo y el Gobierno.
2. Desde una segunda perspectiva, comprende que la CPR entregó a

la ley una competencia normativa de atribución que está conferida,
exclusivamente, a las materias contenidas textualmente en la reserva
legal, con exclusión absoluta de todo aquello que no esté
comprendido expresamente dentro de dicha reserva.
De estas dos ideas de podría colegir que al reglamento, acto administrativo

abstracto genera, obligatorio y permanente le correspondería una competencia
normativa ilimitada, excepto materias comprendidas en la reserva legal.
La CPR de 1980 le Potestad Consiste en la potestad normativa que le habilita para

confiere al PDR tres Reglamentaria dictar reglamentos para la ejecución de las leyes, a fin de
tipos de Potestades Clásica (o de adecuarlas de manera óptima a las peculiaridades de la
Reglamentarias ejecución) organización y funciones administrativas, en vista de
alcanzar en plenitud los efectos perseguidos por la
legislación (segunda parte del nº6 del art. 32 de la CPR “sin
perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos…que crea
conveniente para la ejecución de las leyes”)
Potestad Surge como resultado de una repartición de competencias

Reglamentaria en razón de la materia, entre el Legislativo y el Gobierno.
Intermedia La distribución aludida consiste en entregar a la ley la
regulación del contenido o aspectos básicos de una
materia, dejando en poder del gobierno la regulación de la
misma materia en todos aquellos aspectos que constituyan
lo básico de ellas. ( Nº 4 y 18 del
Art. 63 CPR)
Potestad Es aquella que en tanto emanada de la CPR, representa

Reglamentaria una potestad normativa relativamente genérica a dos de
Autónoma los más significativos poderes del Estado: el Legislativo y
el Gobierno. Al primero le confió la elaboración de la ley,
mientras que al segundo, la dictación del reglamento
autónomo.
Versión 1,0 64
El concepto del art. 1 del CC ha quedado obsoleto a consecuencia del

Conclusiones establecimiento de un dominio máximo legal en la CPR de 1980.
Sobre la base del establecimiento del dominio máximo legal, el constituyente
habilitó al PDR para dictar reglamentos autónomos por medio de la
concesión de la “potestad reglamentaria autónoma”.
La potestad reglamentaria autónoma, en principio, se asemeja con las

potestades normativas propias del Legislativo y del Gobierno, en el procedo
de la creación de la ley, que son aplicación directa o espontánea de la
enunciación del art. 63 de la CPR. Pero se diferencian en que la potestad del
legislativo se encamina a regular materias de la máxima importancia para el
Estado y la Nación, quedando la potestad reglamentaria autónoma con una
escasa significación.
3.2.1. EL PROBLEMA DE LA INTENSIDAD DE LA RESERVA LEGAL
El problema de la intensidad de la reserva legal
Tiene rango constitucional

Elementos
configuradores de la Es una potestad normativa secundaria
potestad
reglamentaria Crea normas jurídicas que tienen vocación de innovar en el ordenamiento
jurídico sin contradecir a la CPR y las leyes. Son dictadas para complementar
la ley o asegurar su ejecución, son subordinadas a la ley. Pero a pesar de ser
“secundaria” tiene un campo de acción relativamente amplio y puede, a veces,
desarrollar el texto legal.
Se expresa en decretos y reglamentos
El reforzamiento de la potestad reglamentaria

Los pilares de la
potestad El constituyente de 1980 reforzó esta potestad dándole al PDR una gran
reglamentaria amplitud para actuar. Y lo hizo a través de tres mecanismos:
i. Estableciendo un dominio máximo legal, disponiendo expresamente
las materias que son de ley.
ii. Establecimiento de las leyes bases, pues disponen que solo es materia
de ley toda norma de carácter general y obligatorio que estatuya las
bases esenciales de un ordenamiento jurídico. La CPR manda a que
todas las leyes solo establezcan “las bases esenciales”.
iii. Consagración de la potestad reglamentaria autónoma.
Versión 1,0 65
La excepcionalidad de la ley
En nuestro ordenamiento la ley tiene un ámbito muy preciso, todas las

remisiones que la Constitución hace a la ley son expresas, concretas,
específicas y delimitadas. La ley no puede excluir la potestad reglamentaria.
Con estos datos afirmamos que el constituyente de 1980 ha tenido como
finalidad limitar el actuar del poder legislativo. En fin le entrega la facultad al
PDR de reglamentar todo tipo de leyes a través de la potestad reglamentaria
de ejecución, siempre que el ejecutivo lo estime conveniente.
Los problemas en particular
PRIMER PROBLEMA: LA DISPUTA DE LEGITIMIDAD
La reserva absoluta
Dos posiciones
Afirma que a Constitución entrega exclusivamente al legislador abordar una
materia, excluyendo la potestad reglamentaria.
La reserva relativa
Aquella que sostiene que el reglamento es una técnica de colaboración en la

ejecución de la ley, porque hay materias que el legislador no puede abordar
por su complejidad o tecnicismo, y para ello convoca al reglamento.
Además la ley debe fijar las bases esenciales de un ordenamiento jurídico.
La regulación propia del legislador

Argumentos para la
reserva absoluta El legislador haciendo uso de su facultad de regular, puede establecer
limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar, por ejemplo, cualquier
actividad económica; facultad que no le corresponde al administrador pues
esta entregado expresamente al legislador. Las limitaciones y restricciones al
ejercicio de un derecho deben darse por ley.
Las limitaciones las impone la ley
Con respecto al dominio se ha señalado que la limitaciones a este derecho

tiene fundamento en la función social de la propiedad, las limitaciones
constituyen la expresión jurídica de los deberes anexos al dominio que la
doctrina señala como consecuencia de su carácter social (limitación impuesta
por la ley).
Las leyes de base no son la regla general
Estas leyes dan amplitud a la potestad reglamentaria del PDR, pero en el art.
63 no solo se reconocen las leyes bases, ya que en los otro numerales de este
artículo no se hace mención a ellas. Por ende las materias que no son de
bases se exige regulación total del legislador.
Versión 1,0 66
Dominio máximo legal

Argumentos para la Este sistema precisa que solo son materias de ley las que taxativamente
reserva relativa enumera el art. 63. El dominio máximo implica que la ley debe contener
normas destinadas a resolver los problemas más importantes, por ello no
(jurisprudencia del excluye la potestad reglamentaria.
TC)
Hay distintas reservas legales de la Constitución
No todas tienen la misma amplitud y profundidad, hay reservas absolutas y

relativas, donde esta última hay mayor campo de acción a la potestad
reglamentaria.
La naturaleza del reglamento
Busca la ejecución del precepto legal con estricta sujeción a lo que este
dispone, el reglamento de ejecución ayuda a la ley a producir efectos
jurídicos; ambos son un todo jurídicamente armónico.
SEGUNDO PROBLEMA: LA INTENSIDAD
Dos tesis en pugna
Para unos el rol del reglamento es cumplir o aplicar la ley; su propósito es

Tesis Finalista facilitar la implementación de la norma legal, complementándola para su
mejor ejecución y ayudando con su especificidad a la norma general para
ejecutarla en situaciones concretas.
Tesis del parámetro El reglamento puede desarrollar lo ya legislado, no puede complementar o

estricto desarrollar lo ya regulado ya que no es un complemento. Puede regular
detalles no abordados por la ley; no puede alterar los derechos ni
obligaciones ni aun a pretexto de ejecutar una ley.
Criterios de solución para el rol del reglamento
Sostiene que la potestad reglamentaria es una técnica de colaboración de la

Teoría del administración con el poder ejecutivo. El reglamento no sustituye a la ley si
complemento no que colabora con ella, completa lo que esta ha dejado de forma
indispensable deliberada, aquello solo esbozado o sin terminar; una de las obligaciones
para la ley es que no puede renunciar a regular aspectos que la CPR le
manda a normar.
La reserva legal se desarrolla en dos fases:

- Se desarrolla por la ley, la que contiene un desarrollo parcial y una
remisión.
- El desarrollo del reglamento remitido.
Versión 1,0 67
Es la posición esbozada por el TC señala que mediante la potestad

Teoría de la reglamentaria, el PDR se limita a dictar normas tendientes a poner en
razonabilidad técnica ejecución un precepto legal con estricta sujeción a lo que esta dispone;
ayudando a la ley a producir efectos jurídicos. Ambos conforman un todo
armónico e indisolublemente unido.
El reglamento debe tener una razonabilidad técnica, es decir, una apropiada

adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que planifica el
reglamento para lograrlo.
Esta posición señala que la reserva legal no tiene siempre la misma

Teoría de la intensidad. Sobre garantías constitucionales la reserva es estricta, pero
intensidad de la tratándose de la parte orgánica dela CPR (leyes de presupuesto) la reserva
reserva debe ser calificada de menos absoluta o más relativa, ampliando la potestad
reglamentaria.
Esta doctrina distingue cuatro tipos de reserva legal:
- Reservas legales complementarias: cuando un mandato

constitucional que contiene el núcleo del derecho en el texto
fundamental d su complemento a la ley.
- Reservas legales limitativas: constituyente autoriza al legislador a

establecer deslindes al contenido del derecho.
- Reservas legales regulatorias; mandato constitucional le permite al

legislador guiar la configuración del derecho bajo fines y objetivos
que da la CPR.
- Reservas legales negativas: constituyen prohibiciones, al legislador

se le limita explícitamente para atribuirse competencias en materia
que precisa la Constitución.
TERCER PROBLEMA: EL CONTROL
Trata de definir hasta donde pueden llegar los tribunales al analizar un decreto, una resolución; que tipo
de potestades tiene.
El conflicto del control en el Tribunal Constitucional: el problema del contraste directo

Constitución-decreto, habiendo ley de por medio
El TC debe controlar Tesis de la competencia amplia (argumentos)

e decreto y declarar su
disconformidad con la - Rol del TC: en Chile este órgano se creó para resguardad las normas
Constitución aunque constitucionales, cautelando las que provengan del legislativo y del
ejecutivo.
esta se ajuste a la ley
Versión 1,0 68
- La tesis de la desvinculación de la ley como único vicio restringe la

competencia del TC: aceptar que este órgano solo tiene la
competencia del art. 93 nº16 implica dejar sin efecto una clara
atribución del TC, por ende este puede revisar normas emanadas del
ejecutivo según la CPR, estén o no vinculadas a una ley.
- Cumplir con la ley no puede justificar violar la CPR: el cumplimiento

de la ley jamás puede servir de justificante para la violación de la
CPR. Principio que se desprende del art. 6º y 24 de la CPR.
- Por sobre la jerarquía, supremacía constitucional: siempre debe

prevalecer la supremacía constitucional por sobre las leyes y el TC
debe resguardarlo.
El TC no puede Tesis de la competencia restringida (argumentos)

enjuiciar
implícitamente la - No caben juicios implícitos de la ley: el TC ni puede enjuiciar
constitucionalidad de implícitamente la constitucionalidad de una ley al resolver sobre la
inconstitucionalidad de un decreto.
una ley al resolver
sobre la - El TC es competente si el decreto se aparta de la ley: la ley hace una
inconstitucionalidad remisión al reglamento de ejecución para que complemente su
de un decreto contenido básico.
Ambos son un todo jurídicamente armónico e indisolublemente
unido. Por ende el TC puede enjuiciar un decreto cuando este se
aparta de la ley.
- La supremacía constitucional supone la jerarquía normativa:

La doctrina de la supremacía presupone un orden jurídico no
caótico no desordenado, sino que integra una gradación jerárquica y
escalonada que conoce planos subordinados. La estructura piramidal
muestra que hay planos escalonados distintos.
El conflicto del control antes los tribunales ordinarios: e problema de la inaplicabilidad tácita.
Problema: el decreto de ejecución tiene por propósito ejecutar la ley; por lo que se le denomina
“decretos subordinados”. Ahora bien, si el reglamento excede o contraviene el marco de la ley que
ejecuta, cabe preguntarse qué acciones tiene.
La jurisprudencia ha sostenido que si el reglamento excede la ley que ejecuta

Posición de la hay un vicio de ilegalidad y de inconstitucionalidad. Y si no se excede, el
inaplicabilidad tácita decreto forma parte del ordenamiento jurídico.
Los tribunales carecen de jurisdicción para dejar sin efecto los decretos
supremos en razón a su ilegalidad. Pero se encuentran facultados plenamente
para desconocer eficacia al acto de autoridad que rebasa los límites que ha
fijado la Constitución y las leyes.
Versión 1,0 69
Señala que desde 1989 los tribunales ordinarios son competentes para
La posición que conocer de la acción de nulidad de un acto. Esta posición rechaza la
rechaza la inaplicabilidad tácita de los reglamentos por los siguientes argumentos:
inaplicabilidad
i. La nulidad de un acto administrativo es de lato conocimiento: al ser
de lato conocimiento excluye el recurso de protección como medio
idóneo para lograr dicho objetivo.
La protección no es un control jurisdiccional que busque garantizar
el principio de legalidad, ya que no puede entablarlo quien tenga un
mero interés.
Además la protección tiene efectos particulares, mientras que en un
contencioso anulatorio, los efectos de la sentencia son de efectos
generales.
ii. Los jueces no pueden inaplicar tácitamente un decreto: esta posición

rechaza la idea de que los jueces tengan potestad de prescindir de un
acto administrativo que ellos consideren contrario al ordenamiento
jurídico (implicaría un control difuso). Por lo tanto, desde esta
posición se rechaza por completo la inaplicabilidad tácita de un
decreto por los jueces, ya que en nuestro ordenamiento los tribunales
ordinarios no tienen esa facultad.
iii. La fuerza obligatoria de un reglamento presidencial: bajo este

supuesto se rechaza la inaplicabilidad tácita del tribunal, ya que los
decretos son obligatorios por lo que el jeuz debe prescindir de su
aplicación.
El conflicto del control ante la Corte Suprema: el problema de la inaplicabilidad de las leyes
que fundan los reglamentos. Problema: trata del control de los reglamentos que dice relación con el
recurso de inaplicabilidad. En el último tiempo varios recursos de inaplicabilidad han sido declarados
inadmisibles por la CS, eran recursos que impugnaban normas legales en las que se fundaban
determinados reglamentos.
Razones por las que a) El precepto ya se aplicó

los tribunales han La orden de inaplicabilidad llega tarde, ya que el objeto del recurso
decidido de esa de inaplicabilidad es que el juez no aplique un precepto legal a un
manera caso concreto por adolecer de vicio de constitucionalidad, pero ese
precepto legal ya se aplicó. La CS agrega además que el reglamento
tiene control preventivo de legalidad y constitucionalidad a cargo de
la CGR.
b) La inaplicabilidad no puede afectar situaciones constituidas

La eventual declaración solo puede afectar “el caso particular” de
que se trata; no tiene por finalidad atentar contra efectos o
consecuencias de situaciones, estados o derechos ya conformados
por el precepto legal.
Versión 1,0 70
c) Irretroactividad del vicio

El reglamento debe estimarse en tanto no sea declarado nulo, pero
el vicio que funda dicha nulidad debe existir desde el origen del acto.
Se refiere a que la declaración de inaplicabilidad no puede imputar al
acto un vicio retroactivamente, que no existía al momento de
incorporarse al ordenamiento jurídico.
En consecuencia la declaración de inaplicabilidad de la ley tendrá
efectos en el reglamento, por vicio de inconstitucionalidad, y
afectará su validez, solo cuando el vicio exista al momento de nacer
el decreto impugnado.
III. DERECHOS FUNDAMENTALES
1. TEORIA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1. EVOLUCION DE LOS DDFF: DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES A LOS
DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES.
-GENERALIDADES
Derechos fundamentales
Concepto (Sentido general) “Se usa para aludir a aquellos derechos de la persona que han
recibido consagración positiva, en particular, a nivel constitucional”
“aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión de

las normas positivas, sino con anterioridad e independientemente de ellas y por el
mero hecho de ser hombre”
(Sentido formal o estructural) “aquellos derechos subjetivos que corresponden

universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de
persona, de ciudadanos, de personas con capacidad de obrar”.
Divergencia de Se debe al fenómeno de la inflación de los derechos experimentado durante el

conceptos siglo XX, especialmente a partir de su segunda mitad, donde se incorporan a los
textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia, o bien de la
universalidad de aquellos contenidos en las primeras declaraciones. La pluralidad
de sentidos plantea una dificultad que debemos intentar superar.
Solución a la Una posible solución a la actual pluralidad de sentidos propuestos para la

pluralidad de expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un
sentidos aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o
“fundamentabilidad” de los derechos.
A. Aspecto formal: Se encuentra asociado a la constitucionalización de los

derechos e implica:
a. Que los preceptos que consagran derechos fundamentales, en
cuanto preceptos fundamentales, gozan de una posición de
supremacía en el ordenamiento jurídico
b. Que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los
requisitos especiales de la reforma constitucional.
Versión 1,0 71
c. Que como preceptos que dan origen a normas vinculantes

constituyen exigencias materiales del ejercicio de las competencias de
los órganos públicos.
B. Aspecto material: Alude al carácter de ciertos derechos como elementos

constitutivos del orden político, se encuentren o no consagrados en el
texto constitucional.
a. Cuando ellos están en el texto constitucional asumen una función
especial, pues a partir de ellos se puede construir una teoría de
límites implícitos al poder constituyente derivado
b. Cuando no están consagrados en un texto constitucional, justifica lo
que se ha denominado “cláusula abierta” de DD.FF., aludiendo a la
apertura del sistema de fuentes para considerar, como parte del
ordenamiento constitucional, derechos fundamentales aún cuando
no incorporados en el texto constitucional.
Derechos Alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento

constitucionales constitucional, usualmente, en un catálogo o listado de derechos, el que puede
intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos, y
puede también incluir otros que no pueden ser calificados ni como derechos
esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material.
Derechos Significa a derechos fundamentales en su aspecto formal, esto es, derechos

fundamentales fundamentales que se encuentran expresamente reconocidos en un texto
constitucionales constitucional.
Derechos Se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los derechos humanos

morales concedería en llamar derechos, porque el derecho positivo no puede crear a su
voluntad su propio sistema de derechos fundamentales.
El concepto de “derechos humanos” se desglosa en dos momentos: el de los

derechos morales, como exigencias éticas de reconocimiento, y el de los derechos
fundamentales, como las mismas exigencias cuando alcanzan consagración
positiva.
- LAS GENERACIONES DE DERECHOS
Generalidades Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX, se suele destacar
por alguna doctrina el carácter progresivo de los derechos fundamentales. Esto es
una tendencia constante a incrementar el listado de los derechos que se considera
debido proteger.
Dentro de esta “expansión de los DD.FF.” se ha hecho corriente distribuir éstos
entre diversas “generaciones” de derechos del hombre.
Derechos de primera generación
Concepto Corresponde a los llamados derechos civiles y políticos, contenidos en la

Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consistentes
esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos
(libertades) y derechos de participación política.
Versión 1,0 72
Fundamentos Son derechos fundamentados en el valor “libertad” y surgen con las revoluciones
políticas y burguesas de los siglo XVIII y XIX.
Se encuentran asociados a la doctrina del Derecho Natural y al liberalismo como
ideología.
Objetivo Resguardad las necesidades básicas del ser humano individualmente considerado.
Son derechos de satisfacción absoluta y de afectación restringida.
Categorías Libertades civiles.

- Se asocian a la protección de la libertad humana en distintas áreas (libre
albedrío y libertad de exultación)
- En general se configuran con titularidad universal
Derechos políticos.
- Se orientan a permitir la participación de las personas en la conducción
política del Estado (libertad de participación)
- Se reconocen en directa vinculación a la nacionalidad y/o permanencia
definitiva en el Estado.
Fuentes - Constitución EE.UU de 1787

- Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789
- Constituciones francesas de 1791 y 1793.
Derechos de segunda generación
Concepto Corresponde a los denominados derechos sociales, consistentes en demandas de

prestaciones dirigidas hacia el poder político.
Consisten en especificar aquellas pretensiones de las personas y de los pueblos
referidas a la obtención de prestaciones, dentro del ámbito económico-social,
frente a las personas y grupos que detentan el poder del Estado y frente a los
grupos sociales dominantes.
Fundamentos Su fundamentación sería la necesidad de satisfacer las carencias materiales más

urgentes de los individuos, para, de esta manera, ubicarlos en una posición que
les permita el ejercicio efectivo de los derechos de libertad, que se presentan
como meramente ilusorios para aquellos que no logran satisfacer sus necesidades
mínimas.
Objetivo Se conceden a personas en tanto estas vean insatisfechas ciertas necesidades

básicas imprescindibles (titularidad selectiva)
Suponen obligaciones activas para el Estado y pasivas para los particulares. Son
derechos de satisfacción progresiva y afectación restringida
Fuentes - Constitución francesa de 1791, que proclama un sistema general de

beneficencia pública y la educación pública gratuita.
- Constitución de México de 1917, que reconoce la obligación del estado
de impartir educación gratuita, de facilitar protección a la niñez.
- Constitución de Weimar de 1919, que disponía que “la vida económica
debe ser organizada conforme a los principios de la justicia y de modo
que asegure a todos una existencia digna del hombre; y en el caso de que
Versión 1,0 73
no pueda ser dada al hombre una ocupación conveniente se le asegure

los medios necesarios para su subsistencia”.
Derechos de tercera generación
Concepto Son calificados como derechos difusos. Son vistos como derechos de los pueblos
frente a la comunidad internacional y derechos orientados al bienestar colectivo.
Derechos de cuarta generación
Concepto “Derechos del iusnaturalismo libertario”. Continente de los derechos al erotismo,

a la libertad de relaciones sexuales, a la homosexualidad, a la contracepción
subsidiaria, etc.
Derechos de quinta generación
Concepto “Derechos infrahumanos”, cuyos titulares ya no pertenecen al género humano o

bien ni siquiera al reino de los seres vivos. Incluye los derechos de los animales y
aquellos “derechos delos ríos, montañas, mares, etc.”
1.2. FUNDAMENTABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

(MATERIAL Y FORMAL)
El fundamento de los Derechos
Generalidades El problema del fundamento de los derechos humanos consiste en encontrar una
justificación última que sustente las afirmaciones sobre la existencia y validez de
las normas que, como correlativas a los respectivos atributos de los individuos de
la especie humana, prescriben, a partir de éstos, un deber de respeto y protección.
Dicho de otro modo, intenta responder a la pregunta de por qué determinados
intereses, atribuciones, exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como
derechos u reclaman una consagración positiva.
A. Primera clasificación de las fundamentaciones
Fundamentación Los derechos humanos son lo que la voluntad del poder o de los gobernantes
positivista dice que son, los derechos son únicamente lo que esa misma voluntad designa
voluntarista como tales, asignándoles el contenido que les plazca. Tal voluntad es el
fundamento
El objetivismo Busca un fundamento a los derechos fuera de aquella pura voluntad. Implica toda
explicación racional valorativa de tipo filosófico según la cual se propone que en
el derecho positivo debe haber unos Derechos Humanos, porque el que los haya
proviene de una exigencia ajena, externa, superior al puro arbitrio voluntario de
los hombres, especialmente de los gobernantes o del Estado.
El objetivismo permite acumular variados fundamentos, entre ellos:
1. El derecho natural, como orden jurídico objetivo, de índole natural,

anterior, superior, externo al derecho positivo. El iusnaturalismo acepta
Versión 1,0 74
la existencia de un derecho natural, inherente al hombre, emanado de su

propia y peculiar naturaleza, que el derecho positivo debe reconocer,
amparar y promover y que es susceptible de conocimiento por parte de
los hombres a través de su razón. El positivismo niega la existencia de
ese derecho natural.
2. La naturaleza humana.
3. La idea racional del derecho justo.
4. La ética o moral, que califican los Derechos Humanos como exigencias
morales individuales o sociales mínimas que el derecho positivo debe
reconocer para hacer realidad la dignidad humana.
5. Los valores objetivos y trascendentes.
6. El consenso social generalizado.
7. La tradición histórica de cada sociedad. La Fundamentación Histórica
asigna a los Derechos Humanos una raíz cultural esencialmente evolutiva
y variable, en proceso de permanente expansión y consolidación.
8. Las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto
cultural de cada sociedad.
9. El proyecto existencial.
10. Las necesidades históricas en cada situación concreta.
Modelo El modelo escéptico no cree que exista un fundamento filosófico de los derechos
escéptico o, si acaso admite que puede haberlo, sostiene que el razonamiento humano no
es capaz de llegar a descubrirlo ni a conocerlo. En este sentido, mientras no logra
una fundamentación filosófica, obtiene una fundamentación práctica o empírica
Fundamentación Hace referencia al fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento

positiva de los en el ordenamiento jurídico positivo.
Derechos Cuando esta fundamentación puede articularse a partir de preceptos del mismo
Humanos: la ordenamiento positivo, y de su relación con dichos preceptos se desprenderán
dignidad consecuencias normativas, esta es una tarea que se ubica en el campo del trabajo
humana dogmático. Es lo que sucede en muchos ordenamientos constitucionales que
reconocen y promueven la dignidad humana.
La idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la

construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las
disposiciones específicas sobre derechos fundamentales. Puede decirse, entonces,
que existe a nivel positivo, un generalizado reconocimiento de la dignidad
humana, que suele presentarse por la doctrina como fundamento de los derechos
fundamentales, o de los derechos humanos, en su caso.
La idea de dignidad humana parece tener su origen más claro en la Stoa, la escuela
del pensamiento estoico desarrollada en la Grecia clásica post-aristotélica.
Fundamento de La mayoría de la doctrina nacional coincide en que la Carta Fundamental acepta

los DD.HH en como fundamento de los Derechos Humanos, la concepción iusnaturalista. Esto
la CPR chilena por cuanto el propio ordenamiento constitucional reconoce a los Derechos
Humanos una perspectiva supra-positiva, al constituirlos en límite de la soberanía
1.3. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Versión 1,0 75
Titulares de DD.FF.
Personas naturales
Los derechos naturales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie
humana, por tanto la titularidad se reconoce a las personas en tanto seres humanos y sin distinción.
Sin embargo, la identificación de la calidad de titular de DD.FF. con la de toda persona, en nuestra
CPR, debe ser precisada toda vez que existen situaciones que han sido ampliamente discutidas por la
dogmática como la del nasciturus y derechos que sólo son reconocidos a determinados titulares.
Situación del “El que está por nacer” es un titular con un campo muy restringido de
nasciturus como protección, que en la redacción del art. 19 nº 1 inc. 2 de nuestra CPR parece
titular de DD.FF. excluido de la calidad de persona y, por tanto, sólo titular del derecho de
protección previsto por esta disposición.
La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción es

sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece encontrar
fundamento en la estructura del art. 19 CPR.
Exclusión de Hay ciertos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados
titularidad titulares. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la titularidad
respecto de de todos los derechos constitucionales pueda predicarse, a su vez, respecto de
personas naturales todas las personas naturales.
Ejemplos: confesiones religiosas, padres, el Estado, trabajadores de una

empresa en caso de negociación colectiva.
Titularidad de En Chile, reconocen algunas particularidades. Por una parte, se reconoce como
derechos políticos titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art. 13 inc. 2),
y otros lo que constituye la situación usual en el derecho comparado, pero nuestro
ordenamiento otorga también la titularidad del derecho de sufragio activo a los
extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. 14.
Otros ejemplos: Derecho de acción y nacionalidad.
Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales)
Como asociaciones carentes de personalidad jurídica, es discutido la titularidad de DD.FF por parte de
las “personas morales”.
Sostener la titularidad de derechos constitucionales de las denominadas “personas morales” plantea

un problema. Esta afirmación sólo tiene sentido dogmático desde el momento en que permite
reconocer una titularidad de derechos diferenciada del respecto de los individuos que constituyen el
respectivo colectivo o “persona moral”.
La titularidad de DD.FF. para las personas morales sólo es jurídicamente relevante si, en el caso
concreto, se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido) respecto
Versión 1,0 76
de aquel que, en ese mismo caso, podría obtenerse a partir de la protección iusfundamental a lo
individuos que componen dicho colectivo. Esto no plantea problema en caso de que la Constitución
les reconozca la titularidad y corresponde a derechos que por su contenido justifican este
reconocimiento, pero la Constitución chilena parece descartar una protección, sin más, de los
colectivos carentes de personalidad jurídica.
La existencia de la persona moral es una cuestión de hecho, ya que precisamente es la adquisición de

personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de una
asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos.
Personas jurídicas
La titularidad de DD.FF. de las personas jurídicas es una cuestión muy discutida. A continuación se
intenta sintetizar:
El reconocimiento de la titularidad de DD.FF a las personas jurídicas tiene un carácter excepcional, y

requiere de una justificación particular. Esta debe ser estructurada a partir de una distinción
fundamental, entre personas jurídicas de derecho privado y personas jurídicas de derecho público
dotadas de potestades públicas.
Incluso en aquellos países donde se discute la posible titularidad de DD.FF de las personas jurídicas,
existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como titulares, aun cuando
de un espectro restringido de derechos y a excluir de esta calidad a las personas jurídicas de derecho
público, al menos a aquellas que ejercen potestades públicas. Esto tiene una razón que es válida para
nuestro sistema, y que radica en la relación que existe entre el concepto de la función de los DD.FF. y
la distinción entre personas jurídicas de derecho privado y de derecho público dotadas de potestades,
desde el punto de vista de su origen y función.
Puede sostenerse que, por regla general, las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones
del actuar de los individuos, bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento
jurídico pero, y en todo caso, como instrumentos para el desarrollo de sus propios fines. En cambio,
las personas jurídicas de derecho público creadas para el ejercicio del poder público son precisamente
las destinatarias de las normas de protección de los derechos fundamentales; son estas entidades las
que deben respetar estos derechos (art. 5 inc. 2 CPR) resultando difícil aceptar que, al mismo tiempo,
adquieran la calidad de titulares de los mismos.
En Chile, y sobre la base inicial del art. 19 CPR y de la regla de no distinción traspasada del Derecho
Civil, es común afirmar que los derechos contenidos en el art. 19 deben ser reconocidos, dentro de sus
posibilidades, al menos dentro del contexto del recurso de protección, a las personas jurídicas en
general y, ocasionalmente, a las personas morales.
Por otro lado, es importante señalar que la jurisprudencia chilena no se ha limitado a reconocer
derechos a las personas jurídicas de derecho privado, sino que ha hecho extensivo este reconocimiento
a las personas de derecho público.
El carácter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los DD.FF. de las personas jurídicas
conduce a la conclusión de que, en principio, ellas no son titulares de DD.FF, y que este
reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales.
Con lo anterior no queda resulta la titularidad iusfundamental de las personas jurídicas de derecho
público que ejercen potestades públicas. Resulta incompatible con el Estado de Derecho, toda vez que
otorgar al Estado la posibilidad de atribuirse, a través de sus mismos órganos facultades o ámbitos de
protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos, o bien que defiende como
Versión 1,0 77
proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico. El propio texto constitucional regula la habilitación

constitucional al Estado, dentro del Capítulo III, de manera excepcional, lo que constituye al menos un
indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce como regla general una
titularidad estatal en materia de derechos constitucionales.
1.4. LIMITES DE LOS DERCHOS FUNDAMENTALES
Limitaciones a los derechos
Planteamiento del Según la doctrina prevaleciente, toda condición o facultad reconocida como
problema derecho lo es también en un ámbito, definido por ciertos límites, más allá de los
cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el
derecho. Así, para algunos, la libertad de expresión no ampara al que la usa para
injuriar. Cabe preguntarse, ¿quién fija los límites?
La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace coetáneamente
con la reflexión sobre los mismos derechos. La relación entre individuo y
autoridad, como objeto de la reflexión jurídico-política, sitúa como términos de
un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los derechos individuales.
Esta idea de sujetos a límites, y de límites fijados por la ley, entendida como un
instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación parlamentaria,
va a constituir, en rasgos generales, la base de la doctrina constitucional
decimonónica sobre derechos fundamentales.
La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las

libertades, cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos exentos
de la coacción estatal. De este modo, la determinación del límite viene a ser
equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga protección
fundamental.
Garantías de Surge en Alemania para los derechos en sentido estricto y como una forma de
instituto. evitar su vaciamiento total. La idea básica de esta garantía es que, en aquellos
casos en que la constitución establece la protección de un derecho, y éste existe
a partir de una regulación jurídica el legislador mantiene siempre la libertad para
modificar esa regulación, para delimitar el respectivo derecho, pero no puede
llegar a tanto como a desfigurarla, y hacerla perder su identidad. Los elementos
o rasgos definitorios del instituto jurídico son denominados su contenido
esencial, o esencia del respectivo derecho.
Doctrina nacional
Más allá de lo expresado durante la discusión de la CENC, la doctrina nacional cuenta con pocos
representantes en esta área. A continuación se intentan sintetizar algunas de las posiciones dictrinales
al respecto.
Doctrina nacional Parece tener su origen en obras de Derecho Civil, en la parte relativa al
tradicional dominio, distingue entre limitaciones de los derechos y restricciones de los
mismos, siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho
(ocasionalmente denominadas también restricciones inmanentes), y las
segundas las que se imponen desde fuera.
Posición de Señala como características de los derechos constitucionales el que ellos pueden
Versión 1,0 78
Enrique Evans tener limitaciones que afectan su ejercicio, ordenándolas dentro de tres
categorías:
1. Las específicas de cada garantía, que darían lugar a una actuación de la

autoridad pública para restringir, suspender o amenazar el ejercicio de
las garantías fundadas en esas limitaciones, existiendo el recurso de
protección y amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza
la restricción producida.
2. Las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional
3. Las limitaciones derivadas del antiguo articulo 8 CPR.
Posición de José Afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los DD.FF. “Resulta
Luis Cea inconcebible en lógica social elemental, la idea de un poder jurídico que permita, a cada titular,
anular o destruir todos los demás derechos. Si tal falacia fuera admitida, entonces nunca
habría autoridad”. La sola exigencia de coordinar los derechos impediría, según
Cea, que nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto.
Este autor usa el término “delimitaciones” para aludir a las restricciones,

obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos, configuradoras del
contenido objetivo normal de ellos; estas limitaciones y obligaciones congénitas
comprimen o reducen, según Cea, el contenido objetivo normal de los
derechos, sin modificarlos porque nacen con éstos. La transgresión a las
limitaciones y excepciones congénitas importan, no el ejercicio del respectivo
derecho, sino incurrir en ilícitos.
Cea distingue dos tipos de limitaciones o restricciones:

1. Restricciones habituales, comunes u ordinarias. Aquellas consagradas
en la Constitución inmediatamente después del enunciado del
respectivo derecho.
2. Limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves, y
corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de
excepción constitucional.
Posición de Vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho y señala
Humberto que esta delimitación “precisa el ejercicio legítimo del derecho, la aparente o real tensión
Nogueira con otro derecho, las limitaciones o restricciones que pueden afectar al derecho y el espacio
dejado al legislador para su regulación”.
Nogueira distingue:
1. Limites externos. Las normas de carácter infra-constitucional que

afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como
consecuencia de la utilización por el legislados de una competencia
definida y autorizada constitucionalmente.
2. Limites internos. Aquella parte de la estructura de un derecho que
delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es.
De este modo, la noción de límite según Nogueira puede ser usada para aludir,
a la vez, al supuesto de hecho de un derecho fundamental, constitucionalmente
definido (límite interno) y al mismo tiempo, para posibilidades abiertas de
afectación por parte, por ejemplo, del legislador (límites externos)
Versión 1,0 79
En esta misma línea conceptual, el autor distingue entre limites expresos y de

eficacia inmediata o bien, limites de habilitación.
1. Limites expresos y de eficacia inmediata. Derivan directamente de la

Constitución y operan sin necesidad de intervención legislativa.
2. Limites de habilitación. Existen para que el legislador concrete
limitaciones previstas por la Constitución.
Nogueira propone también una sistemática de límites, distinguiendo entre

límites explícitos o expresos, cuando la propia Constitución los señal como
tales, e implícitos cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros
bienes o derechos constitucionalmente asegurados, o como puede ser “la
competencia general de legislador para regular y desarrollar los derechos, en la
medida en que la Constitución la reconozca como tal”.
Distingue entre límites formales cuando establecen potestades a los operadores
jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas
constitucionalmente el ejercicio de los derechos, y materiales cuando se refieren
a los contenidos normativos que fijan la producción de normas.
En otra categoría conceptual, este autor distingue dos sentidos de la palabra

limitación, la que según él puede ser usada, para la determinación del contenido
material de un derecho, así como para referirse a la imposición de restricciones
al derecho, lo que implicaría “alterar la condición natural del derecho”.
Límites y libertades
En el caso de las libertades, la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada, en sentido
técnico, a nivel legislativo. La concreción queda sometida al estándar que la respectiva jurisdicción
constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites.
Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”, pero en caso de utilizarse
estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de las
actualización de un límite previsto por la propia Constitución. Distintos son, en cambio, los
excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer
limitaciones a una libertad, esto es, señalar él ismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas
del universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles. En estos casos, la Constitución
entrega la determinación del estándar al legislador, y el órgano de control de constitucionalidad deberá
remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada en la
Constitución, no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control.
Limitaciones y regulaciones en la Constitución chilena
Primer grupo Está compuesto por aquellas disposiciones que, en la calidad de límites
constitucionales, demarcan el respectivo tipo iusfundamental. En todos estos
casos, la respectiva libertad, ejercida en contravención con las disposiciones
limitantes pierde el amparo constitucional. En estricto rigor, los límites no
constituyen afectación (regulatoria) de un DD.FF., sino que los bordes de su
especificación conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega
hasta allí donde están sus limites.
Se identifican límites, en este sentido, en la CPR, en las siguientes disposiciones

(entre otras):
Versión 1,0 80
a. Art. 19 nº 6 inc. 1. Límites al ejercicio libre de todos los cultos: la

moral, las buenas costumbres, el orden público.
b. Art. 19 nº 11 inc. 2. Tratamiento de límites bajo la denominación de
limitaciones, constituidas por la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la seguridad nacional.
c. Art. 19 nº 11 inc. 3. Prohibición de propagación de tendencia político
partidista.
d. Art. 19 nº 23 inc. 1. “Excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres”; en cuanto límite constitucional de la
libertad para adquirir el dominio de los bienes.
Segundo grupo Está dado por disposiciones que habilitan al legislados para fijar la extensión de
la respectiva libertad o derecho, lo que implica una facultad para limitar aquella
o delimitar éste. En estos casos, se le entrega al legislados un amplio margen de
configuración, que el órgano de control de constitucionalidad sólo podrá
refrenar cuanto estime que la actuación legislativa se desvincula de la
habilitación constitucional; teniendo cuidado de respetar la competencia que la
Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma.
La característica de esta categoría es que en ella la Constitución le otorga al

legislador la facultad de dictar preceptos cuyo objetivo es ceñir o acotar un
ámbito protegido cuyas posibilidades conceptuales son más amplias o
extendidas que las que van a resultar de la actuación legislativa. En el caso de
los derechos en sentido estricto, la delimitación opera como configuradora
normativa del respectivo derecho.
Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación, entre otras:

a. Art. 19 nº 8 inc. 2. “La protección del medio ambiente” como
disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al
ejercicio de determinados derechos o libertades.
b. Art. 19 nº 6 inc. 4. La habilitación legislativa para prohibir trabajos que
se opongan a la moral, a la seguridad o salubridad públicas; o al interés
nacional, y ello sea declarado por ley.
c. Art. 19 nº20. Habilitación a la ley para establecer cargas públicas,
incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad
personal), y las afectaciones patrimoniales (tributos)
Tercer grupo Disposiciones de función miscelánea, pero que a parecen a la primera lectura
como preceptos sobre límites. Su función es diferente
Ejemplos:
a. Art. 19 nº 6 inc. 2. Las “condiciones de seguridad e higiene” a que se
debe someter el ejercicio del ius erigendi, que en estricto rigr no
pueden entenderse como límites al ejercicio de este derecho, sino
sumisión del mismo a las reglas generales aplicables a otro tipo de
actividades de construcción.
b. “Las disposiciones generales de policía” del art. 19 nº 13, en una
correcta comprensión del derecho de reunión.
Cómo “enfrentar” las disposiciones enlistadas
Versión 1,0 81
Es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación con
sus destinatarios. El primer elemento normativo que cabe aislar, dentro de los preceptos referidos
arriba, es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten definir, en ese
ámbito –esto es, a nivel constitucional- el ámbito de la protección. Si en esta etapa se toma en cuenta la
diversidad de destinatarios, se puede realizar una precisión indispensable para no caer en la confusión
que produce en empleo de los términos “contenido protectivo” y “protección al contenido esencial”.
Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios: órganos ejecutivos, órganos
jurisdiccionales, poder legislativo, y en este sentido, su contenido protectivo puede manifestarse en
diferentes dimensiones. Respecto del poder legislativo, sin embargo, su contenido protectivo siempre
constituirá aquello que resulta indisponible para el legislador, habida cuenta de las habilidades que, para
la actuación de éste, puedan encontrarse en la Constitución. De esta manera, protección al contenido
esencia y contenido protectivo del respectivo derecho fundamental, frente al poder legislativo, son una
misma cosa. Esto se entiende, claro está, sin perjuicio de las exigencias que se planteen la poder
legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o limitación.
Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema. En la formula propuesta sólo
existe para el legislador:
a. un contenido preceptivo indisponible, que es denominado contenido esencial, y que coincide
con el contenido protegido del respectivo DD.FF frente al legislador.
b. Un conjunto de requsiitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación
legislativa en el ámbito de los DD.FF, ya sean limitaciones para las libertades, delimitaciones
para los derechos o regulaciones en general.
Dentro de estos requisitos encontramos que:

a. La concreción de límites, la limitación o delimitación, o la regulación legislativa debe contar
con una habilitación constitucional.
b. La actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del principio
de proporcionalidad.
Los límites generales: el derecho de terceros.
Parte de la doctrina sostiene que los DD.FF encontrarían límites generales –distintos a los específicos
de cada derecho-, en el bien común, la buena fe, la proscripción del bus del derecho, y el respeto al
derecho de los demás.
La afirmación de que el derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro ha llevado a
proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los DD.FF. Este
límite, ocasionalmente llamado “inmanente”, estaría dado por los derechos de otros.
La mayor parte de la literatura apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite para
el respectivo DD.FF en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los derechos
de otros.
No existen sólidos puntos de arranque para la construcción de una teoría de los derechos de terceros
como límites inmanentes en la Constitución chilena.
Límite a los límites
En la literatura se suele encontrar, con la denominación “límites a los límites”, las barreras que se
reconocen en general a la actividad del Estado, y una vez hecha una reserva a favor del legislador,
específicamente a la de éste, para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. Se encuentra aquí la
Versión 1,0 82
reserva de competencia a favor del legislador, la exigencia de respeto al contenido protectivo como
parte de la tipicidad iusfundamental, y a los requisitos establecidos para acometer la respectiva
delimitación o regulación (principio de proporcionalidad).
1. La reserva legal.
Esta reserva constituye un límite a la facultad de afectar derechos fundamentales y, en esa
medida, es una garantía para los derechos, en dos aspectos diferentes. Por una parte, se trata
de evitar una actuación caso a caso, o una regulación que escape a las exigencias de
abstracción y generalidad que subyace a una concepción material de ley.
La mayor parte de la doctrina estima que la reserva legal constituye un principio general en
materia de regulación de derechos constitucionales. En contra de esta opinión, cabe constatar
que nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de
regulación de derechos constitucionales. La reserva legal en nuestra CPR no es un “principio·,
como ocasionalmente se denomina”, sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad
reglamentaria autónoma en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental
encomienda su regulación a la ley, y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales
del ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales.
La protección al contenido esencial

La idea de contenido esencial o esencia de un derecho, nace ligada a la teoría de las garantías del
instituto, como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los DD.FF.
configurados por el Derecho. Sin embargo, a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental de
Bonn, como garantía de carácter general, se ha difundido en el constitucionalismo occidental de raíz
continental, generalizándose casi sin excepciones.
La actual concepción de contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de comprender la

estructura normativa de los DD.FF., distinguiéndose una concepción relativa y una concepción
absoluta de la garantía al contenido esencial.
- Concepción relativa.
El contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una restricción
superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación.
Se denomina relativa ya que, según esta postura, no existiría un contenido esencial fijado
definitivamente para cada derecho, sino que se obtendría siempre de un análisis de la relación
entre medios y fines de la limitación legislativa.
- Concepción absoluta
Establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto, y sostiene
la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho fundamental
como tal. El objeto protegido, desde esa concepción, no es el derecho subjetivo de cada
individuo sino la configuración jurídica del respectivo derecho.
Simplificación y síntesis
Para aplicar los DDFF es necesario realizar un proceso intelectual racional de DELIMITACION, es
decir, establecer el contenido del derecho y sus límites.
Elementos de la - Identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se

delimitación: entiende por este.
- Tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el
Versión 1,0 83
derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a su protección

constitucional.
El LÍMITE de un derecho es parte de la estructura del derecho y considera todos los demás
derechos y bienes constitucionalmente protegidos. El límite de un derecho presupone la existencia
de un contenido constitucionalmente protegido prefijado dentro del cual conlleva un límite como
contorno o frontera.
Límite Interno: es aquel establecido en el propio derecho, son restricciones que el

mismo derecho establece. Estos son objetivos (parámetros) o subjetivos (ej.
Moral y buenas costumbres). El problema de los últimos es qué
entendemos, en este caso, por buenas costumbres. Al final será buenas
costumbres lo que el juez señale según su criterio.
Externo: están fijados por otros derechos o bienes constitucionales o

fijados por el legislador en cuanto regulador de los derechos dentro del
ámbito autorizado por el legislador.
Limitación La determinación del contenido material del derecho. Contenido esencial

(connotaciones) DDFF: contenido infranqueable que va construyendo el legislador. Son
aquellos elementos que permiten reconocer un derecho. Es determinado por la
jurisprudencia ya que los derechos a ser abiertos, ambiguos y vagos, creando
grandes líneas a seguir, pero la forma en que se desarrolle o entienda va a
depender de la sociedad en la cual se aplica.
Significa la imposición de restricciones al derecho, lo cual se entiende como la

sustracción mesurada de algunos atributos o facultades a un derecho.
Se cree que la ley es un límite a los DDFF en cuanto estos al ser ambiguos y vagos requieren de una
especificación. Desarrollándose solo una parte del derecho. Por ejemplo la libertad de expresión, es
desarrollada en parte por la ley de libertad de prensa. Por otra parte la ley seria una garantía para los
DDFF ya que quien crea la ley es el legislador democrático, por tanto el desarrollo del derecho
responderá a criterios democráticos, de debate informado, etc.
Regulación DD.FF Regular implica una afectación normativa a través de la cual se establecen
modos, condiciones, formas y limitaciones – restricciones del ejercicio de los
derechos, la que se despliega a partir del contenido del derecho. La regulación
sólo puede ser ordenada por ley y no mediante normas de carácter
administrativo: reserva de ley la que se desprende de la Constitución: Artículo
19 Nº 26; Artículo 63; Artículo 32 Nº 6.
Consecuencias a. Inhabilita a los demás poderes públicos para intervenir en la regulación

regulación DD.FF de los derechos.
b. Determina que la potestad legislativa es irrenunciable en la materia
reservada.
Versión 1,0 84
- Establecida por la Constitución. Debe ser justificada y no arbitraria.

Límites a la Razonabilidad.
regulación - Proporcionalidad.
- Si no se cumplen estos principios, la regulación es inconstitucional.
- El contenido esencial de los derechos. Artículo 19N°26.
- La limitación de un derecho no puede llegar a desnaturalizarlo,
transformándolo en otro, o hacerlo imposible en su reconocimiento y
ejercicio. El objetivo del artículo 19 Nº 26 no es atribuir poder al
legislador, sino limitar el que tiene atribuido por la Constitución. El
legislador tiene prohibido constitucionalmente afectar el contenido
esencial de los derechos. Es el límite de los límites. Limita la
posibilidad de limitar. El contenido esencial de los derechos es un
concepto jurídico indeterminado que debe determinarse para cada
derecho específico (Tribunal Constitucional).
1.5. COLISION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La colisión de derechos
Generalidades Se habla de colisión o choque de derechos fundamentales cuando el efecto

jurídico de la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del
respectivo derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro
sujeto a partir de un alegato de protección iusfundamental.
Si bien es un tema muy tratado en doctrina, la existencia de verdaderas
colisiones entre derechos fundamentales no es una cuestión pacífica. La
posición al respecto depende de la concepción que se tenga de la estructura de
los DD.FF y, precisamente, de sus límites.
Concepto (Noción amplia) Podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio de

un derecho fundamental lesione, o ponga en peligro de lesión, el derecho de un
tercero.
“Existe colisión de derechos fundamentales allí donde dos sujetos de derechos
poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles” (Autexier).
(Sentido propio) Existe una colisión allí donde el titular de un derecho

fundamental, al asumirlo, choca contra una posición iusfundamental de otro
titular.
Se habla de colisión de derechos fundamentales cuando el efecto jurídico de la
protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo derecho)
es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a partir de un
alegato de protección iusfundamental. Desde un punto de vista normativo ello
implica un conflicto entre dos o más reglas de derecho fundamental, aplicables
a un caso, y que conducen a resultados distintos, que se excluyen
recíprocamente.
(Sentido impropio) Incluye dentro de una colisión de derechos fundamentales

no sólo el enfrentamiento entre derechos fundamentales de dos o más titulares,
sino también entre el derecho fundamental de un titular y un principio
constitucional.
Doctrina nacional
Versión 1,0 85
Ignacio Martínez Adscribe a la postura de que por tener cada derecho o libertad su propio límite,
Estay que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades, en principio no
deberían existir estos choques o conflictos. Todo se reduciría a efectuar una
adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido común, la
descripción del respectivo derecho por el constituyente y el legislador, y
teniendo presente que los fundamentos de los derechos están por encima de
éstos.
José Luis Cea Afirma la existencia de conflictos entre derechos, señalando que “en la práctica
y no únicamente en teoría, es imperativo reconocer que existen conflictos o
colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”, aún cuando deben examinarse
primero si se trata de una verdadera colisión. “Planteamos aquí la tesis según la
cual debe buscarse la conciliación entre estos derechos asumiendo, como regla
general, que la colisión entre ellos y es sólo aparente y resoluble”. Como
fórmula de solución para aquellas colisiones que no se demuestren aparentes,
sostiene que debe aceptarse la idea de jerarquía o gradación de derechos, sobre
la base de una distinción entre cientos de derechos que tendrían el carácter de
más nucleares, configurativos de la personalidad, y otros que denomina
derechos corticales. Termina sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la
secuencia u orden en que aparecen los derechos en el artículo 19 de nuestra
Constitución, citando para ello pasajes de las actas de la Comisión de Estudios
para una Nueva Constitución.
Emilio Pfeffer Propone criterios que permite solucionar el conflicto derivado de la colisión de
derechos, dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a analizarla.
Humberto En su obra “Dogmática Constitucional”, el tratamiento de las colisiones de

Nogueira derechos se encuentra implícito en dos afirmaciones: La que sostiene el carácter
erga omnes o de aplicación general de los derechos fundamentales, que haría
cualquier infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e
ilegítima, y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen
como límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la
comunidad.
Pablo Ruiz-Tagle Afirma, en materia de colisión que “Esta anulación privación de eficacia (de un
precepto de la Constitución) es precisamente el efecto que se produce con las
concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes rígidos o
jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la resolución de
todos los conflictos de derechos.
1.5.1. PONDERACION Y PROPORCIONALIDAD.
Solución en caso de colisión
La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir una
contradicción entre la protección otorgada a los derechos fundamentales de dos o más titulares, de tal
modo que, en estos casos, uno debe prevalecer, mientras que el otro queda desplazado. En estos
términos, la cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la
prevalencia de unos derechos por sobre otros. Para ello se han propuesto diversas alternativas.
Versión 1,0 86
Orden de Es un orden determinable en abstracto, entre los diferentes derechos, la que,

prelación o según sus diversos autores, encontraría un parentesco con la doctrina de los
jerarquía preferred rights de origen norteamericano. Aquí se ubican las concepciones que
Ruiz-Tagle denomina intuitivas, a cuya cabeza debemos ubicar los postulados
de Cea.
En el listado propuesto por Pfeffer, se identifica en esta categoría el argumento

de preferencia que debe dársele a aquellos derechos fundamentales que no sean
renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de la
dignidad personal); a aquellos que posibilitan la realización de otros que
devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros; a
aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”, reconocible a
través de la garantía otorgada vía recurso de protección; a aquellos cuya pérdida
o supresión impacte en el ámbito institucional de modo más relevante; a
aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios” para lograr esos
fines y, por último, la preferencia que debe darse a aquel derecho que tienda a la
mayor dignidad humana.
Ponderación La idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balancing test),

postura que implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los
elementos determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por
sobre otro, pero sólo en ese caso. La posibilidad de resolver la colisión de
derechos por la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una
concepción de derechos como principios y es propuesta por Alexy en 1993, con
referencia al pensamiento de Dworkin.
Sintetizando esta operación, Moreso explica: “Cuando dos principios están en
colisión, uno de los dos ha de ceder frente al otro. Pero esto no significa que
uno de los dos principios sea inválido, ni que en el principio desplazado haya
que introducir alguna excepción. Lo que sucede es que, en determinadas
circunstancias, un principio precede al otro. Es por esta razón que se afirma
que, en los casos concretos, los principios tienen diferente peso y el conflicto ha
de resolverse según la dimensión de peso y no según la dimensión de validez.
Armonización La idea de armonización o del equilibrio adecuado. Para esta postura, no se

busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar sobre el otro, ni
aun en el caso concreto, sino que debe buscarse una solución que permita
lograr un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan. “Allí donde
se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada “ponderación
de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores” realizar el uno a costa
del otro. Por el contrario, el principio de unidad de la Constitución exige una
labor de “optimización”: se hace precios establecer los límites de ambos bienes
a fin de que ambos alcancen efectiva óptima”.
Esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada, en

sus efectos, variante de la ponderación, a la que se le suma el elemento
teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto.
Críticas generales a las alternativas anteriores
Por una parte, no existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre derechos
Versión 1,0 87
fundamentales, o bien que permitan justificar la ponderación en un caso concreto, o los elementos
utilizados para sostener que, en cada caso, se ha logrado la máxima protección para cada uno de los
derechos en colisión.
Por otro lado, por regla general no existe, en los respectivos ordenamientos constitucionales para los
cuales se han propuesto estas vías de solución, puntos que permitan fundarlas positivamente. Y esto es
relevante, ya que sea cual sea la fórmula de solución para reales o aparentes colisiones de derechos, o la
posición que se adopte al respecto, ella no puede consistir en una mera elucubración teórica sino que, a
fin de cumplir una función dogmática constitucional, deberá construirse a partir de elementos propios
del ordenamiento constitucional.
En nuestra Constitución no existe disposición alguna, hasta donde se observa, que permita sostener la
existencia de una jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto, llegu a
justificar alguna de las propuestas anteriores.
De acuerdo al constitucionalismo clásico, no existe la posibilidad de que el juez vía interpretación,

ponderación, concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmanentes de un
derecho, establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que pueden estimarse
derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado, de manera anticipada, una línea divisora.
(Principio) Proporcionalidad
También conocido como “máxima de razonabilidad” o “principio de prohibición de exceso”. el
principio de proporcionalidad es uno de los estándares normativos empleado por la jurisdicción
constitucional para determinar la validez de una interferencia en el ejercicio legítimo de un derecho
fundamental, en virtud del cual se examina la idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la
medida que interfiere con el derecho.
Tradicionalmente, se ha entendido que el principio de proporcionalidad contiene tres sub-principios o

sub-juicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el de necesidad (indispensabilidad o intervención
mínima) y proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de ponderación). Revisaremos los tres sub-
principios separadamente.
Juicio de idoneidad
el primer nivel del principio de proporcionalidad exige que una medida limitativa de un derecho se
ajuste a un fin previamente determinado. La medida, en consecuencia, debe ser idónea para la
consecución de dicho fin. Para ello, toda medida debe contar con un fin legítimo y dicha medida debe
ser adecuada para lograr tal fin. existen diversos fines válidos cuya protección autoriza para restringir
derechos, tales como el resguardo de la seguridad nacional, el orden público o la salubridad pública,
entre otros.
el ajuste entre medio y fin debe ser de una cierta eficacia que permita sostener la medida. Pero ello no
basta la mera enunciación de un fin, puesto que toda intervención en un derecho fundamental debe
ser, además, “adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. En
consecuencia, el fin que se exige para calibrar la idoneidad debe contar con un rango constitucional. Lo
que se pretende es ponderar dos elementos de igual rango y jerarquía. en general, se ha entendido que,
dentro de los fines que debe perseguirse en una intervención de derechos fundamentales, hay que
contar la realización –al menos mediata– “de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien
jurídico, garantizado por un principio”.
Juicio de necesidad
Versión 1,0 88
el segundo nivel del principio de proporcionalidad exige la adopción de la medida menos gravosa para
los principios que se encuentran en juego. en otras palabras, que la medida restrictiva indispensable
para lograr el fin sea la medida menos gravosa para el derecho o libertad limitados frente a otras
alternativas existentes. en clave negativa, se espera que el poder público no haya podido abordar la
limitación de un derecho fundamental (o principio) sin elegir otra medida, igualmente eficaz, pero que
implicase una afectación menos severa del segundo principio. en definitiva, de entre las varias opciones
que puede tener el legislador para limitar un derecho, se exige que escoja la alternativa menos gravosa
para la consecución del objetivo planteado. Ello presupone que existe al menos un medio alternativo a
la medida adoptada por el legislador Los medios alternativos deben ser considerados de entre las
posibilidades técnicas, científicas, dogmáticas y de saber común actualmente existentes en una
comunidad dada.
Juicio de proporcionalidad en sentido estricto
el último nivel se denomina proporcionalidad en sentido estricto y se le conoce como un mandato de

ponderación. Cuando existen principios en pugna –tanto porque se trata de derechos fundamentales
entre sí o de bienes colectivos de rango constitucional– la ley de colisión exige que se ponderen los
intereses en juego (véase “Principios”). Algunos han definido a este principio como la exigencia de que
la medida limitativa guarde una relación razonable con el fin que se procura alcanzar. Brage identifica
dos dimensiones del mismo juicio: “bien según una fórmula positiva (que el medio sea proporcional
respecto del fin), bien según una fórmula negativa (que el medio no sea desproporcional respecto del
fin)”. Lo relevante, en este nivel, es determinar que “la importancia de la intervención en el derecho
fundamental debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la
intervención”.
en general, se asume que determinadas valoraciones deben de hacerse para establecer una relación de
prevalencia entre los principios en tensión. Las circunstancias fácticas son, por lo tanto, determinantes
para
realizar la ponderación. Sin embargo –y de acuerdo con la tesis de principios como mandatos de
optimización– lo relevante, cuando existe una colisión, es la posibilidad de realización de un principio
en consideración al otro. Como ya hemos señalado, en este nivel del principio de proporcionalidad lo
que está en juego son las posibilidades jurídicas de realización, o, lo que es lo mismo, el principio
opuesto que entra en pugna.
Críticas al principio de proporcionalidad
existen diversas críticas al concepto y función del principio de proporcionalidad, tal como ha sido
concebido en la doctrina y jurisprudencia constitucional contemporánea. Algunas de las críticas se
dirigen en contra del concepto de “principios” como mandatos de optimización Habermas, por
ejemplo, sostiene que los derechos fundamentales no pueden ser entendidos como principios puesto
que, si así fuere, se requeriría una ponderación orientada a fines. Como los principios –estructurados
en la forma de mandatos de optimización– deben ser realizados en forma óptima, y dicha realización
no es posible de obtener de la norma misma, la apelación a fines resulta –en el marco de la actividad
ponderativa– indispensable, perdiendo así el carácter deontológico de la normas. tal comprensión de
los derechos es incompatible con la sujeción que los jueces deben tener en un estado democrático de
Derecho.
otras críticas intentan controvertir la idea de mandatos de optimización, en el entendido que, si los
principios ordenan su cumplimiento en el mayor grado posible, dicho mandato responde a una lógica
binaria: es decir, o se optimiza o no, pero no existen modalidades graduales de cumplimiento de dicho
Versión 1,0 89
mandato.
Finalmente, y en directa relación con la tesis de la ponderación, se critica que no es posible construir
parámetros objetivos que permitan aplicar y controlar la aplicación del principio de proporcionalidad.
en tal circunstancia, la ponderación se vuelve un ejercicio caprichoso en el que el juez adopta una
decisión, en base a sus criterios y preferencias personales que luego frasea en términos de
proporcionalidad. Pero si no existen criterios objetivos para controlar ese examen, entonces la decisión
depende de la mera voluntad del juez de turno.
1.6. EL EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Concepto
Efecto de Forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional por

irradiación de los la vía de los derechos fundamentales.
DD.FFF. Esta proyección adquiere dos modalidades. Una, la consideración de los
derechos fundamentales como derecho objetivo; otra, el llamado efecto relativo
u horizontal de los derechos fundamentales, en que los particulares son
considerados destinatarios de los derechos fundamentales.
DD.FF como Los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes,
derecho objetivo modificando de esta forma tanto el sistema como las fuentes mismas y sus
procesos de aplicación.
Efecto relativo u Se entiende, un sentido amplio las consecuencias que la consagración y

horizontal de los protección constitucional de los derechos individuales tiene para los
DD.FF particulares, y en un sentido algo más restringido, la incidencia específica de los
derechos fundamentales en el derecho privado y en las relaciones jurídicas
privadas. Ello, en oposición a la tradicional apreciación de los derechos
fundamentales como derechos cuyo destinatario es la autoridad pública.
Doctrina nacional
Manuel Núñez (1997) Expresaba, respecto de los DD.FF que “el que se los haya escrito para
Poblete defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la
voluntad del simple particular… La sola observación de nuestra práctica judicial
nacional (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo)
demuestra que los tribunales también resuelven, bien o mal, conflictos entre
particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos
fundamentales como criterio de solución”.
Humberto Afirma que “el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante
Nogueira erga omnes, siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre
particulares-Estado, sino también entre particulares, concepción que se
institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción
constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado), la
que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre
particulares y Estado. La eficacia horizontal de los derechos humanos, se une a
la eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en
los derechos fundamentales en todas las dimensiones del ordenamiento
jurídico. Tal eficacia general erga omnes de los derechos está establecida en la
Constitución chilena en su art. I inciso 2.
Versión 1,0 90
Guzmán Brito Señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos y
garantías que ella establece. Agrega, a los preceptos que se han citado arriba, la
expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta Constitución
establece” del art. 1 inciso 4 CPR. Para extender esta afirmación incluso
respecto a derechos no amparados por el Art. 20. Todo lo anterior implica que
ahora las normas que establecen garantías constitucionales son invocables en
juicio, no sólo contra el Estado y sus agentes, ni únicamente con ocasión de una
ley que las vulneren, mas contra cualquier persona de cualquier clase, por
cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. En este sentido, esas normas
ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias, en cuanto son los actos
y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la luz de tales normas.
Eficacia y efecto horizontal de los DD.FF
La validez de una norma se establece verificando si esta fue otorgada por los órganos competentes y
procedimientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. A la vez se habla de eficacia la cual
apunta al cumplimiento de la norma. ¿Cuando se entiende cumplida una norma? Existen dos maneras
de eficacia:
- Eficacia como cumplimiento: la norma es eficaz cuando el contenido de la norma es cumplido.
- Eficacia como resultado: la norma es eficaz cuando el objetivo buscado por la norma se
cumple. Por ejemplo al subir una pena se espera que se disminuya la delincuencia.
Esto mismo se aplica a los DDFF, solo que en ellos estos dos tipos de eficacia se encuentran más
ligadas.
A través de mecanismos de tutela se busca la eficacia de los DDFF que son acciones constitucionales
que buscan el amparo o protección de un derecho se pretende hacer eficaz un derecho, pero ¿quién
es el sujeto pasivo de dichas acciones? ¿Quién es el sujeto pasivo de los DDFF? La eficacia de los
DDFF se lleva a cabo a través de garantías que son las obligaciones de prestación o las prohibiciones
de lesión de los derechos humanos, que deben ser respetados y asegurados por el Estado o por los
particulares, según Ferrajoli.
Se discute en la doctrina si los DDFF tienen un efecto vertical u horizontal.
Tipos de eficacia
Eficacia vertical (Rol del legislador que regula poderes públicos) el obligado es el Estado sujeto
pasivo.
Eficacia horizontal (Directa) Se exige tanto al Estado como a terceros, ya que el articulo 6 inciso 2
señala “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”, y el
artículo 20 que establece el recurso de protección, no señala en contra quien se
entabla “el que”. Es por estos motivos que se cree que en Chile hay eficacia
horizontal.
Problemas
Distorsión del Establecer la eficacia horizontal u efecto horizontal supone distorsionar el
Versión 1,0 91
elemento elemento constitutivo de la constitución porque esta surge para defender a las
constitutivo de la personas de los poderes del Estado
CPR
Abandono de la ley La idea de vinculación directa de los particulares a los DD.FF lleva a un
resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la
extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; dejando al juez
esta delimitación, sin parámetros normativos y sin carácter de generalidad y,
dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad en
el ámbito privado.
Alternativa dogmática
Primera alternativa En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible
efecto horizontal de los DD.FF. está dado por los artículos 1 inciso 4, 6 incisos
2 y 3 y art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que se trata
de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los derechos
fundamentales. Éste podría desplegarse claramente en dos ámbitos:
a) Versión original.
El efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los
preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho
(art. 1462 CC), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil,
para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de DD.FF (art.
2314 y ss. CC)
b) Código del Trabajo.
Después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la
Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislados asume que es
posible una lesión directa del derecho fundamental de un particular
respecto de otros, al señalar, en el inciso 1 de su art. 5: “El ejercicio de
las facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial
cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada la honra de éstos.
Sin embargo, la posibilidad de derivar directamente, a partir de los derechos

fundamentales, deberes de actuación o abstención para otros particulares, lo
que implica una limitación a sus libertades, o sea, un efecto horizontal
inmediato, es de carácter discutible. Carácter que adquiere mayor relevancia
cuanto más fácilmente es aceptada esta doctrina, favorecida por la vía que abre
el art. 20, concebida en términos amplísimos, y cuya expedición procedimental
ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de conflictos entre
particulares. A esto debe sumarse, la tendencia que parece anunciarse en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional conociendo de recurso de
Constitucionalismo La mayor parte de los DD.FF de nuestra Constitución corresponde a los

clásico DD.FF. del constitucionalismo clásico.
Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del
art. 6 inciso 2 se desprende una sujeción integral de las personas a la
Constitución, pero con muy restringido efecto limitativo directo de la libertad
individual. El inciso 2 del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un
deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella misma
Versión 1,0 92
determine. Aplicado el art. 19, significa que el individuo sigue estando en

posesión de su libertad general, y, para el caso de chocar con alguna libertad o
derecho de otro, el tema debe resolverse por los límites impuestos por el
ordenamiento jurídico, no como protección de los derechos fundamentales,
sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de las
controversias entre particulares. Por lo demás el inciso 2 del propio art. 6 CPR
nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que indica
claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el inciso 2
deben ser concretados a nivel legal.
Todo lo anterior es en materia sustantiva. En materia procesal, el flanco abierto

por el art. 20 CPR debe responderse de manera consistente con lo que, desde
ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de protección de un
particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada la presencia de un
enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos derechos fundamentales.
Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de
derechos fundamentales se han visto distorsionadas por el manejo conceptual
del recurso de protección.
Versión 1,0 93
1.7. AFECTACION DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
Existen distintas ideas o hipótesis en dogmática sobre afectación de DDFF.
Posibilidades de afectación legitima e ilegitima en los derechos que asegura la CPR, a saber:
a) Afectación asociada a privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los derechos, Art.

20 y 21.
b) Afectación vinculada a conceptos de regulación, complementación y limitación de derechos
(garantías), Art. 19 nº 26
c) Idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito Art. 19 nº 8.
d) Conceptos de suspensión y restricción (aunque de manera NO exclusiva), en virtud Art. 39, de
acuerdo a la tipología de cada estado de excepción.
e) Ley 18.415 artículo 12: Entiéndese que se suspende una garantía constitucional cuando
temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción
constitucional. Asimismo, entiéndese que se restringe una garantía constitucional cuando,
durante la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma.
f) En el ejercicio de los DDFF del Art. 93 inc. 1º nº 3.
Dentro de cada uno de estos derechos, hay un sin fin de posibilidades, por ejemplo: posibilidad de
allanamiento y de intercepción, apertura o registro; limitaciones a la libertad de adquirir bienes.
Noción genérica Toda situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o fáctica
del concepto de amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho. Comprende
afectación afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico, como aquellas que no se
conforman a derecho (lesión del respectivo DDFF).
Concepto de Todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato sobre
intervención en la libertad o el patrimonio de una persona.
el d º comparado
(finales siglo
XX)
Habilitación a) Art. 9 Inc. 2º: privación de los derechos por caso de condena por
constitucional conducta que ley califique como terrorista.
para b) Art. 9 nº 1 inc. 3: privación de la vida, por acto judicial.
intervenciones c) Art. 19 nº5: en los casos y formas determinados por ley (intercepción,
apertura, registro).
d) Art. 19 Nº 7 letras b) a d): arresto, detención, prisión preventiva, etc.
e) Art. 19 nº 7 letra g): confiscación de bienes de asociaciones.
f) Art. 19 nº 15 inc. VI: privación de la protección del derecho de
asociación, por vía de declaración de inconstitucionalidad.
g) Art. 10 nº 15 inc. VII: privación del derecho de asociación política y del
derecho de sufragio
h) Art. 19 nº 24 inc. IV: privación del derecho de propiedad vía
expropiación.
i) Art. 20 y 21: en lo referido a la afectación, admitiendo las modalidades de
privación, perturbación o amenaza, distinguiendo casos en que estas
hipótesis se encuentran amparadas por el derecho, esto es,
intervenciones legítimas.
Versión 1,0 94
Versión 1,0 95
2. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL
Generalidades
La igualdad es un concepto poliforme dentro de nuestra Constitución, que explica tanto la condición
valorativa humana, un principio constitucional, una regla de trato, un criterio comparativo, un punto
de partida para la adopción de políticas públicas o un deber de resultado sobre las mismas.
La igualdad identifica una auténtica familia de conceptos constitucionales que es necesario especificar:
igualdad de oportunidades, igualdad ante la ley, igualdad en la ley, prohibición de la discriminación e
igualdades económicas. Por el contrario, dejaremos de lado el examen de la igualdad como valor, en
cuanto se extiende a elementos filosóficos, políticos y éticos que se alejan de esta explicación centrada
en las igualdades
La igualdad es uno de los principales valores del ordenamiento constitucional chileno y se encuentra
recogido en diversos preceptos de la Constitución. el principio de igualdad ante la ley tiene recepción
desde antigua data en nuestra tradición constitucional. Las diversas formulaciones del mandato de
igualdad en la Constitución demandan, por un lado, una aproximación conceptual que permita
entender el alcance del principio y, por el otro, revisar las particularidades que el principio tiene en
cada precepto constitucional.
Concepto
RAE Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos
derechos
A. Silva El ordenamiento jurídico tiene vigencia para todos los gobernados o para los que
Bascuñán se encuentran en la circunstancia prevista por el legislador sin que procedan
diferencias arbitrarias
Finalidad: Someter todas las personas al mismo ordenamiento jurídico o bloque
de normatividad, desde la Constitución hasta los actos administrativos y judiciales
Constitución
Igualdad en la Capítulo I: Artículo 1º inciso final: “Es deber del Estado asegurar el derecho de las
CPR personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”
Capítulo II: Artículo 15 (derecho a sufragio): “En las votaciones populares, el sufragio
será personal, igualitario y secreto.”
Artículo 18 (sistema electoral): “Una ley orgánica constitucional determinará su
organización y funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y
plebiscitarios, en todo lo no previsto por esta Constitución y, garantizará siempre la plena
igualdad entre los independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de
candidaturas como en su participación en los señalados procesos.”
Capítulo III. Artículo 19 Nº 9: Dispone la protección de parte del Estado de el

libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación
de la salud y de rehabilitación del individuo.
Artículo 19 Nº 15: Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades
Versión 1,0 96
ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la
participación ciudadana.
Artículo 19 Nº 16: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la

capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.
Artículo 19 Nº 20: Asegura la igual repartición de los tributos en proporción a

las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las
demás cargas públicas.
Artículo 19 Nº 22: Consagra la no discriminación arbitraria en el trato que deben

dar el Estado y sus organismos en materia económica.
Capítulo IV: Artículo 38: Una ley orgánica constitucional determinará la

organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera
funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella como la
capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
Capítulo XIII. Artículo 109: Prohíbe al Banco Central adoptar ningún acuerdo
que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos
diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que
realicen operaciones de la misma naturaleza.
La regulación del principio de igualdad en la legislación chilena
Existen múltiples leyes laborales, civiles, penales, que constituyen una derivación
del principio de igualdad establecido en la Constitución.
2.1. IGUALDAD ANTE LA LEY [19 Nº2 CPR]
Generalidades
Concepto Es el imperativo constitucional que exige, por un lado, un trato formalmente

igual por equiparación, desentendiéndose de las diferencias contingentes y, por el
otro, exige un trato sustancialmente igual por diferenciación, adecuando las
disimilitudes existentes, que tengan relevancia jurídica, a las circunstancias
regulatorias específicamente distintas
Tribunal el TC ha definido la igualdad ante la ley de la siguiente forma: “las normas

Constitucional jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las
mismas circunstancias y, consecuencialmente, diversas para aquellas que se
encuentren en situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una
igualdad absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las
diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la
distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”
(STC R. 1254-08, c. 46°).
Versión 1,0 97
Evolución de la igualdad ante la ley en Chile
El Reglamento constitucional provisorio de 1812 reconocía que “todo habitante libre de Chile es igual de
derecho” (art. 24)
La Constitución de 1833 aseguró “la igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada”.
La Constitución de 1925 agregó en que “en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda libre. No
puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede habitar en Chile, ni nacionalizarse en la
República”
El principio de igualdad en la Constitución de 1980

Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
1º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no hay esclavos y el que
pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;
El principio de igualdad en la Comisión de Ortuzar

Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución (sesiones N° 93, 94, 95 y 105).
Se acepta la propuesta de Alejandro Silva Bascuñán, complementada por los señores Evans y Ortuzar,
en orden a establecer una prohibición de discriminación referida a las autoridades.
La referencia a la esclavitud fue repuesta por la Junta de Gobierno.
La reforma de la Ley 19.611: preceptos modificados

La Ley Nº 19.611, de 16-6-1999, introdujo las siguientes modificaciones:
- reemplazó la expresión “los hombres” por “las personas”
- agregó la oración “Hombres y mujeres son iguales ante la ley
El principio de igualdad en la Constitución de 1980: coordinaciones

(MANIFESTACIONES DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN)
- Capítulo I: Artículo 1º inciso final: “Es deber del Estado asegurar el derecho de las personas a
participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”
- Capítulo II: Artículo 15 (derecho a sufragio): “En las votaciones populares, el sufragio será personal,
igualitario y secreto.”
- Artículo 18 (sistema electoral): “Una ley orgánica constitucional determinará su organización y
funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no
previsto por esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los independientes y los miembros
de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas como en su participación en los señalados
procesos.”
- Capítulo III. Artículo 19 Nº 9: Dispone la protección de parte del Estado de el libre e
Versión 1,0 98
igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de

rehabilitación del individuo.
- Artículo 19 Nº 15: Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las que
les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana.
- Artículo 19 Nº 16: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
edad para determinados casos.
- Artículo 19 Nº 20: Asegura la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en
la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
- Artículo 19 Nº 22: Consagra la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el
Estado y sus organismos en materia económica.
- Capítulo IV: Artículo 38: Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica
de la Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter
técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de
ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
- Capítulo XIII. Artículo 109: Prohíbe al Banco Central adoptar ningún acuerdo que signifique
de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o discriminatorios
en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la misma
naturaleza.
La regulación del principio de igualdad en la legislación chilena
Existen múltiples leyes laborales, civiles, penales, que constituyen una derivación del principio de
igualdad establecido en la Constitución.
Derecho proyectado: proyecto de ley antidiscriminación, presentado mediante mensaje de 14 de marzo

de 2005 a la Cámara de Diputados. Define la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia arbitraria, por acción o por omisión, basada en la raza, color, origen étnico, edad, sexo, género, religión,
creencia, opinión política o de otra índole, nacimiento, origen nacional , cultural o socioeconómico, idioma o lengua, estado
civil, orientación sexual, enfermedad, discapacidad, estructura genética o cualquiera otra condición social o individual”
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la acción de protección. A su vez en el evento de
que una ley fuera inconstitucional en el caso concreto podría solicitarse al Tribunal Constitucional que
la declare inaplicable por inconstitucionalidad.
Concepciones de igualdad ante la ley
Generalidades
La doctrina y la jurisprudencia suelen repetir que el principio de igualdad obliga
tratar jurídicamente de forma igual a quienes se ubican en las mismas
circunstancias o hipótesis, mientras que se permite un trato diverso a quienes se
encuentren en una situación diferente. En base a ello, la igualdad ante la ley
prohíbe las discriminaciones arbitrarias.
Algunos autores conectan el principio de igualdad con una exigencia de justicia,
en virtud de la cual se aplicaría la máxima de Ulpiano de “dar a cada uno lo
suyo”. Esta fórmula tradicional de explicar el principio de igualdad no ha estado
Versión 1,0 99
exenta de críticas. Así, Kelsen sostuvo que entender la justicia, de esta forma, “es
una fórmula vacía, porque la pregunta decisiva –qué pertenece a cada cual– queda
sin responder y, por tanto, la fórmula sólo puede aplicarse a condición de que
esta cuestión haya sido previamente decidida por un orden socio-legal o moral
establecido por la costumbre o las leyes, o sea por la moral o la ley positiva”. El
mismo reproche se dirige específicamente a la idea de igualdad: o es una fórmula
vacía –cuyo contenido debe ser integrado por un criterio normativo–, o es una
fórmula superflua –ya que lo que realmente decide la cuestión es el criterio
normativo que define la antijuridicidad de la igualación o la diferenciación entre
sujetos.
Elementos
Dentro de los elementos que caracterizan la igualdad ante la ley es concebirla como un derecho
relacional y, por tanto, de difícil concepción como derecho autónomo puesto que siempre aparece
configurado en función de derechos de otros. es un derecho al trato igual. Pero usualmente se
configura por la violación al debido proceso, a una igual libertad o al derecho al trabajo, etc. está
estrechamente contextualizado a un término de comparación y diferencias de trato. Por lo mismo, otra
característica del principio es constituir una obligación para los órganos del estado, en cuanto se
prohíbe la arbitrariedad y se ordena un trato igualitario a los que se encuentran en idéntica situación.
Funciona, adicionalmente, como un límite para la actuación de los poderes públicos tanto al legislativo,
ejecutivo y judicial.
2.1.1. SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE IGUALDAD.
Distinción tradicional
Igualdad formal
La igualdad formal es una reivindicación revolucionaria francesa que per- seguía la
identidad de posición de los destinatarios de la ley buscando equiparar los efectos
y alcances de la ley. Con ello, el constitucionalismo eliminaba los privilegios
sostenidos como derechos estamentales de diversos regímenes jurídicos,
tribunales, posiciones y destinatarios. esta idea fue concretada en el art. 5 de la
Declaración de Derechos del hombre y del Ciudadano. Allí se disponía que los
ciudadanos son iguales ante la ley y que “todos son igualmente elegibles para
todos los honores, colocaciones y empleos públicos, conforme a su capacidad, y
sin ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.”
La igualdad formal niega u homologa jurídicamente las diferencias. todos los

sujetos son tratados iguales en base a una abstracción de las diferencias fácticas
que puedan existir.
Igualdad
material La igualdad material supone un mandato de diferenciación por razones
normativas en base a determinadas circunstancias fácticas. Las primeras leyes que
superaron el dilema formal fueron los tributos, reconociendo la dimensión
progresiva de éstos. en estos casos, el ordenamiento jurídico no puede ser
indiferente o tolerante con las desigualdades existentes: al contrario, debe
reconocerlas y efectuar una valoración que permita la corrección normativa de
Versión 1,0 100

dichas circunstancias fácticas. La igualdad material puede ser concebida, en

consecuencia, como una valoración jurídica de las diferencias. En virtud de esta
concepción de la igualdad, se atiende a las desigualdades estructurales que
subyacen a la realidad jurídica –lo que sucede de hecho–, obligando al estado a
promover condiciones reales y efectivas de igualdad. en tal sentido, la igualdad
contiene dos mandatos: uno dirigido como una regulación indiferenciada a los
destinatarios genéricos de la norma para equipararlos y otro dirigido al legislador
para que, desde el proceso formativo de la ley, éste sea sensible con las
diferencias y las predetermine con precisión mitigando sus efectos y
compensando sus defectos.
En síntesis, la igualdad formal es ante la ley y la igualdad material es en la ley o dentro de la ley
Hay quienes distinguen entre igualdad e identidad. La identidad es la distinción de cualquier tipo entre
cualquier persona, animal o cosa y sus semejantes. Se refiere al ente que existe como idéntico a sí
mismo en el tiempo y el espacio, una noción del “ser en sí”. La igualdad es la ausencia de total
discriminación entre los seres humanos, en lo que respecta a sus derechos.
La "Relación" más que una "diferencia" radica en que las personas tienen una identidad "personal" que
los asocia con otros con quienes se identifican que los hace diferentes a los demás, mientras que la
"igualdad" significa que las personas "merecen" o tienen las mismas oportunidades de hacer, pensar o
decir algo. No significa que sean antónimos; es decir que se contradigan: mientras uno (la identidad)
resalta la distinción entre las personas, el otro (la igualdad) los lleva al mismo nivel.
2.1.2. DESIGUALDAD Y DESCRIMINACION
Generalidades
Desigualdad Es el trato desigual que indica diferencia o discriminatorio de un individuo hacia

otro debido a su posición social, económica, religiosas, sexo, raza, color de piel,
entre otros. Rousseau, en su discurso, utilizando lo que él llama el estado natural
del hombre, deriva la desigualdad del hombre del estado social. El hombre no
nace con la desigualdad sino después de que se compara con sus semejantes y ve
sus diferencias es cuando entonces se pierde la igualdad del ser humano.
Rousseau dice que la desigualdad debe su fuerza y su aumento al desarrollo de
nuestras facultades y a los progresos del espíritu humano y se hace al cabo
legítima por la institución de la propiedad y de leyes. Las minorías sociales son
las que más sufren trato desigual.
Discriminación Es el acto de separar o formar grupos de personas a partir de un criterio o

criterios determinados. En su sentido más amplio, la discriminación es una
manera de ordenar y clasificar. Puede referirse a cualquier ámbito, y puede
utilizar cualquier criterio. Si hablamos de seres humanos, por ejemplo, podemos
discriminarlos entre otros criterios, por edad, color de piel, nivel de estudios,
conocimientos, riqueza, color de ojos, etc. Pero también podemos discriminar
fuentes de energía, obras de literatura, animales. Otra definición: Discriminación
es el acto humano más puro que existe, negarlo, es negar la condición humana.
Todos discriminamos o somos víctimas de ello en algún momento de nuestra
vida en mayor o menor presencia. No obstante, en su acepción más coloquial, el
Versión 1,0 101

término discriminación se refiere al acto de hacer una distinción o segregación

que atenta contra la igualdad. Normalmente se utiliza para referirse a
la violación de la igualdad de derechos para los individuos por cuestión social,
racial, religiosa, política, orientación sexual o por razón de género. Tomando una
parte del artículo 1º de la Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de discriminación se clasificarían o se definirían en dos partes
Categorías Son hipótesis concretas sobre situaciones de discriminación como el “nacimiento,

sospechosas la raza, el sexo, la religión y la opinión” (art. 14 CE)
Se mencionan algunas situaciones específicas de posible discriminación debido a
la existencia de diferenciaciones históricas que han perjudicado tradicionalmente
a algunos colectivos. En caso de realizarse diferenciaciones en esos supuestos, el
juicio de legitimidad constitucional deberá ser más estricto
Discriminación La situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser
directa tratada, de manera menos favorable que otra en situación comparable
Discriminación Se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros

indirecta pone a personas en desventaja particular con respecto a otras en situación
comparable, salvo que puedan justificarse objetivamente en atención a una
finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y
adecuados
Restablecimiento Supresión de la norma discriminatoria. Inclusión de las personas indebidamente

de la igualdad excluidas. Sentencias aditivas. Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad
que difieren al legislador la opción de suprimir o extender los derechos
Arbitrariedad Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola
voluntad o el capricho
Principio de igualdad y prohibición de discriminación
Concepto Relación de género (igualdad) y especie (prohibición de discriminación). La

prohibición de discriminación es una trasformación de la igualdad cuando el
criterio de desigualdad que concurre es uno de los sospechosos
Características Es un concepto relacional: para verificar su realización deben compararse dos o

principio de más personas o situaciones. Sólo puede ser alegada su vulneración en
igualdad combinación con otros derechos. Con su consagración no se busca una
uniformidad absoluta. Lo que se prohíben son las distinciones de carácter
arbitrario. No se viola el principio de igualdad ante la ley si la misma ley establece
diferencias entre las personas de acuerdo a la situación especial en que se
encuentren y esas diferencias no son arbitrarias, ajustándose a la razón o la
justicia.
2.1.3. EL TEST DE RAZONABILIDAD
El test de razonabilidad, como un análisis de proporcionalidad.
Versión 1,0 102

El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica, de inspiración
aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”. Aunque en este
mandato se pueden distinguir con claridad dos partes, diferenciadas por los conceptos de igualdad y
desigualdad, su sola enunciación carece de utilidad para discusiones o decisiones acerca de los tratos
desiguales tolerables o intolerables. En efecto, la fórmula requiere un desarrollo posterior que permita
aclarar sus términos. Esto se debe a que, como lo ha afirmado Bobbio, el concepto de igualdad es
relativo, por lo menos en tres aspectos:
a. Los sujetos entre los cuales se quieren repartir los bienes o gravámenes;
b. Los bienes o gravámenes a repartir;
c. El criterio para repartirlos.
En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica,
tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas:
1.- ¿igualdad entre quiénes?,
2.- ¿igualdad en qué?,
3.- ¿igualdad con base en qué criterio?.
Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas
económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase,
el esfuerzo, etc.
Los dos primeros interrogantes pueden ser respondidos a través del estudio de los hechos materia de
la controversia.
El tercer interrogante, relativo al criterio utilizado para establecer un tratamiento diferenciado, implica
una valoración por parte de quien pretenda responderlo. En el seno de un Estado Social de Derecho,
en el que se establece el control constitucional de las leyes, el criterio de diferenciación usado por el
legislador está sometido al control del juez constitucional.
En nuestro ordenamiento jurídico, corresponde a la Corte Constitucional determinar si dicho criterio

valorativo está conforme con el derecho a la igualdad. El contenido de este artículo puede estimarse
especificado por la ley Zamudio que al fijar categorías sospechosas prohibe algunos criterios de
diferenciación lo que no excluye que otros criterios sean igualmente contrarios a los valores, principios
y derechos constitucionales.
La valoración judicial del criterio de diferenciación, a la luz de la Constitución, es una tarea compleja.
Sin embargo, algunas precisiones analíticas facilitan esa tarea, aunque ello no signifique la solución
incontestable del problema.
En la evaluación de la justificación de un trato desigual, la lógica predominante es la de la

razonabilidad, “fundada en la ponderación y sopesación de los valores y no simplemente en la
confrontación lógica de los mismos.”
El “test de razonabilidad” es una guía metodológica para dar respuesta a la tercera pregunta que debe
Versión 1,0 103

hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: ¿cuál es el criterio relevante para
establecer un trato desigual? o, en otras palabras, ¿es razonable la justificación ofrecida para el
establecimiento de un trato desigual?.
Una vez se ha determinado la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él
recae el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en tres etapas, que componen el test de
razonabilidad y que intentan determinar:
a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.
b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.
c. La razonabilidad del trato desigual, es decir, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin
perseguido.
El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas sino también metodológicas: el
test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la
inmediatamente anterior. El primer paso no reviste mayor dificultad, como quiera que puede llevarse a
cabo a partir del solo examen de los hechos sometidos a la decisión del juez constitucional; se trata
únicamente de la determinación del fin buscado por el trato desigual. El segundo paso, por el
contrario, requiere una confrontación de los hechos con el texto constitucional, para establecer la
validez del fin a la luz de los valores, principios y derechos consignados en éste. Si el trato desigual
persigue un objetivo, y éste es constitucionalmente válido, el juez constitucional debe proceder al
último paso del test, que examina la razonabilidad del trato diferenciado. Este es el punto más
complejo de la evaluación, y su comprensión y aplicación satisfactoria dependen de un análisis
(descomposición en partes) de su contenido.
La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha

mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se concreta
en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve como punto de
apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando dos principios entran en colisión,
porque la aplicación de uno implica la reducción del campo de aplicación de otro, corresponde al juez
constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la importancia del principio
afectado.
El concepto de proporcionalidad comprende tres conceptos parciales: la adecuación de los medios

escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios para el
logro del fin (esto es, que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor
medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la proporcionalidad en
sentido estricto entre medios y fin, es decir, que el principio satisfecho por el logro de este fin no
sacrifique principios constitucionalmente más importantes.
En un caso concreto dónde se discute el principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad

significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1)
adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe un
medio menos oneroso, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales, para alcanzar el
fin perseguido; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica valores y principios
(dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un mayor peso que el principio
que se quiere satisfacer mediante dicho trato. Este punto 3 es un análisis del tipo: costo-beneficio.
“Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los fines
Versión 1,0 104

buscados por la norma, sino compartir con su carácter de legitimidad. El principio de

proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada
de tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o
que ello suceda en grado mínimo.”
2.1.4. ACCIONES POSITIVAS
Generalidades Frente a la existencia de desigualdades de hecho que afecta a grupos minoritarios

ya no es suficiente aplicar el principio de igualdad formal sino que es necesario
establecer un trato más diferente y más favorable para algunos grupos o sectores
con el fin de igualar verdaderamente.
Con la igualdad sustancial o efectiva las personas dejan de ser consideradas como
un ente abstracto y pasan a concebirse como hombres situados. Así las diversas
legislaciones han formulado acciones positivas que no son otra cosa que
diferenciaciones a favor de la igualdad.
Concepto Las acciones positivas son diferenciaciones que buscan concretar la igualdad de
hecho o efectiva.
Fundamentos a) Deontológico: ve a estas acciones como medidas compensatorias de

injusticia y desigualdad que han sufrido históricamente determinados
colectivos.
b) Teleológico: consisten en la búsqueda de la integración social sea por
motivos de utilidad social o por el ideal de caminar hacia sociedades más
solidarias (bustos comparte mas esta)
Discriminación Las primeras fueron adoptadas en los años 70 cuando se llevan a cabo políticas a
inversa favor de la mujer y personas de raza negra. Son una clase de acciones positivas
que se producen en un contexto de especial escasez que lleva a que, como
contrapartida de la medida favorable para algunos, se produzca un perjuicio para
otros.
Pueden adoptar la siguiente forma: reserva de plazas a través de políticas de
cuotas; exención de cumplir determinados requisitos; atribución de un puntaje
mayor para los candidatos de esos colectivos (becas).
La principal diferencia entre acción positiva y discriminación inversa es que esta

última se da en un contexto especial de escasez.
Requisitos - Carácter excepcional

acciones - Deben ser flexibles
positivas y - Tienen que basarse en una desigualdad objetiva
discriminación - Deben ser medidas transitorias hasta que se alcance igualdad efectiva o
inversa material.
2.2. IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: LÍMITE PARA LOS PODERES

EJECUTIVOS (CARGAS PÚBLICAS-TRIBUTOS) [ART. 19 Nº 20 CPR]Y
JUDICIAL (ANTE LA JUSTICIA) [ART. 19 Nº 2 Y 3 CPR)
2.2.1. CARGAS Y TRIBUTOS EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL
Versión 1,0 105

Generalidades El Estado para el cumplimiento de sus objetivos y funciones que la Constitución

y las leyes le entregan, necesita ingresos de parte de las personas. A través de esta
recaudación se financia la prestación de bienes y servicios, más el funcionamiento
de los organismos del Estado. Este derecho fundamental es manifestación del
Orden Público Económico establecido en nuestra Constitución.
Es manifestación del principio de igualdad, en materia económica. Se establecen

las Bases Constitucionales del Derecho Tributario.
CPR Artículo 19 Nº 20: “La igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la
progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas pública
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al patrimonio de la
Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar afectados a fines
propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar que los que gravan actividades o
bienes que tengan una clara identificación regional o local puedan ser aplicados, dentro de los
marcos que la misma ley señale, por las autoridades regionales o comunales para el
financiamiento de obras de desarrollo;
Sujetos Activo: Persona
Pasivo: Estado
Tributo Prestación obligatoria, comúnmente en dinero exigida por el Estado en virtud de

su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y
cometidos (Cea).
2.2.1.1. IGUAL REPARTICION DE TRIBUTOS Y CARGAS
Generalidades
Igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o
Igual repartición forma que fije la ley
de tributos
Cargas públicas Las cargas públicas no son tributos, existiendo cargas personales (art. 22) y reales
como las requisiciones de bienes, las servidumbres de utilidad pública, etc.
Criterios para la determinación de los tributos
Proporcionalidad Implica que la carga tributaria debe ser adecuada y razonable; por lo tanto, un
tributo proporcional grava a todas las personas que deban pagarlo, de acuerdo a
una ley respectiva, aplicándose una misma tasa a la base imponible.
Progresión Implica que el tributo va a ir en aumento según los niveles de valoración de las
actividades o bienes en cuestión alcancen, recibiendo el nombre de tramos.
Versión 1,0 106

Fundamentos No se mira el tributo mismo, en su esencia, sino al sacrificio que debe hacer
quien lo paga. La lógica tributaria apunta al derecho de cada hombre de soportar
cargas, de manera que estas sean por igual pesadas para todos.
Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Palabras del señor

Ovalle: “cada componente de la sociedad chilena debe asumir los mismos sacrificios y éstos,
obviamente, no generan pagos iguales y, a veces, ni siquiera en la misma proporción, porque son
mayores respecto de aquel que debe dejar de satisfacer funciones vitales para pagar los tributos
que establece la ley (…)” (Sesión Nº 105)
Reglas de Expresión abierta y formal de la ley que atiende a la satisfacción de reglas de

igualdad generalidad indiferenciada respecto de los contribuyentes que se encuentran en el
tributaria mismo supuesto del hecho gravado.
Progresividad de los impuestos, que importa una modulación diferenciada de las

cargas tributarias, dependiendo de la capacidad económica del contribuyente. Su
límite es la no confiscatoriedad.
Otra manera de entenderlo es prohibiendo impuestos asfixiantes que afecten la

sustancia patrimonial, gravando más allá de los rendimientos esperados y
potenciales que produce ese patrimonio. Rara vez se ha identificado una tasa fija
como un tributo per se desproporcionado o injusto.
Principios tributarios
Legalidad Los tributos solo pueden ser establecidos, modificados y eliminados por una ley;
tributaria esta materia es de iniciativa exclusiva del Pdte. de la República. (Manifestación
garantía de reserva de ley) Los impuestos y contribuciones sólo pueden ser
establecidos por ley. Razón: El tributo afecta el derecho de propiedad y la libertad
económica en un sentido amplio, al afectarse tales derechos surge el principio de
legalidad de la imposición. Sólo la ley debe definir cuáles son los supuestos y los
elementos de la relación tributaria.
Igualdad Se asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en proporción a
tributaria las rentas o formas que fije la ley.
Justicia o Los tributos deben ser razonables en su establecimiento o alteración, y

proporcionalidad justificados en atención a los hechos gravados
tributaria
No afectación Los tributos ingresan al patrimonio de la Nación (Estado Fisco), no existiendo

tributos con finalidades especificas (regla general)
- Excepciónes:
o Destinación hecha por ley para que tributos determinados sean
aplicados a la defensa nacional (10% ingreso de CODELCO);
o Tributos que gravan actividades que tengan clara identificación
regional o local, los montos podrán ser aplicados por las
Versión 1,0 107

autoridades regionales o locales para el financiamiento de obras

de desarrollo, siempre por ley.
2.2.1.2. TRIBUTOS DESPROPORCIONADOS O INJUSTOS
CPR Artículo 19 Nº 20 inciso 2º: “En ningún caso la ley podrá establecer tributos
manifiestamente desproporcionados o injustos”. Artículo 19 Nº 26
Tribunal Se entiende que el tributo puede ser considerado desproporcionado o injusto

Constitucional cuando por su elevado monto se impida el ejercicio de una actividad o tuviera el
carácter de expropiatorio.
Sentencia Rol 203, de 6 de diciembre de 1994: “un impuesto indirecto podría, entre
otras situaciones, ser manifiestamente desproporcionado o injusto si con su imposición o monto se
impide del todo o se limita de tal manera que hace imposible el libre ejercicio de una actividad
económica o impide la adquisición del dominio de los bienes a que afecte el impuesto”
2.2.2. EL DEBIDO PROCESO
Generalidades
Concepto
doctrinario Se puede definir el derecho al debido proceso como aquel que, franqueado el
acceso a la jurisdicción, permite que el proceso se desarrolle con todas las
garantías esenciales, racionales y justas que contribuyan a un procedimiento
equitativo y no arbitrario.
Tribunal
Constitucional “El procedimiento legal debe ser racional y justo. Racional para configurar un
proceso lógico y carente de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un sentido que
cautele los derechos fundamentales de los participantes en un proceso.”
2.2.2.1. LA IGUALDAD PROCESAL
Generalidades Potestad sancionatoria del Estado y derechos de las personas = Acuerdo social
de sancionar determinadas conductas que vulneren determinados bienes jurídicos
considerandos relevantes. Conciliable con defensa de las personas en contra de
los abusos del Estado (monopolio legítimo de la fuerza).
Garantías Conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales.

judiciales Es necesario limitar el poder por medio del derecho (Estado de Derecho)
Derechos Derecho a la jurisdicción: “La facultad de conocer las causas civiles y criminales, de
vinculados al art. resolverlas, y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos
76 CPR por la ley”
Versión 1,0 108

La Jurisdicción contempla tres momentos o facultades:

a. Conocer
b. Resolver
c. Hacer ejecutar lo juzgado.
Cualquier otro medio o forma que no tenga estas características es

inconstitucional.
Preceptos CPR Art. 5 CPR. Soberanía: porque los tribunales de justicia ejercen la soberanía.
vinculados al art. Es una expresión de la autodeterminación de los pueblos. La soberanía también
76 la ejercen las autoridades
Art. 6 CPR. ppio. supremacía constitucional: el art. 76 es un parámetro de

comparación para los órganos del Estado. Los tribunales están obligados a
someter su acción a la Constitución y a la ley. Ellos están obligados.
Art. 7 CPR. ppio. juridicidad: Es una garantía que los tribunales de justicia ejerza
su función 1- previa investidura (nombramiento) 2- dentro de su competencia
(solo dentro de lo que le permite la ley) 3- de la forma que prescriba le ley
(además de las normas y directrices dadas por la CS)
Igualdad Es un Derecho compuesto: art. 19 N° 3, art. 5, 6, 7 y 76 CPR. De estos artículos

procesal como se extrae el concepto de jurisdicción. STC 346/2002: “como la función jurisdiccional es
derecho expresión de la soberanía, sólo la pueden ejercer las autoridades que esta constitución establece”.
Soberanía derecho a la autodeterminación interna y externa.
Regulación La Constitución regula el orden político del Estado y las garantías de las
personas, consagra DDFF. El poder judicial por su importancia solo puede estar
regulado en la CPR, ya que es una de las organizaciones clave para el desarrollo
del orden político del Estado y la protección de los DDFF.
La CPR es un pacto político de la sociedad, acordando instituciones, para así

limitar el poder político. ¿Qué poderes son estos? facultad de gobernar, de dictar
normas y aplicarlas.
Derechos que regula el art. 19 N° 3 de la CPR:

- Principio de igualdad en el ejercicio de los derechos (inc. 1);
- Asesoramiento y defensa jurídica (inc. 2 y 3);
- Prohibición de juzgamiento por tribunales especiales (inc. 4);
- Debido proceso legal (inc. 5);
- Bases del procedimiento y del juzgamiento penal (inc. 6, 7 y 8)
Igualdad en el Art. 19 Nº 3 inc. 1: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos”.
ejercicio de los Constituye una novedad de la Constitución de 1980. Representa el sentido tutelar
derechos que tienen los derechos fundamentales. Esta tutela en la protección de los
derechos debe ser igualitaria. Es una igualdad se refiere a la igualdad procesal
pero no es exclusivamente ante los tribunales
- Comisión Ortuzar: Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva

Constitución. Predomina visión amplia de este derecho: Enrique Evans afirmó al
respecto que: “el hombre no sólo ejercita derechos frente a los tribunales, sino, también, frente
Versión 1,0 109

a diversos organismos del Estado, paraestatales, semiestatales, o, aun, frente a otros entes que
funcionan en la comunidad. Considera, por lo anterior, que es más rica la expresión ‘protección
en el ejercicio de sus derechos’” (Sesión Nº 100)
Igualdad ante la La DUDH dispone en los arts. 7 y 8, respectivamente, que “todos tienen, sin
justicia en el el distinción, derecho a protección de la ley” y que “toda persona tiene derecho a un recurso
Derecho efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus
Internacional de derechos fundamentales reconocidos por la Constitución o por la ley”
los DD.HH. La Convención Americana de Derechos Humanos reconoce el principio del
debido proceso en el art. 25
Defensa jurídica Art. 19 Nº 3 inc. 2 y 3: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la forma que la ley
señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir, restringir o perturbar la debida
intervención del letrado si hubiere sido requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas
Armadas y de Orden y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a quienes no puedan
procurárselos por sí mismos”.
Se refiere en términos amplios a la asesoría legal cuando lo requiera, es decir, a

actuar representada por un abogado en las causas civiles, contenciosas o
voluntarias, y criminales en que actúe como parte, o solicitante, y también en toda
clase de gestiones públicas que impliquen una asistencia de letrado. También se
refiere a la posibilidad de defenderse.
- Comisión Ortuzar: Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva

Constitución. Visión amplia de este derecho: Enrique Evans afirmó al respecto
que: “la intervención del letrado que se quiere consagrar es toda la asistencia jurídica en la
vivencia de la ley: no sólo en relación al proceso, sino en relación a todas las consultas, a toda la
labor propia del abogado, a la actividad administrativa” (Sesión Nº 101)
Defensoría Penal Pública
Concepto Es un servicio dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometida a la

supervigilancia del Presidente de la República a través del Ministerio de Justicia
cuya función es proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un
crimen, simple delito o falta que carezcan de abogado.
Regulación Ley 19.718 de 2001 que crea la Defensoría Penal Pública
Funciones - Asegurar la cobertura nacional, de carácter universal, del servicio de

defensa penal pública
- Garantizar la calidad de las prestaciones del servicio de defensa penal
pública, a través del cumplimiento de estándares básicos, del desarrollo
de peritajes y de la adecuada atención de comparecientes a juicios y
audiencias
- Asegurar el funcionamiento del sistema de licitaciones de defensa penal
- Coordinarse con los demás operadores del sistema de justicia
- Informar a la comunidad respecto de los derechos y los deberes de los
Versión 1,0 110

detenidos e imputados
Servicios de asesoría y defensa jurídica
La Constitución señala que le ley debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa
jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Titular de esta garantía: Quien no tenga los medios para procurarse asesoramiento o defensa jurídica.
Beneficios que comprende según la ley vigente:
1.- Asesoramiento de la Corporación de Defensa Judicial. (595 - 602 COT)
2.- Patrocinio de los abogados de turno. (595 y 602 COT)
3.- Asesoramiento por las clínicas jurídicas. (DL. 2399)
4.- Privilegio de Pobreza. Legal y Judicial. (129 –137 CPC y (595 y ss. COT)
Versión 1,0 111

2.2.2.2. LEGALIDAD DEL TRIBUNAL
Prohibición de juzgamiento por comisiones especiales
CPR Art. 19 Nº 3 inc. 4: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino por el tribunal
que le señale la ley y que se hallare establecido con anterioridad a la perpetración del hecho”.
Vulnera la norma el hecho de que, tratándose de la misma materia o del ejercicio

de los mismos derechos, se contemplen tribunales diferentes en razón
exclusivamente de sus características personales.
Art. 38, inciso 2 CPR: “cualquier persona lesionada en sus derechos… podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley…”.
Art. 76 de la Constitución determina que “la facultad de conocer de las causas

civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley.”
Excepciones - Tribunales que juzgan a las personas en cierta forma por ejercer una
función o cargo
- En razón de su actividad (tribunales militares)
- Con trámites previos (juicios políticos, desafueros parlamentarios)
- No afecta la norma el hecho de que se establezcan tribunales diferentes
para conocer materias distintas
Comisiones especiales
Silva Bascuñán
“Hay [una] comisión especial si se constituye un órgano con carácter particular y
transitorio llamado a resolver una cuestión específica exclusivamente para juzgar
a determinada persona o personas o conocer un hecho particular, o cuando un
órgano, que tiene jurisdicción, se excede de su órbita juzgando un asunto que no
está dentro de su competencia.”
Cuándo hay - Cuando se constituye un órgano con carácter particular y transitorio

comisiones llamado a conocer una cuestión específica o para juzgar a determinadas
especiales
personas
- Cuando un órgano que tiene jurisdicción se excede de su órbita juzgando
un asunto que está afuera de su competencia
- Corte Suprema, sentencia de 10 de noviembre de 1993: los actos
jurisdiccionales no competen a la Dirección del Trabajo
Versión 1,0 112

Problema No dan garantía de imparcialidad, de certeza jurídica. Conlleva arbitrariedad,

contraviniendo el orden constitucional.
Derecho al juez natural
Concepto El derecho al juez natural es un derecho humano reconocido a nivel nacional e

internacional que incluye un juez independiente, imparcial y predeterminado por
ley.
Tribunal establecido con anterioridad por ley
Criterios - Se exige su existencia anterior a la sentencia

- Que funcione antes de la ocurrencia de los hechos
- Debe estar establecido con anterioridad a la iniciación del juicio (opción
original de la Comisión Ortuzar)
- Hay resoluciones discrepantes en la jurisprudencia chilena. Con la
reforma de la Ley 20.050 del año 2005 queda zanjado el tema: se exige
que el Tribunal esté establecido con anterioridad al hecho
2.2.2.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA
CPR Art. 19 Nº 3 inc. 6: “La Ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”.
Art. 19 Nº 3 inc. 7: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”.
Principio de legalidad penal
Exige que los delitos y las penas sean establecidas previamente por una ley en un
Concepto sentido escrito y estricto, que cuente con un nivel de especificidad tal que permita
advertir al individuo cuál es la conducta prohibida y las consecuencias jurídicas
que se siguen a su inadvertencia.
El principio de legalidad penal se resume en la conocida formulación latina:

nullum crimen nulla poena sine lege, acuñada por Paul Johann Anselm Von Feuerbach.
Posteriormente se le agregarán tres presupuestos adicionales: praevia, stricta y
scripta. También se le conoce como principio de reserva, puesto que el
establecimiento de delitos y penas está sujeto a reserva legal
Fundamento El principio de legalidad tiene un fundamento eminentemente democrático, en

conexión con lo dispuesto en el art. 4 CPR.. Cuando una sociedad se gobierna
democráticamente y es soberana, sus representantes son quienes están
legitimados para imponer límites al ejercicio de sus derechos fundamentales. Por
tanto, los representantes populares son quienes deben determinar lo lícito e ilícito
en términos penales.
En clave auxiliar, el principio de legalidad se puede fundamentar desde el punto
Versión 1,0 113

de vista de las garantías de publicidad que ofrece la ley. Desde el punto de vista
de la generación de las normas y de su difusión, la ley –como fuente formal–
asegura un proceso público de deliberación política y permite su conocimiento
mediante los mecanismos de publicidad que el Estado disponga.
Regulación El principio de legalidad se establece, principalmente, en los inc. 8° y 9° del art.

Constitucional 19 No 3 de la Constitución. En el primero de los preceptos se establece que
“ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada
con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado.” En el segundo, la Constitución dispone que “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita
en ella.”
Ambos preceptos fijan la reserva de ley de delitos y penas. Sólo la ley y

únicamente la ley puede definir los delitos y las penas. También se suele agregar
que pena se entiende en un sentido amplio, fortaleciendo la garantía en el sentido
que sólo la ley puede establecer las medidas de seguridad o de protección. Las
medidas de seguridad se aplican a personas que no son susceptibles de ser
declaradas culpables y que, sin embargo, pueden ser peligrosas para el resto de la
sociedad o para ellos mismos.
El principio de legalidad penal también tiene correlación en los arts. 1 y 18 CP. El

primero define delito como “toda acción u omisión voluntaria penada por la ley.”
El art. 18 CP, por otro lado, reproduce la garantía del art. 19 No 3, inc. 8°.
A continuación, se analiza el principio desde el contenido de las garantías de

legalidad previa, escrita y estricta.
Principio de taxatividad
Se puede entender como un corolario de la exigencia de ley estricta. El principio de taxatividad

requiere que la ley penal deba ser clara y precisa, esto es, de la sola lectura debe poder entenderse cuál
es la conducta punible. La garantía cumple su objetivo cuando la ley por sí sola nos permite la
advertencia del legislador. Este principio busca, por oposición, evitar conductas punibles vagas o
extrema amplitud en los presupuestos de hecho para que opere el castigo, todo esto porque la
vaguedad permite que la interpretación no tenga límites y que la analogía pueda entrar.
Legalidad y principio pro reo
CPR Art. 19 Nº 3 inc. 7: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley
promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”.
Código Penal Momento límite; la anterioridad a la perpetración del hecho. Única excepción;
nueva ley que favorezca al afectado. (Art. 18 CP)
Principio pro reo El juez, al aplicar la ley penal, debe preferir, en caso de duda, sancionar con la
pena que más favorezca al reo, aunque la ley que la establezca se haya
promulgado con posterioridad a la perpetración del delito
Versión 1,0 114

Conducta punible expresamente prevista en la ley
CPR Art. 19 Nº 3 inc. 8 y final: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se
sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Fundamento Se busca evitar las denominadas “leyes penales en blanco”. Se exige que la ley
tipifique en lo esencial la conducta delictual. La Junta de Gobierno eliminó el
término “completamente”
Leyes penales en blanco

Se entiende por ley penal en blanco “aquella que determina la sanción u omisión
Concepto a la que bajo determinados presupuestos se impondrá, pero abandona la
precisión de estos últimos a una norma distinta”. Esta clase de leyes se forman
por una ley incompleta (a la que denominaremos norma en blanco) unido a otra
norma distinta y plenamente diferenciable de la anterior (a la que denominaremos
norma de complemento). Cuando la norma de complemento no es una ley en
sentido estricto, entonces surge el problema respecto de la constitucionalidad de
las leyes penales en blanco.
Tribunal
Constitucional El dilema fue resuelto tempranamente por el TC (STC R. 24-84). Este tipo de
leyes serían constitucionales por un argumento de índole histórico. Dentro de la
CENC, el comisionado Bertelsen, al discutir el actual art. 19 No 3 inc. 9°, señaló
como conveniente agregar que ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta no esté expresa y completamente descrita en ella. Este criterio fue el que
asumió la Comisión, el de señalar que la totalidad de la conducta debía estar
contenida en la ley, negando valor así a las leyes penales en blanco propias. El TC
señaló que “la intención de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución y
del Consejo de Estado fue prohibir las llamadas leyes penales en blanco. Pero la
H. Junta de Gobierno modificó este precepto eliminando la expresión ‘completa’
y dejándolo en los términos del actual inciso final del No 3 del artículo 19, que
sólo exige que la conducta que se sancione esté expresamente descrita en la ley.
Es evidente que la modificación introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto
suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto a sí misma y que, por el
contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo esencial la conducta delictual, la
que podría ser desarrollada o precisada en aspectos no esenciales, por otra norma emanada de
una instancia distinta de la legislativa” (STC R. 24-84 c. 3°, énfasis añadido).
De esta forma, el TC interpreta que la supresión de la voz completamente implica,

a contrario sensu, una conducta activa del constituyente en orden a admitir las leyes
penales en blanco.
Junto a lo anterior, el TC señaló ciertos requisitos para que este tipo de leyes
fueran conciliables con el principio de legalidad, manifestando que debe ser la ley
la norma que contenga el núcleo esencial del tipo penal mientras que los detalles
periféricos pueden estar a cargo de la administración. En consecuencia, la ley
debe fijar siempre el núcleo de la conducta punible y la pena (puesto que no hay
pena sin ley y el artículo 19 No 3, inc. 8° no permitiría a la Administración fijar
penas). La remisión a normas de inferior jerarquía a la legal sólo puede
Versión 1,0 115

contemplar aspectos de la conducta. Una ley penal en blanco es inconstitucional

cuando remite el establecimiento de la pena a una norma de inferior jerarquía de
la ley. Como afirma un autor, “toda pena debe estar ‘señalada’ en una ley” [CURY,
2001: 181]. Asimismo, la jurisprudencia común agrega que toda norma de
complemento debe cumplir con las mismas formalidades de publicidad de una ley
penal y que para ésta rigen todas las garantías jurídico penales.
Versión 1,0 116

2.2.2.4. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO LEGAL
Generalidades Nuestro Ordenamiento Jurídico contempla diversos derechos y garantías

necesarias para funcionar correctamente y fuera del ámbito de la arbitrariedad
Este derecho constituye uno de los pilares fundamentales de una sociedad

democrática, es una garantía básica del respeto de los demás derechos
reconocidos en la Convención Americana como en los diversos Ordenamientos
Jurídicos, porque representa un límite al abuso del poder por parte del Estado.
En cuanto este derecho permite la realización de los otros derechos reconocidos
en nuestra Constitución, a través de la tutela judicial efectiva podemos hacer valer
los demás derechos ante los Tribunales de Justicia, permitiendo de este modo su
realización.
Convención En su artículo 8 se contempla las Garantías Judiciales, y en su N° 1 señala: “Toda

Americana de persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por
Derechos un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley,
Humanos en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación
de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
CPR Artículo 19 asegura en su N°3 inciso 5 que: “Toda sentencia de un órgano que ejerza
jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales y justos
Corte el debido proceso se refiere a las condiciones que deben cumplirse para asegurar la
Interamericana adecuada defensa. Y, por otra parte, las garantías judiciales serian el conjunto de
de Derechos requisitos que deben observarse en las instancias procesales
Humanos
Comisión Debate en la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución. Predomina visión

Ortuzar amplia de este derecho: A. Silva Bascuñan afirmó al respecto que: “significa un
juicio en que la persona afectada tenga derecho de concurrir ante el tribunal, de defenderse y de
disponer de los recursos suficientes para hacer, en verdad, una defensa eficaz y cierta” (Sesión
Nº 100)
Tribunal Tribunal Constitucional. Sentencia Rol 43, de 24 de febrero de 1987, que declaró
Constitucional que una norma del proyecto de ley orgánica de partidos políticos infringe el
debido proceso porque:
“no establece normas que aseguren al partido político en formación que resulte afectado un justo
y racional procedimiento, ya que no contempla ni el emplazamiento de dicho partido en
formación ni tampoco la oportunidad para defenderse” (considerando 63) .
Procedimiento En el momento en que se resuelve el problema sometido a conocimiento del

racional y justo tribunal, la decisión que se adopte debe ser consecuencia de una serie de etapas
procesales, en las cuales se hacen valer los derechos de ambas partes.
Que el procedimiento sea racional se refiere a que exista una ordenación lógica,
que se respete las etapas jurisdiccionales y en ellas se respete los derechos de las
partes. Permitiendo de esta forma la ausencia de discrecionalidad y arbitrariedad,
obteniendo como resultado una sentencia justa. En consecuencia la racionalidad
debe estar referida al procedimiento y lo justo, a lo sustantivo.
Versión 1,0 117

Juez competente El juez ante el cual se somete el conflicto a su decisión debe ser competente, es
decir, que actué dentro de su esfera de atribuciones, dentro de los límites fijados
por la ley. El articulo 108 Código Orgánico de Tribunales define la competencia
como: “la facultad que tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha
colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”. En palabras de Maturana la
competencia es la esfera fijada por el legislador para que la jurisdicción se ejerza.
Y tal como señala el artículo 76 de la Constitución la jurisdicción es “la facultad de
conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado”.
Juez Además este juez debe ser independiente, con esto se refiere a que debe ser una
independiente persona que pertenezca a un poder autónomo, distinto y sin influencia de los
otros poderes del Estado y agentes económicos, políticos y culturales. Esto en
cuanto la decisión adoptada por el juez se torna inmutable e inimpugnable una
vez que existe cosa juzgada.
Juez imparcial El juez debe ser imparcial, en cuanto esté al momento de resolver debe ser
neutral, sin interés particular en el asunto sometido a su conocimiento, es decir,
“debe ser una persona distinta de las partes en el conflicto y no debe poseer ninguna vinculación
con las partes que le motive un designio a favor o en contra de las partes”. Puede que exista
algún motivo que le reste imparcialidad a un juez, ante tal circunstancia el
legislador ha establecido causales de implicancias y recusaciones, perdiendo de tal
forma su competencia para conocer el asunto pasando a conocer otro juez que
cumpla con los requisitos antes señalados.
2.2.2.5. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GARANTIAS PROCESALES
Corte - Debido proceso: condiciones que deben cumplirse para asegurar la adecuada
Interamericana de defensa.
Derechos - Garantías judiciales: Conjunto de requisitos que deben observarse en las
Humanos instancias procesales
Tribunal STC TC 815/2008. Cj. 12° “el debido proceso se traduce no sólo en las garantías del
Constitucionl imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia de la víctima para perseguir la
reparación del mal causado y el castigo a los culpables, a través de los medios establecidos en la
ley procesal y traducidos en el proceso en contra del imputado. Por ende, deben descartarse
todas las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen el derecho de
la víctima y de los organismos encargados de protegerla para buscar la aplicación de la sanción
prevista por la ley y la reparación del mal causado”
Garantías de las Principio de igualdad en las partes y el de contradicción o bilateralidad. Este

partes en el último de gran importancia dentro del proceso, ya que como señala Jorge
proceso Zinny, la contradicción es de la esencia del proceso contencioso porque este se
origina con motivo de la afirmación de la existencia de un conflicto de intereses
que es llevado a conocimiento y decisión del órgano jurisdiccional.
Igualdad entre las La igualdad entre las partes se refiere a que “la ley debe otorgar a las partes facultades
partes y cargas de contenido equivalente, y también igualdad de posibilidades y oportunidades para
ejercerlas y cumplirlas, respectivamente. En definitiva, la norma procesal coloca a ambas
Versión 1,0 118

partes en un mismo plano frente al tribunal, garantizando a cada una el pleno ejercicio de su
derecho de defensa”.
Principio de El principio de contradicción o de bilateralidad “supone cada parte tiene la misma

contradicción posibilidad de «contradecir» (decir lo contrario) las afirmaciones formuladas por su adversario
y que las propias sean también tenidas en cuenta por el juzgador a la hora de resolver, sin que
ello signifique, necesariamente, que sean acogidas; supone, también, la posibilidad de realizar
su actividad procesal y producir pruebas, controlando la efectuada por su adversario, pudiendo
oponerse a aquella que estime irregular”.
3. LOS DERECHOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONALIDAD
3.1. DERECHO A LA VIDA 19 Nº1 CPR
Generalidades
Es la obligación de abstención frente a la amenaza, perturbación y privación

Concepto arbitraria de la vida y la obligación de generar las condiciones materiales básicas
de subsistencia.
Vida RAE: Fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la
posee; Estado de Actividad de los seres orgánicos; Unión del alma y del cuerpo;
Espacio de tiempo que transcurre desde el nacimiento de un animal o un vegetal
hasta su muerte.
Muerte Tribunal Constitucional: Corresponde a la abolición total e irreversible de

todas las funciones encefálicas, esto es, la muerte encefálica, que para efectos
jurídicos, seria sinónimo de muerte”
Constitución La Constitución protege el derecho a la vida de las personas. Los principales

problemas constitucionales surgen en la determinación del comienzo y el fin de la
vida, por un lado, y las facultades de los individuos en relación al derecho, por el
otro
El Estado se encuentra sujeto tanto a obligaciones negativas como positivas.

Obligaciones del Entre las primeras, el Estado debe abstenerse de ejecutar conductas que afecten o
Estado eliminen la vida de la persona, como muertes extrajudiciales o la desaparición
forzada de personas. Entre las segundas, el Estado debe promover y generar las
condiciones materiales básicas de subsistencia que hacen posible la vida de las
personas. En este aspecto, el derecho a la vida se coordina constitucionalmente
con el derecho a la integridad física y psíquica y a la protección de la salud.
En nuestro ordenamiento jurídico, el Estado puede privar el derecho a la vida de

un individuo, conforme a derecho, por medio de la pena de muerte. Sin embargo,
las hipótesis penales que aún la contemplan se encuentran en el CJM y exigen que
el Estado se encuentre en tiempo de guerra.
Reseña histórica Antiguo Testamento: mandamiento “No Matarás” (Éxodo 20, 13 Deuteronomio
5, 17)
Versión 1,0 119

En la Declaración de Independencia de EEUU de 1776, se lee: “Sostenemos por

evidentes, por sí mismas dichas verdades: que todo hombre son creados iguales;
que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, que entre los
cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de felicidad (…)”
El derecho a la vida se establece, por primera vez en texto expreso, en la

Constitución de 1980. Las anteriores constituciones chilenas carecían de un
reconocimiento positivo del derecho. En efecto, siguiendo la tradición
constitucional comparada, la constitucionalización del derecho a la vida es un
fenómeno que surge tras la segunda guerra mundial, con la sola excepción de
Estados Unidos (que lo había consagrado en la Enmienda XIV a su
Constitución).
Sin perjuicio de lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia entendían

que el derecho a la vida era un derecho que se entendía “presupuesto”. El TC ha
sostenido que “bajo el texto de la CPR 1925 no estaba consagrado el derecho a la
vida, derecho que jamás nadie se atrevió a negar”, subrayando la condición
“implícita” de tal derecho (STC R. 226-95, c. 25°).
Por otra parte, y en relación con nuestra definición positiva del derecho a la vida,
la Constitución de 1925 aseguraba la protección al trabajo, la industria y a las
obras de previsión social especialmente en cuanto se refieren a las condiciones
económicas de la vida, “en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo de
bienestar adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las de su
familia.” (Art. 10 No 14 Constitución de 1925). Esta definición es coherente con
lo prescrito en distintos instrumentos internacionales sobre derechos humanos
(véase “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”), respecto al derecho a
un nivel de vida adecuado (arts. 11 y 12 PIDESC, art. 6 PI- DCP, art. 4 y 26
CADH).
Coordinaciones • Derecho a la seguridad social. Art. 19 Nº 18.

• Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Art. 19
Nº 8.
• Derecho a la protección de la salud. Art. 19 Nº 9.
Derechos que - Derecho a la vida;

regula el art. 19 - La protección de la vida del que está por nacer;
Nº 1
- Restricciones a la aplicación de la pena de muerte
- Derecho a la integridad física y síquica con la prohibición de aplicar
apremios ilegítimos;
Contenido del “La persona tiene derecho a que sea resguardada de todo atentado contra su vida,
derecho como asimismo que se tomen todas las medidas conducentes (dentro de los
recursos de cada grupo humano) para que la vida de la persona tenga la mejor
calidad posible.
Versión 1,0 120

3.1.1. TITULARIDAD
Titularidad Personas naturales
Problemas constitucionales
Planteamiento Uno de los problemas constitucionales más importantes, respecto a este derecho,
del problema responde a la determinación del inicio de la vida humana, a efectos de atribuir la
titularidad del derecho y su protección constitucional. Esta materia fue zanjada
por el TC en la sentencia conocida como “Píldora del Día Después” (STC R.
740-07), que reconoció que el nasciturus –es decir, el concebido no nacido– era
titular del derecho a la vida. En el caso en cuestión, un fármaco impedía, entre
otros efectos, la anidación del óvulo fecundado en las paredes del útero.
Entre los antecedentes del problema, se encuentra la discusión que se efectuó en

Antecedentes del el marco de la CENC. El comisionado J. Guzmán propuso establecer el
problema reconocimiento expreso del derecho a la vida del nasciturus y radicar en la
Constitución la prohibición absoluta del aborto. Sin embargo, se estimó que tal
propuesta era incompatible con una sociedad pluralista y que la decisión sobre la
punición del aborto debía dejarse a cargo del legislador, quien podía determinar,
eventualmente, que el aborto terapéutico, no se considere constitutivo de delito
(CENC, S. 90).
El TC decidió que el concebido no nacido es titular del derecho a la vida. La

Tribunal decisión se funda en distintas consideraciones: una “visión humanista” de la
constitucional persona, citas a un sector de la doctrina constitucional, la identidad genética del
embrión diferenciada de sus progenitores, citas a tribunales superiores de
Argentina y Costa Rica y lo dispuesto en el art. 4.1 CADH, que protege el
derecho a la vida “en general, desde la concepción” (STC R. 740-07, c. 46° y ss.).
La doctrina asentada por el TC ha sido criticada por distintas razones. La

literalidad y estructura de la Constitución favorecerían la titularidad del derecho a
la vida a las personas “nacidas”. El art. 1 de la Constitución señala que las
personas “nacen” libres e iguales en dignidad y derechos; el encabezado del art.
19 establece que la Constitución asegura a todas las “personas” los derechos que
enumera a continuación; finalmente, el art. 19 No 1, inc. 2° establece una regla
especial en virtud de la cual la “ley protege al que está por nacer”. En base a dicha
estructura, si el derecho a la vida estuviese asegurado para el nasciturus, entonces la
regla del art. 19 No 1, inc. 2° sería superflua o redundante.
El diseño constitucional también sería compatible con la regulación legal que

Relación diseño efectúa el CC y el CP. La legislación civil establece que la “existencia legal de toda
constitucional y persona principia al nacer” y que la “ley protege la vida del que está por nacer”
legal (arts. 74 y 75 CC). El CP, a su vez, establece distintos tipos penales para proteger
a los nacidos –delitos de parricidio, homicidio e infanticidio– de los que no lo
han sido –tipos penales de aborto– (arts. 342 y ss. y 390 y ss. CP).
Versión 1,0 121

Recientemente, la Corte IDH ha determinado el alcance de la protección de la

Corte vida del que está por nacer, conforme a la CADH. En Artavia Murillo y otros v.
Interamericana Costa Rica (“Fertilización in Vitro), la Corte debió decidir si la prohibición
de Derechos absoluta de las técnicas de fertilización in vitro era compatible con la CADH. El
Humanos art. 4.1 CADH dispone que el derecho a la vida “estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción”. La Corte determinó que el
embrión no podía ser considerado persona, para efectos de la titularidad del
derecho a la vida (SCIDH Artavia Murillo v. Costa Rica, 2012, c. 222-223).
Respecto del deber de protección de la vida pre-natal, la Corte declaró que la
tutela jurídica por parte del feto “no es algo absoluto (del todo-o-nada) sino
gradual e incremental según el desarrollo de éste [...]” (SCIDH Artavia Murillo v.
Costa Rica, 2012, c. 264). La Corte concluyó que la prohibición absoluta de
técnicas de fertilización in vitro violaba los derechos a la vida privada y familiar,
por un lado, y el derecho a formar una familia, por el otro. Esta interpretación es
incompatible con la tesis del TC chileno, antes reseña- da, y podría generar
complicaciones en la aplicación de la doctrina de control de convencionalidad
3.1.2. EL ABORTO
Aborto Iinterrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas.

Puede constituir un delito.
Tipos de aborto Espontáneo: expulsión del feto al exterior por causas naturales o muerte
intrauterina.
Provocado: matar al feto intrauterinamente o bien por métodos artificiales
sacarlo al exterior.
Clases de aborto - Aborto eugenésico: se interrumpe la gestación por valores racistas,

sexistas, étnicos.
- Aborto terapéutico: se interrumpe el embarazo para salvar la vida de la
madre
- Interrupción selectiva de gestación: se interrumpe por anomalías fetales
incompatibles con la vida extrauterina
- Interrupción voluntaria de la gestación: se interrumpe en nombre de la
autonomía reproductiva de la madre o pareja.
Clases de - Sistema de plazos: aborto consentido dentro de cierto plazo

abortos (generalmente 3 meses)
regulados en la
- Sistema de indicaciones: aborto provocado en el caso de algunas
legislación
comparada “indicaciones”:
• Aborto terapéutico, en el caso de grave peligro para la vida o
salud de la madre
• Embarazo como consecuencia de una violación
• Eugenésico, cuando existe riesgo de que el feto nazca con
Versión 1,0 122

graves taras físicas o psíquicas

• Social o económico, cuando los bajos ingresos o
vulnerabilidad social de la madre justifican esta medida
La vida del que La CADH señala en el art. 4 que: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida.
está por nacer en Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir del momento de la
la CADH concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente”. Este artículo señala que
el comienzo de la protección a la vida es a partir de la concepción. Es una
excepción porque en las otras convenciones se trata de no referirse a cuando
empieza la vida, esto por los diversos pensamientos que existen entre un Estado
y otro.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:

- Que dicho artículo no suponen una prohibición absoluta del aborto
- No establece una regla inflexible sobre el inicio de la protección al feto
Discusión a nivel nacional

Originalmente, la intención de los miembros de la CENC fue dejar un margen de
CENC acción al legislador para que determinase la legalidad de determinadas
modalidades de aborto. Las reglas que fijó la CENC no fueron alteradas por el
Consejo de Estado ni la Junta de Gobierno
Discusión La legislación vigente al momento de dictarse la Constitución de 1980

general contemplaba una hipótesis de aborto “terapéutico”. El antiguo art. 119 del
Código Sanitario estipulaba: “Se podrá interrumpir el embarazo por causas de
salud de la mujer, para lo cual basta la firma de dos médicos cirujanos.” En 1989,
la Junta de Gobierno reemplazó el antiguo art. 119 por el actual: “No podrá
efectuarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. En consecuencia,
actualmente, la legislación no contempla ninguna hipótesis donde se autorice
legalmente la interrupción del embarazo.
La discusión sobre la despenalización de hipótesis de aborto ahora debe

considerar que, según la interpretación del TC, el nasciturus es titular del derecho a
la vida; a su vez, la Corte IDH le niega tal calidad.
Posturas acerca - Desde la concepción o fecundación. Momento en el cual se une el ovulo

del comienzo de y el espermio. Posición de la doctrina chilena y parte de la jurisprudencia
la vida constitucional chilena (sentencia CS de 30.08.2001). actualmente es la
tesis más aceptada porque desde la concepción hay autopoiesis, hay
individuo: el cigoto tiene determinada la combinación de cromosomas
diferentes a sus progenitores. El embrión cuenta con una
potencionalidad propia y autonomía genética. La comunicación
bioquímica con la madre implica diferenciación con ella.
- Desde la anidación al útero materno. Después de la fecundación cuando
el embrión comienza a fijarse en las paredes del útero (mas o menos 14
días después de la fecundación) desde la anidación se puede hablar de
Versión 1,0 123

embarazo pues si el ovulo no se anida no se desarrolla. ( test de

embarazo)
- Con la segmentación solo en el día 14 a 16 se sabe si de un embrión no
saldrán 2 (gemelos) o si de dos embriones configuran uno (quimera). La
individualización de un nuevo ser requiere la presencia de dos elementos
unicidad (ser único e irrepetible) y unidad (ser uno solo). Solo podemos
hablar de persona humana cuando estamos frente de un individuo, antes
de esto no hay.
- Desde el aparecimiento de rudimentos de corteza cerebral. Formación de
los rudimentos del sistema nervioso central (día 14 a 16 desde la
fecundación). Si lo que distingue al ser humano de las cosas es que es
racional, estaremos frente a él cuando tenga elementos para razonar.
- Desde el comienzo de la actividad cerebral. No basta que se esté
formando. Si se acepta que la vida termina cuando cesa la actividad
cerebral esta debe comenzar con su inicio. (más o menos 45 días
contados desde la fecundación)
- Desde el nacimiento y que se produzca una mínima vitalidad del
individuo. Postura del Código Civil chileno. En la actualidad nadie la
defiende, esta surgió por imposibilidad científica que existía de ver si
existía vida antes de este acontecimiento.
- A partir de un reconocimiento social al individuo que de esta forma es
incorporado a la comunidad.
- Es persona, al igual que los seres humanos nacidos (Iglesia Católica

Posiciones sobre romana).
la vida del No hay jurisprudencia de peso que sostenga esta postura. Es el
nasciturus reconocimiento más enfático del no nacido en la CPR. El tribunal
constitucional alemán considera al principio de intangibilidad de la
dignidad humana como su norma básica u ha declarado que esa dignidad
se entiende presente en todo ser humano. Existen diferencias con la
religión ya que este tribunal nunca ha reconocido al feto como titular del
derecho a la vida. El orden objetivo de valores por el postulado
corresponde a una reconstrucción racional del sistema de normas de
DDFF y no a una justificación moral.
- No es persona, pero su vida merece una protección igual o similar a la
otorgada a los seres humanos nacidos (Tribunal Constitucional español).
Solo el ser humano nacido es titular del Derecho a la vida, el cuanto al
no nacido, su vida configura un valor fundamental del orden
constitucional. De este valor se deduce el deber constitucional de
protección por parte del Estado, pero no equiparable a deberes
correlativos al derecho a la vida de los nacidos. (Chile)
- No es persona ni su vida merece una protección igual o similar a la
otorgada a los seres humanos nacidos (Corte Suprema de EEUU). La
vida del ser humano antes de su nacimiento puede presentar un legítimo
interés estatal (legal) pero no tiene el carácter de interés constitucional.
El estatuto del La vida del nasciturus puede colisionar con otros bienes jurídicos o El embrión
Versión 1,0 124

nasciturus y los puede ser utilizado para fines calificados como legítimos. Algunos casos son: El
casos complejos aborto; Los métodos anticonceptivos; La reproducción asistida; La investigación
con células madres embrionarias; La clonación humana
Protección de la - Art. 75 del C.C. establece que la ley protege la vida del que está por nacer
vida del que está - El inc. 2 del mismo art. 75 del C.C. establece que todo castigo a la madre
por nacer en la embarazada deberá deferirse al momento posterior al nacimiento
ley
- Art. 94 del C.T. establece la licencia prenatal
- Art. 11 de la LGE (anterior art. 2 inc. 3 de la LOCE) que establece que el
embarazo no constituye un impedimento para ingresar o permanecer en
establecimientos educacionales
- Ley 18.826 de 15 de septiembre de 1989 que derogó el aborto
terapéutico del Código Sanitario, estableciendo que “no podrá ejecutarse
ninguna acción cuyo fin sea provocar el aborto”
- El art. 345 del Código Penal castiga el que “maliciosamente causare un
aborto”
3.1.3. HUELGA DE HAMBRE
Concepto de La huelga es un “derecho de protesta” que ejercen comunidades con el fin de

huelga llamar la atención acerca de las limitaciones que están padeciendo por las
acciones de sectores mas fuertes que ellas. Existe todo un catalogo de maneras de
expresarse a través del mecanismo de la huelga, los principales grupos van desde
la huelga laboral hasta general, pasando a la huelga de hambre.
Elementos que
- la decisión voluntaria de privarse de alimento hasta la muerte;
comprende la
- la finalidad de conseguir el reconocimiento efectivo de un derecho juzgado
huelga conculcado o no admitido;
- el procedimiento de presión sobre una persona o una institución causante de la
injusticia;
- la táctica de dar la máxima publicidad posible a la acción huelguista”.
Problema Disponibilidad de la vida / Renuncia del Derecho a la vida.

asociado
Uno de los problemas constitucionales centrales en materia de derecho a la vida
Planteamiento es su disponibilidad voluntaria por parte del titular. Conforme a la doctrina
general del tradicional, la vida es un valor supremo en el ordenamiento jurídico chileno.
problema Consecuentemente, este derecho es jerárquicamente superior a otros derechos, su
protección es casi absoluta y no admitiría límites. El fundamento de tal posición
es que el derecho a la vida es el presupuesto de ejercicio para los demás derechos.
Por lo tanto, debe considerarse indisponible para su titular.
Es discutible que el derecho a la vida sea un presupuesto para el ejercicio de otros

derechos. No debe confundirse la vida, en tanto situación fáctica, con el derecho
a la vida, esto es, la protección normativa que se le otorga a la vida. Si bien el
Versión 1,0 125

estar vivo es presupuesto para ejercer otros derechos, de ello no se sigue,

necesariamente, que la protección de la vida deba ser considerada
normativamente como un presupuesto de ejercicio de otros derechos. La
disponibilidad de la vida propia es un problema de renuncia in concreto de un
derecho fundamental, que no depende, necesariamente, de su posición o su
relevancia jerárquica
Huelga, vida y Si bien este tema se trata normalmente en torno al Derecho a la Vida, la huelga
alimentación de hambre se debe juzgar más bien en torno al deber para con la vida. Es del
forzosa todo evidente la indivisibilidad de los derechos y los deberes humanos. Sin
embargo, no existe una exacta simetría entre deber y derecho. Más bien la
simetría debería darse entre libertad y derecho estricto.
Uno de los temas polémicos sobre esta materia es la alimentación forzosa de

estas personas. Ante dicho tema la Amnistía Internacional se opone a la
alimentación forzosa de toda persona en posesión de sus facultades que éste en
huelga de hambre si esa alimentación forzosa se administra sin supervisión
medica, o antes de que exista un motivo medico plausible para administrarla, o si
se administra de forma cruel. Bajo estas circunstancias, la alimentación forzada
puede constituir un trato cruel, inhumano o degradante. Junio 2011.
En la jurisprudencia, la disponibilidad de la propia vida se ha analizado

Jurisprudencia principalmente en los casos que involucran huelgas de hambre y el rechazo a
ciertos tratamientos médicos, basado en razones de conciencia
Caso Parroquia San Roque
CA de Santiago, sentencia de 09.08.1984, conocido como el “caso del Párroco de

San Roque” (huelga de hambre). RDJ, tomo 81, 1984:
Recurso de protección establecido por la dirección de la Universidad Católica
para 6 estudiantes que desde un mes están en huelga de hambre en la Parroquia
San Roque:
- Por atentar contra su vida e integridad física y psíquica
- Por la honra de la directiva ya que la huelga constituye un medio de
presión
- Porque el párroco ha infringido el derecho a la vida de los estudiantes en
forma ilegal arbitraria, al prestarles auxilio para que continúen en la
huelga de hambre
La huelga de hambre tiene por objeto protestar contra la expulsión de

compañeros siendo para ellos un acto heroico, sacrificado y con dolor, para que
se restablezcan los derechos de sus compañeros y no ha sido jamás atentar contra
sus vidas.
El párroco señala que no presto ayuda al suicidio, sino para exteriorización de
actos de caridad. Es una forma de lucha por el derecho de ellos y de otros a
estudiar.
La Corte señala que el atentado contra la vida e integridad física que están
realizando los recurridos es un hecho ilegal e ilegitimo que si bien no está penado
por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide y sanciona
Versión 1,0 126

todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma de homicidio o de colaboración

al suicidio.
El derecho a la vida es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra pero
de ningún modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma, en
virtud del cual pudiéramos destruirla si quisiéramos sino la facultad de exigir de
los otros la inviolabilidad de ella. (cons. 10°).
El dominio importa necesariamente una relación entre un sujeto y un objeto
diferente, en tanto que el hombre y su vida, se identifican y son una misma cosa.
Acoge el recurso: debe ponerse término a la huelga de hambre. Y pone fin al

permiso para ocupar la parroquia para los fines tratados. Prohibiéndose además
prestar cooperación para continuar o reanudar la huelga. Señala que la asistencia
pública preste asistencia médica.
Versión 1,0 127

3.1.4. COLISION ENTRE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y EL DERECHO A LA

VIDA
Art. 19 Nº 16 CPR Libertad de conciencia.
Alcances - Autodeterminación de creer o no en algo

- Derecho de manifestar o no esa creencia
- Libertad ideológica: conjunto de ideas de cómo ordenar la sociedad.
Política.
SCAA Concepción 125/99 C.J. 11° “… como la facultad que tienen las
Libertad religiosa personas para profesar toda clase de religiones, de recibir e impartir enseñanza
religiosa por cualquier medio y de elegir para sí o sus hijos o pupilos, la
educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones”.
Alcances:
- derecho o facultad de tener a manifestar una creencia en torno a la divinidad.
Libertad para profesar cualquier religión
Recibir e impartir enseñanza religiosa
Elegir la educación religiosa o moral
Exteriorizar la creencia religiosa, por medio de ritos u otras expresiones
Libertad de culto
Es una libertad de estructura consecuencial
Creer o no en algo à tener una fe religiosa à Exteriorizarla o no.
Transfusiones de sangre, sentencia de la CS de 2 de octubre de 1995: “debe
Jurisprudencia primar la preservación de la salud y la vida de las personas sobre cualquiera otra
sobre la Libertad consideración, aunque sea de índole religiosa que ponga en riesgo
religiosa y el innecesariamente la vida del enfermo” (cons. 7°)
Derecho a la Vida
SCAA Iquique 39162/2002. C.j. 5°: “5) Que, en lo tocante a la segunda
garantía constitucional que los recurrentes estiman amagada, la del artículo 19
N° 6 de la Constitución Política, esto es, "la libertad de conciencia, la
manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos que
no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público", procede
asimismo rechazarla, por cuanto de acuerdo con lo manifestado por los
médicos tratantes, se está frente a un caso médico debidamente analizado en
que las quemaduras eran de tal riesgo para la vida del niño y estaba expuesto a
contraer infecciones, frente a los cuales los padres del menor pierden la
autonomía de decidir, y será el médico tratante, quien asuma la representación
para hacer el tratamiento clínico que corresponda”
SCAA San Miguel 334/2000. C.j. 5°: “5º) Que constituye una obligación de
los médicos tratantes del menor en cuyo favor se recurre procurar por todos los
medios y técnicas propias de la lex artis médica mantener la vida y salud del
paciente, practicándose las transfusiones de sangre en los términos que
corrientemente se precisan y administran para la enfermedad y complicación de
la entidad que el enfermo padece, en las ocasiones en que ello sea necesario,
incluso contra la voluntad de éste (que en el presente caso es un menor de
edad) y de sus familiares, que por motivos de la fe religiosa que profesan se
Versión 1,0 128

oponen a aceptar este tratamiento médico. Ello, por cuanto debe primar la
preservación de la vida y salud del paciente por sobre cualquier otra clase de
consideraciones, aun de orden religiosa, que la pongan en riesgo”
SCAA Coyhaique 39/2002 C.j. 4°: “Cuarto: Que en el caso que se conoce se
puede constatar que se produce una colisión de derechos y de deberes entre el
derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa y, por otro lado, la colisión
de deberes del médico que se traduce en el deber de respetar la voluntad de su
paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud de éste, que lo obliga a
hacer todo aquello que esté a su alcance para salvarle la vida por estar a su
cuidado.
Que, en este orden de cosas y si bien puede señalarse que no existe
ordenamiento jurídico que otorgue una protección de un derecho de manera
absoluta, puesto que siempre pueden existir derechos que entran en tensión o
contradicción y considerando el fundamento indicado en el motivo anterior,
estos sentenciadores entienden que el derecho a la vida debe primar o
prevalecer sobre el derecho a la libertad religiosa, considerando que el derecho a
la vida constituye un derecho natural y fundamental que el hombre posee en
cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y salvaguardado con
preeminencia de cualquier otro”
SCAA Copiapó 3569/1992C.j. 6° : “Sexto: Que si bien es cierto, nuestra

Constitución, en el artículo 19 Nº 6 asegura a todos los habitantes la libertad de
conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos
los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden
público, en este caso, habiendo conducido doña Luzmenia Bravo Bravo a su
hijo al Hospital Regional para ser atendido por el grave estado en que se
encontraba, lo que se puede deducir de los antecedentes, el cotejo de los
intereses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia, debe
prevalecer el primero de los nombrados, porque la recurrida solicitó la atención
médica para su hijo, a fin de preservar su salud y conservar su vida, disponiendo
el hospital de los elementos humanos y materiales para que el paciente
recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionándosele al enfermo los
auxilios médicos necesarios, entre ellos la transfusión de sangre, que lo han
llevado a su recuperación. Que, por otra parte, el juramento y rol profesional
del médico lo obligan a preservar la vida.
3.2. DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA 19 N°4CPR
- GENERALIDADES
19 Nº4 “El respecto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia”
Concepto Derecho de toda persona natural a mantener indemne la proyección social de su

dignidad humana.
Dos - Desde un punto de vista subjetivo, consiste en la apreciación favorable que
dimensiones tiene una persona de sí misma.
respecto a la
- Desde un punto de vista objetivo, consiste en el aprecio de la colectividad hacia
honra
la conducta y cualidades de una persona.
Versión 1,0 129

Afectación del La honra de la persona se afecta así, tanto por el hecho de serle atribuida una fama
derecho que no le corresponde, por estar basada en hechos falsos, como asimismo, por sus
actuaciones y comportamientos que implican una vulneración del orden jurídico o de
sus obligaciones éticas. La protección de la honra debe posibilitar recomponer las
cosas en su justo término y preservar la verdad de la persona y sus actuaciones.”
3.2.1. VIDA PÚBLICA Y PRIVADA DE LAS PERSONAS
Vida pública y privada de las personas
Conceptos Intimidad: corresponde a todo individuo sobre los aspectos personalísimos de su

existencia, que están reservados a él o a su familia y que quedan al margen del
conocimiento o intervención por el Estado o por los demás habitantes.
Precisiones
Origen En el fuero interno del individuo, no en la dimensión o el alcance

de sus relaciones sociales.
Que comprende - La personalidad de una persona

- Valores morales y religiosos
- Orientaciones ideológicas
- Creencias religiosas
Relación con la Al carecer de una dimensión social , su violación no implica

honra nunca una deshonra, sino una ofensa a la dignidad humana
Vida privada: es el conjunto de asuntos, conductas, documentos, comunicaciones,

imágenes o recintos que el titular del bien jurídico protegido no desea que sean
conocidos por terceros sin su consentimiento previo.
Precisiones
Que comprende - Vida familiar (conyugal o domestica)

- Relaciones sentimentales
- Aspectos económicos y financieros
- Estado de salud
Ámbito Lo íntimo está aún más fuera del alcance del interés público que
la vida privada.
Versión 1,0 130

Relación con la La violación de algún aspecto de la vida privada puede repercutir

honra en la honra de una persona.
Derecho a la
propia imagen Contenido Positivo: es la facultad de una persona de reproducir su imagen
externa, exponerla o publicarla e incluso comercializar con ella.
Negativo: es la facultad de prohibir a los terceros que realicen
estas operaciones sin el consentimiento del interesado.
¿Es un derecho Un aspecto principal de este derecho es el consentimiento del

autónomo? titular de las imágenes de difusión de aquellas. Si falta el
consentimiento, quien difunda las imágenes estará vulnerando el
derecho a la propia imagen, intromisión que no puede encontrar
justificación ni aun en el derecho a la libertad de expresión.
¿Es un derecho No es un derecho constitucional , pero se relaciona con los

constitucional? siguientes derechos:
- A la protección de la vida privada y la honra.
- Derecho de propiedad
Art. 17 del Pacto “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su
Protección de la de los derechos vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia, ni de
vida privada y la civiles y políticos ataques ilegales a su honra o reputación.
honra en los 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
tratados esas injerencias o esos ataques.”
internacionales Art. 11 del Pacto “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y el
de San José de reconocimiento de su dignidad.
Costa Rica 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en
su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su
correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra
injerencias o esos ataques.”
Mecanismos de - Recurso de protección
protección a la - Habeas Data Ley 19.628 de 1999 “Protección de datos de carácter
vida privada personal”: es la facultad de la persona natural o jurídica, para exigir que se le
entreguen los datos que existen de ella en una base de datos, o a requerir la
eliminación o modificación de tales antecedentes, de acuerdo con los
términos que señala la ley.
3.2.2. CASOS DE INTROMISIONES PERMITIDAS EN LA PRIVACIDAD
Generalidades
La vida privada se traduce en una reserva del público a ciertos hechos o actos. Tal reserva tiene distintas
excepciones:
- Consentimiento del titular
- Por razón de interés publico
- Cuando los actos son constitutivos de delito.
Versión 1,0 131

Art. 161-A del Código Penal:

Delitos contra Sanciona al que en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público, sin
la vida privada autorización del afectado y por cualquier medio:
Capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de carácter privado.
Sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de carácter privado. Capte,
grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter privado que se produzcan, realicen, ocurran o
existan en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones, documentos, instrumentos,
imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
- Excepción: autorización legal o judicial.
Art. 161-B del Código Penal: Sanciona al que pretenda obtener la entrega de dinero o bienes o la
realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente obligatoria, mediante cualquiera de los
actos señalados en el artículo precedente.
3.2.3. HONRA E IMPUTACIONES DE HECHOS FALSOS
Honra e imputaciones de hechos falsos
Concepto La honra es el conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona merezca y
reciba la consideración de los demás. Se adquiere y enaltece cuando se vive con
honor, que es la conciencia de que es preciso estar cumpliendo siempre,
estrictamente, con las obligaciones personales, familiares y sociales.
Subjetivo: sentimiento de la propia dignidad moral
Aspectos del
honor Objetivo: apreciación que hacen los demás de las cualidades morales de una persona
La honra es el honor en su sentido objetivo

Titulares del - Honra de la persona natural
derecho - Honra de la familia
Alcance - Personas vivas

- Personas fallecidas
- Personas mayores de edad
- Personas menores de edad
- Chilenos
- Extranjeros
Regulación - El CP establece en los arts. 412 y ss. los tipos penales de calumnia e injuria.
legal • Calumnia: es la imputación de un delito determinado pero falso y que puede
actualmente perseguirse de oficio.
• Injuria: es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
descredito o menosprecio de otra persona.
Versión 1,0 132

- También se establecen figuras agravadas dependiendo del tipo de

imputación o si las imputaciones o expresiones se realizan por escrito y con
publicidad. La L. 19.733 de 2001, sobre libertades de información y de
opinión en él.
- En cuanto a la responsabilidad civil derivada de expresiones que afecten la

honra de una persona, el art. 2.331 CC ha propiciado un debate sobre la
naturaleza de la indemnización respecto al contenido esencial del derecho a
la honra. El mencionado artículo establece que las imputaciones injuriosas
contra el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar
una indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro
cesante, que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar
la indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.
En la jurisprudencia mayoritaria del TC se ha señalado, por ejemplo, que la
no procedencia de la indemnización por daño moral ante imputaciones
injuriosas resulta contradictoria con la protección del derecho a la honra,
también que esta restricción es desproporcionada y arbitraria.
4. LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN
19 nº 12 “La libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa”
Generalidades
Libertad de El TC ha declarado que en la democracia es esencial la libertad de expresión

expresión y vinculándola a determinados valores, lo que no vulnere a la república democrática
valores está permitido. De esta manera el TC en STC 567/2010 señala “que la libertad de
democráticos expresión, por su parte, desempeña un papel fundamental en la sociedad democrática, pues permite
el debate de ideas, el intercambio de puntos de vista, emitir y recibir mensajes, la libre crítica, la
investigación científica y el debate especulativo, la creación artística, el diálogo sin restricción, censura
ni temor, y la existencia de una opinión pública informada”
- Pluralismo: concurrencia en una sociedad de distintas visiones no contrarias

al orden constitucional. La Constitución consagra y restringe.
- Libertad: premisa tratar igual a los iguales, regla general todos son iguales
ante la ley; premisa la concurrencia de la diferenciación.
4.1. LIBERTAD DE EXPRESION Y DE INFORMACION 19 N°12 CPR

4.1.1. ALCANCE Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD ASEGURADA
Alcance y contenido de la libertad asegurada

- Libertad de opinión (expresión)
- Libertad de información
- Derecho a recibir información
Versión 1,0 133

Libertad de opinión (expresión)

Concepto Permisión constitucional que establece la facultad del individuo para informar,
opinar y, en general, expresarse sin autorización ni censura previa, en cualquier
forma y por cualquier medio.
La libertad de expresión es uno de los derechos fundamentales que constituye un
pilar del Estado democrático. Se trata de uno de los clásicos derechos de primera
generación y se encuentra recogido en la Constitución (art. 19 Nº 12) y en tratados
internacionales de derechos humanos, como el PIDCP (art. 19) y la CADH (art. 13).
Fundamentos Fundamento democrático

En razón a esta idea, la libertad de expresión se justifica como un derecho que
permite el desarrollo del autogobierno colectivo en una democracia. El fundamento
democrático es la principal razón de la posición “preferente” que el derecho goza en
determinadas colisiones con otros derechos o bienes constitucionales.
Fundamento de la búsqueda de la verdad

La libertad de expresión estaría justificada porque permite que los individuos
puedan contrastar ideas para determinar su veracidad o corrección.
Promueve la protección de la autonomía de las personas

La libertad de expresión se justifica por ser un derecho que permite el libre
desarrollo de la personalidad y habilita la agencia moral de los individuos. La
autorrealización del sujeto es posible cuando se permite la libre difusión de sus ideas
y opiniones.
Regulación La Constitución establece la libertad de expresión en el art. 19 Nº 12. Dicho
constitucional precepto tiene la siguiente estructura.
- Primero, reconoce el derecho: La Constitución asegura a todas las personas
“la libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en
cualquier forma y por cualquier medio”. El derecho establece una
prohibición estatal de interferencia con la emisión de opiniones e
informaciones
El ejercicio de estas libertades se autoriza sin censura previa, en
conformidad con los tratados internacionales. La prohibición de censura
previa es parte del núcleo esencial del derecho su vez, el derecho a recibir
informaciones es una “parte natural” e “implícita” del derecho, tal como lo
ha determinado la jurisprudencia constitucional e interamericana.
- Segundo, con el objeto de garantizar canales plurales de información, bajo el

Estado Democrático, la Constitución prohíbe que, a través de la ley se
establezca un “monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”
La prohibición tiene por objeto evitar la propaganda oficialista sin rival
comunicacional que habilite un juicio crítico autónomo del gobierno.
- El resto del precepto constitucional especifica reglas de la libertad de

expresión en relación a los medios de comunicación social. En estas reglas
se regulan las libertades para fundar, editar, operar y mantener medios de
Versión 1,0 134

comunicación social
Límites Constitución Política de la República

La CPR consagra la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa en
cualquier forma y sin censura previa, sin embargo, esta libertad tiene límites que los
podemos encontrar bajo el alero de la frase “sin perjuicio de responder de los delitos y
abusos que se comentan en el ejercicio de estas libertades, en conformidad a la ley que debe ser de
quórum calificado”, que se encuentra consagrada en el mismo precepto.
Por lo tanto:
- No ampara la comisión de delitos y abusos cometidos.
- Esas limitaciones no pueden afectar las ideas, aunque irriten, sorprendan o
inquieten a las autoridades como ha señalado el “Tribunal Europeo de
Derechos Humanos”.
Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Otro límite es el llamado “discurso al odio”, indicando el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos que la libertad de expresión no ofrece cobertura a este. El
discurso al odio se puede definir como “aquel desarrollado en términos que
supongan una incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o
contra determinadas razas o creencias en particular.”
Convención Americana
Art. 13 libertad de pensamiento y de expresión “estará prohibida por la ley toda
propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o religioso
que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar
contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de
raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
Delitos por ley La tipificación de estas conductas deber ser en sentido estricto y unívoco. En Chile:
- Injuria y calumnia: Ley 19.733 “Sobre Libertades de opinión e información
y ejercicio del periodismo”;
- Demás normas sobre responsabilidad civil derivada del ejercicio abusivo y
dañino de la libertad de expresión.
4.1.2. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACION
El derecho a recibir información

Derechos - Derecho a informar
contenidos - Derecho a ser informado
- Derecho de informarse
- Derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicación social
- Información completa
Versión 1,0 135

Concepto Una narración razonablemente veraz de hechos que versan sobre materias de
relevancia pública, ya sea por el contenido o por las personas que participan de ellos,
contribuyendo a la formación libre de la opinión pública, como asimismo, la
transmisión de opiniones y comentarios (Nogueira)
Podemos entender entonces a la libertad de información como la ordenación lógica
racional de hechos de relevancia pública que se quiere dar a conocer.
Derecho a Es una especificación del contenido esencial de la libertad de expresión. Se relaciona

generar, con la libertad de expresión pero es estrictamente libertad empresarial ya que el rol
desarrollar y del Estado en la libertad de expresión es un Estado inactivo para la
operar medios autodeterminación de la persona.
de Dado lo anterior es que toda persona ya sea natural o jurídica tiene el derecho de
comunicación fundar, editar y mantener diarios, revistas y periódicos de conformidad a la ley.
social Consagrando el derecho a establecer, operar y mantener canales de televisión
señalado en el art. 19 Nº12 “de cualquier forma y por cualquier medio”. Es un
derecho a la existencia de medios o vías para ejercer estas libertades.
Alcances del - Libertad para personas naturales o jurídicas.
enunciado - Dos miradas:
i. Vinculada a la libertad de empresa
ii. Perspectiva democrática: libre circulación de ideas.
Contenidos de - El Estado no puede tener el monopolio de los medios de comunicación.

la libertad - Limite a la libertad del Estado y garantía de la libertad de las personas
(derecho de los privados a desarrollar medios de comunicación y por otro la
limitación al Estado, ya que este solo puede tener medios de comunicación
siempre y cuando no tenga el monopolio).
4.1.3. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PUBLICA ART. 8
Transparencia y acceso a la información pública

Regulación La Constitución no establece explícitamente el derecho de acceso a la información
constitucional pública. Éste ha sido reconocido por la jurisprudencia constitucional a partir del año
2006. Para ello, sin embargo, es necesario entender un antecedente fundamental: la
consagración del principio de publicidad dentro de las bases de la institucionalidad.
El art. 8 de la Constitución dispone una norma que obliga a todos los órganos del
Estado a la publicidad de sus actos y resoluciones, así como sus fundamentos y
procedimientos
Acceso a la Facultad de una persona de requerir información en poder del Estado, que no se
información encuentra sujeta a una causal de reserva o secreto, y que conlleva la obligación estatal
publica correlativa de proporcionarla o, en su caso, de justificar su denegación bajo las reglas
legales que la regulan
Versión 1,0 136

Precisiones - Regla general: publicidad de los actos y resoluciones del Estado,

fundamentos y procedimientos.
- Sujeto activo: personas naturales y jurídicas.
- Sujeto pasivo: órganos del Estado.
- Excepción:
i. Publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de
dichos órganos
ii. Derechos de las personas
iii. Seguridad de la nación
iv. Interés nacional
Derecho Es un derecho que lo ejercen las personas al Estado siendo un derecho público
abierto a la subjetivo puesto que se tiene contra el Estado y nace del principio de transparencia
comunidad de la administración.
El Estado financiado es financiado por tributos, luego todas las personas pagan
tributos, las acciones que lleva el Estado son de interés general de la comunidad es
por ello que cualquier personas podrá controlar al Estado.
Versión 1,0 137

4.1.4. PROHIBICION DE LA CENSURA PREVIA
Prohibición de censura previa

Regulación Art. 19 Nº12 “la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa, en
constitucional cualquier forma y por cualquier medio.”
Censura previa - El ejercicio de estas libertades se autoriza sin censura previa, en conformidad
con los tratados internacionales. La prohibición de censura previa es parte
del núcleo esencial del derecho.
- A su vez, el derecho a recibir informaciones es una “parte natural” e
“implícita” del derecho, tal como lo ha determinado la jurisprudencia
constitucional e interamericana.
Definición de Respecto de la definición de censura previa, se pueden observar dos concepciones

censura previa en la doctrina:
- Una noción restrictiva de censura previa se circunscribe a la conducta de
agentes administrativos y, por lo tanto, admitiría un régimen preventivo de
control de la libertad de expresión en sede judicial.
- Sin embargo, debe descartarse tal concepto y asumir un concepto amplio de
censura que maximiza la libertad de expresión de las personas. En
consecuencia, siguiendo a Anguita, “una resolución que ordena la
prohibición de circulación de un libro, de la exhibición de una película, o en
general de cualquier creación intelectual, o simplemente auto expresiva, sí
constituye censura previa […]”
4.1.5. RESPONSABILIDAD POR ABUSOS DE LA LIBERTAD ASEGURADA
Responsabilidad por abusos en la libertad asegurada

“Sin perjuicio de responder por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas libertades,
en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.”
4.1.6. DERECHO DE ACLARACION O RECTIFICACION
Derecho de aclaración o rectificación

Regulación La Constitución establece, además, el derecho de respuesta o de rectificación, que
constitucional coloquialmente se conoce como “derecho a réplica”, dicho derecho está establecido
de la siguiente forma: “toda persona natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por
algún medio de comunicación social, tiene derecho a que su declaración o rectificación sea gratuita-
mente difundida, en las condiciones que la ley determine por el medio de comunicación social en que
esa información hubiera sido emitida”
El TC ha entendido que este derecho tiene como justificación el control de abusos
en el ejercicio de la libertad de expresión y se ejerce contra una información inexacta
emitida por el medio.
Derecho de De toda personas natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún
rectificación medio de comunicación social.
Características:
- Es un límite constitucional a la libertad.
Versión 1,0 138

- De carácter gratuito
- Se realiza por el medio de comunicación que emitió la información.
4.2. DERECHO DE ASOCIACION 19 N°15 CPR

4.2.1. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DERCHO
19 Nº15 CPR “El derecho de asociarse sin permiso previo”
Alcance y contenido del derecho

Concepto Derecho reconocido en el art. 19 Nº 15, que comprende la facultad individual de
unirse voluntaria y establemente con otros para la consecución de determinados fines
–esto es, formar una asociación o adherirse a una ya existente sin permiso previo– y
la facultad de autogobierno de la misma asociación creada.
Regulación Siguiendo la interpretación del TC, el art. 19 Nº 15 comprende tres partes:

constitucional - El derecho de asociación en general,
- Las asociaciones que deseen gozar de personalidad jurídica
- El estatuto constitucional de los partidos políticos
Dimensión Reconocido doctrinariamente como un derecho de libertad conforme a su doble

individual carácter en cuanto derecho de asociación y libertad de asociación:
- El carácter positivo se manifiesta a través de una norma permisiva
reconociendo y asegurando la facultad para formar, modificar y extinguir
asociaciones sin permiso previo, prohibiendo por tanto, todo tipo de
autorización estatal previa y de cumplimiento de requisitos especiales de
constitución de la agrupación.
- La facultad de formar parte, permanecer o no en las mismas, este carácter
negativo de la dimensión individual constituye una norma prohibitiva que
establece un deber de no intervención estatal frente a la decisión de formar
parte de una asociación
Dimensión Implica la protección de la entidad creada por los individuos, su autodeterminación

colectiva colectiva y su actuación en sociedad.
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben cumplir con los requisitos
que establezca la legislación. En materia de personalidad jurídica, sin embargo, el art.
19 Nº 15 contiene una reserva de ley amplia para regular esta materia.
La personalidad jurídica se regula en distintos cuerpos legales. El más conocido de
todos es el CC que regula a las corporaciones y sociedades.
Límite Los únicos límites son la prohibición de constituir asociaciones contrarias a la moral,
el orden público y la seguridad del Estado.
Versión 1,0 139

4.2.2. LA PROTECCION DE LA PERSONA JURIDICA
Protección de la persona jurídica

Ley 20.500 sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en el Gestión Pública
Dimensión Implica la protección de la entidad creada por los individuos, su autodeterminación
colectiva del colectiva y su actuación en sociedad.
derecho de Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben cumplir con los requisitos
asociación que establezca la legislación. En materia de personalidad jurídica, sin embargo, el art.
19 Nº 15 contiene una reserva de ley amplia para regular esta materia.
La personalidad jurídica se regula en distintos cuerpos legales. El más conocido de
todos es el CC que regula a las corporaciones y sociedades.
4.2.3. LIMITES AL DERECHO
Límites al derecho
Vinculación a) Limite interno:

entre lo social- i. Moral
político y la ii. Orden público
asociación
iii. Seguridad del Estado
Seguridad del Seguridad nacional o del Estado a cargo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas de orden y
Estado seguridad, esta última compuesta exclusivamente por Carabineros de Chile y la Policía
de Investigaciones.
La Constitución señala que existen para dar eficacia al derecho y garantizar el orden y
la seguridad publica en el interior del país. Mientras que la FFAA conformada por el
Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Contenido del concepto:

- Conservar elementos del Estado (territorio, poder, nación)
- Deber de resguardo de la esfera interna (ante conflictos, alteraciones)
- Deber de resguardo de la esfera externa
- Deber de respeto a los D.D.F.F.
- Mantención de la estabilidad o paz social.
Sujetos pasivos:
- Estado: art. 1 inc. final “Es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional”
- Personas
Versión 1,0 140

4.2.4. LOS PARTIDOS POLITICOS
Los partidos políticos

Concepto La CPR no los define, sin embargo, el art. 1 de la ley Nº18.603 los define como
“asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por ciudadanos
que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad es contribuir
al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer una legítima
influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el bien común y servir al interés
nacional”
Sartori: “es cualquier grupo político que se presenta a elecciones y que puede colocar
mediante elecciones a sus candidatos en cargos públicos”
Funciones - Postulación de proyectos políticos globales de la sociedad
- Agregación y jerarquización de intereses sociales
- Controlan los órganos políticos y median entre sociedad y poder
- Función electoral , seleccionan candidatos para elecciones
- Seleccionan personal político.
Regulación La CPR los regula negativamente puesto que existe una desconfianza del
constitucional constituyente hacia los partidos políticos, establece un régimen restrictivo porque
para la junta de gobierno los causantes del quiebre institucional de 1973 fueron los
partidos políticos y por eso los regula de esta forma.
Dado lo anterior es que la CPR establece:
- Los partidos políticos no pueden intervenir en actividades ajenas a las que
son propias. Actividades propias de los partidos políticos se encuentran
establecidas en el art. 2 de la LOC de Partidos Políticos estableciendo que
son “solo las conducentes a obtener para sus candidatos cargos públicos de
elección popular. Para ello pueden participar en elecciones y plebiscitos”.
- No tienen el privilegio y monopolio de la participación ciudadana.
- Regula actividades administrativas.
Obligaciones - Nómina de militantes se guarda en el SERVEL:

de los partidos • Fuente de acceso reservada: solo se les da acceso a los militantes (la
políticos
fuente es reservada, no la militancia)
- La contabilidad debe ser pública

- Financiamiento no puede provenir del extranjero
- Estatuto: deben contener normas que aseguren a democracia interna
- Primarias:
• LOC establecerá el sistema de primarias que puede ser utilizado por
los partidos para la nominación de cargos de elección popular.
• Resultado vinculante para el partido político
• Persona que perdió una primaria no puede ser candidato a la
elección respectiva.
Versión 1,0 141

Prohibición de - Cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios básicos del
partidos régimen democrático y constitucional.
políticos,
- Procuren el establecimiento de un sistema totalitario
movimientos u
organización - Aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como
método de acción política
- Principios básicos del régimen democrático según el TC
Sanción Sanción: Art. 93 Nº10

- Declarar la inconstitucionalidad de movimiento, organizaciones y PP
- Declarar la responsabilidad de las personas que tuvieron participación en los hechos
que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, según incisos 6, 7 y 8art. 19 N°
15.
- Caso Presidente de la República: requiere acuerdo del Senado (mayoría en ejercicio)
Sanción art. 19 Nº15: Persona que tuvo participación en la declaración de
inconstitucionalidad:
- No pueden participar en la formación de otro movimiento, organización o PP
- No puede optar a cargos de elección popular por 5 años desde resolución del TC
- No pueden acceder a cargos indicados en el art. 57 CPR por igual plazo
- Personas no pueden ser rehabilitadas durante dicho plazo
- Sanción aumenta al doble en caso de reincidencia
5) DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

5.1.- DERECHO A LA EDUCACIÓN. LIBERTAD DE ENSEÑANZA (19 Nº10 Y 11 CPR)
5.1.1) RELACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y DERECHO A LA
EDUCACIÓN
Generalidades
Libertad de La libertad de enseñanza dice relación con la facultad de transmitir conocimientos y

enseñanza valores. Sería una “garantía individual” que se relaciona más con un derecho civil que
social.
En la enseñanza se distinguen:
- Instrucción: transmisión de conocimientos por parte del profesor y de la
adquisición de esos conocimientos por parte del alumno. Por medio de la
instrucción, en clases, el maestro va formando y desarrollando habilidades,
destrezas y hábitos del alumno.
- Educación: la forma en que podemos lograr éxitos en el desarrollo de los

sentimientos, convicciones, voluntad y el carácter del alumno. Al hablar de
educación el profesor debe concentrar su atención en la formación de la
personalidad del estudiante.
La libertad de enseñanza se erige como un derecho individual de libertad tutelado

por la acción de protección,
Derecho a la El derecho a la educación está vinculado a quien está llamado a recibir esos
educación conocimientos y valores. Sería una “garantía social”
La educación se concentra en los valores de responsabilidad, integridad, solidaridad,
Versión 1,0 142

honestidad, entre otros, que el alumno debe ir interiorizando y poniendo en práctica.

La educación se ocupa de las particularidades síquicas especiales que estimulan e
impulsan la actuación del alumno dominando y combinando aspectos y metas
decisivas de la actuación del estudiante en el seno de la familia y la sociedad.
El derecho a la educación no está incluido en el recurso de protección. De acuerdo al
proyecto del recurso de protección proceder con los mismos requisitos que para el
derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Acto u omisión; ilegal,
imputable a persona determinada.
5.1.2) EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL

DERECHO
19 Nº 10 “El derecho a la educación”
Concepto Derecho social que asegura a todas las personas su pleno desarrollo en todas las
etapas de la vida, a través del acceso a la enseñanza formal y no formal y a
procesos de educación informal, ya sea de manera estructurada y sistemática, o a
través del núcleo familiar y la experiencia de vida.
La educación es un derecho humano intrínseco y un medio indispensable de
realizar otros derechos humanos. Como derecho del ámbito de la autonomía de la
persona, la educación es el principal medio que permite a adultos y menores
marginados económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente
en sus comunidades.” (Observación General Nº 13, Comité PIDESC)
Contenido del La ley ha precisado el contenido del concepto constitucional de educación, además
concepto de clasificarla en formal, no formal e informal. Así, establece que ésta “se
constitucional de manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no formal y
educación de la educación informal:
- La enseñanza formal o regular: es aquella que está estructurada y se
entrega de manera sistemática y secuencial, constituida por niveles y
modalidades que aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la
continuidad del mismo a lo largo de la vida de las personas.
- La enseñanza no formal: es todo proceso formativo, realizado por medio
de un programa sistemático, no necesariamente evaluado y que puede ser
reconocido y verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo
finalmente conducir a una certificación.
- La educación informal: es todo proceso vinculado con el desarrollo de las
personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y
sin la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional
educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo
familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y, en
general, del entorno en el cual está inserta la persona”
Normas legales - Ley General de educación Nº 20.370 de 2010 que reemplazo a la LOCE.
- DFL de 1981 que creo FONDECYT
- Ley 19.897 de 2003 que creo el Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
Versión 1,0 143

y el Fondo Nacional de Desarrollo.
Objeto de la “La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las distintas
educación etapas de su vida!
Siendo el objeto de la educación el libre desarrollo de la personalidad. Proceso que
se desarrolla durante toda la vida de la persona.
Regulación Derecho preferente de los padres

constitucional Art. 19 Nº 10 inc. 3° “los padres tienen el derecho preferente y el deber de educar a sus hijos.
Corresponderá al Estado otorgar especial protección al ejercicio de este derecho”.
Que este derecho sea preferente, quiere decir, según lo discutido en la CENC, que
prima en conflicto con otro derecho, y que la función del Estado es subsidiaria, el
cual debe abstenerse de intervenir.
TC ha declarado que “en cuanto derecho de los padres, es una facultad de obrar
frente a órganos del Estado, instituciones, grupos y personas que pretendieran
dirigir, orientar o llevar a cabo la educación de sus hijos, que se traduce en la
elección del establecimiento de enseñanza en que tendrá lugar la enseñanza formal
y en las acciones educativas que realice el núcleo familiar en la enseñanza informal
de niños y adolescentes.
Educación Parvularia
“Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y garantizar el acceso gratuito y
el financiamiento fiscal al segundo nivel de transición, sin que este A través de una reforma
constitucional introducida el año 2013 por la L. 20.710, el inc. 4° del artículo bajo
análisis establece que para el Estado es obligatorio promover la educación
parvularia, “para lo que financiará un sistema gratuito a partir del nivel medio menor,
destinado a asegurar el acceso a éste y sus niveles superiores. El segundo nivel de transición es
obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica.” (se estableció una norma
transitoria en relación a la educación parvularia y se señaló que entraría en vigencia
gradualmente)
La reforma aludida se fundamenta en la creciente importancia que ha ido
adquiriendo en el último tiempo este nivel educativo. Hoy sabemos que es en los
primeros años donde se desarrollan las habilidades cognitivas y socioemocionales
básicas de las personas, que resultan fundamentales para el desarrollo personal
posterior.
5.1.3) OBLIGATORIEDAD Y GRATUIDAD DE LA EDUCACIÓN BÁSICA Y MEDIA
Precepto “La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el Estado
constitucional financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el acceso a ellas
de toda la población. En el caso de la educación media este sistema, en
conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de edad.” (art. 19
Nº10, inc. 5º)
Versión 1,0 144

Contenido De esta forma, el sistema a que alude la norma obliga al Estado a mantener gratui-
tamente tanto escuelas, que impartan educación básica, como los liceos necesarios
para asegurar a todos su derecho a la educación media.
Tanto la construcción de dichos establecimientos, como su adecuada organización
y funcionamiento, habrá de financiarse ya sea directamente por el Estado o
indirectamente a través de las instituciones privadas que reciban subvención
estatal”
Otros deberes Finalmente, los últimos incisos del artículo analizado establecen que:
constitucionales - “Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la educación en todos sus
del Estado niveles; estimular la investigación científica y tecnológica, la creación artística y la protección e
incremento del patrimonio cultural de la Nación.”
- “Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de la educación”.
Desde otra perspectiva, este inciso evidencia realmente un principio de
contribución en esta materia, lo que, a juicio de otros autores, ha sido refrendado
por la jurisprudencia: el TC ha indicado que el derecho a la educación no es un
deber exclusivo del Estado, sino que en su realización hay un ‘esfuerzo
compartido’ entre éste y la comunidad. El imperativo estatal ha de ser cumplido
por iniciativa propia y con diligencia especial, en razón del art. 6 CPR
5.1.4) La libertad de enseñanza. Naturaleza y contenido
19 Nº11 “La libertad de enseñanza…”
Concepto de Enseñanza puede definirse como un instrumento o medio de educación que

enseñanza comprende un proceso sistemático de transmisión de conocimientos, de manera
formal o informal. La libertad de enseñanza, o libertad educacional, se entiende
como “la facultad de las personas para transmitir o entregar a otras personas
conocimiento bajo cierto método de manera informal o formal, para lo cual
pueden abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza
Alcances de la Incluye diversos derechos:

libertad de - Abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
enseñanza - Los padres de escoger el establecimiento de enseñanza que prefieran para
sus hijos.
Regulación El art. 19 Nº 11 asegura la libertad de enseñanza estableciendo, en primer término,

constitucional que “la libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar y mantener establecimientos
educacionales”.
Los tribunales han establecido como facultades indisponibles de este derecho, la
plena autonomía de los establecimientos educacionales. La autonomía como
acción en cuanto se extiende:
- La autodeterminación del titular para obtener sus objetivos
- La autonomía como defensa de intromisiones del Estado o terceros
- El derecho a definir las atribuciones pedagógicas que permiten a cada
establecimiento lograr su proyecto educativo.
En el inc. 2° del art. en comento, se establece que esta libertad “no tiene otras
limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden público y la
seguridad nacional”.
El inc. 4° establece que “los padres tienen el derecho de escoger el establecimiento de
Versión 1,0 145

enseñanza para sus hijos”, una obligación de no interferencia estatal o de corte

negativa. El Estado, además, debe promover las condiciones necesarias para que
los padres puedan ejercer este derecho en la práctica. Uno de los aspectos
relevantes para la materialización del derecho es la prohibición de discriminación
en las postulaciones que los padres hacen a los establecimientos educacionales.
En la jurisprudencia de las CA se ha entendido que los hijos son también titulares
del derecho a escoger su establecimiento educacional, especialmente tratándose de
instituciones de educación superior.
Versión 1,0 146

5.1.5) Limites a la libertad de enseñanza
La extensión de la autonomía de los establecimientos de enseñanza es amplia
Limitaciones Moral, buenas costumbres, orden público y seguridad nacional.

(art. 19 Nº11) Sobre este punto, el TC ha señalado que tales restricciones sólo pueden
establecerse en virtud de una ley dictada conforme a lo que prescribe la
Constitución y con el propósito de precaver o sancionar transgresiones a estos
límites.
Prohibiciones No pueden orientarse a propagar tendencias político partidista alguna.

(art. 19 Nº11) Además, como límite especialísimo a la acción de los establecimientos
educacionales, la Constitución prohíbe la propagación de tendencia político
partidista por medio de la enseñanza oficialmente reconocida, lo que no proscribe
“la política” o el debate político, sino que el adoctrinamiento respecto de una
tendencia política particular.
Competencia de El inc. 5° del art. 19 Nº 11, mandata a una LOC para que regule y establezca los
la LOC requisitos mínimos de cada nivel educacional, así como el mecanismo de
reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales (Ley General de
Educación).
No puede ser objeto de regulación por DFL o la potestad reglamentaria des PDR.
5.3) Derecho a la protección de la salud
19 Nº 9 “El derecho a la protección de la salud”
Concepto Derecho que la Constitución asegura a todas las personas sobre medicina preven-
tiva y curativa permitiendo el acceso libre e igualitario a acciones de protección,
promoción y recuperación de la salud, así como de rehabilitación del individuo
5.3.1) Alcance y contenido del derecho
Concepto de Se ha entendido como la ausencia de enfermedad, pero para la Organización

salud Mundial de la Salud se define como un “estado completo de bienestar físico y
psíquico.
Regulación Libre e igualitario acceso a la salud

constitucional “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.”
- Las acciones de promoción son las iniciativas de impulso o fomento a las
atenciones y cuidados respectivos, como son las campañas educativas
sobre prevención, higiene y salubridad dirigidas a la población.
- Las acciones de protección son acciones de atención o cuidado como
procedimientos masivos de vacunación, exterminio de fuentes de
enfermedades, decomiso de alimentos en mal estado, combate a la
Versión 1,0 147

drogadicción, entre otras fomentando el autocuidado.

- Las acciones de recuperación de la salud son las prestaciones médicas
destinadas a curar a una persona y superar su urgencia.
- Las acciones de rehabilitación son aquellas posteriores a la recuperación
y que tienen por objeto restablecer la funcionalidad del cuerpo o de
partes de éste.
Coordinar y control las acciones relacionadas con la salud

“Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones relacionadas con la
salud.”
En este sentido al Estado le corresponde coordinar y controlar las acciones
relacionadas con la salud, esto implica un conjunto de acciones estatales
orientadas a fijar políticas, coordinar apoyos e integrar esfuerzos entre y para las
instituciones públicas y privadas de salud.
Asimismo, establecer un sistema de supervigilancia de funcionamiento de los
sistemas de salud, usualmente, a través de la creación de superintendencias. En
estas tareas, el Ministerio de Salud reestructuró sus funciones creándose dos
Subsecretarías:
- La de Salud Pública, encargada de establecer políticas.
- La de Redes Asistenciales, a cargo de toda la coordinación del sistema
público de urgencia, de atención primaria y secundaria.
Asimismo, existe la Superintendencia de Salud a cargo de la supervigilancia del

sistema privado de salud y FONASA como un órgano financiero del sistema
público.
Deber preferente del Estado
“Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de acciones de salud, ya sea que su
prestación se verifique en el sistema público o privado, en la forma y condiciones que determine la
ley, la que podrá establecer cotizaciones obligatorias.”
Conforme a esto, el Estado fija las prestaciones de carácter promocional,
preventivo, curativo, paliativo y de rehabilitación que FONASA debe cubrir a sus
respectivos beneficiarios en la modalidad de atención institucional, según lo
establecido en la L. 18.469.
La Constitución autoriza el establecimiento de cotizaciones obligatorias para el
financiamiento del sistema de salud, estructurado como seguro individual de
salud (ISAPRE), o como contraprestación a un servicio público (FONASA).
Actualmente, la ley prescribe que la cotización obligatoria en salud corresponde al
7% de la remuneración bruta.
5.3.4) La elección del sistema de salud
Contenido Derecho a elegir el sistema de salud

“Cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud al que desee acogerse, sea este estatal o
privado.”
Asegurando de esta forma un derecho individual y de libertad. Sin embargo, cabe
considerar que en el hecho, el derecho de libre elección del sistema de salud no
podrá ser ejercido por todas las personas que requieran atención, por cuanto,
generalmente, la contratación de los servicios de salud que presten instituciones
privadas –que con frecuencia pueden ser de mejor calidad– implica el
desembolso muchas veces de altas sumas de dinero que no todas las personas
necesitadas están en condiciones de cubrir.
Versión 1,0 148

Este derecho, garantizado por la acción de protección, en su cariz individual

asegura una esfera de autonomía en contra del Estado y de terceros; en su aspecto
institucional u objetivo, impone un deber positivo al poder público para asegurar
esta libertad.
- La posibilidad de escoger el sistema de salud depende también de los
recursos económicos, en la práctica.
- Es el único inciso que está incluido en el recurso de protección.
5.4) Libertad de trabajo. Derecho a sindicarse (19 Nº16y 19 CPR)

5.4.1) Generalidades
Generalidades
Art. 19 Nº16 “La libertad de trabajo y su protección”
Art. 19 Nº19 “El derecho a sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación sindical
será siempre voluntaria.
Concepto de Es la autonomía laboral individual, asegurada en el art. 19 Nº 16 de la Constitución,

libertad de para elegir, emplearse y abandonar una ocupación determinada.
trabajo
Naturaleza del Dimensión individual

derecho a Derecho de toda persona a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
trabajo
Dimensión colectiva
- Derecho a fundar sindicatos
- Derecho a la negociación colectiva
- Derecho a la huelga
Importancia El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros derechos humanos y

del trabajo constituye una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona
tiene el derecho a trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve,
al mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye
también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena
realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad” (Observación general
19 del Comité de DESC).
- Declaración Universal de los Derechos Humanos
Derecho de los - Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales
trabajadores
- Convención Americana de Derechos Humanos
en los tratados
internacionales - Protocolo de San Salvador
- Convenio de la OIT
Características - Tienen la finalidad de equilibrar la relación laboral entre el empleador y el

generales de trabajador.
los derechos
- Son derechos irrenunciables que están regulados por normas de orden
Versión 1,0 149

laborales público.
- Se producido en el último tiempo una creciente constitucionalización del
derecho laboral.
- La existencia de derechos fundamentales laborales es una manifestación del
principio de la Drittwirkung.
5.4.2) Naturaleza y características de la libertad (art. 19 Nº16 inc. 1 y 2)
Concepto de Es la autonomía laboral individual, asegurada en el art. 19 Nº 16 de la Constitución,

libertad de para elegir, emplearse y abandonar una ocupación determinada.
trabajo
Regulación La Constitución sólo reconoce la libertad de trabajo como un derecho de

constitucional autonomía y libertad propios de la revolución francesa, excluyendo un segundo
pilar de esta garantía propuesto por el constitucionalismo de la segunda mitad del
siglo XX que es la aceptación del derecho al trabajo entendido como un derecho
social. Por esta razón, lo que se protege es una libertad y no un derecho al trabajo.
De esta manera la libertad de trabajo se entiende:
- En un sentido amplio y comprende no sólo a quienes se encuentran bajo
un vínculo jurídico de subordinación, sino también trabajos profesionales
o regulados bajo un contrato de arrendamiento de servicios.
- Asegura la protección del trabajo, como parte del contenido garantizado
del derecho
- La libertad de trabajo supone reconocerle a toda persona el derecho
constitucional para buscar, escoger, obtener, practicar, ejercer o
desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficios lícitos,
como también el derecho a abandonar una actividad laboral libremente.
- Esta libertad tiene los límites que fije la Constitución y las leyes.
Contenido del Justa retribución

precepto Art. 19 Nº16 inc. 2 “toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la libre elección del
Constitucional trabajo con una justa retribución”
Esta disposición debe coordinarse con el art. 65 inc. 4 Nº4 de la CPR que exige que
las leyes que reajustan la remuneración de los trabajadores fiscales y la
remuneración mínima en el sector privado son de iniciativa exclusiva del PDR.
En el anteproyecto de la Comisión de Estudios se entendía por justa retribución
“aquella que asegura a la persona y a su familia, a lo menos un bienestar acorde con
la dignidad humana
Principio de igualdad o no discriminación en materia laboral
Art. 19 Nº16 inc. 3 “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir nacionalidad chilena o límites de edad
para determinados casos.”
Dentro de la norma se establecen cuatro excepciones:
- Que la diferencia se base en la capacidad física
- Que la diferencia se base en la idoneidad personal
- Que la diferencia se base en la nacionalidad chilena (art. 85 CT: el 85% de
los trabajadores de una empresa deben ser chilenos)
Versión 1,0 150

- Que la diferencia se funde en motivos de edad en determinados casos.
Art. 2 del CT: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.
Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de
raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad,
ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un
empleo determinado no serán consideradas discriminación”.
Frente a los actos discriminatorios existe el “Procedimiento de Tutela de Derechos
Fundamentales contemplado en la Ley 20.087” y supone que la exigencia de no
discriminación opera:
- En las etapas previas o actuaciones preparatorias
- En el momento del acuerdo entre el empleador y el trabajador
- En la etapa de ejecución del contrato
- Al momento de la extinción del vínculo laboral.
Los derechos El Recurso de Protección protege solo algunos derechos laborales:

de los - La libertad de contratación
trabajadores y - La libertad de elección de un trabajo
el recurso de
- La libertad sindical
protección
- No existen motivos razonables para no incluir en el Recurso de Protección
en especial la no discriminación en materia laboral (principio de igualdad)
Jurisprudencia En cuanto a la libertad de trabajo

laboral - Sentencia de la CA de Santiago 11/12/1982: “el recurso de protección se
confiere para proteger el derecho a elegir libremente el trabajo de todo
individuo; pero no protege la permanencia en el empleo, que sólo tiene
protección de carácter legal (…)”
- Sentencia de la C.A. de Santiago de 8 de junio de 1990: la jurisprudencia ha
señalado que libre elección del trabajo se refiere tanto al acceso como a la
permanencia en un trabajo.
- Sentencia de la C.A. de Santiago de 26 de junio de 2001: en cuanto a la
libertad de contratación, los tribunales han establecido que se trata de un
derecho tanto de los trabajadores como de las empresas.
En cuanto a la discriminación
- Sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago del 19 de diciembre de
1986: “no son admisibles, serían discriminatorias y por ende nulas, las
exigencias o requisitos que no se basen en la idoneidad de los trabajadores,
salvo que la ley exija cierta edad mínima o la nacionalidad (…)”
- Sentencia de la C.A. de Santiago de 28 de octubre de 2003: Los postulantes
a un concurso público sólo tienen meras expectativas”.
- Sentencia de la C.S. 23 de octubre de 1991: el empleador tiene un margen
amplio de decisión sobre las aptitudes necesarias de un trabajador a objeto
de ser admitido en una empresa.
Versión 1,0 151

5.4.3) Trabajos prohibidos
Precepto Art. 19 Nº16 inc. 4 “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se oponga a la moral,
constitucional a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el interés nacional o una ley lo declare así.”
Causales - Oposición a la moral, a la seguridad o salubridad pública.

genéricas para - Oposición al interés nacional y una ley lo declare expresamente
prohibir trabajos
- La disposición también debe vincularse a los trabajos forzosos que la OIT
define como “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de
una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece
voluntariamente.”
Libertad de Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a
afiliación organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni
la desafiliación para mantenerse en éstos”
Hasta 1976, los textos constitucionales contemplaban el principio de afiliación y

desafiliación obligatorias. En la Constitución de 1980 esta disposición radica en una
indicación realizada por Guzmán. Este derecho está también consagrado en el art. 16
de la CADH
Colegios Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la ley y que digan
profesionales relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de las reclamaciones que se interpongan
sobre la conducta ética de sus miembros. Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de
Apelaciones respectiva. Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales
establecidos en la ley”.
Hasta antes de la Constitución de 1980 Colegios profesionales después de la

reforma del 2005
- Afiliación obligatoria - Se restablece la tuición ética de
- Ejercían una potestad reglamentaria los colegios profesionales. Se
que regulaban el ejercicio profesional entiende que no hay con ello
- Ejercían una potestad disciplinaría vulneración de la libertad de
respecto de los afiliados trabajo.
- Facultades jurisdiccionales - Sólo respecto de los afiliados.
- No se aprobó la afiliación
obligatoria a los colegios
profesionales.
- Se faculta a los colegios
profesionales para conocer de
las reclamaciones: (1ª instancia:
Colegios profesionales, 2ª
instancia: Cortes de
Apelaciones, No afiliados:
Tribunales especiales)
5.4.4) El derecho a sindicarse
Versión 1,0 152

La libertad Art. 19 Nº19 “el derecho a sindicarse en los casos y formas que señale la ley, la
sindical afiliación sindical será siempre voluntaria”
Concepto de Derecho de los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o desafiliarse a

libertad sindical ellas, a darse su propia normativa sin intervención de terceros y a realizar el ejercicio
de la actividad sindical por medio de la promoción y defensa de los intereses que le
son propios.
Contenido del El contenido de este derecho es complejo, ya que involucra una serie de derechos
derecho vinculados a la actividad laboral colectiva, tales como:
- Libertad de sindicalización
- Derecho a la negociación colectiva
- Huelga
Todo esto ligado a la idea de autonomía sindical, en el entendido que el Estado no

puede interferir en la actividad desarrollada por las organizaciones de trabajadores.
Regulación En la Constitución la libertad sindical se encuentra constituida por:

constitucional
- El derecho a la negociación colectiva
- Por la libertad de sindicalización
- El derecho de huelga
El reconocimiento de la autonomía sindical debe ser entendido a la luz del

reconocimiento y amparo de los grupos intermedios que hace la Constitución en su
art. 1, inc. 3°
Uno de los principales derechos de la libertad sindical está en el art. 19 Nº 19 “el

derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley.”
El derecho está sujeto a una reserva legal de regulación pero se precave que la
“afiliación será siempre voluntaria”. Tal enunciado refuerza la libertad negativa de
sindicalización.
Si bien la Constitución opta por una aproximación individualista del derecho, el
sindicato es el grupo por excelencia a través del cual se ejercen los derechos
colectivos del trabajo. Para tal fin, la Constitución les asegura a las organizaciones
sindicales su personalidad jurídica “por el solo hecho de registrar sus estatutos y
actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley
La doctrina ha otorgado a la libertad sindical una serie de atributos, los cuales se

pueden clasificar en:
- Libertad sindical individual
En ese sentido, aparece la libertad sindical de constitución de organizaciones

sindicales y de afiliación positiva y negativa, como atributos individuales de
los trabajadores respecto de la libertad sindical, es decir la libertad de
constituir sindicatos, afiliarse a ellos y desafiliarse cuando estimen
conveniente.
- Libertad sindical colectiva
Versión 1,0 153

Por otro lado, la libertad de reglamentación, representación, disolución,

actuación sindical y de federación.
Organizaciones sindicales
Asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la ley, cuya finalidad es la
Concepto defensa, representación y promoción de intereses profesionales, económicos o
sociales de sus miembros.
Precepto Art. 19 Nº 19 inc. 2º “Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad jurídica por el solo
constitucional hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que determine la ley”.
Sus estatutos y actas constitutivas deben registrarse ante organismos autónomos.
Además dispone el art. 19 Nº 19 inc.3 “la ley contemplará los mecanismos que aseguren la
autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades
político partidistas.”
Clases de Sindicato
organizaciones
sindicales Es una asociación de trabajadores, dotada de personalidad jurídica de derecho
privado sin fines de lucro, organizada para cumplir con adecuada autonomía las
finalidades que en el ámbito laboral le asignan la Constitución, la ley y el estaturo
respectivo.
Federaciones
Unión de tres o más sindicatos
Confederaciones
Unión de cinco o más federaciones.
Centrales sindicales
Unión de dos o más confederaciones
Autonomía sindical
Precepto Art. 19 Nº19 inc. 3 “la ley contemplará los mecanismos que aseguren la autonomía de estas
constitucional organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán intervenir en actividades político
partidistas:”
Se trata de una disposición que busca que los sindicatos cumplan con sus fines
específicos.
Versión 1,0 154

Autonomía - En relación al empleador, este no puede intervenir en actividad sindical.
- En relación a los trabajadores, respecto a trabajadores no afiliados
- En relación a otras organizaciones sindicales.
- En relación a los partidos políticos, organizaciones sindicales no se les

permite participar en actividades político partidistas, en Chile no se le
permite a los dirigentes sindicales ser candidatos a cargos de elección popular
(parlamento). Por otro lado a los partidos políticos no les está permitido
intervenir en el sindicato. En este sentido debe relacionarse con el art. 60
Nº4 que establece una causal de cesación en sus cargos para los
parlamentarios que ejerzan influencia en las negociaciones o conflictos
laborales.
Tutela de la libertad sindical
Esta tutela no solo protege al dirigente respecto del despido sino que también de otros actos
perjudiciales, sino también de otros actos perjudiciales, tales como:
- Prácticas desleales
- Actos de discriminación antisindical
- Actos de injerencia
Art. 1 y 2 del Convenio 98 de la OIT “prácticas o actos antisindicales. Engloban los actos de
discriminación antisindical, actos de injerencia y las prácticas desleales.
5.4.5) Negociación colectiva
Precepto Art. 19 Nº 16 inc. 5. “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es un derecho de los
constitucional trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no permita negociar. La ley establecerá las
modalidades de la negociación colectiva y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución
justa y pacífica. La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje
obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se
establecerán en ella”.
Procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o más
Concepto organizaciones sindicales o con unos y otros, con el objeto de establecer condiciones
comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo determinado(art. 303 CT).
Derecho a la La facultad de éstos para acordar condiciones generales de trabajo, en sus más amplios
negociación términos, con uno o más empleadores. Es parte del contenido esencial de la libertad
colectiva sindical.
Versión 1,0 155

Regulación El Código del Trabajo regula esta materia en su libro titulado “De la Negociación
legal colectiva” (arts. 303 a 414) Su contenido viene dado por DL 2.758 de 1979, que era
uno de los cuerpos normativos de lo que se conoce como Plan Laboral de 1978. Tal
instrumento legal buscaba adaptar las condiciones laborales al modelo económico que
se instauraba en el país bajo la dictadura militar.
Han existido cambios normativos en los años sucesivos, pero la doctrina nacional ha
calificado el derecho a la negociación colectiva chileno como un modelo restringido,
ya que la normativa establece un ámbito de aplicación objetivo y otro subjetivo.
- Ámbito objetivo
Determina qué empresas pueden negociar, restringiéndolo sólo a las empresas
del sector privado y en las que el Estado tenga aportes, participación o
representación.
- Ámbito subjetivo
Dice relación con los trabajadores que pueden negociar (art. 305 CT)
Finalmente, la legislación establece las materias que pueden ser objeto de negociación.
Excepciones al - No son negociables el núcleo de los derechos laborales constitucionales ni las

derecho a la facultades esenciales del empleador.
negociación
- No existen en Chile el derecho a negociar por área de actividad laboral sin
colectiva
acuerdo previo de las empresas involucradas.
- Empresas dependientes del Ministerio de Defensa.
- Empresas públicas o privadas, cuyo presupuesto haya sido financiado en
cualquiera de los dos últimos años en más de un 50% por el estado
(excepción de los colegios subvencionados).
Arbitraje “La ley señalara los casos en que la negociación colectiva deba someterse a arbitraje obligatorio, el que
obligatorio corresponderá a tribunales especiales de expertos cuya organización y atribuciones se establecerán en
ella”
Arbitraje obligatorio:
- Casos en que está prohibida la huelga o el lock out
- Es realizado por tribunales de expertos designados especialmente para
resolver un conflicto específico.
- Se trata de tribunales que están igualmente sometidos a supervigilancia de la
Corte Suprema.
5.4.6) La huelga
Precepto Art. 19 Nº 16 inc. 6. “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni de las
constitucional municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en corporaciones o empresas,
cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública o cuya
paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a
la seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las corporaciones o
empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición que establece este inciso”
Versión 1,0 156

Concepto de Es la facultad de los trabajadores para ejercer medidas de presión, que consisten en la
derecho de cesación del trabajo de manera concertada y colectiva, para negociar en una posición
huelga más igualitaria con el empleador.
Concepto de La doctrina entiende de distinta forma el derecho de huelga.

huelga
- Para Humeres se trata de una “suspensión temporal concertada y colectiva del
trabajo, sea por causa económica, de derecho, o simple solidaridad con otros
grupos y que persigue obtener logros que satisfagan dichas aspiraciones”
- Para Verdugo corresponde a la “cesación o paro en el trabajo de personas que

bajo subordinación o dependencia están vinculadas por un mismo oficio,
hecho de común acuerdo con el fin de imponer ciertas condiciones comunes
de trabajo y de remuneraciones a su empleador”
Regulación El estatuto constitucional de la huelga cambia, nuevamente, a partir de 1989. Al

constitucional reformarse el art. 5, inc. 2° y junto a la entrada en vigencia del PIDESC, la huelga pasa a
ser un derecho fundamental y corresponde a una obligación internacional del Estado
que limita la soberanía nacional. Lo mismo sucede con los Convenios 87 y 98 de la
OIT, que reconocen la huelga como un derecho fundamental integrante de la libertad
sindical.
Sin perjuicio del reconocimiento del derecho de huelga como un derecho fundamental,
el ordenamiento jurídico chileno es sumamente restrictivo. La Constitución se refiere a
la huelga prohibiéndola respecto de determinados trabajadores y actividades:
- Funcionarios del Estado

- Municipalidades
- Personas que trabajen en corporaciones o empresas cualquiera sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública; o
- Cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país,
abastecimiento de la población o seguridad nacional.
Finalmente el Código del Trabajo establece una serie de requisitos que

“procedimentalizan” al derecho, regulando:
- El momento en que debe declararse la huelga
- La forma en que debe votarse
- El quórum para su aprobación
- El plazo para su implementación
- La obligación de mediación, entre muchas otras materias.
La indicación de todas estas reglas hacen muy difícil el ejercicio libre del derecho
6) DERECHOS VINCULADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

6.1) Derecho de propiedad (19 Nº24 CPR)
Generalidades
19 Nº 24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales”
Versión 1,0 157

Derecho de Es la facultad de usar, gozar y disponer de toda clase de bienes corporales e

propiedad incorporales en el marco de las limitaciones legales derivadas de su función social.
Estatuto - Art. 19 Nº23 “derecho a la propiedad”
constitucional de - Art. 19 Nº24 “derecho de propiedad”
la propiedad - Art. 19 Nº25 “derecho a la propiedad intelectual e industrial”
Diferencia entre La diferencia entre el Nº23 y el Nº24 es uno es el derecho “a la propiedad”

el art. 19 Nº24 y mientras que el otro es “derecho de propiedad”. Uno es la libertad de adquirir el
el 19 Nº23 dominio y el otro es el derecho de proteger el derecho de propiedad”.
Primero existe un derecho a todas las personas para adquirir y después tengo un
derecho sobre aquello que adquirí.
Discusión El derecho de propiedad lleva a la discusión de que si es o no un derecho, y
respecto a si la técnicamente este no lo sería en cuanto los D.D.F.F son imprescriptibles,
propiedad es o intransferibles, inviolables. Mientras que el derecho de propiedad por su esencia
no un derecho no puede tener esas características.
Estructura del 19 - Esencia del derecho de propiedad

Nº24 - Límites al derecho
- Privación del derecho
- Dominio minero
- Concesión minera
- Derecho de aprovechamiento de aguas
6.1.1) El derecho de dominio. Su naturaleza y contenido
Esencia del Art. 19 Nº24, inc. 1 º “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda
derecho de clase de bienes corporales o incorporales”
propiedad
Esencia de la propiedad o dominio
Según Silva Bascuñan “es el derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, para usar,
gozar y disponer de ella según lo que resuelva, sin atentar contra la ley o el derecho ajeno”
Titulares
- Personas naturales
- Personas jurídicas de derecho público o privado
- Nacionales o extranjeros
-
Características Absoluta
Se ejerce respecto de todos.
Exclusiva
Sus tributos solo pertenece al dueño.
Versión 1,0 158

Perpetua
Termina con el fallecimiento o voluntad del dueño.
Inviolable
Nadie puede ser privado del dominio o de sus atributos, si no en la forma prescrita
por la CPR y la ley.
Especies de La CPR asegura el dominio en sus diversas especies:

propiedad - Propiedad privada
- Propiedad estatal
- Propiedad mixta
De esta manera en STC 1298/2010 c.j 44 “Se partirá por sostener que dicha disposición
reconoce el derecho de propiedad, pero no establece un tipo de propiedad determinada. La
Constitución no reconoce una única propiedad sino la propiedad “en sus diversas especies”. No
hay, por tanto, una sola propiedad, sino tantas como el legislador configure”
Ejemplos:
- Propiedad Minera (19 Nº 24)
- Propiedad intelectual y artística (19 Nº 25)
- Bienes que pertenecen a la nación toda (19 Nº 23)
Cosas sobre las

que recae la - Cosas corporales
propiedad - Cosas incorporales
i. Derechos sobre créditos:
ii. Derecho de propiedad sobre el patrimonio.
Uso: significa que el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.

Facultades del
dominio Goce: permite al dueño beneficiarse de los frutos y productos de la cosa.
Disposición: deriva del carácter absoluto que se le atribuye a la propiedad y

consiste en que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad, incluso
arbitrariamente. Esta disposición es material y jurídica, aunque limitadas por la ley y
el derecho ajeno.
Atributos del Real: se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
dominio Absoluto: confiere al titular la facultad de disponer ampliamente del objeto, de
manera soberana, limitada e independiente.
Exclusivo: se radica en un solo titular, ya que no pueden existir dos propietarios
independientes que ejerzan facultades sobre la misma cosa.
Perpetuo: no se extingue por el transcurso del tiempo o no uso.
Regulación constitucional
Propiedad en El primer inciso asegura “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
sentido bienes corporales e incorporales”.
objetivo (inc.
1º) El primer inciso del art. 19 Nº 24 asegura el derecho de propiedad en sentido
Versión 1,0 159

objetivo, como una garantía institucional de la propiedad.
La CPR no garantiza “una propiedad”, sino que el derecho de propiedad en sus

diversas especies, razón por la cual el concepto del Código Civil es uno más de los
diversos tipos de especies de propiedades garantizados por la CPR, no
constituyendo un modelo único. Sobre esto el TC ha señalado que “la Constitución no
reconoce una única propiedad sino la propiedad ‘en sus diversas especies’. (STC R. 1298-09).
Según Aldunate la supresión de un atributo o facultad esencial del dominio a nivel

de derecho objetivo;
i. Será ilícita constitucionalmente en cuanto afecta la esencia del

dominio.
ii. Será lícita si no afectando la esencia del derecho, acomete una
regulación de limitaciones y obligaciones constitucionalmente ha-
bilitada conforme a la exigencia de la función social de la
propiedad.
Reserva legal El inc. 2º establece “solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad de usar, gozar y
(inc. 2º) dispones de elle y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.”
El art. 19 Nº 24, inc. 2°, refuerza la reserva legal señalando que sólo la ley puede
establecer el modo de adquirir la propiedad, el modo de ejercer sus atributos, y las
limitaciones que deriven de su función social
Propiedad en El inc. 3 establece “nadie puede, en caso alguno. Ser privado de su propiedad del bien sobre que
sentido recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, si no en virtud de una ley
subjetivo (inc. general o especial que autorice la expropiación…”
3º)
El inc. 3° establece que nadie puede ser privado de su propiedad, “del bien sobre
que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.
En este sentido, la intervención en un derecho subjetivo que implique la privación

de algún atributo o facultad esencial del dominio, de tal magnitud que constituya
expropiación conlleva el pago de una indemnización y responde a la estructura
actuación lícita expropiatoria – responsabilidad expropiatoria.
La doctrina ha señalado que el inciso tercero asegura el derecho de propiedad en

sentido subjetivo, o más precisamente, la garantía de integridad patrimonial.
Propiedad El inc. 6º “el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
minera (inc. 6º las minas.”
y ss.)
- Dominio público y régimen de explotación.
- Dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas.
- Reconoce al estado todos los atributos del dominio, regulando su
contenido.
- Régimen de concesiones.
Versión 1,0 160

Régimen de El inc. final “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o constituidos en
propiedad de conformidad a la ley, otorgaran a sus titulares la propiedad sobre ellos.”
aguas (inc. - Establece la categoría de dominio público implícitamente.
final) - Aguas terrestres como bienes dominicales.
- Admite concesión
- Aguas como bienes nacionales de uso público, se otorga el
aprovechamiento de particulares.
- Este derecho es de dominio de su titular (uso, goce, administración y
disposición). Solo puede ser privado por expropiación.
-
6.1.2) Límites al dominio. La función social y los intereses generales de la nación
Limitaciones Art. 19 Nº24 inc. 2 “Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar
a la y disponer de ella.”
propiedad Art. 19 Nº 24 inc. 3 “nadie puede, en caso alguno. Ser privado de su propiedad del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, si no en virtud de una ley general
o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada
por el legislador (…)”
Reserva al - Solo la ley” (no una norma infra-legal)

legislador - Quórum simple
- Ley dispone el modo de adquirir, atributos y facultades esenciales como las
limitaciones derivadas de la función social.
Limite al dominio en razón a la función social de la propiedad

Hacia un - “Ponderación de las necesidades públicas” (Vivanco)
concepto de - “El empleo o uso racional de la propiedad en armonía con los intereses
función colectivos.” (Molina)
social - “Es expresión del principio de solidaridad por su estrecha vinculación con la
contribución que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los
intereses generales de la sociedad política y a la realización concreta del bien
común en ella (Cea)
Sobre la función social de la propiedad el TC ha señalado que: “la función social de la

propiedad significa que ésta tiene un valor individual y social por lo que debe estar al
servicio de la persona y de la sociedad.”
En cuanto al Junto con el reconocimiento y protección de la propiedad, la Constitución reconoce la

reconocimien existencia de funciones o finalidades no individualistas que restringen una
to de la consideración puramente absolutista de la propiedad y de los derechos del propietario
función sobre la misma. Estas finalidades no individualistas las distingue bajo dos categorías
social de la diferenciadas y en incisos distintos: el art. 19 Nº 24, inc. 2° configura las limitaciones y
propiedad obligaciones fundadas en la función social de la propiedad, y el inc. 3° del mismo artí-
culo establece la privación de la propiedad fundada en la utilidad pública o el interés
nacional.
Versión 1,0 161

Privar v/s Limitar Privar

limitar Despojar, sustraer una determinada Es el acto regulatorio tendrá por
propiedad de su titular, “también se función determinar las reglas a que debe
Conceptos
produce privación cuando ello se ajustarse el ejercicio del dominio,
hace parcialmente o mediante empleo estableciendo un modo limitado y
de regulaciones que le impidan menos libre de ejercer la propiedad
libremente ejercer su derecho o una sobre la cosa.
de sus atributos mencionados (STC
334/2001)
La función social es un límite La Constitución autoriza, por una

intrínseco de la propiedad y el finalidad pública, el cercenamiento de
legislador desarrolla las causales que un derecho afectando la esencia de la
En cuanto a la función social
el constituyente ha definido. misma y sus atributos que la identifican.

Esta concreción o concretización Todo ello a cambio de una
legislativa de la dimensión social indemnización del daño patrimonial
contingente de la propiedad implica efectivamente causado.
reducir o constreñir algunas de las
posibilidades de actuación individual
del propietario, pero sólo en cuanto a
limitación u obligación que es
consustancial a su derecho de
propiedad, sin generar derecho a
indemnización puesto que,
teóricamente, no hay daño que
lamentar.
Obligaciones Para terminar las obligaciones y limitaciones que deriven de la función social se ha
y precisado que ésta comprende “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
limitaciones nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio ambiental”
que derivan Se ha sostenido que “la doctrina mayoritaria estima que esta enumeración es taxativa
de la función […] otros autores, empero, han entendido que la función social, como concepto
social jurídico indeterminado, es comprensiva de infinidad de situaciones, de modo que la
pretendida taxatividad resulta ilusoria” (Rajevic).
Razones para Intereses generales de la nación

la Interés nacional: bien público de rango constitucional, que consiste en aquellas
procedencia materias de relevancia clave para la comunidad política, definidas por ley, y en virtud
de las del cual se autoriza al legislador a restringir o limitar un derecho fundamental o
limitaciones autorizar la reserva o secreto de información pública.
Seguridad nacional
Bien colectivo, de rango constitucional, que preserva la independencia del país y que
obliga a la defensa de la soberanía, su institucionalidad republicana y la integridad
territorial de Chile, frente a agresiones externas, calificadas como tales por el
ordenamiento nacional e internacional.
Utilidad pública
- Provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional (Cea)
Versión 1,0 162

- Más limitado que interés general de la nación
Salubridad pública
Salud de la población
Conservación del patrimonio ambiental

- Conservación de la flora y la fauna
- Vinculado al 19 Nº8 inciso 2º: “la ley podrá establecer restricciones
especificas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente”.
Se examinan en concreto por el legislador
6.1.3) Impacto de la regulación urbanística en el derecho de dominio
Ver texto Cordero sobre Dominio y limitaciones. Relación con Reglamento.
6.1.4) Regulación y privación del dominio
Limitación a la Sobre toda clase de propiedad, incluso sobre los derechos incorporales (STC
propiedad 507/2007).
- Derechos que nacen de los contratos no tangibles
- Lo debe realizar el legislador por medio de normas heterónomas y que se
verifiquen los requisitos de interés público
- Es más difícil por nacer los derechos de la relación contractual privada
- En conclusión, que este constitucionalmente justificadas
Privación del Privación del dominio solo puede ser dispuesto por ley
dominio - Ley simple
- NO DFL
- Autoriza expropiación (no expropia)
Causales
- Utilidad publica
- Interés nacional
- Calificadas por el legislador (expropiación se encuadre en la causal)
Intervinientes
- Legislador: autorizando la expropiación
- Autoridad administrativa: dicta el “acto expropiatorio” (decreto o resolución)
Expropiación
Concepto Enajenación forzosa por imposición del Estado que extrae de la propiedad privada un
determinado bien, en razón de utilidad pública o interés nacional, constituyendo una
excepción a la inviolabilidad del derecho de propiedad.
Acto de autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del
cual priva del dominio, del bien sobre el cual recae ese derecho o de alguno de sus
atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés nacional,
Versión 1,0 163

con sujeción a un procedimiento legalmente tramitado y pagando al expropiado la

indemnización justa. (Cea).
Etapas del Legislativa

proceso
expropiatorio El legislador debe haber dictado previamente una ley que califique la causal de
expropiación, declarando si concurre una razón de utilidad pública o interés nacional.
En la misma ley, debe facultar a cierta autoridad administrativa (MOP, MINVU,
Municipalidades) para llevar a la práctica mediante actos administrativos la
expropiación correspondiente.
Administrativa
- La entidad autorizada legalmente para expropiar puede ordenar el estudio de

expropiación de un bien determinado, y la resolución que ordene el estudio
debe ser publicada en el Diario Oficial.
- Todo procedimiento expropiatorio se inicia con el nombramiento de una
comisión de tres miembros seleccionados por la entidad expropiante, cuya
función es determinar el monto provisional de la indemnización. Estos
peritos tendrán un plazo prorrogable de treinta días para emitir un informe
sobre la materia
- El acto expropiatorio, constituido por DS o resolución de la entidad
expropiante, contendrá la fecha, el monto provisional de la indemnización y
su forma de pago, la individualización del bien expropiado, la disposición
legal que hace procedente la expropiación, y la individualización del
propietario.
- Este acto debe publicarse dentro de 90 días siguientes a su emisión, en el
Diario Oficial, en un diario de la provincia en que esté ubicado el bien
expropiado y debe notificarse personalmente al expropiado o la persona que
ocupe el bien en cuestión.
Judicial
- Si no existe común acuerdo

- Conoce de:
1. Reclamos de legalidad del acto expropiatorio
2. Reclamos con relación al monto y pago de indemnizaciones
Derechos del Derecho a reclamar la legalidad del acto expropiatorio que faculta la
expropiado expropiación
El expropiado tiene derecho a formular una reclamación ante el Tribunal competente
impugnando la expropiación basándose exclusivamente en las siguientes causales:
- Porque la expropiación es improcedente en razón a la inexpropiabilidad del

bien expropiado, falta de ley que la autorice, o no concurrencia de la causal
invocada
- Petición de expropiación total del bien cuando la parte no afectada carece por
sí sola de justificación económica o se hiciere difícil o imposible su
explotación o aprovechamiento.
- Que se disponga la expropiación de otra porción, cuando ésta, por efecto de

la expropiación, se encontrare en alguna de las circunstancias señaladas.
Versión 1,0 164

- Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en lo

relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización. Para
interponer esta acción, el expropiado tiene un plazo de 30 días hábiles desde
la publicación del acto expropiatorio en el Diario Oficial.
Derecho a indemnización por daño patrimonial efectivamente causado

(excluye daño moral)
El expropiado también tiene derecho de reclamo por la indemnización fijada por la

expropiación, ante el Tribunal competente y dentro de treinta días desde la posesión
material del bien expropiado. El demandante debe indicar el monto en que estima la
justa indemnización, acompañar los antecedentes que fundan tal valor, designar un
perito que realice el avalúo e individualizar los testigos en el caso que presente prueba
testimonial.
Toma de Previo pago de monto total de la indemnización

posesión
material del bien - Hay acuerdo: se paga directamente al expropiado.
expropiado - No hay acuerdo: determinado el monto por peritos nombrados por entidad
expropiante.
Suspensión de la toma de posesión material
- Por reclamo pendiente

- Reclamo en contra de la constitucionalidad de la ley y acto expropiatorio.
- Facultativo del juez que conoce del reclamo (en merito a los antecedentes
invocados).
Propiedad Minera
Art. 19 Nº24, “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas
inc. 6 y ss las minas”
- Dominio regalista y patrimonial (con todas las facultades del dominio)
- Dominio pasado, presente y futuro
- Sustancias no objeto de concesión:
• Hidrocarburos líquidos o gaseosos (solo exploración y explotación)
- Extensión del dominio minero: covaderas, arena, metalíferas, salares,
depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles
- Excepción: arcillas superficiales (art. 3 inc. 5 LOC sobre concesiones mineras)
- Predios superficiales estarán sujetos a las limitaciones y obligaciones que
señale la ley para facilitar la exploración, explotación y el beneficio de dichas
minas.
Concesiones mineras
Versión 1,0 165

Concepto “Derechos reales e inmuebles, distintos e independientes del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier persona;
transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos reales y, en
general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes civiles que los
demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta ley o del Código de
Minería.” (Art. 2 LOC CM).
Sustancias Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podrá constituir concesión
susceptibles de minera, todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en general, toda
concesión sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten, incluyéndose las
existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la jurisdicción nacional
que tengan acceso por túneles desde tierra.
Las sustancias minerales concesibles contenidas en desmontes, escorias o relaves,
abandonadas por su dueño, son susceptibles de concesión minera junto con las demás
sustancias minerales concesibles que pudieren existir en la extensión territorial
respectiva” (art. 3 inciso 2º LOCCM)
Constitución de - Por resolución judicial de los tribunales
la propiedad - Art. 5 inciso 1º LOCCM: “Las concesiones mineras se constituirán por resolución de los
minera tribunales ordinarios de justicia, en procedimiento seguido ante ellos y sin intervención
decisoria alguna o de otra autoridad o persona”
- Toda persona puede hacerse de una concesión: art. 5 inciso 2º: “Toda persona
puede adquirir, a cualquier título, dichas concesiones mineras, o cuotas en ellas, sobre las
sustancias que esta ley determina”.
- Descubridor de la concesión
Derechos - Concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y cavar en tierras de

generales de la cualquier dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión
concesión territorial de su concesión (art. 7)
- Derecho a que se constituyan servidumbres convenientes a la exploración y
explotación minera.
- Derecho a defender su concesión por todos los medios que franquea la ley
tanto respecto del Estado como de particulares. (art. 9)
Obligaciones de - Desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que justifica
la concesión su otorgamiento.
- Régimen de amparo está dispuesto en la ley.
- Pago de patente minera
- Incompatibilidad de exploración y explotación
- Pago de indemnización al propietario
- Obligación de sujetarse a las normas relativas al derecho del Estado de
primera opción de compra, al precio y modalidad habituales de mercado, de
los productos minerales que esta ley declare de valor estratégico por contener
determinadas sustancias en presencia significativa.
Duración de la - Exploración: 4 años
Versión 1,0 166

concesión - Explotación: indefinida
Caducidad - Por resolución judicial que declare terreno franco, si no hubiese postores en el
remate público del procedimiento judicial originado por el no pago de patente
- Por no requerir el concesionario la inscripción de su concesión en el plazo que
señale el Código de Minería.
- La concesión de exploración caduca, además, por infracción a lo dispuesto en
el artículo 13 (incompatibilidad de exploración y explotación)
Extinción - Por renuncia del titular

- Competencia exclusiva de los tribunales ordinarios
- Controversias suscitadas con relación a la caducidad y extinción de la
propiedad serán resueltos por tribunales ordinarios.
- Caso de caducidad, se puede solicitar a la justicia la declaración de subsistencia
del derecho.
La concesión tiene un fin público, por eso el Estado prefiere que se explote por las
concesionarias, por eso si se pierde el fin publico el Estado puede terminar la
concesión.
Garantías de - El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la garantía
dominio constitucional de que trata este número.
- Art. 6 LOCCM: “El titular de una concesión minera judicialmente constituida tiene sobre
ella derecho de propiedad, protegido por la garantía del número 24° del artículo 19 de la
Constitución Política.
- La privación de las facultades de iniciar o continuar la exploración, extracción
y apropiación de las sustancias que son objeto de una concesión minera
constituye privación de los atributos o facultades esenciales del dominio de
ella.
Propiedad sobre las aguas

Concepto “Un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas, con los
requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Código de Aguas otorgándole
el dominio a su titular quién podrá usar, gozar y disponer de él en conformidad a la ley”
(art. 6 C. Aguas).
Regulación La Constitución dispone en el art. 19, Nº 24, inc. final que “los derechos de los particulares
constitucional sobre las aguas, reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos”.
Esta norma es una manifestación de la regla constitucional del art. 19 Nº 23, que
dispone “la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y una ley lo
declare así”
Versión 1,0 167

Derecho de La ley dispone que “las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los
aprovechamiento particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
de aguas disposiciones del presente Código” (art. 5 C. Aguas).
- Derecho real que recae sobre las aguas
- Uso y goce de ellas
- Derecho es de propiedad del titular (uso, goce y disposición sobre el derecho)
Constitución del El derecho de aprovechamiento de aguas se constituye, por regla general, mediante
derecho resolución de la Dirección General de Aguas (art. 147 bis C. Aguas) o mediante DS del
Presidente de la República por “circunstancias excepcionales y de interés general” (art.
148 C. Aguas).
La jurisprudencia ha ido configurando aspectos constitucionalmente relevantes del
derecho. Mientras el derecho de aprovechamiento no se haya constituido de acuerdo a
la ley, tal derecho no existe (STC R. 260- 97, c. 7°-8°)
6.1.4. REGULACION Y PRIVACION DEL DOMINIO

6.2. LIBERTAD DE EMPRESA 19 N°21 CPR Y NO DISCRIMINACION ARBITRARIA EN
EL TRATO QUE DEBEN DAR EL ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA
ECONOMICA 19 N°22 CPR
Art. 19 Nº21 “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral,
al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”
Derecho a Facultad individual o colectiva que habilita crear, organizar y gestionar actividades
desarrollar económicas de la más diversa índole –industrial, comercial, financiera o de servicios en
cualquier general–, respetando los límites establecidos por la Constitución y la ley.
actividad Establece una esfera de no intervención estatal en la decisión autónoma de las personas
económica en la gestión empresarial y de acceso al mercado de provisión de bienes y servicios.
- Relación género-especie
• Género: actividad económica
• Especie: actividad empresarial
- Homologación
• Homologan el derecho con la libertad de empresa
• Permisión constitucional para iniciar, sostener o abandonar actividades
empresariales lícitas.
6.2.1. NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD. LIMITES
Ordenación 1. Como libertad de la persona

del derecho
En el inciso primero contempla la libre iniciativa económica, de esta manera existe una
manifestación constitucional de prioridad del sector privado como agente empresarial
configurándose ahí la política de mercado.
2. Rol del Estado
Como consecuencia de lo anterior y de manera correlativa aparece la subsidiariedad del

Estado, es decir, su carácter supletorio de la actividad empresarial privada. Esto queda
contemplado en el inciso 2º al referirse al Estado empresario lo hace con carácter
Versión 1,0 168

complementario al sector privado.

El rasgo supletorio de la intervención estatal no se refiere solo a la retractación en sus
actividades empresariales, sino que también no puede el estado regulador convertirse en
prioritario, sobre la base de regimentar agobiadoramente a la iniciativa empresarial
privada.
3. Límites del derecho
Regulación El art. 19 Nº 21 asegura a todas las personas “el derecho a desarrollar cualquier actividad
constitucional económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen.”
- En su faz negativa, importa una esfera de no intervención en la facultad de

desarrollar actividades económicas. Por ello, la estructura del derecho es el de
una libertad frente a intromisiones estatales. Tal libertad conlleva el deber
correlativo de abstención “de parte del Estado y una prevención para la actuación del
legislador, quien sólo podrá establecer límites en la medida que la Constitución lo permita.”
Titularidad Respecto de la regla de titularidad, este derecho se asegura a todas las personas, lo que
incluye a nacionales y extranjeros, a personas naturales y jurídicas.
Objeto de la En cuanto al objeto de la actividad económica a desarrollar, ésta debe destinarse a una
actividad finalidad económica, por tanto, incluye todo acto de comercio, ya sea de producción,
económica industria o de prestación de servicios, que contemple una contraprestación pecuniaria.
Contenido Sobre su contenido, el TC ha declarado que el derecho a desarrollar cualquier actividad

económica significa que toda persona, sea ésta persona natural o jurídica, tiene la facultad
de iniciar y mantener con libertad cualquier actividad lucrativa en las diversas esferas de la
vida económica, garantizando, por consiguiente, la norma constitucional, entre otras
actividades, la realización de actividades productivas, de servicios y de comercialización
de todo tipo de bienes.
Limites Existen tres excepciones taxativas y de interpretación estricta. Ellas tienen lugar cuando la
actividad económica es contraria a:
1) Moral
Debiendo entenderse por tal la ciencia de los principios, objetivos y de
validez universal, que permiten distinguir la conducta recta de la
incorrecta, guiando a la conciencia de la persona a obrar, libre y
responsablemente, según si discernimiento.
2) Orden público
El estado o situación de la comunidad nacional del país que permite a
todos y cada uno de sus miembros a cumplir funciones propias de paz y
con seguridad jurídica.
3) Seguridad nacional
Capacidad de Chile para enfrentar con éxito las demandas del desarrollo
humano de su pueblo, a la vez que de precaver a superar las amenazas a
la independencia nacional.
Sin embargo, la Constitución establece límites en otras normas, como el art. 19 Nº 23 inc.
1°, en virtud del cual una actividad económica no puede tener como objeto los bienes
que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la
Versión 1,0 169

Nación toda. También existen limitaciones tratándose de la propiedad minera, que

contempla el otorgamiento de concesiones
Tutela El derecho se encuentra protegido por dos garantías jurisdiccionales, una de rango
constitucional y otra de carácter legal.
- La primera es la acción de protección
- La segunda, es una garantía exclusiva para este derecho: la acción de amparo
económico cuyo establecimiento tuvo como propósito instaurar “una acción
jurisdiccional de defensa de la libertad de empresa y del –entendido éste desde su
vertiente restrictiva y negativa– frente a las eventuales actividades desmedidas
por parte del Estado empresario. Este recurso es compatible con la acción de
protección, a pesar de que la jurisprudencia ha variado en el tiempo,
considerando en un principio que la acción de amparo económico protegía
únicamente el inc. 2° del art. 19 Nº 21, para luego desarrollar una protección
amplia al numeral completo.
Garantía Reserva legal

- Impide que una norma de rango inferior a la ley puede regular su ejercicio.
- Reglamento cumple un rol colaborativo en la regulación de la actividad
económica.
6.2.2. ESTADO EMPRESARIO
Estado Denominación de la actividad económica del Estado en que éste incursiona en sectores
empresario tradicionales de la economía, ya sea para prestar servicios esenciales, como titular de
servicios de carácter económico o en definitiva, como gestor de empresas.
En la doctrina chilena se ha utilizado este concepto para “englobar las distintas
modalidades bajo las cuales el Estado puede actuar de acuerdo con las solas normas de la
Constitución.
Versión 1,0 170

Regulación El art. 19 Nº 21, inc. 2°, que establece: “El Estado y sus organismos podrán desarrollar
constitucional actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza. En tal
caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio
de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado”.
En base a este artículo, la Constitución no prohíbe al Estado desarrollar actividades

económicas a través de empresas, sino que lo somete a una autorización legal. Como se
buscó la excepcionalidad de la actuación empresarial del Estado, la autorización requiere
de una ley de quórum calificado.
Asimismo, al prescribir que el Estado debe regirse por el derecho común cuando
participa en la vida económica, garantiza la libre competencia con las empresas privadas.
En el mismo sentido, sólo con carácter excepcional se admite que se establezcan
privilegios o cargas a las empresas del Estado que las resten del régimen común.
Para una parte de la doctrina, la excepcionalidad de la participación estatal a través de

empresas en la economía es una concreción del principio de subsidiariedad: “el Estado
debe actuar en materia empresarial sólo cuando los particulares no puedan realizar dichas
actividades o no estén en condiciones de efectuarlas o, por su importancia, no es
aconsejable que sean entregadas al sector privado”.
Sin embargo, “resulta dudoso utilizar el principio de subsidiariedad como regla de
competencia operativa, dada la ambivalencia del principio que admite en sus fuentes
(Encíclicas, y Documentos Pontificios y Escuela Austriaca) diversas interpretaciones
(subsidiariedad como límite, subsidiariedad como «cualificación de la ayuda estatal» y
Subsidiariedad como Bien Común) y dos dimensiones: una negativa y otra positiva de la
intervención estatal”.
Requisitos Para que el Estado-Fisco o lo organismos del Estado, sus servicios descentralizados y las
empresas publicas puedan desarrollar actividades empresariales, o participar en ellas, es
menester:
- Que con antelación se dicte una ley de quórum calificado autorizándolos para
iniciar y proseguir o desarrollar actividades empresariales, específicamente
determinadas por el mismo texto legal.
- Que la autorización legal se otorgue en ese sentido de que esas actividades se
emprendan y desarrollen dentro del marco de la legislación común aplicable a
los particulares. Este se refiere al principio de igualdad en la ley ya que el
constituyente ordena que el estado quede sujeto a la legislación común aplicable
a los particulares.
- Para casos excepcionales y motivos justificados se establezcan por ley las
diferencias a favor del Estado-Fisco o de las instituciones o empresas
autónomas del Estado.
- Que estas excepciones sean contempladas también en una ley de quórum
calificado con lo cual se exige un consenso parlamentario amplio.
- Que en el debate parlamentario quede demostrado que tales excepciones son
justificadas, proporcionadas o razonables, atendidas a las causas que las motivan
y las finalidades perseguidas.
6.2.3. LA DISCUSIÓN ACERCA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD
Versión 1,0 171

Principio de El principio de subsidiariedad reconoce y ampara la libertad del individuo y de los

subsidiariedad cuerpos intermedios y les otorga autonomía suficiente para cumplir con sus fines
específicos, debiendo el Estado asumir solo las actividades que por su naturaleza no
pueden o no deben ser asumidas por los individuos o las organizaciones.
Preceptos - Art. 1 inc. 1º de la CPR. “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y derechos”.
constitucionales Constituye el punto de partida del reconocimiento del principio, toda vez que
que consagran consagra un principio básico y fundamental: la libertad de la persona humana.
el principio
- Art. 1 inc. 3º CPR. “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los
cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir
sus fines específicos.”
Restricciones al El principio de subsidiariedad no es absoluto ya que reconociendo ciertas restricciones:

principio de 1º) El Estado se reserva ciertas actividades que por su naturaleza son inherentes a su
subsidiariedad estructura orgánica; como las funciones ejecutiva, legislativa, policial, militar, Relaciones
del Estado Exteriores, recaudación de tributos, etc.
2º) El Estado se reserva actividades que por razones de orden estratégico deben en un
momento histórico permanecer dentro de Estado; como el Control del expendio de
alimentos y bebidas, Control de los medicamentos, etc.
3º) El Estado se reserva aquellas actividades que los particulares no tienen interés en
abordar porque no les depara suficiente lucro. Un ejemplo de ello podría ser la
mantención de un servicio ferroviario en un sector con baja demanda.
4º) El Estado desarrolla aquellas actividades que los particulares no pueden abordar. Por
ejemplo, el abastecimiento en zonas aisladas.
5º) El Estado se reserva la intervención en actividades que los particulares realizan en
forma deficiente, derivándose explotación, injusticias sociales, mala distribución de
ingreso, pobreza
Deber del El Estado debe intervenir en aras del bien común. El inciso final del art. 1° es el
Estado fundamento normativo que nos permite concluir que el Estado no puede permanecer
pasivo: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la
familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la integración armónica de todos los sectores de la
Nación y asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida
nacional”.
De este modo, la Constitución impone al Estado deberes sociales y lo obliga a hacer
participar a las personas en el beneficio del progreso económico y social. Pero estos
deberes debe realizarlos siempre reconociendo el derecho preferente del individuo y de
los cuerpos intermedios de la sociedad a asumir la iniciativa para la satisfacción de las
necesidades colectivas, ello como consecuencia lógica de la aplicación del Principio de
Subsidiariedad.
Derribando el Primer mito

mito de la El primer mito es aquel que pretende reconocer en el inc. 2º del 19 Nº21 la vigencia de
subsidiariedad un principio de subsidiariedad para el ámbito de la actividad empresarial. Conforme a
este principio.
El argumento normativo generalizado para sostener aquello ha sido exclusivamente una
interpretación originalista de la Constitución Política, sobre la base de la cual se ha
pretendido elevar dicho principio a un estatus de requisito constitucional. Sin embargo,
esta explicación y las pretensiones que de ella se derivan no tienen asidero alguno en
nuestra Constitución Política. Ello porque ni la letra de su texto autoritativo (ser), ni
Versión 1,0 172

tampoco la función que debe cumplir en una comunidad política sustentada en un

principio democrático (deber ser), permiten reconocer legítimamente un principio de
subsidiariedad a este respecto.
En cuanto a la letra del texto constitucional
En cuanto a la letra del texto constitucional, la Carta Magna jamás menciona la voz
‘subsidiariedad’ ni hace referencia directa o indirecta a sus pretendidos requisitos y efectos.
Dicha construcción debe rechazarse, pues se aleja de toda consideración dogmática, y
consecuentemente, de toda pretensión de mínima racionalidad en la comprensión de lo
dispuesto por los textos constitucionales. Ya que dicha disposición no otorga derechos
sustantivos a los particulares, sino solamente exige que la decisión legislativa para
autorizar la creación de empresas públicas cumpla un quórum especial de aprobación.
En cuanto al “deber ser” del texto constitucional
El fundamento escolástico y la ideología conservadora que subyacen al principio de

subsidiariedad promueven un ideal de ética perfeccionista, que lo hace incompatible con
otras concepciones del bien que existen en nuestra sociedad, y por tanto, necesariamente
inconciliable con la fundamentación soberana y democrática de nuestra Carta
Fundamental.
Como explica Ruiz-Tagle, un Estado democrático de derecho exige que sus reglas
constitucionales no tengan previamente fijado su contenido desde un punto de vista
ideológico, sino que, al contrario, representen un conjunto de valores y principios que
compitan entre sí para imponerse en decisiones constitucionales bien fundadas y
maduras.
Respecto al originalismo interpretativo
En cuanto al originalismo interpretativo como fundamento de la fórmula conservadora,

cabe señalar que si bien este constituye una fuente legítima de interpretación
constitucional, ampliamente reconocida por la doctrina, su utilización en nuestro sistema,
y específicamente a propósito del presente debate, resulta desaconsejable pues presenta
severos problemas de coherencia y legitimación.
Al derribar el mito originalista que sostiene al principio de subsidiariedad, puede apreciarse
que es precisamente aquí donde está el centro del debate sobre las restricciones
constitucionales a la actividad empresarial del Estado. Puesto que, mientras la clave
democrática exige al socialismo o cualquier otra doctrina política tener una mayoría
calificada en el Congreso para poder aplicarse, la fórmula conservadora busca restablecer
doctrinariamente un principio constitucional de prevención del socialismo, al tenor del
antiguo artículo 8° de la Constitución Política de 1980. El problema añadido, es que
otorgar al relato heroico de las convicciones personales de los constituyentes, la virtud de
prohibir cualquier opción política que forme parte de nuestra historia republicana, resulta
a todas luces inaceptable.
6.2.4. ARBITRARIEDAD Y RAZONABILIDAD EN LA REGULACION

ECONOMICA
Art. 19 Nº22 “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos
en materia económica.”
Versión 1,0 173

Objeto del Busca concretar la igualdad de las personas ante la ley y ante el Estado. La
derecho Constitución prohíbe el Estado o sus organismos discriminen arbitrariamente a los
particulares en materia económica.
Ordenación Derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y

del derecho sus organismos en materia económica
Al referir igualdad en el trato está señalando el efecto del manejo que el Estado y sus
organismos hacen en materia económica, en cuyo caso les impone el deber de hacerlo
sin discriminar injustamente. De lo que se deduce que es posible establecer
distinciones siempre y cuando no sean arbitrarias y estén contempladas en la ley.
Autorización por ley de beneficios directos o indirectos a favor de algún sector,

actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales (ley que no
signifique discriminación).
De esta forma se reglamenta la forma de conceder beneficios o imponer gravámenes

con la condición que estos no constituya una discriminación arbitraria. Estas
distinciones pueden establecerse para favorecer o afectar el desarrollo de ciertos
sectores, actividades o zonas geográficas.
Franquicias o beneficios indirectos: incluidos anualmente en la ley de

presupuesto.
Contornos del i. Los contornos de este derecho implican que el sujeto obligado es el
derecho Estado y todos sus organismos que operan en la esfera económica
(STC R. 467-06)
ii. Segundo, que le está permitido realizar diferencias con una
justificación razonable y con parámetros objetivos (STC R. 1153-08).
iii. Tercero, que estas diferencias no pueden ser creadas por la autoridad
administrativa sino que ser de cargo del legislador (STC R. 2430-13).
iv. Cuarto, que el alcance de estas decisiones legislativas pueden implicar
beneficios directos o indirectos, sea que se establezca una decisión de
fomento estatal mediante subvenciones, sea que sea exonere de
determinadas obligaciones como una franquicia
v. En quinto término, el fundamento de la no discriminación debe ser
una actividad económica. Por dar un ejemplo, está el caso de la L.
20.378 de 2009, la cual creó un “subsidio nacional para el transporte
público remunerado de pasajeros”. También pueden ir dirigidas a un
sector de la población, como es el ejemplo de la L. 20.017 sobre
derechos de aprovechamiento de aguas para comunidades indígenas y
pequeños agricultores y campesinos.
vi. Finalmente, también pueden corresponder a una zona geográfica
como las establecidas, por ejemplo, con la L. 19.420 que crea
incentivos para el desarrollo de las provincias de Arica y Parinacota.
Igualdad Es el derecho de las empresas a exigir del Estado y sus organismos un mismo
económica tratamiento normativo, fiscal o de fomento, cuando se encuentren en posiciones
subjetivas equiparables, pudiendo éste establecer diferencias razonables de trato a
favor del algún sector o actividad productiva o industrial o correspondiente a
específicas zonas geográficos del país.
Versión 1,0 174

Dimensiones Igualdad como valor: art. 1 inc. 1 “las personas nacen libres e iguales en dignidad y
de la derechos”
igualdad El estatuto de igualdad parte en el artículo 1, esa igualdad se ordena como valor,
siendo este valor objeto de resguardo. La premisa es que hay que tratar a todos por
igual.
Igualdad en la ley 19 Nº2: esto porque si fuera ante la ley se estaría en una posición
ajena a la ley, en cambio, en la ley porque es la ley quien dispone la igualdad.
Igualdad en la aplicación de la ley: se busca igualdad por parte del Estado en

materia económica.
Características Igualdad como principio jurídico objetivo y como derecho subjetivo

jurídicas de la
igualdad - Principio jurídico objetivo: imperativo que recae sobre los poderes públicos de
proteger el contenido de este derecho, principalmente dirigido al legislativo.
Toda norma independiente del derecho que tenemos, esta irradiada por el
ordenamiento jurídico, independientemente que yo entienda o no vulnerado el
derecho. Todo poder público está obligado a respetarlo.
- Como derecho subjetivo: cada uno es titular de un derecho. En este caso se
tiene derecho de carácter subjetivo de exigir un trato igual.
El principio de igualdad del Estado en materia económica tiene un imperativo de no

discriminación (objetivo) en caso de que disminuya el vulnerado puede reclamar su
derecho (subjetivo).
Relacional
La igualdad se da con relación a otros, no de manera individual. Ya que para verificar

su realización deben compararse dos o más personas o situaciones. Solo puede ser
alegada su vulneración en combinación con otros derechos.
Tertium comparationis (término de comparación )

Indicar los supuestos de hecho con los que se ha de comparar aquel en que el
recurrente se encuentra, a fin de verificar si ha existido o no la discriminación que alega
(que parámetros se están utilizando, que justificación doy).
La regla general es que en materia económica exista un estatuto económico para todos,
la excepción es la desigualdad, la cual va a estar dada por el objetivo económico y la
política económica que se quiera lograr. La igualdad económica refleja una política
económica en pro del mercado en donde el Estado interviene lo menos posible en
materia económica.
Versión 1,0 175

¿Se pueden Requisitos:

disponer - Habilitación del legislador
diferencias en - Solo la ley debe disponer de diferencias justificadas (objetiva, necesaria y
materia razonable)
económica?
- Solo la ley puede disponer beneficios:
• Directos o indirectos: determinados, objetivos necesarios, por
ejemplo, beneficios a la tercera edad, niños, mujeres, etc.
• A favor de algún sector (forestal, pesquero, agrícola), actividad
económica (panaderos, lecheros, etc.), zonas geográficas (Isla
de Pascua)
• Establecimiento de gravámenes especiales que afecten a uno u
a otro (medidas desfavorables)
“Cualquier medida desfavorable impuesta por el legislador,
directamente, o autorizando a la administración a hacerlo, que
deba soportar todo particular que se desenvuelve en un sector
económico determinado, a favor del Estado o de otro
particular, sin que conlleve a una indemnización.”
• Beneficios directos o franquicias (medida favorable):
subvenciones directas (beca de estudio), subvenciones
indirectas (inhibirse de recibir un ingreso), la estimación de
costos se debe incluir anualmente en la “Ley de Presupuesto”
IV. LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.

1. LA GARANTIA DE LA INVIOLABILIDA DE LA ESENCIA Y LIBRE EJERCICIO
DE LOS DERECHOS 19 Nº26
2. 1.1. SOBRE LA IDEA DE ESENCIA DE LOS DERECHOS.
LA GARANTIA DE LA INVIOLABILIDA DE LA ESENCIA Y LIBRE EJERCICIO DE

LOS DERECHOS 19 Nº26
Art. 19 Nº 26 “La Constitución asegura a todas las personas:

CPR Nº 26: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo
autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o
requisitos que impidan su libre ejercicio”
Generalidades
Sobre la idea de La disposición está referida sólo a preceptos legales, y cabe en ella todos los
esencia de los preceptos legales sean leyes orgánicas constitucionales, leyes de quórum
derecho calificado, leyes ordinarias. De conformidad al artículo 64 inciso 2°, los Decretos
con Fuerza de Ley no pueden extenderse a materias comprendidas en las
garantías constitucionales, ya que no poseen permiso previo y expreso del Poder
Constituyente. En consecuencia, se excluyen de lo anterior los actos inferiores a
los preceptos legales. Con esta norma se cristaliza aquel principio de que las
Versión 1,0 176

garantías y derechos constitucionales se regulan solo por ley.
La garantía del 19N°26 es de carácter general y aseguran todos los derechos

constitucionales. Al respecto, la historia fidedigna señala que la Comisión de
Estudio, acordó ampliar este margen restringido, aplicando la norma protectora a
todos los derechos reconocidos en la CPR, y no sólo a los señalados en su art. 19.
Trátese por tanto, de aquellos de gobernados frente a gobernantes, o éstos y
aquéllos entre sí. Entre otros ejemplos, se señala el del Poder Judicial amenazado
en la esencia de su independencia, al ser violado el principio de separación de
poderes.
Contenido No pueden producirse alteraciones o cambios respecto de los elementos propios

protección de la de los derechos constitucionales, que los dejen sin producir efectos, o los
esencia de los transformen en otro derecho diferente.
derechos
La esencia de un derecho es permanente y no permite alteraciones a los largo del
tiempo.
Se prohíbe la imposición de condiciones o tributos que impidan el libre ejercicio

de los derechos constitucionales.
Tribunal “Debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se lo priva

Constitucional de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser reconocible, y
que se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador lo somete a
exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo
privan de tutela jurídica” - sentencia ROL N°43 de 24/02/1987
Versión 1,0 177

2. LA ACCION DE PROTECCION
2.1. NATURALEZA CAUTELAR DE LA ACCION DE PROTECCION
2.2. LEGITIMACION ACTIVA DE LA ACCION
2.3. LEGITIMACION PASIVA DE LA ACCION
2.4. ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE
ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Concepto Art. 20 CPR: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales sufra
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, número 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso
final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en los relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su
libre elección y libre contratación, y a los establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º,
22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte
de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que
juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.
Objeto Obtener que la Corte de apelaciones respectiva adopte “de inmediato” las
providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y
asegurar la debida protección del afectado.
Naturaleza
cautelar
Requisitos Estar en presencia de algún acto u omisión arbitrario o ilegal

Conforme art. 20 CPR
Dicho acto u omisión debe ser imputable a determinada persona, natural o

jurídica.
Que por causa de tales actos u omisiones alguna persona, titular de la

acción, sufra alguna privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de alguno de los derechos y garantías que se han mencionado.
Debe ser presentado en forma y dentro de plazo
Debe contener mención a “los hechos que puedan constituir la vulneración

de garantías de las indicadas en el artículo 20 CPR”.
Características Amplitud de casos protegidos.

- Protege un gran número de derechos, enumerados en el art. 20 CPR.
Amplitud en cuanto al titular/sujeto activo de la acción.

- Con la expresión “el que”, contenida en el art. 20 CPR la legitimación
activa se entiende amplia y se concede a cualquier persona, natural o
jurídica. Esto se confirma, además, al disponer que “podrá concurrir por
sí o por cualquiera a su nombre”.
- El autoacordado impone una limitación al exigir que tal persona sea
“capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial”
Versión 1,0 178

Amplitud en cuanto a la legitimación pasiva.

- Puede ser dirigida en contra de cualquier persona o autoridad, o incluso
no ser dirigida en contra de alguien en particular en la medida que se dé
luces a la Corte respecto de cómo conocer los antecedentes y otorgar la
protección debida.
- Es por esto que el autoacordado dispone que una vez acogido el recurso
a tramitación, la Corte de Apelaciones ordenará un informe a la persona
o personas, funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto
del Tribunal sean los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que
haya podido producir privación, perturbación o amenaza del libre
ejercicio de los derechos que se solicita proteger.
Excepción: Protección del ejercicio del art. 19 Nº 8º, pues en ese caso se exige
que el recurrente sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.
Compatible con otras acciones y recursos

- Por regla general, no es incompatible con el ejercicio de otros derechos o
el incoar o impetrar otras acciones o recursos. Art. 20 CPR dispone que
su ejercicio es “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer
valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”
No exige el cumplimiento de mayores formalidades

- En estricto rigor no exige mayores formalidades. Podrá presentarse por
cualquier persona capaz de parecer en juicio, aun sin mandato “por
escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex”.
- En la práctica será necesaria la concurrencia de un abogado.
Legitimación Cualquier persona, natural o jurídica, capaz de parecer en juicio.

activa
Legitimación Por regla genera, puede dirigirse contra cualquier persona(s), funcionario o
pasiva autoridad. Puede también dirigirse a persona indeterminada siempre que se
otorguen antecedentes que permitan a la Corte conocer y otorgar la protección
debida.
Actos contra los Acción u omisión arbitraria o ilegal.

que procede
Plazo Treinta días corridos, contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la
interposición omisión.
Versión 1,0 179

2.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCION DE PROTECCION
Procedimiento / Tramitación
Primera instancia
Tribunal Corte de Apelaciones respectiva

competente
Plazo 30 días contados desde que se produjo el acto u omisión ilegal o arbitraria.
Forma La única formalidad exigida es la expresión clara de los hechos constitutivos de la

amenaza, perturbación o privación y debe contener fundamentos suficientes. Sin
embargo, es recomendable que contenga:
a) Designación del tribunal ante el cual se entabla
b) Individualización del afectado y, si corresponde, de la persona capaz de
parecer en juicio que lo interpuso a su nombre aun sin mandato especial.
c) Individualización del agente que realiza la acción o incurre en la omisión
arbitraria o ilegal, si se supiere
d) Indicación del hecho constitutivo de la acción u omisión
e) Forma en que los hechos importan amenaza, perturbación o privación del
derecho
f) Derecho del afectado
g) Indicación ilustrativa de medidas que debiera adoptar la Corte para
restablecer el imperio del derecho.
Examen de Es realizado en cuenta, una vez presentado el recurso y en él se verifica:

admisibilidad a) Interposición dentro de plazo
b) Si se han mencionado “hechos que puedan constituir la vulneración de las
garantías de las indicadas en el art. 20 CPR.
Situaciones que pueden producirse:

a) Improcedencia.
La CA no admitirá el recurso a tramitación y se le tendrá por no presentado
para todos los efectos legales.
b) Inadmisibilidad.
La presentación adolece de algún vicio o defecto que puede ser subsanado.
La Corte dictará un decreto de inadmisibilidad ordenando firmarlo dentro
de un plazo perentorio. Cumplido que sea tal decreto el recurso será
proveído convenientemente.
Si el recurso se ha presentado extemporáneamente o no se han señalado los
hechos que puedan constituir vulneración a las garantías constitucionales
protegidas, la CA lo declarará “inadmisible desde luego por resolución
fundada”.
c) Admisibilidad.
Si se cumple con los requisitos mencionados o se han subsanado los defectos de
forma, la CA proveerá convenientemente el recurso, acogiéndolo a tramitación y
ordenando informes
Versión 1,0 180

Orden de no Cuando el tribunal lo estime pertinente para los fines del recurso podrá disponer
innovar orden de no innovar, la cual también puede ser solicitada por el propio afectado.
Petición de Admitido que sea el recurso a tramitación, la CA ordenará que informe, por la vía
informes que estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridades
que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u
omisión arbitrario ilegal, que haya podido producir perturbación o amenaza del libre
ejercicio de los derechos que se solicita proteger. La CA señalará un plazo breve y
perentorio para cumplir con esto e indicará, además, que sean remitidos todos los
antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
Si bien en el informe el recurrido puede realizar su “defensa”, esto no lo convierte en

parte.
Prueba No hay un término probatorio contemplado en la regulación propia de la acción,

pero esto no impide que las partes rindan prueba hasta antes de la vista de causa. Sin
embargo, dada la naturaleza concentrada del procedimiento, sólo sabrá la agregación
de instrumentos. No obstante el tribunal puede actuar de oficio para investigar los
hechos y la Corte apreciará conforme a las reglas de la Sana Crítica los antecedentes
que se acompañen al recurso y los demás que se agreguen durante su tramitación.
Acumulación Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren os o más recursos, aun por
de recursos distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada CA, se
acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo
libro de la secretaría del tribunal, formándose un solo expediente, para ser resueltos
en una misma sentencia.
Vista de la Evacuado el informe o prescindiendo de él si no ha sido evacuado a tiempo, se

causa ordenará traer los autos en relación. Los alegatos duran treinta minutos.
La vista de la causa sólo puede suspenderse una vez y con fundamentos muy
calificados; no es posible la suspensión de común acuerdo.
Sentencia Por regla general, la CA (y la CS en segunda instancia) fallará dentro de quinto día
hábil contado desde que se halle en estado de causa. Por excepción, deberá dictar
sentencia dentro de segundo día hábil, contado de igual manera, tratándose de las
garantías constitucionales contempladas en los número 1º, 3º inciso cuarto,
12º y 13º del Art. 19 CPR.
El tribunal puede rechazar o acoger el recurso. En este último caso adoptará de

inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado. No tiene que restringirse a las
medias que eventualmente hubiese propuesto el recurrente.
Contra esta sentencia es procedente el recurso de apelación.
Segunda Instancia
Tribunal Corte Suprema en sala, conforme a las reglas de distribución.
Versión 1,0 181

competente
Plazo Puede apelarse dentro del término fatal de cinco días hábiles, contados desde la
notificación de la parte que entabla el recurso.
Requisitos Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya y las
peticiones concretas que se formulan. En caso contrario la corte declarará
inadmisible la apelación.
Trámites Recibidos los autos en la Secretaría de la Corte Suprema el Presidente da cuenta

preferente del recurso a la Sala pertinente, la cual si lo estima conveniente o se le
solicita con fundamento plausible, ordenará que se traiga “en relación” y escuchará
los alegatos; para esto agregará extraordinariamente el recurso a la tabla de la misma
sala.
La Corte Suprema también puede decretar todas las diligencias que estime necesarias
para el mejor acierto del fallo. Existe derecho a suspender la vista de la causa, con las
mismas limitaciones que en primera instancia.
2.6. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA ACCION DE PROTECCION; RAZONES

POR EXCLUIR DETERMINADOS DERECHOS
Derechos Protegidos
Art. 19 Nº 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º sólo en lo relativo a
la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º y
art. 19 Nº 8º siempre que sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad o
persona determinada.
Razones para Las garantías excluidas de la acción de protección caen en la categoría de los
exclusión de Derechos Económicos Sociales y Culturales o están, a juicio del constituyente,
otros amparadas convenientemente por otros medios.
derechos De la lectura de las actas de la CENC se desprende que existió consenso en orden a
excluir los derechos de contenido social, pues se estimó que la concreción de estos
derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en
condiciones de cumplir.
Nuestro constituyente estimó que los numerales del art. 19 que no están protegidos
con la acción de protección son meras aspiraciones sociales, cuya atención se
subordina a la capacidad económica del Estado y no al activismo judicial.
2.7. EFECTOS DE LA SENTENCIA. COSA JUZGADA.
Efectos de la La sentencia solo produce cosa juzgada formal, pues el procedimiento no tiene por
sentencia. objeto constituir o declarar derechos.
Versión 1,0 182

3. LA ACCION DE AMPARO ECONOMICO
Generalidades Por la importancia que tiene el Orden Publico Económico, y particularmente las
normas que se refieren a la libertad empresarial y al Estado empresario, es que se
considero conveniente reforzar este derecho con esta garantía especial.
Concepto
Acción popular de rango legal, que procede en contra de “infracciones” al art. 19
No 21, relativo al derecho a realizar cualquier actividad económica que no sea
contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando las
normas legales que las regulen (art. único, L. 18.971). La acción puede ser
interpuesta por la infracción tanto del derecho en sí, establecido en el inc. 1° del
art. 19 No 21, como del estatuto del Estado empresario, regulado en el inc. 2°
del mismo precepto constitucional
Si bien la jurisprudencia ha sido contradictoria, fallos recientes limitan esta acción

sólo respecto del inciso segundo del art. 19 No 2 (SCS R. 10-461-14)
Regulación Ley Nº 18.971. Artículo único que consagra el recurso de amparo económico):
“Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 número 21 de
la Constitución Política de la República de Chile. El autor no necesitará tener
interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, que conocerá
de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la
infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso
de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal conocerá del negocio en una de
sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el
actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.
(Publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de marzo de 1990)
Fundamento Según se dejó constancia en el mensaje del Presidente de la República, el

propósito de dicha acción fue “hacer efectiva la garantía constitucional de la
libertad económica”. Por otra parte, no debe olvidarse la circunstancia que el
artículo único de la ley Nº 18.971 formaba parte de un proyecto de ley que, entre
otras materias, regulaba la actividad y participación productiva del Estado y sus
organismos; consignándose en el aludido mensaje de la ley –lo que clarifica la
evidente intención del legislador en esta materia– que “la iniciativa tiene por
finalidad determinar cuál es la dimensión adecuada para el Estado productor. Por
ello sus normas significan una definición, en cuanto considera que una presencia
empresarial pública gravitante hace difícil, si no imposible, la consolidación de
una sociedad libre, por el control creciente que otorga a los funcionarios sobre las
personas”.
Versión 1,0 183

Infracción del La “infracción” al derecho protegido puede consistir, según la jurisprudencia, “en
derecho privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o cualquier forma de
vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto [constitucional]”
(SCA de Santiago, R. 3899-94). Sin embargo, esta infracción debe ser de tal
gravedad, que impida efectivamente el libre ejercicio de las actividades
económicas que constituyen el giro de la empresa. Se ha señalado también que los
recurridos deben infringir real y concretamente la libertad económica que este
derecho asegura a las personas, por lo que resulta conveniente para el éxito de la
acción “justificar el entorpecimiento al ejercicio legítimo de la actividad
económica de que se trata” (SCS R. 911-99).
Plazo de La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere
interposición producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido
para el recurso de amparo
Tribunal Corte de Apelaciones respectiva, que conocerá de ella en primera instancia. Esto
competente es, aquélla donde se han producido los hechos que motivan la denuncia.
Recursos Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá

interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso
de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal conocerá del negocio en una de
sus Salas.
Sanción del Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base, el
abuso procesal actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.
Relación Acción
de Protección Su interposición no impide el ejercicio de la acción de protección. La Corte
Suprema ha resuelto que “no obstante que la garantía constitucional en comento
se encuentra amparada por el recurso de protección, nada obsta a que también se
halla resguardada por el recurso de amparo económico, puesto que ambas
acciones son perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o
simultáneamente. Ambos cautelan la libertad económica; pero ellas pueden tener
actores diferentes, ya que la acción contemplada en la L. No 18.971 es una acción
popular y en la acción de protección, en cambio, sólo actúa el que sufre
privación, per- turbación o amenaza por actos u omisiones ilegales o arbitrarias,
lo que no exige la ley ya mencionada.” (SCS R. 1717-06). Asimismo, hay autores y
jurisprudencia que sostienen que la acción de amparo económico, al contrario
que la acción de protección, tiene naturaleza meramente declarativa.
Acción Popular Se trata de una acción popular, en la cual el actor no necesita tener un interés
actual en los hechos denunciados.
Al efecto, nuestros tribunales han señalado que “se trata de una acción
jurisdiccional de carácter conservadora, especial y popular, en que el actor no
Versión 1,0 184

necesita tener interés actual en el recurso”.4 En el mismo sentido, la Excma.

Corte Suprema ha sentenciado que “el análisis del artículo único de la ley ya
referida, puede advertirse que en él se consagra una acción popular, que no exige
interés actual comprometido por el actor en los hechos que denuncia”.
Bien Jurídico Orden público económico.

protegido La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo a la doctrina, ha señalado que
el orden público económico es el “conjunto de principios y normas jurídicas que
organizan la economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en
armonía con los valores de la sociedad nacional que formula la Constitución
Política”.
Normas Se aplican las disposiciones del hábeas corpus, salvo en dos aspectos: el plazo
procesales para apelar respecto de la sentencia es de 5 días y, adicionalmente, resulta
procedente el trámite de la consulta, si no se hubiere apelado.
Cabe señalar que cierta jurisprudencia ha señalado que si el recurso se declaraba
inadmisible en cuenta, ello es inapelable; incluso aun conociendo el fondo del
recurso. Sin embargo, la Sala Constitucional ha acogido un recurso de hecho al
no concederse el respectivo recurso.
Principio rige el principio inquisitivo, desde el momento que el tribunal debe investigar la
formativo del infracción y dar curso progresivo a los autos hasta la dictación del fallo.
procedimiento
3.1. DIFERENCIAS CON LA ACCION DE PROTECCION
Generalidades Ambas acciones son perfectamente compatibles
Diferencias
Actores La acción de amparo económico es una acción popular, y en la acción de

protección actúa el que sufre privación, perturbación o amenaza por actos
arbitrarios e ilegales o alguien en nombre de esté.
Garantías La acción de amparo se dirige contra la infracción a la garantía constitucional de

libertad económica; en cambio, la acción de protección se interpone contra actos
u omisiones arbitrarias o ilegales a causa de los cuales el actor sufre privación,
perturbación o amenaza (…), de lo cual se desprende que esta última acción
constitucional es mucho más estricta.
Objetivos La acción de protección cautela casi la totalidad de los derechos individuales

consagradas en la constitución y que pudieran verse afectados por actos u
omisiones arbitrarios o ilegales; en cambio, la acción de amparo económico, solo
tiene por propósito garantizar el derecho a desarrollar una actividad económica y,
adicionalmente, el estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado,
para realizar actividades empresariales al tenor de lo preceptuado en el art. 19 nº
Versión 1,0 185

21 inc. 2º de la constitución (Estado empresario).
Análisis No existe análisis de ilegalidad y arbitrariedad en la acción de amparo económico,

a diferencia de la acción de protección. En la acción de amparo económico debe
el tribunal investigar y constatar la o las infracciones denunciadas, lo que en el
presente caso se traduce a averiguar si existen los hechos que la constituirían, si
son o no susceptibles de plantearse por la presenta vía, y si ellos importan una
alteración de la actividad económica de la recurrente (relación nexo causal), sin
que deba indagarse, necesariamente respecto de la arbitrariedad o ilegalidad de la
conducta reprochada, pues esto es más propio de la acción de protección.
Acción como La acción de amparo económico no pretende transformarse en un medio para

medio de impugnar decisiones judiciales, ni resolver conflictos laborales como tampoco
impugnación garantizar un determinado lucro o ganancia. En este ultimo sentido, ciertos fallos
han circunscrito el concepto actividad económica a aquellas de contenido
lucrativo, lo que sin embargo se ha revertido en reciente jurisprudencia.
Atribuciones del En la acción de amparo no hay mayor atribución para el tribunal, en cambio, en
tribunal la acción de protección el tribunal puede tomar medidas para restablecer el
imperio del derecho y decreta orden de no innovar.
Segunda En la acción de amparo existe lo que se llama “consulta” en cambio, en la acción

Instancia de protección no hay segunda instancia, siendo la apelación excepcional.
3.2. LEGITIMACION ACTIVA DE LA ACCION

3.3. LEGITIMACION PASIVA DE LA ACCION
Legitimación Es una acción popular. No existe un interés actual por parte del autor en los
activa hechos denunciados. Puede interponerla un ciudadano cualquiera.
Legitimación En un primer momento, era solo contra el Estado. Pero hoy, atendiendo al tenor
pasiva literal del artículo 19 N°21 inciso 1, se puede contra otras acciones, como por
ejemplo, contra un particular. La casi totalidad de estas últimas han sido dirigidas
contra el Estado, sus órganos o empresas, sea por afectar la libre iniciativa o por
pretender exceder los límites impuestos por la ley que lo autorizó a desarrollar
actividades empresariales.
Se ha resuelto:
“La acción de amparo fue creada con el objeto de cautelar la garantía constitucional de la libertad
económica que consagra el artículo 19 de la Constitución Política en ambos incisos de su número 21
(…) Del tenor literal claramente manifestado en el texto de la ley 18.971, aparece que el recurso
ampara la garantía constitucional estableciendo acción popular para denunciar todas las infracciones a
dicha norma constitucional, ya que no hace distinción entre sus dos incisos”.
“Como puede apreciarse, esta acción es mucho más amplia que el recurso de protección; así, la
Versión 1,0 186

referencia al Nº 21 de la norma constitucional tantas veces mencionada debe entenderse a todo su

contenido, ello porque la ley no distinguió respecto de los dos incisos que contempla, es decir, tanto al
derecho a desarrollar actividades económicas como a la limitación impuesta al Estado para desarrollar
actividades empresariales, consistente esta última en la necesidad de una autorización, otorgada al
efecto por ley de quórum calificado”.
“Lo que persigue la norma en cuestión es asegurar que la actividad empresarial que puedan llevar a
cabo los particulares se desarrolle con libertad, exenta de trabas indebidas, esto es, se asegura el
derecho a desarrollar cualquier actividad económica dentro del plano empresarial”.
Forma de infracción.
Si bien en un principio se señaló por los tribunales que la infracción debía “fundarse en hechos reales,
efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de perturbación”; la Sala Constitucional
ha extendido lo anterior, en términos tales que “las infracciones al 19 Nº 21 de la disposición
constitucional citada pueden consistir en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o
cualquier otra forma de vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto citado”. Respecto
de las amenazas, éstas deben basarse en “hechos concretos que configuren una amenaza seria”. Del
mismo modo, se ha señalado que la conducta debe tener cierta gravedad, de modo que impida
efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la empresa.
Del mismo modo, se ha sentenciado que “excede el ámbito natural del recurso de amparo económico,
la pretensión de los recurrentes (…) de extenderlo a actuaciones de los recurridos que consideran
contrarias a disposiciones legales de orden público económico, y por esta sola circunstancia, obtener
mediante tal arbitrio jurisdiccional su declaración de ineficacia, sin señalar a la vez de manera concreta
el modo como real y efectivamente, no en forma conjetural o eventual, se habría incurrido en
infracción a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 21 de nuestra Carta
Fundamental, atentando en contra de la libertad económica que dicho precepto asegura a todas las
personas”.
En términos similares, se ha resuelto que si bien se trata en la especie de una acción popular “para que
la acción prospere, se requiere justificar el entorpecimiento al ejercicio legítimo de la actividad
económica de que se trata”. En cuanto a la naturaleza de las materias sujetas a amparo cierta
jurisprudencia ha precisado que “no resulta razonable deba estimarse que el recurso de amparo
económico haya de servir para forzar reclamaciones comerciales reguladas por el común acuerdo de las
partes, poniendo en peligro con tal pretensión el principio que en materia económica rige en nuestro
ordenamiento jurídico, cual es el de la autonomía de la voluntad”.
3.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCION
Tramitación
Ejercicio de la La ley prevé que esta acción puede entablarse sin más formalidades ni
acción procedimientos que los establecidos para al Recurso de Amparo, (Se encuentra
contenida en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación del
Recurso de Amparo, así como en el Título V del Libro ll del Código de
Procedimiento Penal. En el tema tramitación del recurso, se puede decir que
ésta es de suyo simple y breve y sumaria) no siendo necesario que cumpla con la
norma del artículo 254 CPC, ni con otras disposiciones normativas. La única
exigencia es que se deduzca a través de medios que razonablemente permitan al
tribunal conocer e investigar la infracción denunciada.
Admisibilidad Para que apruebe este examen, se requiere:
Versión 1,0 187

i. Que el actor tenga interés en los hechos denunciados (aunque no es

necesario que sea personal ni actual, por tratarse de una acción popular).
ii. Que se denuncie una infracción al artículo 19 N° 21 de la
Constitución
Informe El primer acto de investigación consiste en pedir informe al infractor y a las

demás personas o entidades que se estime preciso. No existe un plazo legal para
evacuarlo, pero normalmente lo fija la Corte, en términos breves y perentorios.
En todo caso, el informe no es vinculante para el tribunal sino que es solo una
prueba documental.
Prueba El sistema probatorio es libre, tanto en relación a los medios como a la forma y
oportunidad de rendirlos. Dado que se trata de un proceso investigativo e
inquisitivo, la carga de la prueba es del tribunal, sin perjuicio que en la práctica
recaiga en el recurrente. La prueba se aprecia según las reglas de la sana crítica.
e.- Vista de la Causa: Una vez que hayan llegado los informes solicitados, la
causa se agrega extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil, salvo que
el asunto estuviera radicado. No procede la suspensión de la vista ni del
recurso. El recurso se falla previa vista de la causa y con alegatos.
Fallo Se trata de una sentencia definitiva que debe dictarse dentro de las 24 horas
siguientes a que la causa ha quedado en estado de fallo, sin perjuicio de
aumentarse en caso que se precisen diligencias de investigación o
esclarecimiento. La sentencia debe cumplir los requisitos del artículo 170 CPC y
del Auto Acordado respectivo. La sentencia se notifica por estado diario y
produce cosa juzgada formal
Recursos Procede el Recurso de Apelación para ante la Corte Suprema, en el plazo de 5

días. No requiere ser fundada. La apelación se conoce previa vista de la causa y
se agrega extraordinariamente a la tabla. Si la sentencia es favorable al
recurrente, la apelación se concede en el sólo efecto devolutivo. En caso de no
haber apelación, procede el trámite de la consulta, en la misma forma que la
consulta de sentencias definitivas en materia penal.
Cómputo del Desde un punto de vista procesal, no ha habido unanimidad de criterios

plazo respecto de la forma de computar el plazo para la interposición del recurso,
especialmente se han presentado recursos de reconsideración u otros
administrativos, aunque la tendencia ha sido considerar que estos últimos no
interrumpen el plazo para impetrar la protección y amparo. En ciertos fallos no
se considera apelable la resolución que declara inadmisible el recurso e incuso
in-consultable, lo que tampoco es idéntico a la forma en que se resuelve el tema
en materia de protección.
3.6. EFECTOS DE LA SENTENCIA
En algunos fallos pronunciados a partir del año 2002 la Corte Suprema ha señalado que la denuncia de
amparo presentaría el carácter de declarativo.
Así, se ha fallado: “Que debe agregarse a lo ya expresado, que a través de este medio se constata la
violación de las garantías plasmadas en los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la Constitución
Política de la República, sin que resulte procedente la adopción de medida alguna en el caso de
Versión 1,0 188

acogimiento, ya que la ley que estableció dicho recurso no lo dispuso así y, de conformidad con el
artículo 6º de la Carta Fundamental, ‘Los órganos del Estado deben someter su acción a la
Constitución y a las normas dictadas conforme a ella’. Y de acuerdo con su inciso segundo ‘Los
preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a
toda persona, institución o grupo’, por lo que el tribunal no puede en la presente materia, ir más allá de
lo que la ley y la Constitución han establecido. Resulta también pertinente recordar, en relación con el
mismo asunto, que el artículo 7º del texto Constitucional dispone que ‘Los órganos del Estado actúan
válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescribe la ley’. El inciso segundo agrega que ‘Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de
personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes’, y el
inciso final estatuye que ‘Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale’. Todo lo anterior corrobora que los tribunales deben
limitarse a actuar dentro del ámbito de sus facultades”.
4. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

4.1. GENESIS DE LA ACCION
Nulidad de Sanción que recibe todo acto que contraviene uno o más requisitos de validez
Derecho Público contemplados en la Constitución. Es el efecto del incumplimiento o infracción
del principio de juridicidad, junto con la responsabilidad del Estado (Vivanco).
CPR Art. 7º inc. Final CPR: “todo acto en contravención es nulo y originará las
responsabilidades ya sanciones que la ley señale”.
Art. 38. Inc. 2º: “cualquier personas que sea lesionada en sus derechos en la
administración del Estado, de sus organismos o municipalidades podrá reclamar
ante los tribunales que determine la ley sin perjuicio de las responsabilidades que
pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
Génesis de la Art. 160 CPR 1833: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de personas pueden
acción atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los
que expresamente se les haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es
nulo.
Dicho artículo aparece en nuestro ordenamiento jurídico dado a que la CPR de

1828 vio su aplicación enteramente frustrada a raíz de la escaza fortaleza con que
se dotaba en ella al órgano ejecutivo y extremo liberalismo con que se habían
reconocido los derechos de los ciudadanos, descuidando la formulación de
sanciones para quienes infringen la CPR. Restablecer el orden y la convivencia
ciudadana y asegurar la unidad del país evitando los posibles conatos de
subversión provinciana e intentos federalistas, fueron dos de los más urgentes
objetivos tenidos en vista para reformar la Carta de 1828, para así retornar a la
normalidad política y sentar las bases de un régimen de gobierno estable que
permitiera el progreso y desarrollo de la Republica. A lo dicho recientemente se
suma la intrincada situación referente a las atribuciones de las distintas
autoridades, tanto gubernativas como judiciales, cuyas competencias no se
encontraban debidamente delimitadas, lo cual producía y era origen de constantes
Versión 1,0 189

conflictos entre ellas, lo que hacía imposible una buena administración.
Es del contexto descrito anteriormente que se impone de modo rotundo y tajante

la nulidad de todo acto nulo que contraviene el principio de juridicidad,
sustentador del orden de las potestades públicas.
Soto Kloss plantea que en la CPR de 1833 en su artículo 160, antecesor del
artículo 4 de la CPR 1925 y actual artículo 7, comienza la historia del la nulidad
de derecho público. En dichos artículos se sostiene que todas las normas dictadas
en contravención al ordenamiento jurídico son nulas. Es decir, que todo acto que
contraviene, infringe o vulnera la sujeción integral de los órganos del Estado a la
CPR y a las normas dictadas conforme a ella es nulo, ello significa una serie de
consecuencias directamente derivadas todas de esta disposición. (VER
NULIDAD DE DERECHO PUBLICO PARA CARACTERISTICAS DE
NULIDAD)
De las características de la NDP, surgen consecuencias procesales de carácter

especial. En cuanto siendo la nulidad ipso iure no requiere ser declarada por el
juez para que exista, de producirse esta declaración es meramente declarativa, en
cuanto simplemente reconoce una situación ya producida en tiempo anterior y
por tanto, sus efectos serán retroactivos. Pero el órgano administrativo puede
pretender poner en ejecución el acto nulo. Frente a dicha situación cabe sostener
que frente a un acto nulo el afectado debe resistir su cumplimiento y esa
resistencia se ha de traducir luego en interponer la acción de nulidad que le
confiere el ordenamiento constitucional (artículo 7 en relacion con el 19N°3) o la
acción de nulidad especifica que le confiere el ordenamiento sea constitucional o
sea legal, en la materia, sin perjuicio de invocar la protección que le confiere la
propia constitución (artículo 20) e incluso una acción penal si fuere delito.
El planteamiento de Soto Kloss se complementó con la denominada acción de

nulidad, propuesta por Gustavo Fiamma, quien sostuvo, que ella emana de los
artículos 6 y 7 CPR, que hay un principio de inexcusailidad en relación con la
actividad del juez; que la acción de nulidad se construye sobre la base del derecho
a la acción, que ahora no se podría dar lo que ocurrió en la CPR de 1925, en que
debido a que nunca se crearon los tribunales contencioso administrativos, la
existencia del artículo 87 que los contemplaba impidió la acción de nulidad; que
actualmente los tribunales son plenamente competentes para el conocimiento de
la acción de nulidad; que el objeto de ella es una acto administrativo que no ha
cumplido con los requisitos de validez contemplados en el artículo 7 de la CPR, y
su finalidad es el reconocimiento y declaración de la nulidad preexistente, que lo
invalida de pleno derecho, inicial y perpetuamente. O sea, el juez reconoce esta
nulidad, a través de la acción de nulidad.
4.2. LEGITIMACION ACTIVA

Legitimación Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos o en situaciones jurídicas
activa protegidas, por actos irregulares de la administración del Estado, tiene derecho a
impugnar la validez de actos administrativos en sede judicial (art. 19 nº 3 inc. 1º y
38 inc. 2º CPR)
Versión 1,0 190

Actos contra los Todo acto en contravención al inc. 3º del art. 7º, es decir, funcionarios actúen sin
que procede previa investidura regular, fuera de sus competencias, atribuyéndose más
derechos y autoridad; no conforme a como prescribe la ley.
En otras palabras: se trata de actos administrativos emanados de la

administración en el sentido de actos jurídicos que por atentar contra la
juridicidad (art. 7º), son declarados nulos y generan responsabilidades para el
Estado.
4.4. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO E INVALIDACION DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS
Acto Decisiones formales que emitan los órganos de la administración del Estado
administrativo
Invalidación Que la propia administración extinga y termine un acto vigente, en función de

atribuciones legales (revisar, revocar, limitar).
Ley Nº 19.880 Art. 53: invalidación, administración podrá invalidar actos contrarios a derecho,
en 2 años, a petición de parte y oficio. Invalidación total o parcial, a petición de
parte y oficio.
Art. 61 ley de No procederá invalidación:

BGAE i. Cuando ya ha creado o declara derechos (aquí hay un problema)
ii. Ley determina otra forma (son problema)
iii. Que por su naturaleza NO sean dejados sin efectos (sin problema)
4.5. EL DEBATE SOBRE LA PRESCRIPCION EXTINTIVA DE LA ACCION DE

NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO
Discusión doctrinaria
Soto Kloss Eeñala que es IMPRESCRIPTIBLE. Se basa en el art. 7º de la CPR, donde los
actos de la administración que infringen el principio de juridicidad adolecen de
nulidad de derecho público, con características propias y diferentes del derecho
privado. También Soto Kloss se basa en el primitivo art. 160 de la CPR de 1833
(obra de Mariano Egaña), que establece que una nulidad para sancionar la
infracción de aquellas disposiciones, y una nulidad de pleno derecho.
Características: Nulidad Ipso Iure (por el mecanismo de tutela); es Insanable
(pues es la nada); Imprescriptible (carece de realidad jurídica); No requiere ser
declarada judicialmente (tiene efectos retroactivos).
Pedro Pierry La nulidad de derecho público es PRESCRIPTIBLE según las normas del código
civil. El autor señala que la prescripción ordinaria de las acciones, de acuerdo al
código mencionado, uso palabras de tratadistas de derecho civil francés que no
hablan del derecho civil, sino del derecho común, donde las acciones prescriben
Versión 1,0 191

en los términos señalados por el código en cuestión.
Pierry también dice que posición de Soto Kloss puede fácilmente controvertirse
apelando al sentido común, donde está la institución de la prescripción más
principios del derecho público.
Álvaro Troncoso Distingue o separa la nulidad de derecho público (imprescriptible) y la

responsabilidad (prescriptible), para declarar la nulidad es indiferente si hubo o
no daño. La acción se puede interponer por cualquiera en beneficio del interés
general y no porque haya perjuicios.
No es posible entablar un acción de nulidad de derecho público respecto del los actos jurisdiccionales.
Versión 1,0 192

5. RESPONSABILIDAD arts. 6º y 7º, incisos finales, y 38, inc. 2º CPR
Generalidades El principio de responsabilidad es la obligación de soportar la sanción o

indemnizar en caso de contravenir el ordenamiento jurídico.
Es inherente al Estado de derecho: gobernantes sometidos al derecho (respeto,

protección, garantía de los derechos de la persona humana). La responsabilidad
puede ser política o constitucional, administrativa, civil y penal.
Responsabilidad Supone la infracción de deberes inherentes al cargo, y que acarrean la privación

política o del mismo. Causales, procedimientos y consecuencias consagradas en la CPR
constitucional ART.52N°2 y 53N°1.
Responsabilidad Vulneración de preceptos estatutarios asociada o no a un daño a la

administrativa administración o a los particulares. Se sanciona conforme al derecho
administrativo.
Responsabilidad Lesión al patrimonio del Estado o de los particulares. Obliga a indemnizar el

civil daño causado por los funcionarios o autoridades en desempeño de sus cargos.
Derecho administrativo = responsabilidad extracontractual del Estado.
Responsabilidad Infracción punible de las normas. Por acción u omisión, típica, antijurídica y
penal culpable. Se sanciona con una pena que consiste en la privación de un bien
jurídico.
5.1. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDA DEL ESTADO LEGISLADOR
Existe un daño proveniente de una la ley inconstitucional que, en virtud del artículo 19N°20, debe ser
expulsada del sistema. La carga legal debe ser igualitaria.
Fundamento: el Estado regulador puede provocar un daño y esté debe ser reparado.
El Tribunal Constitucional es el encargado de resolver. Artículo 93N°6 y 7; 94.
5.2. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDA DEL ESTADO JUEZ
Artículo 19 N°7 (Derecho a la libertad personal y a la seguridad individual) letra i): “una vez
dictado el sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere sido
sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución que la CS
declare injustificadamente errónea arbitraria, tendrá derecho a ser indemnizado
por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que haya sufrido. La
indemnización será determinada judicialmente en procedimiento breve y sumario
y en él la prueba se apreciará en conciencia.
Versión 1,0 193

5.3. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION DEL ESTADO

5.3.1. CONSAGRACION CONSTITUCIONAL Y LEGAL
Consagración ARTICULO 6 INCISO FINAL.- La infracción de esta norma generará las

Constitucional responsabilidades y sanciones que determine la ley.
ARTICULO 7 INCISO FINAL.-Todo acto en contravención a este artículo es nulo y

originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
ARTICULO 38 INCISO 2.- Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la
Administración del Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante
los tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al
funcionario que hubiere causado el daño.
Consagración LOCBGAE 18.575

legal Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño que causen por
falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a repetir en contra del funcionario que
hubiere incurrido en falta personal.
5.3.2. PRINCIPALES DESACUERDOS
Responsabilidad objetiva o subjetiva
Tesis • Basta probar causalidad entre el hecho de un OAE y daño, no se

Responsabilidad requiere imputar culpa o dolo.
Objetiva
• Artículo 38 inciso 2 CPR. Artículo 4 LBGAE se centran en la restitución
del daño o lesión: no en la imputabilidad.
• Es una responsabilidad constitucional, como un régimen autónomo del
derecho común.
• La noción de dolo o culpa es inaplicable a las personas jurídicas, como
las públicas.
• La exigencia de falta de servicio añadiría un requisito que el constituyente
no estableció, lo que haría inconstitucionales los artículos que la
mencionan.
• Falta de servicio es una falla no culpa.
Tesis • los OAD responden por falta de servicio, esto es cuando actúan de
Responsabilidad manera deficiente o no actúan debiendo hacerlo (no implica probar dolo
Subjetiva o culpa en los funcionarios).
• La responsabilidad objetiva es excepcional requiere de ley expresa que la
Versión 1,0 194

establezca y tal ley no existe: los artículos 6, 7 y 38 no expresan tal

calificación; hay normas en que así se dispuso, que serían absurdas si
fuese la regla general, como el artículo 21 del código de minería, 8 DL
N°3.557/1980 y artículo 17 ley N°18415. Casos de responsabilidad
objetiva expresa:
• Artículo 21 Código de Minería: en los trabajos de geología del
SERNAGEOMIN… “el Estado responderá de todo perjuicio que el
servicio cause con ocasión del ejercicio de esta facultad”
• Artículo 8 DL N° 3.557/1980 (protección agrícola) si el SAG en sus
trabajos causa perjuicio en bienes u objetos anexos y diversos de los
sometidos a tratamiento “sea en forma accidental o como consecuencia
inevitable de las medidas decretadas, el afectado podrá reclamar
judicialmente…. Únicamente la indemnización por daño emergente
provocado”.
• Artículo 17 Ley N°18.415 (Estados de Excepción) requisiciones darán
derecho a indemnización de perjuicios en contra del Fisco, siempre que
los daños sean directos.
• Artículos 6 y 7 remiten a la ley regulación de la responsabilidad, de
manera que se ajusta a CPR que ley opte por un modelo subjetivo
• Personas jurídicas privadas responden civilmente exigiéndose también
culpa en ellas (sin perjuicio de responder por dependientes. De hecho si
es un OAE al que no se aplica el artículo 42 el CC lleva a resultados
semejantes (2320-2322).
Falta de servicio • Consiste en que el servicio no funciona o lo hace deficientemente o

tardíamente
• No implica probar culpa o dolo en un funcionario: es una apreciación del
funcionamiento de la organización administrativa (“culpa del servicio”) y
considera: recursos del servicio, contexto en que se actúa (normal o
excepcional), situación de la víctima.
• Siempre se origina en la acción de una persona natural, pero esta incluso
puede no identificarse (falta anónima)
• Debe ser probada por quien la alega
• Admite eximentes como el caso fortuito
Falta personal • La falta personal del funcionario debe cometerse: en el ejercicio de sus
funciones públicas; fuera del ejercicio de la función, pero con ocasión a
esta o con medios que éste le proporciona
• Falta desvinculada de la función no generan responsabilidad estatal
• Si el Estado es condenado civilmente solo puede repetir contra: por regla
general el funcionario que incurrió en la falta personal en el ejercicio de
sus funciones; en materia sanitaria, contra el funcionario que actuó con
imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones,
prescribiendo la acción de repetición 2 años después que la sentencia
Versión 1,0 195

condenatoria quede firme.
Regulación ¿Se aplica solo el derecho público o integración del derecho civil? Especialmente
aplicable importante en los casos en que no se aplica el art. 42 LOCBGAE por el art. 21
de la misma ley.
Según unos no se aplica el derecho civil porque se trata de una responsabilidad

constitucional con un régimen autónomo del derecho común. (Fiamma)
Según otros debe integrar con el derecho civil. (Corral)
Prescripción ¿Prescribe esta responsabilidad?

Según unos no prescribe porque la CPR no establece plazo de prescripción (Soto
K.)
Según otros según el artículo 2497 CC. SCS Aedo con Fisco 27.11.2000 afirma
que acción de nulidad no prescribe pero si acciones restitutorias e
indemnizatorias./ Por el 2332 CC. En 4 años. SCS Cortes Barraza con Fisco
07.05.2003; SCS Domic con Fisco 15.05.2002; SCS Pizani con Fisco
15.04.2003./Por el 2515 CC. 5 años.
6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
6.1. ORIGENES Y FUNDAMENTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. LA
OBJECION DEMOCRATICA
Justicia Sistema de control judicial de las leyes propio del Estado de derecho, que tiene su
constitucional fundamento en la concepción de la constitución como norma
jurídica fundamental, mediante el cual se verifica el respeto de las leyes a
la constitución
Historia Históricamente, tiene su origen en el judicial review estadounidense, que nace

con la sentencia del juez Marshall en 1803 (caso Marbury vs. Madison), y que se
caracteriza por establecer un control «difuso», donde todo juez puede inaplicar
una ley cuando la considere contraria a la constitución, con el límite del stare
decisis o vinculación a las decisiones del Tribunal supremo.
La Constitución austríaca de 1920, obra de Kelsen, introduce
la justicia constitucional en el continente europeo con notables diferencias
respecto de la norteamericana; el control es «concentrado», pues se confiere a un
único tribunal, que efectúa un examen de compatibilidad lógica entre
la constitución y la ley en cuestión, sin detenerse en el conflicto material concreto
subyacente; se convierte así en un «legislador negativo», cuyas sentencias tienen
efectos ex nunc, afectan a todos, y, en ocasiones, ofrecen interpretaciones para
habilitar la constitucionalidad de la norma enjuiciada. Actualmente,
la justicia constitucional, en determinados sistemas, no se limita al control
de constitucionalidad de las leyes, sino que se amplía a los conflictos entre entes
territoriales autónomos o entre órganos constitucionales, a la protección de los
derechos fundamentales, e incluso al conocimiento de las causas contra las altas
magistraturas del Estado (V. conflicto constitucional; constitucionalidad de las
leyes; recurso de amparo; recurso de inconstitucionalidad; tribunal
constitucional).
Objeción En cuanto a la objeción democrática de la justicia Constitucional: cuestiona la
Versión 1,0 196

democrática legitimidad de las atribuciones judiciales para invalidar decisiones de los otros
poderes. ¿Cómo puede ser que, en una democracia, los jueces tengan la
posibilidad de anular una ley aprobada por los representantes de la mayoría del
pueblo? ¿Cómo puede ser que un reducido grupo de jueces, que no son elegidos
directamente por la ciudadanía, y que no están sujetos a periódicas evaluaciones
populares, pueda prevalecer, en última instancia, sobre la voluntad popular? Ésta
es la denominada «dificultad contramayoritaria» del control judicial de las leyes.
La idea de objeción democrática se sustenta en que un Estado democrático es

necesario que, en lo que se refiere al arreglo de las instituciones y a la
distribución de poder, alguien tenga la última palabra. Lo que precisamente define
la democracia es que tal supremacía es la que te detenta un órgano representativo,
de generación popular. No puede el Tribunal Constitucional tener poder sobre el
poder legislativo. Otras veces, la objeción se formula como una defensa de la
actividad genuinamente “política”, por oposición a una supuesta “juridización”
de las disputas sociales.
Esto bajo una concepción de la democracia deliberativa, la cual se basa en los

siguientes supuestos: se requiere la aprobación de decisiones públicas luego de un
amplio proceso de discusión colectiva; el proceso deliberativo requiere en
principio la intervención de todos aquellos que se verían potencialmente
afectados por las decisiones en juego; mientras menores sea el alcance y la
intensidad de la participación cívica, más débiles serán las razones para considerar
que el resultado final del proceso deliberativo es imparcial, siendo condición
primaria y secundaria de tal imparcialidad.
Frente a esto: se sostiene que la CPR, los derechos establecidos en ella, han sido
dictados por los máximos detentores de la soberanía (el pueblo). En
consecuencia, cuando un tribunal dice que el poder legislativo no puede dictar
una norma “X”, no es el tribunal que detenta el poder, sino solo actualiza el
poder constituyente, democrático por excelencia.
Relación entre Un sistema deliberativo bien organizado requerirá la existencia de mecanismos

democracia institucionales destinados a mantener y aumentar su carácter deliberativo. Los
deliberativa y jueces no solo se encuentran bien situados para enriquecer el proceso deliberativo
revisión judicial y ayudarlo a corregir alguna de sus indebidas parcialidades posee, además diversas
herramientas que facilitan esa tarea. Al mismo tiempo tienen amplias
posibilidades de actuar de manera respetuosa hacia la autoridad popular: ellos
poseen suficientes técnicas y medios procedimentales a su alcance para actuar en
consecuencia. Pueden bloquear la aplicación de una cierta norma y devolverla al
congreso, forzándolo a repensarla, pueden declarar algún derecho violado, sin
imponer solución correctiva, pueden establecer que una violación a un derecho
debe corregirse en un tiempo límite, sin ocupar el lugar del legislador, ni decir
cual remedio particular deberá ser aprobado, puede sugerir al legislador una serie
de soluciones alternativas dejando la decisión final en manos del último.
Versión 1,0 197

La crítica a esta visión de la democracia es en cuanto a la supremacía judicial, la

noción de que jueces tienen que tener la última palabra cuando se trata de
interpretación constitucional y que sus decisiones determinan el significado de la
CPR para todos. La supremacía judicial violaría la idea del respeto igualitario
porque permitiría a una minoría de jueces imponer sus propias opiniones al resto
de la población.
Versión 1,0 198

6.2. CONTROL CONCRETO Y DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD
Control concreto Aquél que se reserva a un solo órgano -sea éste el Tribunal Supremo de Justicia,
o concentrado sea una Sala Constitucional del mismo, sea un Tribunal Constitucional
autónomo- con exclusión de los demás tribunales.
Control difuso Aquél en que cualquier tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un precepto
legal o de inferior jerarquía, que sea contrario a la Constitución, en el caso
particular del cual conoce.
Control Cuando la sentencia que dicta el órgano de control invalida o deroga la norma
abstracto inconstitucional, se habla de control abstracto, que tiene efectos generales o "erga
omnes". Cuando la misma sentencia sólo deja sin aplicación el precepto legal en el
caso de que se trate, se habla de control concreto de constitucionalidad, que tiene
efecto particular o "inter partes", quedando vigente la ley inaplicada
Sistema chileno La Constitución de 1925 -siguiendo en parte el modelo norteamericano introdujo

en Chile el control concentrado y concreto de constitucionalidad de las leyes,
atribuyéndolo solamente a la Corte Suprema mediante el recurso de
inaplicabilidad (art. 86). La Carta de 1980 perfeccionó este mecanismo jurídico,
manteniéndolo concentrado en el mismo Tribunal.
Como el mismo Código Político restableció el Tribunal Constitucional -creado en

1970- con la exclusividad del control preventivo de constitucionalidad de la ley -
esto es, antes que concluya su proceso de gestación- pareció completarse el ciclo
de un sistema de control- siempre concentrado, pero compartido- con el carácter
preventivo, abstracto y de efecto invalidatorio general en el caso del Tribunal
Constitucionalidad; y con carácter represivo o "a posteriori", concreto y de efecto
particular, en el caso de la Corte Suprema. Al parecer, no han advertido nuestros
operadores jurídicos -y, en especial, nuestros jueces- que la Constitución vigente
expandió el sistema de control concreto de constitucionalidad de la ley y que
ahora cualquier juez no sólo puede sino que debe inaplicar toda la norma
contraria a la Constitución por exigirlo así, perentoriamente, el deber de
sometimiento a la supremacía de ésta, que impone a los órganos del Estado -y,
por ende, a los jueces el art.6º de nuestra Carta Fundamental.
En definitiva, el sistema de defensa de la Constitución chileno es quizás uno

de los más complejos y novedosos de todo el derecho comparado, puesto que
combina elementos de un control "difuso" y de uno "concentrado", con
competencias de control previo y, a posteriori, con órganos jurisdiccionales,
administrativos y políticos.
Versión 1,0 199

6.3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A PRIORI Y A POSTERIORI
Control a priori El control a priori es “preventivo”, antes de su promulgación, art 93 nº 1, lo

ejerce sobre las leyes orgánicas constitucionales antes de su promulgación y de las
leyes interpretativas de la constitución. En este caso la cámara de origen tiene
obligación de recurrir al Tribunal enviando el proyecto respectivo dentro de los 5
días siguientes a aquel en que queda totalmente tramitado por el Congreso. Otro
caso es resolver sobre la constitucionalidad que se suscite durante la tramitación
de los proyectos de ley de reforma constitucional y los tratados sometidos a
aprobación del Congreso Nacional, a requerimiento del Presidente de la republica
o de cualesquiera de las cámaras
Control a El control a posteriori es “represivo”, lo efectúa el Tribunal Constitucional en

posteriori los demás casos contemplados en el art. 93, es decir: Tratándose sobre
cuestiones de constitucionalidad de un decreto con fuerza de ley, de un decreto
de convocatoria a plebiscito, de la promulgación de un texto legal diverso del que
constitucionalmente corresponda o de un decreto inconstitucional o, finalmente,
de un decreto supremo dictado por el Presidente de la República y que se refiera
a materias propias de ley, en todos estos casos, el control de constitucionalidad
que realiza el Tribunal Constitucional chileno opera sobre el derecho vigente, por
lo que estamos aquí en presencia de un control a posteriori de validez
constitucional.
6.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SU ORGANIZACIÓN Y ESTRUCTURA
Generalidades Este órgano, en democracia, ha adquirido una posición central en el sistema de

justicia constitucional de Chile, transformándose en el principal referente a la
hora de interpretar y aplicar la Constitución. Este Tribunal, regulado en el
Capítulo VIII de la Constitución.
El Tribunal Constitucional ejerce un control preventivo y represivo de los

decretos dictados por el presidente de la República, ya sea a petición de este,
cuando se suscita una controversia sobre constitucionalidad, o de un número
determinado de parlamentarios. Le corresponde, además, controlar siempre, y
con anterioridad a su promulgación, las leyes que interpreten algún precepto de la
Constitución, las orgánicas constitucionales y las normas de un tratado
internacional que versen sobre materias propias de estas últimas. Con relación a
los demás tratados internacionales sometidos a la aprobación del Congreso, así
como a las leyes comunes y de reforma constitucional, el Tribunal, antes de su
promulgación, solo conocerá en caso de que así lo requiera el presidente de la
República o un determinado número de parlamentarios
Reforma En 2005 se llevó a cabo una importante reforma constitucional que, entre
constitucional muchas otras materias, atribuyó al Tribunal Constitucional el control de
2005 constitucionalidad de las leyes vigentes, lo que tuvo importantes repercusiones en
el sistema de justicia constitucional.
Versión 1,0 200

En primer lugar, se le transfirió la facultad que ejercía la Corte Suprema para

declarar las inaplicabilidades de las leyes. Actualmente es facultad del Tribunal
Constitucional resolver, por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación, en cualquier gestión que se
siga ante un tribunal, resulte contraria a la Constitución. El Tribunal
Constitucional conoce de esta materia a petición del juez o de las personas que
sean parte en el juicio pendiente. En segundo lugar, se le otorgó la facultad de
resolver la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado inaplicable con
anterioridad. Esta declaración puede hacerla el Tribunal de oficio,
reconociéndose adicionalmente una acción pública para pedir dicho
pronunciamiento. La declaración de inconstitucionalidad produce la derogación
de la ley, por lo que se exige un elevado quórum de cuatro quintos de sus
integrantes.
Entre las repercusiones que estas nuevas atribuciones ocasionaron en el sistema,

se encuentra la posibilidad que actualmente tienen las personas para acceder a
este Tribunal para el resguardo de sus derechos fundamentales.
Integración 10 miembros designados de la siguiente forma (art. 92 CPR):

a) 3 designados por el Presidente de la Republica.
b) 4 elegidos por el Congreso Nacional: 2 nombrados directamente
por el Senado y 2 propuestos por Diputados para su aprobación o
rechazo por el Senado. Se requiere para su nombramiento o
propuesta el voto favorable de 2/3 de Senadores y Diputados en
ejercicio.
c) 3 elegidos por la Corte Suprema en una votación secreta que se
celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto.
Requisitos.
- A lo menos deberán tener 15 años de titulo abogado, haberse destacado en la
actividad profesional, universitaria o publica, no podrán tener impedimento
alguno que los inhabilite para desempeñar el cargo de juez.
Duración:
9 años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada 3, y no podrán ser
reelegidos, salvo que aquel que lo haya sido como reemplazante y haya ejercido el
cargo por un periodo menor a 5 años.
Funcionamiento Funcionará en pleno (a lo menos 8 miembros) o divididos en salas (a lo menos

4). El tribunal adoptará sus acuerdos por simple mayoría, salvo los casos en que
se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho. En Pleno el tribunal
resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7,
8, 9, y 11 del art. 93. Para el ejercicio de sus restantes atribuciones podrá
funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que disponga la ley orgánica
constitucional respectiva.
Versión 1,0 201

6.5. LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES

6.5.1. LA ACCION DE INAPLICABILIDAD
CPR Art. 93 Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Nº 6 CPR. Resolver, por la mayoría
de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicación en
cualquier gestión que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitución;
Concepto Es el acto jurídico procesal de parte o del juez que tiene por objeto instaurar un
proceso dirigido a examinar la constitucionalidad de un precepto legal cuya
aplicación en una gestión pendiente, que se sigue ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contrario a la Constitución.
Técnica que la Constitución instituye para resolver conflictos normativos de

jerarquía que se suscitan en el sistema jurídico con la aplicación de una norma a
casos concretos y para tutelar derechos fundamentales
Características a) Es una acción constitucional, ya que corresponde a un derecho subjetivo

cuyo ejercicio está reconocido por la Constitución y tiene por virtud poner
en movimiento al aparato jurisdiccional del Estado con el objeto de
obtener la protección de los derechos fundamentales (Capelletti). No sería
un recurso porque no se dirige en contra de una resolución judicial, sino
que procede respecto de una causal específica, como es la de obtener la
declaración de inaplicabilidad de un determinado precepto legal para la
resolución de un asunto judicial.
b) Su conocimiento es de competencia exclusiva y excluyente DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Con anterioridad a la Reforma
Constitucional Ley Nº20.050, del 26 de Agosto de 2005, su conocimiento
radicaba en la Corte Suprema.
c) Es un recurso que implica el ejercicio de facultades conservadoras, dado
que se persigue el respeto a los principios y preceptos establecidos en
la Constitución y las leyes.
d) Puede ser promovido por las partes o por el juez, sea en un asunto
contencioso o no contencioso.
e) NO EXISTE UN PLAZO FATAL para su interposición, sino una
oportunidad procesal para ello: debe estar pendiente el asunto judicial
respecto del cual se quiere obtener la declaración de inaplicabilidad de
un precepto legal para su resolución.
f) Se aplica a cualquier tipo de procedimiento, cualquiera sea su materia.
g) Es un control de constitucionalidad concreto, represivo y facultativo.
h) Produce efectos relativos la sentencia que acoge el recurso, sin
perjuicio de conceder acción pública para solicitar una
inaplicabilidad general del precepto, basada en dicha sentencia. Art. 93 Nº
7 CPR.
El titular es la parte o interesado que interviene en un asunto judicial o en un
Versión 1,0 202

Legitimación procedimiento judicial no contencioso, en el cual teme que para su resolución

activa se vaya a aplicar un precepto legal contrario a la Constitución. También el
juez puede promover dicha acción, en conocimiento de un asunto sea
contencioso o no contencioso.
6.5.1.1. REQUISITOS DE LA ACCION. PROCEDIMIENTO
Requisitos de la a) existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o especial

acción b) que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en
la resolución del asunto.
c) Que la impugnación esté fundada razonablemente
d) Que se cumplan con los demás requisitos señalados en la ley.
Contenido a) Debe contener los requisitos comunes de todo escrito.

b) Debe interponerse directamente ante el Tribunal Constitucional.
c) Debe señalar el proceso respecto del cual se solicita la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, individualizando de manera
específica le proceso de que se trata (tribunal que lo conoce, juez ante el
cual se tramita el asunto, Rol, partes, etc.)
d) Señalar el o los preceptos contrarios a la Constitución, la forma como esos
preceptos infringen la Constitución y los motivos que hacen temer su
aplicación para la resolución del proceso o asunto no contencioso que se
encuentra pendiente.
e) La petición concreta que se declare inaplicable por inconstitucional un
determinado precepto legal para la resolución del proceso o asunto judicial
no contencioso pendiente.
Tramitación Se interpone el recurso directamente ante el TRIBUNAL CONSTITUCIONAL.

Ante el Tribunal Constitucional se efectúa un examen de admisibilidad, que se
traduce en el análisis de los siguientes aspectos:
a) Debe verificar la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal
ordinario o especial;
b) Debe verificar que la aplicación del precepto legal impugnado pueda
resultar decisivo en la resolución del asunto.
c) Debe estar razonablemente fundada la solicitud.
Actualmente, en cuanto a su tramitación, no existe una disposición que así la

regule frente al Tribunal Constitucional, que se encuentra pendiente de
dictación. En consecuencia, se hace aplicable a ello las normas contempladas
en la Ley Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, Ley Nº
17.997.
Interpuesto el recurso, no suspende la tramitación del procedimiento

contencioso o no contencioso. Sin embargo, si el solicitante lo invoca
fundadamente, puede procederse a su suspensión, como si fuera una
verdadera orden de no innovar, el cual quedará sin efecto una vez que se rechace
Versión 1,0 203

el recurso.
Conocimiento y El recurso es conocido por EL PLENO DEL TRIBUNAL

fallo CONSTITUCIONAL. Para acoger el recurso, se requiere voto conforme de LA
MAYORÍA DE SUS MIEMBROS en ejercicio del tribunal. (Art. 92
inciso quinto de la Constitución Política del Estado)
6.5.1.2. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INAPLICABILIDAD
En caso de El artículo 93 inciso duodécimo CONCEDE ACCIÓN PÚBLICA para

acogerse el la declaración de inconstitucionalidad del precepto con efecto general,
recurso sin perjuicio que el Tribunal puede declararla de oficio.
En caso de Debe comunicarse dicha decisión al Tribunal que conoce del Asunto para
rechazarse el proseguir con su tramitación, si es que éste ha sido suspendido. Al respecto, se
recurso ha señalado que en contra de la sentencia no procede recurso alguno.
Tribunal STC 473-2006 considerando 9 [..] “Sin perjuicio de las características ya referidas en
Constitucional la jurisprudencia anterior de este Tribunal acerca de la acción de inaplicabilidad, conviene
añadir en esta ocasión otra, cual es el efecto exclusivamente negativo de la declaración de
inaplicabilidad, que se traduce en que, declarado por esta Magistratura que un precepto legal
preciso es inaplicable en la gestión respectiva, queda prohibido al tribunal ordinario o especial que conoce de
ella aplicarlo. Sin embargo, en caso de desecharse por este Tribunal Constitucional la acción de
inaplicabilidad intentada, el juez de la instancia recupera en plenitud su facultad para determinar la norma que aplicará
a la resolución del conflicto del que conoce, sin que necesariamente deba ella ser la misma cuya
constitucionalidad fue cuestionada sin éxito”.
6.5.2. LA ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD

6.5.2.1. ACCION DE INCONSTITUCIONALIDAD E
INAPLICABILIDAD. RELACION ENTRE AMBAS
CPR Art. 93 Son atribuciones del Tribunal Constitucional: 7º Resolver por la mayoría de los
cuatro quintos de sus integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
Relación La lectura de los enunciados normativos constitucionales permite advertir

inconstitucionalidad semejanzas y diferencias entre la acción de inaplicabilidad y la acción de
e inaplicabilidad inconstitucionalidad.
En cuanto a lo primero, ambas constituyen mecanismos de tutela de la

supremacía constitucional, pues con ellos se pretende declarar la inadmisibilidad
constitucional de un determinado precepto legal. Por otra parte, el conocimiento
de ambos recursos ha sido entregado al Tribunal Constitucional. En fin, uno y
otro proceden respecto de “preceptos legales”, esto es, respecto de normas
infraconstitucionales que se han incorporado al sistema jurídico. Frente a esas
semejanzas, también hay diferencias importantes.
Versión 1,0 204

Por una parte, la inconstitucionalidad debe ser declarada por cuatro quintas
partes de los Ministros en ejercicio, y no por la mayoría como es el caso de la
inaplicabilidad.
En segundo lugar, la inconstitucionalidad es subsidiaria, pues sólo procede

respecto de un precepto legal “declarado inaplicable” en “sentencia previa”.
Tercero, existe acción pública para declarar la inconstitucionalidad, la que

también puede ser pronunciada de oficio. Por otra parte, la inaplicabilidad
procede respecto de gestiones en actual tramitación judicial, lo que no parece
exigido por la inconstitucionalidad.
Por último, la Constitución expresamente señala que acogida la acción de

inconstitucionalidad el precepto legal es derogado, mientras que acogida la
inaplicabilidad lo que se impide es aplicar el precepto en el caso.
Diferencias Para diferenciar las acciones de inaplicabilidad y de inconstitucionalidad se ha

inconstitucionalidad sostenido que la primera constituye un mecanismo de control abstracto y la
e inaplicabilidad segunda un mecanismo de control concreto. Al efecto tradicionalmente la
doctrina ha sostenido que el control concreto produce efectos “inter partes” o
“en el caso particular”, que “deja vigente la ley inaplicada” o que “suspende
preceptos legales”, y que no tiene “la finalidad de invalidar preceptos legales”.
Para explicar el control abstracto, en cambio, se ha dicho que con él se “pretende
la derogación o invalidación del precepto legal” y que “produce efecto erga
omnes o generales”, o que tiene lugar “cuando quien promueve la acción no está
vinculado por ninguna relación jurídica en que intervenga la norma
supuestamente inconstitucional”.
6.5.2.2. REQUISITOS DE LA ACCION. PROCEDIMIENTO

6.5.2.3. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE
INCONSTITUCIONALIDAD
Requisitos / Procedimiento
Una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal, conforme al
número 6 del artículo 93, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de este para declararla de oficio.
Corresponderá a la ley orgánica constitucional respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en

el caso de que se ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse
para actuar de oficio.
Así:
Presupuesto: Inaplicabilidad
Legitimados activos: (i) Acción pública (ii) De oficio
Alcance del control: -Represivo. -Facultativo.
Efectos de la sentencia
El artículo 94 de la Constitución Política de la República, inciso tercero, señala que el precepto legal,
cuya inconstitucionalidad ha sido declarada, “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la
Versión 1,0 205

sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
STC 1.710-2010 considerando27. “de lo expresado anteriormente, debe concluirse que el artículo 94 de la
Constitución, al referirse a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, y señalar que la norma declarada
inconstitucional se entenderá derogada, alude a una especie de derogación sui generis, que debe distinguirse de la
derogación efectuada por el legislador, toda vez que no responde a razones de mérito sino a la verificación de un vicio
constitucional de orden público; por lo mismo, un efecto ultractivo de las normas derogadas es limitado y sólo opera para
el futuro”
Versión 1,0 206

V- LA PROTECCION INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS

1- EL VALOR DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS (ART 5º, INC.
2º CPR)
VER SECCIÓN LEY
2- EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCION DE LOS DERECHOS

HUMANOS
2.1. LA COMISIÓN INTERAMETICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SUS

COMPETENCIAS
Generalidades
Atendiendo a lo dispuesto por el art. 35 de la convención, la Comisión representa a todos loes Estados
miembros de la Organización de Estados Americanos, le encomiendo a la Comisión la función de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el territorio de todos los Estados
miembros de la OEA, sean o no parte de la Convención.
División del El Consejo Permanente de la OEA decidió que los procedimientos establecidos por la
Sistema práctica de la Comisión y los que se creaban como consecuencia de la nueva
Interamericano Convención coexistirían. Como consecuencia de esta decisión, el sistema
interamericano está dividido en dos.
- Una parte la componen los mecanismos desarrollados en el marco de la carta
de la OEA y la otra, De los primeros, algunos se aplican por la Comisión a
todos los Estados miembros de la OEA, sean o no partes en la Convención y
otros, sólo a los Estados miembros que no son parte en la Convención.
- Los derivados de la Convención, estos se aplican por la Comisión y por la
Corte – en caso que se le haya dado competencia - sólo a los Estados partes de
ese tratad.
Como se Se compone de siete miembros, que deberán ser “personas de alta autoridad moral y
conforma la reconocida versación en materia de derechos humanos”128.
Comisión - Los miembros de la Comisión son elegidos por la Asamblea General de la
OEA de una lista de candidatos propuesta por los gobiernos de todos los
Estados miembros.
- Cada gobierno puede proponer hasta tres candidatos que pueden ser
nacionales de cualquier Estado miembro de la OEA. En esta terna, por lo
menos un candidato debe ser nacional de un Estado que no sea el que lo
propone.
- No pueden ser miembros de la Comisión dos personas de la misma
nacionalidad durante el mismo mandato.
- Los miembros de la Comisión son elegidos por un período de cuatro años y
pueden ser reelectos sólo una vez
Versión 1,0 207

Funciones y El art. 41 de la Convención, la Comisión tiene la función principal de promover la

atribuciones de observancia y la defensa de los derechos humanos y, en el ejercicio de su mandato, tiene
la Comisión las siguientes funciones y atribuciones:
a) estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;

b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los
Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos
humanos dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al
igual que disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeño de
sus funciones;
d) solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes
sobre las medidas que adopten en materia de derechos humanos;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de
los Estados Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas
con los derechos humanos y, dentro de sus posibilidades, prestarles el asesoramiento
que éstos le soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad,
de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de la Convención, y
g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados
Americanos.
En forma indirecta el art. 42 agrega una función adicional a la Comisión

encomendándole velar porque se promuevan los derechos derivados de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
OEA.
En este esquema, la Comisión sería un órgano cuasi-judicial, llamado a participar en los
procedimientos ante la Corte, y al cual la Convención le atribuye, para ciertos
propósitos, un papel jerárquicamente inferior que el que le corresponde al tribunal.
Competencias a) La consideración de peticiones individuales denunciando la violación

de la Comisión de algunos de los derechos protegidos, incluyendo la investigación de
las mismas.
b) La preparación y publicación de informes sobre la situación de
derechos humanos en un país determinado.
c) Otras actividades orientadas a la promoción de derechos humanos,
tales como las labores de asesoría que puedan brindar los Estados, o la
preparación de proyectos de tratados que permitan brindar una mayor
protección a los derechos humanos.
2.2. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SUS

COMPETENCIAS
Generalidades
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es, sin duda, el órgano de mayor relevancia creado por la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Sin embargo, el ejercicio de su competencia
Versión 1,0 208

contenciosa está sujeto a la aceptación expresa de la misma, mediante una declaración especial que los
Estados deben hacer en tal sentido.
No obstante ser el órgano convencional que, a diferencia de la Comisión, no figura entre los órganos de la
OEA, la Corte está concebida como “una institución judicial del sistema interamericano” en su integridad.
Según el criterio expresado por la propia Corte, “es justamente en su función consultiva, que se pone de
relieve el papel de este tribunal, no sólo dentro de la Convención, sino también dentro del sistema en su
conjunto.
Como se - La Corte Interamericana de Derechos Humanos está compuesta por siete jueces,
integra la que deben ser nacionales de los Estados miembros de la OEA, pero no
Corte necesariamente de los Estados partes de la Convención.
- Los jueces son elegidos por los Estados partes en la Convención de una lista
formada por esos mismos Estados y que contiene los nombres de juristas “de la
más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos
humanos, que reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio de las más
elevadas funciones judiciales conforme a la ley del país del cual sean nacionales o
del Estado que los proponga como candidatos”.
- No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad.
- La duración del cargo es de 6 años y sólo pueden ser reelegidos una vez.
Funciones y En cuanto a sus funciones, y en lo que concierne a la protección de los derechos

competencias humanos en el sistema interamericano, la Corte posee una competencia contenciosa,
de la Corte limitada a los Estados partes en la Convención que expresamente le hayan conferido esta
atribución, y una competencia consultiva, que se hace extensiva a todos los países
miembros del sistema interamericano.
- Competencia contenciosa: la Corte ejerce competencia contenciosa para conocer
de cualquier caso relativo a la interpretación o aplicación de las disposiciones de
la Convención que le sea sometido por la Comisión o por los Estados partes que
hayan reconocido, o reconozcan, como obligatoria, mediante una declaración o
por medio de una Convención especial, dicha competencia sobre todos los casos
relativos a la interpretación o aplicación de la Convención.
- Competencia consultiva acerca de la interpretación de la Convención o de otros

tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
Americanos; en tal sentido, ella puede evacuar consultas a requerimiento de
cualquier Estado miembro de la OEA, como también de cualquier órgano de la
OEA en materias de su competencia.
Asimismo, a solicitud de un Estado miembro de la OEA, la Corte puede emitir
su opinión acerca de la compatibilidad entre las leyes internas de cualquiera de
los Estados miembros de la OEA y la Convención u otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos; además, la Corte ha
sostenido que esta facultad no se puede interpretar de modo restrictivo y que,
por consiguiente, no impide considerar la compatibilidad de ‘proyectos de ley’ con la
Convención.
2.3. LA LEGITIMACION ACTIVA DEL PROCEDIMIENTO ANTE EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.
Versión 1,0 209

A) PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS
Generalidades
Se recuerda una vez más que él se aplica:

- Para proteger los derechos humanos reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre, cuando la presunta violación se atribuye a un Estado miembro de la OEA
que no sea parte en la Convención.
- Para proteger los derechos humanos del catálogo contenido en la Convención Americana,
cuando la presunta violación se atribuye a un Estado parte en la Convención
- Para proteger derechos específicos contenidos en otros instrumentos interamericanos, cuando la
violación se atribuye a un Estado parte en uno de ellos, en cuyo caso el procedimiento a aplicar
es el de la Convención Americana.
I- LA PRIMERA ETAPA
La competencia
La competencia Legitimación activa

“ratione personae” a) La posibilidad de acceder al mecanismo de la Comisión mediante una
denuncia o petición individual es amplia. Esto que permite que, a través
de una actio popularis, terceros distintos a la víctima actúen ante la
Comisión activando el procedimiento y llevándolo adelante sin que sea
necesaria la intervención de la víctima. Sin embargo, la existencia de un
actio popularis no debe confundirse con el hecho de que, para que la
comunicación sea admisible, deba existir a lo menos una víctima, que en
el desarrollo jurisprudencial de los órganos de supervisión internacional
puede ser:
- Directa: cuando la violación final se produjo ya en su contra.

- Potencial: cuando una persona corre el riesgo de ser afectada
directamente por el acto u omisión del cual quiere quejarse
El efecto de esta necesaria individualización de la víctima ha llevado a la

Comisión a sostener que no procedería el estudio de casos abstractos.
b) En cuanto a los peticionarios:
La Convención ha establecido un requisito en relación con las
organizaciones no gubernamentales (ONG):
- Para tener legitimatio ad causam deben estar reconocidas en cualquiera de
los Estados Miembros de la OEA, no importando si es o no el Estado
denunciado.
- En el caso que una petición sea presentada por una ONG que no se
encuentre reconocida en ninguno de los Estados Miembros de la
Organización, pensamos que ésta no puede ser rechazada, sino que
debiera admitirse a tramitación bajo la figura de presentación efectuada
Versión 1,0 210

por un “grupo de personas”.

c) El sistema de las peticiones individuales permite también la presentación
de demandas colectivas. En efecto, en los casos en que la Comisión ha
tenido oportunidad de conocer de peticiones colectivas, ha dado curso a
su tramitación señalando que estas correspondían a individuos o grupo
de personas y, por lo tanto, la petición era admisible, siempre que las
personas puedan ser individualizadas con posterioridad.
d) El artículo 45 de la Convención reconoce la competencia de la
Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado
alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los
derechos humanos establecidos en esta Convención. Requisitos:
- Para que la Comisión pueda conocer estas comunicaciones, es necesaria
una declaración de reconocimiento de competencia por parte del
Estado, la que puede hacerse para que ésta rija por tiempo indefinido,
por un período determinado o para casos específicos.
e) Finalmente, por disposición de su propio Reglamento, la Comisión
puede iniciar, motu propio, “la tramitación de una petición que contenga,
a su juicio, los requisitos para tal fin.
Legitimación pasiva
Sólo los Estados pertenecientes al sistema interamericano pueden ser sujetos
pasivos del procedimiento ante la Comisión, que tiene sólo respecto de ellos la
facultad de examinar su conducta en materia de derechos humanos y asignarles
responsabilidad internacional
La competencia La comisión solo puede conocer de hechos que constituyan una violación de los
“ratione materiae” derechos humanos vinculantes del sistema interamericano.
- Respecto de Estados que son parte de la Convención Americana.
Los derechos son aquellos contenidos en dicho tratado y la Declaración
Americana de Derechos y Deberes del hombre respecto de aquellas
materias no contempladas en la Convención. Además se aplican a los
Estados las normas de los protocolos o convenciones de carácter
regional de los cuales ellos son parte.
- En relación a aquellos Estados miembros de la OEA que no son parte
de la Convención
Son las normas de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
hombre las que sustentan la competencia material de la Convención. Sin
perjuicio de esta competencia, la Comisión puede también conocer de
peticiones en que se alegue la violación de obligaciones establecidas en
otros instrumentos generales, sino particulares: el Protocolo Adicional
sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Convención Interamericana para Prevenir y
Sancionar la Tortura, entre otras.
La competencia De acuerdo con el derecho internacional, la Convención Americana obliga a los

“ratione temporis” Estados partes desde que la Convención entra en vigencia para cada uno de ellos
y no se aplica a situaciones anteriores a esa fecha. Sin perjuicio de ello, en el
sistema interamericano de protección de los derechos humanos, los Estados no
Versión 1,0 211

pueden reclamar frente a la Comisión que a su respecto no existe obligación

alguna de respetar y garantizar los derechos humanos antes de la entrada en
vigencia de la Convención Americana, ya que todos los Estados miembros de la
OEA estaban sujetos, antes de la Convención, y respecto de ciertos derechos
hasta ahora, a las normas de la Declaración Americana y la Comisión es
competente para controlar su cumplimiento.
La competencia Esta competencia dice relación con la norma que dispone que la CIDH sólo
“ratione loci” puede conocer de comunicaciones que se refieran a hechos que afectan a
personas bajo la jurisdicción del Estado supuestamente responsable de las
violaciones a los derechos humanos que se han alegado.
La admisibilidad
Formalidades - El procedimiento de admisibilidad comienza con la tramitación que dé

la Comisión, a través de su Secretaría Ejecutiva, a las peticiones que
reúnan los requisitos previstos en el artículo 28 del Reglamento.
- La Secretaría debe, en primer término, registrar la petición y acusar
recibo de ella al peticionario, pudiendo solicitarle, si es del caso, que
complete los requisitos del artículo 26 del mismo Reglamento.
- A continuación, debe enviar las partes pertinentes de la petición al
Estado en cuestión, envío que no prejuzga sobre la presunta
admisibilidad de la denuncia. La identidad del peticionario no será
revelada, salvo su autorización expresa.
- El Estado tiene un plazo de dos meses contados desde la fecha de
transmisión para hacer observaciones sobre la denuncia, pero puede
solicitar prórroga, de manera fundada, la que será evaluada por la
Secretaría Ejecutiva. Sin embargo, la Secretaría no concederá prórrogas
que excedan de tres meses contados a partir de la fecha del envío de la
primera solicitud de información al Estado
En caso de gravedad y urgencia o cuando se considere que la vida de una

persona o su integridad personal se encuentre en peligro real e inminente, la
Comisión solicitará al Estado su más pronta respuesta, a cuyo efecto utilizará los
medios que considere más expeditos.
Agotamiento de Concepto
recursos internos El agotamiento de los recursos internos es una regla de derecho internacional
que permite al Estado reparar por sí misma una supuesta violación de sus
obligaciones internacionales antes que dicha violación pueda ser reclamada en el
ámbito internacional.
Características
La principal característica es que es que el agotamiento de recursos se encuentra
establecido a favor de los Estados. De esta forma es renunciable y será el Estado
denunciado quien podrá invocarlo como excepción de admisibilidad en la etapa
que corresponda ejercerla.
En la práctica la Secretaría de la Comisión pide regularmente que se acredite por
el peticionario que los recursos se han agotado, posiblemente porque es una
manera de no dar trámite inmediato a toda petición con el fin de no recargar
innecesariamente el trabajo de la Comisión, que es voluminoso.
Versión 1,0 212

Como excepción de admisibilidad

Al ser una excepción a la admisibilidad debe plantearse para que sea oportuna en
la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la Comisión, ósea, antes de
cualquier consideración en cuanto al fondo , si no es así se presume que el
Estado renuncia tácitamente a valerse de ella.
Excepción a la obligación del peticionario de cumplir con esta norma de

“agotamiento de recursos internos”
- No será exigible el agotamiento de los recursos en la jurisdicción interna
en aquellos casos en que no exista en la legislación interna el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se hayan
violado.
- En aquellos casos en que no se ha permitido al presunto lesionado en
sus derechos el acceso a los recursos contemplados en la legislación
interna, o bien se le ha impedido otorgarlos.
- No se necesita agotar recursos internos en aquellos casos en que existe
un retardo injustificado en la decisión sobre el recurso.
En cuanto a la carga de la prueba

Si el peticionario manifiesta que se encuentra en algunos de los casos de
excepción, la Corte expresó que incumbe al Estado que ha planteado la
excepción de no agotamiento probar que en su sistema interno existen recursos
cuyo ejercicio no ha sido agotado; una vez probado esto, corresponde al
reclamante probar que las excepciones del art. 46 de la Convención son
aplicables a su caso.
Plazo para - De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 46 de la Convención, toda

interponer la denuncia deberá ser presentada en un plazo de seis meses, contado
denuncia desde la notificación que se le haga al peticionario de la decisión
definitiva dentro del ordenamiento jurídico interno del Estado.
- Esto puede requerir determinar cuál es “la decisión definitiva”,
problema que finalmente será decidido por la Comisión a la luz de la
información que le presenten el Estado y el peticionario.
- Si el peticionario sostiene que no debe o no pudo agotar los recursos
internos y que, por lo tanto, se encuentra en alguno de los casos de
excepción del artículo 46 de la Convención y es, por lo tanto, imposible
contar el plazo de seis meses, la petición debe presentarse en un “plazo
razonable”, para lo cual la Comisión considerará la fecha en que haya
ocurrido la presunta violación de los derechos y las circunstancias de
cada caso (artículo 32.2 del Reglamento).
No duplicidad de El artículo 46.1.c de la Convención no permite que la Comisión conozca de una

procedimientos petición cuya materia esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional.
El artículo 47.d, a su vez, le impide conocer de una petición que “sea
sustancialmente la reproducción de una petición o comunicación anterior ya
Versión 1,0 213

examinada por la Comisión u otro organismo internacional”, es decir, la

Comisión debe revisar cuidadosamente la sustancia de la petición para que no se
intente reabrir un caso, por ejemplo, utilizando otras formulaciones. La
Comisión ha elaborado el significado de estas normas en el artículo 33 de su
Reglamento, disponiendo que:
“2. Sin embargo, la Comisión no se inhibirá de considerar las peticiones a las que se refiere el
párrafo 1 cuando: el procedimiento seguido ante el otro organismo se limite a un examen general
sobre derechos humanos en a. el Estado en cuestión y no haya decisión sobre los hechos
específicos que son objeto de la petición ante la Comisión o no conduzca a su arreglo efectivo; el
peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su familiar y el
peticionario ante el otro b. organismo sea una tercera persona o una entidad no gubernamental,
sin mandato de los primeros”.
Compatibilidad La comisión deberá analizar si la petición expone hechos que caractericen una
prima facie violación de los derechos a que se refiere el art 27 del Reglamento, según sea el
caso y si tiene fundamento para ser tramitada.
La Comisión ha excedido el celo en esta etapa y ha llegado a rechazar, por
manifiestamente infundadas, peticiones que cumpliendo con todos los requisitos
de admisibilidad son rechazadas por interpretaciones de cuestiones de fondo,
desvirtuando de esta forma el procedimiento de admisibilidad.
En los casos en que se cumplan los requisitos de compatibilidad con la
competencia de la comisión y haya fundamento suficiente, la aplicación del
derecho a los hechos del caso concreto deberían examinarse en el fondo dando
así la opción al denunciante para hacer valer todos los medios probatorios y los
argumentos jurídicos a su alcance.
Declaración de admisibilidad
i. La Comisión declara la admisibilidad en forma expresa. Para ello, se ha instituido un nuevo

órgano al interior de la Comisión:
- Grupo de trabajo sobre admisibilidad. Este grupo se reúne antes de cada período ordinario de
sesiones a fin de estudiar la admisibilidad de las peticiones y debe formular recomendaciones en
esta materia al plenario de la Comisión.
ii. Una vez transcurrida la tramitación de la primera etapa, la Comisión está en condiciones de
pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la petición, pero puede, obviamente, invitar a las partes
a presentar observaciones adicionales, ya sea por escrito o en una audiencia, conforme a lo
establecido en el Capítulo VI del Reglamento, si lo estima pertinente.
iii. Los informes de admisibilidad o de inadmisibilidad son públicos y, además, deberán incluirse en
el Informe Anual de la Comisión. No es posible que una comunicación no tenga al término de
esta etapa una declaración de admisibilidad o de inadmisibilidad.
iv. El Reglamento de la Comisión dispone que sólo después de adoptada la admisibilidad, la
petición será registrada como un caso propiamente tal y se iniciará el procedimiento sobre el
fondo. 5

5 Es posible que esta nueva modalidad haya sido impulsada por los reclamos de los Estados respecto de la posibilidad de que se sepa que existe un caso
en su contra desde que éste empieza su tramitación. De ser ello así, la solución no parece muy apropiada, no sólo desde el punto de vista de la
transparencia del mecanismo, sino que porque demuestra que la posición de los Estados respecto de la supervisión internacional es de rechazo y que
estiman este procedimiento como una confrontación política más que como una controversia legal.
Versión 1,0 214

v. De conformidad con lo preceptuado en el art. 37.3 del Reglamento, la regla puede ser alterada
“en circunstancias excepcionales”, pudiendo la Comisión abrir un caso luego de haber solicitado
la información a que alude el artículo 30 del Reglamento. 6
II- MEDIDAS CAUTELARES
El reglamento de la Comisión dispone que en caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte
necesario, la Comisión puede, a iniciativa propia o petición de parte, solicitar al estado que tome medidas
precautorias para evitar un daño irreparable a las personas.
Controversia Existe controversia respecto a esta facultad ya que está dada solo por una norma
reglamentaria, estimando algunos Estados que la Comisión no está habilitada para
decretarla. Las medidas cautelares y también provisionales que puede ordenar la
Corte han evolucionado hacia la idea que son institutos que proveen una
verdadera tutela de ciertos derechos humanos como la vida y la integridad
personal.
Esto ha llevado por un camino que tiene controversias puesto que existe una
dificultad para trazar la línea entre:
- Una medida que tiende a prevenir el peligro y otra que prácticamente
resuelve el asunto.
- O respecto a la duración de las medidas, que se entiende deberían ser
básicamente personales.
Para determinar la La Comisión deberá tener en cuenta los siguientes factores: la gravedad y urgencia
procedencia de la de la situación, su contexto y la inminencia del daño en cuestión. De igual modo,
medida cautelar el actual reglamento establece que, además, la Comisión considerará:
- Si se ha denunciado la situación de riesgo ante las autoridades
pertinentes o los motivos por los cuales no hubiera podido hacerse;
- La identificación individual de los potenciales beneficiarios de las
medidas cautelares o la determinación del grupo al que pertenecen;
y
- La expresa conformidad de los potenciales beneficiarios cuando la
solicitud sea presentada a la Comisión por un tercero, salvo en situaciones
en las que la ausencia de consentimiento se encuentre justificada.
Previo a disponer la adopción de medidas cautelares, la Comisión deberá, primero,

solicitar información relevante al Estado involucrado, a menos que la urgencia de
la situación justifique la adopción inmediata de tales medidas.
En cuanto a la - Periódicamente, la Comisión evaluará la necesidad de mantener estas

duración de la medidas, ya que como se señaló anteriormente, éstas deben ser de carácter
medida cautelar
temporal o provisional.
- En cualquier momento desde que aquellas hayan sido dispuestas, el

6 El hecho de que exista la posibilidad de alterar la regla agudiza la idea de que la distinción no debió haber sido establecida, porque no parece obedecer a
un objetivo propio de la tramitación. No parece existir un criterio explícito público para saber qué características deben tener estas “circunstancias
excepcionales”.

Versión 1,0 215

Estado podrá solicitar a la Comisión que las deje sin efecto, a través de
una petición fundada.
- Antes de decidir sobre esta solicitud, la Comisión pedirá a los
beneficiarios o sus representantes que manifiesten las observaciones que
puedan tener al respecto.
- Adicionalmente, la Comisión podrá requerir a estos últimos información
relevante sobre cualquier asunto relacionado con el otorgamiento,
observancia y vigencia de las medidas cautelares.
III- SOLUCION AMISTOSA
Precepto El artículo 48.1.f. de la Convención dispone que la Comisión “se pondrá a disposición
de las partes interesadas” con el propósito de intentar una solución amistosa del caso”
Reglamentación La Comisión reglamentó esta disposición en sus normas internas, disponiendo que
de la Comisión puede realizarse en cualquier etapa del examen del caso, pero siempre antes de
pronunciarse sobre el fondo de la petición:
- El procedimiento de la solución amistosa se puede llevar a cabo por
iniciativa propia o de las partes;
- Se inicia y continúa sobre la base del consentimiento de las partes;
- La negociación puede realizarse por uno o más miembros de la Comisión
- La Comisión puede dar por concluida su intervención en el
procedimiento si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse
por esta vía, si falta el consentimiento de alguna de las partes o percibe
falta de voluntad de la misma para llegar a una solución amistosa fundada
en el respeto de los derechos humanos
Sin embargo, persiste la duda de si puede existir un caso no susceptible de solución

amistosa por razones diferentes a la de falta de voluntad de las partes para
arreglarlo, sobre la base del respeto a los derechos humanos. Corresponderá a la
Comisión aclarar el punto.
Una vez realizada Cuando el procedimiento es exitoso, la Comisión aprobará un informe con una
la solución breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las partes
amistosa y lo publicará. La disposición sobre la solución amistosa contempla un trámite que
era necesario: cómo es posible que la víctima no sea una de las partes del caso, por
efectos de la actio popularis, la Comisión debe asegurarse, antes de aprobar el
informe, que la víctima de la presunta violación o, en su caso, sus
derechohabientes, han dado su consentimiento al acuerdo de solución amistosa.
En todos los casos, la solución amistosa deberá fundarse en el respeto de los
derechos humanos reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. Si el
procedimiento no es exitoso, la Comisión proseguirá con la tramitación del caso.
Por otra parte, cabe destacar que el Reglamento extiende también este
procedimiento a los casos contra Estados que no son parte de la Convención.
IV- EL EXAMEN DE FONDO
Generalidades
Versión 1,0 216

De conformidad con lo preceptuado en el art. 37 del Reglamento, una vez resuelta la cuestión de la
admisibilidad, se procede al conocimiento del fondo del asunto debatido. En esta etapa se produce, en
principio, un intercambio de observaciones entre el peticionario y el Estado. Para ello, la reforma de
2009 amplió el plazo de dos a tres meses para efectuar dicho intercambio de observaciones sobre el
fondo. Si la Comisión requiere más información sobre la posición de las partes respecto del fondo,
puede invitarlas a presentar observaciones adicionales por escrito o convocarlas a una audiencia, la que
se regirá por el Capítulo VI del Título II del Reglamento.
Prueba - En la etapa de investigación, y con el objeto de comprobar la veracidad de los

hechos que motivan la petición o denuncia que se ha sometido a su
conocimiento, la Comisión puede aceptar todas las pruebas que las partes
estimen pertinentes.7
- El Estado, por su parte, debe aportar todos los antecedentes necesarios para
acreditar los hechos que sustentan su defensa. En estricto derecho, esta
facultad del Estado es, en realidad, una obligación: la de cooperar con la
investigación.
- la Comisión, a falta de información relevante, puede presumir que los hechos
alegados en la petición son verdaderos, a menos que de otros elementos de
convicción no resulte una conclusión contraria. La aplicabilidad de la
presunción no ha sido, en principio, rechazada por la Corte Interamericana.
- La Comisión ha explicitado las condiciones para aplicar esta presunción:
• Que se haya recibido una petición que cumpla con los
requisitos exigidos en cuanto a la claridad de los hechos
expuestos;
• Que las partes pertinentes de la petición hayan sido puestas
en conocimiento del gobierno del Estado aludido;
• Que en los plazos que establece el actual artículo 37 del
Reglamento, el gobierno requerido no haya suministrado la
información que corresponda;
• Que, atendidos los medios de convicción con que cuente la
Comisión, no resulte una conclusión diversa a la que
corresponde presumir
- Esta presunción no solo se aplica en casos en que el Estado no aporte los
antecedentes o no preste información, sino también en aquellos casos en que la
información no es la apropiada o suficiente.
- La Comisión podrá desechar la prueba presentada si ésta no es “objetiva,
independiente e imparcial”253. Si estima que requiere de más pruebas, puede
realizar toda o parte de la investigación por sí misma.

7 El peticionario debe aportar: “suficientes elementos de juicio para que ella pueda, por un lado, realizar el análisis de admisibilidad contemplado en los
artículos 46 y 47 de la Convención y en los artículos pertinentes de su Reglamento, y por el otro, evaluar la versión misma de los hechos presentada
Versión 1,0 217

Audiencia - Las pruebas pueden ser presentadas a una audiencia que convoque la Comisión
cuando ella así lo estime conveniente.
- En la audiencia respectiva la Comisión puede solicitar del Estado aludido
cualquier información que estime pertinente. Además recibirá, si as partes lo
solicitan una exposición verbal o escrita de los hechos, materia de la
investigación.
- La convocatoria a audiencia es una facultad y no obligación de la comisión
Decisión del El Reglamento dispone un procedimiento para los Estados que son partes de la
asunto Convención como para aquellos que no son parte de la Convención. La única
diferencia radica en que para el caso de los Estados que no son parte en la Convención
o que siéndolo no han reconocido la competencia contenciosa de la Corte, no puede
ser remitido a este tribunal.
A. Determinar si hubo o no violación
- Si la Comisión decide que no hubo violación:

Preparará un informe que será transmitido a las partes y se publicará en el
informe anual que ella elaborará para la Asamblea General.
- Si establece que hubo una o más violaciones

Preparará un informe preliminar con proposiciones y recomendaciones, que
será transmitido dolo al Estado, fijándole un plazo para que informe las
medidas tomadas respecto de las recomendaciones. La adopción del informe y
su transmisión al Estado se notificara al peticionario.
B. Notificación al Estado
Notificado el estado empieza a correr un plazo de tres meses dentro del cual:
- El caso puede ser solucionado, por ejemplo, por un arreglo amistoso, o por
haber el Estado tomado las medidas recomendadas por la Comisión,
- Si es procedente, el caso puede ser enviado a la Corte, ya sea por la Comisión o
por el Estado correspondiente. Si esto no sucede, la Comisión puede, de
acuerdo al artículo 51.1 de la Convención, emitir su opinión y sus conclusiones
sobre el caso y hacer nuevamente recomendaciones, fijando un plazo para que
el Estado las cumpla.8
C. Respecto a la fuerza obligatoria de las recomendaciones de la Comisión
En virtud del principio de buena fe consagrado en el art. 31.1 de la

Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un TI, especialmente si

8 La obligatoriedad de estas segundas recomendaciones es objeto de controversia. Sería posible argumentar, a favor de su obligatoriedad, que el artículo
51.2 de la Convención, a diferencia del artículo 50, está formulado en términos imperativos, ya que dispone que la Comisión “hará las recomendaciones
pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada”. Esta
argumentación, sin embargo, no parece haber sido utilizada por la Comisión en apoyo de su posición
Versión 1,0 218

se trata de Derechos Humanos, como es el caso de la Convención Americana,

tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las
recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos que es además uno de los órganos
principales de la OEA que tiene la función de “promover la observancia y la
defensa de los derechos humanos”.
Con esto la Corte acude a la Carta y a la Convención Americana para dar
fuerza legal a las recomendaciones de la Comisión hechas de acuerdo con el
art. 51.
Corresponde a la Comisión decidir por mayoría absoluta de votos, si el Estado
ha tomado las medidas adecuadas para cumplir con las recomendaciones y si
publica o no su informe.
Remisión de El Reglamento dispone que si el caso es contra de un Estado que hubiera aceptado la
caso a la jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, al notificar al peticionario de la
Corte adopción del informe , la Comisión dará a éste la oportunidad de presentar, dentro del
plazo de un mes, su posición respecto del sometimiento del caso ante la Corte. Si el
peticionario tuviera interés en que el caso sea sometido a la Corte deberá informar a la
Comisión sobre:
- La posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del peticionario;
- Los datos de la víctima o sus familiares;
- Los fundamentos de su petición de que se remita el caso a la Corte;
- Las pretensiones en materia de reparaciones y costas.
El nuevo Reglamento de la Comisión ha regulado esta materia estableciendo que la

remisión de causas a la Corte será por regla general y la decisión de no enviar un caso a
la Corte debe ser justificada y adoptada por la mayoría de los comisionados oyendo a la
víctima. Para tomar la decisión deben tomar en cuenta:
- La posición del peticionario
- Naturaleza y gravedad de la violación
- Necesidad de desarrollar y aclarar la jurisprudencia del sistema
- Eventual efecto de la decisión en los ordenamientos de los Estados miembros
- Calidad de la prueba disponible.
Tanto la Comisión como el Estado tienen un plazo de tres meses, contados a partir de
la remisión del Estado del informe de la Comisión para enviar el caso a la Corte. En los
casos en que la remisión ha sido tardía, la Corte ha estimado que dicho plazo no es fatal
y que en consecuencia puede ser formalmente prorrogado.
B) PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS

HUMANOS
I- COMPETENCIA
Competencia Legitimación activa

“rationae - En relación a los Estados
personae”
Solo los Estados parte en la Convención y la Comisión tienen derecho a presentar
un caso ante la Corte. Además, se ha establecido que le vínculo de nacionalidad
confiere al Estado el derecho de ejercer protección diplomática a favor de la
Versión 1,0 219

víctima y que, por lo tanto, ese Estado tiene siempre un interés en el caso que lo
autoriza a presentarlo a la Corte.
- En relación a la Comisión
La Comisión no solo está facultada para llevar un caso a la Corte, sino que, de
conformidad al art. 57 de la Convención debe siempre comparecer en todos los
casos. La Corte ha tomado la posición de asignarle a la Comisión la tarea de hacer
contraparte al Estado.
Frente a lo anterior estimamos que la postura de la Corte es equivocada puesto
que la Comisión no puede ser contraparte del Estado puesto que es un órgano de
la Convención cuya función es conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en la
Convención. Esto significa que es un órgano del sistema que vela, con sus propias
facultades, por el cumplimiento de la Convención Americana.
La posición correcta es que la Comisión debe tener completa independencia frete
a las partes involucradas en un caso de violación a los derechos humanos. Esta
independencia parece imposible si la Comisión se transforma en la defensora de
una víctima particular.
La Comisión debe tener una posición de órgano del sistema por ejemplo,
presentando resumidamente el caso al comienzo de la audiencia.
- En relación a la víctima
A partir de la reforma del año 2000 al Reglamento de la Corte. En la actualidad

una vez que la demanda ante la Corte ha sido admitida se trata a la víctima, sus
familiares o sus representantes debidamente acreditados como verdaderas partes
del proceso ya que el nuevo artículos les permite presentar solicitudes, argumentos
y pruebas en forma autónoma.
En el caso en que exista una pluralidad de víctimas la regla del reglamento es que
las partes deben nombrar un interviniente común.
Legitimación pasiva
Para que la Corte pueda conocer de un caso contencioso, es necesario que el
Estado haya aceptado la competencia de la Corte. Esta puede hacerse por una
declaración de voluntad o por convención especial, puede ser pura y simple o
sujeta a condición de reciprocidad y puede hacerse en el momento de la
ratificación o la adhesión o en cualquier momento posterior.
En cuanto a la reciprocidad dice relación con las relaciones entre Estados y no
procede cuando la demanda es deducida por la Comisión.
La declaración puede tener condiciones en cuanto a su vigencia. La declaración
puede ser indefinida, por un plazo establecido, para un caso determinado o en
términos generales.
Competencia La competencia contenciosa de la Corte se remite a rationa materiae, a la

rationae materiae Convención Americana, que constituye el derecho sustantivo que debe aplicar. Sin
embargo, a partir de ciertas normas de reenvío es necesario tener presentes otro
instrumentos:
- Tratado de Viena
- En materia de agotamiento de recursos se estará a los “Principios de
derecho Internacional” generalmente reconocidos.
- Al señalar normas de interpretación de la Convención un pueden ser
interpretadas en un sentido que restrinjan o violen las normas contenidas
en la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.
Versión 1,0 220

- Protocolo de San Salvador

- En caso de violaciones de la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada de Personas.
- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura
- Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la
Violencia Contra la Mujer.
2.3. LA LEGITIMACION ACTIVA Y EL PROCEDIMIENTO ANTE EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE PROTECCION A LOS DERCHOS HUMANOS.
Competencia Puede estar referida a dos situaciones diversas:

rationae temporis - Respecto a la admisibilidad de la demanda: esta se refiere al plazo para
presentar un caso a conocimiento de la Corte, materia que nos hemos
referido anteriormente.
- Respecto a una condición de aplicación de la actividad jurisdiccional de la
Corte: es evidente que como tratado internacional, la convención se aplica
a los Estados una vez que estos han ratificado o han accedido a ella.
Como consecuencia de la jurisprudencia de la Corte, no solo debe
examinarse la fecha de ratificación o adhesión a la Convención; también
debe verse la fecha de reconocimiento de la competencia, porque la Corte
no ha aceptado conocer de casos en que las hechos que se invocan como
sustento factico del caso son posteriores a la fecha de ratificación de la
Convención, pero posteriores al reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte.
Principio de la no retroactividad del tratado

Se dice que el principio de la retroactividad del tratado y su imposibilidad de
aplicarlo a hechos sucedidos con anterioridad a la vigencia del tratado para el
Estado respectivo o a la fecha de reconocimiento de competencia puede ser
modificado por un fenómeno que se reconoce con el nombre de “violación
continua” o “efectos continuos de una violación”.
En la jurisprudencia interamericana el concepto se ha utilizado particularmente
respecto del fenómeno de las desapariciones forzosas. Se sostiene que en la
desaparición forzada, en la medida que no aparezca el cadáver de la persona
secuestrada, configura una privación continua de la libertad personal. Esto se ve
reflejado en el artículo III de la “Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada “dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca
el destino o paradero de la víctima”.
La jurisprudencia de la Corte, sin embargo, ha sostenido que la desaparición
forzada implica también una violación al derecho a la vida y a la integridad
personal del desaparecido y el problema que se plantea es, entonces, si existe
también una violación continua a esos derechos.
è La Corte ha respondido esta interrogante de manera afirmativa, por
ejemplo en su primera sentencia recaída en el caso “Velásquez
Rodríguez”, la Corte decidió que la desaparición forzada “constituye una
Versión 1,0 221

violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la

Convención”
Competencia Al igual que en el caso de la competencia de la Comisión, la Corte sólo puede

rationae loci conocer de comunicaciones que se refieran a hechos que afectan a personas bajo
la jurisdicción del Estado supuestamente responsable de las violaciones a los
derechos humanos que se han alegado.
II- EL PROCEDIMIENTO
I. Presentación del caso
La presentación del caso debe hacerse por escrito y debe contener:

- Las pretensiones (incluidas las reparaciones y costas)
- Las partes en el caso
- La exposición de los hechos
- Las resoluciones de apertura del procedimiento y admisibilidad de la denuncia por la Comisión
- Las pruebas ofrecidas con la indicación de los hechos sobre los cuales versarán
- Individualización de los testigos y peritos y el objeto de sus declaraciones
- Fundamentos de derecho y conclusiones pertinentes
Cuando el caso es presentado por la Comisión:

- Nombre y dirección del denunciante original
- Nombre y dirección de las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes debidamente
acreditados en caso de ser posible
- Nombre de los agentes y delegados
II. Momento en que se traba la Litis y posibilidad de retirar la demanda
Sobre el momento en que se traba la Litis la Corte ha señalado que esto ocurre al momento de
notificarse la demanda al Estado denunciado.
En cuanto a la posibilidad de retirar la demanda esta sería procedente siempre que no se haya trabado la
Litis. El retiro no debe confundirse con el desistimiento, que requiere en todo caso de un acto expreso al
efecto y respecto del cual la Corte debe decidir si, como consecuencia del mismo procede sobreseer y
declarar terminado el asunto.
III. Personas a las que debe notificarse
El caso debe notificarse al Secretario de la Corte a los miembros de la Corte, al Estado demandado, a a
Comisión, si ella presentó el caso y, acorde con el cambio de Reglamento sobre participación de
individuos, también al denunciante original y la presunta víctima, sus familiares o sus representantes
debidamente acreditados.
IV. Admitida la demanda
Después de admitida la demanda las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes tienen el
derecho a presentar solicitudes, argumentos y pruebas a favor de su posición. Es jurisprudencia
constante de la Corte que ene stricto es posible alegar violaciones de derechos que no han sido
mencionadas por la Comisión siempre que ellas se funden en hechos que estén contenidos en la
presentación de la Comisión.
V. La contestación
La contestación debe realizarse dentro de los dos meses siguientes a la notificación de la demanda, el
Estado puede aceptar los hechos o contradecirlos. Si pretende interponer excepciones preliminares, debe
Versión 1,0 222

hacerlo también en esa oportunidad.

- En caso que se formulen excepciones preliminares: la Corte decide sobre ellas normalmente
antes de resolver el fondo del asunto a menos que estime que las excepciones preliminares están
vinculadas con el fondo, en cuyo caso la excepción respectiva se resolverá justo con este en la
sentencia definitiva.
VI. La parte oral
En la parte oral que se realiza por medio de audiencias, se desarrollan los alegatos de las partes y se
escucha a los testigos y expertos.
- El primero que expone es la parte que presentó el caso a la Corte, hasta ahora ha sido siempre la
Comisión.
- Si es la Comisión, la siguiente presentación es la de la víctima, seguida por el Estado.
- A continuación se producen la réplica y la dúplica
La prueba Momento en que se ofrecen las pruebas

- Las pruebas que las partes quieran allegar al proceso deberán ser ofrecidas
en la demanda, en las observaciones de las víctimas y en la contestación o
en el escrito de excepciones preliminares y en su contestación.
- No se admitirán otras pruebas a menos que se invoque fuerza mayor,
grave impedimento o hechos sobrevinientes.
Respecto a las pruebas producidas en el procedimiento ante la Comisión

El nuevo Reglamento ha dispuesto que a menos que la Corte considere
indispensable repetirlas, las pruebas rendidas ante la Comisión serán incorporadas
al expediente “siempre que hayan sido recibidas en procedimientos
contradictorios”
Como esta es la facultad de la Corte, su correcta aplicación será facilitada en la
medida que la tramitación de las causas ante la Comisión se ajuste a parámetros de
judialización y debido proceso en la construcción de la prueba.
En cuanto a la prueba propiamente tal, la Corte siguiendo la jurisprudencia
internacional, la evalúa con un criterio de mayor flexibilidad que el que se ocupa
en los procesos de jurisdicción interna.
Una razón para esta flexibilidad es que la Corte ha insstido en que el
procedimiento ante ella no es un procedimiento penal sino internacional que no
tiene por objeto imponer penas a las personas culpables, sino amparar a las
víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por los
Estados responsables de tales acciones.
Carga de la prueba
La Corte ha señalado que a diferencia de los sistemas penales internos de los
Estados, el Estado inculpado deberá aportar los medios de prueba que fijen los
hechos y no podrá descansar en la imposibilidad que tenga la parte demandante
para generar los medios de prueba, ya que en muchos casos ellos no pueden
obtenerse sino que con la ayuda del mismo Estado. Existe, pues, una obligación
del Estado de proporcionar los medios de prueba necesarios para aclarar la
situación investigada; de lo contrario, la víctima quedaría casi siempre en la
indefensión y a merced de una actitud maliciosa del Estado de no proporcionar
los medios de prueba necesarios para la comprobación del hecho.
Término del El proceso puede terminar por:
proceso - Sobreseimiento: si ha habido un desistimiento.
Versión 1,0 223

- Allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante;

- Solución amistosa; o por
- Sentencia.
Si termina por sentencia

Si el procedimiento termina por sentencia, ésta es definitiva e inapelable. Si la
Corte estima que ha habido una violación de un derecho o libertad protegidos en
la Convención, “dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su derecho
o libertad conculcados”. Dispondrá, asimismo, si ello fuera procedente, “que se
reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada”.
Dentro de los noventa días a contar de su notificación, las partes pueden solicitar
a la Corte una interpretación del fallo, en caso de desacuerdo sobre su sentido y
alcance.
Los Estados Partes tienen la obligación internacional de cumplir el fallo de la
Corte, pero la Corte no tiene imperio para forzar este cumplimiento. Sin embargo,
la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en
el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de
sentencias con el Estado.
El artículo 65 de la Convención dispone que la Corte informará a la Asamblea
General de la OEA cuando un Estado no haya cumplido con un fallo y hará las
recomendaciones que estime pertinentes. Esto permite a la Asamblea discutir el
caso y adoptar una resolución al respecto.
III- LAS MEDIDAS PROVISIONALES
La Corte de oficio o a instancia de parte, puede ordenar las medidas provisionales que considere
pertinentes en cualquier estado del procedimiento, cuando se trate de casos de extrema gravedad y
urgencia y ello sea necesario para evitar daños irreparables en las personas.
Como se mencionó al hablar del procedimiento ante la Comisión, la Corte puede actuar a solicitud de la
Comisión incluso antes de que el asunto sea sometido a su conocimiento y, si la Corte no estuviera
reunida, se faculta al Presidente, previa consulta con la Comisión permanente de la Corte y
eventualmente con los demás jueces para decidir sobre petición.
La Corte ha utilizado esta facultad dictando 199 medidas provisionales que han beneficiado a cientos de
personas.
Versión 1,0 224

2.4. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTEAMERICANA DE

DERECHOS HUMANOS
Efectos de las resoluciones judiciales de la Corte Interamericana de D.D.H.H

Es a la Corte a quien le corresponde emitir un pronunciamiento definitivo sobre los casos contenciosos
que se denuncien ante la Comisión y que posteriormente sean sometidos al citado tribunal.
- En realidad, al presentar sus demandas ante la Corte, la Comisión está aceptando que es dicho
tribunal el que tiene la última palabra.
- Es la Corte quien, en el examen de las demandas que se le sometan, puede pronunciarse sobre
la legalidad de los actos de la Comisión en un caso particular.
- Es a la Corte a quien han recurrido los Estados para consultarle sobre ciertas atribuciones de la
Comisión, y sobre las características de los informes evacuados por la Comisión.
- Atendiendo a lo dispuesto por el art. 29 del Reglamento de la Corte, las sentencias y las
resoluciones que pongan término al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte; las
demás resoluciones serán dictadas por la Corte, o por el Presidente, si la Corte no estuviera
reunida, salvo disposición en contrario.
De acuerdo con la Convención, el fallo de la Corte, que es definitivo e inapelable, tiene que ser
motivado; es decir, debe exponer razonadamente los hechos y las consecuencias jurídicas a que ellos
conducen; para su preparación:
- El tribunal designa a un juez relator, quien prepara un proyecto de sentencia y lo somete a la
consideración de la Corte.
- Si el fallo no refleja, en todo o en parte, la opinión unánime de los jueces, cualquiera de ellos
tiene derecho a que se agregue al mismo su opinión disidente o individual.
- Si bien la Convención no lo señala expresamente, se supone que, así como la sentencia, las
opiniones disidentes deben ser igualmente razonadas, y no constituir una mera expresión de
desacuerdo o rechazo sin ningún fundamento o justificación; en este sentido, el art. 56 N° 2 del
Reglamento de la Corte señala que todo juez que haya participado en el examen de un caso
tiene derecho a unir a la sentencia su voto disidente o ‘razonado’, el que sólo podrá referirse a lo
tratado en la sentencia.
-
Además de estar debidamente fundada, la sentencia tiene que satisfacer algunos requerimientos
mínimos en cuanto a su contenido material, los cuales están señalados en el art. 56 N° 1 del Reglamento
de la Corte; además, sin perjuicio de su carácter definitivo e inapelable, ella puede ser susceptible de
algunos recursos distintos del de apelación, tales como el recurso de interpretación o, eventualmente, el
de revisión.
Versión 1,0 225

Apuntes Minimos Examen Grado Constitucional v1.0

Cargado por

Información del documento

Título original

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Apuntes Minimos Examen Grado Constitucional v1.0

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Apuntes mínimos para examen de grado Derecho Constitucional UAHurtado 2019 / Claudio Agüero

APUNTES MÍNIMOS PARA EXAMEN DE GRADO

CEDULARIO DE DERECHO CONSTITUCIONAL

Este texto tiene las siguientes lagunas

Valoración del Los valores, principios y preceptos reunidos en él tienen la cualidad de

Siempre es y será imperativo tener el cuenta el capítulo I y, si algún valor,

Tribunal El TC ha dicho, respecto del artículo 1 de la CPR que:

misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance de la preceptiva

“Es de un profundo y rico contenido doctrinario, que refleja la filosofía que

Define los rasgos esenciales y grandes objetivos del hombre, la sociedad, la

Positivización de principios cardinales del derecho natural

Es un marco valórico y conceptual. Establece valores y principios básicos del

Dimensiones Libre albedrío.

Libertad-participación. Facultad para participar en las decisiones que debe

Libertad-exultación. Facultad para lograr el máximo desarrollo integral como ser

CPR La Constitución, al manifestar que las personas nacen “libres” está

Identificación Puede ser identificada en base a tres caracteres:

Efectos Efectos de la dignidad:

Clasificación Perspectiva ontológica. Implica la racionalidad y libertad del ser humano.

Por el hecho de ser humanos todos poseen la misma dignidad humana

Perspectiva deontológica. Dibuja la autonomía del individuo perfilándola como

Art. 1 CPR (inc. 2) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”

Núcleo: Elemento primordial al que se van agregando otros para formar un

Fundamental: Principio y cimiento en que se estriba y sobre el que se apoya un

Discusión Se ha centrado en el concepto constitucional de familia y hay posturas que van

doctrinal desde la defensa irrestricta del matrimonio y el parentesco como únicas

Clasificación Familia nuclear

PIDCP (1966): “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer

PDESC (1966): “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y

Generalidades Las personas se agrupan al interior del Estado en un sinnúmero de otras

Obligaciones del Reconocerlos.

Garantizar su adecuada autonomía.

Límite: Mandato del constituyente que prohíbe asociaciones “contrarias a la

Concepto Estado es la estructura institucional que monopoliza el uso legítimo de la fuerza

Acepciones de En una primera acepción y con la mayor frecuencia, el constituyente busca

En un segundo sentido, el Estado es el conjunto de órganos e instituciones que

Elementos del Elemento humano. Corresponde al conjunto de personas, familias y grupos

Elemento normativo. Todo Estado tiene un ordenamiento jurídico propio, de

Elemento energético. Corresponde al poder, que se traduce fundamentalmente

A su vez, la soberanía se divide en soberanía independencia (permite al Estado

según ella, dentro de sus límites)

Elemento teleológico. Corresponde al fin del Estado, el bien común. Nuestra

Principio de Se basa en la visión de que la sociedad y las agrupaciones menores que la

La subsidiariedad plantea que por existir una primacía de la persona frente a

Dimensión negativa del principio: La sociedad mayor debe abstenerse de

Dimensión positiva del principio: Actividad del Estado ante la carencia de

* Hay actividades que el Estado no puede delegar, como la administración de

Deberes del Resguardad la seguridad nacional.

a) Seguridad interna. Protección de la sociedad y del Estad, se la

Dar protección a la población.

Dar protección a la familia, propender el fortalecimiento de ésta.

Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación

Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades

Es un deber de riquísimo significado jurídico y social pues obliga al Estado a

2. LA DEMOCRACIA Y LOS LÍMITES A LA SOBERANÍA [arts. 4, 5 y 19 nº 15)

2.1. FORMA DE GOBIERNO: REPUBLICANISMO/NACIONALISMO

Concepto Obedecen a la determinación de quién ejerce el poder o la soberanía del

Clasificación Según Monarquía: Se caracteriza por la existencia de un rey, quien es el

República: Se caracteriza porque sus gobernantes son elegidos

el tiempo y son responsables jurídicamente.

Según Totalitarismo, despotismo, autoritarismo: El soberano no es el

Caracterización del sistema republicano:

Nacionalismo Según la RAE el nacionalismo es: