Elaborado en base a los siguientes textos:

- Derecho constitucional chileno – Cea

- Derecho administrativo general – Bermúdez
- Derechos fundamentales – Aldunate
- Diccionario constitucional chileno
- Manual de procedimiento constitucional – Silva y Vega
- Derecho a la vida – Figueroa
- Apunte Prof. René Cortínez sj
- Valor de los tratados internacionales – Henríquez
- Acceso a la información pública – Contreras

I. BASES DE LA INSTITUCIONALIDAD
1. CONCEPTO, RELACIONES E IMPORTANCIA DE LA PERSONA; LA FAMILIA; LA SOCIEDAD
CIVIL Y EL ESTADO.

Generalidades La palabra “bases”, indica su importancia fundamental.

Valoración del Los valores, principios y preceptos reunidos en él tienen la cualidad de

contenido del cimiento o sustento sobre el cual se levanta todo el sistema institucional.
Capítulo I CPR Sus artículos tienen especial relevancia al momento de interpretar y
aplicar la Carta Fundamental.
Siempre es y será imperativo tener en cuenta el capítulo I y, si algún valor,
norma o principio de la CPR está en contradicción con cierta disposición
del mismo, entonces debe primar la de éste último, por su carácter básico o
fundamental.
El Poder Constituyente nunca ha sido ni tampoco puede ser neutro, su
Justificación misión siempre fue definir y lo hace en este capítulo indicando cuáles son
los rasgos esenciales y grandes objetivos del hombre, la familia, los grupos
intermedios, la sociedad y el Estado.
El capítulo I de la CPR establece no sólo las metas, también los medios
legítimos para alcanzarlas. En la Constitución se ve afirmada una
cosmovisión de índole humanista y la positivización de determinados
principios cardinales del Derecho Natural.
El TC ha dicho, respecto del artículo 1 de la CPR que:
Tribunal “Constituye uno de los preceptos más fundamentales en los que se basa la
Constitucional institucionalidad, ya que por su profundo y rico contenido doctrinario
refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete
en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance de la
preceptiva constitucional”.
El capítulo I consta de 9 artículos, c/u de ellos contiene una base
Estructura institucional (arts. 1 – 9 CPR)

Características de Son las normas más importantes de la CPR, pues configuran la estructura
las “Bases de la fundamental de las organizaciones de la sociedad y el Estado chileno.
Institucionalidad” Contiene artículos de carácter normativo, muy relevantes en la tarea
interpretativa.
Define los rasgos esenciales y grandes objetivos del hombre, la sociedad,
la familia, los grupos intermedios y el Estado. Establece metas y objetivos
legítimos para alcanzarlas.
1
 Positivización de principios cardinales del derecho natural
Es un marco valórico y conceptual. Establece valores y principios básicos
del ordenamiento chileno, los que reflejan una cosmovisión axiológica del
constituyente.
Sus normas son de carácter rígido o pétreo, pues el quórum requerido para
su reforma es excesivamente alto (2/3 de los diputados y senadores en
ejercicio)

- LA PERSONA

Art. 55 CC: “Son personas todos los individuos de la especie humana,

Concepto cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”🡪 Consagra el principio de
no discriminación entre personas naturales. La categoría de sujeto de derecho
corresponde a todos los individuos de la especie humana.
Contenido del (Civil)Atributos de la personalidad. Las personas se caracterizan por su
concepto de nombre, capacidad de goce, estado civil, nacionalidad, domicilio y
persona patrimonio. Y derechos de la personalidad o derechos personalísimos, como
el derecho a la honra, a la propia imagen, etc.
Art. 1 inc. 1 “Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos”…
CPR Inc. 4 “El Estado está al servicio de la persona humana”.
El art. 1 debe La importancia de revisar las
relacionarse con Art. 19 nº 1 normas de manera armónica dice
otras normas relación con que en ellas se
constitucionales que Art. 4 inc. 2 expresa una definitiva
se preocupan concepción del hombre como
también de las sujeto de derechos naturales, de
personas. libertad, igualdad y dignidad
superiores y anteriores al Estado.
Conceptos Libertad
fundamentales
para abordar Igualdad
correctamente el
Dignidad
concepto de
persona
Libertad
1) Libre albedrío: Facultad que permite a las personas escoger entre distintas
Dimensiones (3) alternativas.
2) Libertad-participación: Facultad para participar en las decisiones que debe
asumir el Estado y que se manifiesta en los derechos políticos.
3) Libertad-exultación. Facultad para lograr el máximo desarrollo integral
como ser humano.
La Constitución, al manifestar que las personas nacen “libres” está
CPR manifestando, respecto de cada una de ellas “que tienen facultades para obrar
o no obrar”, “que no es esclavo” y “que es independiente”, que no está sujeto
a otro. En virtud de ser libres el art. 19 nº 2 establece que “en Chile no hay
esclavos y el que pise su territorio queda libre”.
Igualdad
Implica que todo ser humano no es inferior ni superior a otro y que nadie
Concepto puede ser discriminado arbitrariamente. La igualdad de las personas como
entes dotados de voluntad y racionalidad, se proyecta en la dignidad y los
derechos

2
 El principio de igualdad deriva directamente de la naturaleza, por cuanto
Principio todos los hombres nacen con las mismas cualidades e idéntica vocación y por
ello el constituyente habrá de proyectar esa base ineludible a diversidad de
aspectos.
Dignidad
Consiste en un atributo especial de los seres humanos que los hace
Concepto merecedores de un especial respeto y consideración por sobre el resto de las
cosas y criaturas existentes. Así, se afirma que la dignidad sería la fuente de
todos los derechos esenciales y de las garantías aseguradas por la CPR.
Puede ser identificada en base a tres caracteres:
Identificación a) Depende sólo del hecho de ser humano.
b) Todas las personas somos titulares de la misma dignidad
c) La dignidad es inmutable, ella no se pierde, no aumenta ni tampoco
disminuye.
Efectos de la dignidad:
Efectos a) Reconocer que el ser humano es más valioso que cualquier otro ser o
cosa.
b) El ser humano es un fin en sí mismo y nunca un medio.
c) La dignidad debe ser entendida con base en la igualdad, dado que
todos gozamos de la misma dignidad.
d) Es inherente al hecho de ser persona, no se pierde.
e) Es el fundamento y límite al ejercicio de los derechos fundamentales.
f) Constituye un límite a toda reforma constitucional, dado que el
constituyente nunca podrá desconocer la dignidad humana tanto al modificar
una carta fundamental, como al generar una nueva.
g) Constituye una norma directriz de interpretación de la CPR y de todo
el ordenamiento: el intérprete en general y el juez en particular, deben
considerar la dignidad humana al momento de fundar una decisión y resolver
un asunto.
Perspectiva ontológica. Implica la racionalidad y libertad del ser humano.
Clasificación Por el hecho de ser humanos todos poseen la misma dignidad humana
ontológica o sustancial, es común a todos los hombres, independiente de su
conducta. Para proteger este valor hay normas establecidas como, por
ejemplo, las personas privadas de libertad deben ser recluidas en lugares
salubres y tienen derecho a defensa.
Perspectiva deontológica. Dibuja la autonomía del individuo perfilándola
como un fin en sí mismo.
Esta dignidad apunta hacia la conducta de la persona. Para tener esta
dignidad, es necesario ser una “persona idónea” y tener una conducta moral y
recta. Esta es la dignidad que normalmente es tenida en cuenta para acceder a
cargos públicos y honores.

- LA FAMILIA

Art. 1 CPR (inc. 2) “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”

Conceptos Familia:
a) Es el grupo de personas emparentadas entre sí que viven juntas

3
 (RAE)
b) Es la asociación más elemental, esencial, básica y necesaria que
forman las personas por su propia naturaleza sociable.
Núcleo: Elemento primordial al que se van agregando otros para formar un
todo.
Fundamental: Principio y cimiento en que se estriba y sobre el que se apoya
un edificio o una cosa.

Discusión Se ha centrado en el concepto constitucional de familia y hay posturas que

doctrinal van desde la defensa irrestricta del matrimonio y el parentesco como únicas
categorías que darían lugar a una familia (Silva Bascuñán, Corral Talciani),
hasta quienes arguyen que dentro del concepto de familia deben
contemplarse aquellos vínculos determinados tanto por el matrimonio como
por uniones de hecho (Carlos Peña)

Clasificación Familia nuclear

básica
Familia extendida

Antecedente DADDH (1948): “Toda persona tiene derecho a construir una familia,
histórico para su elemento fundamental de la sociedad, y a recibir protección para ella”.
reconocimiento
y protección DUDH (1948): “La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y tiene el derecho a la protección de la sociedad y del Estado”

PIDCP (1966): “Se reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer

matrimonio y a fundar una familia si tienen edad para ello”.

PDESC (1966): “Se debe conceder a la familia, que es el elemento natural y

fundamental de la sociedad, la más amplia protección y asistencia posible,
especialmente del cuidado y educación de los hijos”.

- GRUPOS INTERMEDIOS

Generalidades Las personas se agrupan al interior del Estado en un sinnúmero de otras

comunidades o sociedades que conforman una red de tejido social entre el
hombre y el Estado. Ellas van desde la familia que constituye la célula básica
de la sociedad , pasando por las agrupaciones humanas constituidas en torno
a sus actividades económicas, sociales, culturales y educacionales, entre
otras. Todas estas formas de sociabilidad política integran lo que se puede
denominar “Sociedad Civil”.

Sociedad civil Conjunto que integra a la diversidad de grupos intermedios de muy diversa
(Concepto) índole que coexisten en el entramado que se teje entre el Estado y los
individuos; contribuyen al bienestar general y desarrollan actividades que se
enmarcan dentro de sus fines específicos.

CPR Art. 1 inc. 3 “El Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de
los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada
autonomía para cumplir sus propios fines específicos”.

4
 Obligaciones 1) Reconocerlos: El reconocimiento se estructura esencialmente a partir del
del Estado (3) art. 19 nº 15-> “el derecho de asociarse sin permiso previo”, pudiendo gozar
o no de personalidad jurídica.

2) Ampararlos: Se traduce que los grupos intermedios pueden ejercer todas

las acciones y recursos que el ordenamiento jurídico franquea para hacer
efecticos sus derechos. Así, es perfectamente válido que una entidad concurra
por vía de Acción de Protección.

3) Garantizar su adecuada autonomía: Implica la necesidad de que el Estado

no interfiera en la actuación de estas entidades, las que de cualquier modo no
tienen un radio de acción ilimitado, puesto que deben actuar dentro de sus
fines específicos.
Límite: Mandato del constituyente que prohíbe asociaciones “contrarias a la
moral, el orden público y la seguridad del Estado” (art. 19 nº 15 inc. 4)

- EL ESTADO

Art. 1 CPR (inc. 4) “El Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es
promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las
condiciones sociales que permitan a todos y a c/u de los integrantes de la
comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible, con
pleno respeto de los derechos y garantías que esta Constitución establece”.

Instituciones consagradas:
a) Principio de servicialidad del Estado
b) Fin que el Estado ha de perseguir
“Estado es la estructura institucional que monopoliza el uso legítimo de la
Concepto fuerza en un determinado territorio” (Weber)
“Estado es una estructura de dominio que ordena en última instancia los actos
sociales en un territorio determinado” (Heller)
En una primera acepción y con la mayor frecuencia, el constituyente busca
Acepciones de significar “Estado” a la sociedad desde el punto de vista del Derecho, con el
Estado propósito de conducir a ésta al bien común. De esta manera puede afirmarse
reconocidas en que el Estado ha surgido para cumplir funciones que exceden las
la CPR posibilidades de las personas y de los grupos intermedios.
En un segundo sentido, el Estado es el conjunto de órganos e instituciones
que lo representan, o sea, el aparato oficial a través de cuyas decisiones y
actuaciones se marcha hacia la realización del bien colectivo.

Elementos del 1) Elemento humano. Corresponde al conjunto de personas, familias y grupos

Estado (5) intermedios que habitan el territorio del Estado. Es un elemento preexistente
al Estado mismo y, desde luego, un presupuesto esencial de su existencia.

2) Elemento físico. El territorio se erige como soporte del Estado; es su base

física, sobre la que se asienta la población y sobre la que se ejerce su
soberanía.

3) Elemento normativo. Todo Estado tiene un ordenamiento jurídico propio,

de manera que un elemento que lo constituye es la existencia de un estatuto
5
 que se impone a quienes detentan el poder, el cual organiza la vida social y
política de un pueblo o nación.

4) Elemento energético. Corresponde al poder, se traduce fundamentalmente

en la soberanía que corresponde al Estado. La soberanía es una cualidad del
poder del Estado, que significa que no reconoce ningún otro poder sobre sí.
A su vez, la soberanía se divide en soberanía independencia (permite al
Estado exigir de otros Estados que sea reconocida su propia independencia) y
soberanía autonomía (permite al Estado determinar libremente su
organización y vivir según ella, dentro de sus límites)

5) Elemento teleológico. Corresponde al fin del Estado, el bien común.

Nuestra CPR expresa una noción de bien común la cual toma su influencia
central del desarrollo de la filosofía del humanismo cristiano.
Bien común en la CPR: “Condiciones sociales que permiten a todos y cada
uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece” (inc. 4 art. 1).

Principio de Se basa en la visión de que la sociedad y las agrupaciones menores que la

subsidiariedad componen se crean para que el hombre alcance su propio bien. Ello implica
reconocer que las asociaciones menores conviven con otras medianas y, en la
cúspide, se encuentra la asociación mayor que es el Estado.

La subsidiariedad plantea que por existir una primacía de la persona frente a

cualquier sociedad, corresponde a ésta alcanzar todos los fines que le sea
posible por su cuenta, luego a las sociedades menores, las mayores y el
estado. Dicho de otro modo, lo más compatible con el bien común y con la
realización de las personas es que las sociedades mayores no intervengan en
aquellos que las menores pueden realizar por su cuenta y éstas no realicen
aquello que el individuo puede hacer solo. Esto por cuanto el bien común es
fundamentalmente el bien de individuos y es de su esencia que sea estos los
primeramente responsables y los eminentemente llamados a realizarlo, dado
que la realización de estas actividades es constitutiva de su propio bien.

Dimensión negativa del principio: La sociedad mayor debe abstenerse de

accionar cuando una menor esté realizando una actividad de manera
satisfactoria. Esto se traduce en que el Estado, como la sociedad mayor, no
puede intervenir si un particular se encuentra desempeñando la actividad.

Aplicación del mecanismo: “Tanta libertad como sea posible y tanta

autoridad como sea necesaria”. Las personas y los grupos intermedios tienen
un radio de libertad amplio para determinar las actividades a las que van a
abocarse, de manera que al Estado, la autoridad, le corresponder intervenir
cuando la inactividad de los primeros haga necesaria su actuación.

La labor del Estado queda focalizada a las actividades necesarias para el bien
común que los particulares no pueden o no quieren realizar por sí mismos.

Dimensión positiva del principio: Actividad del Estado ante la carencia de

iniciativa de otras asociaciones o personas.

6
 * Hay actividades que el Estado no puede delegar, como la administración de
justicia, la defensa nacional o el resguardo de la paz social, entre otras.

Deberes del 1) Resguardad la seguridad nacional.

Estado Dice relación con la obligación que corresponde al Estado de preservar su
existencia y protegerse tanto de los ataques externos como internos.
a) Seguridad interna. Protección de la sociedad y del Estado, de la
destrucción o socavamiento de sus instituciones y valores por grupos o
minorías.
b) Seguridad externa. Logar la mantención de la integridad del estado,
la protección de sus valores y el desarrollo de sus objetivos nacionales de los
elementos externos que la pudieran afectar.

2) Dar protección a la población.

Es uno de los elementos esenciales y puede abarcar aspectos diversos en su
cumplimiento, como trabajo; salud; educación; respeto al medio ambiente,
etc.

3) Dar protección a la familia, propender el fortalecimiento de ésta.

4) Promover la integración armónica de todos los sectores de la nación

Promover la unidad nacional; que los sectores, estamentos o clases sociales
logren armonizar sus intereses a veces contrapuestos. Para ello se contempla
la promoción del pluralismo social, económico y político.

5) Asegurar el derecho de las personas a participar con igualdad de

oportunidades en la vida nacional.
La participación de las personas en la vida nacional es propia de las
democracias constitucionales. Para consagrar esta participación se establece
la ciudadanía, el derecho a sufragio y los derechos constitucionales que
consagra el Cap. III CPR.
Es un deber de riquísimo significado jurídico y social, pues obliga al Estado a
remover todos los obstáculos que no permitan participar a las personas con
igualdad en la vida nacional. La eliminación de estos obstáculos apunta al
establecimiento de una democracia social y participativa.

2. LA DEMOCRACIA Y LOS LÍMITES A LA SOBERANÍA [arts. 4, 5 y 19 nº 15)

2.1. FORMA DE GOBIERNO: REPUBLICANISMO/NACIONALISMO

CPR Art. 4 🡪 Establece la forma de gobierno: “Chile es una república

democrática”.

Formas de gobierno

Concepto Obedecen a la determinación de quién ejerce el poder o la soberanía del

Estado.

Clasificación Según Monarquía: Se caracteriza por la existencia de un rey, quien

básica quién es el es el jefe de estado. No es electo por el pueblo, sino que tiene
jefe de un carácter vitalicio y hereditario. El rey como soberano no

7
 Estado es responsable.

República: Se caracteriza porque sus gobernantes son

elegidos por sufragio universal y directo, tienen una duración
limitada en el tiempo y son responsables jurídicamente.

Según Totalitarismo, despotismo, autoritarismo: El soberano no es

quién es el el pueblo.
soberano
Democracia: El soberano es el pueblo

Republicanismo Según la RAE es el sistema político que proclama la forma republicana

para el gobierno de un Estado.
Caracterización del sistema republicano:
a) Principio de electividad: gobernantes designados en elecciones
libres, pluralistas, secretas e informadas. Gobernantes no hereditarios. En
Chile: PdlR, Senadores, Diputados, Alcaldes y concejales.
b) Principio de periodicidad: las autoridades son elegidas para
desempeñar el cargo durante un tiempo. La elección es personal, no puede
cederse o transmitirse, ART. 25 inciso 2.
c) Principio de responsabilidad: obligación de soportar, sancionar o
indemnizar en caso de contravenir el ordenamiento jurídico.

Nacionalismo Según la RAE el nacionalismo es:

1. Apego de los naturales de una nación a ella y a cuanto le pertenece.
2. Ideología que atribuye entidad propia y diferenciada a un territorio
y a sus ciudadanos, y en la que se fundan aspiraciones políticas muy
diversas.
3. Aspiración o tendencia de un pueblo o raza a tener una cierta
independencia en sus órganos rectores.
El nacionalismo se basa en el concepto de soberanía nacional y en el uso
del derecho a la autodeterminación de los pueblos: la legitimidad de un
gobierno viene dada por la voluntad general de una población con intereses
comunes. Los principios de libertad difundidos por la revolución francesa
se empiezan a aplicar también a los pueblos, concretándolos en el derecho
que tienen a elegir a sus propios gobernantes y la forma de gobierno.
Pueden ser elementos de diferenciación de las nacionalidades: espacio
geográfico, lengua, religión, costumbres, historia común, la etnia, etc.

Forma política de Estado

Clasificación Democracia
básica
Autocracia
Conceptos

Democracia “Gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo” (Lincoln)

“La idea de una forma de Estado o sociedad en la que la voluntad colectiva

o más exactamente, el orden social, resulta engendrado por los sujetos, esto
es, por el pueblo” (Kelsen)

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 “Forma de gobierno en que el poder político (soberanía) pertenece en
derecho a la población toda, y no meramente a una persona singular o
grupo específico y limitado de gente” (Ross)
Es la concentración del poder en una persona o grupo étnico o religioso, o
Autocracia partido político y la correspondiente merma o anulación de la libertad de
las personas. La soberanía no recae en el pueblo, sino en una persona o
institución.

- SISTEMA DEMOCRÁTICO

Se caracteriza por el autogobierno del pueblo y el respeto y garantía de los

Generalidades DD.HH.

Reglas básicas a) Gobierno de la mayoría con respeto a los derechos de las minorías
b) Pluralismo político e ideológico
c) Búsqueda de solución pacífica a los problemas
d) Elección periódica y libre de los gobernantes,
e) Existencia de un Estado de Derecho
f) Respeto por la autonomía de los cuerpos intermedios

Composición La democracia es:

del concepto en a) El Gobierno del pueblo: ART.5 – 19N°2 la nación es titular de la
la CPR soberanía, a la que no se puede renunciar. Ninguna persona o sector puede
atribuirse su ejercicio.
b) Por el pueblo: Ejerce el gobierno por sí mismo o por un
representante. Elección de autoridades, plebiscito, derecho a sufragio a los
ciudadanos.
c) Para el pueblo ART.1 inciso 4 – ART.19. Finalidad es el bien común
del pueblo, que el beneficiario sea el pueblo.

Clasificaciones

Democracia Aquel sistema en que el pueblo ejerce por sí mismo la soberanía. Es una
Directa “democracia pura”, al estilo de la polis griega.

Democracia La soberanía es ejercida por medio de representantes electos por el pueblo

representativa mediante el sufragio libre, directo e informado. También se denomina
“Democracia Indirecta”

Democracia Aquella en que el pueblo se expresa directamente en ciertas circunstancias

semi-directa particulares a través de 5 mecanismo:
a) Plebiscito: El pueblo concede o no concede la aprobación final de
una norma.
b) Iniciativa popular: Por este mecanismo un grupo de ciudadanos
puede proponer la sanción o derogación de una ley
c) Destitución popular, revocación de mandato o recall: Mediante este
procedimiento los ciudadanos pueden destituir a un representante electo antes
de finalizado su período.
d) Veto popular: Derecho del pueblo para oponerse a una medida
adoptada por los gobernantes.

Estado de Derecho

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 Concepto Significa que el Estado está sometido a un ordenamiento jurídico, el cual
constituye la expresión auténtica de la idea de Derecho vigente en la
sociedad.

Relación El derecho es un instrumento al servicio del poder, representando una

Estado y herramienta idónea para definir un orden social y contribuir al logro del bien
Derecho común

El derecho constituye una forma de limitar al poder en su ejercicio, siendo en

tal dimensión un instrumento de garantía para el ciudadano, con base en la
certeza y la seguridad jurídica, ya que el derecho se formula en términos
generales y abstractos, debiendo además seguir mecanismos preestablecidos
de creación.

En el Estado de Derecho, el Estado, su poder y las atribuciones de los

mandatarios que lo ejercen, son limitadas por el Derecho, y por ende las
mismas normas rigen a éstos y a los súbditos, tanto a gobernantes como
gobernados.

El Derecho logra el equilibrio entre la libertad de los ciudadanos y el orden

social que el mismo Derecho regula.

Bases el Estado 1. Supremacía constitucional

de Derecho 2. Imperio de la Ley.
3. Interpretación de la ley conforme a la CPR
4. Interdicción de la arbitrariedad
5. Vinculación o eficacia normativa de la CPR
6. Distribución y separación de poderes.
7. Legalidad de la administración y responsabilidad de las autoridades,
sea penal, civil, administrativa y política.
8. Nulidad de derecho público como sanción.
9. Respeto y garantía de los derechos fundamentales

Sistema chileno
Consagra principalmente una democracia representativa, que se ejerce a
Generalidades través de los representantes que el pueblo elige en sufragio directo, libre e
informado. También se encuentran presentes instituciones propias de la
democracia semi-directa, como los plebiscitos y los referéndum
constituyentes.
Chile tiene un régimen político de gobierno esencialmente presidencialista,
de un presidencialismo puro o reforzado, dado el poder vigorizado del PdlR,
quien además de ser jefe de estado y de gobierno, desempeña otras relevantes
funciones, como es ser colegislador, por ejemplo.
2.2. PRINCIPIO DE LA DISTRIBUCION DE FUNCIONES. PARTICIPACIÓN POLÍTICA Y SOCIAL.

- SEPARACIÓN DE PODERES

Art. 7 inc. 1 “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
CPR regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que
prescriba la ley”.
10
Separación de poderes
Sentido estricto:
Concepto
Es la garantía estructural construida en cada Constitución, con el objeto de
organizar y distribuir las tradicionales funciones ejecutiva, legislativa y
judicial del Estado, con el fin de evitar el abuso de poder, garantizar la
libertad política de los ciudadanos y configurar un equilibrio que sostenga las
bases materiales del estado democrático de derecho.

Sentido amplio.

Es una garantía extendida a la distribución de otros órganos públicos así

como a la estructura horizontal de poderes privados sociales, con el mismo
objetivo de impedir el abuso institucional o asimétrico de prerrogativas.

Es un concepto más politológico que jurídico y en su configuración, como

principio organizador, resulta más plausible su aplicación a los regímenes
presidencialistas. Se trata de un concepto propio del desarrollo histórico del
constitucionalismo y que se refleja en toda la estructura normativa que
articula los poderes y competencias

Basada en la obra de Montesquieu, “El espíritu de las leyes”, distingue 3

Noción órganos separados e independientes entre sí: 1) ejecutivo, 2) legislativo y 3)
tradicional judicial. Así se consagra la doctrina tradicional de la separación de poderes
Funciones clásicas y principales del Estado:
Noción actual No cabe aplicar una noción rígida de división de poderes, dadas las contantes
interrelaciones que se generan entre las funciones del Estado, las que se
encuentran en un constante diálogo. Así, la división de poderes es parcial,
flexible y relativa, al tiempo que las competencias no son necesariamente
exclusivas y excluyentes, sino que se presentan con preeminencia en ciertos
órganos.
Funciones subsidiarias del Estado:
A las 3 funciones clásicas, deben agregarse otras propias del Estado
contemporáneo:
1) función constituyente,
2) función monetaria o cambiaria,
3) función de inteligencia y
4) función contralora o fiscalizadora.
Funciones del Estado

Función Implica la toma de las grandes decisiones del Estado, administrarlo y dar
ejecutiva ejecución o cumplimiento a las leyes-
Se divide en 2 sub-funciones
a) Gubernativa. En virtud de ella el ejecutivo realiza su potestad de
imperio, que consiste en la dirección de los asuntos nacionales y la toma de
decisiones políticas vinculantes.
b) Administrativa. Es el empleo de recursos del Estado-Fisco al manejo
de los órganos dependientes de la organización general de la estructura de
administración del Estado.
Es la producción de normas generales y obligatorias, tendientes a regular la
Función conducta tanto de los ocupantes como de los no ocupantes de los cargos o
legislativa roles de gobierno, y con respecto a todo tipo de relaciones que se establezcan

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 entre ellos.
Es la desempeñada por los jueces en un juicio, dentro de un proceso racional
Función y establecido por ley, para resolver un pleito entre las partes litigantes, o bien
judicial para intervenir en actos no contenciosos, donde se le es declarado un derecho
a una persona, mediante una sentencia.
Función
constituyente Aquella que permite establecer una Constitución nueva o modificarla
Implica la vigilancia permanente de los actos de los órganos del Estado, a fin
Función de que las personas u órganos que los llevan a cabo se ajusten a lo que el
contralora ordenamiento jurídico preceptúa
Función Se vincula estrechamente a la regulación de la economía, en aspectos como
monetaria o tasas de interés, control del mercado de capitales, emisión de dinero, entre
cambiaria otras.

- PARTICIPACIÓN POLÍTICA Y SOCIAL.

Participación política y social

En un sistema democrático, la participación política es por excelencia la posibilidad
Generalidades de elegir -vía elecciones competitivas- representantes y ejercer por la misma vía
posibilidades de control sobre ellos. Pero además, la participación ciudadana resulta
fundamental para la auto-sustentación del sistema político, dado que a diferencia de
otros tipos de regímenes, la democracia se sustenta principalmente en su
legitimidad, en la creencia y aceptación voluntaria de los ciudadanos respecto de las
normas y beneficios del sistema y no en la capacidad coactiva del Estado. Dicho en
otros términos, sin participación activa por parte de los ciudadanos, no hay
democracia efectiva sustentable en el tiempo. La elección es el procedimiento que
se sigue en el régimen democrático para la designación de los gobernantes a través
del voto de los ciudadanos. A medida que se ha ido extendiendo en el mundo el
principio de la representación, se han ido desarrollando y ampliando los sistemas
electorales; este desarrollo ha engendrado instituciones que juegan el papel de
mediadores entre los electores y los elegidos, los partidos políticos.
Elementos Objetivo: Consiste en la incorporación del sujeto al grupo o asociación y a sus
actividades

Subjetivo: Pretensiones (motivaciones) que apuntan a la realización o defensa del

interés general, o de los intereses comunes.
Constituye para el partícipe una opción entre el aporte social y el desarrollo
Derecho de personal que esta acción posibilita y la marginalidad voluntaria. Pero también
participación implica la obligación de los entes (sociedades, grupos intermedios o el Estado) de
los cuales las personas forman parte, de permitir el acceso a ellos y habilitar los
canales de participación, evitando así la marginalidad forzosa de quienes, teniendo
derecho e interés en participar, están sometidos a una interdicción arbitraria e
ilegítima.
La participación es la base de una sistema democrático, dado que implica el poder
Alcances elegir representantes, ejercer potestades de control como ciudadano, ocupar cargos
de elección popular, afiliarse a asociaciones.
Una de las condiciones fundamentales del régimen democrático es la de que los
Principio de ciudadanos puedan escoger libremente a sus gobernantes a través de la elección.
representación Nadie puede legítimamente imponer órdenes a los demás, si no ha sido investido de
autoridad para ello. Por lo tanto, en el caso de los gobernantes, sus funciones deben
ser encomendadas, a través de la elección, por todos los ciudadanos.
Las elecciones deben ser periódicas, realizadas a intervalos regulares, de manera
12
 que los gobernados se sientan siempre genuinamente representados y que los
gobernantes no lleguen a sentirse demasiado independientes de aquellos. Además,
deben ser libres, no manipuladas ni coartadas por ningún medio, ni restringidas por
razones políticas o sociales: en ellas debe darse participación en igualdad de
condiciones a todas las corrientes de opinión y a todos los ciudadanos.
El régimen de democracia directa postula que todos los ciudadanos deben participar
en la toma de decisiones del gobierno. Sin embargo, por razones de orden práctico
resulta inconcebible utilizar este sistema en los Estados modernos; su práctica
resultaría poco menos que imposible (aunque hay autores que dicen que hoy, dado
las nuevas tecnologías, sería practicable una democracia directa). Por ello surgieron
las teorías de la representación, en virtud de las cuales se considera que el elegido
representa al conjunto de la Nación.

CPR Art. 1 inc. Final, reconoce que “Es deber del Estado… Asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.

Así, el constituyente dio importancia a la participación ciudadana, colocando como

un deber del Estado el imperativo de asegurar como un derecho esta posibilidad de
tomar parte en la vida nacional. Además, consignó que la participación debe
realizarse con “igualdad de oportunidades”, lo que implica un claro sentido de
universalidad de la participación, puesto que todas las personas y grupos
intermedios tienen la posibilidad de tomar parte en la vida nacional.
Ley sobre asociaciones y participación ciudadana en la gestión pública
Ley 20.500 Introduce importantes regulaciones, las que dan desarrollo y exigibilidad al art. 1
inc. Final CPR y pretenden potenciar los mecanismos de participación ciudadana,
fortaleciendo el sistema democrático.
“Una relación de cooperación Estado-individuo, piedra angular del principio
participativo, trae como consecuencia una activa intervención de la sociedad civil
en la elaboración de la voluntad estatal, est, un involucramiento superior de la
ciudadanía en el diseño o elaboración de las decisiones públicas, superando el
carácter pasivo o de meros sujetos, que existe en un régimen de sujeción vertical
de los individuos frente a la autoridad y carente de una ciudadanía organizada,
activa y responsable”.

Tomar parte en aquellos asuntos que resultan de interés general, público o nacional,
Participación que ejercen las personas y las asociaciones intermedias, en las más diversas
social actividades que ellos pueden realizar con miras a alcanzar esos fines socialmente
trascendentes.
Tomar parte en aquellas instancias que consideran el ejercicio del derecho a
Participación sufragio para elegir representantes o hacer uso de alguno de los reducidos
política mecanismos de democracia semidirecta que existen en nuestro ordenamiento, a
formar parte de un partido político, a optar a cargos de elección popular, etc.

Partidos políticos
Son “asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por
Concepto ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya finalidad
es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional y ejercer
una legítima influencia en la conducción del estado, para alcanzar el bien común y
servir al interés nacional” (Art. 1 LOC PP)
Los partidos políticos son uno de los más importantes medios de expresión de las
Importancia inquietudes y anhelos de la opinión pública. Su presencia es vital para que pueda
existir un régimen democrático, el cual exige que haya al menos 2 partidos

13
 distintos, pues la pluralidad de colectividades políticas es una de las condiciones
básicas de la democracia liberal. Los partidos políticos están íntimamente ligados a
la democracia moderna, entendida ésta por la extensión del sufragio popular y la
ampliación de la participación de los ciudadanos. Los partidos políticos son medios
de expresión de la opinión pública que buscan el poder para obtener, a través de él,
determinados objetivos; se han desarrollado para promover los objetivos de quienes
tienen creencias políticas básicas en común. Un rasgo característico de los partidos
es su vocación de permanencia y continuidad, además de un programa ideológico
formalizado. Los partidos proporcionan un foro para la discusión, mecanismos para
la propaganda, educación política y un método de conseguir objetivos políticos
desarrollando una línea de partido y apoyando candidatos para llevarla a cabo.

Rol Constituyen canales institucionalizados de participación

Funciones Estimulan la participación popular en relación a los procesos electorales. Los

procesos electorales suponen la existencia de una oferta de temas, prioridades,
proposiciones programáticas y de líderes, frente a los cuales el elector puede optar.
De esta manera, los partidos "institucionalizan" la participación.
Favorecen la agregación de intereses, pues por razones programáticas o ideológicas,
pueden hacer algo que las organizaciones de tipo corporativo, o "grupos de interés",
no pueden realizar: son capaces de integrar intereses de grupos muy diversos entre
sí (empresarios y obreros, por ejemplo) en función de la definición de una cierta
concepción del ser y del deber ser de la sociedad (dimensión programático-
ideológica). La política le da a la participación un "plus" que, de suyo, la simple
expresión de intereses particulares, no posee.
Favorecen el reclutamiento y selección de élites políticas. Los partidos políticos, en
el marco de un régimen democrático representativo, favorecen el que las élites
políticas no emerjan de una clase social o una casta determinada, sino que se
construyan a través de un proceso de competencia y selección desde cualquier
grupo social, siendo los partidos políticos la fuente principal de reclutamiento y
adoctrinamiento de dichas élites. Además, el voto popular y el principio básico de
la mayoría permiten regular de manera pacífica la competencia entre élites y la
transferencia del poder. A través del voto existe un mecanismo eficiente de control
y de reemplazo de las élites en sus posiciones de poder.
La CPR establece dos prohibiciones para este tipo de asociaciones:
Parámetros a) No pueden intervenir en actividades ajenas a las que les son propias
constitucionales b) Se les prohíbe tener privilegio o monopolio de la participación ciudadana.
Consagrado por la CPR, aunque en sus orígenes la CPR consagró una democracia
Pluralismo protegida, con un pluralismo político limitado.
político - Antiguo Art. 8 CPR: “Todo acto de persona o grupo destinado a propagar
doctrinas que atenten contra la familia, propugnen la violencia o una concepción
de la sociedad, del Estado o del orden jurídico, de carácter totalitario o fundada
en la lucha de clases, es ilícito y contrario al ordenamiento institucional de la
República."
Anteriormente se postulaba un pluralismo limitado y se contemplaban diversos
mecanismos para mantener fuera del orden jurídico a quienes eran considerados
como grupos hostiles.
La reforma constitucional del año 1989 introdujo importantes cambios en materia
de protección de la Constitución, el principal de ellos consistió en la derogación del
artículo 8º como base de la institucionalidad y el traslado de la norma al Capítulo de
los Derechos y Deberes Constitucionales, en lo referido al derecho de asociación
política. El renovado inciso sexto del Nº 15º del artículo 19 se inicia garantizando el

14
 pluralismo político. Así, pese a los debates doctrinarios en torno a si el antiguo
artículo 8º facultaba o no la persecución de ideologías, con la reforma se puso
término a toda posibilidad de fiscalizar y prohibir la difusión de ideas, al eliminar
de la norma expresiones como “destinado a propagar doctrinas que” y “que
propugnen la violencia o una concepción de la sociedad”, con lo que se restringió el
objeto de control: se pasó de un campo de persecución de la propagación de las
doctrinas o ideologías a la sanción de actos o conductas en determinadas hipótesis.
- Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
15º Inciso 6: La Constitución Política garantiza el pluralismo político. Son
inconstitucionales los partidos, movimientos u otras formas de
organización cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios
básicos del régimen democrático y constitucional, procuren el
establecimiento de un sistema totalitario, como asimismo aquellos que
hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella como método de
acción política. Corresponderá al TC declarar esta inconstitucionalidad.
Hoy se consagra el pluralismo político. Está prohibida la persecución de ideas
políticas. Eliminación de expresiones tales como “destinado a propagar doctrinas
que” y “que propugnen la violencia o una concepción de la sociedad”.
● Pasó de la propagación de doctrina o ideologías a sancionar acciones y
conductas.
● El foco está puesto en las actuaciones y objetivos de las instituciones
políticas.
● Pasó de una democracia “protegida” a una pluralista.
En caso de ilícitos en esta materia, el órgano competente es el TC, existiendo como
legitimación activa una acción pública.

2.3. SOBERANÍA.

Soberanía
CPR Art. 5: “La soberanía reside esencialmente en la nación. Su ejercicio se
realiza por el pueblo a través de plebiscitos y elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector
del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.
El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los
Órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizador por
esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados
por Chile y que se encuentren vigentes.

Concepto Es el poder político supremo, el poder de mando o de gobierno en el Estado

Nación.
Potestad de crear el ordenamiento jurídico, sin nunca recibirlo de otro poder
Poder soberano semejante.
La soberanía se traduce en que el ordenamiento jurídico que nace del poder
estatal no deriva su validez de ningún otro ordenamiento jurídico superior al
cual hubiere que reconocerle subordinación
Soberanía-autonomía: Se ejercita en el ámbito interno del Estado-nación.
Clasificación Permite al Estado determinar libremente su organización y vivir según ella,
Soberanía dentro de sus límites.
Soberanía-independencia. Se refiere al poder político del Estado-nación
15
 frente a otros de tales sujetos internacionales y entes u organizaciones
supranacionales, o sea, su ejercicio es la proyección exterior o de las
relaciones exteriores. Permite al Estado exigir de otros Estados que sea
reconocida su propia independencia .
La soberanía reside esencialmente en la nación. El soberano es la nación,
Soberano generaciones pasadas, presentes y futuras.

Ejercicio Por el pueblo (aunque el titular de la soberanía es la nación)

2.3.1. TITULARIDAD Y FORMAS DE EJERCICIO.

Titularidad

Teorías acerca de la soberanía

La soberanía residiría en la nación como un ente abstracto, puesto que ésta es
Teoría de la un ente moral distinto de las personas que la componen y con voluntad
soberanía propia. Se ejerce por los representantes, no en representación de la nación,
nacional sino de la voluntad de los mismos representantes. El titular de la soberanía es
la nación. Se atribuye a Sieyés
La soberanía reside en el pueblo como un cuerpo moral y político. El pueblo
Teoría de la es el conjunto de personas, familias y grupos intermedios que conforman el
soberanía Estado; teniendo así una substancia a diferencia de la nación. De este modo,
popular la soberanía se ejerce por los representantes en nombre y representación del
pueblo. El titular de la soberanía es el pueblo.
Adopta la concepción de la soberanía nacional por fundamentos políticos.
CENC
Resuelve que la titularidad de la soberanía reside en la Nación, pero con
CPR limitaciones, dadas por el respeto de la dignidad y los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, atemperándose así la noción de Sieyés.
La crítica que se hace a esta teoría es que los soberanos son los pueblos, de
modo que quienes así no lo proclaman quedan atrasados en relación con las
modernas constituciones.

Titularidad y formas de ejercicio

Distingue entre el titular de este Poder Supremo, por una parte, y el ejercicio
CPR de esta potestad, de otra. En cuanto al titular, sabemos que es la nación, pero
el ejercicio o desempeño de la soberanía se realiza por el pueblo.
Lo hace periódicamente una fracción del pueblo, el cuerpo electoral o
Ejercicio ciudadanía, pronunciándose mediante el sufragio universal, en tal clase de
soberanía comicios.
Este ejercicio de la soberanía puede ser de manera directa o indirecta y semi-
directa, en consonancia con los tipos democráticos respectivos.
Conducen al establecimiento del mandato representativo. Son una técnica
Elecciones propia de la democracia representativa donde el pueblo delega el ejercicio de
la soberanía en sus representantes.
Se efectúan, en Chile, para elegir a las siguientes autoridades:
a) Presidente de la República, c/ 4 años.
b) 120 diputados, c/ 4 años.
c) 38 senadores, c/ 8 años (por parcialidades)
d) Concejales y alcaldes en los 346 municipios del país, cada cuatro
años.
Aquí, el poder es ejercido por las autoridades que la CPR establece, pero no
16
Ejercicio por todas las autoridades del Estado son elegidas por el pueblo.
representación
A través de éste, el pueblo resolverá directamente sobre el establecimiento de
Ejercicio reformas constitucionales en las formas y casos señalados en la Constitución.
mediante En el ámbito nacional, sólo cuando existen divergencias entre el PdlR y el
plebiscito Congreso, a propósito de un proyecto de Reforma Constitucional, conforme a
constituyente lo previsto en el art. 128 inc. 4 CPR.
Existen también los plebiscitos en el ámbito comunal.
FORMA DIRECTA: por plebiscito y elecciones periódicas.
Clasificación FORMA INDIRECTA: autoridades establecidas por la Constitución.
formas de Elegidas y no elegidas.
ejercicio SILVA BASCUÑAN: la directa es más importante, tiene mayor jerarquía,
mientras más directo, más fuerza tiene ese ejercicio de soberanía

2.3.2. LÍMITES: DEBERES DEL ESTADO EN RELACIÓN CON LOS DERECHOS ESENCIALES
QUE EMANAN DE LA NATURALEZA HUMANA.

Art. 5 inc. 2 “El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto a los
CPR derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana”
De modo explícito se reconoce que el ejercicio de la soberanía tiene límites, lo que
Explicación armoniza con el fin del Estado y con el reconocimiento y amparo de la adecuada
autonomía de los grupos intermedios, lo que constituye otro límite para el estado.
La existencia del precepto implica un compromiso del constituyente con la
internacionalización de los DD.HH, máxime si se considera que la Constitución no
estatuye tales prerrogativas, sino que se remite a reconocerlas, puesto que emanan
de la naturaleza humana.
Derechos Estos límites fundados en los derechos esenciales de las
Límites establecidos en la personas que emanan de la naturaleza humana, dan lugar a
CPR y en normas un verdadero bloque constitucional de derechos, el que se
dictadas conforme a conforma e integra con los derechos y garantías presentes en
ella la CPR, los TI y demás prerrogativas establecidas en la ley u
Tratados otras fuentes formales. Así se forma un todo, integrado por
internacionales sobre estos derechos.
DD.HH
“Acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
Tratado Derecho Internacional con un convenio bienal, ya conste en su instrumento único
internacional en dos o más instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
Concepto internacional”.
a) Deben ser relativos a los derechos esenciales de las personas
Requisitos para b) Deben encontrarse ratificados por Chile
que los TI sean c) Deben encontrarse vigentes, ello requiere su publicación en el Diario
un límite a la Oficial.
soberanía
Los TI que cumplen los requisitos anteriores, constituyen un límite al ejercicio de la
Jerarquía de los soberanía, adquiriendo un rango y fuerza obligatoria.
Tratados Para determinar su valor jerárquico, hay que estar a lo dispuesto en el art. 5 inc. 2
Internacionales CPR, y a la interpretación jurisprudencial que se ha desarrollado al respecto.
La CPR no ha referido expresamente cuál es la jerarquía de los TI, por lo tanto es
una cuestión que debe resolverse por vía interpretativa.

La evolución de la jurisprudencia permite distinguir 4 etapas:

17
 La primera desde la Constitución de 1980 hasta la reforma de 1989, en la que se
agrega el inciso 2° al artículo 5º. En este periodo, la Jurisprudencia consideraba que
los TI tenían el mismo valor y jerarquía que la ley. Continuó la concepción
imperante bajo la Constitución de 1925, sobre la inaplicabilidad de aquellos pactos
que habían sido promulgados pero no publicados, con fundamento en la asimilación
de los tratados a la ley.

La segunda va desde 1989 hasta 1994, año en que algunos fallos reconocen la
jerarquía supra-legal de los TI sobre DD.HH, casos Lumi Videla y Uribe Tambley-
Van Jurick.
Conclusiones de los fallos dictados por la CApel: los casos Lumi Videla y Uribe
Tambley-Van Jurick, son que la incompatibilidad entre la ley de amnistía con los
tratados sobre DD.HH, se resuelve aplicando preferentemente los tratados por sobre
la ley interna, con base en el rango supralegal de los mismos. Por otro lado, la
amnistía como causal de extinción de la responsabilidad penal y que afecta al propio
hecho punible, se encuentra prohibida expresa o implícitamente por convenios
internacionales de los cuales Chile es parte, entre ellos las Convenciones de Ginebra
sobre Derecho Internacional Humanitario de 1949, los Protocolos Adicionales de
1977, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, la Convención
contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes de las
Naciones Unidas de 1984, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de
1969, la Convención Interamericana para prevenir o sancionar la tortura de 1987 y
la Convención sobre la Prevención y Castigo del Crimen de Genocidio de 1948.
La tercera etapa desde 1994 hasta 2005, año en que se dicta por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos el fallo Almonacid Arellano vs. Chile, que
impone a los tribunales de justicia nacionales el control de convencionalidad.
Las sentencias de los Tribunales Superiores de Justicia comienzan a inaplicar la Ley
de Amnistía, por considerar, que pugna con lo previsto en los TI, especialmente los
que forman parte del Derecho Internacional Humanitario. La decisión de los
tribunales, señala el reconocimiento de una mayor jerarquía de los TI sobre la
legislación interna, posición que terminará por arraigarse en la etapa siguiente y
concluida de manera expresa en las correspondientes sentencias.
La cuarta se extiende desde el 2005 a la actualidad. Tendencia de los Tribunales
Superiores de Justicia, ya sea en los fallos con decisión de mayoría o en los votos de
minoría, a reconocer la preeminencia de la aplicación de los tratados de DD.HH
ante un conflicto normativo con la legislación interna. Las expresiones que dan
cuenta de ello son los términos reiterados: "prevalencia", "preeminencia",
"primacía". En casos puntuales como Lago Raneo y Urrutia Galaz, se reconoce el
rango constitucional a los TI de DD.HH. Por otro lado, en casos como Muller, se
hace expresa mención a la mayor jerarquía de los TI, respecto de la legislación
interna, con base en lo resuelto por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en el caso Almonacid Arellano vs. Chile. Todo lo anterior redundó en la no
aplicación de la Ley de Amnistía por ser contraria al Derecho Internacional de los
DD.HH.

II. LA ORGANIZACIÓN CONSTITUCIONAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO

1. Constitución y Supremacía Constitucional [Art. 6º CPR]

1.1. LA EFICACIA DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN

18
 Eficacia directa aquella norma de aplicación directa e inmediata, invocable
Generalidades ante los órganos judiciales, gozando de fuerza vinculante para los órganos y
funcionarios estatales, así como para los particulares por lo que no necesita
de legislación de desarrollo para ser efectiva.
En lo relativo a las normas constitucionales, el carácter normativo-jurídico de
la Constitución implica que ésta no deberá ser apreciada como una norma
programática y declarativa, sino que sus preceptos serán siempre
directamente aplicables, sin distinguir entre su inmediata o diferida
efectividad; estando vinculados a esa efectividad los órganos estatales, los
funcionarios públicos y todos los componentes de la sociedad, siendo fuente
directa de derechos.
Los derechos que las Constituciones reconocen son directamente aplicables
por el juez, aunque no se encuentren regulados por ley. La eficacia directa de
la Constitución implica reconocer su posición jerárquica como norma
suprema.
La eficacia directa de la CPR significa que ella obliga como norma jurídica
Concepto por sí sola, sin la necesidad de que exista una norma inferior para ello. La
CPR es una norma jurídica eficaz, directamente aplicable, vinculante para los
titulares de los órganos del Estado, así como para toda persona, institución o
grupo.

1.2. LA SUPREMACÍA CONSTITUCIONAL

Principio teórico del Derecho constitucional que postula, originalmente, ubicar a

Concepto la Constitución de un país jerárquicamente por encima de todas las demás normas
jurídicas, internas y externas, que puedan llegar a regir sobre ese país.
Art. 6: “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las
CPR normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley”.
Normas Constitucionales y legales
La Constitución se caracteriza por sus elementos o rasgos distintivos. Así corresponde decir que la
Constitución es una norma jurídica suprema, fundamental, fundante del ordenamiento jurídico, que
establece un sistema de límites y de vínculos al poder. Además, es fuente del Derecho.
Generalidades Que la Constitución sea norma jurídica quiere decir que se le aplican todos los rasgos
característicos de aquellas. Con todo, las normas constitucionales se distinguen de las
normas jurídicas.
a) En cuanto a su origen o fuente.
Distinción Las normas constitucionales emanan del poder constituyente originario o
derivado.
b) En cuanto a su estructura jurídica.
Las normas constitucionales se caracterizan por ser más abiertas en la parte
dogmática de la constitución, de manera que coexisten reglas y principios
jurídicos.
c) En cuanto a su contenido.
Las normas constitucionales están destinadas a estatuir las bases
fundamentales de la sociedad, del Estado y su funcionamiento, así como
reconocer los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana.
d) En cuanto a su modificación.
19
 Las normas constitucionales sólo pueden ser modificadas mediante los
procedimientos de Reforma Constitucional contemplados en el capítulo XV.
Requisitos formales más exigentes que las normas ordinarias.
Norma suprema. Implica que no reconoce ninguna otra norma por sobre ella, estando
Características en la cúspide del sistema de fuentes formales
Constitución Norma fundante de ordenamiento.
Todo el sistema de fuentes formales del Derecho se estructura en función de ella,
pues las diversas fuentes inferiores deben ajustarse formal y materialmente a las
disposiciones constitucionales.
Sistema de límites.
La Constitución está destinada a establecer una división de funciones o poderes del
Estado, así como a garantizar los DD.FFde todos.
Fuente formal.
Importa que es un continente en el cual es posible hallar normas jurídicas. De igual
manera, es fuente formal por cuanto se extiende a algunos procedimientos de
creación de normas jurídicas, tras los cuales es posible identificar un órgano, una
autoridad, una fuerza social o sujetos de derecho que se encuentran calificados para
producir normas jurídicas por el mismo ordenamiento jurídico al que pasan a
incorporarse las nuevas normas por ellos creados, debiendo encontrarse conforma a la
Constitución.
Norma reguladora.
La Constitución es norma reguladora de las demás normas, generando una cadena de
validez.
a) La Constitución ocupa el nivel o grada normativa superior no sólo dentro de
Implicancias de la legislación, sino dentro de la totalidad del ordenamiento jurídico, regulando los
que la CPR sea órganos y procedimientos a través de los cuales deben ser producidas las normas que
norma le siguen en jerarquía.
fundamental b) La Constitución tiene supremacía sobre las restantes normas del
ordenamiento jurídico, las cuales no pueden contradecirla, en atención a lo cual todos
los ordenamientos jurídicos establecen controles tanto preventivos como represivos a
fin de cautelas dicha supremacía.
c) La Constitución regula materias fundamentales para la organización del
Estado y los derechos de las personas, tales como nacionalidad y ciudadanía, derecho
y deberes individuales, Gobierno, Poder Legislativo, Poder Judicial, etc.
Clasificación Constituciones
- Material.
Se remonta al ideario de revolución propio de finales del s. XVIII. Su idea central es
En cuanto a su que el texto constitucional debe descansar, más que en su escrituración, en la
dimensión aceptación social. Así, la noción preeminente de Constitución se identifica con un
producto jurídico que encaja con la realidad social en que se vive, sus cambios y
evoluciones, resultando (a prima facie) innecesaria su escrituración.
- Formal.
Hace alusión a que el texto supremo se encuentre escrito y, esencialmente, a que se
hayan establecido ciertos procedimientos especiales de reforma y derogación. Esto
representa el tránsito desde una mera declaración, conforme a la realidad social y
política, a la adquisición de un carácter de verdadera norma jurídica.
“Sólo hay Constitución como norma cuando el ordenamiento establece que el
cumplimiento de estos preceptos es obligado y que su infracción es antijurídica. Sólo
entonces cabe decir que hay Constitución y que la Constitución escrita es norma, la
suprema norma”.
a) Parte orgánica.

20
En virtud del rol Constituida por las normas y capítulos de la Constitución que regulan los poderes del
que las normas Estado, así como otros órganos públicos relevantes.
desempeñan b) Parte dogmática.
Formada por las normas y capítulos de la Constitución en que se establecen los
principios constitucionales, los valores superiores que asume la respectiva
Constitución y los derechos fundamentales que se reconocen a las personas.
a) Originaria.
Atendiendo a El poder constituyente será originario cuando actúa al no existir una Constitución
quién tiene el vigente, sea porque se asiste a la fundación del Estado y al establecimiento de su
poder primera Constitución histórica, sea porque tiene lugar la introducción de una nueva
constituyente Constitución histórica que es el resultado de la pérdida de vigencia de la anterior a
raíz de un golpe de Estado o de una revolución triunfante.
b) Derivada.
El poder constituyente será derivado, cuando la propia Constitución vigente radica la
facultad de producir nuevas formas constitucionales o de modificar las ya existentes.
a) Pétreas.
Atendiendo a si Son las constituciones que no contemplan procedimiento alguno para la reforma de
la Constitución sus normas, de modo que están destinadas a permanecer vigentes ad eternum o hasta
contempla o no que se manifieste el poder constituyente originario.
procedimientos b) Rígidas.
para su reforma Son aquellas que contemplan procedimientos de reforma y, a su vez, se clasifican en:
a) Rígidas propiamente tales: Contemplan un procedimiento de reforma que
exige un quórum muy alto para la generación de enmiendas constitucionales.
b) Semi-rígidas: Para su reforma exigen un quórum más alto que el que
necesitan para aprobar las leyes ordinarias o comunes.
c) Contemplan un procedimiento de reforma cuyo quórum de aprobación es
similar al de una ley ordinaria.
En Chile, la CPR exige para su reforma, como RG, el voto conforme de las 3/5 partes
Constitución de los D y S en ejercicio. Además, tiene capítulos que requieren de los 2/3 de D y S
chilena en ejercicio (en c/ cámara) para su reforma. Estos capítulos son:
1. Bases de la Institucionalidad (Cap. I)
2. De los Derechos y Deberes Constitucionales (Cap. III)
3. Tribunal Constitucional (Cap. VII)
4. Fuerzas Armadas, de Orden y Seguridad Pública (Cap. X)
5. Consejo de Seguridad Nacional (Cap. XI)
6. Reforma de la Constitución (Cap. XVI)
Es una Constitución rígida y, a la vez, suprema.
La Supremacía Constitucional

ARTICULO 6- Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución

Principio de y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la
supremacía República.
Constitucional Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de
dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley.
La CPR es la norma que puede decidir la jerarquía del resto del ordenamiento y la
Generalidades suya propia.
La Supremacía Constitucional es la manifestación del principio de supra-legalidad
formal y material de la CPR.
Supra- La CPR determina como producir un derecho válido y vigente en la sociedad,
legalidad regulando todas las demás fuentes del derecho y generando un sistema jurídico

21
 formal
Supra- La CPR tiene un determinado contenido que condiciona sustancialmente la dirección
legalidad política de la organización del poder democrático y vincula a la organización,
material compromiso, concretización y desarrollo de los DD.FF.
Rigidez Importa que la reforma de la Constitución se realiza por un procedimiento distinto y
más agravado que aquel contemplado para el proceso legislativo común.
Las disposiciones contenidas en la CPR no se pueden modificar por las LO, sino que
Consecuencias por el procedimiento de Reforma que la misma CPR señala.
del principio de Las LO deben respetar la CPR, no solo en su letra, sino que también en su espíritu,
supremacía en sus principios.
constitucional Genera que el ordenamiento jurídico sea un verdadero sistema, pues las normas de
rango inferior deben ajustarse a la Constitución.
Si la supremacía formal o material de la CPR resulta sobrepasada por el legislador,
entran a operar los mecanismos de tutela de orden constitucional a fin de invalidar la
expresión legislativa violatoria del orden fundamental.
El TC realiza el control de la constitucionalidad de las leyes.

Existen para cautelas la supremacía constitucional y se clasifican en “control

Controles preventivo” y “control represivo”
Opera antes de que una potencial norma inconstitucional entre en vigencia. Mediante
Control este control se trata de impedir que una norma inconstitucional se incorpore al
preventivo ordenamiento juríidico.
Dentro del control preventivo tenemos el que realiza el TC y el de la CGR.
El TC, a la hora de realizar el control preventivo tiene las siguientes atribuciones:
Control a) Ejercer el control de la constitucionalidad de las LOC y LIC.
preventivo b) Resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten durante la
Tribunal tramitación de Proyectos de Ley, de Reforma de la Constitución y de los TI
Constitucional sometidos a la aprobación del Congreso.
c) Resuelve las cuestiones que se susciten sobre la constitucionalidad de un
DFL, así como de los DS que dicte el PdlR, siempre que se trate de materias que, por
disposición de la propia CPR, deben ser reguladas por medio de leyes.
d) Los reclamos en caso que el PdlR no promulgue una ley cuando debe
hacerlo, promulgue un texto diverso al que corresponda o dicte un decreto
promulgatorio inconstitucional.
e) Resuelve sobre la constitucionalidad de un decreto o resolución del PdlR que
la CGR haya representado estimarlo inconstitucional.
La CGR, como organismo autónomo tiene, entre otras funciones, la de ejercer el
Control control de legalidad de los actos de la Administración.
preventivo Tratándose de Decretos o Resoluciones contrarios a la Constitución, la CGR debe
Contraloría “representarlos”, hacer ver a la autoridad competente la inconstiucionalidad que
General de la afecte al correspondiente Decreto o Resolución. Si la autoridad se conforma con la
República representación, el Proyecto de Decreto o resolución quedará sin efecto; pero si no se
conforma con la representación, los antecedentes deben remitirse al TC para que éste
resuelva la controversia.
Opera después que una norma se ha incorporado al ordenamiento jurídico. Se trata de
Control un control “a posteriori” que procura corregir la existencia de normas
represivo inconstitucionales. Se hace efectivo a través del recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.

1.3. PRINCIPIO DE JURICIDAD

ARTICULO 6- Los órganos del Estado deben Constituyen los
Principio de someter su acción a la Constitución y a las presupuestos o principios
22
juridicidad o normas dictadas conforme a ella, y garantizar propios del Estado de
legalidad el orden institucional de la República. Derecho.
Los preceptos de esta Constitución obligan - La función de
tanto a los titulares o integrantes de dichos garantes del Estado de
órganos como a toda persona, institución o Derecho y del régimen
grupo. democrático corresponde
La infracción de esta norma generará las a todos los órganos
responsabilidades y sanciones que determine la estatales.
ley. - Los
ARTICULO 7.- Los órganos del Estado gobernantes deben ceñir
actúan válidamente previa investidura regular su actuación a la
de sus integrantes, dentro de su competencia y constitución
en la forma que prescriba la ley. - La infracción
Ninguna magistratura, ninguna persona ni de las normas generará
grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a responsabilidad
pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente
se les hayan conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es
nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
Sujeción integral a derecho de los órganos del Estado, tanto en su ser como
Concepto en su obrar, lo que garantiza una efectiva limitación del ejercicio del poder
público y la existencia de un Estado de Derecho (Doctrinario)

Sujeción integral de Derecho en los órganos del Estado tanto en su ser como
Contenido en su obrar; hay un sometimiento al Estado de Derecho.
principio de Con “integral” se refiere a que no hay privilegios. La sujeción es al derecho,
juridicidad no solo a la ley, sino que a la CPR, las leyes, los reglamentos, etc. normas
que han sido dictadas conforme a la CPR.
“En Derecho Público sólo puede hacerse lo que está permitido”.
Histórico.
Fundamentos El artículo 7 es la regla de oro del Derecho Público, no hay situaciones
del principio de extraordinarias. Viene de la CPR de 1833.
juridicidad Político.
Se ajusta a los argumentos políticos, porque da mucha más garantía a los
DDFF. Está en más consonancia con el principio de soberanía popular.
Constitucional. Este principio asegura que se cumplan los DD.FF.
Estado creación de Derecho.
El Derecho le da el ser al Estado, le da atribuciones. Sin derecho no hay
Estado, cuando el Estado actúa fuera del derecho, no hay sustento; no existe.

Requisitos de validez para la actuación de los órganos del Estado

Esto quiere decir que el nombramiento se haya efectuado
Que sus integrantes hayan conforme a la Constitución y la ley. El titular del cargo tiene
sido regularmente investidos que estar en posesión y tener la titularidad del cargo. Se refiere
al cumplimiento de las solemnidades para asumir el cargo,
según la Constitución.
Los integrantes de los órganos del Estado deben actuar en la
Que los integrantes de los esfera de sus atribuciones legales, las que están establecidas en
órganos actúen dentro de la la CPR. Ella las señala y sólo puede hacerse lo que ésta y las

23
 órbita de su competencia leyes complementarias permiten.

Que las atribuciones se Que se respeten las formalidades.

ejerzan con los resguardos
formales que las leyes
prescriben
Efectos de un acto que contraviene la Constitución y la ley
Se generan las sanciones establecidas en la ley Nulidad del acto

- NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

Concepto La sanción de ineficacia jurídica que afecta a aquellos actos de los órganos
del estado, en los que faltan alguno de los requisitos que el ordenamiento
jurídico establece para su existencia y validez.
Sanción por la omisión de requisitos que establece la Constitución o las leyes
para la validez de un acto, y consiste en desconocer sus efectos jurídicos.
Diversidad de posiciones interpretativas
Posición A Posición B
Concibe la NDP como una En lo esencial, se aparta de la primera posición en
protección a la esfera subjetiva de los cuanto a la imprescriptibilidad de la acción de NDP.
DD.FF de las personas y al Estado de - La prescripción es una institución universal de
Derecho, y de la supremacía orden público. La imprescriptibilidad, en cambio, es
constitucional. excepcional y debe ser establecida para casos
- La NDP opera de pleno excepcionales y de forma expresa por el legislador.
Derecho, procede “ipso facto”, el - La prescripción es una institución estabilizadora,
acto nulo carece inicial y necesaria para la consolidación de las relaciones
perpetuamente de efectos. jurídicas.
- No requiere declaración - No existe norma en la Constitución que le
judicial y, en caso de recurrirse a la atribuya expresamente el carácter de imprescriptible a la
justicia, la sentencia será meramente acción NDP , y en defecto de una norma de tal rango,
declarativa debe estarse a lo previsto en el art. 2497 CC.
- La persona afectada debe ser - Lo que en realidad prescribe no es la NDP, sino
restituida en la cosa o indemnizada que la acción declarativa de derechos a favor de un
- La nulidad no prescribe particular. Estos derechos prescriben en Chile de
- El acto nulo no puede acuerdo con las normas generales sobre prescripción
convalidarse ni sanearse ordinaria.
- CPR: Arts. 7, 19 nº 24 y 38 - En Chile, todo pronunciamiento que implique la
inc. 2 anulación de actos administrativos es de efectos relativos
- Exponentes: Soto Kloss y y sólo para el juicio concreto.
José Luis Cea. - Exponentes: Pierry, Letelier
- Jurisprudencia: CS hasta el - Jurisprudencia: CS a partir del año 2000
año 2000
Para que el acto se declare nulo se debe recurrir al juicio ordinario de lato
Procedimiento conocimiento e interponer lo que se denomina “acción constitucional de
NDP nulidad”, fundado en el derecho de acción (art. 19 nº 3) y el art. 7 inc. Final.

24
1.4. LA INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Interpretación Constitucional
La interpretación de las normas jurídicas implica otorgarles un sentido. En el caso de
Generalidades la Constitución, su interpretación adquiere especial importancia pues a través de ella
se busca dar un sentido a las normas fundamentales que organizan la
convivencia política de un país. Dada su peculiar característica de norma suprema
del ordenamiento jurídico, de su interpretación depende la vigencia de las demás
normas, las que pueden quedar expulsadas de dicho ordenamiento debido a su
inconstitucionalidad.
La interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica y
la vigencia del Estado de Derecho, pues las normas constitucionales constituyen la
base del resto del ordenamiento jurídico. De una determinada interpretación de la
Constitución, pueden ser expulsadas del sistema jurídico de un país algunas leyes,
debido a la imposibilidad de interpretarlas conforme a los preceptos constitucionales.
Esto puede originar la inconstitucionalidad de otras normas que encuentren en
conexión con tales leyes.
Concepto Actividad argumentativa en virtud de la cual se fija el sentido y alcance de 1 ó +
disposiciones constitucionales.
La especificidad de la interpretación constitucional afecta los siguientes aspectos:
Particularidades 1) los agentes de la interpretación,
2) las técnicas interpretativas y
3) los problemas de interpretación.
Agentes de interpretación -> ¿Quiénes interpretan?
En nuestro sistema la CPR es una norma fundamental que pretende limitar el poder político y regular la
sociedad, de manera que la calidad de intérprete corresponde a aquellos órganos a quienes se dirigen las
normas constitucionales, así como a los demás destinatarios (personas, instituciones o grupos).
Para los efectos de interpretación, las normas constitucionales se dirigen esencialmente a los órganos
constitucionales supremos (las Cámaras, el PdlR, TC, Gobierno), siendo ellos intérpretes “privilegiados”
de la CPR. No son los únicos intérpretes, dada la eficacia normativa de la Constitución. Los jueces
comunes pueden aplicar e interpretar la Constitución para la solución de las controversias en que les
corresponda intervenir, principalmente de manera mediata.
1. Tribunal Constitucional
Órganos que 2. Contraloría General de la República
interpretan 3. Jueces comunes
4. Gobierno
5. Las Cámaras
6. El PdlR

- 1.4.1. PARTICULARIDADES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

Interpretar Atribuir un significado a una norma (lenguaje jurídico)

La norma, al momento de interpretar, debe ser contextualizada, su sentido
debe ser de acuerdo a la realidad que le tocó vivir al intérprete, si esto no se
realizara, habría una disociación entre la norma y la realidad socio-cultural;
Contextualización pues tiene lugar en condiciones social e históricamente determinadas, que
generan usos lingüísticos a partir de los cuales se confiere significado a las
normas. El lenguaje es el obligado marco de referencia del intérprete.
Proceso argumentativo a través del cual se determina el sentido y alcance de
Interpretación una norma jurídica mediante la búsqueda de un enunciado acorde y armónico
sistemática con el contenido de un cuerpo jurídico determinado –por ejemplo, de un
precepto en relación a la Constitución en su conjunto– o, en general, con el
25
 ordenamiento jurídico al que pertenece. Guastini entiende por interpretación
● Es una
sistemática aquella “que pretenda obtener el significado de una disposición a
interpreta partir de su ubicación en el sistema del derecho” [Guastini, 1990: 227-28].
ción Esta actividad hermenéutica parte desde el supuesto de que “la norma no
correctora está nunca sola [...] existe y practica su función dentro de un ordenamiento,
y su sentido cambia con el dinamismo y la complejidad del mismo
ordenamiento” [Perlingieri, 2008:103-4].

En el Derecho privado chileno, el inc. 2° del art. 22 CC establece lo que en

doctrina se conoce como elemento sistemático de interpretación, al
prescribir que “los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por
medio de otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

Desde el punto de vista constitucional, la interpretación sistemática permite

contextualizar el sentido de una norma más allá de su tenor literal,
vinculándola con la Constitución como un conjunto armónico. “el resultado
preliminar al que se ha llegado luego del examen lingüístico gramatical es
después contextualizado, relacionado con el resto del ordenamiento
constitucional” [zapata, 1990: 167]. el elemento sistemático es uno de los más
utilizados por el TC y se alude en repetidos fallos a “la armonía contextual”
y la “eficacia de las normas” [zapata, 2008: 179]. -> Conclusión: son 2
reglas las que rigen la interpretación constitucional en Chile: 1) La regla
sistemática y 2) La regla orientada a la eficacia de las normas.

Se ha sostenido que “La Constitución es un todo orgánico y el sentido de sus

normas debe ser determinado de manera tal que exista entre ellas la debida
correspondencia y armonía, excluyéndose cualquier interpretación que
conduzca a anular o a privar de eficacia algún precepto de ella” (STC R. 33-
85, c. 17°). La misma idea se repite explícitamente en torno al elemento
sistemático: “La Constitución no es la sumatoria de un conjunto aislado de
preceptos, sino que un todo armónico y sistemático. Por lo mismo, no puede
privilegiarse una interpretación que imponga una norma en desmedro de
otra” (STC R. 2358-12)

Interpretación Proceso argumentativo a través del cual se determina el sentido y alcance de

teleológica o una norma apelando a la intención, fines u objetivos de la norma o del
finalista constituyente. Este método presenta 2 variantes:

a) Legislador 1° “la intención del legislador [o constituyente] se identifica con la voluntad

histórico del legislador histórico [...] con la voluntad de los hombres que
b) Ratio Legis históricamente han participado activamente en la redacción y aprobación del
documento normativo” [Guastini, 1999: 218-19]. en este sentido, los fines de
la norma se determinan por la vía de una interpretación originalista.
● Es una
interpreta 2° “la intención del legislador [o constituyente] se identifica no ya con la
ción voluntad del legislador histórico [...] sino con una más impalpable voluntad
correctora de la ley, la ratio legis, considerada en forma abstracta” [Guastini, 1999:
219]. Al igual que la interpretación sistemática, la interpretación teleológica
es una clase de interpretación correctora que “no atribuye a un texto
normativo el significado literal más inmediato sino un significado distinto”
[Guastini, 1999: 217].

En nuestro contexto constitucional, se afirma que “el Capítulo I, sobre Bases

26
 Fundamentales, constituye el principal criterio orientador para fijar la
finalidad de los distintos preceptos constitucionales. en alguna medida, los
valores y principios allí recogidos constituyen el alma o espíritu de la
Constitución” [zapata, 2008: 201]. Esta posición es compartida por la
jurisprudencia. Como lo ha establecido el TC “el [elemento] finalista o
teleológico que postula que sobre el tenor literal de una disposición debe
predominar la finalidad del precepto que la contiene, ya que este elemento
revela con mayor certeza jurídica su verdadero alcance, puesto que las
Constituciones no se escriben simplemente porque sí, sino que cada una de
las normas tiene su ‘ratio legis’ y su propia finalidad” (STC R. 464-06).

En una aplicación práctica de este criterio de interpretación, el TC establece

que “la exigencia contenida en el artículo 93, inciso 11, en orden a que la
aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar decisivo en la
resolución de un asunto, no debe, interpretarse prescindiendo de la finalidad
que anima a la institución de la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la
ley. Esta conclusión resulta consecuente con el criterio de interpretación
finalista o teleológico, que ha orientado la jurisprudencia de este tribunal”
(STC R. 946-07).

Interpretación Proceso argumentativo a través del cual se determina el sentido y alcance de

originalista o una norma jurídica homologando el sentido de la ley con la intención del
auténtica legislador. El “originalismo”, concepto desarrollado principalmente en
EE.UU, parte de la idea de que la “Constitución significa lo que los políticos
que la redactaron quisieron decir originariamente” [Dworkin, 1994: 174].

Este método de interpretación “descansa en un fundamento teórico básico: el

deber de todo intérprete, en especial del juez, de ceñirse a las decisiones
adoptadas por quienes tienen la potestad legislativa [o de creación de la
norma a interpretar]” [zapata, 2008: 190]. Si el sentido de la norma no es
claro, el originalismo solo admite 2 posibilidades: “intentar recuperar el
sentido pensado por el autor de la norma o reconocer al juez ámbitos de
discrecionalidad para crear una solución. Ante la disyuntiva descrita, el
originalismo –siempre desconfiado del activismo judicial– opta por la
búsqueda de la intención original del legislador” [zapata, 2008: 190].

Una de las principales críticas que se realiza a este método de interpretación,

es la imposibilidad de conocer certeramente la intención del constituyente.
Sin embargo, aunque esta intención fuera clara y precisamente conocida, la
aplicación de este principio podría conducir a enunciados normativos
absurdos y descontextualizados en el tiempo “si se pretende que una
Constitución Política regule de un modo permanente la vida social de un
pueblo, no se puede congelar el sentido de sus disposiciones, anclándolo en
el significado pensado por sus redactores originales” [zapata, 2008: 191].

En nuestra jurisprudencia se recurre generalmente al originalismo, ya sea por

la convicción de que la voluntad del legislador es un dogma, o bien, como
sucede en el ámbito constitucional, porque podemos acceder fácilmente a
documentación exhaustiva y fidedigna de los debates en la CENC y el
Consejo de estado, debates que fueron considerados como la expresión de la
intención constituyente, aunque la Junta de Gobierno detentó tal calidad
[zapata, 2008: 193]. El ejemplo clásico, en esta materia, se encuentra en uno
de los primeros fallos del TC. La STC R. 24-84 atribuyó a la voluntad del
27
 constituyente –la Junta de Gobierno– la compatibilidad constitucional de
leyes penales en blanco en nuestro ordenamiento jurídico (véase “Principio de
legalidad penal”).

Sin perjuicio de lo anterior, el TC también ha establecido que el originalismo

es un criterio deficiente al momento de interpretar normas constitucionales:
“[...] la dificultad de analizar la arbitrariedad en el legislador radica en varios
factores. en primer lugar, en determinar cuál es la justificación de la
regulación que establece, esta no está explicitada en la ley misma como
sucede con los motivos de una sentencia o con los fundamentos del acto
administrativo que, cuando la ley lo establece, deben explicitarse en él. La ley
no tiene una justificación en sí misma; sólo tiene mandatos de hacer, no hacer
o permitir. La razón o justificación de ella hay que buscarla y ello puede
hacerse en la historia de la norma (en el mensaje o moción, en la discusión en
sala o comisión, en los informes de comisión), esto tiene el inconveniente de
que un argumento puede no expresar más que la opinión de uno o más
parlamentarios, pero no la del Congreso. De ahí la máxima prudencia que
debe haber al escudriñar y determinar estos motivos, estos no pueden ser
determinados caprichosamente, pues eso cambiaría la arbitrariedad del
legislador por la del juez. En segundo lugar, la dinámica de la sociedad hace
que lo que el legislador puede haber considerado como un motivo legítimo,
quede desfasado en el tiempo, eso obliga a quien quiera examinar la
justificación de una ley a mirar otros factores de corrección que permitan una
adecuación a la época en que la norma se aplica, como puede ser su inserción
normativa y la visión sistémica del ordenamiento jurídico. De lo contrario, se
produciría una petrificación, un predominio del legislador originario. Ello, sin
embargo, no debe conducir a reemplazar el originalismo interpretativo por un
activismo judicial inmoderado. En tercer lugar, es importante partir de la base
de que el legislador tiene un motivo cuando establece una normativa. El
control del legislador por parte del TC no significa que esta Magistratura
establezca sus propios parámetros y los contraste con lo que los legisladores
establecieron, sino que consiste en examinar si estos parámetros existen, que
puedan ser detectados; determinar si son suficientes y si son coherentes con la
regulación que se estableció; y señalar si son legítimos. De lo contrario, el
organismo de control puede convertirse en un censor de las razones que
llevan a los legisladores a regular” (STC R. 1295-08).

Proceso argumentativo a través del cual se determina el sentido y alcance de

Interpretación una norma jurídica atribuyendo el significado normativo de una disposición
literal y en completa identidad con su significado literal “que es sugerido por el uso
“literalismo” común de las palabras y de las conexiones sintácticas” [Guastini, 1999: 212].

Como elemento interpretativo general del Derecho es utilizado desde el

Derecho romano, y en nuestro ordenamiento se encuentra reglado en el CC.,
el art. 19 establece que “cuando el sentido de la ley es claro, no se
desatenderá su tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. Añadiendo
que “las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según
el uso general de las mismas palabras” (art. 20 CC), y que cuando se utilicen
palabras técnicas se entenderán “en el sentido que les den los que profesan la
misma ciencia o arte” (art. 21 CC).

La determinación del sentido literal de las palabras se entiende como un

punto de partida en la interpretación constitucional. Desde el punto de vista
28
 constitucional, es de suma importancia que toda interpretación comience con
determinar el sentido literal de un enunciado. Sin embargo, existe “un método
de interpretación que exacerba esta importancia y termina identificando, el
tenor literal de las palabras con el sentido de las normas, se trata del llamado
“literalismo” [zapata, 2008: 179]. En este sentido “el apego estricto a los
términos empleados por el constituyente o el legislador sería la consecuencia
lógica de reconocer en aquél al legítimo representante de la voluntad
soberana. Más aún, cualquier intento del tribunal por apartarse del texto
encierra, a juicio del literalismo, un desconocimiento de las potestades y
competencia del autor de las normas” [zapata, 2008: 179].

El TC suele recurrir al Diccionario de la RAE para determinar el “tenor

literal” de los preceptos constitucionales (por ejemplo, en las STC R. 1234-
08, 1006-07, 541-06, por mencionar algunas). Tal método ha sido criticado,
puesto que no integra otros elementos que son necesarios para poder
comprender debidamente el rol, la función y el sistema en el cual se integran
dichas disposiciones normativas. Adicionalmente, se estima que seguir la
definición de la RAE afectaría las decisiones soberanas del estado, toda vez
que los conceptos son adoptados por un organismo extranjero que no depende
de la institucionalidad chilena. Por otro lado, se estima que la RAE brindaría
definiciones que no necesariamente se condicen con el uso común y corriente
de los términos que emplea la Constitución. Por ello, el diccionario de la RAE
encapsularía un significado literalista en clave “enciclopédica” y no en directa
conexión con la dinámica del lenguaje.

El precedente puede ser entendido como aquella fuente formal del Derecho
Interpretación que consiste en otorgar fuerza vinculante a fallos emanados de determinados
constitucional y tribunales de justicia, de tal modo que la doctrina esencial de tales fallos es
precedente obligatoriamente aplicada a casos posteriores.

Este sistema es original del common law británico, que al ser traspasado a las
colonias ha sufrido diversas modificaciones. “En los estados unidos de
América la doctrina del precedente es completada con la regla del stare
decisis, que asume rasgos peculiares, en especial para los tribunales
superiores de la unión y de los estados, que no están vinculados por sus
propias decisiones, aunque sus decisiones son vinculantes en las órdenes
jurisdiccionales federal y estadual” [Zúñiga, 2006b: 152].

La doctrina formal del precedente distingue 2 elementos esenciales, el

primero identifica la parte de una sentencia que es capaz de obligar, en este
punto se distingue: la 1) ratio decidendi o holding, que “tiene la aptitud de
vincular el proceso de decisión de un tribunal posterior, de- pendiendo de las
posiciones relativas de los tribunales en la jerarquía”, y la 2)obiter dicta, la
cual “no obliga aunque tiene cierta autoridad persuasiva” [Wittaker, 2008:
49]. La ratio decidendi “puede ser definida como la proposición o
proposiciones de Derecho necesarias para disponer del caso conforme a los
hechos” [Wittaker, 2008: 50]. Lo más relevante es que “la ratio de un caso
vincula las proposiciones de Derecho discutidas en una o más sentencias con
los hechos y las reclamaciones de las partes. Estas dos conexiones necesarias
delinean los límites de la fuerza obligatoria de las proposiciones en el texto de
los fallos. Obiter dicta son todas aquellas proposiciones de Derecho en las
sentencias que carecen de la fuerza de ratio” [Wittaker, 2008: 50].

29
El segundo elemento esencial de la doctrina del precedente en el Derecho
inglés es la jerarquía judicial. En principio, “un tribunal está obligado a
seguir todo caso resuelto por un tribunal anterior de superior jerarquía, y los
tribunales de apelación –diversos de la Cámara de los Lores– están
vinculados por sus fallos previos” [Wittaker (2008): 51]. No obstante lo
anterior “si bien las declaraciones de Derecho emitidas por los tribunales
superiores y que no forman parte de la ratio de un fallo carecen de
obligatoriedad, retienen eso sí una autoridad persuasiva y que,
ocasionalmente, es muy considerable. Su autoridad depende en parte del
rango del tribunal que dicta la sentencia, en parte del respeto personal
brindado al juez individual, pero por sobre todo del grado en que el
significado sustancial de las proposiciones contenidas en el dicta persuaden al
juez posterior. Pues, cuando un tribunal considera que una proposición
jurídica no compone la ratio, la auténtica eficacia de su autoridad proviene
tanto de su contenido sustantivo como de su origen” [Wittaker (2008): 52-
53].

Desde la perspectiva constitucional “todo intento por teorizar sobre la justicia

constitucional supone adoptar alguna posición sobre el valor jurídico del
precedente jurisprudencial” [zapata, 2008: 368]. Quienes se manifiestan en
contra de adoptar el stare decisis plantean como argumentos la imposibilidad
para determinar cuál precedente debe aplicarse en un caso concreto, la
fosilización del Derecho como consecuencia del apego al precedente y en
desmedro de la adecuación de las normas jurídicas a las realidades sociales y
culturales, y por último, “que la regla del stare decisis contradice el deber
fundamental del juez, y del intérprete en general, cual es discernir para cada
caso concreto el sentido jurídico genuino de las normas constitucionales”
[zapata, 2008: 368]. Al contrario, quienes se manifiestan a favor de la
doctrina del precedente esgrimen que ésta permite dar coherencia a las
decisiones judiciales evitando los efectos inequitativos de una jurisprudencia
en permanente estado de cambio. En segundo lugar, se sostiene que la
aplicación del precedente permite que las decisiones judiciales sean
presentadas como el resultado de una aplicación de principios previos, y no
producto de influencias políticas, otorgando mayor prestigio y legitimidad
social al tribunal. En tercer lugar, se argumenta que la obligación de
considerar los propios precedentes “constituye un límite, aunque fuere
autoimpuesto, a la posibilidad que los jueces resuelvan caprichosamente o
arbitrariamente” [zapata, 2008: 369]. Finalmente, “existen quienes plantean
que el precedente jurisprudencial, por el solo hecho de recoger las tradiciones
jurídicas, tiene un valor intrínseco que va más allá de las consideraciones
utilitarias o igualitarias que se esgrimen habitualmente para justificar el stare
decisis” [Zapata, 2008: 369].

Nuestro TC ha señalado que “debe también tenerse en consideración para

resolver acerca de la conveniencia de mantener la razón decisoria
contemplada en fallos anteriores del TC en relación a una materia
determinada, que ello crea la certeza y seguridad jurídica necesarias para
todos aquellos a quienes pueda interesar y/o afectar lo que éste resuelva
sobre el punto. Los cambios de doctrina jurídica por lo general deben
producirse siempre que existan motivos o razones fundamentales que los
justifiquen” (STC R. 171-93).

Sostiene que existen cláusulas abiertas que da al juez un margen de

30
Interpretación discrecionalidad legítima para optar entre varias interpretaciones de la norma.
evolutiva o Puede recurrirse a valores o fuentes no explícitas en el texto constitucional,
progresista y el como valoraciones sociales, culturales y políticas. Se trata más bien de una
“gobierno de los jurisprudencia de valores, una interpretación progresista. Según quienes
jueces” defienden este método sostienen que dado a las exigencias actuales es
imprescindible dicho método por la naturaleza de la Constitución, su
elasticidad y su constante remisión a los contextos económicos y
sociopolíticos que van evolucionando constantemente. Por otra parte, este
método es criticado en cuanto se teme que se dé el llamado “gobierno de los
jueces”.
Principios tópicos y argumentos de interpretación
Existen ciertos principios de general validez y aceptación que, bajo ciertos tópicos, se han
incorporado como elemento de interpretación y argumentación para justificar razones
constitucionales.
Supone que la interpretación tiene que estar orientada siempre a preservar la
Principio de unidad de la Constitución como punto de partida de todo el ordenamiento
unidad de la CPR jurídico, por tanto, no se debe interpretar aisladamente una disposición, sino
que en el marco unitario de la Constitución.
Es un principio que se conecta con la “interpretación sistemática”.
Se busca optimizar la interpretación de las normas constitucionales entre las
Principio de que puede darse una relación de tensión en la práctica. Se debe interpretar la
concordancia Constitución de tal manera que no se produzca el sacrificio de una norma
práctica constitucional en aras de otra norma. En ocasiones, se recurre a la
ponderación como método de articulación en concreto de los enunciados
constitucionales en colisión.
Principio de Se busca resguardar y no desvirtuar la distribución de funciones y el
corrección equilibrio entre los poderes del Estado diseñado por la Constitución. La
funcional interpretación no debe alterar las reglas de competencia que permiten el
correcto ejercicio de las potestades estatales.
Principio de Se debe preferir aquella interpretación que permita el cumplimiento de la
eficacia Constitución y no aquella en que no genere efecto.
constitucional
Principio de No debe desvirtuarse el texto de la Constitución; la ley no puede
función contradecirla.
normativa
Principio de La Constitución debe ser un instrumento de unidad de la comunidad política y
función la interpretación debe tender a la integración social y política,
integradora particularmente, en sus mecanismos de resolución de conflictos.

Argumentos constitucionales para justificar una decisión

Aquellos que definen el sentido y alcance de las normas en razón de los
Argumentos efectos o consecuencias favorables o desfavorables que se siguen de la
consecuencialistas interpretación de una determinada norma. Por ello, el argumento opera a
favor de una determinada posición previamente asumida.
Este argumento sostiene que si la norma “N” cubre un supuesto de hecho “X”
Argumento a y se estima que “Y” está comprendido en “X”, entonces con mayor razón se
fortiori aplican las consecuencias de N para el caso de Y.
En síntesis: “el que puede lo más puede lo menos”
Argumento de la Aquel por el cual se excluye una premisa o significado debido a que si
no redundancia aquella atribución de significado no fuera excluida, el resultado de la
interpretación sería un enunciado superfluo.
Argumento También conocido como reducción al absurdo, por este se busca persuadir de
31
 apagógico o una interpretación al señalar cuáles serían las consecuencias negativas que se
reducción al seguirían de una tesis contraria en situaciones que van más allá de la
absurdo interpretación para el caso concreto. En algunos casos, sería una versión de
un argumento “pendiente resbaladiza”.
También conocido como a pari o a simili, en virtud de este se traslada la
Argumento solución normativa prevista en un determinado caso a otro distinto que no
analógico o a pari está regulado por el ordenamiento jurídico, siempre y cuando se mantenga la
o a simili misma razón, finalidad o características esenciales de la solución normativa
original.

2. LA LEY

Generalidades
El art. 1 del CC la define como. “La ley es una declaración de la voluntad
Concepto soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución manda,
prohíbe o permite.” -> Según varios autores corresponde a un concepto formal
de ley, que carece de aspectos materiales o de contenido.
Conforme a este concepto, la ley posee requisitos internos y externos:
- Internos:
1) Su carácter de declaración de la voluntad soberana (art. 5 de la CPR).
2) Que es “manifestada en la forma prescrita por la Constitución”,
nuestra Constitución establece los requisitos necesarios para la
existencia de la ley.
- Externos:
1) la ley “manda, prohíbe o permite”, toda la ley implica un mandato
pero las leyes contienen mandatos de distintas especies; algunos
imperativos, otros prohibitivos o permisivos.
Para algunos autores, debe articularse un concepto de ley conforme a lo
establecido en el art. 63 Nº 20 de la Constitución –que se refiere a una de las
materias de ley–, en conjunto con el art. 1 CC, completando un concepto de ley
en clave material. Resulta así que “la ley es toda norma general y obligatoria
que, estatuyendo las bases de un ordenamiento jurídico, ha sido declarada
por la voluntad soberana, en la forma y con el fondo prescritos por la
Constitución, para mandar, prohibir o permitir” [Cea, 2002: 102]

2.1. EL PROCEDIMIENTO DE FORMACIÓN DE LA LEY

Formación de la ley
Dependiendo de donde venga la iniciativa
Iniciativa Mensaje
- Tiene iniciativa de ley el Presidente de la República.

Moción
- Tiene iniciativa de ley los parlamentarios.
- Límites: no puede ser firmada por más de 10 diputados ni más de 5
senadores en ejercicio (art. 65, inc. 1º).
Tramitación de un proyecto de ley

32
 Debe obligatoriamente presentarse a una de las dos Cámaras que conforman el
Congreso Nacional:
- Cámara de origen: cámara de acogida del proyecto.
- Cámara revisora: la que no es Cámara de Origen (residualmente)

Las mociones SÓLO pueden ser presentadas por los parlamentarios que formen
parte de la comisión respectiva.
Por RG cualquier Cámara puede ser cámara de origen, salvo las siguientes
materias:
Cámara de origen sólo la de Diputados: Las leyes sobre tributos, presupuestos
de la administración pública y reclutamiento.
Cámara de origen sólo el Senado: Las leyes sobre amnistía e indultos generales
SOLO pueden tener su origen en el Senado.
El PdlR tiene iniciativa exclusiva sobre ciertas materias. Estas materias las
señala el art. 65, en sus incisos 3º y 4º y sólo podrán iniciarse por medio de
mensaje.
El inc. 3º señala que “corresponderá al Presidente de la República la iniciativa
exclusiva de los proyectos de ley que tengan relación con la alteración de la
división política o administrativa del país, o con la administración financiera o
presupuestaria del Estado”, incluyendo las modificaciones de la ley de
presupuesto y con las materias señaladas en los números 10 y 13 del art. 63
El art. 63 en relación con la disposición anterior señala que “solo son materias
de ley”: 10) las que fijan las normas sobre enajenación de bienes del Estado o
de las municipalidades y sobre su arrendamiento y concesión…13) las que fijen
las fuerzas de aire, mar y tierra que han de mantenerse en pie en tiempos de paz
o de guerra, y las normas para permitir la entrada de tropas extranjeras en el
territorio de la República, como así mismo, la salida de tropas nacionales fuera
de él…”

Sobre indulto y amnistía: diferencias.

● El indulto supone el perdón de la pena, mientras que la amnistía supone
el perdón del delito. Por eso sólo se puede indultar respecto de la parte
de la pena que no haya sido ya cumplida, mientras que la amnistía
puede implicar rehabilitar al amnistiado en derechos ya perdidos al
cumplir la pena impuesta.
● El indulto no extingue la responsabilidad civil derivada del delito, la
amnistía sí.
● En general, para otorgar el indulto es necesario un acto administrativo y
para la amnistía es necesaria una ley.
● La amnistía extingue los antecedentes penales, mientras el indulto no
necesariamente.
● Para otorgar un indulto es necesaria sentencia firme, para la amnistía no

●
La Amnistía, por lo general, se aplica a los delitos políticos.-> En Chile,
el PdlR sólo puede aplicar indulto particular consistente en reemplazar
la pena de muerte por la de presidio perpetuo.
Cámara de origen: Primer trámite legislativo
Discusión 1) El Presidente de la cámara da cuenta del ingreso de un proyecto a la oficina
Se produce el de partes.
33
estudio, análisis 2) El proyecto se envía a la Comisión de Estudios correspondiente para ser
y deliberación analizado en sus aspectos generales, salvo por acuerdo unánime de la sala de
que hacen las omitir este paso. -> puede ser más de 1 comisión.
cámaras sobre 3) Una vez estudiado el proyecto en forma general por la Comisión, se informa
proyecto de ley. de las conclusiones a la Cámara, la cual discute y decide si aprueba o rechaza la
idea de legislar sobre él (esto se conoce como discusión general), cuyo objetivo
*Idea de legisla es admitir o desechar en su totalidad el proyecto de ley).
r= discusión 4) En caso de que no se hayan presentado indicaciones, se entenderá aprobado
general. -> Esto el proyecto sin necesidad de hacer la siguiente discusión.
se votó ayer en 5) De aprobarse el Proyecto de Ley con indicaciones, es enviado nuevamente a
la Comisión la Comisión para que estudie sus aspectos particulares e incluir en el análisis las
Constitucional indicaciones efectuadas en la cámara.
del Senado por 6) Estudiado el proyecto profusamente, se elabora un segundo informe que es
mayoría de 3 a entregado a la Cámara. Con este informe se procede a la discusión particular,
2. cuyo objetivo es examinar artículo por artículo los acuerdos contenidos en el
segundo informe de la Comisión, resolviendo sobre las indicaciones que hayan
sido presentadas.
7) Concluido el debate, se produce la votación según el quórum requerido por la
Constitución.

Comisión: Grupos de trabajo integrados por 5 senadores o 13 diputados cuya

función es permitir el estudio detallado de los proyectos de ley y demás materias
sometidas a conocimiento. Usualmente reciben la opinión de expertos en la
materia de que se trate y se ofrecen audiencias a organizaciones de la sociedad
civil interesadas en el tema
Están compuestas proporcionalmente por parlamentarios de todos los partidos
políticos.
Diputados: 13 / Senadores: 5.
Resultado de este primer trámite:
1) Que el proyecto sea aprobado en su totalidad: pasa inmediatamente a la
Cámara Revisora (el inc. 2º, del art. 69).
2) Que el proyecto sea aprobado en general, pero la cámara de origen
introduce cambios o adiciones: de ser así el proyecto pasa a la consideración
de la Cámara Revisora y contendrá todas esas modificaciones (art. 69 inc. 1º)
3) El proyecto sea desechado en su totalidad durante su discusión general
en la Cámara de Origen: en tal caso su tramitación no continúa, quedando
impedido de presentarse hasta después de 1 año (art. 68 primera parte)
Cámara revisora: Segundo trámite legislativo
Aprobado el proyecto en la Cámara de Origen, pasa a la Cámara Revisora la
cual procede de la misma manera como lo hizo la primera: hay primeramente
una discusión general y luego una particular.
La Cámara Revisora podrá aprobar, modificar o rechazar el Proyecto de Ley
proveniente de la Cámara de Origen.
Resultado:
1) Que el proyecto de ley sea aprobado en su totalidad por ambas cámaras:
en este caso se remite al PdlR, quien si también lo aprueba dispondrá de su
promulgación.
2) Que el proyecto sea objeto de adiciones o enmiendas por parte de la
Cámara Revisora: si ocurre esto, es devuelto a la Cámara de Origen para la
consideración de estas modificaciones (art. 71 CPR).
3) Que el proyecto sea desechado en su totalidad por la Cámara Revisora:
de producirse esta situación, el proyecto debe ser considerado por una comisión
34
 mixta de ambas cámaras, la cual tendrá como objetivo proponer una fórmula
para resolver el desacuerdo existente (art. 70 CPR).
El proyecto de ley en comisiones mixtas
Procedencia de las Comisiones Mixtas
Estas comisiones se crean al no producirse acuerdo entre ambas cámaras.
Cuando se da acuerdo en una comisión mixta, el proyecto vuelve a ser
considerado por ambas cámaras, donde requiera la mayoría de sus miembros
presentes para que sea aprobada (mayoría simple) V:¿Siempre?
Situaciones que originan estas comisiones
1) El proyecto es aprobado por la Cámara de Origen y rechazado en la Cámara
Revisora (art. 70).
2) El proyecto modificado por la Cámara Revisora, es rechazado por la Cámara
de Origen y esta insiste en su proyecto anterior. (art. 71)
Procedimiento a seguir en caso de que un proyecto sea aprobado en la Cámara
de Origen y rechazado en la Cámara Revisora
- Si hay acuerdo de la Comisión Mixta, el proyecto vuelve a ser
considerado por ambas cámaras, donde requerirá de la mayoría de sus miembros
presentes para ser aprobado (mayoría simple).
- No hay acuerdo de la Comisión Mixta, o si su propuesta es rechazada
en la Cámara de Origen, esta puede insistir, a petición del PdlR, en su proyecto
anterior Esta insistencia requiere de una mayoría de 2/3 de sus miembros
presentes. Si la Cámara de Origen acuerda la insistencia el proyecto, pasa por
segunda vez a la Cámara Revisora y sólo podrá ser reprobado por el voto de los
2/3 de sus miembros presentes. De no lograr este quórum, el proyecto se da por
aprobado y continúa su tramitación.
Procedimiento a seguir en caso de que un proyecto modificado por la
Cámara Revisora sea rechazado por la Cámara de Origen
- Si la Comisión Mixta llega a acuerdo : el proyecto vuelve a ser
considerado por ambas Cámaras, bastando para su aprobación la mayoría de los
miembros presentes en c/u de ellas. En tal caso el proyecto es remitido al PdlR.-
> baja el quórum, si era más alto.
- No hay acuerdo en la comisión o alguna de las Cámaras rechaza su
propuesta, el PdlR puede solicitar a la Cámara de Origen que considere
nuevamente el proyecto como venía aprobado por la Cámara Revisora, las
opciones son:
� Cámara de Origen cambie su decisión y apruebe el proyecto: esta
continúa su tramitación.
� Si la Cámara de Origen vuelve a rechazar, esta vez necesitando los 2/3
de sus miembros presentes, las adiciones o modificaciones hechas por la
Cámara Revisora, no habrá ley en las partes rechazadas. Si este rechazo no logra
los 2/3, el proyecto pasará nuevamente a la Cámara Revisora, la que para
aprobarlo requiere de una mayoría de 2/3 de sus miembros presentes.
**Todo esto de conformidad con el art. 71 CPR.** ¡Iuh!

Aprobado el proyecto de ley por ambas Cámaras, es enviado al PdlR, para que
Sanción del este también lo apruebe o lo rechace.
proyecto - Si nada dice en un plazo de 30 días desde que se recibió el proyecto,
se entiende que lo aprueba, da tal modo que procede a su promulgación como
ley (art. 72 y 75 in. 1º y 2º).
- Si el PdlR desaprueba el proyecto aprobado por el Congreso
35
 formulando vetos u observaciones, el proyecto se devuelve a la Cámara de
Origen, con las observaciones mencionadas, dentro del plazo de 30 días (las
observaciones deben tener relación directa con las ideas fundamentales del
proyecto, a menos que hubiesen sido consideradas en el Mensaje respectivo)
- Si ambas cámaras aprueban las observaciones, el proyecto es devuelto
al ejecutivo para su promulgación como ley.
- Si las 2 cámaras rechazan todas o algunas de las observaciones del
Presidente e insistieren, por los 2/3 de sus miembros presentes, en la totalidad o
parte del proyecto aprobado por ellas, se devolverá el proyecto al ejecutivo, el
que debe promulgarlo como ley.-> en este caso y aunque no quiera, el PdlR está
obligado a promulgarlo como ley.
- En caso de ser rechazado por las 2 Cámaras todas o algunas de las
observaciones hechas por el PdlR, pero no reuniera el quórum de 2/3 para
insistir en el proyecto previamente aprobado por ellas, no habrá ley respecto de
los puntos de discrepancia. -> ¿No habrá ley o es la que dice el PdlR?
Aprobado el proyecto de ley por el PdlR , este debe dictar un decreto, que se
Promulgación denomina “Decreto Promulgatorio”, dentro de un plazo de 10 días, en el
cual se declara la existencia de la ley, dejando de ser un mero proyecto y se
ordena sea cumplida (art. 75, inc. 2º).
Dentro de un plazo de 5 días hábiles desde que queda totalmente tramitado el
Publicación Decreto Promulgatorio, el texto de la ley debe publicarse en el DO y desde ese
momento es obligatoria y se presume conocida por todos (art. 75, inc. final). ->
a no ser que la propia ley disponga una fecha distinta para su entrada en
vigencia.
Generalidades de la Urgencia
Urgencias La tramitación de la ley no está sujeta a un tiempo determinado, por lo tanto su
demora dependerá del grado de dificultades que encuentre en las etapas del
proceso de su formación. -> RG
Sin embargo, el PdlR podrá hacer presente la urgencia para el despacho de un
Proyecto de Ley, en uno o todos sus trámites, en el correspondiente mensaje o
mediante un oficio dirigido al Presidente de la Cámara respectiva o al Senado
cuando el proyecto estuviese en Comisión Mixta (art. 74, inc. 1º). -> Exc.
La calificación de la urgencia corresponderá hacerla al PdlR de acuerdo a la
LOC relativa al Congreso, la que establecerá también todo lo relacionado con la
tramitación interna de la ley.
OJO-> No aplicables a la Ley de Presupuesto.
Tipos de Urgencia (Art. 27 LOC CN) -> Ojo que en 1999 se modificó el Art. 74
de la CPR y se obliga a la CS a evacuar sus informes según los plazos de las
urgencias
En orden decreciente los días son: 30>15>6
a) Simple urgencia: 30 días corridos en c/cámara para conocer y despachar
b) Suma urgencia: 15 días corridos en c/cámara para conocer y despachar.
c) Discusión inmediata: 6 días en c/ cámara para conocer y despachar.
* Estos plazos corren desde la sesión de la Cámara correspondiente que se dé
cuenta de mensaje u oficio que requiere la urgencia a una de las cámaras.*
Se entenderá hecha presente la urgencia y su calificación a las dos Cámaras,
cuando el proyecto se encuentre en trámite de comisión mixta, salvo que el PdlR
circunscriba la urgencia a una de las Cámaras.
Plazo de las Cámaras como Comisiones Mixtas-> 10>5>2
a) Simple urgencia: 10 días para la comisión mixta y 10 días para c/cámara
b) Suma urgencia: 5 días para la comisión mixta y de 5 días para c/cámara
c) Discusión inmediata: 2 días para la comisión mixta y 2 días para c/ cámara
36
2.2. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA LEY COMO FUENTE DE DERECHO. LOS QUÓRUMS
DE APROBACIÓN

Son aquellas que para su aprobación, modificación o derogación requieren de la

Leyes mayoría de los Diputados y Senadores presentes de c/ cámara.
ordinarias o Características:
comunes - Se refieren a materias de dominio legal según art. 63 N° 1-19.
50%+1 - Art. 63 “solo son materia de ley: 2) Las que la Constitución exija que
presentes sean reguladas por una ley”.

Leyes Son aquellas que tienen por objeto interpretar normas constitucionales y
interpretativas requieren para su aprobación, modificación o derogación el voto conforme de
de constitución las 3/5 partes de los diputados y senadores en ejercicio, encontrándose sujetas
(LIC) además al control de constitucionalidad por parte del Tribunal Constitucional
3/5 en ejercicio (control preventivo, a priori, obligatorio, ex ante)

Son aquellas que se refieren a materias que la Constitución reserva

Leyes expresamente para su regulación por esta clase de leyes y cuya aprobación,
orgánicas modificación o derogación requiere de un quórum especial de 4/7 de los
constitucionale Senadores y Diputados en ejercicio, hallándose sujetas también a un examen de
s constitucionalidad, que le corresponde al TC antes de que se promulguen (inc.
4/7 en ejercicio 2º, art. 66).
Son las que se refieren exclusivamente a las materias que según la Constitución
Leyes de deben ser reguladas por esta clase de leyes, que necesitan para ser aprobadas,
quórum modificadas o derogadas la mayoría absoluta de los Diputados o Senadores en
calificado ejercicio, aunque no estén sujetas a examen de constitucionalidad por parte del
50%+1 en TC.
ejercicio - Este tipo de normas también se determina en consideración a algunas
materias excepcionales en las cuales la Constitución realiza este tipo de reserva,
como por ejemplo, el art. 8, inc. 2°, art. 9, inc. 2°, art. 19 Nº 1 y 12, entre otros.
- Dando cumplimiento a los ordenado en el art. 64º CPR está prohibido
delegar facultades legislativas en el PdlR cuando se trate de materias que deben
ser reguladas por LQC.
- Se rechaza por cierta doctrina y sectores políticos como parlamentario,
la existencia de leyes de esta especie.
Diferencia con las leyes ordinarias: Estas leyes tienen la misma jerarquía que las
ordinarias o comunes, pero se DIFERENCIAN en el tipo de materia que
regulan, en el quórum especial que requieran en ambas cámaras y en el control
de constitucionalidad a que se somete a algunas de ellas ante el TC.

2.3. LA NATURALEZA DE ALGUNAS LEYES EN PARTICULAR

2.3.1. LEYES INTERPRETATIVAS DE LA CONSTITUCION (LIC)
2.3.2. LEYES ORGÁNICAS CONSTTUCIONALES (LOC)

Son aquellas que están destinadas a fijar el sentido y

Leyes Concepto alcance de un precepto constitucional y que en virtud
interpretativas del art. 66 inc. 1º necesitan para su aprobación,
de la modificación o derogación de los 3/5 de los Diputados y
constitución Senadores en ejercicio y que en virtud del art. 93 nº1 de
la CPR sobre ellas el TC ejerce el control de

37
 constitucionalidad antes de su promulgación.
El TC ha dicho que una ley interpretativa solo le cabe
Opinión de TC proporcionar claridad o precisión de una norma
constitucional, pero no le corresponde agregar nuevos
elementos o introducir conceptos que no ha establecido
la constitución.

a) Interpretación auténtica: la efectuada directa e

Asuntos a inmediatamente por el autor de la norma interpretada.
determinar Tal es el sentido del art. 5 del CC que establece que
“únicamente toca al legislador explicar o interpretar la
ley de un modo generalmente obligatorio” y añade que
las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria
sino respecto de las causas en que actualmente se
pronuncien.

b) Calidad declarativa: en relación a esto citamos el art.

9 del CC concerniente a los Efectos de la Ley, y por
extrapolación al ámbito constitucional, de la LIC. Según
el inc. 1º no tendrá jamás efecto retroactivo. Se ha
sostenido, sin embargo que esta regla posee rango
netamente legal, por lo que tratándose de valores y
principios y normas constitucionales, no cabe aplicarla
en relación con los preceptos fundamentales.
Son aquellas que conforme al art. 66, inc. 2°, requieren
Leyes orgánicas Concepto de las 4/7 partes de los D y S en ejercicio para su
constitucionales aprobación, modificación o derogación.
La norma transcrita debe ser relacionada con todos los
preceptos de la CPR que se remitan a las LOC.
Lo típico de esta especie de leyes radica en que regulan
la organización, competencia y funcionamiento de los
órganos de jerarquía constitucional, todos autónomos y
creados directamente por la Ley Suprema.
- Lo típico de esta especie de leyes radica en que
Características de regulan la organización, integración, competencia y
estas leyes funcionamiento de los órganos de jerarquía
constitucional, todos autónomos y creados directamente
por la ley suprema.
- Además del quórum reforzado ya mencionado
para aprobarlos, modificarlos y derogarlos, los
proyectos de ley concernientes a materias orgánicas
constitucionales no pueden ser objeto de delegación de
facultades legislativas de acuerdo a lo previsto en el art.
64, inc. 2º.
- Los proyectos de ley de esa naturaleza tienen
que ser sometidos al control de supremacía, preventivo
y obligatorio, que incumbe ejercer al TC en el art. 93
inc. 1 nº1.

2.4. OTRAS FUENTES DE RANGO LEGAL

-TRATADOS INTERNACIONALES

38
Los tratados internacionales
Son pactos o acuerdos que suscriben 2 o más Estados y que tienen por
Concepto finalidad crear derechos y obligaciones para los Estados que concurren a
ellos, u organizar entidades internacionales que no son Estados y
establecer la competencia de esas entidades y el modo como habrán de
relacionarse con los Estados.

La Convención de Viene los define como “un acuerdo internacional

celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho
internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominación
particular.”
La Constitución hace referencia a los TI en múltiples disposiciones:
Tratamiento - En el marco de la conducción política con las potencias
Constitucional extranjeras y organismos internacionales en cuanto facultades especiales
del PdlR, pudiendo negociar, concluir, firmar y ratificar dicho
instrumento. Para ello requiere previa intervención del Congreso, el cual
puede aprobar o desechar los TI presentados por el PdlR antes de su
ratificación (art. 54 Nº 1).
- El TC se encuentra facultado para efectuar control de
constitucionalidad preventivo de los tratados. Éste será obligatorio
cuando el instrumento tenga normas que versen sobre materias propias
de LOC o de LIC (art. 93 Nº 1), así como también, resolver las
cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten en la tramitación, en
fase de aprobación por el Congreso Nacional, de los TI.
Proceso de formación de los tratados internacionales
A. Fase Externa
Es aquella que está confiada al PdlR, puesto que entre las atribuciones
exclusivas de este se cuenta la de “conducir las relaciones políticas con
Concepto las potencias extranjeras y organismos internacionales, y llevar a cabo las
negociaciones,” así como “concluir, firmar y ratificar los tratados que
estime conveniente para los intereses del país. (Art. 32 Nº15).
Concepto
Esta fase involucra Negociación Es el conjunto de las actuaciones por medio de las
las siguientes cuales los Estados procuran llegar a un acuerdo acerca
actividades del de las cláusulas de un tratado.
Presidente de la Quiénes pueden efectuar negociación
República:
Para la Convención de Viena sobre el Derecho de los
1) Negociación Tratados, las únicas personas que pueden efectuar la
2) Adopción del negociación, adopción del texto, autenticación del
texto texto de un tratado, expresar el consentimiento del
3) Autenticación Estado, entre otros actos relativos al tratado, son los
representantes de los Estados parte, teniendo tal
calidad.
Estas personas son:
A. Los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y
Ministros de Relaciones Exteriores, para la
ejecución de todos los actos relativos a la
celebración de un tratado;
B. Los Jefes de misiones diplomáticas, para la

39
 adopción del texto de un tratado entre el
Estado acreditante y el Estado ante el cual se
encuentran acreditados;
C. Los representantes acreditados por los Estados
ante una conferencia internacional o ante una
organización internacional o uno de sus
órganos, para la adopción del texto de un
tratado en tal conferencia, organización u
órgano.
Un acto relativo a la celebración de un tratado
ejecutado por una persona que, no pueda considerarse
autorizada para representar con tal fin a un Estado, no
surtirá efectos jurídicos, a menos que sea ulteriormente
confirmado por ese Estado.
Cuando la negociación es exitosa, tiene lugar esta
Adopción del etapa, cuando el texto de que se trate cuenta ya con el
texto consentimiento de todos los Estados participantes en
su elaboración. Sin embargo, la adopción del texto de
un tratado en una conferencia internacional se
efectuará por mayoría de 2/3 de los Estados presentes
y votantes, a menos que esos Estados decidan, por
igual mayoría, aplicar una regla diferente.
Autentificación Acto formal por medio del cual el texto de un tratado
queda establecido como auténtico y definitivo.
B. Fase interna
Consiste en la aprobación que del texto de un tratado debe dar el CN. El
TI debe ser sometido a la aprobación del Congreso, en lo cual se deben
Concepto seguir los mismos trámites que una ley, con la única diferencia de que el
Congreso solo puede aprobar o desechar los tratados que le presente el
PdlR, mas no modificarlos. (art. 54 CPR).
1) El PdlR informará al Congreso sobre el contenido y el alcance del
Procedimiento tratado, así como de las reservas que pretenda confirmar o formularle.
2) El Congreso podrá sugerir la formulación de reservas interpretativas a
un TI, en el curso del trámite de su aprobación, siempre que ellas
procedan de conformidad a lo previsto en el propio tratado.
3) Las medidas que el PdlR adopte o los acuerdos que celebre para el
cumplimiento de un TI en vigor no requerirán de nueva aprobación del
Congreso a menos que se traten de materias propias de ley. No requieren
aprobación del Congreso los tratados celebrados por el PdlR en virtud
del ejercicio de la potestad reglamentaria.
4) Las disposiciones de un TI solo podrán ser derogadas, modificadas o
suspendidas en la forma prevista en los propios TI o de acuerdo a las
normas generales de Derecho Internacional.
5) Corresponde al PdlR la facultad exclusiva de denunciar un tratado o
retirarse de él, para lo cual pedirá la opinión de ambas cámaras del
Congreso, en el caso de tratados que hayan sido aprobados por este. -> y
si no lo hace?
6) En el caso que una denuncia o el retiro de un tratado que fue aprobado
por el Congreso, el PdlR deberá informar de ello a este dentro de 15 días
de efectuada la denuncia o el retiro.
7) El retiro de una reserva que haya formulado el PdlR y que tuvo
consideración el Congreso al momento de aprobar un TI, requerirá
40
 previo acuerdo de este, de conformidad a lo establecido en la LOC
respectiva.
8) De conformidad a lo establecido en la ley, deberá darse debida
publicidad a hechos que digan relación con el TI.
9) En el mismo acuerdo aprobatorio de un tratado podrá el Congreso
autorizar al PdlR a fin de que durante la vigencia de aquel dicte las
disposiciones con fuerza de ley (DFL) que estime necesarias para su
cabal cumplimiento.
C. Ratificación
Una vez cumplida la fase interna, el PdlR procede a ratificar el tratado, lo cual equivale a
manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado.
D. Canje o depósito
La Convención de Viena dice que tales instrumentos harán constar el consentimiento de un Estado
en obligarse por un tratado al efectuar; su canje entre los Estados contratantes; su depósito en poder
del depositario; o su notificación a los Estados contratantes o al depositario se así se ha convenido.
E. Registro y publicación-> Secretaría de las Naciones Unidas. Sólo una vez realizado este
trámite dicho tratado podrá ser invocado por los Estados parte.
El art. 80 de la Convención de Viena indica que “los tratados después de su entrada en vigor, se
transmiten al Secretario de la Organización de las Naciones Unidas para su registro o archivo e
inscripción, según el caso, y para su publicación”.
Esta etapa es de gran trascendencia desde el punto de vista jurídico, ya para el Derecho
Internacional sólo una vez efectuado el registro del tratado o acuerdo internacional en la Secretaria
de las Naciones Unidas, los Estados parte podrán invocarlo ante cualquier órgano de las Naciones
Unidas.
De la inconstitucionalidad de un TI
Conoce el TC si el asunto se suscita durante su tramitación en el Congreso (control a priori) o
desde que el TI ha entrado en vigencia mediante el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad (control a posteriori).

- DECRETOS CON FUERZA DE LEY (DFL)

Son actos legislativos del PdlR que regulan materias propias de una ley,
Concepto procediendo para ello el PdlR sobre la base de una autorización previa que
le confiere el CN.
Art. 32 “Son atribuciones especiales del PdlR: 3º dictar previa
Tratamiento delegación de facultades del Congreso, DFL sobre las materias que señala
Constitucional la Constitución.”
Fundamento Constitucional se encuentra en el art. 64 de la CPR.
La importancia y justificación de las atribuciones legislativas que el
Importancia y Congreso puede entregar al PdlR se encuentra en los casos de
justificación circunstancias políticas, económicas y sociales que aconsejan la adopción
de medidas urgentes que constituyen una solución cierta los problemas
existentes o en la dictación de normas técnicamente fundadas en ciertas
áreas.
1) La autorización que se da al PDR tiene una duración de 1 año.
Limitaciones a la 2) No puede regular materias que la Constitución excluye de la manera
dictación de los expresa, por ejemplo, ciudadanía, nacionalidad.
decretos con fuerza 3) Tampoco pueden regular asuntos que deben ser materias de una LOC.
de ley 4) Tampoco puede alcanzar a la dictación de normas que afecten la
organización y atribuciones del Poder judicial, Congreso, Contraloría, TC.
5) La ley delegatoria debe señalar con precisión las materias sobre las

41
 cuales deberá recaer la regulación legislativa que se confiere al PdlR.
6) Quórum exigido: mayoría simple.
- En cuanto a la publicación y efectos, los DFL se sujetan a las
Publicación y mismas normas que en general rigen para las leyes. -> V: o sea, se saltan
efectos los demás trámites de la ley.
- Corresponde a la CGR tomar razón de estos DFL, de modo de
asegurar que éste se ajuste estrictamente al marco que le hubiere fijado la
ley delegatoria del caso.
- Si contraviene la ley delegatoria, debe representarlo y devolverlo
al PdlR, si este disiente de la representación, dispone de 10 días para
solicitar al TC que resuelva la controversia.
- Jerarquía: la misma que las LO y pueden ser objeto del recurso de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad. V: y de inconstitucionalidad?
Debería también serlo ¿No?

- DECRETOS LEY (DL)

Son dictados por el Ejecutivo sobre materias de ley, pero sin la

Concepto autorización del CN. Constituye una forma de legislación irregular propia
de los periodos en que se ha producido una ruptura constitucional.
Disposición de naturaleza legislativa, enunciada bajo forma de Decreto,
dictadas por un poder de facto que ha reunido para sí, contra lo previsto en
el ordenamiento constitucional, las funciones parlamentarias y ejecutivas y
que no van al trámite de Toma de Razón de la CGR.
Semejanzas - Ambos emanan del PdlR
Paralelo entre - Ambos regulan materias propias de una ley.
decretos leyes y - Ambos responden a circunstancias
decretos con fuerza extraordinarias, aunque menos excepcionales en el caso
de ley de los DFL.
Sólo en el caso de los DFL existe autorización previa de
Diferencias parte del órgano legislativo.
Una noción común de validez del Estado Constitucional
Problema de los Validez de los considera que es válido “el conjunto de normas que han
decretos ley DL sido declaradas vigentes por el Estado, respetando los
principios de constitucionalidad, legalidad o
subordinación subsidiaria, así como elaboradas
siguiendo el iter procedimental previamente establecido
por el ordenamiento jurídico del cual forman parte”
[García Toma, 2008: 742]. Bajo este parámetro, los DL
no podrían estimarse como derecho válido (pese a que su
vigencia y puesta en vigor, por parte del Estado, podría
no estar en duda).
El derecho Teoría de la caducidad
vigente puede De la pérdida de vigencia ipso facto de las normas
seguir dictadas bajo esa modalidad. Es una forma valedera en
siéndolo una casos de períodos cortos de gobiernos autoritarios y con
vez poca legislación dictada en ese período.
restaurado el Teoría de la Revisión
Estado La obligación del Estado democrático de asignarle al CN
democrático la tarea de revisar esa legislación a objeto de pronunciarse
de derecho sobre su vigencia, la cual se encuentra suspendida durante
un plazo determinado.
42
 Teoría de la Continuidad
Fundada en consideraciones pragmáticas de seguridad
jurídica, que mantiene la vigencia a los DL generando
certidumbre sobre los derechos y obligaciones creados
por éstos en la relación ciudadanos con el Estado.
Esta modalidad fue la adoptada por el constituyente de
1980 al establecer en diferentes Disposiciones
Transitorias la regla de continuidad, pero “seguirán
aplicándose en lo que no sean contrarias a la
Constitución”. Por ende, existen acciones como el
requerimiento de inaplicabilidad por inconstitucionalidad
que resuelve este problema.

3. EL REGLAMENTO

3.1. LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

“Es un concepto genérico que alude al poder de dictar normas por parte
Concepto de las autoridades administrativas investidas por el ordenamiento
jurídico, particularmente de la Constitución Política, facultad que ha de
ser ejercida en sus ámbitos de competencia”1
En un sentido estricto “alude a la atribución especial del PdlR para dictar
normas jurídicas generales o especiales, destinadas al gobierno y
administración del E° o para la ejecución de las leyes” 2

Reglamento Autónomo
“Aquellas normas que fuesen dictadas por la Administración en materias
Clases de no reguladas por leyes y sin autorización, remisión o apoderamiento
Reglamentos algún por parte de estas”
Reglamentos de ejecución
En este sentido “el reglamento es una norma de colaboración de la ley,
la cual solo fija los elementos principales, las líneas directrices y
permanentes, para que sea el reglamento el que descienda a la
regulación de los detalles y de aquellos aspectos que se estiman más
mutables y menos permanentes.”
Distinción del Reglamento de ejecución
a) Remisiones normativas
En este caso “la ley no regula la materia, sino que, uno o varios
preceptos legales singulares reenvían en blanco, es decir, sin establecer
la ordenación sustantiva alguna, a una concreta regulación
reglamentaria; realizan en realidad puntuales y limitadas operaciones
de deslegalización”3
b) Delegación legislativa
En virtud de esta el PdlR dicta normas sobre ciertas materias y por un
determinado periodo, con rango de ley por medio de la figura de los DFL.
Potestad Reglamentaria autónoma
Clasificación de la Por medio de ella el PdlR dicta normas sobre materias que la CPR no ha
Potestad reservado en dominio legal

1
BERMUDEZ SOTO, Jorge.
2
CORDERO QUINZACARA, Eduardo
3
PAREJO, ALFONSO
43
Reglamentaria Potestad Reglamentaria de ejecución
El Presidente dicta normas que facilitan la aplicación de las leyes. Se
explica porque las disposiciones abstractas y generales de las leyes que
produce el legislativo están muchas veces necesitadas de disposiciones
complementarias que faciliten la aplicación o ejecución de tales
disposiciones.
Tipos de potestad A. Reglamentos
reglamentaria de Son dictados por el PdlR y contienen normas jurídicas generales
acuerdo a su cuya finalidad más habitual es la adecuada ejecución de las leyes.
contenido B. Simples decretos
Son dictados por el órgano ejecutivo para llevar a cabo las
a) Reglamentos actividades de gobierno y administración, aunque sus normas
b) Simples Decretos tienen alcances particulares; conciernen a un número
c)Instrucciones determinado y circunscrito de sujetos o situaciones
d)Decretos Supremos C. Instrucciones
e) Resoluciones Son simplemente comunicaciones que los jefes superiores de la
Administración dirigen a sus subordinados y tienen por finalidad
indicar a estos los criterios y acciones que deberán emplear y
llevar a cabo para la mejor aplicación de una Ley o de un
Reglamento, así como las medidas que deban adoptar para el
mejor funcionamiento de una determinada repartición o servicio
público.
D. Decretos Supremos
Los dictados por el PdlR
E. Resoluciones
Existen otras autoridades facultadas para dictar decretos, casos
este último en que en general reciben el nombre de resoluciones.
Caso de las resoluciones dictadas por las municipalidades.
Son los “decretos” dictados por autoridades distintas al PdlR
Los decretos, por RG son documentos emitidos por
Formalidades y Escrituración escrito que deben ser firmados por la autoridad que la
trámites en su CPR o las leyes faculta.
dictación Los DS y las instrucciones son firmados por el PdlR y su
Ministro, o solo por éste último por orden del Presidente.
Control preventivo de la legalidad de los Decretos, la
Toma de práctica a CGR mediante el trámite de toma de razón.
Razón Una vez firmado el decreto, el mismo se remite a la
Contraloría para que ésta se pronuncie sobre su
constitucionalidad y legalidad. Si lo aprueba “toma
razón”, si lo estima ilegal o inconstitucional lo
“representa” devolviéndolo a la autoridad que lo dictó.
Publicación o No hay normas legales precisas sobre la publicación de
notificación los Decretos, pero se acepta que ellos sean publicados en
el DO cuando tienen alcance general o cuando la ley lo
exige expresamente. En caso contrario, se comunica a
los interesados o afectados por el Decreto o Resolución.
- Competencia:
Límites El órgano (o su jerarca) debe contar con potestad
Límites del formales reglamentaria jurídicamente (legal o
reglamento constitucional) atribuida. En este límite se debe
considerar, el territorio en el que ejerce su
potestad la autoridad administrativa

44
 - Procedimiento administrativo
Previo a la dictación de todo acto, debe acatarse
el procedimiento de elaboración.
- Jerarquía normativa
En cuanto se debe respetar la normativa anterior.
- Materia
Límites i. El reglamento no puede entrar en materias
sustanciales propias del dominio legal.
ii. Tampoco podría entrar en materias cuyo rango
ha sido congelado, es decir, que no son propiamente de
ley, pero que ya habían sido reguladas por una norma de
rango legal.
iii. No puede innovar en la regulación legal que
ejecuta.
- Límites provenientes de la discrecionalidad
administrativa
El carácter de configurador social que tiene el
Reglamento permite afirmar que dentro de los
límites que le señala la ley al legislador, la
Administración con potestad reglamentaria goza
de un margen de apreciación para su ejercicio.
Sin embargo, ello no supone un ejercicio
ilimitado de la potestad, la que puede ser objeto
de controles propios de una potestad
discrecional, a saber: de los elementos reglados;
los conceptos jurídicos indeterminados; la
finalidad del acto, y la proporcionalidad.
Respecto a la Administración, la sujeción al reglamento en cuanto forma
parte del ordenamiento jurídico se ha traducido en la regla de la
Efectos del “inderogabilidad singular del reglamento”. Los efectos de esa regla son:
Reglamento - Los actos administrativos de contenido no pueden vulnerar lo
dispuesto por un reglamento, ni tampoco un acto de contenido general, ni
tampoco dispensar su observancia.
- La atribución para dictar reglamentos corresponde a una potestad
que la ley o la Constitución pueden conceder. Si una autoridad deroga para
un caso particular estará utilizando una potestad no conferida
expresamente, lo que vulnera el principio de legalidad.
- La regla anterior vale respecto de cualquier reglamento, sea que
emane del propio órgano que dicte el acto concreto, o de uno de rango
jerárquico igual o inferior.
- La derogación para un caso singular vulnera el principio de
igualdad ante la ley.
Control por parte de la Contraloría General de la República
Puede ser preventivo, por la vía del trámite de Toma de Razón o a
posteriori, por la vía de emisión de Dictámenes, los cuales son
vinculantes para la Administración del Estado, con lo que al
Administración con potestad normativa debe ajustarse a la jurisprudencia
Control del administrativa.
reglamento Control del Congreso
Por vía de la Acusación Constitucional en contra de los Ministros de
Estado, en los casos que se dejen sin ejecución las leyes.
Control por parte de los Tribunales Ordinarios -> ¿Cualquiera?

45
 Ello se realiza por la vía de la excepción de ilegalidad (no los aplica,
pero no los deroga) o inconstitucionalidad del reglamento y por el
ejercicio de una acción anulatoria directa.
Control por parte del Tribunal Constitucional
Art. 93 N º16: corresponde al TC resolver sobre la constitucionalidad de
los DS, cualquiera sea el vicio invocado, incluyendo aquellos que fueren
dictados en el ejercicio de la potestad reglamentaria autónoma del PdlR.

3.2 RESERVA LEGAL Y POTESTAD REGLAMENTARIA ART. 63 Y 32N°6

Generalidades
La CPR de 1980, realizó una distribución de competencias entre las potestades legislativas y
reglamentarias.
Se instaura el sistema del “dominio máximo legal”, el cual reemplaza
Respecto a la Potestad al dominio mínimo legal4 de las Constituciones anteriores.
legislativa El cambio de sistema exigió establecer una “una norma de clausura”
de dicha potestad legislativa en la misma CPR. En su art. 63, el cual
encabeza la enunciación normativa que integran la reserva legal con
la frase “Solo son materias de ley”, que indica que solo la ley puede
regular válidamente materias que de manera expresa han sido
colocadas dentro de la reserva del dominio legal.
La norma de clausura del art. 63 CPR, proyecta todo su sentido al
Relación armónica del relacionarlo con el art. 32 de la misma CPR:
art. 63 con el art. 32 nº6 “Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
6º- Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que
no sean propias del dominio legal, sin perjuicio de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea conveniente para la
correcta ejecución de las leyes.”
La potestad legislativa ha pasado a constituir una competencia
Consecuencias de la normativa de atribución. Sin la potestad legislativa solo podrá
relación del art. 63 y el regular válidamente aquellas materias que de acuerdo a la CPR deben
art. 32 nº6 de la CPR ser objeto de regulación, solo aquellas que le han sido atribuidas por
el constituyente.
La potestad reglamentaria (art. 32 nº6 CPR) constituye una
atribución normativa genérica, debido a que ella no está referida a
materias específicas, siendo su límite las materias reservadas a la ley.
Consecuencias jurídicas del establecimiento del dominio máximo legal

4
El dominio mínimo legal se contemplaba en las Constituciones anteriores a 1980 bajo la frase “Solo en virtud de una ley se puede”.
Esta frase expresaba que las materias enumeradas bajo dicho enunciado, necesariamente debían ser reguladas por ley, sin embargo,
esto no excluía que otras materias no contempladas en la reserva legal pudiesen ser objeto de regulación legal.
46
 El establecimiento en la CPR del dominio máximo legal trajo
consecuencias jurídicas que pueden analizarse desde 2 perspectivas:
Consecuencias en dos
perspectivas 1. La CPR vigente realizó una distribución de competencias
entre el legislativo y el Gobierno.
2. Desde una segunda perspectiva, comprende que la CPR entregó
a la ley una competencia normativa de atribución que está
conferida, exclusivamente, a las materias contenidas
textualmente en la reserva legal, con exclusión absoluta de todo
aquello que no esté comprendido expresamente dentro de dicha
reserva.
De estas 2 ideas se podría colegir que al reglamento, acto administrativo
abstracto general, obligatorio y permanente, le correspondería una
competencia normativa ilimitada, excepto materias comprendidas en la
reserva legal.
Potestad normativa que le habilita para dictar
Reglamentos para la ejecución de las leyes, a fin de
La CPR de 1980 le Potestad adecuarlas de manera óptima a las peculiaridades de la
confiere al PdlR tres Reglamentaria organización y funciones administrativas, en vista de
tipos de Potestades Clásica (o de alcanzar en plenitud los efectos perseguidos por la
Reglamentarias ejecución) legislación (art. 32 N° 6, 2da parte “sin perjuicio de la
facultad de dictar los demás reglamentos…que crea
conveniente para la ejecución de las leyes”)

Resultado de una repartición de competencias en razón

Potestad de la materia, entre el Legislativo y el Gobierno, que
Reglamentaria consiste en entregar a la ley la regulación del contenido
Intermedia o o aspectos básicos de una materia, dejando en poder del
complementaria gobierno la regulación de la misma materia en todos
(muy criticada) aquellos aspectos que constituyan lo básico de ellas
(Art. 63 N° 4 y 18 CPR)
Es aquella que en tanto emanada de la CPR, representa
Potestad una potestad normativa relativamente genérica a 2 de
Reglamentaria los más significativos poderes del Estado: el Legislativo
Autónoma y el Gobierno. Al primero le confió la elaboración de la
ley, mientras que al segundo, la dictación del
reglamento autónomo.
El concepto del art. 1 del CC ha quedado obsoleto a consecuencia del
establecimiento de un dominio máximo legal en la CPR de 1980.
Conclusiones Sobre la base del establecimiento del dominio máximo legal, el
constituyente habilitó al PdlR para dictar reglamentos autónomos por
medio de la concesión de la “potestad reglamentaria autónoma”.
La potestad reglamentaria autónoma, en principio, se asemeja con las
potestades normativas propias del Legislativo y del Gobierno, en el
procedo de la creación de la ley, que son aplicación directa o espontánea de
la enunciación del art. 63 de la CPR. Pero se diferencian en que la potestad
del legislativo se encamina a regular materias de la máxima importancia
para el Estado y la Nación, quedando la potestad reglamentaria autónoma
con una escasa significación.

STC 273/2003 CASO ESTUDIO IMPACTO VIAL STC 370/2003

47
“Estudios de impacto PROBLEMA: 12 Senadores presentaron un requerimiento para que se
Vial” declare la inconstitucionalidad del DS N°1 del MINVU de 8 de enero de
2003, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 82 N°5 de la CPR,
por vulnerar entre otras disposiciones, el artículo 19 N°26, en relación con
los artículos 32 N°8 y 60 (hoy el Art. 63) inciso 1° y 2°; 7° inciso 1° y 2°
(V: o numerales?) 88 y 107 CPR. (estas 2 últimas normas no están en la
CPR de hoy, no en ese articulado al menos).

El decreto impugnado -> El decreto impugnado tiene por objeto exigir un

estudio de impacto sobre el sistema de transporte urbano a los proyectos
residenciales y no residenciales con destino único y a aquellos con destinos
mixtos cuando superen los umbrales que en él se contemplan. Dicho
estudio, debe realizarse y evaluarse según la metodología y procedimientos
que determine el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
mediante resolución exenta, que debe llevar, además, la firma del MINVU.

Se expresa que el DS que se impugna, restringe libertades y derechos

constitucionales, que ello es materia de ley y que el decreto no dispone de
fuente legal suficiente que habilite al PdlR para efectuar dichas
restricciones. Se agrega en lo esencial, que el DS que se impugna invade
ilegítimamente la potestad legislativa e impone un requisito que afecta en
su esencia el derecho (19 N°26), el ejercicio legítimo del derecho a
desarrollar una actividad económica (19N°21), el derecho de propiedad
(19N°24), y la igualdad ante la ley (19N°2).

Se indica además, que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones

debe aprobar la metodología y procedimientos para la realización y
evaluación del Estudio de Impacto sobre el sistema de transporte urbano
por resolución exenta del trámite de la Toma de Razón, lo que contraviene
el art. 88 CPR que dispone que solo la ley pueda establecer una exención
de esa naturaleza.

Por último, se expresa que el DS, sin intervención de la ley, concede a la

administración una atribución que condiciona la actuación de la autoridad
municipal, que posee autonomía constitucional, violando lo dispuesto en el
artículo 107 CPR (hoy no es ese).

CONSTESTANDO EL REQUERIMIENTO: a) el PdlR y 2) El Contralor

General de la República

PdlR-> la pretensión es improcedente. El PdlR señala que el requerimiento

impugna normas vigentes, ya que la exigencia de un estudio de impacto
vial y las consecuencias de que el derivan no son creación del DS N°1,
sino que provienen del DS N°59 del 2001 del MINVU, en virtud del cual
se remplazó el artículo 2.4.3 (¿?) de la ordenanza general de urbanismo y
construcciones, por lo que la objeción de los requirentes es improcedente.

Expresa que el DFL N°458 de 1975, Ley General de Urbanismo y

Construcciones, es un cuerpo normativo regulatorio del derecho de
propiedad urbanístico que invoca la potestad reglamentaria de su
naturaleza de la ley de bases. Afirma que el DS N°1 cumple con todas las
exigencias para la intervención del reglamento.

48
Concluye que, de las amplísimas potestades con que cuenta el Ministerio
de Vivienda y Urbanismo en materia urbana, se desprende que se
encuentra legalmente habilitado para modificar un simple factor de la
ordenanza general de urbanismo y construcciones, texto reglamentario que
el propio Ministerio está llamado a actualizar, integrar, interpretar, regular,
coordinar, supervigilar y fiscalizar.

CGR-> La pretensión es extemporánea. El Contralor General de la

Republica señala que la pretensión seria extemporánea, ya que la medida
que se objeta existe desde la dictación de la ordenanza general y solo fue
materia de ciertas precisiones a través de los DS N°59 y N°1. Destaca que
la CPR de 1980 sustituyó el Dominio Legal Mínimo (DML) por el
Dominio Legal Máximo (DML), y que expone que por el espíritu de dicha
modificación y a las características propias de la norma legal, ésta ha de
comprender las reglas fundamentales, los preceptos básicos, remitiendo al
reglamento su complementación o ejecución. Señalando que el decreto
impugnado se ajusta a la CPR, sin que él haya transgredido las normas
constitucionales que invocan los requirentes.

RESOLUCIÓN: el TC acoge la petición y declara que el DS N°1 del

MINVU del 8 de enero de 2003 es inconstitucional, porque contiene
disposiciones generales y enunciados muy amplios, que confieren
competencia a los órganos administrativos correspondientes, pero que en
ligamen con la reserva legal, precisa y vigorizada prevista en el artículo 19
N°24 inciso 2° de la CPR para establecer las obligaciones del dominio que
derivan de su función social, deben ser calificadas de inexistentes o, al
menos, de insuficientes.
Por lo anterior, ha de concluirse que el DS N°1 carece de habilitación legal
necesaria para su dictación.

Doctrina sobre este fallo:

Carmona Santander nos hace presente que existirían tres criterios de
solución para determinar el papel que desempeña el reglamento en una
regulación.
1° complemento indispensable. Según este, la potestad reglamentaria sería
una técnica de colaboración de la Administración con el Legislativo, por
medio de la cual, este último no agotaría la regulación, sino que sería
ayudada por el reglamento en ella. Para este autor la reserva operaría en el
sentido de prohibir al reglamento la entrada por su propia iniciativa a una
materia reservada. Por ello es que la ley podría regular toda la materia,
pero en consideración a la dificultad y rigidez que implica esta fórmula no
sería usada. Es entonces donde la colaboración del reglamento tiene lugar:
la ley regula lo esencial de la materia, y para el resto, se remite al
reglamento, al que invita u ordena colaborar en la regulación de la materia.
Pero esta remisión debe realizarse en dos fases:
i) la habilitación, ya que el reglamento no puede por sí solo entrar en una
materia reservada, y
ii) la remisión, la cual no puede ser una cosa en blanco, sino que debe ser
suficiente, por medio de criterios para que el Ejecutivo realice su labor. La
mera habilitación en blanco equivaldría entonces a una mera falta de
49
habilitación legal.

2° criterio-> la razonabilidad técnica. Por medio de este criterio de control,

lo que haría el reglamento es ayudar a la ley para que pueda producir
efectos jurídicos. La remisión en este caso es para que el reglamento de
ejecución complemente, bajo las directrices de la propia ley, su contenido
básico. Ley y reglamento conforman un todo jurídicamente armónico e
indisoluble. Es por ello que el control deviene de apartarse el reglamento
de la ley, ya sea por contravenirla expresamente, o por apartarse del marco
de posibilidades regulatorias que le da la Constitución. Particularmente es
importante este criterio, ya que el Tribunal ya lo habría usado en Cesiones
Gratuitas.

3° criterio-> el de la intensidad de la reserva. Este criterio fue sostenido

ya por García Pino, el cual manifiesta que el ámbito del reglamento se debe
entender en relación a la intensidad de la reserva: así, tratándose de los
derechos fundamentales, la reserva sería particularmente estricta (más
absoluta), restringiendo el ámbito de la potestad reglamentaria; tratándose
de la parte orgánica de la Constitución, la reserva sería menos estricta (más
relativa), por tanto, aumentando el ámbito de la potestad reglamentaria.
Ahora bien, si decimos que en el fallo en comento no ejerce un control de
legitimidad, sino que de intensidad, ¿cuál es en definitiva el criterio de
intensidad usado? Veamos las características del razonamiento del
Tribunal. Como primera cosa, hemos dicho más arriba una primera
distinción del razonamiento es determinar que en la Constitución existen
reservas “absolutas y relativas”. Con ello claramente no quiere adoptarse
un criterio de exclusión, sino que más bien indicar ámbitos de mayor o
menor amplitud de acción del reglamento. Es decir, en dicho caso acogerá
el Tribunal el tercer criterio de la intensidad, lo que se ve confirmado por la
calificación de que la reserva establecida en el artículo 19 Nº 24 inciso 2º
es de aquellas más absolutas, y por tanto, obliga al legislador un grado
mayor de rigurosidad. Por otra parte, también puede advertirse que utiliza
un criterio de colaboración.
De otra manera no podría entenderse la búsqueda que hace el Tribunal de
una habilitación y una remisión legal suficiente. Y que en definitiva
considere inconstitucional el decreto porque las leyes que supuestamente
habilitarían al Presidente para dictar el decreto contendrían “disposiciones
generales y enunciados muy amplios”, que en ligamen con la reserva
vigorizada del artículo 19 Nº 24 inciso 2º “deben ser calificadas de
inexistentes o, al menos, insuficientes”.
Si dos son los criterios utilizados por el Tribunal para resolver la cuestión,
dos pueden ser las lecturas que ello puede traer, y bien distintas. Si
adoptamos el criterio de la colaboración, nos resulta que el reglamento
nunca puede entrar por sí solo en un área de reserva legal, salvo que una
ley lo habilite para ello, pero que además debe dar una remisión suficiente,
estableciendo todos los requisitos para que en virtud de dicha remisión no
se produzca en verdad una deslegalización de la materia. Por otro lado, si
es el criterio de intensidad el usado, el examen es distinto: va a depender si
se está frente a una reserva complementaria, limitativa, regulatoria o
negativa, pero que, al final del día, no establecen una prohibición
específica a la potestad reglamentaria de ejecución, sino que, más bien,
acotan fuertemente su ámbito de acción.
Conclusión-> si bien la sentencia resuelve bien el asunto, pudo haber sido
50
 un poco más precisa.

3.2.1. EL PROBLEMA DE LA INTENSIDAD DE LA RESERVA LEGAL

El problema de la intensidad de la reserva legal

Tiene rango constitucional

Elementos Es una potestad normativa secundaria

configuradores de la Crea normas jurídicas que tienen vocación de innovar en el ordenamiento
potestad jurídico sin contradecir a la CPR y las leyes. Son dictadas para
reglamentaria complementar la ley o asegurar su ejecución, son subordinadas a la ley.
Pero a pesar de ser “secundaria” tiene un campo de acción relativamente
amplio y puede, a veces, desarrollar el texto legal.
Se expresa en Decretos y Reglamentos
El reforzamiento de la potestad reglamentaria
El constituyente de 1980 reforzó esta potestad dándole al PdlR una gran
Los pilares de la amplitud para actuar. Y lo hizo a través de 3 mecanismos:
potestad i. Estableciendo un dominio máximo legal, disponiendo
reglamentaria expresamente las materias que son de ley.
ii. Establecimiento de las leyes bases, disponen que sólo es materia
de ley toda norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico. La CPR manda a que las leyes
solo establezcan “las bases esenciales”.
iii. Consagración de la potestad reglamentaria autónoma.
La excepcionalidad de la ley
En nuestro ordenamiento la ley tiene un ámbito muy preciso, todas las
remisiones que la CPR hace a la ley son expresas, concretas, específicas y
delimitadas. La ley no puede excluir la potestad reglamentaria. El
constituyente de 1980 ha tenido como finalidad limitar el actuar del poder
legislativo. Le entrega la facultad al PdlR de reglamentar todo tipo de
leyes a través de la potestad reglamentaria de ejecución, siempre que el
ejecutivo lo estime conveniente.
Los problemas en particular

PRIMER PROBLEMA: LA DISPUTA DE LEGITIMIDAD

La reserva absoluta
Afirma que la Constitución entrega exclusivamente al Legislador
Dos posiciones abordar una materia, excluyendo la potestad reglamentaria.
La reserva relativa
Sostiene que el reglamento es una técnica de colaboración en la
ejecución de la ley, porque hay materias que el legislador no puede
abordar por su complejidad o tecnicismo, y para ello convoca al
Reglamento. Además, la ley debe fijar las bases esenciales de un
ordenamiento jurídico.
La regulación propia del legislador
El legislador haciendo uso de su facultad de regular, puede establecer
Argumentos para la limitaciones y restricciones al derecho a desarrollar, por ejemplo,
reserva absoluta cualquier actividad económica; facultad que no le corresponde al
administrador por estar entregado expresamente al legislador. Las
limitaciones y restricciones al ejercicio de un d° deben darse por ley.
Las limitaciones las impone la ley
51
 Con respecto al dominio se ha señalado que la limitaciones a este
Derecho tiene fundamento en la función social de la propiedad, las
limitaciones constituyen la expresión jurídica de los deberes anexos al
dominio que la doctrina señala como consecuencia de su carácter social
(limitación impuesta por la ley).
Las leyes de base no son la RG
Estas leyes dan amplitud a la potestad reglamentaria del PdlR, pero en el
art. 63 no sólo se reconocen las leyes bases, ya que en los otros
numerales de este artículo no se hace mención a ellas. Por ende, en las
materias que no son de bases se exige regulación total del legislador.
Dominio máximo legal
Este sistema precisa que sólo son materias de ley las que taxativamente
Argumentos para la enumera el art. 63. Implica que la ley debe contener normas destinadas a
reserva relativa resolver los problemas más importantes, pero no excluye la potestad
reglamentaria.
(jurisprudencia del
Hay distintas reservas legales de la Constitución
TC)
No todas tienen la misma amplitud y profundidad, hay reservas absolutas
y relativas, donde esta última hay mayor campo de acción a la potestad
reglamentaria. (la Tesis sostenida por el profe Gonzalo García Pino)
La naturaleza del reglamento
Busca la ejecución del precepto legal con estricta sujeción a lo que este
dispone, el reglamento de ejecución ayuda a la ley a producir efectos
jurídicos; ambos son un todo jurídicamente armónico.
SEGUNDO PROBLEMA: LA INTENSIDAD

Dos tesis en pugna

El rol del Reglamento es cumplir o aplicar la ley; su propósito es

facilitar la implementación de la norma legal, complementándola para
Tesis Finalista su mejor ejecución y ayudando con su especificidad a la norma general
para ejecutarla en situaciones concretas.
El Reglamento puede desarrollar lo ya legislado, no puede
Tesis del parámetro complementar o desarrollar lo no se ha regulado, ya que no es un
estricto complemento. Puede regular detalles no abordados por la ley, pero no
puede alterar los derechos ni obligaciones ni aun a pretexto de ejecutar
una ley.
Criterios de solución para el rol del reglamento

Teoría del Sostiene que la potestad reglamentaria es una técnica de colaboración de

complemento la administración con el poder ejecutivo. El reglamento no sustituye a la
indispensable ley, sino que colabora con ella, completa lo que esta ha dejado de forma
deliberada, aquello solo esbozado o sin terminar; una de las obligaciones
para la ley es que no puede renunciar a regular aspectos que la CPR le
manda a normar.
La reserva legal se desarrolla en 2 fases:
- 1° Por la ley, contiene un desarrollo parcial y una remisión.
- 2° Por el reglamento remitido.
Es la posición esbozada por el TC, señala que mediante la potestad
reglamentaria, el PdlR se limita a dictar normas tendientes a poner en
Teoría de la ejecución un precepto legal con estricta sujeción a lo que esta dispone;
razonabilidad técnica ayudando a la ley a producir efectos jurídicos. Ambos conforman un
todo armónico e indisolublemente unido.
52
 El reglamento debe tener una razonabilidad técnica, una apropiada
adecuación entre los fines postulados por la ley y los medios que
planifica el reglamento para lograrlo.
Esta posición señala que la reserva legal no tiene siempre la misma
intensidad. Sobre garantías constitucionales la reserva es estricta, pero
Teoría de la tratándose de la parte orgánica dela CPR (leyes de presupuesto) la
intensidad de la reserva debe ser calificada de menos absoluta o más relativa, ampliando
reserva (sostenida la potestad reglamentaria.
por Gonzalo García
Pino) Esta doctrina distingue 4 tipos de reserva legal:
- Reservas legales complementarias: cuando un mandato
constitucional que contiene el núcleo del derecho en el texto
fundamental d su complemento a la ley.
- Reservas legales limitativas: constituyente autoriza al legislador
a establecer deslindes al contenido del derecho.
- Reservas legales regulatorias; mandato constitucional le permite
al legislador guiar la configuración del derecho bajo fines y objetivos
que da la CPR.
- Reservas legales negativas: constituyen prohibiciones, al
legislador se le limita explícitamente para atribuirse competencias en
materia que precisa la Constitución.
TERCER PROBLEMA: EL CONTROL

Trata de definir hasta donde pueden llegar los tribunales al analizar un Decreto, una resolución;
que tipo de potestades tiene.

El conflicto del control en el TC: el problema del contraste directo Constitución-decreto,

habiendo ley de por medio

Tesis de la competencia amplia (argumentos)

El TC debe controlar - Rol del TC: en Chile este órgano se creó para resguardar las
e decreto y declarar normas constitucionales, cautelando las que provengan del legislativo y
su disconformidad del ejecutivo.
con la Constitución - La tesis de la desvinculación de la ley como único vicio restringe
aunque esta se ajuste la competencia del TC: aceptar que este órgano solo tiene la competencia
a la ley del art. 93 nº16 implica dejar sin efecto una clara atribución del TC, pues
este puede revisar normas emanadas del ejecutivo según la CPR, estén o
no vinculadas a una ley.
- Cumplir con la ley no puede justificar violar la CPR : el
cumplimiento de la ley jamás puede servir de justificante para la
violación de la CPR. Principio que se desprende del art. 6º y 24 de la
CPR.
- Por sobre la jerarquía, supremacía constitucional: siempre debe
prevalecer la supremacía constitucional por sobre las leyes y el TC debe
resguardarlo.
Tesis de la competencia restringida (argumentos)

El TC no puede - No caben juicios implícitos de la ley: el TC no puede enjuiciar

enjuiciar implícitamente la constitucionalidad de una ley al resolver sobre la
implícitamente la inconstitucionalidad de un decreto.
constitucionalidad de - El TC es competente si el Decreto se aparta de la ley: la ley hace
una ley al resolver una remisión al reglamento de ejecución para que complemente su
53
 sobre la contenido básico. Ambos son un todo jurídicamente armónico e
inconstitucionalidad indisolublemente unido. Por ende el TC puede enjuiciar un decreto
de un decreto cuando este se aparta de la ley.
- La supremacía constitucional supone la jerarquía normativa: La
doctrina de la supremacía presupone un orden jurídico no caótico, sino
que integra una gradación jerárquica y escalonada que conoce planos
subordinados. La estructura piramidal muestra que hay planos
escalonados distintos.
Control ante los Tribunales Ordinarios: el problema de la inaplicabilidad tácita.

Problema: el Decreto de Ejecución tiene por propósito ejecutar la ley; por lo que se le denomina
“decretos subordinados”. Ahora bien, si el reglamento excede o contraviene el marco de la ley que
ejecuta, cabe preguntarse qué acciones tiene.

La jurisprudencia ha sostenido que si el Reglamento excede la ley que

ejecuta hay un vicio de ilegalidad y de inconstitucionalidad. Y si no se
Posición de la excede, el Decreto forma parte del ordenamiento jurídico.
inaplicabilidad
tácita Los tribunales carecen de jurisdicción para dejar sin efecto los DS en
razón a su ilegalidad. Pero se encuentran facultados para desconocer
eficacia al acto de autoridad que rebasa los límites que ha fijado la
Constitución y las leyes.

"Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de

imperio y exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en
vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad
administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por
la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por
el juez, conociendo por la vía jurisdiccional". (Art. 3 LBPA)
Desde 1989 los Tribunales Ordinarios son competentes para conocer de la
acción de nulidad de un acto. Esta posición rechaza la inaplicabilidad
La posición que tácita de los reglamentos por los siguientes argumentos:
rechaza la i. La nulidad de un acto administrativo es de lato conocimiento: al
inaplicabilidad ser de lato conocimiento excluye el recurso de protección como medio
idóneo para lograr dicho objetivo.
La protección no es un control jurisdiccional que busque
garantizar el principio de legalidad, ya que no puede entablarlo
quien tenga un mero interés. Además, la protección tiene efectos
particulares, mientras que en un contencioso anulatorio, los
efectos de la sentencia son de efectos generales.
ii. Los jueces no pueden inaplicar tácitamente un decreto : rechaza la
idea de que los jueces tengan potestad de prescindir de un acto
administrativo que ellos consideren contrario al ordenamiento jurídico
(implicaría un control difuso). Desde esta posición, los tribunales
ordinarios no tienen esa facultad.
iii. La fuerza obligatoria de un reglamento presidencial : bajo este
supuesto se rechaza la inaplicabilidad tácita del tribunal, ya que los
Decretos son obligatorios.
El conflicto del control ante la CS: el problema de la inaplicabilidad de las leyes que fundan
los reglamentos.

Problema: En el último tiempo varios recursos de inaplicabilidad han sido declarados inadmisibles
por la CS, eran recursos que impugnaban normas legales en las que se fundaban determinados
reglamentos. ¿Por qué los Tribunales han fallado de esta manera?
54
 a) El precepto ya se aplicó
La orden de inaplicabilidad llega tarde, ese precepto legal ya se
Razones por las que aplicó. La CS agrega que el reglamento tiene control preventivo
los tribunales han de legalidad y constitucionalidad a cargo de la CGR.
decidido de esa b) La inaplicabilidad no puede afectar situaciones constituidas
manera La eventual declaración solo puede afectar “el caso particular” de
que se trata; no tiene por finalidad atentar contra efectos o
consecuencias de situaciones, estados o derechos ya conformados
por el precepto legal.
c) Irretroactividad del vicio
El reglamento debe estimarse en tanto no sea declarado nulo,
pero el vicio que funda dicha nulidad debe existir desde el origen
del acto. La declaración de inaplicabilidad no puede imputar al
acto un vicio que no existía al momento de incorporarse al
ordenamiento jurídico, es decir, retroactivamente.
La declaración de inaplicabilidad de la ley tendrá efectos en el
reglamento por vicio de inconstitucionalidad y afectará su
validez, solo cuando el vicio exista al momento de nacer el
decreto impugnado.

III. DERECHOS FUNDAMENTALES

1. TEORÍA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

1.1. EVOLUCIÓN DE LOS DD.FF: DE LOS DERECHOS INDIVIDUALES A LOS DESC

-GENERALIDADES
Derechos fundamentales
(Sentido general) “Aquellos derechos de la persona que han recibido
Concepto consagración positiva, en particular, a nivel constitucional”
“Aquellos derechos de los que es titular el hombre, no por graciosa concesión
de las normas positivas, sino con anterioridad e independientemente de ellas
y por el mero hecho de ser hombre”
(Sentido formal o estructural) “aquellos derechos subjetivos que corresponden
universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status de
persona, de ciudadanos, de personas con capacidad de obrar”.
Se debe al fenómeno de la inflación de los derechos experimentado durante el
Divergencia de siglo XX, especialmente a partir de su segunda mitad, donde se incorporan a
conceptos los textos constitucionales derechos que carecen de la trascendencia, o bien de
la universalidad de aquellos contenidos en las primeras declaraciones. La
pluralidad de sentidos plantea una dificultad que debemos intentar superar.
Una posible solución a la actual pluralidad de sentidos propuestos para la
Solución a la expresión “derechos fundamentales” podría consistir en distinguir entre un
pluralidad de aspecto formal y un aspecto material del carácter fundamental o
sentidos “fundamentabilidad” de los derechos.
A. Aspecto formal: Se encuentra asociado a la constitucionalización de
los derechos e implica:
a. Que los preceptos que consagran DD.FF, en cuanto preceptos
fundamentales, gozan de una posición de supremacía en el ordenamiento
jurídico
b. Que en cuanto preceptos constitucionales se ven afectados por los
requisitos especiales de la Reforma Constitucional.

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 c. Que como preceptos que dan origen a normas vinculantes constituyen
exigencias materiales del ejercicio de las competencias de los órganos
públicos.
B. Aspecto material: Alude al carácter de ciertos derechos como
elementos constitutivos del orden político, se encuentren o no consagrados en
el texto constitucional.
a. Cuando ellos están en el texto constitucional asumen una función
especial, pues a partir de ellos se puede construir una teoría de límites
implícitos al poder constituyente derivado
b. Cuando no están consagrados en un texto constitucional, justifica lo
que se ha denominado “cláusula abierta” de DD.FF., aludiendo a la apertura
del sistema de fuentes para considerar, como parte del ordenamiento
constitucional, derechos fundamentales aún cuando no incorporados en el
texto constitucional.
Alude siempre a los derechos contenidos en un determinado documento
Derechos constitucional, usualmente, en un catálogo o listado de derechos, el que puede
constitucionales intentar extenderse a todos los derechos esenciales, o bien excluir algunos, y
puede también incluir otros que no pueden ser calificados ni como derechos
esenciales ni como derechos fundamentales en un sentido material.
Derechos Significa a DD.FF en su aspecto formal, que se encuentran expresamente
fundamentales reconocidos en un texto constitucional.
constitucionales
Se trataría de exigencias éticas que la filosofía de los DD.HH concedería en
Derechos llamar derechos, porque el derecho positivo no puede crear a su voluntad su
morales propio sistema de DD.FF.
El concepto de “derechos humanos” se desglosa en dos momentos: el de los
derechos morales, como exigencias éticas de reconocimiento, y el de los
derechos fundamentales, como las mismas exigencias cuando alcanzan
consagración positiva.

- LAS GENERACIONES DE DERECHOS

Dentro de la evolución de los derechos en los siglos XIX y XX, se suele

Generalidades destacar por alguna doctrina el carácter progresivo de los derechos
fundamentales. Esto es una tendencia constante a incrementar el listado de los
derechos que se considera debido proteger.
Dentro de esta “expansión de los DD.FF.” se ha hecho corriente distribuir
éstos entre diversas “generaciones” de derechos del hombre.
Derechos de primera generación-> Derechos Civiles y Políticos.
Corresponde a los llamados derechos civiles y políticos, contenidos en la
Concepto Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, consistentes
esencialmente en el resguardo de ámbitos de autonomía de los individuos
(libertades) y derechos de participación política.
Son derechos fundamentados en el valor “libertad” y surgen con las
Fundamentos revoluciones políticas y burguesas de los siglo XVIII y XIX.
Se encuentran asociados a la doctrina del Derecho Natural y al liberalismo
como ideología.
Resguardad las necesidades básicas del ser humano individualmente
Objetivo considerado. Son derechos de satisfacción absoluta y de afectación restringida.
Libertades civiles.
Categorías - Se asocian a la protección de la libertad humana en distintas áreas
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 (libre albedrío y libertad de exultación)
- En general se configuran con titularidad universal
Derechos políticos.
- Se orientan a permitir la participación de las personas en la
conducción política del Estado (libertad de participación)
- Se reconocen en directa vinculación a la nacionalidad y/o
permanencia definitiva en el Estado.
- Constitución EE.UU de 1787
Fuentes - Declaración francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de
1789
- Constituciones francesas de 1791 y 1793.
Derechos de segunda generación-> DESC
Corresponde a los denominados derechos sociales, consistentes en demandas
Concepto de prestaciones dirigidas hacia el poder político.
Consisten en especificar aquellas pretensiones de las personas y de los pueblos
referidas a la obtención de prestaciones, dentro del ámbito económico-social,
frente a las personas y grupos que detentan el poder del Estado y frente a los
grupos sociales dominantes.
La necesidad de satisfacer las carencias materiales más urgentes de los
Fundamentos individuos, para ubicarlos en una posición que les permita el ejercicio efectivo
de los derechos de libertad, que se presentan como meramente ilusorios para
aquellos que no logran satisfacer sus necesidades mínimas.
Se conceden a personas en tanto estas vean insatisfechas ciertas necesidades
Objetivo básicas imprescindibles (titularidad selectiva)
Suponen obligaciones activas para el Estado y pasivas para los particulares.
Son derechos de satisfacción progresiva y afectación restringida
- Constitución francesa de 1791, que proclama un sistema general de
Fuentes beneficencia pública y la educación pública gratuita.
- Constitución de México de 1917, que reconoce la obligación del
estado de impartir educación gratuita, de facilitar protección a la
niñez.
- Constitución de Weimar de 1919, que disponía que “la vida
económica debe ser organizada conforme a los principios de la
justicia y de modo que asegure a todos una existencia digna del
hombre; y en el caso de que no pueda ser dada al hombre una
ocupación conveniente se le asegure los medios necesarios para su
subsistencia”.
Derechos de tercera generación-> Derechos difusos
Son calificados como derechos difusos. Son vistos como derechos de los
Concepto pueblos frente a la comunidad internacional y derechos orientados al bienestar
colectivo.
Derechos de cuarta generación-> Derechos del iusnaturalismo libertario. ☺
“Derechos del iusnaturalismo libertario”. Continente de los derechos al
Concepto erotismo, a la libertad de relaciones sexuales, a la homosexualidad, a la
contracepción subsidiaria, etc.
Derechos de quinta generación-> Derechos infrahumanos
“Derechos infrahumanos”, cuyos titulares ya no pertenecen al género
Concepto humano o bien ni siquiera al reino de los seres vivos. Incluye los derechos de
los animales y aquellos “derechos de los ríos, montañas, mares, etc.”

1.2. FUNDAMENTABILIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (MATERIAL Y

FORMAL)
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El fundamento de los Derechos Fundamentales
Problema-> Encontrar una justificación última que sustente las afirmaciones
Generalidades sobre la existencia y validez de las normas que, como correlativas a los
respectivos atributos de los individuos de la especie humana, prescriben, a
partir de éstos, un deber de respeto y protección.
Intenta responder a la pregunta de por qué determinados intereses,
atribuciones, exigencias o aspiraciones deben ser reconocidos como DD.FF o
reclaman una consagración positiva.
A. Primera clasificación de las fundamentaciones
Fundamentación Los DD.HH son lo que la voluntad del poder o de los gobernantes dicen que
positivista son, asignándoles el contenido que les plazca. Tal voluntad es el fundamento
voluntarista
Busca un fundamento a los derechos fuera de aquella pura voluntad. Implica
El objetivismo toda explicación racional valorativa de tipo filosófico según la cual se propone
que en el derecho positivo debe haber unos Derechos Humanos, porque el que
los haya proviene de una exigencia ajena, externa, superior al puro arbitrio
voluntario de los hombres, especialmente de los gobernantes o del Estado.
El objetivismo permite acumular variados fundamentos, entre ellos:
1. El derecho natural, como orden jurídico objetivo, de índole natural,
anterior, superior, externo al derecho positivo. El iusnaturalismo acepta la
existencia de un derecho natural, inherente al hombre, emanado de su propia y
peculiar naturaleza, que el derecho positivo debe reconocer, amparar y
promover y que es susceptible de conocimiento por parte de los hombres a
través de su razón. El positivismo niega la existencia de ese derecho natural.
2. La naturaleza humana.
3. La idea racional del derecho justo.
4. La ética o moral, que califican los DD.HH como exigencias morales
individuales o sociales mínimas que el derecho positivo debe reconocer para
hacer realidad la dignidad humana.
5. Los valores objetivos y trascendentes.
6. El consenso social generalizado.
7. La tradición histórica de cada sociedad. La Fundamentación Histórica
asigna a los DD.HH una raíz cultural esencialmente evolutiva y variable, en
proceso de permanente expansión y consolidación.
8. Las valoraciones sociales compartidas que componen el conjunto
cultural de cada sociedad.
9. El proyecto existencial.
10. Las necesidades históricas en cada situación concreta.
11. Etc.
No cree que exista un fundamento filosófico de los derechos o, si acaso admite
Modelo que puede haberlo, sostiene que el razonamiento humano no es capaz de llegar
escéptico a descubrirlo ni a conocerlo. En este sentido, mientras no logra una
fundamentación filosófica, obtiene una fundamentación práctica o empírica
Fundamento de los derechos que alcanzan un reconocimiento en el
Fundamentación ordenamiento jurídico positivo. Cuando esta fundamentación puede articularse
positiva de los a partir de preceptos del mismo ordenamiento positivo, y de su relación con
Derechos dichos preceptos se desprenderán consecuencias normativas, esta es una tarea
Humanos: la que se ubica en el campo del trabajo dogmático. Es lo que sucede en muchos
dignidad ordenamientos constitucionales que reconocen y promueven la dignidad
humana humana.
La idea de dignidad se presenta como fundamento de los derechos en la

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 construcción del contenido de protección y las consecuencias jurídicas de las
disposiciones específicas sobre DD.FF. Existe a nivel positivo, un
generalizado reconocimiento de la dignidad humana, que suele presentarse por
la doctrina como fundamento de los DD.FF o de los DD.HH.
La idea de dignidad humana parece tener su origen más claro en la Stoa, la
escuela del pensamiento estoico de la Grecia clásica post-aristotélica.
La mayoría de la doctrina nacional coincide en que la CPR acepta como
Fundamento de fundamento de los DD.HH, la concepción iusnaturalista. Esto, por cuanto el
los DD.HH en la propio ordenamiento constitucional reconoce a los DD.HH una perspectiva
CPR chilena supra-positiva, al constituirlos en límite de la soberanía

1.3. TITULARIDAD DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Titulares de DD.FF.-> No necesariamente todos son titulares de todos los derechos.

Personas naturales
Los derechos naturales surgen en primera línea como derechos de todo individuo de la especie
humana, por tanto la titularidad se reconoce a las personas en tanto seres humanos y sin distinción.
Sin embargo, la identificación de la calidad de titular de DD.FF. con la de toda persona, en nuestra
CPR, debe ser precisada toda vez que existen situaciones que han sido ampliamente discutidas por
la dogmática como la del nasciturus y derechos que sólo son reconocidos a determinados titulares.
“El que está por nacer” es un titular con un campo muy restringido de
Situación del protección, que en la redacción del art. 19 nº 1 inc. 2 de nuestra CPR parece
nasciturus como excluido de la calidad de persona y, por tanto, sólo titular del derecho de
titular de DD.FF. protección previsto por esta disposición.
La afirmación de la calidad de persona desde el momento de la concepción
es sustentable desde un punto de vista extra-jurídico, pero no parece
encontrar fundamento en la estructura del art. 19 CPR. -> aunque sí en la
CADH, OJO! El TC recogió el argumento de la CADH y entendió que se es
persona desde el momento que se tiene individualidad propia y no pudiendo
precisar el momento exacto de la concepción, toma una postura más
garantista protegiendo la vida del que está por nacer, ese fundamento
esgrimió en la sentencia sobre el aborto.
Exclusión de Hay ciertos derechos (o facultades) que sólo son reconocidos a determinados
titularidad titulares. Estas disposiciones excluyen la posibilidad de afirmar que la
respecto de titularidad de todos los derechos constitucionales pueda predicarse, a su vez,
personas respecto de todas las personas naturales.
naturales Ejemplos: confesiones religiosas, padres, el Estado, trabajadores de una
empresa en caso de negociación colectiva.
En Chile, reconocen algunas particularidades. Por una parte, se reconoce
Titularidad de como titulares del derecho de sufragio activo y pasivo a los ciudadanos (art.
derechos políticos 13 inc. 2), lo que constituye la situación usual en el derecho comparado, pero
y otros nuestro ordenamiento otorga también la titularidad del derecho de sufragio
activo a los extranjeros que cumplan los requisitos que les fija el art. 14.
Otros ejemplos: Derecho de acción y nacionalidad.
Colectivos carentes de personalidad jurídica (personas morales)
Como asociaciones carentes de personalidad jurídica, es discutido la titularidad de DD.FF por parte
de las “personas morales”, plantea un problema.
La titularidad de DD.FF. para las personas morales sólo es jurídicamente relevante si, en el caso
concreto, se puede distinguir un ámbito de protección iusfundamental distinto (y extendido)
respecto de aquel que, en ese mismo caso, podría obtenerse a partir de la protección
iusfundamental a los individuos que componen dicho colectivo. Esto no plantea problema en caso
de que la Constitución les reconozca la titularidad y corresponde a derechos que por su contenido

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 justifican este reconocimiento, pero la Constitución chilena parece descartar una protección de los
colectivos carentes de personalidad jurídica.
La existencia de la persona moral es una cuestión de hecho, ya que precisamente es la adquisición
de personalidad jurídica la que permite al derecho una distinción válida entre los integrantes de
una asociación y esta misma asociación considerada como un distinto sujeto de derechos.
Personas jurídicas
La titularidad de DD.FF. de las personas jurídicas es una cuestión muy discutida. A continuación
se intenta sintetizar:
Es la excepción-> Tiene un carácter excepcional y, por ende, requiere de justificación particular.
Esta debe ser estructurada a partir de una distinción fundamental, entre personas jurídicas de
derecho privado y personas jurídicas de derecho público dotadas de potestades públicas.
Incluso en aquellos países donde se discute la posible titularidad de DD.FF de las personas
jurídicas, existe una disposición a aceptar a las personas jurídicas de derecho privado como
titulares, aun cuando de un espectro restringido de derechos y a excluir de esta calidad a las
personas jurídicas de derecho público, al menos a aquellas que ejercen potestades públicas. Esto
tiene una razón que es válida para nuestro sistema, y que radica en la relación que existe entre el
concepto de la función de los DD.FF y la distinción entre personas jurídicas de derecho privado y
de derecho público dotadas de potestades, desde el punto de vista de su origen y función.
Por RG, las personas jurídicas de derecho privado son proyecciones del actuar de los individuos,
bajo formas complejas puestas a su disposición por el ordenamiento jurídico pero, como
instrumentos para el desarrollo de sus propios fines. En cambio, las personas jurídicas de derecho
público creadas para el ejercicio del poder público son las destinatarias de las normas de protección
de los DD.FF; son estas entidades las que deben respetar estos derechos (art. 5 inc. 2 CPR)
resultando difícil aceptar que, al mismo tiempo, adquieran la calidad de titulares de los mismos.
En Chile, y sobre la base inicial del art. 19 CPR y de la regla de no distinción traspasada del
Derecho Civil, es común afirmar que los derechos contenidos en el art. 19 deben ser reconocidos,
dentro de sus posibilidades, al menos dentro del contexto del recurso de protección, a las personas
jurídicas en general y, ocasionalmente, a las personas morales.
La jurisprudencia chilena no se ha limitado a reconocer derechos a las personas jurídicas de
derecho privado, sino que ha hecho extensivo este reconocimiento a las personas de derecho
público.
El carácter excepcional del reconocimiento de la titularidad de los DD.FF. de las personas jurídicas
conduce a la conclusión de que, en principio, ellas no son titulares de DD.FF, y que este
reconocimiento se hace simplemente por razones instrumentales.
Con lo anterior no queda resulta la titularidad iusfundamental de las personas jurídicas de derecho
público que ejercen potestades públicas. Resulta incompatible con el Estado de Derecho, toda vez
que otorgar al Estado la posibilidad de atribuirse, a través de sus mismos órganos facultades o
ámbitos de protección que reconoce como innatos o consustanciales a los individuos, o bien que
defiende como proyección de su desarrollo en el ámbito jurídico. El propio texto constitucional
regula la habilitación constitucional al Estado, dentro del Capítulo III, de manera excepcional, lo
que constituye al menos un indicio bastante fuerte en el sentido que la Constitución no reconoce
como RG una titularidad estatal en materia de derechos constitucionales.

1.4. LÍMITES DE LOS DERCHOS FUNDAMENTALES

Limitaciones a los derechos
Según la doctrina prevaleciente, toda condición o facultad reconocida como
Planteamiento del derecho lo es también en un ámbito, definido por ciertos límites, más allá de
problema los cuales la respectiva condición o facultad no se encuentra amparada por el
derecho. Así, para algunos, la libertad de expresión no ampara al que la usa
para injuriar. Cabe preguntarse, ¿quién fija los límites?
La idea de que los derechos se encuentran sujetos a límites nace
coetáneamente con la reflexión sobre los mismos derechos. La relación entre

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 individuo y autoridad, como objeto de la reflexión jurídico-política, sitúa
como términos de un vínculo estrecho la idea de sustancia y límites de los
derechos individuales.
Esta idea de sujetos a límites, y de límites fijados por la ley, entendida como
un instrumento regulatorio en que debe intervenir la representación
parlamentaria, va a constituir la base de la doctrina constitucional
decimonónica sobre derechos fundamentales.
La teoría de los límites adquiere especial relevancia en el campo de las
libertades, cuya estructura conceptual apunta a la protección de ámbitos
exentos de la coacción estatal. De este modo, la determinación del límite
viene a ser equivalente a la del ámbito de libertad al cual se le otorga
protección fundamental.
Surge en Alemania para los derechos en sentido estricto y como una forma
Garantías de de evitar su vaciamiento total. La idea básica de esta garantía es que, en
instituto. aquellos casos en que la constitución establece la protección de un derecho,
y éste existe a partir de una regulación jurídica el legislador mantiene
siempre la libertad para modificar esa regulación, para delimitar el
respectivo derecho, pero no puede llegar a tanto como a desfigurarla, y
hacerla perder su identidad. Los elementos o rasgos definitorios del instituto
jurídico son denominados su contenido esencial, o esencia del respectivo
derecho.
Doctrina nacional
Más allá de lo expresado durante la discusión de la CENC, la doctrina nacional cuenta con pocos
representantes en esta área. A continuación se intentan sintetizar algunas de las posiciones
doctrinales al respecto.
Parece tener su origen en obras de Derecho Civil, en la parte relativa al
Doctrina nacional dominio, distingue entre limitaciones de los derechos y restricciones de los
tradicional mismos, siendo las primeras aquellas que derivarían del propio derecho (o
restricciones inmanentes), y las segundas las que se imponen desde fuera.
Señala como características de los derechos constitucionales el que ellos
Posición de pueden tener limitaciones que afectan su ejercicio, ordenándolas dentro de
Enrique Evans tres categorías:
1. Las específicas de cada garantía, que darían lugar a una actuación de
la autoridad pública para restringir, suspender o amenazar el ejercicio de las
garantías fundadas en esas limitaciones, existiendo el recurso de protección y
amparo para controlar si la respectiva limitación autoriza la restricción
producida.
2. Las limitaciones propias de los estados de excepción constitucional
3. Las limitaciones derivadas del antiguo articulo 8 CPR.
Afirma de una manera inequívoca el carácter limitado de los DD.FF.
Posición de José “Resulta inconcebible en lógica social elemental, la idea de un poder
Luis Cea jurídico que permita, a cada titular, anular o destruir todos los demás
“Delimitaciones” derechos. Si tal falacia fuera admitida, entonces nunca habría autoridad”.
La sola exigencia de coordinar los derechos impediría, según Cea, que
nazcan o sean ejercidos con alcance total e irrestricto.
Este autor usa el término “delimitaciones” para aludir a las restricciones,
obligaciones y exclusiones congénitas a los derechos, configuradoras del
contenido objetivo normal de ellos; estas limitaciones y obligaciones
congénitas comprimen o reducen, según Cea, el contenido objetivo normal
de los derechos, sin modificarlos porque nacen con éstos. La transgresión a
las limitaciones y excepciones congénitas importan, no el ejercicio del
respectivo derecho, sino incurrir en ilícitos.

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 Cea distingue dos tipos de delimitaciones o restricciones:
1. Restricciones habituales, comunes u ordinarias. Aquellas
consagradas en la Constitución inmediatamente después del enunciado del
respectivo derecho.
2. Limitaciones extraordinarias son las impuestas en ocasiones graves,
y corresponderían a las que se pueden adoptar en los estados de excepción
constitucional.
Vincula la idea de límites con la de delimitación del supuesto de hecho y
Posición de señala que esta delimitación “precisa el ejercicio legítimo del derecho, la
Humberto aparente o real tensión con otro derecho, las limitaciones o restricciones
Nogueira que pueden afectar al derecho y el espacio dejado al legislador para su
regulación”.

Nogueira distingue:
1. Limites externos. Las normas de carácter infra-constitucional que
afectan a algunos de los elementos configuradores del derecho como
consecuencia de la utilización por el legislados de una competencia definida
y autorizada constitucionalmente.
2. Limites internos. Aquella parte de la estructura de un derecho que
delimita el ámbito de lo que el derecho es y no es.
De este modo, la noción de límite según Nogueira puede ser usada para
aludir, a la vez, al supuesto de hecho de un derecho fundamental,
constitucionalmente definido (límite interno) y al mismo tiempo, para
posibilidades abiertas de afectación por parte, por ejemplo, del legislador
(límites externos)
En esta misma línea conceptual, el autor distingue entre limites expresos y
de eficacia inmediata o bien, límites de habilitación.
1. Límites expresos y de eficacia inmediata. Derivan directamente de la
Constitución y operan sin necesidad de intervención legislativa.
2. Límites de habilitación. Existen para que el legislador concrete
limitaciones previstas por la Constitución.
Nogueira propone una sistemática de límites, distinguiendo entre límites
explícitos o expresos, cuando la propia Constitución los señal como tales, e
implícitos cuando ellos derivan de la necesaria protección de otros bienes o
derechos constitucionalmente asegurados, o como puede ser “la competencia
general de legislador para regular y desarrollar los derechos, en la medida en
que la Constitución la reconozca como tal”.
Distingue entre límites formales cuando establecen potestades a los
operadores jurídicos para limitar en ciertas hipótesis definidas y autorizadas
constitucionalmente el ejercicio de los derechos, y materiales cuando se
refieren a los contenidos normativos que fijan la producción de normas.
En otra categoría conceptual, este autor distingue dos sentidos de la palabra
limitación, la que según él puede ser usada, para la determinación del
contenido material de un derecho, así como para referirse a la imposición de
restricciones al derecho, lo que implicaría “alterar la condición natural del
derecho”.
Límites y libertades
En el caso de las libertades, la preceptiva constitucional sobre límites puede ser concretada, en
sentido técnico, a nivel legislativo. La concreción queda sometida al estándar que la respectiva
jurisdicción constitucional construya a partir de la disposición constitucional sobre límites.
Esta concreción puede ser entendida como “delimitación” o “regulación”, pero en caso de
utilizarse estos términos para aludir a ella habría que conservar en mente la idea de que se trata de

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las actualización de un límite previsto por la propia Constitución. Distintos son, en cambio, los
excepcionales casos en que la misma Carta otorga una habilitación al legislativo para establecer
limitaciones a una libertad, señalar él mismo ciertas posibilidades que pueden quedar excluidas del
universo de posibilidades de esa libertad idealmente concebibles. En estos casos, la Constitución
entrega la determinación del estándar al legislador, y el órgano de control de constitucionalidad
deberá remitirse a verificar si es posible conectar la opción legislativa con la habilitación expresada
en la Constitución, no pudiendo entrar a construir dicho estándar para efectos del control.
Limitaciones y regulaciones en la Constitución chilena
Disposiciones que, en la calidad de límites constitucionales, demarcan el
Primer grupo respectivo tipo iusfundamental. En todos estos casos, la respectiva libertad,
ejercida en contravención con las disposiciones limitantes pierde el amparo
constitucional. En estricto rigor, los límites no constituyen afectación
(regulatoria) de un DD.FF., sino que los bordes de su especificación
conceptual: la protección iusfundamental de una libertad llega hasta allí
donde están sus límites.
En este sentido, la CPR contempla las siguientes disposiciones (entre otras):
a. Art. 19 nº 6 inc. 1. Límites al ejercicio libre de todos los cultos: la
moral, las buenas costumbres, el orden público.(libertad de conciencia y
manifestación de todas las creencias y ejercicio libre de todos los cultos)
b. Art. 19 nº 11 inc. 2. Tratamiento de límites bajo la denominación de
limitaciones, constituidas por la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la seguridad nacional. (libertad de enseñanza)
c. Art. 19 nº 11 inc. 3. Prohibición de propagación de tendencia
político partidista. (libertad de la enseñanza reconocida oficialmente)
d. Art. 19 nº 23 inc. 1. “Excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres”; en cuanto límite constitucional de la libertad
para adquirir el dominio de los bienes. (libertad para adquirir el dominio de
toda clase de bienes)
Está dado por disposiciones que habilitan al legislados para fijar la extensión
Segundo grupo de la respectiva libertad o derecho, lo que implica una facultad para limitar
aquella o delimitar éste. En estos casos, se le entrega al legislados un amplio
margen de configuración, que el órgano de control de constitucionalidad sólo
podrá refrenar cuanto estime que la actuación legislativa se desvincula de la
habilitación constitucional; teniendo cuidado de respetar la competencia que
la Constitución le otorga al legislador para definir el contenido de la misma.
La Constitución le otorga al legislador la facultad de dictar preceptos cuyo
objetivo es ceñir o acotar un ámbito protegido cuyas posibilidades
conceptuales son más amplias o extendidas que las que van a resultar de la
actuación legislativa. En el caso de los derechos en sentido estricto, la
delimitación opera como configuradora normativa del respectivo derecho.
Constituyen disposiciones que habilitan la respectiva limitación, entre otras:
a. Art. 19 nº 8 inc. 2. “La protección del medio ambiente” como
disposición habilitante para “restricciones específicas” legislativas al
ejercicio de determinados derechos o libertades.
b. Art. 19 nº 6 inc. 4. La habilitación legislativa para prohibir trabajos
que se opongan a la moral, a la seguridad o salubridad públicas; o al interés
nacional, y ello sea declarado por ley.
c. Art. 19 nº20. Habilitación a la ley para establecer cargas públicas,
incluyendo las cargas personales (como afectaciones a la libertad personal),
y las afectaciones patrimoniales (tributos)
Disposiciones de función miscelánea, pero que aparecen a la primera lectura
Tercer grupo como preceptos sobre límites. Su función es diferente. Ejemplos:

63
 a. Art. 19 nº 16 inc. 4. Las “seguridad y salubridad pública” a que se
debe someter el ejercicio del ius erigendi, que en rigor no pueden entenderse
como límites al ejercicio de este derecho, sino sumisión del mismo a las RG
aplicables a otro tipo de actividades.
b. “Las disposiciones generales de policía” del art. 19 nº 13, en una
correcta comprensión del derecho de reunión.-> deja a una norma de carácter
reglamentario el regular el ejercicio de este derecho.
Cómo “enfrentar” las disposiciones enlistadas
Es necesario tomar en cuenta el diferente sentido protectivo que tienen los derechos en relación
con sus destinatarios. El primer elemento normativo que cabe aislar, dentro de los preceptos
referidos arriba, es la categoría que corresponde a disposiciones constitucionales que permiten
definir, en ese ámbito –esto es, a nivel constitucional- el ámbito de la protección. Si en esta etapa
se toma en cuenta la diversidad de destinatarios, se puede realizar una precisión indispensable para
no caer en la confusión que produce en empleo de los términos “contenido protectivo” y
“protección al contenido esencial”. Los derechos fundamentales se dirigen a distintos destinatarios:
órganos ejecutivos, órganos jurisdiccionales, poder legislativo, y en este sentido, su contenido
protectivo puede manifestarse en diferentes dimensiones. Respecto del poder legislativo, sin
embargo, su contenido protectivo siempre constituirá aquello que resulta indisponible para el
legislador, habida cuenta de las habilidades que puedan encontrarse en la Constitución. De esta
manera, protección al contenido esencial y contenido protectivo del respectivo DD.FF, frente al
poder legislativo, son una misma cosa. Esto se entiende sin perjuicio de las exigencias que se
planteen al poder legislativo al momento de actuar las habilitaciones legislativas de regulación o
limitación.
Este modelo parece adecuado para el tratamiento dogmático del tema. En la fórmula propuesta sólo
existe para el legislador:
a. Un contenido preceptivo indisponible, que es denominado contenido esencial, y que
coincide con el contenido protegido del respectivo DD.FF frente al legislador.
b. Un conjunto de requisitos que permiten evaluar la constitucionalidad de la actuación
legislativa en el ámbito de los DD.FF, ya sean limitaciones para las libertades, delimitaciones para
los derechos o regulaciones en general.
Dentro de estos requisitos encontramos que:
a. La concreción de límites, la limitación o delimitación, o la regulación legislativa debe
contar con una habilitación constitucional.
b. La actuación legislativa debe encontrarse justificada de acuerdo a los requisitos del
principio de proporcionalidad.
Los límites generales: el derecho de terceros.
Parte de la doctrina sostiene que los DD.FF encontrarían límites generales –distintos a los
específicos de cada derecho-, en el bien común, la buena fe, la proscripción del bus del derecho, y
el respeto al derecho de los demás.
“El derecho de uno termina allí donde empieza el derecho del otro”, esta expresión ha llevado a
proponer la existencia de los derechos de terceros como límite de carácter general de los DD.FF.
Este límite, ocasionalmente llamado “inmanente”, estaría dado por los derechos de otros.
La mayor parte de la literatura apunta a sostener que los derechos de otros constituyen un límite
para el respectivo DD.FF en el sentido que éste no puede ser ejercido de tal modo de afectar los
derechos de otros.
No existen sólidos puntos de arranque para la construcción de una teoría de los derechos de
terceros como límites inmanentes en la Constitución chilena.
Límite a los límites -> La Reserva Legal
En la literatura se suele encontrar, con la denominación “límites a los límites”, las barreras que se
reconocen en general a la actividad del Estado, y una vez hecha una reserva a favor del legislador,
específicamente a la de éste, para delimitar o regular el ejercicio de los derechos. Se encuentra aquí
la reserva de competencia a favor del legislador, la exigencia de respeto al contenido protectivo

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como parte de la tipicidad iusfundamental, y a los requisitos establecidos para acometer la
respectiva delimitación o regulación (principio de proporcionalidad).
1. La reserva legal: no es un principio general de la CPR.
Constituye un límite a la facultad de afectar DD.FF y, en esa medida, es una garantía para
los derechos, en 2 aspectos diferentes: se trata de evitar una actuación caso a caso, o una
regulación que escape a las exigencias de abstracción y generalidad que subyace a una
concepción material de ley.
Nuestro sistema constitucional no contempla una reserva legal genérica en materia de
regulación de derechos constitucionales. no es un “principio·, como ocasionalmente se
denomina, sino simplemente un ámbito excluyente de la potestad reglamentaria autónoma
en todos aquellos casos en que un precepto iusfundamental encomienda su regulación a la
ley, y en todo lo que se refiera a establecer las bases esenciales del ordenamiento jurídico
de los DD.FF
La protección al contenido esencial
La idea de contenido esencial o esencia de un derecho, nace ligada a la teoría de las garantías del
instituto, como una construcción doctrinaria destinada a dotar de contenido a los DD.FF.
configurados por el Derecho. Sin embargo, a partir de su recepción positiva en la Ley Fundamental
de Bonn, como garantía de carácter general, se ha difundido en el constitucionalismo occidental de
raíz continental, generalizándose casi sin excepciones.
La actual concepción de contenido esencial puede considerarse correlativa a la forma de
comprender la estructura normativa de los DD.FF, distinguiéndose una concepción relativa y una
concepción absoluta de la garantía al contenido esencial.
- Concepción relativa: según el caso específico (subjetivo)
El contenido esencial de un derecho se ve afectado cuando éste experimenta una
restricción superior a la necesaria para lograr el fin que motiva la limitación.
Se denomina relativa ya que, según esta postura, no existiría un contenido esencial fijado
definitivamente para cada derecho, sino que se obtendría siempre de un análisis de la
relación entre medios y fines de la limitación legislativa.

- Concepción absoluta: deriva del propio derecho (objetivo)

Establece una conexión con el concepto de garantías institucionales y de instituto, y
sostiene la posibilidad de distinguir un núcleo básico que hace identificable a un derecho
fundamental como tal. El objeto protegido, desde esa concepción, no es el derecho
subjetivo de cada individuo sino la configuración jurídica del respectivo derecho.
Simplificación y síntesis
Para aplicar los DDFF es necesario realizar un proceso intelectual racional de DELIMITACION,
es decir, establecer el contenido del derecho y sus límites.
1. Identificar el ámbito de la realidad al que se alude y fijar lo que se
Elementos de la entiende por este.
delimitación: 2. Tratamiento jurídico contenido en el precepto que reconoce el
derecho, fijando su contenido y el alcance que se da a su protección
constitucional.
El LÍMITE de un derecho es parte de la estructura del derecho y considera todos los demás
derechos y bienes constitucionalmente protegidos. El límite de un derecho presupone la existencia
de un contenido constitucionalmente protegido prefijado dentro del cual conlleva un límite como
contorno o frontera.
Interno: es aquel establecido en el propio derecho, son restricciones que el
Límites mismo derecho establece. Estos son objetivos (parámetros) o subjetivos (ej.
Moral y buenas costumbres). El problema de los últimos es qué entendemos,
en este caso, por buenas costumbres. Al final será buenas costumbres lo que
el juez señale según su criterio.
Externo: están fijados por otros derechos o bienes constitucionales o fijados

65
 por el legislador en cuanto regulador de los derechos dentro del ámbito
autorizado por el legislador.
La determinación del contenido material del derecho.
Limitación Contenido esencial DDFF: contenido infranqueable que va construyendo el
(connotaciones) legislador. Son aquellos elementos que permiten reconocer un derecho. Es
determinado por la jurisprudencia ya que los derechos a ser abiertos,
ambiguos y vagos, creando grandes líneas a seguir, pero la forma en que se
desarrolle o entienda va a depender de la sociedad en la cual se aplica.
Imposición de restricciones al derecho, lo cual se entiende como la
sustracción mesurada de algunos atributos o facultades a un derecho.
Se cree que la ley es un límite a los DD.FF en cuanto estos al ser ambiguos y vagos requieren de
una especificación. Desarrollándose solo una parte del derecho. Por ejemplo, la libertad de
expresión, es desarrollada en parte por la ley de libertad de prensa. Por otra parte, la ley sería una
garantía para los DD.FF ya que quien crea la ley es el legislador democrático, por tanto, el
desarrollo del derecho responderá a criterios democráticos, de debate informado, etc.
Regular implica una afectación normativa a través de la cual se establecen
Regulación DD.FF modos, condiciones, formas y limitaciones – restricciones del ejercicio de los
derechos, la que se despliega a partir del contenido del derecho. La
regulación sólo puede ser ordenada por ley y no mediante normas de carácter
administrativo: reserva de ley la que se desprende de la Constitución:
Artículo 19 Nº 26; Artículo 63; Artículo 32 Nº 6.

a. Inhabilita a los demás poderes públicos para intervenir en la

Consecuencias regulación de los derechos.
regulación DD.FF b. Determina que la potestad legislativa es irrenunciable en la materia
reservada.
1. Establecida por la Constitución. Debe ser justificada y no arbitraria.
Límites a la Razonabilidad y proporcionalidad. Si no se cumplen estos
regulación principios, la regulación es inconstitucional.
2. El contenido esencial de los derechos. Artículo 19N°26.
3. La limitación de un derecho no puede llegar a desnaturalizarlo,
transformándolo en otro, o hacerlo imposible en su reconocimiento y
ejercicio.
Núcleo esencial del Derecho-> El objetivo del artículo 19 Nº 26 no es
atribuir poder al legislador, sino limitar el que tiene atribuido por la
Constitución. El legislador tiene prohibido constitucionalmente afectar el
contenido esencial de los derechos. Es el límite de los límites, pues limita la
posibilidad de limitar. El contenido esencial de los derechos es un concepto
jurídico indeterminado que debe determinarse para cada derecho específico
(TC).

1.5. COLISIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La colisión de derechos
Se habla de colisión o choque de DD.FF cuando el efecto jurídico de la
Generalidades protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo
derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a
partir de un alegato de protección iusfundamental.
Si bien es un tema muy tratado en doctrina, la existencia de verdaderas
colisiones entre DD.FF no es una cuestión pacífica. La posición al respecto
depende de la concepción que se tenga de la estructura de los DD.FF y,
precisamente, de sus límites.

66
 (Noción amplia) Podría hablarse de colisión de derechos cuando el ejercicio
Concepto de un DD.FF lesione, o ponga en peligro de lesión, el derecho de un tercero.
“Existe colisión de derechos fundamentales allí donde dos sujetos de
derechos poseen/ejercen derechos fundamentales no compatibles”
(Autexier).
(Sentido propio) Se habla de colisión de DD.FF cuando el efecto jurídico de
la protección iusfundamental alegada por un sujeto (titular del respectivo
derecho) es incompatible con el efecto jurídico perseguido por otro sujeto a
partir de un alegato de protección iusfundamental. Desde un punto de vista
normativo ello implica un conflicto entre 2 o más reglas de DD.FF,
aplicables a un caso, y que conducen a resultados distintos, que se excluyen
recíprocamente.
(Sentido impropio) Incluye dentro de una colisión de DD.FF no sólo el
enfrentamiento entre DD.FF de 2 o más titulares, sino también entre el
DD.FF de un titular y un principio constitucional.
Doctrina nacional
Adscribe a la postura de que por tener cada derecho o libertad su propio
Ignacio Martínez límite, que permite diferenciarlo de otros derechos y libertades, en principio
Estay no deberían existir estos choques o conflictos. Todo se reduciría a efectuar
una adecuada labor de delimitación de cada derecho por la vía del sentido
común, la descripción del respectivo derecho por el constituyente y el
legislador, y teniendo presente que los fundamentos de los derechos están
por encima de éstos.
Afirma la existencia de conflictos entre derechos, señalando que “en la
José Luis Cea-> la práctica y no únicamente en teoría, es imperativo reconocer que existen
jerarquía de los conflictos o colisiones en el ejercicio de dos o más de ellos”, aún cuando
DD.FF y los deben examinarse primero si se trata de una verdadera colisión. “Planteamos
“Derechos aquí la tesis según la cual debe buscarse la conciliación entre estos
corticales” derechos asumiendo, como RG, que la colisión entre ellos y es sólo
aparente y resoluble”. Como fórmula de solución para aquellas colisiones
que no se demuestren aparentes, sostiene que debe aceptarse la idea de
jerarquía o gradación de derechos, sobre la base de una distinción entre
cientos de derechos que tendrían el carácter de más nucleares, configurativos
de la personalidad, y otros que denomina derechos corticales. Termina
sosteniendo que esta jerarquía corresponde a la secuencia u orden en que
aparecen los derechos en el artículo 19 de la CPR, citando pasajes de las
actas de la Comisión de Estudios para una Nueva Constitución.
Propone criterios que permite solucionar el conflicto derivado de la colisión
Emilio Pfeffer de derechos, dando esta colisión por posibilidad supuesta y sin entrar a
analizarla.
En su obra “Dogmática Constitucional”, el tratamiento de las colisiones de
Humberto derechos se encuentra implícito en 2afirmaciones: La que sostiene el carácter
Nogueira erga omnes o de aplicación general de los DD.FF, que haría cualquier
infracción a los derechos constitucionales per se inconstitucional e ilegítima,
y la afirmación de que los derechos que ejerce cada individuo tienen como
límite el respeto al ejercicio de los derechos de los demás miembros de la
comunidad.
Afirma, en materia de colisión que “Esta anulación privación de eficacia (de
Pablo Ruiz-Tagle un precepto de la Constitución) es precisamente el efecto que se produce con
las concepciones que se basan en la intuición y/o que establecen órdenes
rígidos o jerarquías que suponen de aplicación total o absoluta para la
resolución de todos los conflictos de derechos.”

67
1.5.1. PONDERACIÓN Y PROPORCIONALIDAD.

Solución en caso de colisión

La tesis que acepta la posibilidad de colisión de derechos parte de la idea de que se puede producir
una contradicción entre la protección otorgada a los DD.FF de 2 o más titulares, de tal modo que,
en estos casos, uno debe prevalecer, mientras que el otro queda desplazado. En estos términos, la
cuestión fundamental es encontrar un criterio o fórmula que permita establecer la prevalencia de
unos derechos por sobre otros. Para ello se han propuesto diversas alternativas.
Es un orden determinable en abstracto, entre los diferentes derechos, la que,
Orden de según sus diversos autores, encontraría un parentesco con la doctrina de los
prelación o “preferred rights” de origen norteamericano. Aquí se ubican las
jerarquía concepciones que Ruiz-Tagle denomina intuitivas, a cuya cabeza debemos
ubicar los postulados de Cea.
En el listado propuesto por Pfeffer, se identifica en esta categoría el
argumento de preferencia que debe dársele a aquellos DD.FF que no sean
renunciables para su titular (en especial por estar asegurados en resguardo de
la dignidad personal); a aquellos que posibilitan la realización de otros que
devienen en posteriores y por tanto menos importantes que los primeros; a
aquellos que cuentan con un positivo “índice de garantización”, reconocible
a través de la garantía otorgada vía Recurso de Protección; a aquellos cuya
pérdida o supresión impacte en el ámbito institucional de modo más
relevante; a aquellos derechos “fines” en relación a los derechos “medios”
para lograr esos fines y, por último, la preferencia que debe darse a aquel
derecho que tienda a la mayor dignidad humana.
La idea de ponderación de derechos en el caso concreto (balancing test),
Ponderación o implica que serán las circunstancias del caso las que aportarán los elementos
“Balancing test” determinantes de la preferencia que deba darse a un derecho por sobre otro,
pero sólo en ese caso. La posibilidad de resolver la colisión de derechos por
la vía de la ponderación se encuentra íntimamente vinculada a una
concepción de derechos como principios y es propuesta por Alexy en 1993,
con referencia al pensamiento de Dworking.
Sintetizando esta operación, Moreso explica: “Cuando dos principios están
en colisión, uno de los dos ha de ceder frente al otro. Pero esto no significa
que uno de los dos principios sea inválido, ni que en el principio desplazado
haya que introducir alguna excepción. Lo que sucede es que, en
determinadas circunstancias, un principio precede al otro. Es por esta razón
que se afirma que, en los casos concretos, los principios tienen diferente
peso y el conflicto ha de resolverse según la dimensión de peso y no según
la dimensión de validez.”
La idea de armonización, del equilibrio adecuado o la concordancia práctica
Armonización = No se busca encontrar el criterio que permita a un derecho primar sobre el
ponderación + otro, ni aun en el caso concreto, sino que debe buscarse una solución que
elemento permita lograr un óptimo de protección para los derechos que se enfrentan.
teleológico de “Allí donde se produzcan colisiones no se debe, a través de una precipitada
“óptima “ponderación de bienes” o incluso abstracta “ponderación de valores”
protección” realizar el uno a costa del otro. Por el contrario, el principio de unidad de
la Constitución exige una labor de “optimización”: se hace precios
establecer los límites de ambos bienes a fin de que ambos alcancen
efectividad óptima”.
Esta idea de armonización o concordancia práctica puede ser considerada, en
sus efectos, variante de la ponderación, a la que se le suma el elemento

68
 teleológico de buscar “la óptima protección” de los derechos en conflicto.
Críticas generales a las alternativas anteriores
No existen criterios objetivos que permitan establecer una jerarquía entre DD.FF, o que permitan
justificar la ponderación en un caso concreto, o los elementos utilizados para sostener que, en cada
caso, se ha logrado la máxima protección para cada uno de los derechos en colisión.
Por RG, en los ordenamientos constitucionales para los cuales se han propuesto estas vías de
solución, no existen puntos que permitan fundarlas positivamente y sea cual sea la fórmula de
solución para reales o aparentes colisiones de derechos, o la posición que se adopte al respecto, ella
no puede consistir en una mera elucubración teórica, sino que debe construirse a partir de
elementos propios del ordenamiento constitucional., en orden a la dogmática constitucional.
En nuestra Constitución no existe disposición alguna que permita sostener la existencia de una
jerarquía u orden de rango entre derechos constitucionales y que por lo tanto, llegue a justificar
alguna de las propuestas anteriores.
De acuerdo al constitucionalismo clásico, no existe la posibilidad de que el juez vía interpretación,
ponderación, concordancia práctica o determinación vía interpretación de los límites inmanentes de
un derecho, establezca un límite al ejercicio de otro derecho (al menos de aquellos que pueden
estimarse derechos de libertad) si no es la ley la que ha trazado, de manera anticipada, una línea
divisora.
Principio de Proporcionalidad o “máxima de razonabilidad” o “Principio de prohibición de
exceso”
Es uno de los estándares normativos empleado por la jurisdicción constitucional para determinar la
validez de una interferencia en el ejercicio legítimo de un DD.FF, en virtud del cual se examina la
idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida que interfiere con el derecho.

Tradicionalmente, se ha entendido que el principio de proporcionalidad contiene tres sub-

principios o sub-juicios diferentes: el de idoneidad (o adecuación), el de necesidad
(indispensabilidad o intervención mínima) y proporcionalidad en sentido estricto (o mandato de
ponderación). Revisaremos los tres sub-principios separadamente.

1) Juicio de idoneidad

Exige que una medida limitativa de un derecho se ajuste a un fin previamente determinado. La
medida debe ser idónea para la consecución de dicho fin. Para ello, debe contar con un fin legítimo
y dicha medida debe ser adecuada para lograr tal fin. Existen diversos fines válidos cuya
protección autoriza para restringir derechos, tales como el resguardo de la seguridad nacional, el
orden público o la salubridad pública, entre otros.

El ajuste entre medio y fin debe ser de una cierta eficacia que permita sostener la medida. Pero ello
no basta la mera enunciación de un fin, puesto que toda intervención en un DD.FF debe ser,
además, “adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo”. El fin
que se exige para calibrar la idoneidad debe contar con un rango constitucional. Lo que se pretende
es ponderar 2 elementos de igual rango y jerarquía. Se ha entendido que, dentro de los fines que
debe perseguirse en una intervención de DD.FF, hay que contar la realización –al menos mediata–
“de un derecho individual, de un bien colectivo o de un bien jurídico, garantizado por un
principio”.

2) Juicio de necesidad

Exige la adopción de la medida menos gravosa para los principios que se encuentran en juego, que
la medida restrictiva indispensable para lograr el fin sea la medida menos gravosa para el derecho o
libertad limitados frente a otras alternativas existentes. Se espera que el poder público no haya
podido abordar la limitación de un DD.FF (o principio) sin elegir otra medida, igualmente eficaz,
pero que implicase una afectación menos severa del segundo principio. De entre las varias
69
opciones que puede tener el legislador para limitar un derecho, se exige que escoja la alternativa
menos gravosa para la consecución del objetivo planteado. Ello presupone que existe al menos un
medio alternativo a la medida adoptada por el legislador Los medios alternativos deben ser
considerados de entre las posibilidades técnicas, científicas, dogmáticas y de saber común
actualmente existentes en una comunidad dada.

3) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto-> mandato de ponderación.

Se le conoce como un mandato de ponderación. Cuando existen principios en pugna –tanto porque
se trata de DD.FF entre sí o de bienes colectivos de rango constitucional– la ley de colisión exige
que se ponderen los intereses en juego. Algunos han definido a este principio como la exigencia de
que la medida limitativa guarde una relación razonable con el fin que se procura alcanzar. Brage
identifica dos dimensiones del mismo juicio: “bien según una fórmula positiva (medio
proporcional respecto del fin), bien según una fórmula negativa (medio no desproporcional
respecto del fin). Lo relevante, en este nivel, es determinar que la importancia de la intervención
en el DD.FF debe estar justificada por la importancia de la realización del fin perseguido por la
intervención”.

Las circunstancias fácticas son determinantes para realizar la ponderación. Sin embargo –y de
acuerdo con la tesis de principios como mandatos de optimización– lo relevante, cuando existe una
colisión, es la posibilidad de realización de un principio en consideración al otro. Como ya hemos
señalado, en este nivel del principio de proporcionalidad lo que está en juego son las posibilidades
jurídicas de realización, o, lo que es lo mismo, el principio opuesto que entra en pugna.

Críticas al principio de proporcionalidad

Existen diversas críticas al concepto y función del principio de proporcionalidad, tal como ha sido
concebido en la doctrina y jurisprudencia constitucional contemporánea. Algunas de las críticas se
dirigen en contra del concepto de “principios” como mandatos de optimización Habermas, por
ejemplo, sostiene que los derechos fundamentales no pueden ser entendidos como principios
puesto que, si así fuere, se requeriría una ponderación orientada a fines. Como los principios –
estructurados en la forma de mandatos de optimización– deben ser realizados en forma óptima, y
dicha realización no es posible de obtener de la norma misma, la apelación a fines resulta –en el
marco de la actividad ponderativa– indispensable, perdiendo así el carácter deontológico de la
normas. tal comprensión de los derechos es incompatible con la sujeción que los jueces deben
tener en un estado democrático de Derecho.

Otras críticas intentan controvertir la idea de mandatos de optimización, en el entendido que, si los
principios ordenan su cumplimiento en el mayor grado posible, dicho mandato responde a una
lógica binaria: es decir, o se optimiza o no, pero no existen modalidades graduales de
cumplimiento de dicho mandato.

Finalmente se critica que no es posible construir parámetros objetivos que permitan aplicar y
controlar la aplicación del principio de proporcionalidad. En tal circunstancia, la ponderación se
vuelve un ejercicio caprichoso en el que el juez adopta una decisión, en base a sus criterios y
preferencias personales que luego frasea en términos de proporcionalidad. Pero si no existen
criterios objetivos para controlar ese examen, entonces la decisión depende de la mera voluntad del
juez de turno.

1.6. EL EFECTO HORIZONTAL DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Concepto
70
 Forma en que la Constitución se proyecta hacia el orden sub-constitucional
Efecto de por la vía de los DD.FF.
irradiación de los Esta proyección adquiere dos modalidades:
DD.FFF. a) La consideración de los DD.FF como derecho objetivo; o
b) El “efecto relativo u horizontal de los DD.FF”, en que los particulares son
considerados destinatarios de los DD.FF.
Los preceptos iusfundamentales deben ser incorporados al sistema de fuentes,
DD.FF como modificando tanto el sistema como las fuentes mismas y sus procesos de
derecho objetivo aplicación.
Se entiende, un sentido amplio las consecuencias que la consagración y
Efecto relativo u protección constitucional de los derechos individuales tiene para los
horizontal de los particulares, y en un sentido algo más restringido, la incidencia específica de
DD.FF los DD.FF en el derecho privado y en las relaciones jurídicas privadas. Ello,
en oposición a la tradicional apreciación de los DD.FF como derechos cuyo
destinatario es la autoridad pública.
Doctrina nacional
Manuel Núñez (1997) Expresaba, respecto de los DD.FF que “el que se los haya escrito para
Poblete defenderse (del Estado) en nada afecta su pretensión para imponerse sobre la
voluntad del simple particular. La sola observación de nuestra práctica judicial
nacional (especialmente la derivada de los juicios de protección y amparo)
demuestra que los tribunales también resuelven, bien o mal, conflictos entre
particulares teniendo a la vista únicamente la extensión de sus derechos
fundamentales como criterio de solución”.
Humberto Afirma que “el sistema de derechos asegurados posee una fuerza vinculante
Nogueira erga omnes, siendo plenamente aplicables no sólo a las relaciones entre
particulares-Estado, sino también entre particulares, concepción que se
institucionaliza claramente en nuestra Constitución a través de la acción
constitucional de protección (acción de amparo en el Derecho Comparado), la
que en algunos países se encuentra restringida sólo a las relaciones entre
particulares y Estado. La eficacia horizontal de los DD.HH, se une a la
eficacia vertical otorgando plenitud de vigencia a los valores incorporados en
los DD.FF en todas las dimensiones del ordenamiento jurídico. Tal eficacia
general erga omnes de los derechos está establecida en la Constitución chilena
en su art. I inciso 2.
Guzmán Brito Señala que la Constitución obliga a todos y a cada uno a respetar los derechos
y garantías que ella establece. Agrega, a los preceptos que se han citado arriba,
la expresión “con pleno respeto a los derechos y garantías que esta
Constitución establece” del art. 1 inciso 4 CPR. Para extender esta afirmación
incluso respecto a derechos no amparados por el Art. 20. Todo lo anterior
implica que ahora las normas que establecen garantías constitucionales son
invocables en juicio, no sólo contra el Estado y sus agentes, ni únicamente con
ocasión de una ley que las vulneren, mas contra cualquier persona de cualquier
clase, por cualquier acto o hecho suyos en cualquier juicio. En este sentido,
esas normas ofrecen la misma judiciabilidad que las leyes ordinarias, en
cuanto son los actos y negocios privados los que pueden ser enjuiciados a la
luz de tales normas.
Eficacia y efecto horizontal de los DD.FF
La validez de una norma se establece verificando si esta fue otorgada por los órganos competentes y
procedimientos establecidos en nuestro ordenamiento jurídico. A la vez se habla de eficacia la cual
apunta al cumplimiento de la norma. ¿Cuándo se entiende cumplida una norma? Existen dos maneras
de eficacia:
- Eficacia como cumplimiento: la norma es eficaz cuando el contenido de la norma es

71
cumplido.
- Eficacia como resultado: la norma es eficaz cuando el objetivo buscado por la norma se
cumple. Por ejemplo al subir una pena se espera que se disminuya la delincuencia.
Esto mismo se aplica a los DDFF, solo que en ellos estos dos tipos de eficacia se encuentran más
ligadas.
A través de mecanismos de tutela se busca la eficacia de los DD.FF por medio de acciones
constitucionales que buscan el amparo o protección de un derecho se pretende hacer eficaz un
derecho, pero ¿quién es el sujeto pasivo de dichas acciones? ¿Quién es el sujeto pasivo de los
DD.FF? La eficacia de los DD.FF se lleva a cabo a través de garantías que son las obligaciones de
prestación o las prohibiciones de lesión de los DD.HH, que deben ser respetados y asegurados por el
Estado o por los particulares, según Ferrajoli.
Se discute en la doctrina si los DDFF tienen un efecto vertical u horizontal.
Tipos de eficacia
(Rol del legislador que regula poderes públicos) el obligado es el Estado
Eficacia vertical sujeto pasivo.
(Directa) Se exige tanto al Estado como a terceros, ya que el artículo 6 inciso 2
Eficacia horizontal señala “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o
integrantes de dichos órganos, como a toda persona, institución o grupo”, y el
artículo 20 establece el recurso de protección, no señala en contra quien se
entabla “el que”. Es por estos motivos que se cree que en Chile hay eficacia
horizontal. -> argumentos de texto en Chile: art. 6° inc. 2° y Art. 20.
Problemas
Distorsión del Establecer la eficacia horizontal u efecto horizontal supone distorsionar el
elemento elemento constitutivo de la constitución porque esta surge para defender a las
constitutivo de la personas de los poderes del Estado
CPR
La idea de vinculación directa de los particulares a los DD.FF lleva a un
Abandono de la ley resultado tan absurdo como es el abandono de la ley como reguladora de la
extensión de la libertad de uno en relación a la libertad de otro; dejando al juez
esta delimitación, sin parámetros normativos y sin carácter de generalidad y,
dependiendo del enfoque, puede llegar a afectar la autonomía de la voluntad
en el ámbito privado.
Alternativa dogmática
En nuestra Constitución, el dato positivo a partir del cual examinar el posible
Primera efecto horizontal de los DD.FF. Está dado por los artículos 1 inciso 4, 6
alternativa incisos 2 y 3 y art. 20. Una lectura preliminar de estas disposiciones indica que
se trata de una configuración propicia para afirmar el efecto horizontal de los
DD.FF. Éste podría desplegarse claramente en dos ámbitos:
a) Versión original.
El efecto de irradiación podría alegarse a nivel de aplicación de los
preceptos sobre nulidad de los actos civiles que lesionen un derecho
(art. 1462 CC), o de las disposiciones sobre delito y cuasidelito civil,
para ampliar el concepto de daño a casos de lesión de DD.FF (art.
2314 y ss. CC)
b) Código del Trabajo.
Después de las reformas introducidas por el artículo único Nº 4 de la
Ley Nº 19.759, puede considerarse que nuestro legislados asume que
es posible una lesión directa del DD.FF de un particular respecto de
otros, al señalar, en el inciso 1 de su art. 5: “El ejercicio de las
facultades que la ley reconoce al empleador tiene como límite el
respeto a las garantías constitucionales de los trabajadores, en
especial cuando pudieran afectar la intimidad, la vida privada la

72
 honra de éstos.”
La posibilidad de derivar directamente a partir de los DD.FF, deberes de
actuación o abstención para otros particulares, implica una limitación a sus
libertades, o sea, un efecto horizontal inmediato, es de carácter discutible.
Recurso de Protección y su impacto.
Esto adquiere mayor relevancia cuanto más fácilmente es aceptada esta
doctrina, favorecida por la vía que abre el art. 20, concebida en términos
amplísimos y que ha favorecido, en la praxis, su utilización para la solución de
conflictos entre particulares. A esto debe sumarse, el TC conociendo de
recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad.
La mayor parte de los DD.FF de nuestra Constitución corresponde a los
Constitucionalism DD.FF. del constitucionalismo clásico.
o clásico Aplicada esta visión a nuestro diseño constitucional, se puede afirmar que del
art. 6 inciso 2 se desprende una sujeción integral de las personas a la
Constitución, pero con muy restringido efecto limitativo directo de la libertad
individual. El inciso 2 del art. 6 CPR sólo implica, para los particulares, un
deber de sujeción de la persona a la Constitución en los ámbitos que ella
misma determine. Aplicado el art. 19, significa que el individuo sigue estando
en posesión de su libertad general, y, para el caso de chocar con alguna
libertad o derecho de otro, el tema debe resolverse por los límites impuestos
por el ordenamiento jurídico, no como protección de los derechos
fundamentales, sino como preceptos de los respectivos ámbitos reguladores de
las controversias entre particulares. Por lo demás el inciso 2 del propio art. 6
CPR nos remite a la ley para determinar responsabilidades y sanciones, lo que
indica claramente que los efectos específicos de la vinculación a que alude el
inciso 2 deben ser concretados a nivel legal.
Todo lo anterior es en materia sustantiva. En materia procesal, el flanco
abierto por el art. 20 CPR debe responderse de manera consistente con lo que,
desde ya, implica que los criterios para el tratamiento del recurso de
protección de un particular dirigido a otro no pueden anticipar, de entrada la
presencia de un enfrentamiento o colisión a nivel de sus respectivos DD.FF.
Tanto la idea de un efecto horizontal inmediato como la de colisión de DD.FF
se han visto distorsionadas por el manejo conceptual del recurso de protección.

1.7. AFECTACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

Existen distintas ideas o hipótesis en dogmática sobre afectación de DDFF.

Posibilidades de afectación legitima e ilegítima en los derechos que asegura la CPR, a saber:
a) Afectación asociada a privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de los derechos,
Art. 20 y 21.
b) Afectación vinculada a conceptos de regulación, complementación y limitación de
derechos (garantías), Art. 19 nº 26
c) Idea de restricción de derechos o libertades en el ámbito Art. 19 nº 8.
d) Conceptos de suspensión y restricción (aunque de manera NO exclusiva), en virtud Art.
39, de acuerdo a la tipología de cada estado de excepción.
e) Ley 18.415 artículo 12: Entiéndese que se suspende una garantía constitucional cuando
temporalmente se impide del todo su ejercicio durante la vigencia de un estado de excepción
constitucional. Asimismo, entiéndese que se restringe una garantía constitucional cuando, durante
la vigencia de un estado de excepción, se limita su ejercicio en el fondo o en la forma.
f) En el ejercicio de los DDFF del Art. 93 inc. 1º nº 3.
Dentro de cada uno de estos derechos, hay un sin fin de posibilidades, por ejemplo: posibilidad de
allanamiento y de intercepción, apertura o registro; limitaciones a la libertad de adquirir bienes.

73
Noción genérica Toda situación jurídica o material de detrimento en la posición jurídica o
del concepto de fáctica amparada por el contenido protectivo del respectivo derecho.
afectación Comprende afectaciones amparadas por el ordenamiento jurídico, como
aquellas que no se conforman a derecho (lesión del respectivo DDFF).
Concepto de
intervención en Todo acto imperativo concreto que persigue un efecto directo e inmediato
el d º comparado sobre la libertad o el patrimonio de una persona.
(finales siglo
XX)
a) Art. 9 Inc. 2º: privación de los derechos por caso de condena por
Habilitación conducta que ley califique como terrorista.
constitucional b) Art. 9 nº 1 inc. 3: privación de la vida, por acto judicial.
para c) Art. 19 nº5: en los casos y formas determinados por ley (intercepción,
intervenciones apertura, registro).
d) Art. 19 Nº 7 letras b) a d): arresto, detención, prisión preventiva, etc.
e) Art. 19 nº 7 letra g): confiscación de bienes de asociaciones.
f) Art. 19 nº 15 inc. VI: privación de la protección del derecho de
asociación, por vía de declaración de inconstitucionalidad.
g) Art. 10 nº 15 inc. VII: privación del derecho de asociación política y
del derecho de sufragio
h) Art. 19 nº 24 inc. IV: privación del derecho de propiedad vía
expropiación.
i) Art. 20 y 21: en lo referido a la afectación, admitiendo las
modalidades de privación, perturbación o amenaza, distinguiendo casos en que
estas hipótesis se encuentran amparadas por el derecho, esto es, intervenciones
legítimas.

2. LA IGUALDAD CONSTITUCIONAL

Generalidades

La igualdad es un concepto poliforme dentro de nuestra Constitución, que explica tanto la

condición valorativa humana, un principio constitucional, una regla de trato, un criterio
comparativo, un punto de partida para la adopción de políticas públicas o un deber de resultado
sobre las mismas.

Identifica una auténtica familia de conceptos constitucionales que es necesario especificar:

1. igualdad de oportunidades,
2. igualdad ante la ley,
3. igualdad en la ley,
4. prohibición de la discriminación
5. igualdades económicas.

Es uno de los principales valores del ordenamiento constitucional chileno y se encuentra recogido
en diversos preceptos de la Constitución. El principio de igualdad ante la ley tiene recepción desde
antigua data en nuestra tradición constitucional. Las diversas formulaciones del mandato de
igualdad en la Constitución demandan una aproximación conceptual que permita entender el
alcance del principio y revisar las particularidades que el principio tiene en cada precepto
constitucional.

74
 Concepto
Principio que reconoce a todos los ciudadanos capacidad para los mismos
RAE derechos
El ordenamiento jurídico tiene vigencia para todos los gobernados o para los
A. Silva que se encuentran en la circunstancia prevista por el legislador sin que
Bascuñán procedan diferencias arbitrarias
Finalidad: Someter todas las personas al mismo ordenamiento jurídico o
bloque de normatividad, desde la Constitución hasta los actos administrativos
y judiciales
Constitución
Capítulo I: Artículo 1º inciso final: “Es deber del Estado asegurar el
Igualdad en la derecho de las personas a participar con igualdad de oportunidades en la
CPR vida nacional.”
Capítulo II: Artículo 15 (derecho a sufragio): “En las votaciones populares,
el sufragio será personal, igualitario y secreto.”
Artículo 18 (sistema electoral): “Una ley orgánica constitucional
determinará su organización y funcionamiento, regulará la forma en que se
realizarán los procesos electorales y plebiscitarios, en todo lo no previsto por
esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación
de candidaturas como en su participación en los señalados procesos.”
Capítulo III. Artículo 19 Nº 9: Dispone la protección de parte del Estado del
libre e igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y
recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.
Artículo 19 Nº 15: Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades
ajenas a las que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la
participación ciudadana.
Artículo 19 Nº 16: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la
capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.
Artículo 19 Nº 20: Asegura la igual repartición de los tributos en proporción a
las rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de
las demás cargas públicas.
Artículo 19 Nº 22: Consagra la no discriminación arbitraria en el trato que
deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.
Capítulo IV: Artículo 38: Una ley orgánica constitucional determinará la
organización básica de la Administración Pública, garantizará la carrera
funcionaria y los principios de carácter técnico y profesional en que deba
fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
Capítulo XIII. Artículo 109: Prohíbe al Banco Central adoptar ningún acuerdo
que signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos
diferentes o discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades
que realicen operaciones de la misma naturaleza.
La regulación del principio de igualdad en la legislación chilena
Existen múltiples leyes laborales, civiles, penales, que constituyen una
derivación del principio de igualdad establecido en la Constitución

2.1. IGUALDAD ANTE LA LEY [19 Nº2 CPR]-> en realidad es EN la ley.

Generalidades
Es el imperativo constitucional que exige, por un lado, un trato formalmente

75
Concepto igual por equiparación, desentendiéndose de las diferencias contingentes y,
por el otro, exige un trato sustancialmente igual por diferenciación, adecuando
las disimilitudes existentes, que tengan relevancia jurídica, a las circunstancias
regulatorias específicamente distintas.

El TC ha definido la igualdad ante la ley de la siguiente forma: “las normas

Tribunal jurídicas deben ser iguales para todas las personas que se encuentran en las
Constitucional mismas circunstancias y diversas para aquellas que se encuentren en
situaciones diferentes. No se trata, por consiguiente, de una igualdad
absoluta sino que ha de aplicarse la ley en cada caso conforme a las
diferencias constitutivas del mismo. La igualdad supone, por lo tanto, la
distinción razonable entre quienes no se encuentren en la misma condición”
(STC R. 1254-08, c. 46°).

Evolución de la igualdad ante la ley en Chile

El Reglamento constitucional provisorio de 1812 reconocía que “todo habitante libre de Chile es
igual de derecho” (art. 24)
La Constitución de 1833 aseguró “la igualdad ante la ley. En Chile no hay clase privilegiada”.
La Constitución de 1925 agregó en que “en Chile no hay esclavos, y el que pise su territorio queda
libre. No puede hacerse este tráfico por chilenos. El extranjero que lo hiciere, no puede habitar en
Chile, ni nacionalizarse en la República”
El principio de igualdad en la Constitución de 1980
Artículo 19.- La Constitución asegura a todas las personas:
1º.- La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiado. En Chile no
hay esclavos y el que pise su territorio queda libre. Hombres y mujeres son iguales ante la ley.
Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias;

El principio de igualdad en la Comisión de Ortúzar

Debate en la CENC (sesiones N° 93, 94, 95 y 105).
Se acepta la propuesta de Alejandro Silva Bascuñán, complementada por los señores Evans y
Ortúzar, en orden a establecer una prohibición de discriminación referida a las autoridades.
La referencia a la esclavitud fue repuesta por la Junta de Gobierno.
La reforma de la Ley 19.611: preceptos modificados
La Ley Nº 19.611, de 16-6-1999, introdujo las siguientes modificaciones:
- reemplazó la expresión “los hombres” por “las personas”
- agregó la oración “Hombres y mujeres son iguales ante la ley
El principio de igualdad en la Constitución de 1980: coordinaciones
(MANIFESTACIONES DE LA IGUALDAD EN LA CONSTITUCIÓN)
- Capítulo I: Artículo 1º inciso final: “Es deber del Estado asegurar el derecho de las
personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional.”
- Capítulo II: Artículo 15 (derecho a sufragio): “En las votaciones populares, el sufragio
será personal, igualitario y secreto.”
- Artículo 18 (sistema electoral): “Una LOC determinará su organización y
funcionamiento, regulará la forma en que se realizarán los procesos electorales y plebiscitarios,
en todo lo no previsto por esta Constitución y, garantizará siempre la plena igualdad entre los
independientes y los miembros de partidos políticos tanto en la presentación de candidaturas
como en su participación en los señalados procesos.”
- Capítulo III. Artículo 19 Nº 9: Dispone la protección de parte del Estado del libre e
igualitario acceso a las acciones de promoción, protección y recuperación de la salud y de
rehabilitación del individuo.
- Artículo 19 Nº 15: Los partidos políticos no podrán intervenir en actividades ajenas a las
que les son propias ni tener privilegio alguno o monopolio de la participación ciudadana.
76
 - Artículo 19 Nº 16: Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o
idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de
edad para determinados casos.
- Artículo 19 Nº 20: Asegura la igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o
en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las demás cargas públicas.
- Artículo 19 Nº 22: Consagra la no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el
Estado y sus organismos en materia económica.
- Capítulo IV: Artículo 38: Una LOC determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de ingreso a ella
como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes.
- Capítulo XIII. Artículo 109: Prohíbe al Banco Central adoptar ningún acuerdo que
signifique de una manera directa o indirecta establecer normas o requisitos diferentes o
discriminatorios en relación a personas, instituciones o entidades que realicen operaciones de la
misma naturaleza.
La regulación del principio de igualdad en la legislación chilena
Existen múltiples leyes laborales, civiles, penales, que constituyen una derivación del principio de
igualdad establecido en la Constitución.
La Ley antidiscriminación define la discriminación como “toda distinción, exclusión, restricción o
preferencia arbitraria, por acción o por omisión, basada en la raza, color, origen étnico, edad,
sexo, género, religión, creencia, opinión política o de otra índole, nacimiento, origen nacional ,
cultural o socioeconómico, idioma o lengua, estado civil, orientación sexual, enfermedad,
discapacidad, estructura genética o cualquiera otra condición social o individual”

Historia de la Ley Zamudio o Ley Antidiscriminación Ley N° 20.609

Cronología.
- 2005: Ingresado a tramitación parlamentaria en marzo del 2005 el “Proyecto de Ley que
Establece Medidas contra la Discriminación”. Discutido y aprobado con rapidez en las
Comisiones de “Derechos Humanos Nacionalidad y Ciudadanía” y de “Legislación,
Constitución, Justicia y Reglamento” de la Cámara de Diputados, a un punto que en sólo
en seis meses, el 5 de octubre del 2005, logró pasar al Senado.
- 2006: El 12 de abril del 2006 la Comisión de Derechos Humanos del Senado aprobó la
idea de legislar, al igual como lo hizo el 2 de mayo del mismo año el pleno.
- 2010: El proyecto de ley experimentó el 2010 nulo avance legislativo, incidiendo en ello
tanto el terremoto 27/F y sus efectos como el cambio de Gobierno.
- 2011: Tras gestiones cursadas por el Movilh ante la presidenta de la Comisión de
Constitución y Justicia del Senado, Soledad Alvear, el 12 de enero del 2011 dicha instancia
reactivó la tramitación del proyecto de ley y lo sometió a una nueva votación, aprobándolo
el 2 de junio y emitiendo un informe para su votación en Sala el 8 de noviembre del 2011.

Aunque el proyecto aprobado el 2 de junio mantuvo a la orientación sexual (es decir a

lesbianas, gays, bisexuales y heterosexuales como beneficiados), excluyó a la identidad de
género, dejando fuera a la población transexual, lo cual fue denunciado, repudiado y advertido
públicamente por el Movilh, el 4 de mayo, iniciándose meses después, una escalada de repudios de
la totalidad de los grupos la diversidad sexual que consiguió finalmente se reincorpora tal
aspecto.
- El proyecto fue aprobado el 8 de noviembre por la Sala del Senado, la iniciativa
experimentó el 2011 sus más graves retrocesos, pues se limitaron y restringieron sus
contenidos originales, versión que fue rechazada por la totalidad de las organizaciones
sociales, dichos cambios tuvieron su origen en una Mesa de Trabajo propuesta por la
entonces Ministra Secretaria General de Gobierno, Ena von Baer, y el Ministro Secretario
General de la Presidencia, Cristián Larroulet, a la cual se encomendó elaborar una nueva
77
 redacción que mutiló la iniciativa en puntos claves hasta volverla insuficiente.
- 2012: “La Coalición Social para Mejorar el Proyecto de Ley Antidiscriminación” elaboró
una serie de indicaciones que a comienzos de enero del 2011 logra contar con el respaldo
en gran parte de sus puntos por la Oposición, sectores Renovación Nacional y, más tarde,
del Gobierno.
- El 4 de abril la Cámara de Diputados despachó a Comisión Mixta la norma para su
perfeccionamiento, esperándose que las propuestas de la sociedad civil organizada sean
votadas próximamente. Incidió significativamente en la aceleración de este proceso el
asesinato por su orientación sexual del joven Daniel Zamudio, quien falleció el 27 de
marzo, tras padecer un brutal ataque. Así es como el 13 de marzo el Gobierno dio
urgencia simple a la tramitación de la norma y el 3 de abril le otorgó suma urgencia,
estándose a las puertas de su votación final.-> 2012
El asesinato de Daniel marcó a Chile como conjunto, sensibilizando transversalmente a las
autoridades políticas, a un punto que la norma pasó a denominarse en diversos espacios
como “Ley Zamudio”.

Preguntas frecuentes sobre la ley N° 20.609 (http://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/ley-de-no-

discriminacion)
¿Cuál es el objetivo fundamental de la Ley de no discriminación?
Instaurar un mecanismo judicial que permita restablecer eficazmente el imperio del derecho
cuando se cometa un acto de discriminación arbitraria.

¿Qué obligación tienen los organismos del Estado en este tema?

Cada uno de ellos debe elaborar e implementar las políticas destinadas a garantizar a toda persona,
sin discriminación arbitraria, el goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la
CPR, las leyes y los TI ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

¿Por qué la ley habla de discriminación arbitraria?

No toda distinción o restricción tiene un carácter arbitrario. Para la aplicación de esta ley, se
entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de
justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación,
perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los DD.FF establecidos en la CPR o en los TI
sobre DD.HH ratificados por Chile y que se encuentren vigentes.

¿Qué categorías señala expresamente la ley como constitutivas de discriminación arbitraria?

Una discriminación es arbitraria cuando se funda en motivos como:
1. la raza o etnia
2. la nacionalidad
3. la situación socioeconómica
4. el idioma
5. la ideología u opinión política
6. la religión o creencia
7. la sindicación o participación en organizaciones gremiales o la falta de ellas
8. el sexo
9. la orientación sexual, la identidad de género
10. el estado civil
11. la edad
12. la filiación
13. la apariencia personal y
14. la enfermedad o discapacidad.
Estas son denominadas “categorías de discriminación”

78
¿Qué pasa si se invoca una de las categorías anteriores como justificación de conductas
contrarias a la ley?
No podrán invocarse, en ningún caso, para justificar, validar o exculpar situaciones o conductas
contrarias a las leyes o al orden público… No sea longipollo.

¿Hay situaciones en las que la ley considere razonables algunas restricciones basadas en los
criterios mencionados?
Sólo se considerarán razonables las distinciones, exclusiones o restricciones que, no obstante
fundarse en alguno de los criterios mencionados, se encuentren justificadas en el ejercicio legítimo
de otro DD.FF, en especial los referidos en los números 4°, 6°, 11°, 12°, 15°, 16° y 21° del artículo
19 de la CPR, referidos al respeto y protección de la vida privada y la honra de la persona y su
familia; la libertad de conciencia y de culto; la libertad de enseñanza; la libertad de informar y
emitir opinión; el derecho de asociación; la libertad de trabajo, y el derecho a ejercer actividades
económicas lícitas.

¿Qué procedimiento judicial establece la ley frente a las discriminaciones arbitrarias?

La ley crea la acción de no discriminación arbitraria.
En qué casos se puede presentar esta acción: al ser afectado por una acción u omisión que
importe discriminación arbitraria.
Juez competente: el juez de letras de su domicilio o el del domicilio del responsable de dicha
acción u omisión.
Titular/ legitimado activo-> La acción podrá interponerse por cualquier persona lesionada en su
derecho a no ser objeto de discriminación arbitraria, por su representante legal o por quien tenga
de hecho el cuidado personal o la educación del afectado.
También podrá interponerse por cualquier persona a favor de quien ha sido objeto de
discriminación arbitraria, cuando este último se encuentre imposibilitado de ejercerla y
carezca de representantes legales o personas que lo tengan bajo su cuidado o educación, o cuando,
aún teniéndolos, éstos se encuentren también impedidos de deducirla.

¿Qué plazo existe para presentar la acción de no discriminación arbitraria? y, ¿Cómo debe
presentarse?
Plazo: Dentro de 90 días corridos desde la ocurrencia de la acción u omisión discriminatoria, o
desde el momento en que el afectado adquirió conocimiento cierto de ella.
Regla límite o de clausura: en ningún caso podrá ser interpuesta luego de un año de acontecida
dicha acción u omisión.
V: ¡Ojo! El plazo se cuenta desde la ocurrencia de la acción o desde que el afectado tomó
conocimiento, siempre que para entonces no haya pasado más de 1 año desde dicha conducta.

¿Cómo? Por escrito, pudiendo, en casos urgentes, interponerse verbalmente, levantándose acta por
la secretaría del tribunal competente.

¿Puede el tribunal declarar inadmisible la acción?

No se admitirá a tramitación la acción de no discriminación arbitraria en los siguientes casos:
1. Cuando se ha recurrido de protección o de amparo, siempre que tales acciones hayan sido
declaradas admisibles, aun cuando el recurrente se haya desistido o cuando se haya requerido tutela
de derechos, establecida en los artículos 485 y siguientes del Código del Trabajo.
2. Cuando se impugnen los contenidos de leyes vigentes.
3. Cuando se objeten sentencias emanadas de los tribunales creados por la Constitución o la
ley.
4. Cuando carezca de fundamento. El juez deberá decretarla por resolución fundada.
5. Cuando la acción haya sido deducida fuera de plazo.

¿Puede el recurrente pedir que se suspenda el acto presuntamente discriminatorio?

79
En cualquier momento del juicio, el recurrente podrá solicitar la suspensión provisional del acto
reclamado, y el tribunal deberá concederla cuando, además de la apariencia de derecho, su
ejecución haga inútil la acción o muy gravosa o imposible la restitución de la situación a su estado
anterior.

¿Cómo es el procedimiento de la acción de no discriminación?

Presentada la acción, el tribunal debe pedir informe al denunciado y fijar una audiencia a la que
citará a las partes. Si una de las partes no asiste o si concurriendo ambas no se produce la
conciliación, el tribunal, en la misma audiencia, citará a las partes a oír sentencia si no hubiere
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
Si existieran hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, el tribunal recibirá la causa a
prueba, la que recibirá en una nueva audiencia. Finalizada la última audiencia de prueba, el tribunal
deberá citar a las partes a oír sentencia.

¿Qué plazo tiene el juez para dictar sentencia?

El tribunal fallará dentro de los 15 días hábiles siguientes a aquel en que la causa hubiera quedado
en estado de sentencia. En ella declarará si ha existido o no discriminación arbitraria y, en el
primer caso, dejará sin efecto el acto discriminatorio, dispondrá que no sea reiterado u ordenará
que se realice el acto omitido, fijando, en el último caso, un plazo perentorio prudencial para
cumplir con lo dispuesto.
Podrá también adoptar las demás providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio
del derecho y asegurar la debida protección del afectado.
Si hubiere existido discriminación arbitraria, el tribunal aplicará, además, una multa de 5 – 50
UTM a beneficio fiscal, a las personas directamente responsables del acto u omisión
discriminatorio. -> V: ¿Cómo, es a beneficio fiscal y no del afectado?
Si la sentencia estableciere que la denuncia carece de todo fundamento, el tribunal aplicará al
recurrente una multa de 2 a 20 UTM, a beneficio fiscal.

¿Puede ser apelada la sentencia?

La sentencia definitiva que declare la inadmisibilidad de la acción y las que pongan término al
procedimiento o hagan imposible su prosecución serán apelables, dentro de 5 días hábiles, ante la
Capel que corresponda, ante la cual no será necesario hacerse parte.

¿Qué dice la ley respecto de las sanciones a funcionarios públicos que cometan
discriminación arbitraria?
La ley modifica el Estatuto Administrativo y el Estatuto Administrativo para Funcionarios
Municipales e incorpora el acto de discriminación arbitraria como causal de destitución.

¿Se agravan las penas para algunos delitos?

La ley agrega como una nueva circunstancia agravante de la responsabilidad penal (contempladas
en el artículo 12 del CP), la siguiente: “Cometer el delito o participar en él motivado por la
ideología, opinión política, religión o creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social
a que pertenezca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, apariencia
personal o la enfermedad o discapacidad que padezca.”
La igualdad ante la ley se encuentra amparada por la Acción de Protección. A su vez, en el evento
de que una ley fuera inconstitucional en el caso concreto, podría solicitarse al TC que la declare
inaplicable por inconstitucionalidad.
Concepciones de igualdad ante la ley
La doctrina y la jurisprudencia suelen repetir que el principio de igualdad
Generalidades obliga tratar jurídicamente de forma igual a quienes se ubican en las mismas
circunstancias o hipótesis, mientras que se permite un trato diverso a quienes
se encuentren en una situación diferente. En base a ello, la igualdad ante la ley

80
 prohíbe las discriminaciones arbitrarias.

Algunos autores conectan el principio de igualdad con una exigencia de

justicia, en virtud de la cual se aplicaría la máxima de Ulpiano de “dar a cada
uno lo suyo”. Esta fórmula tradicional de explicar el principio de igualdad no
ha estado exenta de críticas. Así, Kelsen sostuvo que entender la justicia de
esta forma “es una fórmula vacía, porque la pregunta decisiva –qué pertenece
a cada cual– queda sin responder y, por tanto, la fórmula sólo puede
aplicarse a condición de que esta cuestión haya sido previamente decidida
por un orden socio-legal o moral establecido por la costumbre o las leyes, o
sea por la moral o la ley positiva”. El mismo reproche se dirige a la idea de
igualdad: o es una fórmula vacía –cuyo contenido debe ser integrado por un
criterio normativo–, o es una fórmula superflua –ya que lo que realmente
decide la cuestión es el criterio normativo que define la antijuridicidad de la
igualación o la diferenciación entre sujetos.

Elementos

Dentro de los elementos que caracterizan la igualdad ante la ley, es concebirla como un derecho
relacional de difícil concepción como derecho autónomo, ya que siempre aparece configurado en
función de derechos de otros, es un derecho al trato igual. Usualmente se configura por la violación
al debido proceso, a una igual libertad o al derecho al trabajo, etc. Está estrechamente
contextualizado a un término de comparación y diferencias de trato, constituye una obligación para
los órganos del estado, en cuanto se prohíbe la arbitrariedad y ordena un trato igualitario a los que
se encuentran en idéntica situación. Funciona además como un límite para la actuación de los
poderes públicos tanto al legislativo, ejecutivo y judicial.

2.1.1. SOBRE LOS DISTINTOS TIPOS DE IGUALDAD.

Distinción tradicional

Es una reivindicación revolucionaria francesa que per seguía la identidad de

Igualdad formal posición de los destinatarios de la ley buscando equiparar sus efectos y
alcances. El constitucionalismo eliminaba los privilegios sostenidos como
derechos estamentales de diversos regímenes jurídicos, tribunales, posiciones
y destinatarios. Esta idea fue concretada en el art. 5 de la Declaración de
Derechos del hombre y del Ciudadano. Allí se disponía que los ciudadanos
son iguales ante la ley y que “todos son igualmente elegibles para todos los
honores, colocaciones y empleos públicos, conforme a su capacidad, y sin
ninguna otra distinción que la creada por sus virtudes y conocimientos.”

La igualdad formal niega u homologa jurídicamente las diferencias. Todos los

sujetos son tratados iguales en base a una abstracción de las diferencias
fácticas que puedan existir.

Supone un mandato de diferenciación por razones normativas en base a

Igualdad determinadas circunstancias fácticas. Las primeras leyes que superaron el
material dilema formal fueron los tributos, reconociendo la dimensión progresiva de
éstos. En estos casos, el ordenamiento jurídico no puede ser indiferente o
tolerante con las desigualdades existentes: al contrario, debe reconocerlas y
efectuar una valoración que permita la corrección normativa de dichas
circunstancias fácticas. La igualdad material puede ser concebida, en
81
 consecuencia, como una valoración jurídica de las diferencias. En virtud de
esta concepción de la igualdad, se atiende a las desigualdades estructurales
que subyacen a la realidad jurídica –lo que sucede de hecho–, obligando al
estado a promover condiciones reales y efectivas de igualdad. en tal sentido, la
igualdad contiene 2 mandatos: uno dirigido como una regulación
indiferenciada a los destinatarios genéricos de la norma para equipararlos y
otro dirigido al legislador para que, desde el proceso formativo de la ley, éste
sea sensible con las diferencias y las predetermine con precisión mitigando sus
efectos y compensando sus defectos.

En síntesis: La igualdad formal-> es ante la ley / La igualdad material-> es en la ley o dentro de la

ley.

Hay quienes distinguen entre igualdad e identidad.

a) Identidad: distinción de cualquier tipo entre cualquier persona, animal o cosa y sus
semejantes. Se refiere al ente que existe como idéntico a sí mismo en el tiempo y el espacio, una
noción del “ser en sí”.
b) Igualdad: ausencia de total discriminación entre los seres humanos, en lo que respecta a
sus derechos.
Las personas tienen una identidad "personal" que los asocia con otros con quienes se identifican
que los hace diferentes a los demás, mientras que la "igualdad" significa que las personas
"merecen" o tienen las mismas oportunidades de hacer, pensar o decir algo. No significa que sean
antónimos; mientras uno (la identidad) resalta la distinción entre las personas, el otro (la igualdad)
los lleva al mismo nivel.

2.1.2. DESIGUALDAD Y DESCRIMINACIÓN

Generalidades
Es el trato desigual que indica diferencia o discriminación de un individuo
Desigualdad hacia otro debido a su posición social, económica, religiosas, sexo, raza, color
de piel, entre otros. Rousseau, en su discurso, utilizando lo que él llama “el
estado natural del hombre”, deriva la desigualdad del hombre del estado
social. El hombre no nace con la desigualdad, sino después de que se compara
con sus semejantes y ve sus diferencias es cuando entonces se pierde la
igualdad del ser humano. Rousseau dice que la desigualdad debe su fuerza y
aumento al desarrollo de nuestras facultades y a los progresos del espíritu
humano y se hace legítima por la institución de la propiedad y de leyes. Las
minorías sociales son las que más sufren trato desigual.
Es el acto de separar o formar grupos de personas a partir de un criterio o
Discriminación criterios determinados. En su sentido más amplio, la discriminación es una
manera de ordenar y clasificar. Puede referirse a cualquier ámbito, y puede
utilizar cualquier criterio. Si hablamos de seres humanos, podemos
discriminarlos entre otros criterios, por edad, color de piel, nivel de estudios,
conocimientos, riqueza, color de ojos, etc. También podemos discriminar
fuentes de energía, obras de literatura, animales.
Otra definición-> Discriminación: es el acto humano más puro que existe,
negarlo es negar la condición humana. Todos discriminamos o somos víctimas
de ello en algún momento de nuestra vida en mayor o menor presencia.
No obstante, en su acepción más coloquial, el término discriminación se
refiere al acto de hacer una distinción o segregación que atenta contra la
igualdad.
Normalmente se utiliza para referirse a la violación de la igualdad de

82
 derechos por cuestión social, racial, religiosa, política, orientación sexual o
por razón de género. Tomando una parte del artículo 1º de la Convención
Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación se
clasificarían o se definirían en dos partes.
Son hipótesis concretas sobre situaciones de discriminación como el
Categorías “nacimiento, la raza, el sexo, la religión y la opinión” .
sospechosas Diferenciaciones históricas que han perjudicado tradicionalmente a algunos
colectivos. En caso de realizarse diferenciaciones en esos supuestos, el juicio
de legitimidad constitucional debe ser más estricto
Discriminación Situación en que se encuentra una persona que sea, haya sido o pudiera ser
directa tratada, de manera menos favorable que otra en situación comparable
Se produce cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros
Discriminación pone a personas en desventaja particular respecto a otras en situación
indirecta comparable, salvo que puedan justificarse objetivamente en atención a una
finalidad legítima y los medios para alcanzarla sean necesarios y adecuados
¿Cómo? Dependiendo de cada caso se puede dar por los siguientes medios:
Restablecimient - Supresión de la norma discriminatoria.
o de la igualdad - Inclusión de las personas indebidamente excluidas.
- Sentencias aditivas.
- Sentencias declarativas de la inconstitucionalidad que difieren al
legislador la opción de suprimir o extender los derechos
Acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado por la sola
Arbitrariedad voluntad o el capricho
Principio de igualdad y prohibición de discriminación-> Relación: Género > Especie
La igualdad es el género
Concepto La prohibición de discriminación es la especie.
La prohibición de discriminación es una trasformación de la igualdad cuando
el criterio de desigualdad que concurre es uno de los sospechosos
Es un concepto relacional: para verificar su realización deben compararse 2 o
Características más personas o situaciones. Sólo puede ser alegada su vulneración en
principio de combinación con otros derechos. Con su consagración no se busca una
igualdad uniformidad absoluta, sino que se prohíben las distinciones de carácter
arbitrario.
No se viola el principio de igualdad ante la ley si la ley establece diferencias
entre las personas de acuerdo a la situación especial en que se encuentren y
esas diferencias no son arbitrarias, ajustándose a la razón o la justicia.

2.1.3. EL TEST DE RAZONABILIDAD

El test de razonabilidad, como un análisis de proporcionalidad.

El punto de partida del análisis del derecho a la igualdad es la fórmula clásica, de inspiración
aristotélica, según la cual “hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual”. Aunque en
este mandato se pueden distinguir con claridad dos partes, diferenciadas por los conceptos de
igualdad y desigualdad, su sola enunciación carece de utilidad para discusiones o decisiones
acerca de los tratos desiguales tolerables o intolerables. En efecto, la fórmula requiere un
desarrollo posterior que permita aclarar sus términos. Esto se debe a que, como lo ha afirmado
Bobbio, el concepto de igualdad es relativo, por lo menos en 3 aspectos:

a. Los sujetos entre los cuales se quieren repartir los bienes o gravámenes;

83
b. Los bienes o gravámenes a repartir;

c. El criterio para repartirlos.

Hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica, tiene sentido
sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas:

1.- ¿igualdad entre quiénes?,

2.- ¿igualdad en qué?,

3.- ¿igualdad con base en qué criterio?

Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas
económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la
clase, el esfuerzo, etc.

Los 2 primeros interrogantes pueden ser respondidos a través del estudio de los hechos materia de
la controversia.

El 3er interrogante, relativo al criterio utilizado para establecer un tratamiento diferenciado,

implica una valoración por parte de quien pretenda responderlo. En el seno de un Estado Social de
Derecho, en el que se establece el control constitucional de las leyes, el criterio de diferenciación
usado por el legislador está sometido al control del juez constitucional.

En nuestro ordenamiento jurídico, corresponde al TC determinar si dicho criterio valorativo está

conforme con el derecho a la igualdad. El contenido de este artículo puede estimarse especificado
por la ley Zamudio, que al fijar categorías sospechosas prohíbe algunos criterios de diferenciación,
lo que no excluye que otros criterios sean contrarios a los valores, principios y derechos
constitucionales.

La valoración judicial del criterio de diferenciación, a la luz de la Constitución, es una tarea

compleja. Sin embargo, algunas precisiones analíticas facilitan esa tarea, aunque ello no signifique
la solución incontestable del problema.

En la evaluación de la justificación de un trato desigual, la lógica predominante es la de la

razonabilidad, “fundada ponderar y sopesar los valores y no simplemente en su confrontación
lógica.”

El “test de razonabilidad” es una guía metodológica para dar respuesta a la tercera

pregunta que debe hacerse en todo problema relacionado con el principio de igualdad: ¿cuál
es el criterio relevante para establecer un trato desigual? o ¿es razonable la justificación
ofrecida para el establecimiento de un trato desigual?

Una vez determinada la existencia fáctica de un tratamiento desigual y la materia sobre la que él
recae, el análisis del criterio de diferenciación se desarrolla en 3 etapas, que componen el test de
razonabilidad y que intentan determinar:

a. La existencia de un objetivo perseguido a través del establecimiento del trato desigual.->

84
 Determinación del fin buscado por el trato desigual.

b. La validez de ese objetivo a la luz de la Constitución.-> requiere una confrontación de los

hechos con el texto constitucional, para establecer la validez del fin a la luz d elos valores,
principios y derechos consignados en este. Si el trato desigual persigue un objetivo, y éste es
constitucionalmente válido, el juez constitucional debe proceder al último paso del test, que
examina la razonabilidad del trato diferenciado.

c. La razonabilidad del trato desigual, la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin
perseguido.-> Este es el punto más complejo de la evaluación, y su comprensión y aplicación
satisfactoria dependen de un análisis (descomposición en partes) de su contenido

El orden de estas etapas corresponde a necesidades no sólo lógicas, sino también metodológicas:
el test del trato desigual pasa a una etapa subsiguiente sólo si dicho trato sorteó con éxito la
inmediatamente anterior...

La teoría jurídica alemana, partiendo de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, ha

mostrado cómo el concepto de razonabilidad puede ser aplicado satisfactoriamente sólo si se
concreta en otro más específico, el de proporcionalidad. El concepto de proporcionalidad sirve
como punto de apoyo de la ponderación entre principios constitucionales: cuando 2 principios
entran en colisión, porque la aplicación de 1 implica la reducción del campo de aplicación de otro,
corresponde al juez constitucional determinar si esa reducción es proporcionada, a la luz de la
importancia del principio afectado.

El concepto de proporcionalidad comprende 3 conceptos parciales: la adecuación de los medios

escogidos para la consecución del fin perseguido, la necesidad de la utilización de esos medios
para el logro del fin (que no exista otro medio que pueda conducir al fin y que sacrifique en menor
medida los principios constitucionales afectados por el uso de esos medios), y la
proporcionalidad en sentido estricto entre medios y fin, que el principio satisfecho por el logro de
este fin no sacrifique principios constitucionalmente más importantes.

En un caso concreto dónde se discute el principio de igualdad, el concepto de proporcionalidad

significa, por tanto, que un trato desigual no vulnera ese principio sólo si se demuestra que es (1)
adecuado para el logro de un fin constitucionalmente válido; (2) necesario, es decir, que no existe
un medio menos oneroso/lesivo, en términos del sacrificio de otros principios constitucionales,
para alcanzar el fin perseguido; y (3) proporcionado, esto es, que el trato desigual no sacrifica
valores y principios (dentro de los cuales se encuentra el principio de igualdad) que tengan un
mayor peso que el principio que se quiere satisfacer mediante dicho trato. Este punto 3 es un
análisis del tipo: costo-beneficio.

TC: “Los medios escogidos por el legislador no sólo deben guardar proporcionalidad con los
fines buscados por la norma, sino compartir con su carácter de legitimidad. El principio de
proporcionalidad busca que la medida no sólo tenga fundamento legal, sino que sea aplicada de
tal manera que los intereses jurídicos de otras personas o grupos no se vean afectados, o que ello
suceda en grado mínimo.”

2.1.4. ACCIONES POSITIVAS (Según Cata Laso se denominan también “acciones afirmativas”)

Frente a la existencia de desigualdades de hecho que afectan a grupos

Generalidades minoritarios, ya no es suficiente aplicar el principio de igualdad formal, sino
que es necesario establecer un trato más diferente y favorable para algunos
85
 grupos o sectores con el fin de igualar verdaderamente.
Con la igualdad sustancial o efectiva las personas dejan de ser consideradas
como un ente abstracto y pasan a concebirse como hombres situados. Así las
diversas legislaciones han formulado acciones positivas que no son otra cosa
que diferenciaciones a favor de la igualdad.
Las acciones positivas son diferenciaciones que buscan concretar la igualdad
Concepto de hecho o efectiva.
a) Deontológico: ve a estas acciones como medidas compensatorias de
Fundamentos injusticia y desigualdad que han sufrido históricamente determinados
colectivos.
b) Teleológico: consisten en la búsqueda de la integración social, sea por
motivos de utilidad social o por el ideal de caminar hacia sociedades más
solidarias (bustos comparte mas esta)
Diferencias entre discriminación positiva y discriminación inversa:
Discriminación Lo primero es decir que hay entre ellas una relación de género>especie, las
inversa acciones positivas son el género y la discriminación inversa la especie.
Los primeros casos de discriminación inversa datan de los años 70 cuando se
llevan a cabo políticas a favor de la mujer y personas de raza negra. Son una
clase de acciones positivas que se producen en un contexto de especial
escasez que lleva a que, como contrapartida de la medida favorable para
algunos, se produzca un perjuicio para otros.
Pueden adoptar la siguiente forma: reserva de plazas a través de políticas de
cuotas; exención de cumplir determinados requisitos; atribución de un puntaje
mayor para los candidatos de esos colectivos (becas).
Requisitos - Carácter excepcional
acciones - Deben ser flexibles
positivas y - Tienen que basarse en una desigualdad objetiva
discriminación - Deben ser medidas transitorias hasta que se alcance igualdad efectiva
inversa o material.

2.2. IGUALDAD EN LA APLICACIÓN DE LA LEY: LÍMITE PARA LOS PODERES

EJECUTIVOS (CARGAS PÚBLICAS-TRIBUTOS) [ART. 19 Nº 20 CPR]Y JUDICIAL (ANTE LA
JUSTICIA) [ART. 19 Nº 2 Y 3 CPR)

2.2.1. CARGAS Y TRIBUTOS EN LA DOCTRINA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

El Estado, para el cumplimiento de sus objetivos y funciones que la

Generalidades Constitución y las leyes le entregan, necesita ingresos de parte de las personas.
A través de esta recaudación se financia la prestación de bienes y servicios,
más el funcionamiento de los organismos del Estado. Este DD.FF es
manifestación del Orden Público Económico (OPE) establecido en nuestra
Constitución.
Es manifestación del principio de igualdad en materia económica. Se
establecen las Bases Constitucionales del Derecho Tributario.
Artículo 19 Nº 20: “La igual repartición de los tributos en proporción a las
CPR rentas o en la progresión o forma que fije la ley, y la igual repartición de las
demás cargas pública
En ningún caso la ley podrá establecer tributos manifiestamente
desproporcionados o injustos.
Los tributos que se recauden, cualquiera que sea su naturaleza, ingresarán al
patrimonio de la Nación y no podrán estar afectos a un destino determinado.
Sin embargo, la ley podrá autorizar que determinados tributos puedan estar
86
 afectados a fines propios de la defensa nacional. Asimismo, podrá autorizar
que los que gravan actividades o bienes que tengan una clara identificación
regional o local puedan ser aplicados, dentro de los marcos que la misma ley
señale, por las autoridades regionales o comunales para el financiamiento de
obras de desarrollo;
Activo: Persona
Sujetos Pasivo: Estado
Prestación obligatoria, comúnmente en dinero exigida por el Estado en virtud
Tributo de su poder de imperio, para financiar el cumplimiento de sus funciones y
cometidos (Cea).

2.2.1.1. IGUAL REPARTICIÓN DE TRIBUTOS Y CARGAS

Generalidades
Igual repartición Igual repartición de los tributos en proporción a las rentas o en la progresión o
de tributos forma que fije la ley
Las cargas públicas no son tributos, existen cargas personales (también
Cargas públicas denominados deberes constitucionales) (art. 22) y reales como las
requisiciones de bienes, las servidumbres de utilidad pública, etc.
Criterios para la determinación de los tributos
Implica que la carga tributaria debe ser adecuada y razonable; por lo tanto, un
Proporcionalida tributo proporcional grava a todas las personas que deban pagarlo, de acuerdo
d a una ley respectiva, aplicándose una misma tasa a la base imponible.
Implica que el tributo va a ir en aumento según los niveles de valoración de las
Progresión actividades o bienes en cuestión alcancen, recibiendo el nombre de tramos.
No se mira el tributo mismo en su esencia, sino el sacrificio que debe hacer
Fundamentos quien lo paga. La lógica tributaria apunta al derecho de cada hombre de
soportar cargas, de manera que estas sean por igual pesadas para todos.
Debate en la CENC. Palabras del señor Ovalle: “cada componente de la
sociedad chilena debe asumir los mismos sacrificios y éstos, obviamente, no
generan pagos iguales y, a veces, ni siquiera en la misma proporción, porque
son mayores respecto de aquel que debe dejar de satisfacer funciones vitales
para pagar los tributos que establece la ley (…)” (Sesión Nº 105)
Expresión abierta y formal de la ley que atiende a la satisfacción de reglas de
Reglas de generalidad indiferenciada respecto de los contribuyentes que se encuentran en
igualdad el mismo supuesto del hecho gravado.
tributaria
Progresividad de los impuestos, que importa una modulación diferenciada de
las cargas tributarias, dependiendo de la capacidad económica del
contribuyente. Su límite es la no confiscatoriedad. Otra manera de entenderlo
es prohibiendo impuestos asfixiantes que afecten la sustancia patrimonial,
gravando más allá de los rendimientos esperados y potenciales que produce
ese patrimonio. Rara vez se ha identificado una tasa fija como un tributo per
se desproporcionado o injusto.

Principios tributarios
Legalidad Los tributos solo pueden ser establecidos, modificados y eliminados por una
tributaria ley; esta materia es de iniciativa exclusiva del Pdte. de la República.
(Manifestación garantía de Reserva de Ley) Los impuestos y contribuciones
sólo pueden ser establecidos por ley. Razón: El tributo afecta el derecho de
propiedad y la libertad económica en un sentido amplio, al afectarse tales
derechos, surge el principio de legalidad de la imposición. Sólo la ley debe
87
 definir cuáles son los supuestos y los elementos de la relación tributaria.
Igualdad Se asegura a todas las personas la igual repartición de los tributos en
tributaria proporción a las rentas o formas que fije la ley.
Justicia o Los tributos deben ser razonables en su establecimiento o alteración, y
proporcionalidad justificados en atención a los hechos gravados
tributaria
Los tributos ingresan al patrimonio de la Nación (Estado Fisco), no existiendo
No afectación tributos con finalidades especificas (RG)
- Excepciones:
o Destinación hecha por ley para que tributos determinados sean
aplicados a la Defensa Nacional (10% ingreso de CODELCO);
o Tributos que gravan actividades que tengan clara identificación
regional o local, los montos podrán ser aplicados por las autoridades
regionales o locales para el financiamiento de obras de desarrollo, siempre por
ley.

2.2.1.2. TRIBUTOS DESPROPORCIONADOS O INJUSTOS

Artículo 19 Nº 20 inciso 2º: “En ningún caso la ley podrá establecer tributos
CPR manifiestamente desproporcionados o injustos”. Artículo 19 Nº 26 tb!
Se entiende que el tributo puede ser considerado desproporcionado o injusto
Tribunal cuando por su elevado monto se impida el ejercicio de una actividad o
Constitucional tuviera el carácter de expropiatorio.
Sentencia Rol 203, de 6 de diciembre de 1994: “un impuesto indirecto podría,
entre otras situaciones, ser manifiestamente desproporcionado o injusto si
con su imposición o monto se impide del todo o se limita de tal manera que
hace imposible el libre ejercicio de una actividad económica o impide la
adquisición del dominio de los bienes a que afecte el impuesto”

2.2.2. EL DEBIDO PROCESO

Generalidades
Concepto Aquel que, franqueado el acceso a la jurisdicción, permite que el proceso se
doctrinario desarrolle con todas las garantías esenciales, racionales y justas que
contribuyan a un procedimiento equitativo y no arbitrario.

Tribunal “El procedimiento legal debe ser racional y justo. Racional para configurar
Constitucional un proceso lógico y carente de arbitrariedad. Y justo para orientarlo a un
sentido que cautele los DD.FF de los participantes en un proceso.”

2.2.2.1. LA IGUALDAD PROCESAL

Potestad sancionatoria del Estado y derechos de las personas = Acuerdo social

Generalidades de sancionar determinadas conductas que vulneren determinados bienes
jurídicos considerandos relevantes. Conciliable con defensa de las personas en
contra de los abusos del Estado (monopolio legítimo de la fuerza).
Garantías Conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales.
judiciales Es necesario limitar el poder por medio del derecho (Estado de Derecho)
Derecho a la jurisdicción: “La facultad de conocer las causas civiles y
88
Derechos criminales, de resolverlas, y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece
vinculados al exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley”
art. 76 CPR La Jurisdicción contempla tres momentos o facultades:
a. Conocer
b. Resolver
c. Hacer ejecutar lo juzgado.
Cualquier otro medio o forma que no tenga estas características es
inconstitucional.
Art. 5 CPR. Soberanía: porque los tribunales de justicia ejercen la soberanía.
Preceptos CPR Es una expresión de la autodeterminación de los pueblos. La soberanía
vinculados al también la ejercen las autoridades
art. 76 Art. 6 CPR. ppio. supremacía constitucional: el art. 76 es un parámetro de
comparación para los órganos del Estado. Los tribunales están obligados a
someter su acción a la Constitución y a la ley. Ellos están obligados.
Art. 7 CPR. ppio. juridicidad: Es una garantía que los tribunales de justicia
ejerza su función 1- previa investidura (nombramiento) 2- dentro de su
competencia (solo dentro de lo que le permite la ley) 3- de la forma que
prescriba le ley (además de las normas y directrices dadas por la CS)
Es un Derecho compuesto: art. 19 N° 3, art. 5, 6, 7 y 76 CPR. De estos
Igualdad artículos se extrae el concepto de jurisdicción. STC 346/2002: “como la
procesal como función jurisdiccional es expresión de la soberanía, sólo la pueden ejercer las
derecho autoridades que esta constitución establece”. (Soberanía: derecho a la
autodeterminación interna y externa).
El Poder Judicial, por su importancia, solo puede estar regulado en la CPR, ya
Regulación que es una de las organizaciones clave para el desarrollo del orden político del
Estado y la protección de los DD.FF.
La CPR es un pacto político de la sociedad, acordando instituciones, para así
limitar el poder político. ¿Qué poderes son estos? Facultad de gobernar, de
dictar normas y aplicarlas.
Derechos que regula el art. 19 N° 3 de la CPR:
1. Principio de igualdad en el ejercicio de los derechos (inc. 1);
2. Asesoramiento y defensa jurídica (inc. 2 y 3);
3. Derecho a defensa gratuita (inc. 4)
4. Prohibición de juzgamiento por tribunales especiales (inc. 5);
5. Debido proceso legal (inc. 6);
6. Bases del procedimiento y del juzgamiento penal (inc. 7, 8 y 9)
Art. 19 Nº 3 inc. 1: “La igual protección de la ley en el ejercicio de sus
Igualdad en el derechos”.
ejercicio de los Constituye una novedad de la Constitución de 1980. Representa el sentido
derechos tutelar que tienen los DD.FF. Esta tutela en la protección de los derechos debe
ser igualitaria. Es una igualdad referida a la igualdad procesal, pero no
exclusivamente ante los tribunales
- Comisión Ortúzar: Debate en la CENC. Predomina una visión amplia de este
derecho: Enrique Evans afirmó al respecto que: “el hombre no sólo ejercita
derechos frente a los tribunales, sino también frente a diversos organismos
del Estado, paraestatales, semiestatales, o frente a otros entes que funcionan
en la comunidad. Considera que es más rica la expresión ‘protección en el
ejercicio de sus derechos’” (Sesión Nº 100)
La DUDH dispone en los arts. 7 y 8 que “todos tienen, sin distinción, derecho
Igualdad ante la a protección de la ley” y que “toda persona tiene derecho a un recurso
justicia en el efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra
Derecho actos que violen sus DD.FF reconocidos por la Constitución o por la ley”

89
Internacional de La CADH reconoce el principio del debido proceso en el art. 25
los DD.HH.
Art. 19 Nº 3 inc. 2 y 3: “Toda persona tiene derecho a defensa jurídica en la
Defensa jurídica forma que la ley señale y ninguna autoridad o individuo podrá impedir,
restringir o perturbar la debida intervención del letrado si hubiere sido
requerida. Tratándose de los integrantes de las Fuerzas Armadas y de Orden
y Seguridad Pública, este derecho se regirá, en lo concerniente a lo
administrativo y disciplinario, por las normas pertinentes de sus respectivos
estatutos.
La ley arbitrará los medios para otorgar asesoramiento y defensa jurídica a
quienes no puedan procurárselos por sí mismos”.
Se refiere en términos amplios a la asesoría legal cuando requiera actuar
representada por un abogado en las causas civiles, contenciosas o voluntarias
y criminales en que actúe como parte o solicitante y en toda clase de gestiones
públicas que impliquen una asistencia de letrado. También se refiere a la
posibilidad de defenderse.
- Comisión Ortúzar: Debate en la CENC. Visión amplia de este derecho:
Enrique Evans afirmó al respecto que: “la intervención del letrado que se
quiere consagrar es toda la asistencia jurídica en la vivencia de la ley: no
sólo en relación al proceso, sino en relación a todas las consultas, a toda la
labor propia del abogado, a la actividad administrativa” (Sesión Nº 101)
Defensoría Penal Pública
Es un servicio dotado de personalidad jurídica y patrimonio propio, sometida a
Concepto la supervigilancia del PdlR a través del Ministerio de Justicia cuya función es
proporcionar defensa penal a los imputados o acusados por un crimen, simple
delito o falta que carezcan de abogado.
Regulación Ley 19.718 de 2001 que crea la Defensoría Penal Pública
1. Asegurar la cobertura nacional, de carácter universal, del servicio de
Funciones defensa penal pública.
2. Garantizar la calidad de las prestaciones del servicio de defensa penal
pública, a través del cumplimiento de estándares básicos, del
desarrollo de peritajes y de la adecuada atención de comparecientes a
juicios y audiencias
3. Asegurar el funcionamiento del sistema de licitaciones de defensa
penal
4. Coordinarse con los demás operadores del sistema de justicia
5. Informar a la comunidad respecto de los derechos y los deberes de los
detenidos e imputados
Servicios de asesoría y defensa jurídica-> esto fue agregado como inciso 4 de este numeral,
por reforma del 2011, por medio de la Ley 20.516
La Constitución señala que la ley debe arbitrar los medios para otorgar asesoramiento y defensa
jurídica a quienes no puedan procurárselos por sí mismos.
Titular de esta garantía: quien no tenga los medios para procurarse asesoramiento o defensa
jurídica.
Beneficios que comprende según la ley vigente:
1.- Asesoramiento de la Corporación de Defensa Judicial (595 - 602 COT)
2.- Patrocinio de los abogados de turno (595 y 602 COT)
3.- Asesoramiento por las clínicas jurídicas (DL. 2399)
4.- Privilegio de Pobreza. Legal y Judicial (129 –137 CPC y (595 y ss. COT)

2.2.2.2. LEGALIDAD DEL TRIBUNAL

90
Prohibición de juzgamiento por comisiones especiales
Art. 19 Nº 3 inc. 5: “Nadie puede ser juzgado por comisiones especiales, sino
CPR por el tribunal que le señale la ley y que se hallare establecido con
anterioridad a la perpetración del hecho”.
Vulnera la norma el hecho de que, tratándose de la misma materia o del
ejercicio de los mismos derechos, se contemplen tribunales diferentes en razón
exclusivamente de sus características personales.
Art. 38, inciso 2 CPR: “cualquier persona lesionada en sus derechos… podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley…”.
Art. 76 CPR “la facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de
resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado, pertenece exclusivamente a los
tribunales establecidos por la ley.”

a) Tribunales que juzgan a las personas en cierta forma por ejercer una
Excepciones función o cargo
b) En razón de su actividad (Ej.: Tribunales Militares)
c) Con trámites previos (juicios políticos, desafueros parlamentarios)
d) No afecta la norma el hecho de que se establezcan tribunales
diferentes para conocer materias distintas
Comisiones especiales
“Hay [una] comisión especial si se constituye un órgano con carácter
Silva Bascuñán particular y transitorio llamado a resolver una cuestión específica
exclusivamente para juzgar a determinada persona o personas o conocer un
hecho particular, o cuando un órgano, que tiene jurisdicción, se excede de su
órbita juzgando un asunto que no está dentro de su competencia.”

a) Cuando se constituye un órgano con carácter particular y transitorio

Cuándo hay llamado a conocer una cuestión específica o para juzgar a
comisiones determinadas personas
especiales b) Cuando un órgano que tiene jurisdicción se excede de su órbita
juzgando un asunto que está afuera de su competencia
c) CS, sentencia de 10 de noviembre de 1993: los actos jurisdiccionales
no competen a la Dirección del Trabajo
Problema No dan garantía de imparcialidad, de certeza jurídica. Conlleva arbitrariedad,
contraviniendo el orden constitucional.
Derecho al juez natural-> mejor decir a un juez ordinario o previamente establecido.
El derecho al juez natural es un DD.HH reconocido a nivel nacional e
Concepto internacional que incluye un juez independiente, imparcial y predeterminado
por ley.
Tribunal establecido con anterioridad por ley
1. Debe existir antes de la sentencia
Criterios o 2. Debe funcionar antes de la ocurrencia de los hechos
requisitos 3. Debe estar establecido con anterioridad a la iniciación del juicio
(opción original de la Comisión Ortúzar)
Hay resoluciones discrepantes en la jurisprudencia chilena. Sin embargo, con
la Reforma de la Ley N° 20.050 del 2005 queda zanjado el tema: se exige que
el Tribunal esté establecido con anterioridad al hecho.

2.2.2.3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA

Art. 19 Nº 3 inc. 6: “La Ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad

CPR penal”.
91
 Art. 19 Nº 3 inc. 7: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado”.
Principio de legalidad penal -> Nullum crimen nulla poena sine lege + praevia, stricta y scripta

Exige que los delitos y las penas sean establecidas previamente por una ley en
Concepto un sentido escrito y estricto, que cuente con un nivel de especificidad tal que
permita advertir al individuo cuál es la conducta prohibida y las con-
secuencias jurídicas que se siguen a su inadvertencia.

El principio de legalidad penal se resume en la conocida formulación latina:

nullum crimen nulla poena sine lege, acuñada por Paul Johann Anselm Von
Feuerbach. Posteriormente se le agregarán 3 presupuestos adicionales:
praevia, stricta y scripta. También se le conoce como Principio de Reserva,
puesto que el establecimiento de delitos y penas está sujeto a reserva legal
El principio de legalidad tiene un fundamento eminentemente democrático,
Fundamento en conexión con lo dispuesto en el art. 4 CPR. Cuando una sociedad se
gobierna democráticamente y es soberana, sus representantes son quienes
están legitimados para imponer límites al ejercicio de sus DD.FF. Por tanto,
los representantes populares son quienes deben determinar lo lícito e ilícito en
términos penales.

En clave auxiliar, el principio de legalidad se puede fundamentar desde el

punto de vista de las garantías de publicidad que ofrece la ley. Desde el
punto de vista de la generación de las normas y de su difusión, la ley –como
fuente formal– asegura un proceso público de deliberación política y permite
su conocimiento mediante los mecanismos de publicidad que el Estado
disponga.

El principio de legalidad se establece, principalmente, en los inc. 8° y 9° del

Regulación art. 19 No 3 de la Constitución.
Constitucional
Art. 19 N° 3, inciso 8: “ningún delito se castigará con otra pena que la que
señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado.”

Art. 19 N° 3 incuso 9: “ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta
que se sanciona esté expresamente descrita en ella.”

Ambos preceptos fijan la reserva de ley de delitos y penas. Sólo la ley y

únicamente la ley puede definir los delitos y las penas. También se suele
agregar que pena se entiende en un sentido amplio, fortaleciendo la garantía
en el sentido que sólo la ley puede establecer las medidas de seguridad o de
protección. Las medidas de seguridad se aplican a personas que no son
susceptibles de ser declaradas culpables y que, sin embargo, pueden ser
peligrosas para el resto de la sociedad o para ellos mismos.

El principio de legalidad penal también tiene correlación en los arts. 1 y 18

CP. El primero define delito como “toda acción u omisión voluntaria penada
por la ley.” El art. 18 CP reproduce la garantía del art. 19 No 3, inc. 8°.

Principio de taxatividad-> Ley estricta

92
Se puede entender como un corolario de la exigencia de ley estricta. El principio de taxatividad
requiere que la ley penal deba ser clara y precisa, que de la sola lectura debe poder entenderse cuál
es la conducta punible. La garantía cumple su objetivo cuando la ley por sí sola nos permite la
advertencia del legislador. Este principio busca evitar conductas punibles vagas o extrema
amplitud en los presupuestos de hecho para que opere el castigo, todo esto porque la vaguedad
permite que la interpretación no tenga límites y que la analogía pueda entrar.

Legalidad y principio pro reo

Art. 19 Nº 3 inc. 7: “Ningún delito se castigará con otra pena que la que
CPR señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que
una nueva ley favorezca al afectado”.
Momento límite; la anterioridad a la perpetración del hecho.
Código Penal Única excepción; nueva ley que favorezca al afectado. (Art. 18 CP)
El juez, al aplicar la ley penal, debe preferir, en caso de duda, sancionar con la
Principio pro pena que más favorezca al reo, aunque la ley que la establezca se haya
reo promulgado con posterioridad a la perpetración del delito
Conducta punible expresamente prevista en la ley
Art. 19 Nº 3 inc. 8 y final: “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
CPR conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Se busca evitar las denominadas “leyes penales en blanco”. Se exige que la ley
Fundamento tipifique en lo esencial la conducta delictual. La Junta de Gobierno eliminó el
término “completamente”.
Leyes penales en blanco
“Aquella que determina la sanción u omisión a la que bajo determinados
Concepto presupuestos se impondrá, pero abandona la precisión de estos últimos a una
norma distinta”. Esta clase de leyes se forman por una ley incompleta (norma
en blanco), unido a otra norma distinta y plenamente diferenciable de la
anterior (norma de complemento). Cuando la norma de complemento no es
una ley en sentido estricto, entonces surge el problema respecto de la
constitucionalidad de las leyes penales en blanco.

El dilema fue resuelto tempranamente por el TC (STC R. 24-84). Este tipo de

Tribunal leyes serían constitucionales por un argumento de índole histórico. Dentro de
Constitucional la CENC, el comisionado Bertelsen, al discutir el actual art. 19 N° 3 inc. 9°,
señaló como conveniente agregar que ninguna ley podrá establecer penas sin
que la conducta no esté expresa y completamente descrita en ella. Este criterio
fue el que asumió la CENC, señalar que la totalidad de la conducta debía estar
contenida en la ley, negando valor a las leyes penales en blanco propias. El TC
señaló que “la intención de la CENC y del Consejo de Estado fue prohibir las
llamadas leyes penales en blanco. Pero la H. Junta de Gobierno modificó este
precepto eliminando la expresión ‘completa’ y dejándolo en los términos del
actual inciso final del No 3 del artículo 19, que sólo exige que la conducta que
se sancione esté expresamente descrita en la ley. Es evidente que la
modificación introducida por la H. Junta de Gobierno tuvo por objeto
suprimir la exigencia de que la ley penal se baste en todo aspecto a sí misma
y que, por el contrario, estimó que era suficiente que la ley tipificara en lo
esencial la conducta delictual, la que podría ser desarrollada o precisada en
aspectos no esenciales, por otra norma emanada de una instancia distinta de
la legislativa” (STC R. 24-84 c. 3°, énfasis añadido).

De esta forma, el TC interpreta que la supresión de la voz completamente

93
 implica, a contrario sensu, una conducta activa del constituyente en orden a
admitir las leyes penales en blanco.

Junto a lo anterior, el TC señaló ciertos requisitos para que este tipo de leyes
fueran conciliables con el principio de legalidad, manifestando que debe ser la
ley la norma que contenga el núcleo esencial del tipo penal mientras que los
detalles periféricos pueden estar a cargo de la administración. En
consecuencia, la ley debe fijar siempre el núcleo de la conducta punible y la
pena (puesto que no hay pena sin ley y el artículo 19 No 3, inc. 8° no
permitiría a la Administración fijar penas). La remisión a normas de inferior
jerarquía a la legal sólo puede contemplar aspectos de la conducta. Una
ley penal en blanco es inconstitucional cuando remite el establecimiento de la
pena a una norma de inferior jerarquía de la ley, “toda pena debe estar
‘señalada’ en una ley” [CURY, 2001: 181]. La jurisprudencia común agrega
que toda norma de complemento debe cumplir con las mismas formalidades
de publicidad de una ley penal y que para ésta rigen todas las garantías
jurídico penales.

2.2.2.4. ELEMENTOS DEL DEBIDO PROCESO LEGAL

Nuestro Ordenamiento Jurídico contempla diversos derechos y garantías

Generalidades necesarias para funcionar correctamente y fuera del ámbito de la arbitrariedad

Este derecho constituye uno de los pilares fundamentales de una sociedad

democrática, es una garantía básica del respeto de los demás derechos
reconocidos en la CADH como en los diversos Ordenamientos Jurídicos,
porque representa un límite al abuso del poder por parte del Estado. En cuanto
este derecho permite la realización de los otros derechos reconocidos en
nuestra Constitución, a través de la tutela judicial efectiva podemos hacer
valer los demás derechos ante los Tribunales de Justicia, permitiendo de este
modo su realización.
En su artículo 8 se contempla las Garantías Judiciales, y en su N° 1 señala:
Convención “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de
Americana de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e
Derechos imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de
Humanos cualquier acusación penal formulada contra ella o para la determinación de
sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro
carácter”.
Artículo 19 asegura en su N°3 inciso 5 que: “Toda sentencia de un órgano
CPR que ejerza jurisdicción debe fundarse en un proceso previo legalmente
tramitado. Corresponderá al legislador establecer siempre las garantías de
un procedimiento y una investigación racionales y justos”
CIDH El debido proceso se refiere a las condiciones que deben cumplirse para
asegurar la adecuada defensa. Y, por otra parte, las garantías judiciales serian
el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales
Debate en la CENC. Predomina visión amplia de este derecho: A. Silva
Comisión Bascuñán afirmó que: “significa un juicio en que la persona afectada tenga
Ortúzar derecho de concurrir ante el tribunal, de defenderse y de disponer de los
recursos suficientes para hacer, en verdad, una defensa eficaz y cierta”
(Sesión Nº 100)
TC. Sentencia Rol 43, de 24 de febrero de 1987, declaró que una norma del

94
Tribunal Proyecto de LOC de partidos políticos infringe el debido proceso, porque: “no
Constitucional establece normas que aseguren al partido político en formación que resulte
afectado un justo y racional procedimiento, ya que no contempla ni el
emplazamiento de dicho partido en formación ni tampoco la oportunidad
para defenderse” (considerando 63) .
En el momento en que se resuelve el problema sometido a conocimiento del
Procedimiento tribunal, la decisión que se adopte debe ser consecuencia de una serie de
racional y justo etapas procesales, en las cuales se hacen valer los derechos de ambas partes.
Que el procedimiento sea racional se refiere a que exista una ordenación
lógica, que se respete las etapas jurisdiccionales y en ellas se respete los
derechos de las partes. Permitiendo de esta forma la ausencia de
discrecionalidad y arbitrariedad, obteniendo como resultado una sentencia
justa.
Conclusión: La racionalidad debe estar referida al procedimiento y lo
justo, a lo sustantivo.
El juez ante el cual se somete el conflicto a su decisión debe ser competente,
Juez competente que actué dentro de su esfera de atribuciones, dentro de los límites fijados por
la ley. El artículo 108 del COT define la competencia como: “la facultad que
tiene cada juez o tribunal para conocer de los negocios que la ley ha
colocado dentro de la esfera de sus atribuciones”. En palabras de Maturana la
competencia es la esfera fijada por el legislador para que la jurisdicción se
ejerza. Y tal como señala el artículo 76 de la CPR, la jurisdicción es “la
facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de
hacer ejecutar lo juzgado”.
Debe ser una persona que pertenezca a un poder autónomo, distinto y sin
Juez influencia de los otros poderes del Estado y agentes económicos, políticos y
independiente culturales. Esto en cuanto la decisión adoptada por el juez se torna inmutable e
inimpugnable una vez que existe cosa juzgada.
El juez debe ser imparcial, en cuanto esté al momento de resolver debe ser
Juez imparcial neutral, sin interés particular en el asunto sometido a su conocimiento, es
decir, “debe ser una persona distinta de las partes en el conflicto y no debe
poseer ninguna vinculación con las partes que le motive un designio a favor o
en contra de las partes”. Puede que exista algún motivo que le reste
imparcialidad a un juez, ante tal circunstancia el legislador ha establecido
causales de implicancias y recusaciones, perdiendo así su competencia para
conocer el asunto pasando a conocer otro juez que cumpla con los requisitos
antes señalados.

2.2.2.5. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA Y GARANTIAS PROCESALES

Corte - Debido proceso: condiciones que deben cumplirse para asegurar la

Interamericana de adecuada defensa.
Derechos Humanos - Garantías judiciales: Conjunto de requisitos que deben observarse en las
instancias procesales
STC TC 815/2008. Cj. 12° “el debido proceso se traduce no sólo en las
Tribunal garantías del imputado, sino también en el derecho a acceder a la justicia
Constitucional de la víctima para perseguir la reparación del mal causado y el castigo a
los culpables, a través de los medios establecidos en la ley procesal y
traducidos en el proceso en contra del imputado. Deben descartarse todas
las interpretaciones que, a pretexto de las garantías del imputado, lesionen
el derecho de la víctima y de los organismos encargados de protegerla para
buscar la aplicación de la sanción prevista por la ley y la reparación del

95
 mal causado”
Principio de igualdad en las partes y el de contradicción o bilateralidad.
Garantías de las Este último de gran importancia dentro del proceso “la contradicción es de
partes en el proceso la esencia del proceso contencioso porque este se origina con motivo de la
afirmación de la existencia de un conflicto de intereses que es llevado a
conocimiento y decisión del órgano jurisdiccional” (Joirge Zinny).
La igualdad entre las partes se refiere a que “la ley debe otorgar a las partes
Igualdad entre las facultades y cargas de contenido equivalente, y también igualdad de
partes posibilidades y oportunidades para ejercerlas y cumplirlas,
respectivamente. En definitiva, la norma procesal coloca a ambas partes en
un mismo plano frente al tribunal, garantizando a cada una el pleno
ejercicio de su derecho de defensa”.
El principio de contradicción o de bilateralidad “supone cada parte tiene la
Principio de misma posibilidad de «contradecir» las afirmaciones formuladas por su
contradicción adversario y que las propias sean también tenidas en cuenta por el juzgador
a la hora de resolver, sin que ello signifique, necesariamente, que sean
acogidas; supone, también, la posibilidad de realizar su actividad procesal
y producir pruebas, controlando la efectuada por su adversario, pudiendo
oponerse a aquella que estime irregular”.
EL DERECHO A “En relación al derecho a la tutela judicial efectiva, el artículo identifica las
LA TUTELA siguientes materias de particular relevancia para la litigación de
JUDICIAL Y AL inaplicabilidad ante el TC: el derecho a la acción; el derecho de acceso a la
DEBIDO PROCESO jurisdicción o justicia; el derecho a obtener una resolución motivada sobre
EN LA el fondo; el derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales, junto a
JURISPRUDENCIA sus componentes centrales, el derecho a la publicidad de los actos
DEL TRIBUNAL jurisdiccionales y el derecho a sentencias debidamente motivadas. Algunas
CONSTITUCIONAL materias procesales, tales como la tutela cautelar de derechos, no
CHILENO* constituyen parte del contenido esencial del derecho fundamental analizado.
En relación al derecho al debido proceso, el artículo desarrolla las
Gonzalo García Pino, numerosas cuestiones y problemas que se han suscitado ante el Tribunal
Pablo Contreras Constitucional. Así, se enfoca al derecho a un juez predeterminado por la
Vásquez. ley, el derecho a un juez o tribunal independiente e imparcial, el derecho a
la defensa jurídica y la asistencia letrada, el derecho a asesoría y defensa
jurídica gratuita para las víctimas, el derecho de imputados a ser asesorado
por un defensor público y a ser asistido por un traductor o intérprete, el
derecho a la bilateralidad de la audiencia, al debido emplazamiento, a la
igualdad entre las partes, el derecho a presentar e impugnar pruebas, el
principio de congruencia en materia penal y el derecho de revisión judicial
por un tribunal superior, junto a sus problemas jurídicos. Reclamaciones
que buscaron vincular un "derecho" a la doble instancia o a la orden de no
innovar han sido desechadas por no constituir parte del contenido esencial
del debido proceso. En síntesis, la frontera que divide un derecho de otro se
refiere al hecho de que la tutela judicial efectiva garantiza todos los
derechos inherentes que permiten acceder a un debido proceso. Por tanto,
no trata solamente de si tiene o no derecho a la acción, sino que abarca las
condiciones materiales previas que llevan a una persona a adoptar la
decisión de recurrir a un procedimiento legal. Si puedo interponer un
recurso (acción), si puedo conocer el derecho (publicidad), si puedo
entenderlo (motivación) y si éste produce efectos (efectividad de las
resoluciones judiciales), estoy habilitado para adoptar las consecuencias de
un enjuiciamiento en tribunales. Las reglas del debido proceso, propiamente
tales, se dan al interior del mismo y articulan estándares mínimos de justicia

96
 procedimental, según ya vimos.

Por último, las reglas infraconstitucionales pueden afectar, en ocasiones, el

núcleo de los derechos bajo análisis. No obstante, varios de los dilemas que
este artículo analiza demuestran que las regulaciones no sólo son
compatibles con los derechos sino que, además, permiten la articulación
procesal de diversos intereses, modelos de procedimientos y principios que
definen la garantía procedimental de derechos sustantivos. El Tribunal ha
ejercido una labor de control en las múltiples y diversas peticiones que se
esgrimen bajo presuntas infracciones al derecho a la tutela judicial y al
debido proceso. El detalle de su jurisprudencia, no obstante, permite
comprender cómo se validan una serie de reglas procesales que no sólo son
compatibles con tales derechos, sino que además son parte del ejercicio
legítimo de las potestades legislativas en la materia. Siendo esperable que la
litigación ante el TC crezca en el futuro -especialmente cuestionando reglas
de carácter procesal- el análisis de su jurisprudencia será determinante
para asegurar cotas de seguridad jurídica, por un lado, y definir el
contenido esencial de los derechos en juego, por el otro.”

3. LOS DERECHOS CONSTITUTIVOS DE LA PERSONALIDAD

3.1. DERECHO A LA VIDA 19 Nº1 CPR

Generalidades

Es la obligación de abstención frente a la amenaza, perturbación y privación

Concepto arbitraria de la vida y la obligación de generar las condiciones materiales
básicas de subsistencia.
RAE: Fuerza o actividad interna sustancial, mediante la que obra el ser que la
Vida posee; Estado de Actividad de los seres orgánicos; Unión del alma y del
cuerpo; Espacio de tiempo que transcurre desde el nacimiento de un animal o
un vegetal hasta su muerte.
TC: Corresponde a la abolición total e irreversible de todas las funciones
Muerte encefálicas. La muerte encefálica, para efectos jurídicos, seria sinónimo de
muerte”
La Constitución protege el derecho a la vida de las personas. Los principales
Constitución problemas constitucionales surgen en la determinación del comienzo y el fin
de la vida, por un lado, y las facultades de los individuos en relación al
derecho, por el otro.

El Estado se encuentra sujeto tanto a obligaciones negativas como positivas.

Obligaciones del Entre las primeras, el Estado debe abstenerse de ejecutar conductas que
Estado afecten o eliminen la vida de la persona, como muertes extrajudiciales o la
desaparición forzada de personas. Entre las segundas, el Estado debe
promover y generar las condiciones materiales básicas de subsistencia que
hacen posible la vida de las personas. El derecho a la vida se coordina
constitucionalmente con el derecho a la integridad física y psíquica y a la
protección de la salud.

OJO: En nuestro ordenamiento jurídico, el Estado puede privar el derecho a la

vida de un individuo, conforme a derecho, por medio de la pena de muerte.

97
 Sin embargo, las hipótesis penales que aún la contemplan se encuentran en el
CJM y exigen que el Estado se encuentre en tiempo de guerra.

Antiguo Testamento: mandamiento “No Matarás” (Éxodo 20, 13

Reseña histórica Deuteronomio 5, 17)
En la Declaración de Independencia de EEUU de 1776, se lee: “Sostenemos
por evidentes, por sí mismas dichas verdades: que todo hombre son creados
iguales; que son dotados por su creador de ciertos derechos inalienables, que
entre los cuales están la vida, la libertad y la búsqueda de felicidad (…)”
El derecho a la vida se establece, por primera vez en texto expreso, en la
Constitución de 1980. Las anteriores constituciones chilenas carecían de un
reconocimiento positivo del derecho. En efecto, siguiendo la tradición
constitucional comparada, la constitucionalización del derecho a la vida es un
fenómeno que surge tras la segunda guerra mundial, con la sola excepción de
Estados Unidos (que lo había consagrado en la Enmienda XIV a su
Constitución).

Sin perjuicio de lo anterior, tanto la doctrina como la jurisprudencia entendían

que el derecho a la vida era un derecho que se entendía “presupuesto”. El TC
ha sostenido que “bajo el texto de la CPR 1925 no estaba consagrado el
derecho a la vida, derecho que jamás nadie se atrevió a negar”, subrayando la
condición “implícita” de tal derecho (STC R. 226-95, c. 25°).

En relación con nuestra definición positiva del derecho a la vida, la

Constitución de 1925 aseguraba la protección al trabajo, la industria y a las
obras de previsión social especialmente en cuanto se refieren a las condiciones
económicas de la vida, “en forma de proporcionar a cada habitante un mínimo
de bienestar adecuado a la satisfacción de sus necesidades personales y a las
de su familia.” (Art. 10 No 14 Constitución de 1925). Esta definición es
coherente con lo prescrito en distintos instrumentos internacionales sobre
derechos humanos (véase “Derecho Internacional de los Derechos Humanos”),
respecto al derecho a un nivel de vida adecuado (arts. 11 y 12 PIDESC, art.
6 PI- DCP, art. 4 y 26 CADH).

• Derecho a la seguridad social. Art. 19 Nº 18.

Coordinaciones • Derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Art. 19
Nº 8.
• Derecho a la protección de la salud. Art. 19 Nº 9.
- Derecho a la vida;
Derechos que - La protección de la vida del que está por nacer;
regula el art. 19 - Restricciones a la aplicación de la pena de muerte
Nº 1 - Derecho a la integridad física y síquica con la prohibición de aplicar
apremios ilegítimos;
“La persona tiene derecho a que sea resguardada de todo atentado contra su
Contenido del vida, como asimismo que se tomen todas las medidas conducentes (dentro de
derecho los recursos de cada grupo humano) para que la vida de la persona tenga la
mejor calidad posible.”

3.1.1. TITULARIDAD
Titularidad Personas naturales
Problemas constitucionales

98
 Uno de los problemas constitucionales más importantes, respecto a este
Planteamiento derecho, responde a la determinación del inicio de la vida humana, a efectos
del problema de atribuir la titularidad del derecho y su protección constitucional. Esta
materia fue zanjada por el TC en la sentencia conocida como “Píldora del Día
Después” (STC R. 740-07), que reconoció que el nasciturus –es decir, el
concebido no nacido– era titular del derecho a la vida. En el caso en cuestión,
un fármaco impedía, entre otros efectos, la anidación del óvulo fecundado en
las paredes del útero.
Entre los antecedentes del problema, se encuentra la discusión que se efectuó
Antecedentes del en el marco de la CENC. El comisionado J. Guzmán propuso establecer el
problema reconocimiento expreso del derecho a la vida del nasciturus y radicar en la
Constitución la prohibición absoluta del aborto. Sin embargo, se estimó que tal
propuesta era incompatible con una sociedad pluralista y que la decisión sobre
la punición del aborto debía dejarse a cargo del legislador, quien podía
determinar, eventualmente, que el aborto terapéutico, no se considere
constitutivo de delito (CENC, S. 90).

El TC decidió que el concebido no nacido es titular del derecho a la vida. La

Tribunal decisión se funda en distintas consideraciones: una “visión humanista” de la
constitucional persona, citas a un sector de la doctrina constitucional, la identidad genética
del embrión diferenciada de sus progenitores, citas a tribunales superiores de
Argentina y Costa Rica y lo dispuesto en el art. 4.1 CADH, que protege el
derecho a la vida “en general, desde la concepción” (STC R. 740-07, c. 46° y
ss.).

La doctrina asentada por el TC ha sido criticada por distintas razones. La

literalidad y estructura de la Constitución favorecerían la titularidad del
derecho a la vida a las personas “nacidas”. El art. 1 de la Constitución señala
que las personas “nacen” libres e iguales en dignidad y derechos; el
encabezado del art. 19 establece que la Constitución asegura a todas las
“personas” los derechos que enumera a continuación; finalmente, el art. 19 N°
1, inc. 2° establece una regla especial en virtud de la cual la “ley protege al
que está por nacer”. En base a dicha estructura, si el derecho a la vida
estuviese asegurado para el nasciturus, entonces la regla del art. 19 No 1,
inc. 2° sería superflua o redundante.

El diseño constitucional también sería compatible con la regulación legal que

Relación diseño efectúa el CC y el CP. La legislación civil establece que la “existencia legal de
constitucional y toda persona principia al nacer” y que la “ley protege la vida del que está por
legal nacer” (arts. 74 y 75 CC). El CP establece distintos tipos penales para proteger
a los nacidos –parricidio, homicidio e infanticidio– de los que no lo han sido
tipos penales de aborto– (arts. 342 y ss. y 390 y ss. CP). (¿?)

Recientemente, la Corte IDH ha determinado el alcance de la protección de la

Corte vida del que está por nacer, conforme a la CADH. En Artavia Murillo y otros
Interamericana v. Costa Rica (“Fertilización in Vitro), la Corte debió decidir si la prohibición
de Derechos absoluta de las técnicas de fertilización in vitro era compatible con la CADH.
Humanos El art. 4.1 CADH dispone que el derecho a la vida “estará protegido por la ley
(CIDH) y, en general, a partir del momento de la concepción”. La Corte determinó que
el embrión no podía ser considerado persona, para efectos de la titularidad del
derecho a la vida (SCIDH Artavia Murillo v. Costa Rica, 2012, c. 222-223).
Respecto del deber de protección de la vida pre-natal, la Corte declaró que la
tutela jurídica por parte del feto “no es algo absoluto (del todo-o-nada) sino
99
 gradual e incremental según el desarrollo de éste [...]” (SCIDH Artavia
Murillo v. Costa Rica, 2012, c. 264). La Corte concluyó que la prohibición
absoluta de técnicas de fertilización in vitro violaba los derechos a la vida
privada y familiar y el derecho a formar una familia. Esta interpretación es
incompatible con la tesis del TC chileno, antes reseñada, y podría generar
complicaciones en la aplicación de la doctrina de control de convencionalidad

3.1.2. EL ABORTO

Interrupción del embarazo por causas naturales o deliberadamente provocadas.

Aborto Puede constituir un delito.
A. Espontáneo: expulsión del feto al exterior por causas naturales o
Tipos de aborto muerte intrauterina.
B. Provocado: matar al feto intrauterinamente o bien por métodos
artificiales sacarlo al exterior.
a) Aborto eugenésico: se interrumpe la gestación por valores racistas,
Clases de aborto sexistas, étnicos.
b) Aborto terapéutico: se interrumpe el embarazo para salvar la vida de
la madre
c) Interrupción selectiva de gestación: se interrumpe por anomalías
fetales incompatibles con la vida extrauterina
d) Interrupción voluntaria de la gestación: se interrumpe en nombre de la
autonomía reproductiva de la madre o pareja.
a) Sistema de plazos: aborto consentido dentro de cierto plazo
Clases de (generalmente 3 meses)
abortos b) Sistema de indicaciones: aborto provocado en el caso de algunas
regulados en la “indicaciones”, que pueden ser:
legislación i. Aborto terapéutico, en el caso de grave peligro para la vida o salud de
comparada la madre
ii. Embarazo como consecuencia de una violación
iii. Eugenésico, cuando existe riesgo de que el feto nazca con
graves taras (Defecto físico de una persona, especialmente
el que es grave y hereditario) físicas o psíquicas
iv. Social o económico, cuando los bajos ingresos o vulnerabilidad social
de la madre justifican esta medida

*OJO: el caso de Chile, el Proyecto de Ley de aborto en 3 causales contempla

los casos i, ii y iii.
La CADH señala en el art. 4 que: “Toda persona tiene derecho a que se
La vida del que respete su vida. Este derecho estará protegido por ley y, en general, a partir
está por nacer del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
en la CADH arbitrariamente”. Este artículo señala que el comienzo de la protección a la
vida es a partir de la concepción. Es una excepción, porque en las otras
convenciones se trata de no hacer referencia a cuándo empieza la vida, esto
por los diversos pensamientos que existen entre un Estado y otro.
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado:
a) Que dicho artículo no suponen una prohibición absoluta del aborto
b) No establece una regla inflexible sobre el inicio de la protección al
feto
Discusión a nivel nacional
Originalmente, la intención de los miembros de la CENC fue dejar un margen
100
CENC de acción al legislador para que determinase la legalidad de determinadas
modalidades de aborto. Las reglas que fijó la CENC no fueron alteradas por el
Consejo de Estado ni la Junta de Gobierno
La legislación vigente al momento de dictarse la Constitución de 1980
Discusión contemplaba una hipótesis de aborto “terapéutico”. El antiguo art. 119 del
general Código Sanitario estipulaba: “Se podrá interrumpir el embarazo por causas
de salud de la mujer, para lo cual basta la firma de dos médicos cirujanos.”
En 1989, la Junta de Gobierno reemplazó el antiguo art. 119 por el actual:
“No podrá efectuarse ninguna acción cuyo fin sea provocar un aborto”. En
consecuencia, actualmente, la legislación no contempla ninguna hipótesis
donde se autorice legalmente la interrupción del embarazo.

La discusión sobre la despenalización de hipótesis de aborto ahora debe

considerar que, según la interpretación del TC, el nasciturus es titular del
derecho a la vida; a su vez, la Corte IDH le niega tal calidad.

a) Desde la concepción o fecundación. Momento en el cual se une el

Posturas acerca óvulo y el espermio. Posición de la doctrina chilena y parte de la
del comienzo de jurisprudencia constitucional chilena (sentencia CS de 30.08.2001).
la vida actualmente es la tesis más aceptada porque desde la concepción hay
autopoiesis, hay individuo: el cigoto tiene determinada la
combinación de cromosomas diferentes a sus progenitores. El embrión
cuenta con una potencionalidad propia y autonomía genética. La
comunicación bioquímica con la madre implica diferenciación con
ella.
b) Desde la anidación al útero materno. Después de la fecundación
cuando el embrión comienza a fijarse en las paredes del útero (app. 14 días
después de la fecundación) desde la anidación se puede hablar de embarazo,
pues si el óvulo no se anida no se desarrolla ( test de embarazo).
c) Con la segmentación solo en el día 14 a 16 se sabe si de un embrión
no saldrán 2 (gemelos) o si de dos embriones configuran uno (quimera). La
individualización de un nuevo ser requiere la presencia de dos elementos
unicidad (ser único e irrepetible) y unidad (ser uno solo). Solo podemos
hablar de persona humana cuando estamos frente de un individuo, antes de
esto no hay y sólo hay individuio si se cumplen los siguientes requisitos: 1)
unicidad y 2) unidad.
d) Desde el aparecimiento de rudimentos de corteza cerebral. Formación
de los rudimentos del sistema nervioso central (día 14 a 16 desde la
fecundación). Si lo que distingue al ser humano de las cosas es que es
racional, estaremos frente a él cuando tenga elementos para razonar.
e) Desde el comienzo de la actividad cerebral. No basta que se esté
formando. Si se acepta que la vida termina cuando cesa la actividad cerebral
esta debe comenzar con su inicio. (más o menos 45 días contados desde la
fecundación)
f) Desde el nacimiento y que se produzca una mínima vitalidad del
individuo. Postura del Código Civil chileno. En la actualidad nadie la
defiende, esta surgió por imposibilidad científica que existía de ver si existía
vida antes de este acontecimiento.
g) A partir de un reconocimiento social al individuo que de esta forma es
incorporado a la comunidad.
h) Es persona, al igual que los seres humanos nacidos (Iglesia Católica
Posiciones sobre romana).
la vida del No hay jurisprudencia de peso que sostenga esta postura. Es el
101
nasciturus reconocimiento más enfático del no nacido en la CPR. El tribunal
constitucional Alemán considera al principio de intangibilidad de la
dignidad humana como su norma básica y ha declarado que esa
dignidad se entiende presente en todo ser humano. Existen diferencias
con la religión, ya que este tribunal nunca ha reconocido al feto como
titular del derecho a la vida. El orden objetivo de valores por el
postulado corresponde a una reconstrucción racional del sistema de
normas de DD.FF y no a una justificación moral.
i) No es persona, pero su vida merece una protección igual o similar a la
otorgada a los seres humanos nacidos (Tribunal Constitucional español).
Sólo el ser humano nacido es titular del Derecho a la vida, el cuanto al
no nacido, su vida configura un valor fundamental del orden
constitucional. De este valor se deduce el deber constitucional de
protección por parte del Estado, pero no equiparable a deberes
correlativos al derecho a la vida de los nacidos. (Chile)
j) No es persona ni su vida merece una protección igual o similar a la
otorgada a los seres humanos nacidos (CS. de EEUU). La vida del ser humano
antes de su nacimiento puede presentar un legítimo interés estatal (legal) pero
no tiene el carácter de interés constitucional.
La vida del nasciturus puede colisionar con otros bienes jurídicos o El
El estatuto del embrión puede ser utilizado para fines calificados como legítimos. Algunos
nasciturus y los casos son:
casos complejos a) El aborto;
b) Los métodos anticonceptivos;
c) La reproducción asistida;
d) La investigación con células madres embrionarias;
e) La clonación humana
- Art. 75 del CC establece que la ley protege la vida del que está por nacer
Protección de la El inc. 2 del mismo art. 75 del CC establece que todo castigo a la madre
vida del que está embarazada deberá deferirse al momento posterior al nacimiento
por nacer en la - Art. 94 del C.T. establece la licencia prenatal
ley Art. 11 de la LGE (anterior art. 2 inc. 3 de la LOCE) que establece que el
embarazo no constituye un impedimento para ingresar o permanecer en
establecimientos educacionales
- Ley 18.826 de 15 de septiembre de 1989 que derogó el aborto terapéutico del
Código Sanitario, estableciendo que “no podrá ejecutarse ninguna acción
cuyo fin sea provocar el aborto”
- El art. 345 del CP castiga el que “maliciosamente causare un aborto”

3.1.3. HUELGA DE HAMBRE

La huelga es un “derecho de protesta” que ejercen comunidades con el fin de

Concepto de llamar la atención acerca de las limitaciones que están padeciendo por las
huelga acciones de sectores más fuertes que ellas. Existe todo un catálogo de maneras
de expresarse a través del mecanismo de la huelga, los principales grupos van
desde la huelga laboral hasta general, pasando a la huelga de hambre.
- decisión voluntaria de privarse de alimento hasta la muerte;
Elementos que - finalidad-> conseguir el reconocimiento efectivo de un derecho
comprende la juzgado conculcado o no admitido;
huelga - procedimiento de presión sobre una persona o una institución causante
de la injusticia;
- táctica-> dar la máxima publicidad posible a la acción huelguista.

102
Problema Disponibilidad de la vida / Renuncia del Derecho a la vida.
asociado
Uno de los problemas constitucionales centrales en materia de derecho a la
Planteamiento vida es su disponibilidad voluntaria por parte del titular. Conforme a la
general del doctrina tradicional, la vida es un valor supremo en el ordenamiento jurídico
problema chileno. Consecuentemente, este derecho es jerárquicamente superior a otros
derechos, su protección es casi absoluta y no admitiría límites. El fundamento
de tal posición es que el derecho a la vida es el presupuesto de ejercicio para
los demás derechos, por lo que debe considerarse indisponible para su titular.

Crítica: se confunde la vida en tanto situación fáctica con el derecho a la

vida, situación normativa.

Es discutible que el derecho a la vida sea un presupuesto para el ejercicio de

otros derechos. No debe confundirse la vida, en tanto situación fáctica, con el
derecho a la vida, esto es, la protección normativa que se le otorga a la vida. Si
bien el estar vivo es presupuesto para ejercer otros derechos, de ello no se
sigue, necesariamente, que la protección de la vida deba ser considerada
normativamente como un presupuesto de ejercicio de otros derechos. La
disponibilidad de la vida propia es un problema de renuncia in concreto de un
derecho fundamental, que no depende, necesariamente, de su posición o su
relevancia jerárquica.

Si bien este tema se trata normalmente en torno al Derecho a la Vida, la

Huelga, vida y huelga de hambre se debe juzgar más bien en torno al deber para con la vida.
alimentación Es del todo evidente la indivisibilidad de los derechos y los deberes humanos.
forzosa Sin embargo, no existe una exacta simetría entre deber y derecho. Más bien la
simetría debería darse entre libertad y derecho estricto.
Uno de los temas polémicos es la alimentación forzosa de estas personas.
Amnistía Internacional se opone a la alimentación forzosa de toda persona en
posesión de sus facultades que esté en huelga de hambre si esa alimentación
forzosa se administra sin supervisión médica, o antes de que exista un motivo
médico plausible para administrarla, o si se administra de forma cruel. Bajo
estas circunstancias, la alimentación forzada puede constituir un trato cruel,
inhumano o degradante. Junio 2011.
En la jurisprudencia, la disponibilidad de la propia vida se ha analizado
Jurisprudencia principalmente en los casos que involucran huelgas de hambre y el rechazo a
ciertos tratamientos médicos, basado en razones de conciencia

Caso Parroquia San Roque

CA de Santiago, sentencia de 09.08.1984, conocido como el “caso del Párroco

de San Roque” (huelga de hambre). RDJ, tomo 81, 1984:
Recurso de protección establecido por la dirección de la PUC para 6
estudiantes que durante 1 mes estuvieron en huelga de hambre en la Parroquia
San Roque, argumentos/razones:
- Por atentar contra su vida e integridad física y psíquica
- Por la honra de la directiva, ya que la huelga constituye un medio de
presión
- Porque el párroco ha infringido el derecho a la vida de los estudiantes
en forma ilegal arbitraria, al prestarles auxilio para que continúen en la huelga

103
 de hambre
La huelga de hambre tiene por objeto protestar contra la expulsión de
compañeros siendo para ellos un acto heroico, sacrificado y con dolor, para
que se restablezcan los derechos de sus compañeros y no ha sido jamás atentar
contra sus vidas.
El párroco señala que no prestó ayuda al suicidio, sino para exteriorización de
actos de caridad. Es una forma de lucha por el derecho de ellos y de otros a
estudiar.
La Corte señala que el atentado contra la vida e integridad física que están
realizando los recurridos es un hecho ilegal e ilegitimo que si bien no está
penado por la ley, infringe todo nuestro sistema social y jurídico que impide y
sanciona todo atentado contra la vida, ya sea bajo la forma de homicidio o de
colaboración al suicidio.
El derecho a la vida es el que tenemos a que nadie atente contra la nuestra pero
de ningún modo consiste en que tengamos dominio sobre nuestra vida misma,
en virtud del cual pudiéramos destruirla si quisiéramos sino la facultad de
exigir de los otros la inviolabilidad de ella. (cons. 10°).
El dominio importa necesariamente una relación entre un sujeto y un objeto
diferente, en tanto que el hombre y su vida, se identifican y son una misma
cosa.
El tribunal resuelve-> Acoge el recurso: debe ponerse término a la huelga
de hambre. Y pone fin al permiso para ocupar la parroquia para los fines
tratados, prohibiéndose además prestar cooperación para continuar o reanudar
la huelga. Señala que la asistencia pública preste asistencia médica.

3.1.4. COLISIÓN ENTRE LA LIBERTAD RELIGIOSA Y EL DERECHO A LA VIDA

Art. 19 Nº 16 CPR Libertad de conciencia.

- Autodeterminación de creer o no en algo
Alcances - Derecho de manifestar o no esa creencia
- Libertad ideológica: conjunto de ideas de cómo ordenar la sociedad.
Política.
SCAA Concepción 125/99 C.J. 11° “… como la facultad que tienen las
Libertad religiosa personas para profesar toda clase de religiones, de recibir e impartir
enseñanza religiosa por cualquier medio y de elegir para sí o sus hijos o
pupilos, la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones”.
Alcances:
- derecho o facultad de tener y manifestar una creencia en torno a la
divinidad.
- Libertad para profesar cualquier religión
- Recibir e impartir enseñanza religiosa
- Elegir la educación religiosa o moral
Exteriorizar la creencia religiosa, por medio de ritos u otras expresiones
Libertad de culto Es una libertad de estructura consecuencial
1° Creer o no en algo 🡪 2° tener una fe religiosa🡪 3° Exteriorizarla o no.
Transfusiones de sangre, sentencia de la CS de 2 de octubre de 1995:
Jurisprudencia “debe primar la preservación de la salud y la vida de las personas sobre
sobre la Libertad cualquiera otra consideración, aunque sea de índole religiosa que ponga en
religiosa y el riesgo innecesariamente la vida del enfermo” (cons. 7°)
Derecho a la Vida SCAA Iquique 39162/2002. C.j. 5°: “5) Que, en lo tocante a la segunda
garantía constitucional que los recurrentes estiman amagada, la del artículo
104
19 N° 6 de la Constitución Política, esto es, "la libertad de conciencia, la
manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de todos los cultos
que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público",
procede rechazarla, por cuanto de acuerdo con lo manifestado por los
médicos tratantes, se está frente a un caso médico debidamente analizado en
que las quemaduras eran de tal riesgo para la vida del niño y estaba expuesto
a contraer infecciones, frente a los cuales los padres del menor pierden la
autonomía de decidir, y será el médico tratante, quien asuma la
representación para hacer el tratamiento clínico que corresponda”
SCAA San Miguel 334/2000. C.j. 5°: “5º) Que constituye una obligación de
los médicos tratantes del menor en cuyo favor se recurre procurar por todos
los medios y técnicas propias de la lex artis médica mantener la vida y salud
del paciente, practicándose las transfusiones de sangre en los términos que
corrientemente se precisan y administran para la enfermedad y complicación
de la entidad que el enfermo padece, en las ocasiones en que ello sea
necesario, incluso contra la voluntad de éste (que en el presente caso es un
menor de edad) y de sus familiares, que por motivos de la fe religiosa que
profesan se oponen a aceptar este tratamiento médico. Ello, por cuanto debe
primar la preservación de la vida y salud del paciente por sobre cualquier
otra clase de consideraciones, aun de orden religiosa, que la pongan en
riesgo”
SCAA Coyhaique 39/2002 C.j. 4°: “Cuarto: Que en el caso que se conoce
se puede constatar que se produce una colisión de derechos y de deberes
entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad religiosa y, por otro lado,
la colisión de deberes del médico que se traduce en el deber de respetar la
voluntad de su paciente y el deber de velar y resguardar la vida y salud de
éste, que lo obliga a hacer todo aquello que esté a su alcance para salvarle la
vida por estar a su cuidado.
Que, en este orden de cosas y si bien puede señalarse que no existe
ordenamiento jurídico que otorgue una protección de un derecho de manera
absoluta, puesto que siempre pueden existir derechos que entran en tensión o
contradicción y considerando el fundamento indicado en el motivo anterior,
estos sentenciadores entienden que el derecho a la vida debe primar o
prevalecer sobre el derecho a la libertad religiosa, considerando que el
derecho a la vida constituye un derecho natural y fundamental que el hombre
posee en cuanto individuo y persona y por ello debe ser protegido y
salvaguardado con preeminencia de cualquier otro”
SCAA Copiapó 3569/1992C.j. 6° : “Sexto: Que si bien es cierto, nuestra
Constitución, en el artículo 19 Nº 6 asegura a todos los habitantes la libertad
de conciencia, la manifestación de todas las creencias y el ejercicio libre de
todos los cultos que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al
orden público, en este caso, habiendo conducido doña Luzmenia Bravo
Bravo a su hijo al Hospital Regional para ser atendido por el grave estado en
que se encontraba, lo que se puede deducir de los antecedentes, el cotejo de
los intereses en conflicto, el derecho a la vida y la libertad de conciencia,
debe prevalecer el primero de los nombrados, porque la recurrida solicitó la
atención médica para su hijo, a fin de preservar su salud y conservar su vida,
disponiendo el hospital de los elementos humanos y materiales para que el
paciente recuperara la salud y mantuviera la vida, proporcionándosele al
enfermo los auxilios médicos necesarios, entre ellos la transfusión de sangre,
que lo han llevado a su recuperación. Por otra parte, el juramento y rol
profesional del médico lo obligan a preservar la vida.-> Juramento
Hipocrático
105
3.2. DERECHO A LA PRIVACIDAD Y A LA HONRA 19 N°4CPR
- GENERALIDADES
19 Nº4 “El respeto y protección a la vida privada y a la honra de la persona y su
familia”
Concepto Derecho de toda persona natural a mantener indemne la proyección social de
su dignidad humana.
Dos - Desde un punto de vista subjetivo, consiste en la apreciación favorable
dimensiones que tiene una persona de sí misma.
respecto a la
honra - Desde un punto de vista objetivo, consiste en el aprecio de la colectividad
hacia la conducta y cualidades de una persona. -> honor* Según la mayoría de la
doctrina y la jurisprudencia, esta es la única dimensión de la protección a la honra
de la que son titulares también las personas jurídicas.

Afectación del La honra de la persona se afecta tanto por el hecho de serle atribuida una fama
derecho que no le corresponde por estar basada en hechos falsos, como por sus
actuaciones y comportamientos que implican una vulneración del orden jurídico
o de sus obligaciones éticas. La protección de la honra debe posibilitar
recomponer las cosas en su justo término y preservar la verdad de la persona y
sus actuaciones.”

3.2.1. VIDA PÚBLICA Y PRIVADA DE LAS PERSONAS

Vida pública y privada de las personas

Intimidad: corresponde a todo individuo sobre los aspectos personalísimos de su
Conceptos existencia, que están reservados a él o a su familia y que quedan al margen del
conocimiento o intervención por el Estado o por los demás habitantes.
Precisiones
En el fuero interno del individuo, no en la dimensión o el
Origen alcance de sus relaciones sociales.
1. La personalidad de una persona
Que comprende 2. Valores morales y religiosos
3. Orientaciones ideológicas
4. Creencias religiosas
Relación con la Al carecer de una dimensión social, su violación no implica
honra nunca una deshonra, sino una ofensa a la dignidad humana
Vida privada: es el conjunto de asuntos, conductas, documentos,
comunicaciones, imágenes o recintos que el titular del bien jurídico protegido no
desea que sean conocidos por terceros sin su consentimiento previo.
Precisiones
- Vida familiar (conyugal o doméstica)
Que comprende - Relaciones sentimentales
- Aspectos económicos y financieros
- Estado de salud
Lo íntimo está aún más fuera del alcance del interés público
Ámbito que la vida privada.
Relación con la La violación de algún aspecto de la vida privada puede
honra repercutir en la honra de una persona. -> por ejemplo
divulgando esa información que él quería resguardar y que le
106
 produce un menoscabo o porque simplemente no quería que
se supiera pues afecta la apreciación que la sociedad tiene de
eso (honor o aspecto objetivo o externo de la honra) o bien
porque lo afecta internamente (aspecto subjetivo o interno de
la honra)
Derecho a la Positivo: es la facultad de una persona de reproducir su
propia imagen Contenido imagen externa, exponerla, publicarla o comercializar con
ella.
Negativo: es la facultad de prohibir a los terceros que realicen
estas operaciones sin el consentimiento del interesado.
Un aspecto principal de este derecho es el consentimiento del
¿Es un derecho titular de las imágenes de difusión de aquellas. Si falta el
autónomo? consentimiento, quien difunda las imágenes estará vulnerando
el derecho a la propia imagen, intromisión que no puede
encontrar justificación ni aun en el derecho a la libertad de
expresión.
No es un derecho constitucional (no está expresamente
¿Es un derecho señalado en la Constitución), pero se relaciona con los
constitucional? siguientes derechos:
NO - A la protección de la vida privada y la honra.
- Derecho de propiedad
Art. 17 del “1. Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en
Protección de Pacto de los su vida privada, su familia, su domicilio o correspondencia,
la vida privada derechos civiles ni de ataques ilegales a su honra o reputación.
y la honra en y políticos 2. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
los Tratados contra esas injerencias o esos ataques.”
Internacionale Art. 11 del “1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y el
s Pacto de San reconocimiento de su dignidad.
José de Costa 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o
Rica abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su
domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputación.
3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley
contra injerencias o esos ataques.”
Mecanismos de - Recurso de Protección (Art. 20 CPR)
protección a la
vida privada - Habeas Data Ley 19.628 de 1999 “Protección de datos de carácter
personal”: es la facultad de la persona natural o jurídica, para exigir que se le
entreguen los datos que existen de ella en una base de datos, o a requerir la
eliminación o modificación de tales antecedentes, de acuerdo con los términos
que señala la ley.

3.2.2. CASOS DE INTROMISIONES PERMITIDAS EN LA PRIVACIDAD

Generalidades
La vida privada se traduce en una reserva del público a ciertos hechos o actos. Tal reserva tiene
distintas excepciones:
1. Consentimiento del titular
2. Por razón de interés publico
3. Cuando los actos son constitutivos de delito.
Art. 161-A del Código Penal:
107
Delitos contra Sanciona al que en recintos particulares o lugares que no sean de libre acceso al
la vida público, sin autorización del afectado y por cualquier medio:
privada Capte, intercepte, grabe o reproduzca conversaciones o comunicaciones de
Artículos 161 carácter privado.
A) y 161 B) Sustraiga, fotografíe, fotocopie o reproduzca documentos o instrumentos de
del Código carácter privado. Capte, grabe, filme o fotografíe imágenes o hechos de carácter
Penal. privado que se produzcan, realicen, ocurran o existan en recintos particulares o
lugares que no sean de libre acceso al público.
Igual pena se aplicará a quien difunda las conversaciones, comunicaciones,
documentos, instrumentos, imágenes y hechos a que se refiere el inciso anterior.
- Excepción: autorización legal o judicial.

Art. 161-B del Código Penal: Sanciona al que pretenda obtener la entrega de
dinero o bienes o la realización de cualquier conducta que no sea jurídicamente
obligatoria, mediante cualquiera de los actos señalados en el artículo
precedente.

3.2.3. HONRA E IMPUTACIONES DE HECHOS FALSOS

Honra e imputaciones de hechos falsos

OJO: Entre Honra y Honor hay una relación de género>especie.
Honra: género.
Honor: especie. Es el aspecto objetivo de la honra.
La honra es el conjunto de cualidades éticas que permiten que la persona
Concepto merezca y reciba la consideración de los demás. Se adquiere y enaltece cuando
se vive con honor, que es la conciencia de que es preciso estar cumpliendo
siempre, estrictamente, con las obligaciones personales, familiares y sociales
(concepto honor).
Aspectos del Subjetivo: sentimiento de la propia dignidad moral
honor Objetivo: apreciación que hacen los demás de las cualidades morales de una
persona -> La honra es el honor en su sentido objetivo
Titulares del - Honra de la persona natural
derecho
- Honra de la familia

Alcance a) Personas vivas

b) Personas fallecidas

c) Personas mayores de edad

d) Personas menores de edad

e) Chilenos

f) Extranjeros

Regulación - El CP establece en los arts. 412 y ss. los tipos penales de calumnia e
legal injuria.

● Calumnia: es la imputación de un delito determinado pero falso y que

puede actualmente perseguirse de oficio.

108
● Injuria: es toda expresión proferida o acción ejecutada en deshonra,
descredito o menosprecio de otra persona.

- También se establecen figuras agravadas dependiendo del tipo de

imputación o si las imputaciones o expresiones se realizan por escrito y con
publicidad. La Ley N° 19.733 de 2001, sobre libertades de información y de
opinión en él.

- En cuanto a la responsabilidad civil derivada de expresiones que afecten

la honra de una persona, el art. 2.331 CC ha propiciado un debate sobre la
naturaleza de la indemnización respecto al contenido esencial del derecho a la
honra. El mencionado artículo establece que las imputaciones injuriosas contra
el honor o el crédito de una persona no dan derecho para demandar una
indemnización pecuniaria, a menos de probarse daño emergente o lucro cesante,
que pueda apreciarse en dinero; pero ni aun entonces tendrá lugar la
indemnización pecuniaria, si se probare la verdad de la imputación.

En la jurisprudencia mayoritaria del TC se ha señalado que la no

procedencia de la indemnización por daño moral ante imputaciones
injuriosas resulta contradictoria con la protección del derecho a la honra,
también que esta restricción es desproporcionada y arbitraria.

Conclusiones de “ALGUNAS CUESTIONES RELEVANTES SOBRE

EL DERECHO AL HONOR Y LA RESPONSABILIDAD CIVIL EN
PARTICULAR, SOBRE EL DAÑO MORAL, EL ARTÍCULO 2331
DEL CÓDIGO CIVIL, Y LA LEGITIMACIÓN ACTIVA”, de Cristián
Andrés Larrain Páez**

En primer lugar, es posible afirmar que pese a las objeciones teóricas que se
puedan plantear en la doctrina nacional suele primar la idea de que la lesión a un
derecho de la personalidad (como lo es el honor), implica la ocurrencia de un
daño extrapatrimonial. Este postulado se suele extender teóricamente, también, a
las situaciones en que se defiende el prestigio comercial o profesional, el cual se
suele igualar al honor. En este contexto, se debe destacar, además, que la
excepción que establecería el art. 2331 del CC ha pasado a ser sólo formal, desde
el momento en que los tribunales, por regla general, no la están aplicando109, y
que en el evento de que lo hagan, es posible predecir que el TC la declarará
inaplicable al caso concreto110. De esta manera, las indemnizaciones de
perjuicios derivadas de lesiones al derecho al honor, se debieran regir en la
práctica, por las reglas generales de la responsabilidad civil (obviándose
entonces, la limitación).

Respecto a la atribución o reconocimiento del honor a las personas jurídicas,

cabe señalar que en el ámbito teórico, se observa una tendencia mayoritaria (y
contundente) en sentido favorable. No obstante, creo que la respuesta merece
ser, al menos, matizada. Parece más razonable asumir que su reconocimiento
público (y social) no es asimilable al derecho al honor de las personas naturales,
las cuales merecen un grado de protección mayor. Ahora, esto no debiera
implicar que las entidades personificadas no puedan demandar indemnizaciones
por vulneraciones a su prestigio o "buen nombre", pero sí que se deba controlar
con un criterio más estricto la concesión de indemnizaciones, las cuales, por lo
demás, deberían consistir, en la mayoría de los casos, en daños de naturaleza

109
patrimonial.

Hace falta quizá en esta área, normas particulares que resuelvan el problema (y
que atiendan los conflictos que presenta el "descrédito" a un sujeto, en el
mercado y en su funcionamiento cotidiano), dado que, si bien las limitaciones
probatorias tradicionales que afectan a las reclamaciones por lucro cesante
parecen teóricamente razonables, en la práctica suelen conducir a resultados
injustos para las víctimas. Compensar esos desequilibrios por la vía de
concesiones indiscriminadas de indemnizaciones por daño moral, parece poco
aconsejable. El riesgo de esta práctica ya se ha advertido en otras ocasiones:
puede implicar sanciones civiles encubiertas, y desplazamientos patrimoniales
impropios.

Ahora, si se contrasta todo lo anterior con la realidad judicial, se puede constatar

que, si bien, por un lado, se suele negar conceptualmente que las personas
jurídicas sean titulares del derecho al honor garantizado en la Constitución, por
otro, se observa que se acogen demandas de indemnizaciones de perjuicios por
daño moral a entidades personificadas, cuando reclaman vulneraciones en su
honra. Y respecto al tema central del presente estudio, se puede afirmar que por
regla general los tribunales suelen seguir los postulados doctrinarios respecto a
la dualidad lesión derecho de la personalidad-responsabilidad civil. En las
resoluciones analizadas, los juzgadores usualmente descansan en la acreditación
del hecho ilícito para —dando por sentado que se ha causado un perjuicio
indemnizable—conceder indemnizaciones por daños morales, por montos que se
han ido armonizando paulatinamente a la baja. Respecto a este último fenómeno,
se debe apuntar que en los casos excepcionales (que sobrepasan los diez o
quince millones de pesos), se observa una prueba más contundente que en los
demás (y que, aunque parezca una curiosidad, las cortes de regiones son más
renuentes a establecer montos altos, que la de Santiago). En este contexto, suelen
también desechar reclamaciones por lucro cesante, cuando en la mayoría de los
casos es el único perjuicio que realmente ha ocurrido.

Todo esto implica que en los hechos, en la vida judicial diaria, pareciera que los
tribunales terminan, indirectamente, prescindiendo del perjuicio como elemento
esencial de la obligación de indemnizar.

JURISPRUDENCIA DESDE EL 2015-> UN FALLO HITO Y

MODERNIZADOR DE LA CS.

Citando al Tribunal Supremo y al Tribunal Constitucional españoles, las

opiniones de los profesores Humberto Nogueira Alcalá y Cristián Larraín Páez,
y una sentencia dictada por la propia Corte —en que había resuelto que la honra
de los entes ficticios sí era susceptible de protección constitucional, pero no de
protección penal (C.S, 4 de junio de 2014, Rol 1736-2008)— la Corte Suprema
concluye que la protección de la honra de las personas jurídicas era un tema
pacífico en la doctrina y jurisprudencia española y también en la doctrina
nacional.

Además, la Excma. Corte constató que al día de hoy no existían motivos

razonables para mantener el antiguo criterio que imperaba en nuestra
jurisprudencia, teniendo presente el gran protagonismo que han adquirido las
personas jurídicas en la sociedad.

110
 En su fallo, la Corte Suprema analiza el concepto de honra, circunscribiéndola
dentro del honor en su aspecto objetivo, distinción de interés porque en nuestro
medio suele diferenciarse a la honra (consideración que los demás tienen sobre
la persona), del honor (consideración que tiene la persona sobre sí misma).

En base a esa premisa, la Excma. Corte estimó que el honor, en sentido objetivo,
constituye el reconocimiento que tienen los demás sobre la persona, el cual
incluye el prestigio, buen nombre, imagen y/o prestigio comercial, de manera tal
que bajo esta dimensión del honor las personas jurídicas sí pueden ser objeto de
tutela constitucional. Así, concluye la Corte que las personas jurídicas podrán ser
protegidas —por medio de la acción constitucional de protección— en atributos
de suma relevancia, ya que su imagen y prestigio es comúnmente un activo de
gran valor.

Celebramos entonces que la Corte Suprema adoptara un criterio modernizador y

más apropiado a la situación actual del tráfico jurídico, pues actualmente no
existen razones de peso que justifiquen excluir a las personas morales del ámbito
de protección del artículo 19 N° 4 de la Constitución.

4. LOS DERECHOS DE LA COMUNICACIÓN

19 Nº 12 “La libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa”

Generalidades
El TC ha declarado que en la democracia es esencial la libertad de expresión,
Libertad de vinculándola a determinados valores y que lo que no vulnere a la república
expresión y democrática está permitido. De esta manera el TC en STC 567/2010 señala “que
valores la libertad de expresión, por su parte, desempeña un papel fundamental en la
democráticos sociedad democrática, pues permite el debate de ideas, el intercambio de puntos
de vista, emitir y recibir mensajes, la libre crítica, la investigación científica y el
debate especulativo, la creación artística, el diálogo sin restricción, censura ni
temor, y la existencia de una opinión pública informada”

- Pluralismo: concurrencia en una sociedad de distintas visiones no

contrarias al orden constitucional. La Constitución consagra y restringe.

- Libertad: premisa tratar igual a los iguales. RG: todos son iguales ante la
ley; premisa la concurrencia de la diferenciación.

4.1. LIBERTAD DE EXPRESIÓN Y DE INFORMACIÓN 19 N°12 CPR

4.1.1. ALCANCE Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD ASEGURADA

Alcance y contenido de la libertad asegurada

a) Libertad de opinión (expresión)

b) Libertad de información

c) Derecho a recibir información

Libertad de opinión (expresión)

111
Concepto Permisión constitucional que establece la facultad del individuo para informar,
opinar y, en general, expresarse sin autorización ni censura previa, en cualquier
forma y por cualquier medio.
La libertad de expresión es uno de los DD.FF que constituye un pilar del Estado
democrático. Se trata de uno de los clásicos derechos de 1era generación y se
encuentra recogido en la Constitución (art. 19 Nº 12) y en TI de DD.HH, como
el PIDCP (art. 19) y la CADH (art. 13).
Fundamentos Fundamento democrático
La libertad de expresión se justifica como un derecho que permite el desarrollo
del autogobierno colectivo en una democracia. El fundamento democrático es la
principal razón de la posición “preferente” que el derecho goza en determinadas
colisiones con otros derechos o bienes constitucionales. (Leer sobre los
preferred rights)
Fundamento de la búsqueda de la verdad
La libertad de expresión estaría justificada porque permite que los individuos
puedan contrastar ideas para determinar su veracidad o corrección.
Promueve la protección de la autonomía de las personas
La libertad de expresión se justifica por ser un derecho que permite el libre
desarrollo de la personalidad y habilita la agencia moral de los individuos. La
autorrealización del sujeto es posible cuando se permite la libre difusión de sus
ideas y opiniones.
Regulación La Constitución establece la libertad de expresión en el art. 19 Nº 12. Dicho
constitucional precepto tiene la siguiente estructura.
1°-> Reconoce el derecho-> la Constitución asegura a todas las personas “la
libertad de emitir opinión y la de informar, sin censura previa, en cualquier
forma y por cualquier medio”. El derecho establece una prohibición estatal de
interferencia con la emisión de opiniones e informaciones

El ejercicio de estas libertades se autoriza sin censura previa, en conformidad

con los TI. La prohibición de censura previa es parte del núcleo esencial del
derecho. El derecho a recibir informaciones es una “parte natural” e “implícita”
del derecho, tal como lo ha determinado la jurisprudencia constitucional e
interamericana.

2°->Con el objeto de garantizar canales plurales de información, bajo el Estado

Democrático, la Constitución prohíbe que, a través de la ley se establezca un
“monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”. La prohibición
tiene por objeto evitar la propaganda oficialista sin rival comunicacional que
habilite un juicio crítico autónomo del gobierno.

El resto del precepto constitucional especifica reglas de la libertad de expresión

en relación a los medios de comunicación social. En estas reglas se regulan las
libertades para fundar, editar, operar y mantener medios de comunicación social.

Límites Constitución Política de la República

La CPR consagra la libertad de emitir opinión y la de informar en cualquier
forma y sin censura previa, sin embargo, esta libertad tiene límites que los
podemos encontrar bajo el alero de la frase “sin perjuicio de responder de los
delitos y abusos que se comentan en el ejercicio de estas libertades, en
conformidad a la ley que debe ser de quórum calificado”, que se encuentra
consagrada en el mismo precepto.
Por lo tanto:

112
 - No ampara la comisión de delitos y abusos cometidos.

- Esas limitaciones no pueden afectar las ideas, aunque irriten, sorprendan

o inquieten a las autoridades como ha señalado el “Tribunal Europeo de
Derechos Humanos”.

Tribunal Europeo de Derechos Humanos

Otro límite-> el “discurso al odio”, indicando el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos que la libertad de expresión no ofrece cobertura a este. El discurso al
odio se puede definir como “aquel desarrollado en términos que supongan una
incitación directa a la violencia contra los ciudadanos en general o contra
determinadas razas o creencias en particular.”

Convención Americana
Art. 13 libertad de pensamiento y de expresión “estará prohibida por la ley toda
propaganda en favor de la guerra y toda apología del odio nacional, racial o n
breligioso que constituyan incitaciones a la violencia o cualquier otra acción
ilegal similar contra cualquier persona o grupo de personas, por ningún motivo,
inclusive los de raza, color, religión, idioma u origen nacional.”
Delitos por ley La tipificación de estas conductas deber ser en sentido estricto y unívoco. En
Chile:
- Injuria y calumnia: Ley 19.733 “Sobre Libertades de opinión e
información y ejercicio del periodismo”;

- Demás normas sobre responsabilidad civil derivada del ejercicio abusivo

y dañino de la libertad de expresión.

4.1.2. EL DERECHO A RECIBIR INFORMACIÓN

El derecho a recibir información

Derechos 1. Derecho a informar
contenidos
2. Derecho a ser informado

3. Derecho de informarse

4. Derecho a crear, desarrollar y mantener medios de comunicación social

5. Información completa

Concepto Una narración razonablemente veraz de hechos que versan sobre materias de
relevancia pública, ya sea por el contenido o por las personas que participan de
ellos, contribuyendo a la formación libre de la opinión pública, como asimismo,
la transmisión de opiniones y comentarios (Nogueira)
Podemos entender entonces a la libertad de información como la ordenación
lógica racional de hechos de relevancia pública que se quiere dar a conocer.
Derecho a Es una especificación del contenido esencial de la libertad de expresión. Se
generar, relaciona con la libertad de expresión, pero es estrictamente libertad empresarial,
desarrollar y ya que el rol del Estado en la libertad de expresión es un Estado inactivo para la
operar autodeterminación de la persona.
medios de Toda persona, sea natural o jurídica, tiene el derecho de fundar, editar y mantener
comunicación diarios, revistas y periódicos de conformidad a la ley. Consagrando el derecho a
113
social establecer, operar y mantener canales de televisión (art. 19 Nº12) “de cualquier
forma y por cualquier medio”. Es un derecho a la existencia de medios o vías
para ejercer estas libertades.
Alcances del - Libertad para personas naturales o jurídicas.
enunciado
- Dos miradas:

i. Vinculada a la libertad de empresa

ii. Perspectiva democrática: libre circulación de ideas.

Contenidos de - El Estado no puede tener el monopolio de los medios de comunicación.

la libertad
- Limite a la libertad del Estado y garantía de la libertad de las personas
(derecho de los privados a desarrollar medios de comunicación y por otro la
limitación al Estado, ya que este solo puede tener medios de comunicación
siempre y cuando no tenga el monopolio).

4.1.3. TRANSPARENCIA Y ACCESO A LA INFORMACION PÚBLICA ART. 8

Transparencia y acceso a la información pública

Regulación La Constitución no establece explícitamente el derecho de acceso a la
constitucional
información pública, pero este ha sido reconocido por la jurisprudencia
constitucional a partir del 2006. Para ello, es necesario entender un antecedente
fundamental: la consagración del principio de publicidad dentro de las bases de
la institucionalidad. El art. 8 de la CPR dispone una norma que obliga a todos
los órganos del Estado a la publicidad de sus actos y resoluciones, así como sus
fundamentos y procedimientos.
Acceso a la Facultad de una persona de requerir información en poder del Estado, que no se
información encuentra sujeta a una causal de reserva o secreto, y que conlleva la obligación
publica estatal correlativa de proporcionarla o de justificar su denegación bajo las reglas
legales que la regulan.
Precisiones - RG: publicidad de los actos y resoluciones del Estado, fundamentos y
procedimientos.

- Sujeto activo: personas naturales y jurídicas.

- Sujeto pasivo: órganos del Estado.

- Excepción:

i. Publicidad afectare el debido cumplimiento de las funciones de dichos

órganos

ii. Derechos de las personas

iii. Seguridad de la nación

iv. Interés nacional

Derecho Es un derecho que lo ejercen las personas al Estado, siendo un derecho público
abierto a la subjetivo, puesto que se tiene contra el Estado y nace del principio de
comunidad transparencia de la administración.
El Estado financiado es financiado por tributos, todas las personas pagan
114
 tributos, las acciones que lleva el Estado son de interés general de la comunidad
es por ello que cualquier personas podrá controlar al Estado.

4.1.4. PROHIBICIÓN DE LA CENSURA PREVIA

Prohibición de censura previa

Regulación Art. 19 Nº12 “la libertad de emitir opinión y la de informar sin censura previa,
constitucional en cualquier forma y por cualquier medio.”
Censura - El ejercicio de estas libertades se autoriza sin censura previa, en
previa conformidad con los TI. La prohibición de censura previa es parte del núcleo
esencial del derecho.

- A su vez, el derecho a recibir información es una “parte natural” e

“implícita” del derecho, tal como lo ha determinado la jurisprudencia
constitucional e interamericana.

Definición de Se pueden observar dos concepciones en la doctrina:

censura - Noción restrictiva de censura previa: se circunscribe a la conducta de
previa agentes administrativos y, por lo tanto, admitiría un régimen preventivo de
control de la libertad de expresión en sede judicial.

- Concepto amplio de censura: maximiza la libertad de expresión de las

personas, siguiendo a Anguita, “una resolución que ordena la prohibición de
circulación de un libro, de la exhibición de una película, o en general de
cualquier creación intelectual, o simplemente auto expresiva, sí constituye
censura previa […]” -> Este es el concepto al que debiésemos adherir

4.1.5. RESPONSABILIDAD POR ABUSOS DE LA LIBERTAD ASEGURADA

Responsabilidad por abusos en la libertad asegurada

“Sin perjuicio de responder por los delitos y abusos que se cometan en el ejercicio de estas
libertades, en conformidad a la ley, la que deberá ser de quórum calificado.”

4.1.6. DERECHO DE ACLARACIÓN O RECTIFICACIÓN

Derecho de aclaración o rectificación

Regulación La Constitución establece, además, el derecho de respuesta o rectificación, que
constitucional coloquialmente se conoce como “derecho a réplica”, dicho derecho está
establecido de la siguiente forma: “toda persona natural o jurídica ofendida o
injustamente aludida por algún medio de comunicación social, tiene derecho a
que su declaración o rectificación sea gratuitamente difundida, en las
condiciones que la ley determine por el medio de comunicación social en que
esa información hubiera sido emitida”
El TC ha entendido que este derecho tiene como justificación el control de
abusos en el ejercicio de la libertad de expresión y se ejerce contra una
información inexacta emitida por el medio.
Derecho de De toda personas natural o jurídica ofendida o injustamente aludida por algún
rectificación medio de comunicación social.
Características:
- Es un límite constitucional a la libertad.

115
 - De carácter gratuito

- Se realiza por el medio de comunicación que emitió la información.

4.2. DERECHO DE ASOCIACIÓN 19 N°15 CPR

4.2.1. ALCANCE Y CONTENIDO DEL DERCHO

19 Nº15 CPR “El derecho de asociarse sin permiso previo”

Alcance y contenido del derecho
Concepto Derecho reconocido en el art. 19 Nº 15, que comprende la facultad individual de
unirse voluntaria y establemente con otros para la consecución de determinados
fines –esto es, formar una asociación o adherirse a una ya existente sin permiso
previo– y la facultad de autogobierno de la misma asociación creada.
Regulación Siguiendo la interpretación del TC, el art. 19 Nº 15 comprende tres partes:
constitucional 1. El derecho de asociación en general,

2. Las asociaciones que deseen gozar de personalidad jurídica

3. El estatuto constitucional de los partidos políticos

Dimensión Reconocido doctrinariamente como un derecho de libertad conforme a su doble

individual carácter en cuanto derecho de asociación y libertad de asociación:
- El carácter positivo se manifiesta a través de una norma permisiva,
reconociendo y asegurando la facultad para formar, modificar y extinguir
asociaciones sin permiso previo, prohibiendo todo tipo de autorización estatal
previa y de cumplimiento de requisitos especiales de constitución de la
agrupación.

- La facultad de formar parte, permanecer o no en las mismas, este carácter

negativo de la dimensión individual constituye una norma prohibitiva que
establece un deber de no intervención estatal frente a la decisión de formar parte
de una asociación.

Dimensión Implica la protección de la entidad creada por los individuos, su

colectiva autodeterminación colectiva y su actuación en sociedad.
Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben cumplir con los
requisitos que establezca la legislación. En materia de personalidad jurídica, sin
embargo, el art. 19 Nº 15 contiene una reserva de ley amplia para regular esta
materia.
La personalidad jurídica se regula en distintos cuerpos legales. El más conocido
de todos es el CC, que regula a las corporaciones y sociedades.
Límite Los únicos límites son la prohibición de constituir asociaciones contrarias a la
moral, el orden público y la seguridad del Estado.

4.2.2. LA PROTECCIÓN DE LA PERSONA JURÍDICA

Protección de la persona jurídica

Ley 20.500 sobre Asociaciones y Participación Ciudadana en la Gestión Pública
Dimensión Implica la protección de la entidad creada por los individuos, su
colectiva del autodeterminación colectiva y su actuación en sociedad.
derecho de Para gozar de personalidad jurídica, las asociaciones deben cumplir con los
asociación requisitos que establezca la legislación. En materia de personalidad jurídica, el art.
116
 19 Nº 15 contiene una reserva de ley amplia para regular esta materia.
La personalidad jurídica se regula en distintos cuerpos legales. El más conocido
de todos es el CC que regula a las corporaciones y sociedades.

4.2.3. LÍMITES AL DERECHO

Límites al derecho
Vinculación a) Límite interno:
entre lo social-
político y la i. Moral
asociación
ii. Orden público

iii. Seguridad del Estado

Seguridad del Seguridad nacional o del Estado a cargo de las Fuerzas Armadas y Fuerzas de
Estado orden y seguridad, esta última compuesta exclusivamente por Carabineros de
Chile y la Policía de Investigaciones.
La Constitución señala que existen para dar eficacia al derecho y garantizar el
orden y la seguridad pública en el interior del país. Mientras que la FFAA
conformada por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
Contenido del concepto:
- Conservar elementos del Estado (territorio, poder, nación)

- Deber de resguardo de la esfera interna (ante conflictos, alteraciones)

- Deber de resguardo de la esfera externa

- Deber de respeto a los D.D.F.F.

- Mantención de la estabilidad o paz social.

Sujetos pasivos:
- Estado: art. 1 inc. final “Es deber del Estado resguardar la seguridad
nacional”

- Personas

4.2.4. LOS PARTIDOS POLÍTICOS

Los partidos políticos

Concepto La CPR no los define, sin embargo, el art. 1 de la ley Nº18.603 los define como
“asociaciones voluntarias, dotadas de personalidad jurídica, formadas por
ciudadanos que comparten una misma doctrina política de gobierno, cuya
finalidad es contribuir al funcionamiento del régimen democrático constitucional
y ejercer una legítima influencia en la conducción del Estado, para alcanzar el
bien común y servir al interés nacional”
Sartori: “es cualquier grupo político que se presenta a elecciones y que puede
colocar mediante elecciones a sus candidatos en cargos públicos”

117
Funciones - Postulación de proyectos políticos globales de la sociedad

- Agregación y jerarquización de intereses sociales

- Controlan los órganos políticos y median entre sociedad y poder

- Función electoral , seleccionan candidatos para elecciones

- Seleccionan personal político.

Regulación La CPR los regula negativamente, puesto que existe una desconfianza del
constitucional constituyente hacia los partidos políticos, establece un régimen restrictivo porque
para la Junta de Gobierno los causantes del quiebre institucional de 1973 fueron
los partidos políticos y por eso los regula de esta forma.
Dado lo anterior es que la CPR establece:
- Los Partidos Políticos no pueden intervenir en actividades ajenas a las
que son propias. Actividades propias de los partidos políticos se encuentran
establecidas en el art. 2 de la LOC de Partidos Políticos estableciendo que son
“solo las conducentes a obtener para sus candidatos cargos públicos de elección
popular. Para ello pueden participar en elecciones y plebiscitos”.

- No tienen el privilegio y monopolio de la participación ciudadana.

- Regula actividades administrativas.

Obligaciones - Nómina de militantes se guarda en el SERVEL:

de los
partidos ● Fuente de acceso reservada: solo se les da acceso a los militantes (la
políticos
fuente es reservada, no la militancia)

- La contabilidad debe ser pública

- Financiamiento no puede provenir del extranjero

- Estatuto: deben contener normas que aseguren a democracia interna

- Primarias:

● LOC establecerá el sistema de primarias que puede ser utilizado por los
partidos para la nominación de cargos de elección popular.

● Resultado vinculante para el partido político

● Persona que perdió una primaria no puede ser candidato a la elección

respectiva. -> V: ¿Y si se cambia de partido? ¿Y si se postula como
independiente? ¿Y si el que ganó la primaria cae en imposibilidad o algún
impedimento de fuerza mayor que le impida ir a la elección?

Prohibición a) Aquellos cuyos objetivos, actos o conductas no respeten los principios

de partidos básicos del régimen democrático y constitucional.
políticos,
movimientos b) Los que procuren el establecimiento de un sistema totalitario
u
118
 organización c) Aquellos que hagan uso de la violencia, la propugnen o inciten a ella
como método de acción política

d) Los que atenten contra los principios básicos del régimen democrático,
según el TC.

Sanción Sanción: Art. 93 Nº10

- Declarar la inconstitucionalidad de movimiento, organización o PP
- Declarar la responsabilidad de las personas que tuvieron participación en los
hechos que motivaron la declaración de inconstitucionalidad, según incisos 6, 7 y
8art. 19 N° 15.
- Caso PdlR: requiere acuerdo del Senado (mayoría absoluta/en ejercicio)
Sanción art. 19 Nº15: Persona que tuvo participación en la declaración de
inconstitucionalidad, se les prohíbe/no pueden:
- Participar en la formación de otro movimiento, organización o PP
- Optar a cargos de elección popular por 5 años desde resolución del TC
- Acceder a cargos indicados en el art. 57 CPR por igual plazo (5 años)
- Ser rehabilitadas durante dicho plazo
OJO-> la sanción aumenta al doble en caso de reincidencia

5) DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES (DESC)

5.1.- DERECHO A LA EDUCACIÓN. LIBERTAD DE ENSEÑANZA (19 Nº10 Y 11 CPR)

5.1.1) RELACIÓN ENTRE LA LIBERTAD DE ENSEÑANZA Y DERECHO A LA EDUCACIÓN

Generalidades
Facultad de transmitir conocimientos y valores. Sería una “garantía individual”
Libertad de que se relaciona más con un derecho civil que social.
enseñanza En la enseñanza se distinguen:
A. Instrucción: transmisión de conocimientos por parte del profesor y de la
adquisición de esos conocimientos por parte del alumno. Por medio de la
instrucción, en clases, el maestro va formando y desarrollando
habilidades, destrezas y hábitos del alumno.

B. Educación: la forma en que podemos lograr éxitos en el desarrollo de los

sentimientos, convicciones, voluntad y el carácter del alumno. Al hablar
de educación el profesor debe concentrar su atención en la formación de
la personalidad del estudiante.

Protección-> derecho individual de libertad tutelado por la acción de

protección
Está vinculado a quien está llamado a recibir esos conocimientos y valores. Sería
Derecho a la una “garantía social”.
educación La educación se concentra en los valores de responsabilidad, integridad,
solidaridad y honestidad, entre otros, que el alumno debe ir interiorizando y
poniendo en práctica. La educación se ocupa de las particularidades psíquicas
especiales que estimulan e impulsan la actuación del alumno dominando y
combinando aspectos y metas decisivas de la actuación del estudiante en el seno
de la familia y la sociedad.
119
 El derecho a la educación no está incluido en el recurso de protección. De
acuerdo al proyecto del Recurso de Protección, procede con los mismos
requisitos que para el derecho a vivir en un medio ambiente libre de
contaminación. Acto u omisión; ilegal, imputable a persona determinada.

5.1.2) EL DERECHO A LA EDUCACIÓN. NATURALEZA Y CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO

19 Nº 10 “El derecho a la educación”

Derecho social que asegura a todas las personas su pleno desarrollo en todas
Concepto las etapas de la vida, a través del acceso a la enseñanza formal y no formal y a
procesos de educación informal, ya sea de manera estructurada y sistemática o
a través del núcleo familiar y la experiencia de vida.
La educación es un DD.HH intrínseco y un medio indispensable de realizar
otros DD.HH. Como derecho del ámbito de la autonomía de la persona, la
educación es el principal medio que permite a adultos y menores marginados
económica y socialmente salir de la pobreza y participar plenamente en sus
comunidades.” (Observación General Nº 13, Comité PIDESC)
Contenido del La ley ha precisado el contenido del concepto constitucional de educación,
concepto además de clasificarla en formal, no formal e informal. Así, establece que ésta
constitucional de “se manifiesta a través de la enseñanza formal o regular, de la enseñanza no
educación formal y de la educación informal:
- La enseñanza formal o regular: está estructurada y se entrega de
manera sistemática y secuencial, constituida por niveles y modalidades que
aseguran la unidad del proceso educativo y facilitan la continuidad del mismo
a lo largo de la vida de las personas.

- La enseñanza no formal: es todo proceso formativo, realizado por

medio de un programa sistemático, no necesariamente evaluado y que puede
ser reconocido y verificado como un aprendizaje de valor, pudiendo
finalmente conducir a una certificación.

- La educación informal: es todo proceso vinculado con el desarrollo de

las personas en la sociedad, facilitado por la interacción de unos con otros y
sin la tuición del establecimiento educacional como agencia institucional
educativa. Se obtiene en forma no estructurada y sistemática del núcleo
familiar, de los medios de comunicación, de la experiencia laboral y del
entorno en el cual está inserta la persona”

1. LGE Nº 20.370 de 2010 que reemplazó a la LOCE.

Normas legales
2. DFL de 1981 que creo FONDECYT

3. Ley 19.897 de 2003 que creo el Consejo Nacional de la Cultura y las

Artes y el Fondo Nacional de Desarrollo.

“La educación tiene por objeto el pleno desarrollo de la persona en las

Objeto de la distintas etapas de su vida”
educación Siendo el objeto de la educación el libre desarrollo de la personalidad. Proceso
que se desarrolla durante toda la vida de la persona.
Derecho preferente de los padres
Regulación Art. 19 Nº 10 inc. 3° “los padres tienen el derecho preferente y el deber de
constitucional educar a sus hijos. Corresponderá al Estado otorgar especial protección al
ejercicio de este derecho”.
120
 Que este derecho sea preferente, quiere decir, según lo discutido en la CENC,
que prima en conflicto con otro derecho y que la función del Estado es
subsidiaria, el cual debe abstenerse de intervenir.
TC ha declarado que “en cuanto derecho de los padres, es una facultad de
obrar frente a órganos del Estado, instituciones, grupos y personas que
pretendieran dirigir, orientar o llevar a cabo la educación de sus hijos, que se
traduce en la elección del establecimiento de enseñanza en que tendrá lugar
la enseñanza formal y en las acciones educativas que realice el núcleo
familiar en la enseñanza informal de niños y adolescentes.”
Educación Parvularia
“Para el Estado es obligatorio promover la educación parvularia y
garantizar el acceso gratuito y el financiamiento fiscal al segundo nivel de
transición”.
A través de una reforma constitucional introducida el año 2013 por la Ley
20.710, el inc. 4° del artículo bajo análisis establece que para el Estado es
obligatorio promover la educación parvularia, “para lo que financiará un
sistema gratuito a partir del nivel medio menor, destinado a asegurar el
acceso a éste y sus niveles superiores. El segundo nivel de transición es
obligatorio, siendo requisito para el ingreso a la educación básica.” V: O
sea, Kinder. (se estableció una norma transitoria en relación a la educación
parvularia y se señaló que entraría en vigencia gradualmente)
La reforma aludida se fundamenta en la creciente importancia que ha ido
adquiriendo en el último tiempo este nivel educativo. Hoy sabemos que es en
los primeros años donde se desarrollan las habilidades cognitivas y
socioemocionales básicas de las personas, que resultan fundamentales para el
desarrollo personal posterior. -> Por eso, Kinder es obligatorio desde el
Gobierno de Piñi:
SANTIAGO.- Seis meses después de que lo anunciara, en su discurso del 21
de mayo pasado, el Presidente Sebastián Piñera promulgó la ley que establece
el kínder como un curso obligatorio y crea un sistema de financiamiento
gratuito para la educación parvularia a partir de los dos años de edad.
(Fuente: Emol.com -
http://www.emol.com/noticias/nacional/2013/11/25/631539/presidente-pinera-
promulga-ley-que-establece-el-kinde-robligatorio.html)

¿Es obligatoria la educación parvularia?

(http://www.bcn.cl/leyfacil/recurso/reforma-educacional-educacion-
parvularia)

La Constitución consagra la obligatoriedad del Estado de promover la

educación parvularia. En este sentido, el Estado debe financiar un sistema
gratuito a partir del nivel medio menor, que va entre los dos y tres años del
niño o niña. A su vez, se establece que el segundo nivel de transición, llamado
kínder, es obligatorio y es requisito para el ingreso a la educación básica. Sin
embargo, la exigencia de haber cursado kínder para poder matricular a un
niño(a) en el primer año básico se hará gradualmente, conforme lo establezca
una futura ley.

5.1.3) OBLIGATORIEDAD Y GRATUIDAD DE LA EDUCACIÓN BÁSICA Y MEDIA

121
 Precepto “La educación básica y la educación media son obligatorias, debiendo el
constitucional Estado financiar un sistema gratuito con tal objeto, destinado a asegurar el
acceso a ellas de toda la población. En el caso de la educación media este
sistema, en conformidad a la ley, se extenderá hasta cumplir los 21 años de
edad.” (art. 19 Nº10, inc. 5º)
Contenido La norma obliga al Estado a mantener gratuitamente tanto escuelas que
impartan educación básica, como los liceos necesarios para asegurar a todos su
derecho a la educación media.
La construcción de dichos establecimientos, como su adecuada organización y
funcionamiento, habrá de financiarse ya sea directamente por el Estado o
indirectamente a través de las instituciones privadas que reciban subvención
estatal.
Otros deberes Finalmente, los últimos incisos del artículo analizado establecen que:
constitucionales - “Corresponderá al Estado, asimismo, fomentar el desarrollo de la
del Estado educación en todos sus niveles; estimular la investigación científica y
tecnológica, la creación artística y la protección e incremento del patrimonio
cultural de la Nación.”
- “Es deber de la comunidad contribuir al desarrollo y perfeccionamiento de
la educación”. Desde otra perspectiva, este inciso evidencia realmente un
principio de contribución en esta materia, lo que, a juicio de otros autores, ha
sido refrendado por la jurisprudencia: el TC ha indicado que el derecho a la
educación no es un deber exclusivo del Estado, sino que en su realización hay
un ‘esfuerzo compartido’ entre éste y la comunidad. El imperativo estatal ha
de ser cumplido por iniciativa propia y con diligencia especial, en razón del
art. 6 CPR

5.1.4) La libertad de enseñanza. Naturaleza y contenido

19 Nº11 “La libertad de enseñanza…”

Enseñanza puede definirse como un instrumento o medio de educación que
Concepto de comprende un proceso sistemático de transmisión de conocimientos, de
enseñanza manera formal o informal. La libertad de enseñanza, o libertad educacional, se
entiende como “la facultad de las personas para transmitir o entregar a otras
personas conocimiento bajo cierto método de manera informal o formal, para
lo cual pueden abrir, organizar y mantener establecimientos de enseñanza.
Incluye diversos derechos:
Alcances de la - Abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales.
libertad de
enseñanza - Los padres de escoger el establecimiento de enseñanza que prefieran
para sus hijos.

Regulación El art. 19 Nº 11 asegura la libertad de enseñanza estableciendo, en primer

constitucional término, que “la libertad de enseñanza incluye el derecho de abrir, organizar
y mantener establecimientos educacionales”.
Los tribunales han establecido como facultades indisponibles de este derecho,
la plena autonomía de los establecimientos educacionales. La autonomía como
acción en cuanto se extiende:
- La autodeterminación del titular para obtener sus objetivos

- La autonomía como defensa de intromisiones del Estado o terceros

- El derecho a definir las atribuciones pedagógicas que permiten a cada

122
 establecimiento lograr su proyecto educativo.

En el inc. 2° del art. en comento, se establece que esta libertad “no tiene otras
limitaciones que las impuestas por la moral, las buenas costumbres, el orden
público y la seguridad nacional”.
El inc. 4° establece que “los padres tienen el derecho de escoger el
establecimiento de enseñanza para sus hijos”, una obligación de no
interferencia estatal o de corte negativa. El Estado, además, debe promover las
condiciones necesarias para que los padres puedan ejercer este derecho en la
práctica. Uno de los aspectos relevantes para la materialización del derecho es
la prohibición de discriminación en las postulaciones que los padres hacen a
los establecimientos educacionales.
En la jurisprudencia de las CA se ha entendido que los hijos son también
titulares del derecho a escoger su establecimiento educacional, especialmente
tratándose de instituciones de educación superior.

5.1.5) Limites a la libertad de enseñanza

La extensión de la autonomía de los establecimientos de enseñanza es amplia

1) Moral,
Limitaciones 2) buenas costumbres,
(art. 19 Nº11) 3) orden público y
4) seguridad nacional.
Sobre este punto, el TC ha señalado que tales restricciones sólo pueden
establecerse en virtud de una ley dictada conforme a lo que prescribe la
Constitución y con el propósito de precaver o sancionar transgresiones a estos
límites.
Prohibiciones No pueden orientarse a propagar tendencias político partidista alguna.
(art. 19 Nº11) Además, como límite especialísimo a la acción de los establecimientos
educacionales, la Constitución prohíbe la propagación de tendencia político
partidista por medio de la enseñanza oficialmente reconocida, lo que no
proscribe “la política” o el debate político, sino que el adoctrinamiento
respecto de una tendencia política particular.
Competencia de El inc. 5° del art. 19 Nº 11, mandata a una LOC para que regule y establezca
la LOC los requisitos mínimos de cada nivel educacional, así como el mecanismo de
reconocimiento oficial de los establecimientos educacionales (Ley General de
Educación).
No puede ser objeto de regulación por DFL o la potestad reglamentaria des
PDR.

5.3) Derecho a la protección de la salud

19 Nº 9 “El derecho a la protección de la salud”

Derecho que la Constitución asegura a todas las personas sobre medicina
Concepto preventiva y curativa permitiendo el acceso libre e igualitario a acciones de
protección, promoción y recuperación de la salud, así como de rehabilitación
del individuo.

5.3.1) Alcance y contenido del derecho

Concepto de Se ha entendido como la ausencia de enfermedad, pero para la OMS se define

123
salud como un “estado completo de bienestar físico y psíquico”.
Libre e igualitario acceso a la salud
Regulación “El Estado protege el libre e igualitario acceso a las acciones de promoción,
constitucional protección y recuperación de la salud y de rehabilitación del individuo.”
- Las acciones de promoción son las iniciativas de impulso o fomento
a las atenciones y cuidados respectivos, como las campañas educativas sobre
prevención, higiene y salubridad dirigidas a la población.

- Las acciones de protección son acciones de atención o cuidado como

procedimientos masivos de vacunación, exterminio de fuentes de
enfermedades, decomiso de alimentos en mal estado, combate a la
drogadicción, entre otras fomentando el autocuidado.

- Las acciones de recuperación de la salud son las prestaciones

médicas destinadas a curar a una persona y superar su urgencia.

- Las acciones de rehabilitación son aquellas posteriores a la

recuperación y que tienen por objeto restablecer la funcionalidad del cuerpo o
de partes de éste.

Coordinar y control las acciones relacionadas con la salud

“Le corresponderá, asimismo, la coordinación y control de las acciones
relacionadas con la salud.”
En este sentido al Estado le corresponde coordinar y controlar las acciones
relacionadas con la salud, esto implica un conjunto de acciones estatales
orientadas a fijar políticas, coordinar apoyos e integrar esfuerzos entre y para
las instituciones públicas y privadas de salud.
Asimismo, establecer un sistema de supervigilancia de funcionamiento de
los sistemas de salud, usualmente, a través de la creación de
superintendencias. En estas tareas, el Ministerio de Salud reestructuró sus
funciones creándose dos Subsecretarías:
- La de Salud Pública, encargada de establecer políticas.

- La de Redes Asistenciales, a cargo de toda la coordinación del

sistema público de urgencia, de atención primaria y secundaria.

Asimismo, existe la Superintendencia de Salud a cargo de la supervigilancia

del sistema privado de salud y FONASA como un órgano financiero del
sistema público.

Deber preferente del Estado

“Es deber preferente del Estado garantizar la ejecución de acciones de
salud, ya sea que su prestación se verifique en el sistema público o privado,
en la forma y condiciones que determine la ley, la que podrá establecer
cotizaciones obligatorias.”
El Estado fija las prestaciones de carácter promocional, preventivo, curativo,
paliativo y de rehabilitación que FONASA debe cubrir a sus respectivos
beneficiarios en la modalidad de atención institucional, según lo establecido
en la Ley N° 18.469.
La Constitución autoriza el establecimiento de cotizaciones obligatorias para
el financiamiento del sistema de salud, estructurado como seguro individual
de salud (ISAPRE), o como contraprestación a un servicio público
(FONASA). Actualmente, la ley prescribe que la cotización obligatoria en
salud corresponde al 7% de la remuneración bruta.
124
5.3.4) La elección del sistema de salud

Contenido Derecho a elegir el sistema de salud

“Cada persona tendrá derecho a elegir el sistema de salud al que desee
acogerse, sea este estatal o privado.”
Asegurando de esta forma un derecho individual y de libertad. Sin embargo,
cabe considerar que en el hecho, el derecho de libre elección del sistema de
salud no podrá ser ejercido por todas las personas que requieran atención, por
cuanto, generalmente, la contratación de los servicios de salud que presten
instituciones privadas –que con frecuencia pueden ser de mejor calidad–
implica el desembolso muchas veces de altas sumas de dinero que no todas
las personas necesitadas están en condiciones de cubrir.
Este derecho, garantizado por la acción de protección, en su cariz
individual asegura una esfera de autonomía en contra del Estado y de
terceros; en su aspecto institucional u objetivo, impone un deber positivo al
poder público para asegurar esta libertad.
- La posibilidad de escoger el sistema de salud depende también de los
recursos económicos, en la práctica.

OJO: Es el único inciso que está incluido en el recurso de

protección.

5.4) Libertad de trabajo. Derecho a sindicarse (19 Nº16y 19 CPR)

5.4.1) Generalidades

Generalidades
Art. 19 Nº16 “La libertad de trabajo y su protección”
“El derecho a sindicarse en los casos y formas que señale la ley. La afiliación
Art. 19 Nº19 sindical será siempre voluntaria.”
Concepto de Es la autonomía laboral individual, asegurada en el art. 19 Nº 16 de la
libertad de Constitución, para elegir, emplearse y abandonar una ocupación determinada.
trabajo
a) Dimensión individual
Naturaleza Derecho de toda persona a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
del derecho al b) Dimensión colectiva
trabajo desde 1. Derecho a fundar sindicatos
sus 2
dimensiones 2. Derecho a la negociación colectiva

3. Derecho a la huelga

El derecho al trabajo es esencial para la realización de otros DD.HH y constituye

Importancia una parte inseparable e inherente de la dignidad humana. Toda persona tiene el
del trabajo derecho a trabajar para poder vivir con dignidad. El derecho al trabajo sirve, al
mismo tiempo, a la supervivencia del individuo y de su familia y contribuye
también, en tanto que el trabajo es libremente escogido o aceptado, a su plena
realización y a su reconocimiento en el seno de la comunidad” (Observación
general 19 del Comité de DESC).
a) Declaración Universal de los Derechos Humanos
Derecho de
los b) Pacto Internacional de Derechos, Económicos, Sociales y Culturales

125
 trabajadores c) Convención Americana de Derechos Humanos
en los
tratados d) Protocolo de San Salvador
internacionale
s e) Convenio de la OIT

Característica - Finalidad: equilibrar la relación laboral entre empleador y trabajador.

s generales de
los derechos - Irrenunciables: regulados por normas de orden público.
laborales
- En el último tiempo se ha producido una creciente constitucionalización
del derecho laboral.

- La existencia de DD.FF laborales es una manifestación del principio de

la Drittwirkung.

5.4.2) Naturaleza y características de la libertad (art. 19 Nº16 inc. 1 y 2)

Concepto de Es la autonomía laboral individual, asegurada en el art. 19 Nº 16 de la

libertad de Constitución, para elegir, emplearse y abandonar una ocupación determinada.
trabajo
Regulación La Constitución sólo reconoce la libertad de trabajo como un derecho de
constitucional autonomía y libertad propios de la revolución francesa, excluyendo un
segundo pilar de esta garantía propuesto por el constitucionalismo de la
segunda mitad del siglo XX que es la aceptación del derecho al trabajo
entendido como un derecho social. Por esta razón, lo que se protege es una
libertad y no un derecho al trabajo.<- Esa es la conclusión importante.
De esta manera la libertad de trabajo se entiende:
- En un sentido amplio y comprende no sólo a quienes se encuentran
bajo un vínculo jurídico de subordinación, sino también trabajos profesionales
o regulados bajo un contrato de arrendamiento de servicios.

- Asegura la protección del trabajo, como parte del contenido

garantizado del derecho-> V: ¿Cómo la asegura?

- Amplitud: la libertad de trabajo supone reconocerle a toda persona el

derecho constitucional para buscar, escoger, obtener, practicar, ejercer o
desempeñar cualquier actividad remunerativa, profesión u oficios lícitos, como
también el derecho a abandonar una actividad laboral libremente.

- Límites de esta libertad: los que fije la Constitución y las leyes.

Contenido del Justa retribución

precepto Art. 19 Nº16 inc. 2 “toda persona tiene derecho a la libre contratación y a la
Constitucional libre elección del trabajo con una justa retribución”
Esta disposición debe coordinarse con el art. 65 inc. 4 Nº4 de la CPR que exige
que las leyes que reajustan la remuneración de los trabajadores fiscales y la
remuneración mínima en el sector privado son de iniciativa exclusiva del PdlR.
En el anteproyecto de la Comisión de Estudios se entendía por justa retribución
“aquella que asegura a la persona y a su familia, a lo menos un bienestar acorde
con la dignidad humana”.
Principio de igualdad o no discriminación en materia laboral
Art. 19 Nº16 inc. 3 “Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la

126
 capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir
nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos.”
Dentro de la norma se establecen 4 excepciones:
1. Que la diferencia se base en la capacidad física

2. Que la diferencia se base en la idoneidad personal

3. Que la diferencia se base en la nacionalidad chilena (art. 85 CT: el

85% de los trabajadores de una empresa deben ser chilenos)

4. Que la diferencia se funde en motivos de edad en determinados casos.

Art. 2 del CT: “Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos
de discriminación. Los actos de discriminación son las distinciones,
exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad,
estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia
nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.
Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las
calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas
discriminación”.
Frente a los actos discriminatorios existe el “Procedimiento de Tutela de
Derechos Fundamentales contemplado en la Ley 20.087” y supone que la
exigencia de no discriminación opera:
- En las etapas previas o actuaciones preparatorias

- En el momento del acuerdo entre el empleador y el trabajador

- En la etapa de ejecución del contrato

- Al momento de la extinción del vínculo laboral.

Los derechos El Recurso de Protección protege solo algunos derechos laborales:

de los - La libertad de contratación
trabajadores y
el recurso de - La libertad de elección de un trabajo
protección
- La libertad sindical

Conclusión y crítica-> No existen motivos razonables para no incluir

en el Recurso de Protección la no discriminación en materia laboral
(principio de igualdad)

Jurisprudencia En cuanto a la libertad de trabajo y su amplitud o extensión.

laboral - Sentencia de la CA de Santiago 11/12/1982: “el recurso de protección
se confiere para proteger el derecho a elegir libremente el trabajo de
todo individuo; pero no protege la permanencia en el empleo, que sólo
tiene protección de carácter legal (…)”
- Sentencia de la CA de Santiago de 8 de junio de 1990: la
jurisprudencia ha señalado que “libre elección del trabajo se refiere
tanto al acceso como a la permanencia en un trabajo”.
- Sentencia de la C.A. de Santiago de 26 de junio de 2001: en cuanto a la
libertad de contratación, los tribunales han establecido que se trata de
un derecho tanto de los trabajadores como de las empresas.

127
 En cuanto a la discriminación
- Sentencia de la CA de Santiago del 19 de diciembre de 1986: “no son
admisibles, serían discriminatorias y por ende nulas, las exigencias o
requisitos que no se basen en la idoneidad de los trabajadores, salvo que la ley
exija cierta edad mínima o la nacionalidad (…)”

- Sentencia de la CA. de Santiago de 28 de octubre de 2003: “Los

postulantes a un concurso público sólo tienen meras expectativas”.

- Sentencia de la CS. 23 de octubre de 1991: el empleador tiene un

margen amplio de decisión sobre las aptitudes necesarias de un trabajador a
objeto de ser admitido en una empresa.

5.4.3) Trabajos prohibidos

Precepto Art. 19 Nº16 inc. 4 “Ninguna clase de trabajo puede ser prohibida, salvo que se
constitucional oponga a la moral, a la seguridad o a la salubridad pública, o que lo exija el
interés nacional o una ley lo declare así.”
Causales - Oposición a:
genéricas para
prohibir 1) moral,
trabajos
2) la seguridad o salubridad pública.

3) El interés nacional -> Caso de la práctica en la CAJ

4) Una ley que lo declare expresamente

La disposición también debe vincularse a los trabajos forzosos que la OIT define
como “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo amenaza de una pena
cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente.” -> V: La
práctica en la CAJ!!!

Libertad de Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Ninguna ley o disposición de autoridad pública podrá exigir
afiliación la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una
determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en éstos”
Hasta 1976, los textos constitucionales contemplaban el principio de afiliación y
desafiliación obligatorias. En la Constitución de 1980 esta disposición radica en
una indicación realizada por Jaime Guzmán. Este derecho está también consagrado
en el art. 16 de la CADH.
Colegios Art. 19 Nº 16 inc. 4. “Los colegios profesionales constituidos en conformidad a la
profesionales ley y que digan relación con tales profesiones, estarán facultados para conocer de
las reclamaciones que se interpongan sobre la conducta ética de sus miembros.
Contra sus resoluciones podrá apelarse ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Los profesionales no asociados serán juzgados por los tribunales especiales
establecidos en la ley”.
Hasta antes de la Constitución de 1980 Colegios profesionales después de la
reforma del 2005

128
 - Afiliación obligatoria
- Ejercían una potestad reglamentaria
que regulaban el ejercicio profesional
- Ejercían una potestad disciplinaría
respecto de los afiliados
- Facultades jurisdiccionales
- Se restablece la tuición ética
de los colegios profesionales. Se
entiende que no hay con ello
vulneración de la libertad de trabajo.
- Sólo respecto de los afiliados.
- No se aprobó la afiliación
obligatoria a los colegios
profesionales.
- Se faculta a los colegios
profesionales para conocer de las
reclamaciones: (1ª instancia: Colegios
profesionales, 2ª instancia: Cortes de
Apelaciones, No afiliados: Tribunales
especiales)

5.4.4) El derecho a sindicarse

La libertad Art. 19 Nº19 “el derecho a sindicarse en los casos y formas que señale la ley,
sindical la afiliación sindical será siempre voluntaria”
Concepto de Derecho de los trabajadores para constituir organizaciones, afiliarse o
libertad sindical desafiliarse a ellas, a darse su propia normativa sin intervención de terceros y a
realizar el ejercicio de la actividad sindical por medio de la promoción y defensa
de los intereses que le son propios.
Contenido del El contenido de este derecho es complejo, ya que involucra una serie de derechos
derecho vinculados a la actividad laboral colectiva, tales como:
a) Libertad de sindicalización
b) Derecho a la negociación colectiva
c) Huelga
Todo esto ligado a la idea de autonomía sindical, en el entendido que el Estado
no puede interferir en la actividad desarrollada por las organizaciones de
trabajadores.
Regulación En la Constitución la libertad sindical se encuentra constituida por:
constitucional 1. El derecho a la negociación colectiva
2. Por la libertad de sindicalización
3. El derecho de huelga
El reconocimiento de la autonomía sindical debe ser entendido a la luz del
reconocimiento y amparo de los grupos intermedios que hace la Constitución en
su art. 1, inc. 3°
Uno de los principales derechos de la libertad sindical está en el art. 19 Nº 19
“el derecho de sindicarse en los casos y forma que señale la ley.”
El derecho está sujeto a una reserva legal de regulación pero se precave que la
“afiliación será siempre voluntaria”. Tal enunciado refuerza la libertad negativa
de sindicalización.
Si bien la Constitución opta por una aproximación individualista del derecho, el
sindicato es el grupo por excelencia a través del cual se ejercen los derechos
colectivos del trabajo. Para tal fin, la Constitución les asegura a las
organizaciones sindicales su personalidad jurídica “por el solo hecho de
registrar sus estatutos y actas constitutivas en la forma y condiciones que
determine la ley”.
La doctrina ha otorgado a la libertad sindical una serie de atributos, los cuales se
pueden clasificar en:
129
 - Libertad sindical individual -> de constitución de organizaciones
sindicales y de afiliación positiva y negativa, como atributos individuales de los
trabajadores, respecto de la libertad sindical, es decir, la libertad de constituir
sindicatos, afiliarse a ellos y desafiliarse cuando estimen conveniente.
- Libertad sindical colectiva-> la libertad de reglamentación,
representación, disolución, actuación sindical y de federación.
Organizaciones sindicales
Asociaciones de trabajadores constituidas conforme a la ley, cuya finalidad es la
Concepto defensa, representación y promoción de intereses profesionales, económicos o
sociales de sus miembros.
Precepto Art. 19 Nº 19 inc. 2º “Las organizaciones sindicales gozarán de personalidad
constitucional jurídica por el solo hecho de registrar sus estatutos y actas constitutivas en la
forma y condiciones que determine la ley”.
Sus estatutos y actas constitutivas deben registrarse ante organismos autónomos.
Además dispone el art. 19 Nº 19 inc.3 “la ley contemplará los mecanismos que
aseguren la autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales
no podrán intervenir en actividades político partidistas.”
Clases de Sindicato
organizaciones Es una asociación de trabajadores, dotada de personalidad jurídica de derecho
sindicales y privado sin fines de lucro, organizada para cumplir con adecuada autonomía las
concepto de finalidades que en el ámbito laboral le asignan la Constitución, la ley y el
cada una estatuyo respectivo.
Federaciones
Unión de tres o más sindicatos
Confederaciones
Unión de cinco o más federaciones.
Centrales sindicales
Unión de dos o más confederaciones
Autonomía sindical
Precepto Art. 19 Nº19 inc. 3 “la ley contemplará los mecanismos que aseguren la
constitucional autonomía de estas organizaciones. Las organizaciones sindicales no podrán
intervenir en actividades político partidistas:”
Se trata de una disposición que busca que los sindicatos cumplan con sus fines
específicos.
Autonomía - La autonomía se entiende en relación a:
a) El empleador, este no puede intervenir en actividad sindical.
b) A los trabajadores, respecto de trabajadores no afiliados
c) Otras organizaciones sindicales.
d) Los partidos políticos. A las organizaciones sindicales no se les
permite participar en actividades político partidistas. En Chile no se le permite a
los dirigentes sindicales ser candidatos a cargos de elección popular (parlamento).
Por otro lado, a los partidos políticos no les está permitido intervenir en el
sindicato. En este sentido, debe relacionarse con el art. 60 Nº4 que establece una
causal de cesación en sus cargos para los parlamentarios que ejerzan influencia en
las negociaciones o conflictos laborales.
Tutela de la libertad sindical
Esta tutela no solo protege al dirigente respecto del despido, sino que también de otros actos
perjudiciales, tales como:
- Prácticas desleales
- Actos de discriminación antisindical
- Actos de injerencia
130
 Art. 1 y 2 del Convenio 98 de la OIT “prácticas o actos antisindicales. Engloban los actos de
discriminación antisindical, actos de injerencia y las prácticas desleales”.

5.4.5) Negociación colectiva

Precepto Art. 19 Nº 16 inc. 5. “La negociación colectiva con la empresa en que laboren es
constitucional
un derecho de los trabajadores, salvo los casos en que la ley expresamente no
permita negociar. La ley establecerá las modalidades de la negociación colectiva
y los procedimientos adecuados para lograr en ella una solución justa y pacífica.
La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a
arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos
cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”.
Procedimiento a través del cual uno o más empleadores se relacionan con una o
Concepto más organizaciones sindicales o con unos y otros, con el objeto de establecer
condiciones comunes de trabajo y de remuneraciones por un tiempo
determinado(art. 303 CT).
Derecho a la La facultad de éstos para acordar condiciones generales de trabajo, en sus más
negociación amplios términos, con uno o más empleadores. Es parte del contenido esencial de
colectiva la libertad sindical.
Regulación El Código del Trabajo regula esta materia en su libro titulado “De la Negociación
legal colectiva” (arts. 303 a 414) Su contenido viene dado por DL 2.758 de 1979, que
era uno de los cuerpos normativos de lo que se conoce como Plan Laboral de
1978. Tal instrumento legal buscaba adaptar las condiciones laborales al modelo
económico que se instauraba en el país bajo la dictadura militar.
Han existido cambios normativos, pero la doctrina nacional ha calificado el
derecho a la negociación colectiva chileno como un modelo restringido, ya que la
normativa establece un ámbito de aplicación restringido tanto objetiva como
subjetivamente:
- Ámbito objetivo: Determina qué empresas pueden negociar,
restringiéndolo sólo a las empresas del sector privado y en las que el Estado tenga
aportes, participación o representación.

- Ámbito subjetivo: Dice relación con los trabajadores que pueden negociar
(art. 305 CT)

Finalmente, la legislación establece las materias que pueden ser objeto de

negociación.
Excepciones al - No son negociables el núcleo de los derechos laborales constitucionales ni
derecho a la las facultades esenciales del empleador.
negociación
colectiva - No existen en Chile el derecho a negociar por área de actividad laboral sin
acuerdo previo de las empresas involucradas.

- Empresas dependientes del Ministerio de Defensa.

- Empresas públicas o privadas, cuyo presupuesto haya sido financiado en

cualquiera de los dos últimos años en más de un 50% por el estado (excepción de
los colegios subvencionados).

Arbitraje “La ley señalará los casos en que la negociación colectiva deba someterse a
obligatorio arbitraje obligatorio, el que corresponderá a tribunales especiales de expertos
cuya organización y atribuciones se establecerán en ella”
Arbitraje obligatorio:

131
 - Casos en que está prohibida la huelga o el lock out. Concepto Lock out,
según la OIT: "el cierre total o parcial de uno o más lugares de trabajo, o
la obstaculización de la actividad normal de los empleados, por uno o
más empleadores con la intención de forzar o resistir demandas o
expresar quejas, o apoyar a otros empleadores en sus demandas o
quejas".

- Es realizado por tribunales de expertos designados especialmente para

resolver un conflicto específico.

- Se trata de tribunales que están igualmente sometidos a supervigilancia de

la Corte Suprema.

5.4.6) La huelga

Precepto Art. 19 Nº 16 inc. 6. “No podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado
constitucional ni de las municipalidades. Tampoco podrán hacerlo las personas que trabajen en
corporaciones o empresas, cualquiera que sea su naturaleza, finalidad o función,
que atiendan servicios de utilidad pública o cuya paralización cause grave daño a
la salud, a la economía del país, al abastecimiento de la población o a la
seguridad nacional. La ley establecerá los procedimientos para determinar las
corporaciones o empresas cuyos trabajadores estarán sometidos a la prohibición
que establece este inciso”
Concepto de Es la facultad de los trabajadores para ejercer medidas de presión, que consisten en
derecho de la cesación del trabajo de manera concertada y colectiva, para negociar en una
huelga posición más igualitaria con el empleador.
Concepto de La doctrina entiende de distinta forma el derecho de huelga.
huelga - Para Humeres se trata de una “suspensión temporal concertada y colectiva
del trabajo, sea por causa económica, de derecho, o simple solidaridad con otros
grupos y que persigue obtener logros que satisfagan dichas aspiraciones”
- Para Verdugo corresponde a la “cesación o paro en el trabajo de personas
que bajo subordinación o dependencia están vinculadas por un mismo oficio, hecho
de común acuerdo con el fin de imponer ciertas condiciones comunes de trabajo y
de remuneraciones a su empleador”

Regulación El estatuto constitucional de la huelga cambia, nuevamente, a partir de 1989. Al

constitucional reformarse el art. 5, inc. 2° y junto a la entrada en vigencia del PIDESC, la huelga
pasa a ser un derecho fundamental y corresponde a una obligación internacional del
Estado que limita la soberanía nacional. Lo mismo sucede con los Convenios 87 y
98 de la OIT, que reconocen la huelga como un derecho fundamental integrante de
la libertad sindical.
Sin perjuicio del reconocimiento del derecho de huelga como un DD.FF, el
ordenamiento jurídico chileno es sumamente restrictivo. La Constitución se refiere
a la huelga prohibiéndola respecto de determinados trabajadores y actividades:
- Funcionarios del Estado
- Municipalidades
- Personas que trabajen en corporaciones o empresas cualquiera sea su
naturaleza, finalidad o función, que atiendan servicios de utilidad pública; o
- Cuya paralización cause grave daño a la salud, a la economía del país,
abastecimiento de la población o seguridad nacional.
El CdT establece una serie de requisitos que “procedimentalizan” al derecho,
regulando:

132
 1. El momento en que debe declararse la huelga
2. La forma en que debe votarse
3. El quórum para su aprobación
4. El plazo para su implementación
5. La obligación de mediación, entre muchas otras materias.
La indicación de todas estas reglas hacen muy difícil el ejercicio libre del derecho

6) DERECHOS VINCULADOS AL ORDEN PÚBLICO ECONÓMICO

6.1) Derecho de propiedad (19 Nº24 CPR)

Generalidades
19 Nº 24 “El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes
corporales e incorporales”
Derecho de Es la facultad de usar, gozar y disponer de toda clase de bienes corporales e
propiedad incorporales en el marco de las limitaciones legales derivadas de su función
social.
Estatuto a) Art. 19 Nº23 “derecho a la propiedad”
constitucional b) Art. 19 Nº24 “derecho de propiedad”
de la propiedad c) Art. 19 Nº25 “derecho a la propiedad intelectual e industrial”

Diferencia entre La diferencia entre el Nº23 y el Nº24 es uno es el derecho “a la propiedad”

el art. 19 Nº24 y mientras que el otro es “derecho de propiedad”. Uno es la libertad de adquirir
el 19 Nº23 el dominio y el otro es el derecho de proteger el derecho de propiedad”.
Primero existe un derecho a todas las personas para adquirir y después tengo
un derecho sobre aquello que adquirí.
Discusión El derecho de propiedad lleva a la discusión de que si es o no un derecho,
respecto a si la técnicamente no lo sería, pues los DD.FF son imprescriptibles, intransferibles,
propiedad es o inviolables. Mientras que el derecho de propiedad por su esencia no puede
no un derecho tener esas características.
El derecho de propiedad es prescriptible, se puede transferir y se puede violar.
Estructura del A. Esencia del derecho de propiedad
19 Nº24
B. Límites al derecho

C. Privación del derecho

D. Dominio minero

E. Concesión minera

F. Derecho de aprovechamiento de aguas

6.1.1) El derecho de dominio. Su naturaleza y contenido

Esencia del Art. 19 Nº24, inc. 1 º “el derecho de propiedad en sus diversas especies sobre
derecho de toda clase de bienes corporales o incorporales”

133
propiedad
Esencia de la propiedad o dominio
Según Silva Bascuñan “es el derecho real que se tiene sobre una cosa corporal o incorporal, para
usar, gozar y disponer de ella según lo que resuelva, sin atentar contra la ley o el derecho ajeno”

Titulares 1. Personas naturales

2. Personas jurídicas de derecho público o privado
3. Nacionales o extranjeros
Características Absoluto
Se ejerce respecto de todos.
Exclusivo
Sus tributos solo pertenece al dueño.
Perpetuo
Termina con el fallecimiento o voluntad del dueño.
Inviolable
Nadie puede ser privado del dominio o de sus atributos, si no en la forma
prescrita por la CPR y la ley.
Especies de La CPR asegura el dominio en sus diversas especies:
propiedad a) Propiedad privada

b) Propiedad estatal

c) Propiedad mixta

De esta manera en STC 1298/2010 c.j 44 “Se partirá por sostener que dicha
disposición reconoce el derecho de propiedad, pero no establece un tipo de
propiedad determinada. La Constitución no reconoce una única propiedad sino
la propiedad “en sus diversas especies”. No hay una sola propiedad, sino tantas
como el legislador configure” Ejemplos:
a) Propiedad Minera (19 Nº 24)

b) Propiedad intelectual y artística (19 Nº 25)

c) Bienes que pertenecen a la nación toda (19 Nº 23)

Cosas sobre - Cosas corporales

las que recae
la propiedad - Cosas incorporales

i. Derechos sobre créditos:

ii. Derecho de propiedad sobre el patrimonio.

a) Uso: el propietario puede utilizar o servirse de la cosa.

Facultades del b) Goce: permite al dueño beneficiarse de los frutos y productos de la cosa.
dominio c) Disposición: deriva del carácter absoluto que se le atribuye a la propiedad y
consiste en que el dueño puede disponer de la cosa según su voluntad, incluso
arbitrariamente. Esta disposición es material y jurídica, aunque limitadas por la
ley y el derecho ajeno (por ende, no es realmente arbitraria como dice el CC)
Atributos del 1. Real: se ejerce sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
dominio 2. Absoluto: confiere al titular la facultad de disponer ampliamente del
objeto, de manera soberana, limitada e independiente.
3. Exclusivo: se radica en un solo titular, ya que no pueden existir dos

134
 propietarios independientes que ejerzan facultades sobre la misma cosa.
4. Perpetuo: no se extingue por el transcurso del tiempo o no uso.
Regulación constitucional
Propiedad en El primer inciso asegura “el derecho de propiedad en sus diversas especies
sentido sobre toda clase de bienes corporales e incorporales”.
objetivo (inc. El primer inciso del art. 19 Nº 24 asegura el derecho de propiedad en sentido
1º) objetivo, como una garantía institucional de la propiedad.
La CPR no garantiza “una propiedad”, sino que el derecho de propiedad en sus
diversas especies, razón por la cual el concepto del Código Civil es uno más de
los diversos tipos de especies de propiedades garantizados por la CPR, no
constituyendo un modelo único. Sobre esto el TC ha señalado que “la
Constitución no reconoce una única propiedad sino la propiedad ‘en sus
diversas especies’. (STC R. 1298-09).
Según Aldunate la supresión de un atributo o facultad esencial del dominio a
nivel de derecho objetivo;
i. Será ilícita constitucionalmente en cuanto afecta la esencia del dominio.
ii. Será lícita si no afectando la esencia del derecho, acomete una
regulación de limitaciones y obligaciones constitucionalmente habilitada
conforme a la exigencia de la función social de la propiedad.
Reserva legal El inc. 2º “solo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad de
(inc. 2º) usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de
su función social.”
El art. 19 Nº 24, inc. 2°, refuerza la reserva legal señalando que sólo la ley
puede establecer el modo de adquirir la propiedad, el modo de ejercer sus
atributos, y las limitaciones que deriven de su función social.
Propiedad en El inc. 3 establece “nadie puede, en caso alguno. Ser privado de su propiedad
sentido del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales
subjetivo (inc. del dominio, si no en virtud de una ley general o especial que autorice la
3º) expropiación…”
El inc. 3° establece que nadie puede ser privado de su propiedad, “del bien
sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio,
sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa
de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.
En este sentido, la intervención en un derecho subjetivo que implique la
privación de algún atributo o facultad esencial del dominio, de tal magnitud que
constituya expropiación, conlleva el pago de una indemnización y responde a la
estructura actuación lícita expropiatoria – responsabilidad expropiatoria.
La doctrina ha señalado que el inciso tercero asegura el derecho de propiedad en
sentido subjetivo, o más precisamente, la garantía de integridad patrimonial.
Propiedad El inc. 6º “el Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e
minera (inc. 6º imprescriptible de todas las minas.”
y ss.) - Dominio público y régimen de explotación.
- Dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de todas las
minas.
- Reconoce al estado todos los atributos del dominio, regulando su
contenido.
- Régimen de concesiones.
Régimen de El inc. final “los derechos de los particulares sobre las aguas, reconocidos o
propiedad de constituidos en conformidad a la ley, otorgaran a sus titulares la propiedad
aguas (inc. sobre ellos.”
final) - Establece la categoría de dominio público implícitamente.
- Aguas terrestres como bienes dominicales.
135
 - Admite concesión
- Aguas como bienes nacionales de uso público, se otorga el
aprovechamiento de particulares.
- Este derecho es de dominio de su titular (uso, goce, administración y
disposición) solo puede ser privado por expropiación.

6.1.2) Límites al dominio. La función social y los intereses generales de la nación

Limitacione Art. 19 Nº24 inc. 2 “Solo la ley puede establecer el modo de adquirir la
s a la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella.”
propiedad Art. 19 Nº 24 inc. 3 “nadie puede, en caso alguno. Ser privado de su propiedad
del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del
dominio, si no en virtud de una ley general o especial que autorice la
expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por
el legislador (…)”
Reserva al - Solo la ley” (no una norma infra-legal)
legislador - Quórum simple-> mayoría simple.
- Ley dispone el modo de adquirir, atributos y facultades esenciales como
las limitaciones derivadas de la función social.
Límite al dominio en razón a la función social de la propiedad
Hacia un - “Ponderación de las necesidades públicas” (Vivanco)
concepto de - “El empleo o uso racional de la propiedad en armonía con los intereses
función colectivos.” (Molina)
social - “Es expresión del principio de solidaridad por su estrecha vinculación con
la contribución que el dominio tiene que otorgar a la satisfacción de los intereses
generales de la sociedad política y a la realización concreta del bien común en ella
(Cea)
TC-> “la función social de la propiedad significa que ésta tiene un valor
individual y social por lo que debe estar al servicio de la persona y de la
sociedad.”
En cuanto al Junto con el reconocimiento y protección de la propiedad, la Constitución
reconocimie reconoce la existencia de funciones o finalidades no individualistas que restringen
nto de la una consideración puramente absolutista de la propiedad y de los derechos del
función propietario sobre la misma. Estas finalidades no individualistas las distingue bajo
social de la dos categorías diferenciadas y en incisos distintos: el art. 19 Nº 24, inc. 2°
propiedad configura las limitaciones y obligaciones fundadas en la función social de la
propiedad, y el inc. 3° del mismo artículo establece la privación de la propiedad
fundada en la utilidad pública o el interés nacional.
Privar v/s CoPrivar Limitar
limitar nceDespojar, sustraer una determinada Es el acto regulatorio, tendrá por
ptopropiedad de su titular, “también se función determinar las reglas a que
V: Ojo que s produce privación cuando ello se debe ajustarse el ejercicio del
el apunte hace parcialmente o mediante dominio, estableciendo un modo
original los empleo de regulaciones que le limitado y menos libre de ejercer la
tenía al impidan libremente ejercer su propiedad sobre la cosa.
revés. Como derecho o una de sus atributos
privar tenía mencionados (STC 334/2001)
limitar y así.
E Limitar: Privar:
n La función social es un límite La Constitución autoriza, por una
c intrínseco de la propiedad y el finalidad pública, el cercenamiento
136
 u legislador desarrolla las causales de un derecho afectando la esencia de
a que el constituyente ha definido. la misma y sus atributos que la
n Esta concreción o concretización identifican. Todo ello a cambio de
t legislativa de la dimensión social una indemnización del daño
o contingente de la propiedad implica patrimonial efectivamente causado.
a reducir o constreñir algunas de las
l posibilidades de actuación
a individual del propietario, pero
f sólo en cuanto a limitación u
u obligación que es consustancial a
n su derecho de propiedad, sin
c generar derecho a indemnización
i puesto que, teóricamente, no hay
ó daño que lamentar.
n
s
o
c
i
a
l
Obligacione Comprende “cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
s y nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
limitaciones ambiental”-> la función social es más aplica que el interés general.
que derivan Se ha sostenido que “la doctrina mayoritaria estima que esta enumeración es
de la taxativa […] otros autores han entendido que la función social, como concepto
función jurídico indeterminado, es comprensiva de infinidad de situaciones, de modo que
social la pretendida taxatividad resulta ilusoria” (Rajevic). V: ¿Qué dice el TC?

Razones Intereses generales de la nación

para la Interés nacional: bien público de rango constitucional, consiste en aquellas
procedencia materias de relevancia clave para la comunidad política, definidas por ley y en
de las virtud del cual se autoriza al legislador a restringir o limitar un DD.FF o autorizar
limitaciones la reserva o secreto de información pública.
Seguridad Nacional
Bien colectivo, de rango constitucional, que preserva la independencia del país y
obliga a la defensa de la soberanía, su institucionalidad republicana y la integridad
territorial de Chile, frente a agresiones externas, calificadas como tales por el
ordenamiento nacional e internacional.
Utilidad pública
- Provecho, adelanto o desarrollo de la comunidad nacional (Cea)

- Más limitado que interés general de la nación

Salubridad pública-> Salud de la población

Conservación del patrimonio ambiental
- Conservación de la flora y la fauna

- Vinculado al 19 Nº8 inciso 2º: “la ley podrá establecer restricciones

específicas al ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el
medio ambiente”.

Se examinan en concreto por el legislador

137
6.1.3) Impacto de la regulación urbanística en el derecho de dominio

Ver texto Cordero sobre Dominio y limitaciones. Relación con Reglament

NATURALEZA, CONTENIDO Y PRINCIPIOS DEL DERECHO URBANÍSTICO CHILENO* (Eduardo

Cordero)

Concepto-> El Derecho urbanístico tiene distintas connotaciones y alcances, según cada momento histórico. En
sentido amplio, por Derecho urbanístico podemos comprender todas las disposiciones de incidencia urbanística
dictadas durante la historia y que han tenido cierta persistencia en la legislación actual, frente a las normas
urbanísticas propiamente tales o de Derecho urbanístico stricto sensu, que responden al fenómeno que se
produce en la segunda mitad del siglo XIX y que da lugar a la existencia de una función pública específica, con
instituciones propias, que busca obtener un orden racional del espacio y la ciudad.

El concepto se encuentra vinculado a las últimas fases o etapas del fenómeno urbano, cuya causa eficiente es la
revolución industrial, que marca el momento en que occidente comienza a dejar de ser una civilización agraria,
debido a la industrialización y a los progresos que se experimentan en la explotación agrícola y ganadera, y se
concentra un porcentaje creciente y mayoritario de la población en las ciudades, creando aglomeraciones
caóticas, barrios marginales y miserables. Sobre esta nueva realidad histórica se desarrollan las bases de una
legislación urbanística que tiene por objeto la ordenación de la ciudad, la creación de nuevos espacios y la
protección de la población a través de un conjunto de medidas sanitarias y de habitabilidad.

En su origen el Derecho urbanístico aparece vinculado con el Derecho privado, particularmente al Derecho civil,
a partir de la respuesta que entregaban los juristas sobre la base de los conceptos jurídicos liberales que
proclamaban el carácter absoluto del derecho de propiedad, ante la existencia de limitaciones a la misma en
virtud de diversos títulos (orden público, salubridad, urbanismo, etc.). En este caso se entiende que la propiedad
del suelo, tanto urbana como rural, es un tipo de propiedad civil al cual le resultan aplicables las normas matrices
contenidas en el Código Civil, sujeto a las limitaciones que emanan de una legislación que se considera
excepcional.

Ahora bien, no obstante lo anterior, esta forma comprender la relación entre Derecho urbanístico y Derecho
privado todavía se mantiene implícita en nuestra doctrina y jurisprudencia nacional. En efecto, en lo que dice
relación con el régimen jurídico de la propiedad inmobiliaria, en su jurisprudencia general tanto el TC como la
CS han utilizado como elemento de referencia el concepto civil de propiedad. Frente a este concepto unitario de
propiedad, la jurisprudencia ha entendido que toda acción pública -dentro de la cual podemos comprender a las
acciones derivadas de la función pública del urbanismo- puede intervenir imponiendo limitaciones o privaciones
al dominio. Según el TC "es fundamental distinguir entre la privación y las limitaciones al dominio, pues el
sustento de la privación es el interés nacional y la utilidad pública, en cambio el fundamento de las limitaciones
al dominio lo constituye la función social que debe cumplir la propiedad. Además, privación supone, según su
sentido natural y obvio "despojar a uno de una cosa que poseía" (Diccionario de la Lengua Española, 1992,
Tomo II, pág. 1969).
De esta manera las limitaciones suponen el establecimiento de determinadas cargas al ejercicio de un derecho,
dejándolo subsistente en sus facultades esenciales". Siguiendo esta misma línea argumental, el Derecho
urbanístico constituiría una limitación a las facultades absolutas del propietario, de acuerdo con la definición que
da el artículo 582 del Código Civil. Así lo ha entendido la Contraloría General de la República, que ha sostenido
que la LGUC ha establecido normas sobre la planificación intercomunal y comunal y de su aplicación resultan
limitaciones -impuestas por la ley-al dominio, cuyo fundamento está en la función social de la propiedad. En tal
sentido, "el artículo 582, del Código Civil, al definir el dominio, reconoce que las facultades que confiere el
derecho de propiedad pueden limitarse por ley. Las limitaciones establecidas por la ley civil derivan de la
función social del dominio. Tratándose de la normativa urbanística, el pretendido carácter absoluto del dominio

138
puede verse constreñido por ella, que pasa a constituir un límite de las facultades o atributos esenciales de la
propiedad, en interés de la sociedad y en resguardo del bien común" ..

También la doctrina mantiene una posición similar, en donde la pieza fundamental sigue siendo el concepto
abstracto, unitario y absoluto de la propiedad, tal como la define el artículo 582 del Código Civil, de forma que
el Derecho urbanístico se presenta como un sistema de limitaciones a la propiedad, todas las cuales caen bajo el
concepto clásico de policía municipal. Así, autores como Enrique BRAHM GARCÍA, quien comentando la
normativa sobre urbanización dictada en Chile desde mediados del siglo XIX, sostiene que "el detalle de
limitaciones y de directas privaciones del dominio no podía ser más agobiante. La propiedad inmueble urbana
pasaba a ser, por excelencia, una forma de propiedad limitada. Surge así el Derecho urbanístico". Por su parte,
Enrique RAJEVIC afirma en breves palabras que "usualmente las normas urbanísticas impondrán limitaciones al
derecho de propiedad privada". Desde una perspectiva similar, algunos autores tienden a asimilar la propiedad
civil con la propiedad regulada a nivel constitucional, tal como en su momento lo hizo nuestra Corte Suprema,
para sostener un concepto unitario de este derecho anclado en su contenido esencial e insertar las normas
urbanísticas como formas de limitación a la propiedad derivada de su función social. En todo caso, este cambio
de perspectiva busca residenciar los problemas de la propiedad desde el ámbito civil al constitucional y solo
demuestra la escisión del Derecho urbanístico con respecto al Derecho privado, colocando el tema de las
limitaciones como una cuestión propia de la dogmática constitucional de la propiedad.

CONCLUSIONES

El Derecho urbanístico es una disciplina que tiene su origen en una mayor intervención del Estado en la sociedad
a partir de los problemas sanitarios, de higiene y de seguridad que se comienzan a experimentar en las últimas
décadas del siglo XX. Si bien en un comienzo fue considerado como una legislación excepcional y contingente
que solo establecía limitaciones externas al derecho de propiedad, su persistencia y el avenimiento del Estado
social hacen que se consolide bajo un sistema integrado de técnicas de intervención que darán forma a una
disciplina jurídica.

En el caso de Chile, este fenómeno comenzará a experimentarse a partir de 1874 con una legislación urbanística
inicial, hasta conformar un sistema integrado con la primera Ley General de Urbanismo y Construcción de 1931.
A partir de ese período, se comienza a delinear el contenido, los principios y las instituciones del Derecho
urbanístico que permiten sostener su autonomía. Así, se consolida la planificación urbana como una técnica de
ordenación del espacio, se establecen distintos tipos de suelo mediante la figura del límite urbano (área urbana y
rural), se establecen las formas de zonificación del suelo, los derechos y deberes de los propietarios que
configuran al mismo tiempo el régimen urbanístico de la propiedad. No obstante que la gestión urbanística no es
sistemática y queda entregada fundamentalmente a los particulares, se establece todo un sistema de control
preventivo y represivo de la legalidad urbanística, donde la principal figura es el permiso de edificación.

Si bien el Derecho urbanístico forma parte del Derecho público y se integra dentro del Derecho administrativo
especial, la manera como se traban cada una de las técnicas de intervención (planificación, permisos de
edificación, inspección y control, etc.), permite sostener la existencia de una disciplina que cuenta con principios
propios, partiendo por reconocer que el urbanismo constituye una función pública, pues las determinaciones
sobre la forma de crear y proyectar la ciudad están desvinculadas de las facultades del dominio. Además, supone
el respecto de la legalidad urbanística que se conforman fundamentalmente por los instrumentos de planificación
territorial y el respeto y garantía del derecho de propiedad, aunque debe resolver los serios problemas de
desigualdad que genera la distribución de beneficios y cargos que derivan de la planificación urbana.

Conforme a lo expuesto, el Derecho urbanístico chileno constituye una rama del Derecho cuyos contenidos,
instituciones y principios conforman un sistema que, desplegándose en el ámbito del Derecho público y
estrechamente vinculado al Derecho administrativo, permiten sostener su autonomía disciplinar y justificar un
análisis dogmático a partir de elementos que le son propios y singulares.-> Conclusión principal: autonomía del
Derecho Urbanístico Chileno, más lejos del Derecho Civil (al que hasta ahora se sigue acudiendo por la
definición de dominio del 582) y más cerca del Derecho Público, sobre todo del Derecho Administrativo
139
6.1.4) Regulación y privación del dominio

Limitación a la Sobre toda clase de propiedad, incluso sobre los derechos incorporales (STC
propiedad 507/2007).
- Derechos que nacen de los contratos no tangibles

- Lo debe realizar el legislador por medio de normas heterónomas y que se

verifiquen los requisitos de interés público

- Es más difícil por nacer los derechos de la relación contractual privada

- Conclusión-> que estén constitucionalmente justificadas

Privación del Privación del dominio solo puede ser dispuesto por ley:
dominio - Ley simple
- NO DFL
- Autoriza expropiación (no expropia, pues es la autoridad administrativa la
que dicta el acto expropiatorio)
Causales
- Utilidad pública
- Interés nacional
- Calificadas por el legislador (que se encuadre en la causal)

Intervinientes
- Legislador: autorizando la expropiación
- Autoridad administrativa: dicta el “acto expropiatorio” (decreto o
resolución)
Expropiación
Concepto Enajenación forzosa por imposición del Estado que extrae de la propiedad privada
un determinado bien, en razón de utilidad pública o interés nacional,
constituyendo una excepción a la inviolabilidad del derecho de propiedad.

Acto de autoridad administrativa, fundado en una ley que lo autoriza, en virtud del
cual priva del dominio, del bien sobre el cual recae ese derecho o de alguno de sus
atributos o facultades esenciales, por causa de utilidad pública o de interés
nacional, con sujeción a un procedimiento legalmente tramitado y pagando al
expropiado la indemnización justa. (Cea)
Etapas del 1° Legislativa
proceso El legislador debe haber dictado previamente una ley que califique la causal de
expropiatorio expropiación, declarando si concurre una razón de utilidad pública o interés
nacional. En la misma ley, debe facultar a cierta autoridad administrativa (MOP,
MINVU, Municipalidades) para llevar a la práctica mediante actos administrativos
la expropiación correspondiente.
2° Administrativa
La entidad autorizada legalmente para expropiar puede ordenar el estudio de
expropiación de un bien determinado, y la resolución que ordene el estudio debe
ser publicada en el Diario Oficial.
Todo procedimiento expropiatorio se inicia con el nombramiento de una comisión
de tres miembros seleccionados por la entidad expropiante, cuya función es
determinar el monto provisional de la indemnización. Estos peritos tendrán un
plazo prorrogable de treinta días para emitir un informe sobre la materia
El acto expropiatorio, constituido por DS o resolución de la entidad expropiante,
140
 contendrá la fecha, el monto provisional de la indemnización y su forma de pago,
la individualización del bien expropiado, la disposición legal que hace procedente
la expropiación, y la individualización del propietario.
Este acto debe publicarse dentro de 90 días siguientes a su emisión, en el Diario
Oficial, en un diario de la provincia en que esté ubicado el bien expropiado y debe
notificarse personalmente al expropiado o la persona que ocupe el bien en
cuestión.
3° Judicial -> No siempre se llega a esta tercera etapa, sólo se llega si no existe
común acuerdo
Conoce de:
1. Reclamos de legalidad del acto expropiatorio
2. Reclamos con relación al monto y pago de indemnizaciones
3. Reclamos del que expropia por la no entrega del bien
Derechos del Derecho a reclamar la legalidad del acto expropiatorio que faculta la
expropiado expropiación
El expropiado tiene derecho a formular una reclamación ante el Tribunal
competente impugnando la expropiación basándose exclusivamente en las
siguientes causales:
- Que expropiación es improcedente en razón a la inexpropiabilidad del
bien expropiado, falta de ley que la autorice, o no concurrencia de la causal
invocada
- Petición de expropiación total del bien cuando la parte no afectada carece
por sí sola de justificación económica o se hiciere difícil o imposible su
explotación o aprovechamiento.
- Que se disponga la expropiación de otra porción, cuando ésta, por efecto
de la expropiación, se encontrare en alguna de las circunstancias señaladas.
- Que se modifique el acto expropiatorio cuando no se conforme a la ley en
lo relativo a la forma y condiciones de pago de la indemnización.

Mecanismo->Acción Expropiatoria: para interponer esta acción, el expropiado

tiene un plazo de 30 días hábiles desde la publicación del acto expropiatorio en
el Diario Oficial.
Derecho a indemnización por daño patrimonial efectivamente causado
(excluye daño moral)
El expropiado también tiene derecho de reclamo por la indemnización fijada por
la expropiación, ante el Tribunal competente y dentro de 30 días desde la posesión
material del bien expropiado. El demandante debe indicar el monto en que estima
la justa indemnización, acompañar los antecedentes que fundan tal valor, designar
un perito que realice el avalúo e individualizar los testigos en el caso que presente
prueba testimonial.
Toma de Previo pago de monto total de la indemnización
posesión - Hay acuerdo: se paga directamente al expropiado.
material del - No hay acuerdo: se hace una vez determinado el monto por peritos
bien nombrados por la entidad expropiante.
expropiado Suspensión de la toma de posesión material
- Por reclamo pendiente
- Reclamo en contra de la constitucionalidad de la ley y acto expropiatorio.
- Facultativo del juez que conoce del reclamo (en merito a los antecedentes
invocados).

Propiedad Minera-> dominio regalista y patrimonial.

141
Art. 19 Nº24, “El Estado tiene el dominio absoluto, exclusivo, inalienable e imprescriptible de
inc. 6 y ss todas las minas”
- Dominio regalista y patrimonial (con todas las facultades del dominio)

- Dominio pasado, presente y futuro

- Sustancias no objeto de concesión:

● Hidrocarburos líquidos o gaseosos (solo exploración y explotación)

- Extensión del dominio minero: covaderas, arena, metalíferas, salares,

depósitos de carbón e hidrocarburos y las demás sustancias fósiles

- Excepción: arcillas superficiales (art. 3 inc. 5 LOC sobre concesiones

mineras)

- Predios superficiales estarán sujetos a las limitaciones y obligaciones que

señale la ley para facilitar la exploración, explotación y el beneficio de dichas
minas.

Concesiones mineras
Concepto “Derechos reales e inmuebles, distintos e independientes del dominio del predio
superficial, aunque tengan un mismo dueño; oponibles al Estado y a cualquier
persona; transferibles y transmisibles; susceptibles de hipoteca y otros derechos
reales y, en general, de todo acto o contrato; y que se rigen por las mismas leyes
civiles que los demás inmuebles, salvo en lo que contraríen disposiciones de esta
ley o del Código de Minería.” (Art. 2 LOC CM).
Sustancias Son concesibles, y respecto de ellas cualquier interesado podrá constituir
susceptibles de concesión minera, todas las sustancias minerales metálicas y no metálicas y, en
concesión general, toda sustancia fósil, en cualquier forma en que naturalmente se presenten,
incluyéndose las existentes en el subsuelo de las aguas marítimas sometidas a la
jurisdicción nacional que tengan acceso por túneles desde tierra.
Las sustancias minerales concesibles contenidas en desmontes, escorias o relaves,
abandonadas por su dueño, son susceptibles de concesión minera junto con las
demás sustancias minerales concesibles que pudieren existir en la extensión
territorial respectiva” (art. 3 inciso 2º LOCCM)
Excepción: hidrocarburos.
Constitución - Por resolución judicial de los tribunales
de la - Art. 5 inciso 1º LOCCM: “Las concesiones mineras se constituirán por
propiedad resolución de los tribunales ordinarios de justicia, en procedimiento seguido ante
minera ellos y sin intervención decisoria alguna o de otra autoridad o persona”
- Toda persona puede hacerse de una concesión: art. 5 inciso 2º: “Toda
persona puede adquirir, a cualquier título, dichas concesiones mineras, o cuotas
en ellas, sobre las sustancias que esta ley determina”.

- Descubridor de la concesión-> preferencia para constituir la posesión

Derechos - Concesionario minero tiene la facultad exclusiva de catar y cavar en tierras

generales de la de cualquier dominio con fines mineros dentro de los límites de la extensión
concesión territorial de su concesión (art. 7)

- Derecho a que se constituyan servidumbres convenientes a la exploración

y explotación minera.

142
 - Derecho a defender su concesión por todos los medios que franquea la ley
tanto respecto del Estado como de particulares. (art. 9)

Obligaciones - Desarrollar la actividad necesaria para satisfacer el interés público que

de la concesiónjustifica su otorgamiento.
- Régimen de amparo está dispuesto en la ley.
- Pago de patente minera
- Incompatibilidad de exploración y explotación
- Pago de indemnización al propietario
- Obligación de sujetarse a las normas relativas al derecho del Estado de
primera opción de compra, al precio y modalidad habituales de mercado, de los
productos minerales que esta ley declare de valor estratégico por contener
determinadas sustancias en presencia significativa.
Duración de la - Exploración: 4 años
concesión - Explotación: indefinida V: ¿Cómo indefinida?
Caducidad - Por resolución judicial que declare terreno franco, si no hubiese postores
en el remate público del procedimiento judicial originado por el no pago de patente
- Por no requerir el concesionario la inscripción de su concesión en el plazo
que señale el Código de Minería.
- La concesión de exploración caduca, además, por infracción a lo dispuesto
en el artículo 13 (incompatibilidad de exploración y explotación)
Extinción - Por renuncia del titular
* Competencia exclusiva de los tribunales ordinarios
* Las Controversias suscitadas con relación a la caducidad y extinción de la
propiedad serán resueltos por tribunales ordinarios.
* En el caso de caducidad, se puede solicitar a la justicia la declaración de
subsistencia del derecho.
La concesión tiene un fin público, por eso si se pierde el fin público, el Estado
puede terminar la concesión.
Garantías de - El dominio del titular sobre su concesión minera está protegido por la
dominio garantía constitucional de que trata este número.
- Art. 6 LOCCM: “El titular de una concesión minera judicialmente
constituida tiene sobre ella derecho de propiedad, protegido por la garantía del
número 24° del artículo 19 de la CPR.
- La privación de las facultades de iniciar o continuar la exploración,
extracción y apropiación de las sustancias que son objeto de una concesión minera
constituye privación de los atributos o facultades esenciales del dominio de ella.

Propiedad sobre las aguas-> Derecho Real de Aprovechamiento de Aguas ¿?No derecho de agua
a secas? Es que las aguas son bienes nacionales de uso público, pero el Estado autoriza el derecho
de aprovechamiento de ellas.
Concepto “Un derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas,
con los requisitos y en conformidad a las reglas que prescribe el Código de Aguas
otorgándole el dominio a su titular quién podrá usar, gozar y disponer de él en
conformidad a la ley” (art. 6 C. Aguas).
Regulación art. 19, Nº 24, inc. final que “los derechos de los particulares sobre las aguas,
constitucional reconocidos o constituidos en conformidad a la ley, otorgarán a sus titulares la
propiedad sobre ellos”.
Esta norma es una manifestación de la regla constitucional del art. 19 Nº 23, que
dispone “la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y una ley lo declare así”
143
 Derecho de La ley dispone que “las aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a
aprovechamient los particulares el derecho de aprovechamiento de ellas, en conformidad a las
o de aguas disposiciones del presente Código” (art. 5 C. Aguas).
- Derecho real que recae sobre las aguas

- Uso y goce de ellas

- Derecho es de propiedad del titular (uso, goce y disposición sobre el

derecho)

Constitución del El derecho de aprovechamiento de aguas se constituye, por RG, mediante

derecho resolución de la Dirección General de Aguas (art. 147 bis C. Aguas) o mediante
DS del PdlR por “circunstancias excepcionales y de interés general” (art. 148 C.
Aguas).
La jurisprudencia ha ido configurando aspectos constitucionalmente relevantes del
derecho. Mientras el derecho de aprovechamiento no se haya constituido de
acuerdo a la ley, tal derecho no existe (STC R. 260- 97, c. 7°-8°)

6.1.4. REGULACIÓN Y PRIVACIÓN DEL DOMINIO

6.2. LIBERTAD DE EMPRESA 19 N°21 CPR Y NO DISCRIMINACIÓN ARBITRARIA EN EL TRATO

QUE DEBEN DAR EL ESTADO Y SUS ORGANISMOS EN MATERIA ECONÓMICA 19 N°22 CPR

Art. 19 Nº21 “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la
moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales
que la regulen”
Derecho a Facultad individual o colectiva que habilita crear, organizar y gestionar actividades
desarrollar económicas de la más diversa índole –industrial, comercial, financiera o de servicios
cualquier en general–, respetando los límites establecidos por la Constitución y la ley.
actividad Establece una esfera de no intervención estatal en la decisión autónoma de las
económica personas en la gestión empresarial y de acceso al mercado de provisión de bienes y
servicios.
- Relación género-especie

● Género: actividad económica

● Especie: actividad empresarial

- Homologación

● Homologan el derecho con la libertad de empresa

● Permisión constitucional para iniciar, sostener o abandonar actividades

empresariales lícitas.

6.2.1. NATURALEZA Y CONTENIDO DE LA LIBERTAD. LÍMITES.

Ordenación 1. Como libertad de la persona

del derecho
En el inciso primero contempla la libre iniciativa económica, de esta manera, existe
144
 una manifestación constitucional de prioridad del sector privado como agente
empresarial, configurándose ahí la política de mercado.
2. Rol del Estado

Como consecuencia de lo anterior y de manera correlativa, aparece la subsidiariedad

del Estado, su carácter supletorio de la actividad empresarial privada. Esto queda
contemplado en el inciso 2º al referirse al Estado empresario lo hace con carácter
complementario al sector privado. El rasgo supletorio de la intervención estatal no se
refiere solo a la retractación en sus actividades empresariales, sino que también no
puede el estado regulador convertirse en prioritario, sobre la base de regimentar
agobiadoramente a la iniciativa empresarial privada, lo podrá hacer “Sólo” si se
cumplen las condiciones del inciso 2°.

3. Límites del derecho: sólo en la medida que la CPR lo permita.

Regulación El art. 19 Nº 21 asegura a todas las personas “el derecho a desarrollar cualquier
constitucional actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la
seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.”
- En su faz negativa, importa una esfera de no intervención en la facultad de
desarrollar actividades económicas. Por ello, la estructura del derecho es el de una
libertad frente a intromisiones estatales. Tal libertad conlleva el deber correlativo de
abstención “de parte del Estado y una prevención para la actuación del legislador,
quien sólo podrá establecer límites en la medida que la Constitución lo permita.”

Titularidad Respecto de la regla de titularidad, este derecho se asegura a todas las personas, lo
que incluye a nacionales y extranjeros, a personas naturales y jurídicas.
Objeto de la En cuanto al objeto de la actividad económica a desarrollar, ésta debe destinarse a
actividad una finalidad económica, por tanto, incluye todo acto de comercio, sea de
económica producción, industria o prestación de servicios, que contemple una contraprestación
pecuniaria.
Contenido Sobre su contenido, el TC ha declarado que el derecho a desarrollar cualquier
actividad económica significa que toda persona, sea ésta persona natural o jurídica,
tiene la facultad de iniciar y mantener con libertad cualquier actividad lucrativa en las
diversas esferas de la vida económica, garantizando, por consiguiente, la norma
constitucional, entre otras actividades, la realización de actividades productivas, de
servicios y de comercialización de todo tipo de bienes.
Limites Existen 3 excepciones taxativas y de interpretación estricta y sólo proceden cuando la
actividad económica es contraria a:
1) La Moral-> ciencia de los principios, objetivos y de validez universal, que
permiten distinguir la conducta recta de la incorrecta, guiando a la conciencia de la
persona a obrar, libre y responsablemente, según si discernimiento.

2) El Orden público: estado o situación de la comunidad nacional del país que

permite a todos y cada uno de sus miembros a cumplir funciones propias de paz y
con seguridad jurídica.

3) La Seguridad nacional: capacidad de Chile para enfrentar con éxito las

demandas del desarrollo humano de su pueblo, a la vez que de precaver a superar las
amenazas a la independencia nacional.

Otras limitaciones en la CPR:

- art. 19 Nº 23 inc. 1°, en virtud del cual una actividad económica no puede
tener como objeto los bienes que la naturaleza ha hecho comunes a todos los

145
 hombres o que deban pertenecer a la Nación toda.
- La propiedad minera, que contempla el otorgamiento de concesiones
Tutela El derecho se encuentra protegido por 2 garantías jurisdiccionales, una de rango
constitucional y otra de carácter legal.
- La primera es la acción de protección- > Art. 20 CPR.

- La segunda, es una garantía exclusiva para este derecho: la Acción de

Amparo Económico, cuyo establecimiento tuvo como propósito instaurar “una
acción jurisdiccional de defensa de la libertad de empresa y del –entendido éste
desde su vertiente restrictiva y negativa– frente a las eventuales actividades
desmedidas por parte del Estado empresario.” Este recurso es compatible con la
Acción de Protección, a pesar de que la jurisprudencia ha variado en el tiempo,
considerando en un principio que la Acción de Amparo Económico protegía
únicamente el inc. 2° del art. 19 Nº 21, para luego desarrollar una protección amplia
al numeral completo, es decir:

- N°1: derecho a desarrollar cualquier actividad económica

- N°2: carácter subsidiario y restringido del Estado empresario

Garantía Reserva legal:

Impide que una norma de rango inferior a la ley puede regular su ejercicio.

Reglamento: cumple un rol colaborativo en la regulación de la actividad económica.

6.2.2. ESTADO EMPRESARIO

Estado Denominación de la actividad económica del Estado en que éste incursiona en

empresario sectores tradicionales de la economía, ya sea para prestar servicios esenciales, como
titular de servicios de carácter económico o en definitiva, como gestor de empresas.
En la doctrina chilena se ha utilizado este concepto para englobar las distintas
modalidades bajo las cuales el Estado puede actuar de acuerdo con las solas normas
de la CPR.
Regulación Art. 19 Nº 21, inc. 2°, que establece: “El Estado y sus organismos podrán
constitucional desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de
quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la
legislación común aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que
por motivos justificados establezca la ley, la que deberá ser, asimismo, de quórum
calificado”.

La Constitución no prohíbe al Estado desarrollar actividades económicas a través de

empresas, sino que lo somete a una autorización legal. Como se buscó la
excepcionalidad de la actuación empresarial del Estado, la autorización requiere de
una LQC.
Asimismo, al prescribir que el Estado debe regirse por el derecho común cuando
participa en la vida económica, garantiza la libre competencia con las empresas
privadas. En el mismo sentido, sólo con carácter excepcional se admite que se
establezcan privilegios o cargas a las empresas del Estado que las resten del régimen
común.
Para una parte de la doctrina, la excepcionalidad de la participación estatal a través
de empresas en la economía es una concreción del principio de subsidiariedad: “el
Estado debe actuar en materia empresarial sólo cuando los particulares no puedan

146
 realizar dichas actividades o no estén en condiciones de efectuarlas o, por su
importancia, no es aconsejable que sean entregadas al sector privado”.
Sin embargo, “resulta dudoso utilizar el principio de subsidiariedad como regla de
competencia operativa, dada la ambivalencia del principio que admite en sus fuentes
(Encíclicas, y Documentos Pontificios y Escuela Austriaca) diversas interpretaciones
(subsidiariedad como límite, subsidiariedad como «cualificación de la ayuda estatal»
y Subsidiariedad como Bien Común) y dos dimensiones: una negativa y otra positiva
de la intervención estatal”.
Requisitos Para que el Estado-Fisco o los organismos del Estado, sus servicios descentralizados
y las empresas públicas puedan desarrollar actividades empresariales o participar en
ellas, es menester:
1. Que con antelación se dicte una LQC autorizándolos para iniciar y proseguir
o desarrollar actividades empresariales, específicamente determinadas por el
mismo texto legal.

2. Que la autorización legal se otorgue en ese sentido de que esas actividades

se emprendan y desarrollen dentro del marco de la legislación común
aplicable a los particulares. Este se refiere al principio de igualdad en la ley,
ya que el constituyente ordena que el Estado quede sujeto a la legislación
común aplicable a los particulares.

3. Para casos excepcionales y motivos justificados en que se establezcan por

ley las diferencias a favor del Estado-Fisco o de las instituciones o empresas
autónomas del Estado.

4. Que estas excepciones sean contempladas también en una LQC con lo cual
se exige un consenso parlamentario amplio.

5. Que en el debate parlamentario quede demostrado que tales excepciones son

justificadas, proporcionadas o razonables, atendidas a las causas que las
motivan y las finalidades perseguidas.

6.2.3. LA DISCUSIÓN ACERCA DEL PRINCIPIO DE SUBSIDARIEDAD

Principio de Reconoce y ampara la libertad del individuo y de los cuerpos intermedios y les
subsidiariedad otorga autonomía suficiente para cumplir con sus fines específicos, debiendo el
Estado asumir solo las actividades que por su naturaleza no pueden o no deben ser
asumidas por los individuos o las organizaciones.
Preceptos - Art. 1 inc. 1º de la CPR. “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
constitucionale derechos”. Constituye el punto de partida del reconocimiento del principio, toda vez
s que que consagra un principio básico y fundamental: la libertad de la persona humana.
consagran el
principio - Art. 1 inc. 3º CPR. “El Estado reconoce y ampara a los grupos intermedios
a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la
adecuada autonomía para cumplir sus fines específicos.”

147
Restricciones El principio de subsidiariedad no es absoluto, reconoce ciertas restricciones:
al principio de 1º) El Estado se reserva ciertas actividades que por su naturaleza son inherentes a su
subsidiariedad estructura orgánica; como las funciones ejecutiva, legislativa, policial, militar,
del Estado Relaciones Exteriores, recaudación de tributos, etc.
2º) El Estado se reserva actividades que por razones de orden estratégico deben en un
momento histórico permanecer dentro de Estado; como el Control del expendio de
alimentos y bebidas, Control de los medicamentos, etc.
3º) El Estado se reserva aquellas actividades que los particulares no tienen interés en
abordar porque no les depara suficiente lucro. Un ejemplo de ello podría ser la
mantención de un servicio ferroviario en un sector con baja demanda.
4º) El Estado desarrolla aquellas actividades que los particulares no pueden abordar.
Por ejemplo, el abastecimiento en zonas aisladas.
5º) El Estado se reserva la intervención en actividades que los particulares realizan
en forma deficiente, derivándose explotación, injusticias sociales, mala distribución
de ingreso, pobreza
Deber del El Estado debe intervenir en aras del bien común. El inciso final del art. 1° es el
Estado fundamento normativo que nos permite concluir que el Estado no puede permanecer
pasivo: “Es deber del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de esta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar el derecho de
las personas a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”.
De este modo, la Constitución impone al Estado deberes sociales y lo obliga a hacer
participar a las personas en el beneficio del progreso económico y social. Pero estos
deberes debe realizarlos siempre reconociendo el derecho preferente del individuo y
de los cuerpos intermedios de la sociedad a asumir la iniciativa para la satisfacción
de las necesidades colectivas, ello como consecuencia lógica de la aplicación del
Principio de Subsidiariedad.
Derribando el Primer mito
mito de la Aquel que pretende reconocer en el inc. 2º del 19 Nº21 la vigencia de un principio de
subsidiariedad subsidiariedad para el ámbito de la actividad empresarial.-> El argumento normativo
generalizado para sostener aquello ha sido exclusivamente una interpretación
originalista de la CPR, sobre la base de la cual se ha pretendido elevar dicho
principio a un estatus de requisito constitucional. Sin embargo, esta explicación y las
pretensiones que de ella se derivan no tienen asidero alguno en nuestra Constitución.
Ello, porque ni la letra de su texto autoritativo (ser), ni tampoco la función que debe
cumplir en una comunidad política sustentada en un principio democrático (deber
ser), permiten reconocer legítimamente un principio de subsidiariedad a este
respecto.

En cuanto a la letra del texto constitucional

En cuanto a la letra del texto constitucional, la Carta Magna jamás menciona la voz
‘subsidiariedad’ ni hace referencia directa o indirecta a sus pretendidos requisitos y
efectos.
Dicha construcción debe rechazarse, pues se aleja de toda consideración dogmática y
consecuentemente, de toda pretensión de mínima racionalidad en la comprensión de
lo dispuesto por los textos constitucionales. Ya que dicha disposición no otorga
derechos sustantivos a los particulares, sino solamente exige que la decisión
legislativa para autorizar la creación de empresas públicas cumpla un quórum
especial de aprobación. Conclusión-> Dicho principio de subsidiariedad no es tal
en la CPR.

En cuanto al “deber ser” del texto constitucional

148
 El fundamento escolástico y la ideología conservadora que subyacen al principio de
subsidiariedad promueven un ideal de ética perfeccionista, que lo hace incompatible
con otras concepciones del bien que existen en nuestra sociedad, y por tanto,
necesariamente inconciliable con la fundamentación soberana y democrática de
nuestra Carta Fundamental.
Como explica Ruiz-Tagle, un Estado democrático de derecho exige que sus reglas
constitucionales no tengan previamente fijado su contenido desde un punto de vista
ideológico, sino que representen un conjunto de valores y principios que compitan
entre sí para imponerse en decisiones constitucionales bien fundadas y maduras.

Respecto al originalismo interpretativo-> opinión crítica sobre la aplicabilidad

de dicho método interpretativo a nuestro Ordenamiento Jurídico.
En cuanto al originalismo interpretativo como fundamento de la fórmula
conservadora, cabe señalar que si bien este constituye una fuente legítima de
interpretación constitucional, ampliamente reconocida por la doctrina, su utilización
en nuestro sistema, y específicamente a propósito del presente debate, resulta
desaconsejable pues presenta severos problemas de coherencia y legitimación.
Al derribar el mito originalista que sostiene al principio de subsidiariedad, puede
apreciarse que es aquí donde está el centro del debate sobre las restricciones
constitucionales a la actividad empresarial del Estado. Puesto que, mientras la clave
democrática exige al socialismo o cualquier otra doctrina política tener una mayoría
calificada en el Congreso para poder aplicarse, la fórmula conservadora busca
restablecer doctrinariamente un principio constitucional de prevención del
socialismo, al tenor del antiguo artículo 8° de la Constitución Política de 1980. El
problema añadido, es que otorgar al relato heroico de las convicciones personales de
los constituyentes, la virtud de prohibir cualquier opción política que forme parte de
nuestra historia republicana, resulta a todas luces inaceptable.

6.2.4. ARBITRARIEDAD Y RAZONABILIDAD EN LA REGULACION ECONÓMICA

Art. 19 Nº22 “La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en
materia económica.”
Objeto del Busca concretar la igualdad de las personas ante la ley y ante el Estado. La Constitución
derecho prohíbe el Estado o sus organismos discriminen arbitrariamente a los particulares en materia
económica.

Ordenación Derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus
del derecho organismos en materia económica
Al referir igualdad en el trato está señalando el efecto del manejo que el Estado y sus
organismos hacen en materia económica, en cuyo caso les impone el deber de hacerlo sin
discriminar injustamente. De lo que se deduce que es posible establecer distinciones siempre
y cuando no sean arbitrarias y estén contempladas en la ley.

Autorización por ley de beneficios directos o indirectos a favor de algún sector,

actividad o zona geográfica o establecer gravámenes especiales (ley que no signifique
discriminación).
Reglamenta la forma de conceder beneficios o imponer gravámenes con la condición que
estos no constituya una discriminación arbitraria. Estas distinciones pueden establecerse
para favorecer o afectar el desarrollo de ciertos sectores, actividades o zonas geográficas.

Franquicias o beneficios indirectos: incluidos anualmente en la ley de presupuesto.

149
Contornos i. El sujeto pasivo/obligado: es el Estado y todos sus organismos que operan en la
del derecho esfera económica (STC R. 467-06)
ii. Le está permitido realizar diferencias con una justificación razonable y parámetros
objetivos (STC R. 1153-08).
iii. Estas diferencias no pueden ser creadas por la autoridad administrativa, por el
legislador (STC R. 2430-13).
iv. El alcance de estas decisiones legislativas pueden implicar beneficios directos o
indirectos; ejemplos:
- Beneficio directo: que se establezca una decisión de fomento estatal
mediante subvenciones.
- Beneficio indirectos: que se exonere de determinadas obligaciones como
una franquicia
v. El fundamento de la no discriminación debe ser una actividad económica. Ejemplo:
la Ley 20.378 de 2009, que creó un “subsidio nacional para el transporte público
remunerado de pasajeros”. También pueden ir dirigidas a un sector de la población, como la
Ley 20.017 sobre derechos de aprovechamiento de aguas para comunidades indígenas y
pequeños agricultores y campesinos.
vi. También pueden corresponder a una zona geográfica como las establecidas, por
ejemplo, con la Ley 19.420 que crea incentivos para el desarrollo de las provincias de Arica
y Parinacota.
Es el derecho de las empresas a exigir del Estado y sus organismos un mismo tratamiento
Igualdad normativo, fiscal o de fomento, cuando se encuentren en posiciones subjetivas equiparables,
económica pudiendo éste establecer diferencias razonables de trato a favor del algún sector o actividad
productiva o industrial o correspondiente a específicas zonas geográficos del país.
Igualdad como valor: art. 1 inc. 1 “las personas nacen libres e iguales en dignidad y
Dimensiones derechos”
de la El estatuto de igualdad parte en el artículo 1°, esa igualdad se ordena como valor, siendo
igualdad este valor objeto de resguardo. La premisa es que hay que tratar a todos por igual.

a) Igualdad ¿El Art. 19 N° 2 asegura la igualdad ante la ley o la igualdad en la ley?

como valor Igualdad en la ley 19 Nº2, porque si fuera ante la ley se estaría en una posición ajena a la
b) Igualdad ley, en cambio, en la ley porque es la ley quien dispone la igualdad.
como
principio Igualdad en la aplicación de la ley-> se busca igualdad por parte del Estado en materia
jurídico económica.
objetivo y
subjetivo

150
 Igualdad como principio jurídico objetivo y como derecho subjetivo
Característica - Principio jurídico objetivo: imperativo que recae sobre los poderes públicos de proteger el
s jurídicas de contenido de este derecho, principalmente dirigido al legislativo. Toda norma independiente
la igualdad del derecho que tenemos, está irradiada por el ordenamiento jurídico, independientemente
que yo entienda o no vulnerado el derecho. Todo poder público está obligado a respetarlo.
- Como derecho subjetivo: c/u es titular de un derecho. En este caso se tiene derecho de
carácter subjetivo de exigir un trato igual.
El principio de igualdad del Estado en materia económica tiene un imperativo de no
discriminación (objetivo) en caso de que disminuya, el vulnerado puede reclamar su derecho
(subjetivo).

Relacional-> La igualdad se da con relación a otros, no de manera individual. Ya que para

verificar su realización deben compararse 2 o+ personas o situaciones. Sólo puede ser
alegada su vulneración en combinación con otros derechos.

Tertium comparationis (término de comparación)-> Indicar los supuestos de hecho con

los que se ha de comparar aquel en que el recurrente se encuentra a fin de verificar si ha
existido o no la discriminación que alega (qué parámetros se están utilizando, que
justificación doy).

CONCLUSIÓN-> La RG es que en materia económica exista un estatuto económico para

todos, la excepción es la desigualdad, la cual va a estar dada por el objetivo económico y la
política económica que se quiera lograr. La igualdad económica refleja una política
económica en pro del mercado en donde el Estado interviene lo menos posible en materia
económica.

¿Se pueden Requisitos:

disponer 1. Habilitación del legislador
diferencias en
materia 2. Sólo la ley debe disponer de diferencias justificadas (objetiva, necesaria y
económica? razonable)

Sí, pero 3. Sólo la ley puede disponer beneficios:

cumpliendo
ciertos ● Directos o indirectos: determinados, objetivos necesarios, por ejemplo,
requisitos. beneficios a la tercera edad, niños, mujeres, etc.

● A favor de algún sector (forestal, pesquero, agrícola), actividad económica

(panaderos, lecheros, etc.), zonas geográficas (Isla de Pascua)

● Establecimiento de gravámenes especiales que afecten a uno u a otro

(medidas desfavorables).

Gravámenes: “Cualquier medida desfavorable impuesta

por el legislador, directamente, o autorizando a la
administración a hacerlo, que deba soportar todo
particular que se desenvuelve en un sector económico
determinado, a favor del Estado o de otro particular, sin
que conlleve a una indemnización.” -> Lo crucial es que
no dan derecho a indemnización.

151
 ● Beneficios directos o franquicias (medida favorable): subvenciones directas
(beca de estudio), subvenciones indirectas (inhibirse de recibir un ingreso), la
estimación de costos se debe incluir anualmente en la “Ley de Presupuesto”

IV. LA PROTECCIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.

1. LA GARANTÍA DE LA INVIOLABILIDA DE LA ESENCIA Y LIBRE EJERCICIO DE LOS
DERECHOS 19 Nº 26
1.1. SOBRE LA IDEA DE ESENCIA DE LOS DERECHOS.

LA GARANTIA DE LA INVIOLABILIDAD DE LA ESENCIA Y LIBRE EJERCICIO DE

LOS DERECHOS 19 Nº26
“La Constitución asegura a todas las personas:
Art. 19 Nº 26 Nº 26: La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la
CPR Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que
las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los
derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que
impidan su libre ejercicio”.
Generalidades
La disposición está referida sólo a preceptos legales, y cabe en ella todos los
Sobre la idea de preceptos legales sean LOC, LQC o LO. De conformidad al artículo 64 inciso
esencia de los 2°, los DFL no pueden extenderse a materias comprendidas en las garantías
derecho constitucionales, ya que no poseen permiso previo y expreso del Poder
Constituyente. En consecuencia, se excluyen de lo anterior los actos inferiores
a los preceptos legales. Con esta norma se cristaliza aquel principio de que las
garantías y derechos constitucionales se regulan sólo por ley.
La garantía del 19 N°26 es de carácter general y asegura todos los derechos
constitucionales, no sólo los del artículo 19. La historia fidedigna señala que
la CENC acordó ampliar este margen restringido, aplicando la norma
protectora a todos los derechos reconocidos en la CPR, y no sólo a los
señalados en su art. 19. Trátese de aquellos de gobernados frente a
gobernantes, o éstos y aquéllos entre sí. Entre otros ejemplos, se señala el del
Poder Judicial amenazado en la esencia de su independencia, al ser violado el
principio de separación de poderes.
No pueden producirse alteraciones o cambios respecto de los elementos
Contenido propios de los derechos constitucionales, que los dejen sin producir efectos, o
protección de la los transformen en otro derecho diferente.
esencia de los La esencia de un derecho es permanente y no permite alteraciones a los largo
derechos del tiempo.
Se prohíbe la imposición de condiciones o tributos que impidan el libre
ejercicio de los derechos constitucionales.
“Debemos entender que un derecho es afectado en su esencia cuando se lo
Tribunal priva de aquello que le es consustancial, de manera tal que deja de ser
Constitucional reconocible, y se impide el libre ejercicio en aquellos casos en que el
legislador lo somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más
allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica” - sentencia ROL N°43 de
24/02/1987, caso “Ley de Partidos Políticos”

2. LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
2.1. NATURALEZA CAUTELAR DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN
2.2. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ACCIÓN

152
 2.3. LEGITIMACIÓN PASIVA DE LA ACCIÓN
2.4. ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE

ACCIÓN DE PROTECCIÓN
Art. 20 CPR: “El que por causa de actos u omisiones arbitrarias o ilegales
Concepto sufra perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías establecidos en el artículo 19, número 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º,
6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en los relativo a la libertad de trabajo
y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a los establecido en el
inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y 25º podrá ocurrir por sí o por
cualquiera a su nombre, a la CApel respectiva, la que adoptará de inmediato
las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los
demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.
Obtener que la CApel respectiva adopte “de inmediato” las providencias que
Objeto juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida
protección del afectado.
Naturaleza
cautelar
Estar en presencia de algún acto u omisión arbitrario o ilegal
Requisitos C Dicho acto u omisión debe ser imputable a determinada persona, natural
o o jurídica.
n Que por causa de tales actos u omisiones alguna persona, titular de la
f acción, sufra alguna privación, perturbación o amenaza en el legítimo
o ejercicio de alguno de los derechos y garantías que se han mencionado.
r
Debe ser presentado en forma y dentro de plazo
m
e Debe contener mención a “los hechos que puedan constituir la
vulneración de garantías de las indicadas en el artículo 20 CPR”.
a
r
t
.

2
0

C
P
R
Amplitud de casos protegidos.
Características - Protege un gran N° de derechos, enumerados en el art. 20 CPR.
Amplitud en cuanto al titular/sujeto activo de la acción.
- Con la expresión “el que”, contenida en el art. 20 CPR la legitimación
activa se entiende amplia y se concede a cualquier persona, natural o
jurídica. Esto se confirma, además, al disponer que “podrá concurrir por sí o
por cualquiera a su nombre”.
- El AA de la CS impone una limitación al exigir que tal persona sea
“capaz de parecer en juicio, aunque no tenga para ello mandato especial”
Amplitud en cuanto a la legitimación pasiva.
- Puede ser dirigida en contra de cualquier persona o autoridad, o

153
 incluso no ser dirigida en contra de alguien en particular en la medida que
se dé luces a la Corte respecto de cómo conocer los antecedentes y otorgar la
protección debida.
- Es por esto que el AA dispone que una vez acogido el recurso a
tramitación, la CApel ordenará un informe a la persona o personas,
funcionarios o autoridad que según el recurso o en concepto del Tribunal sean
los causantes del acto u omisión arbitraria o ilegal, que haya podido producir
privación, perturbación o amenaza del libre ejercicio de los derechos que se
solicita proteger.
Excepción: Protección del ejercicio del art. 19 Nº 8º, pues en ese caso se exige
que el recurrente sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una
autoridad o persona determinada.
Compatible con otras acciones y recursos
- Por RG no es incompatible con el ejercicio de otros derechos o el
incoar o impetrar otras acciones o recursos. Art. 20 CPR dispone que su
ejercicio es “sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante
la autoridad o los tribunales correspondientes”
No exige el cumplimiento de mayores formalidades
- No exige mayores formalidades. Podrá presentarse por cualquier
persona capaz de parecer en juicio, aun sin mandato “por escrito en papel
simple y aún por telégrafo o télex”. V: ¡Télex! xD
- En la práctica será necesaria la concurrencia de un abogado. V: se
sugiere o se exige ¿Dónde está escrito eso?
Legitimación Cualquier persona, natural o jurídica, capaz de parecer en juicio.
activa
Por RG, puede dirigirse contra cualquier persona(s), funcionario o autoridad.
Legitimación También dirigirse a persona indeterminada, siempre que se otorguen
pasiva antecedentes que permitan a la Corte conocer y otorgar la protección
debida.
Actos contra los Acción u omisión arbitraria o ilegal.
que procede
Plazo 30 días corridos desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión.
interposición

2.5 PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

Procedimiento / Tramitación
Primera instancia
Tribunal Corte de Apelaciones respectiva
competente
Plazo 30 días desde que se produjo el acto u omisión ilegal o arbitraria.
Forma Única formalidad exigida-> la expresión clara de los hechos constitutivos de la
amenaza, perturbación o privación y debe contener fundamentos suficientes.
Sin embargo, es recomendable que contenga:
a) Designación del tribunal ante el cual se entabla
b) Individualización del afectado y, si corresponde, de la persona capaz de
parecer en juicio que lo interpuso a su nombre aun sin mandato especial.
c) Individualización del agente que realiza la acción o incurre en la omisión
arbitraria o ilegal, si se supiere
d) Indicación del hecho constitutivo de la acción u omisión
e) Forma en que los hechos importan amenaza, perturbación o privación del
derecho
154
 f) Derecho del afectado
g) Indicación ilustrativa de medidas que debiera adoptar la Corte para
restablecer el imperio del derecho.
Es realizado en cuenta, una vez presentado el recurso y en él se verifica:
Examen de a) Interposición dentro de plazo
admisibilidad b) Si se han mencionado “hechos que puedan constituir la
vulneración de las garantías de las indicadas en el art. 20 CPR.”
Situaciones que pueden producirse:
a) Improcedencia.
La CA no admitirá el recurso a tramitación y se le tendrá por no
presentado para todos los efectos legales.
b) Inadmisibilidad.
La presentación adolece de algún vicio o defecto que puede ser
subsanado. La Corte dictará un decreto de inadmisibilidad ordenando
firmarlo dentro de un plazo perentorio. Cumplido que sea tal decreto
el recurso será proveído convenientemente.
Si el recurso se ha presentado extemporáneamente o no se han señalado
los hechos que puedan constituir vulneración a las garantías
constitucionales protegidas, la CA lo declarará “inadmisible desde luego
por resolución fundada”.
c) Admisibilidad.
Si se cumple con los requisitos mencionados o se han subsanado los
defectos de forma, la CA proveerá convenientemente el recurso,
acogiéndolo a tramitación y ordenando informes
Orden de no Cuando el Tribunal lo estime pertinente para los fines del recurso, podrá
innovar disponer orden de no innovar, la cual también puede ser solicitada por el
propio afectado.

¿Qué es la orden de no innovar? Es un mandato dictado por el juez para detener,

con carácter provisional, los efectos que una actuación u omisión estén
produciendo mientras se resuelve el asunto que motiva el conflicto jurídico.
Resuelto el asunto cesan los efectos de la orden.

¿Cómo se tramita? ?Planteada una solicitud de orden de no innovar, su

conocimiento será sorteado por el Presidente de la Corte respectiva entre las
diferentes salas, debiendo conocerse y fallarse en cuenta.
Si se concede esta orden, la causa se radica en esa sala y el recurso de apelación
interpuesto gozará de preferencia para su vista y fallo.

¿Qué ha dicho el TC respecto de ella? "la orden de no innovar es una institución

propia del derecho de los recursos, que consiste en un mandato de no hacer o en
una prohibición de hacer que impone un tribunal en el proceso, de modo que las
cosas queden como estaban en el momento en que se concede. 'No innovar es
abstenerse de hacer algo nuevo... significa dejar las cosas como estaban en un
momento determinado'[...]. En virtud de esta orden, se suspenden los efectos de
una resolución recurrida o se paraliza su cumplimiento (artículo 192, inciso
segundo, Código de Procedimiento Civil). Como ha dicho la jurisprudencia, 'la
orden de no innovar dada en general significa la paralización completa del
expediente, de manera que el juez no puede realizar ninguna actuación, ni las
partes hacer gestión alguna, y tiene, asimismo, la consecuencia de hacer
suspender los plazos que se encuentren pendientes en los autos'[...]" (Sentencia
del Tribunal Constitucional, Rol N° 1907, de 20 de diciembre de 2011, c. 36).

155
 Admitido el recurso a tramitación, la CA ordenará que informe, por la vía que
Petición de estime más rápida y efectiva, la persona o personas, funcionarios o autoridades
informes que según el recurso o en concepto del Tribunal son los causantes del acto u
omisión arbitrario ilegal, que haya podido producir perturbación o amenaza del
libre ejercicio de los derechos que se solicita proteger. La CA señalará un plazo
breve y perentorio para cumplir con esto e indicará, además, que sean remitidos
todos los antecedentes que existan en su poder sobre el asunto motivo del recurso.
En el informe el recurrido puede realizar su “defensa”, pero esto no lo convierte
en parte.
No hay un término probatorio contemplado en la regulación propia de la acción,
Prueba pero esto no impide que las partes rindan prueba hasta antes de la vista de causa.
Sin embargo, dada la naturaleza concentrada del procedimiento, sólo sabrá la
agregación de instrumentos. No obstante el tribunal puede actuar de oficio para
investigar los hechos y la Corte apreciará conforme a las reglas de la Sana
Crítica los antecedentes que se acompañen al recurso y los demás que se
agreguen durante su tramitación.
Si respecto de un mismo acto u omisión se dedujeren 2 o más recursos, aun por
Acumulación distintos afectados, y de los que corresponda conocer a una determinada CA, se
de recursos acumularán todos los recursos al que hubiere ingresado primero en el respectivo
libro de la secretaría del tribunal, formándose un solo expediente, para ser
resueltos en una misma sentencia.
Vista de la Evacuado el informe o prescindiendo de él si no ha sido evacuado a tiempo, se
causa ordenará traer los autos en relación. Los alegatos duran 30 minutos.
La vista de la causa sólo puede suspenderse 1 vez y con fundamentos muy
calificados; no es posible la suspensión de común acuerdo.

¿Qué es la vista de la causa? Es el conjunto de actuaciones y trámites que la ley

ordena para que un tribunal quede habilitado para conocer de un asunto y
resolverlo.
Es preciso que se hayan cumplido, previamente, una serie de trámites que son los
siguientes:
(a) Notificación del decreto en relación;
(b) Fijación de la causa en tabla;
(c) Anuncio de la causa;
(d) Relación; y
(e) Alegatos.
Por RG, la CA (y la CS en segunda instancia) fallará dentro de 5° día hábil
Sentencia contado desde que se halle en estado de causa.
Por excepción, deberá dictar sentencia dentro de segundo 2° hábil, contado de
igual manera, tratándose de las siguientes garantías constitucionales:
- Art. 19 N° 1: D° a la vida y la integridad física y psíquica
- Art. 19 N° 3: Derecho a la tutela judicial y al debido proceso, específicamente el
inciso 5°.
- Art. 19 N° 12: Libertad de opinión e información
- Art. 19 N° 13: Derecho a reunión
El tribunal puede rechazar o acoger el recurso. En este último caso, adoptará de
inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del
derecho y asegurar la debida protección del afectado. No tiene que restringirse a
las medidas que eventualmente hubiese propuesto el recurrente.
Apelable: Contra esta sentencia es procedente el recurso de apelación.
Segunda Instancia
Tribunal Corte Suprema en sala, conforme a las reglas de distribución.

156
 competente
Puede apelarse dentro del término fatal de 5 días hábiles, desde la notificación de
Plazo la parte que entabla el recurso.
1. Debe contener los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya
Requisitos 2. Las peticiones concretas que se formulan.
En caso contrario, la Corte declarará inadmisible la apelación.
Recibidos los autos en la Secretaría de la CS, el Presidente da cuenta preferente
Trámites del recurso a la Sala pertinente, la cual si lo estima conveniente o se le solicita
con fundamento plausible, ordenará que se traiga “en relación” y escuchará los
alegatos; para esto agregará extraordinariamente el recurso a la tabla de la misma
sala.
La CS también puede decretar todas las diligencias que estime necesarias para el
mejor acierto del fallo. Existe derecho a suspender la vista de la causa, con las
mismas limitaciones que en primera instancia.

2.6. DERECHOS PROTEGIDOS POR LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN; RAZONES POR

EXCLUIR DETERMINADOS DERECHOS

Derechos Protegidos
Art. 19 Nº 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º sólo en lo relativo
a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, 19º, 21º, 22º, 23º, 24º y
25º y art. 19 Nº 8º siempre que sea afectado por un acto u omisión ilegal imputable a una autoridad
o persona determinada.
Las garantías excluidas de la acción de protección caen en la categoría de los
Razones para Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC) o están, a juicio del
exclusión de constituyente, amparadas convenientemente por otros medios.
otros De la lectura de las actas de la CENC se desprende que existió consenso en orden
derechos a excluir los derechos de contenido social, pues se estimó que la concreción de
estos derechos impone al Estado el otorgamiento de aportes que puede no estar en
condiciones de cumplir.
Nuestro constituyente estimó que los numerales del art. 19 que no están
protegidos con la acción de protección, son meras aspiraciones sociales, cuya
atención se subordina a la capacidad económica del Estado y no al activismo
judicial.

2.7. EFECTOS DE LA SENTENCIA-> COSA JUZGADAFORMAL

Efectos de la La sentencia solo produce cosa juzgada formal, pues el procedimiento no tiene
sentencia. por objeto constituir o declarar derechos.

3. LA ACCIÓN DE AMPARO ECONÓMICO

Por la importancia que tiene el Orden Público Económico, y particularmente

Generalidades las normas que se refieren a la libertad empresarial y al Estado empresario, es
considero conveniente reforzar este derecho con esta garantía especial.
Acción popular de rango legal, que procede en contra de “infracciones” al art.
Concepto 19 No 21, relativo al derecho a realizar cualquier actividad económica que no
sea contraria a la moral, el orden público o la seguridad nacional, respetando
las normas legales que las regulen (art. único, L. 18.971). La acción puede ser
interpuesta por la infracción tanto del derecho en sí, establecido en el inc. 1°
del art. 19 N° 21, como del estatuto del Estado empresario, regulado en el inc.

157
 2° del mismo precepto constitucional

Si bien la jurisprudencia ha sido contradictoria, fallos recientes limitan esta

acción sólo respecto del inciso segundo del art. 19 No 2 (SCS R. 10-461-14).

Ley Nº 18.971.
Regulación Artículo único que consagra el recurso de amparo económico:
“Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 número
21 de la Constitución Política de la República de Chile. El autor no
necesitará tener interés actual en los hechos denunciados.
La acción podrá intentarse dentro de 6 meses contados desde que se hubiere
producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el
establecido para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones
respectiva, que conocerá de ella en primera instancia. Deducida la acción, el
tribunal deberá investigar la infracción denunciada y dar curso progresivo a
los autos hasta el fallo respectivo.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá
interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en
caso de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal conocerá del negocio
en una de sus Salas.
Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda
base, el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado”.
(Publicada en el Diario Oficial con fecha 10 de marzo de 1990)
Según se dejó constancia en el mensaje del PdlR, el propósito de dicha acción
Fundamento fue “hacer efectiva la garantía constitucional de la libertad económica”. Por
otra parte, el artículo único de la ley Nº 18.971 formaba parte de un proyecto
de ley que regulaba la actividad y participación productiva del Estado y sus
organismos, consignándose en el aludido mensaje de la ley, lo que clarifica la
evidente intención del legislador en esta materia, que “la iniciativa tiene por
finalidad determinar cuál es la dimensión adecuada para el Estado
productor. Por ello sus normas significan una definición, en cuanto considera
que una presencia empresarial pública gravitante hace difícil, si no
imposible, la consolidación de una sociedad libre, por el control creciente
que otorga a los funcionarios sobre las personas”.
Puede consistir, según la jurisprudencia:
Infracción del
derecho “en privaciones del derecho, perturbaciones o amenazas o cualquier forma
de vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto
[constitucional]” (SCA de Santiago, R. 3899-94). Sin embargo, esta
infracción debe ser de tal gravedad, que impida efectivamente el libre ejercicio
de las actividades económicas que constituyen el giro de la empresa. Se ha
señalado también que los recurridos deben infringir real y concretamente la
libertad económica que este derecho asegura a las personas, por lo que resulta
conveniente para el éxito de la acción “justificar el entorpecimiento al
ejercicio legítimo de la actividad económica de que se trata” (SCS R. 911-99).

La acción podrá intentarse dentro de 6 meses contados desde que se hubiere

Plazo de producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el
interposición establecido para el Recurso de Amparo.
Tribunal Corte de Apelaciones respectiva, que conocerá de ella en primera instancia.
competente Esto es, aquélla donde se han producido los hechos que motivan la denuncia.
Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá

158
Recursos interponerse en el plazo de 5 días, para ante la CS y que, en caso de no serlo,
deberá ser consultada. Este tribunal conocerá del negocio en una de sus Salas.
Sanción del Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base,
abuso procesal el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado.
Su interposición no impide el ejercicio de la acción de protección. La CS ha
Relación Acción resuelto que “no obstante que la garantía constitucional en comento se
de Protección encuentra amparada por el recurso de protección, nada obsta a que también
se halla resguardada por el Recurso de Amparo Económico, puesto que
ambas acciones son perfectamente compatibles y pueden interponerse
conjunta o simultáneamente. Ambos cautelan la libertad económica; pero
ellas pueden tener actores diferentes, ya que la acción contemplada en la Ley
N° 18.971 es una acción popular y en la acción de protección, en cambio,
sólo actúa el que sufre privación, perturbación o amenaza por actos u
omisiones ilegales o arbitrarias, lo que no exige la ley ya mencionada.” (SCS
R. 1717-06). Asimismo, hay autores y jurisprudencia que sostienen que la
acción de amparo económico, al contrario que la acción de protección, tiene
naturaleza meramente declarativa.

El actor no necesita tener un interés actual en los hechos denunciados.

Acción Popular Nuestros tribunales han señalado que “se trata de una acción jurisdiccional
de carácter conservadora, especial y popular, en que el actor no necesita
tener interés actual en el recurso”. En el mismo sentido, la Excma. CS ha
sentenciado que “el análisis del artículo único de la ley ya referida, puede
advertirse que en él se consagra una acción popular, que no exige interés
actual comprometido por el actor en los hechos que denuncia”.
Orden público económico (OPE)
Bien Jurídico La jurisprudencia de nuestros tribunales, siguiendo a la doctrina, ha señalado
protegido que el OPE es el “conjunto de principios y normas jurídicas que organizan la
economía de un país y facultan a la autoridad para regularla en armonía con
los valores de la sociedad nacional que formula la Constitución Política”.
Se aplican las disposiciones del habeas corpus, salvo en 2 aspectos:
Normas a) el plazo para apelar respecto de la sentencia es de 5 días y,
procesales b) resulta procedente el trámite de la consulta, si no se hubiere apelado.
Cierta jurisprudencia ha señalado que si el recurso se declaraba inadmisible en
cuenta, ello es inapelable; incluso aun conociendo el fondo del recurso. Sin
embargo, la Sala Constitucional ha acogido un recurso de hecho al no
concederse el respectivo recurso.
Principio Rige el principio inquisitivo, desde el momento que el tribunal debe investigar
formativo del la infracción y dar curso progresivo a los autos hasta la dictación del fallo.
procedimiento
Una revisión “III.- Contenido del artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la
crítica a la República.
interpretación Lo importante, en esta parte del trabajo, es precisar cuáles son los bienes
judicial que ha jurídicos tutelados por esta acción de carácter legal, al tenor del artículo
desnaturalizado único de la Ley N° 18.971 antes revisado.
la acción de El inciso 1° del numeral 21 del artículo 19 de la Carta Fundamental,
amparo reconoce y asegura a todas las personas la libertad de empresa, teniendo
económico: ¿un como límites la moral, el orden público, la seguridad nacional y el respeto a
camino sin las normas legales que regulan la respectiva actividad, debiendo tener
retorno? presente que las prohibiciones para desarrollar actividades económicas, son
Primera parte. materia de ley, no pudiendo limitarse dicha libertad por normas
administrativas.

159
El artículo 19 N° Sin perjuicio de lo anterior, conforme lo ha sentenciado el Tribunal
21 inciso 2° es Constitucional, bajo el pretexto de regular el derecho a desarrollar cualquier
una garantía actividad económica, no puede llegar a impedirse el ejercicio de esa
para los actividad, so pena de declarar la inconstitucionalidad de dicha regulación.
particulares, Luego, en el inciso segundo del N° 21 del artículo 19 de la Carta
desde el Fundamental, se le imponen ciertos límites o restricciones a la actividad
momento en que empresarial del Estado, lo cual, visto desde la perspectiva de los particulares,
se asegura que constituye una garantía constitucional, toda vez que se impone la necesidad
las empresas de autorización previa, mediante ley de quórum calificado, para que el
estatales, por Estado y sus organismos puedan desarrollar o participar en actividades
regla empresariales, quedando en dicho caso, sometidos al derecho común
generalísima, no aplicable a los particulares, salvo que una ley de quórum calificado, por
gozarán de motivos justificados, le otorgue un régimen jurídico diverso.
privilegios Dicho de otro modo, el artículo 19 N° 21 inciso 2° es una garantía para los
especiales y que particulares, desde el momento en que se asegura que las empresas estatales,
competirán por regla generalísima, no gozarán de privilegios especiales y que
libremente, en competirán libremente, en igualdad de condiciones, con los particulares.
igualdad de
condiciones, con IV.- Etapas de evolución en cuanto a la interpretación judicial de la acción
los particulares.de amparo económico.
En una primera etapa jurisprudencial (1.990-1.995), se aplicó por nuestros
Columna de Tribunales Superiores de Justicia un criterio de interpretación restrictiva en
Alejandro lo relativo al ámbito de aplicación del Amparo Económico.
Cárcamo, Diario De este modo, a partir del año 1.990, fecha de entrada en vigencia de este
Constitucional. mecanismo cautelar, nos encontramos con fallos emanados de nuestros
Tribunales Superiores de Justicia que limitaban considerablemente el ámbito
de tutela de este importante arbitrio procesal.
Es así, como la Corte de Apelaciones de Santiago, sentenciaba:
“El recurso especial del artículo único de la Ley N° 18.971, está relacionado
con el derecho del Estado y sus organismos para desarrollar actividades
empresariales o participar en ellas, reconocido en el inciso 2°, del numeral
21, del artículo 19 de la Constitución, en los casos en que no existe ley de
quórum calificado que regule tales actividades. Por consiguiente, no se
relaciona con el inciso 1° del citado artículo 21, que protege el derecho a
desarrollar cualquier actividad económica y que está resguardado por la vía
del recurso de protección del artículo 20 de la Constitución”.
Una segunda etapa de evolución jurisprudencial (1.995-2.001), implicó, en
nuestra opinión, correctamente, una interpretación amplia de la Acción de
Amparo Económico, como mecanismo destinado a resguardar, íntegramente,
la garantía constitucional del artículo 19 N° 21 de la Constitución.
Una tercera etapa, es aquella que va desde el año 2.001 a la fecha, periodo
en el cual, se involucionó, en orden a interpretar de manera restrictiva el
ámbito de resguardo de la Acción de Amparo Económico –como medio de
protección sólo del inciso 2°, N° 21 del artículo 19 de la Constitución-,
agregando nuestra jurisprudencia que dicho arbitrio procesal es sólo una
acción declarativa, debiendo limitarse la sentencia definitiva a señalar cuál
es la infracción y el modo como se ha cometido.
De este modo, durante la última década, nuestros Tribunales Superiores de
Justicia, han venido restringiendo en forma considerable el sentido y alcance
del instituto jurisdiccional consagrado en el artículo único de la Ley N°
18.971, en desmedro del derecho de la libertad económica de los particulares.
Sin ir más lejos, el criterio interpretativo que cuestionamos, aparece
nuevamente recogido en una reciente sentencia de la Corte de Apelaciones de
160
 Chillán –Rol N° 47-2.015- confirmada por la Corte Suprema –Rol N° 3259-
2.015- y en una sentencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso –Rol N°
46-2.015- confirmada por la Corte Suprema –Rol N° 3383-2.015- (Santiago,
1 abril 2015)”

3.1. DIFERENCIAS CON LA ACCIÓN DE PROTECCIÓN

Generalidades Ambas acciones son compatibles

Diferencias
- Acción de Amparo Económico-> es una acción popular
Actores - Acción de Protección-> actúa el que sufre privación, perturbación o
amenaza por actos arbitrarios e ilegales o alguien en nombre de este.
AAE-> Se dirige contra la infracción a la garantía constitucional de libertad
Garantías económica
AP-> Se interpone contra actos u omisiones arbitrarias o ilegales a causa de
los cuales el actor sufre privación, perturbación o amenaza (…), de lo cual se
desprende que esta última acción constitucional es mucho más estricta.
AP-> cautela casi la totalidad de los derechos individuales consagrados en la
Objetivos Constitución y que pudieran verse afectados por actos u omisiones arbitrarios
o ilegales;
AEE-> sólo tiene por propósito garantizar el derecho a desarrollar una
actividad económica y el estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas
al Estado, para realizar actividades empresariales al tenor de lo preceptuado en
el art. 19 nº 21 inc. 2º de la constitución (Estado empresario).
AAE-> No existe análisis de ilegalidad y arbitrariedad en la Acción de
Análisis Amparo Económico, a diferencia de la Acción de Protección. En la acción de
amparo económico debe el tribunal investigar y constatar la o las infracciones
denunciadas, lo que en el presente caso se traduce a averiguar si existen los
hechos que la constituirían, si son o no susceptibles de plantearse por la
presenta vía, y si ellos importan una alteración de la actividad económica de la
recurrente (relación nexo causal), sin que deba indagarse, necesariamente
respecto de la arbitrariedad o ilegalidad de la conducta reprochada, pues esto
es más propio de la acción de protección.
AP-> debe analizarse la ilegalidad y arbitrariedad de la conducta.
AAE-> no pretende transformarse en un medio para impugnar decisiones
Acción como judiciales, ni resolver conflictos laborales como tampoco garantizar un
medio de determinado lucro o ganancia. En este último sentido, ciertos fallos han
impugnación circunscrito el concepto actividad económica a aquellas de contenido
lucrativo, lo que sin embargo se ha revertido en reciente jurisprudencia.
AAE-> no hay mayor atribución para el tribunal
Atribuciones del AP-> el tribunal puede tomar medidas para restablecer el imperio del derecho
tribunal y decretar la ONI
Segunda AAE-> ante la CS, además existe lo que se llama “consulta” en cambio
Instancia AP-> por RG NO hay segunda instancia, siendo la apelación excepcional.

3.2. LEGITIMACIÓN ACTIVA DE LA ACCIÓN

3.3. LEGITIMACION PASIVA DE LA ACCIÓN de AMPARO ECONÓMICO

Legitimación Es una acción popular. No exige un interés actual por parte del autor en los
activa hechos denunciados. Puede interponerla un ciudadano cualquiera.
En un primer momento, era solo contra el Estado. Pero hoy, atendiendo al
Legitimación tenor literal del artículo 19 N°21 inciso 1, se puede contra otras acciones,
161
pasiva como por ejemplo, contra un particular. La casi totalidad de estas últimas han
sido dirigidas contra el Estado, sus órganos o empresas, sea por afectar la libre
iniciativa o por pretender exceder los límites impuestos por la ley que lo
autorizó a desarrollar actividades empresariales.
La Jurisprudencia ha tenido varios momentos, primero interpretando
restrictivamente la acción y haciéndola aplicable sólo al Art. 19 N° 21 inc. 2°,
luego amplió su aplicación a lo que nos parece es el verdadero sentido de la
norma y, por último, se ha visto un retroceso en la jurisprudencia de los
últimos años que nuevamente hacen aplicable esta acción sólo para los casos
contenidos en el Art. 19 N° 21 inc. 2° y no a la totalidad del numeral, como
debiese ser, puesto que el legislador ni el constituyente distinguen y
últimamente de vuelta se ha inclinado por no restringir su aplicación.

3.4. ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE

Se ha resuelto:
“La acción de amparo fue creada con el objeto de cautelar la garantía constitucional de la
libertad económica que consagra el artículo 19 de la Constitución Política en ambos incisos de su
número 21 (…) Del tenor literal claramente manifestado en el texto de la ley 18.971, aparece que
el recurso ampara la garantía constitucional estableciendo acción popular para denunciar todas
las infracciones a dicha norma constitucional, ya que no hace distinción entre sus dos incisos”.

“Como puede apreciarse, esta acción es mucho más amplia que el recurso de protección; así, la
referencia al Nº 21 de la norma constitucional tantas veces mencionada debe entenderse a todo su
contenido, ello porque la ley no distinguió respecto de los dos incisos que contempla, es decir,
tanto al derecho a desarrollar actividades económicas como a la limitación impuesta al Estado
para desarrollar actividades empresariales, consistente esta última en la necesidad de una
autorización, otorgada al efecto por ley de quórum calificado”.

“Lo que persigue la norma en cuestión es asegurar que la actividad empresarial que puedan
llevar a cabo los particulares se desarrolle con libertad, exenta de trabas indebidas, esto es, se
asegura el derecho a desarrollar cualquier actividad económica dentro del plano empresarial”.

Forma de infracción.
Si bien en un principio se señaló por los tribunales que la infracción debía “fundarse en hechos
reales, efectivos, concretos y determinados y no en simples amenazas de perturbación”; la Sala
Constitucional ha extendido lo anterior, en términos tales que “las infracciones al 19 Nº 21 de la
disposición constitucional citada pueden consistir en privaciones del derecho, perturbaciones o
amenazas o cualquier otra forma de vulneración de cualquier elemento constitutivo del precepto
citado”. Respecto de las amenazas, éstas deben basarse en “hechos concretos que configuren una
amenaza seria”. Del mismo modo, se ha señalado que la conducta debe tener cierta gravedad, de
modo que impida efectivamente el ejercicio de las actividades que constituyen el giro de la
empresa.
Se ha sentenciado que “excede el ámbito natural del recurso de amparo económico, la pretensión
de los recurrentes (…) de extenderlo a actuaciones de los recurridos que consideran contrarias a
disposiciones legales de orden público económico, y por esta sola circunstancia, obtener mediante
tal arbitrio jurisdiccional su declaración de ineficacia, sin señalar a la vez de manera concreta el
modo como real y efectivamente, no en forma conjetural o eventual, se habría incurrido en
infracción a la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº 21 de nuestra Carta
Fundamental, atentando en contra de la libertad económica que dicho precepto asegura a todas
las personas”.

162
En términos similares, se ha resuelto que si bien se trata en la especie de una acción popular “para
que la acción prospere, se requiere justificar el entorpecimiento al ejercicio legítimo de la actividad
económica de que se trata”. En cuanto a la naturaleza de las materias sujetas a amparo cierta
jurisprudencia ha precisado que “no resulta razonable deba estimarse que el recurso de amparo
económico haya de servir para forzar reclamaciones comerciales reguladas por el común acuerdo
de las partes, poniendo en peligro con tal pretensión el principio que en materia económica rige
en nuestro ordenamiento jurídico, cual es el de la autonomía de la voluntad”.-> se muestra una
clara preferencia por la autonomía de la voluntad, en consonancia a los principios de la CPR.

3.5. PROCEDIMIENTO DE LA ACCIÓN

Tramitación
Esta acción puede entablarse sin más formalidades ni procedimientos que los
Ejercicio de la establecidos para al Recurso de Amparo. Se encuentra contenida en el AA
acción de la CS sobre Tramitación del Recurso de Amparo, así como en el Título V
del Libro ll del CPP. En el tema tramitación del recurso, se puede decir que
ésta es de suyo simple y breve y sumaria, no siendo necesario que cumpla
con la norma del artículo 254 CPC (requisitos de la demanda), ni con otras
disposiciones normativas. La única exigencia es que se deduzca a través de
medios que razonablemente permitan al tribunal conocer e investigar la
infracción denunciada.
Para que apruebe este examen, se requiere:
Admisibilidad i. Que el actor tenga interés en los hechos denunciados (aunque no
es necesario que sea personal ni actual, por tratarse de una acción popular).
ii. Que se denuncie una infracción al artículo 19 N° 21 de la CPR
El primer acto de investigación consiste en pedir informe al infractor y a las
Informe-> valor demás personas o entidades que se estime preciso. No existe un plazo legal
de prueba para evacuarlo, pero normalmente lo fija la Corte, en términos breves y
documental. perentorios. En todo caso, el informe no es vinculante para el tribunal, sino
que es solo una prueba documental.
Prueba -> el onus El sistema probatorio es libre, tanto en relación a los medios como a la forma
probandi recae en y oportunidad de rendirlos. Dado que se trata de un proceso investigativo e
el Tribunal, ya inquisitivo, la carga de la prueba es del tribunal, sin perjuicio que en la
que es un práctica recaiga en el recurrente. La prueba se aprecia según las reglas de la
procedimiento sana crítica.
inquisitivo. e.- Vista de la Causa: una vez que hayan llegado los informes solicitados, la
Apreciación de la causa se agrega extraordinariamente a la tabla del día siguiente hábil, salvo
prueba -> Sana que el asunto estuviera radicado. No procede la suspensión de la vista ni del
Crítica. recurso. El recurso se falla previa vista de la causa y con alegatos.
La Sentencia definitiva debe dictarse dentro de las 24 horas siguientes a que
Fallo la causa ha quedado en estado de fallo, sin perjuicio de aumentarse en caso
que se precisen diligencias de investigación o esclarecimiento.
La sentencia debe cumplir los requisitos del artículo 170 CPC y del AA
respectivo (AUTO ACORDADO DE LA CORTE SUPREMA SOBRE LA
FORMA DE LAS SENTENCIAS, 1920). La sentencia se notifica por estado
diario y produce cosa juzgada formal.-> aunque hay autores que señalan
que su efecto es sólo declarativo.
Procede el Recurso de Apelación para ante la CS en el plazo de 5 días.
Recursos No requiere ser fundada. (¿)
La apelación se conoce previa vista de la causa y se agrega
extraordinariamente a la tabla.
Si la sentencia es favorable al recurrente, la apelación se concede en el sólo

163
 efecto devolutivo.
En caso de no haber apelación, procede el trámite de la consulta, en la misma
forma que la consulta de sentencias definitivas en materia penal.
Desde un punto de vista procesal, no ha habido unanimidad de criterios
Cómputo del respecto de la forma de computar el plazo para la interposición del recurso,
plazo especialmente se han presentado recursos de reconsideración u otros
administrativos, aunque la tendencia ha sido considerar que estos últimos no
interrumpen el plazo para impetrar la protección y amparo. En ciertos fallos
no se considera apelable la resolución que declara inadmisible el recurso e
incluso inconsultable, lo que tampoco es idéntico a la forma en que se
resuelve el tema en materia de protección.

3.6. EFECTOS DE LA SENTENCIA

En algunos fallos pronunciados a partir del año 2002 la Corte Suprema ha señalado que la
denuncia de AAE presentaría el carácter de declarativo.

Así, se ha fallado: “Que debe agregarse a lo ya expresado, que a través de este medio se constata la
violación de las garantías plasmadas en los dos incisos del número 21 del artículo 19 de la
Constitución Política de la República, sin que resulte procedente la adopción de medida alguna en
el caso de acogimiento, ya que la ley que estableció dicho recurso no lo dispuso así y, de
conformidad con el artículo 6º de la Carta Fundamental, ‘Los órganos del Estado deben someter su
acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella’. Y de acuerdo con su inciso
segundo ‘Los preceptos de esta constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos
órganos como a toda persona, institución o grupo’, por lo que el tribunal no puede en la presente
materia, ir más allá de lo que la ley y la Constitución han establecido. Resulta también pertinente
recordar, en relación con el mismo asunto, que el artículo 7º del texto Constitucional dispone que
‘Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes, dentro
de su competencia y en la forma que prescribe la ley’. El inciso segundo agrega que ‘Ninguna
magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de
circunstancias extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan
conferido en virtud de la Constitución o las leyes’, y el inciso final estatuye que ‘Todo acto en
contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley
señale’. Todo lo anterior corrobora que los tribunales deben limitarse a actuar dentro del ámbito de
sus facultades”.

4. LA NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO

4.1. GÉNESIS DE LA ACCIÓN

Sanción que recibe todo acto que contraviene uno o más requisitos de validez
Nulidad de contemplados en la Constitución. Es el efecto del incumplimiento o infracción
Derecho Público del principio de juridicidad, junto con la responsabilidad del Estado
(Vivanco).
Art. 7º inc. Final CPR: “todo acto en contravención es nulo y originará las
CPR responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
Art. 38. Inc. 2º: “cualquier persona que sea lesionada en sus derechos en la
administración del Estado, de sus organismos o municipalidades podrá
reclamar ante los tribunales que determine la ley sin perjuicio de las
responsabilidades que pudiere afectar al funcionario que hubiere causado el
daño”.
Art. 160 CPR 1833: Ninguna magistratura, ninguna persona, ni reunión de
Génesis de la personas pueden atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias

164
acción extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
haya conferido por las leyes. Todo acto en contravención a este artículo es
nulo.
Dicho artículo aparece en nuestro ordenamiento jurídico dado a que la CPR de
1825 vio su aplicación enteramente frustrada a raíz de la escaza fortaleza con
que se dotaba en ella al órgano ejecutivo y el extremo liberalismo con que se
habían reconocido los derechos de los ciudadanos, descuidando la formulación
de sanciones para quienes infringen la CPR. Restablecer el orden y la
convivencia ciudadana y asegurar la unidad del país evitando los posibles
conatos de subversión provinciana e intentos federalistas, fueron 2 de los más
urgentes objetivos tenidos en vista para reformar la Carta de 1828, para así
retornar a la normalidad política y sentar las bases de un régimen de gobierno
estable que permitiera el progreso y desarrollo de la Republica. A lo dicho
recientemente se suma la intrincada situación referente a las atribuciones de
las distintas autoridades, tanto gubernativas como judiciales, cuyas
competencias no se encontraban debidamente delimitadas, lo cual producía y
era origen de constantes conflictos entre ellas, lo que hacía imposible una
buena administración.

Es del contexto descrito anteriormente que se impone de modo rotundo y

tajante la nulidad de todo acto que contraviene el principio de juridicidad,
sustentador del orden de las potestades públicas.

Soto Kloss plantea que en la CPR de 1833 en su artículo 160, antecesor del
artículo 4 de la CPR 1925 y actual artículo 7, comienza la historia de la
nulidad de derecho público. En dichos artículos se sostiene que todas las
normas dictadas en contravención al ordenamiento jurídico son nulas. Es
decir, que todo acto que contraviene, infringe o vulnera la sujeción integral de
los órganos del Estado a la CPR y las normas dictadas conforme a ella es nulo,
ello significa una serie de consecuencias directamente derivadas todas de esta
disposición.

De las características de la NDP, surgen consecuencias procesales de carácter

especial. En cuanto siendo la nulidad ipso iure no requiere ser declarada por el
juez para que exista, de producirse, esta resolución es meramente
declarativa, en cuanto simplemente reconoce una situación ya producida en
tiempo anterior y por tanto, sus efectos serán retroactivos. Pero el órgano
administrativo puede pretender poner en ejecución el acto nulo. Frente a dicha
situación cabe sostener que frente a un acto nulo el afectado debe resistir su
cumplimiento y esa resistencia se ha de traducir en interponer la acción de
nulidad que le confiere el ordenamiento constitucional (art. 7 en relación con
el 19 N°3) o la acción de nulidad específica que le confiere el ordenamiento
sea constitucional o legal, sin perjuicio de invocar la protección que le
confiere la propia CPR (artículo 20) e incluso una acción penal si fuere delito.
Fiamma le puso nombre a esta acción -> “Acción de Nulidad.”
El planteamiento de Soto Kloss se complementó con la denominada acción de
nulidad, propuesta por Gustavo Fiamma, quien sostuvo que ella emana de los
artículos 6 y 7 CPR, que hay un principio de inexcusabilidad en relación con
la actividad del juez y que la acción de nulidad se construye sobre la base del
derecho a la acción, que ahora no se podría dar lo que ocurrió en la CPR
de 1925, en que debido a que nunca se crearon los tribunales contencioso
administrativos, la existencia del artículo 87 que los contemplaba impidió
la acción de nulidad; que actualmente los tribunales son plenamente
165
 competentes para el conocimiento de la Acción de Nulidad; que el objeto de
ella es una acto administrativo que no ha cumplido con los requisitos de
validez contemplados en el artículo 7 de la CPR, y su finalidad es el
reconocimiento y declaración de la nulidad preexistente, que lo invalida de
pleno derecho, inicial y perpetuamente, el juez reconoce esta nulidad, a través
de la acción de nulidad.
4.2. LEGITIMACIÓN ACTIVA
4.3. ACTOS CONTRA LOS QUE PROCEDE

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos o en situaciones jurídicas

Legitimación protegidas, por actos irregulares de la administración del Estado, tiene derecho
activa a impugnar la validez de actos administrativos en sede judicial (art. 19 nº 3
inc. 1º y 38 inc. 2º CPR)
Todo acto en contravención al inc. 3º del art. 7º:
Actos contra los - Funcionarios actúen sin previa investidura regular,
que procede - Fuera de sus competencias,
- Atribuyéndose más derechos y autoridad;
- No conforme a como prescribe la ley.
Se trata de actos administrativos emanados de la administración en el sentido
de actos jurídicos que por atentar contra la juridicidad (art. 7º), son declarados
nulos y generan responsabilidades para el Estado.

4.4. NULIDAD DE DERECHO PÚBLICO E INVALIDACIÓN DE ACTOS

ADMINISTRATIVOS

Acto Decisiones formales que emitan los órganos de la administración del Estado
administrativo
Que la propia administración extinga y termine un acto vigente, en función
Invalidación de atribuciones legales (revisar, revocar, limitar).
Ley Nº 19.880 Art. 53: invalidación. La administración podrá invalidar actos contrarios a
(de procedimientos
derecho, en 2 años, a petición de parte y oficio. Invalidación total o
administrativos)
parcial, a petición de parte y oficio.
No procederá invalidación cuando:
Art. 61 ley de i. Ya ha creado o declara derechos (aquí hay un problema)
BGAE ii. La Ley determina otra forma (son problema)
iii. Son actos que por su naturaleza NO sean dejados sin efectos (sin
problema)

4.5. EL DEBATE SOBRE LA PRESCRIPCIÓN EXTINTIVA DE LA ACCIÓN DE NULIDAD

DE DERECHO PÚBLICO

Discusión doctrinaria
Señala que es IMPRESCRIPTIBLE. Se basa en el art. 7º de la CPR, donde los
Soto Kloss -> actos de la administración que infringen el principio de juridicidad adolecen
IMPRESCRIPTIBLE de nulidad de derecho público, con características propias y diferentes del
derecho privado.
También Soto Kloss se basa en el primitivo art. 160 de la CPR de 1833 (obra
de Mariano Egaña), que establece que una nulidad para sancionar la infracción
de aquellas disposiciones, y una nulidad de pleno derecho.
Características:
1. Nulidad Ipso Iure (por el mecanismo de tutela);
2. Insanable (pues es la nada);
166
 3. Imprescriptible (carece de realidad jurídica);
4. No requiere ser declarada judicialmente (tiene efectos
retroactivos).
La NDP es PRESCRIPTIBLE según las normas del CC. El autor señala que la
Pedro Pierry (ex CS y prescripción ordinaria de las acciones no se refieren sólo al Derecho Civil,
TC) sino que al Derecho Común y ese es el sentido de su principal fuente, el
Código Civil Francés y en dicho código, las acciones prescriben.
* Tb. Raúl Letelier Pierry también dice que la posición de Soto Kloss puede fácilmente
PRESCRIPTIBLE controvertirse apelando al sentido común, donde está la institución de la
prescripción más principios del derecho público.
Distingue o separa la NDP (imprescriptible) y la responsabilidad
Álvaro Troncoso (prescriptible), pues para declarar la nulidad es indiferente si hubo o no daño.
La acción se puede interponer por cualquiera en beneficio del interés general y
no porque haya perjuicios.
No es posible entablar un acción de nulidad de derecho público respecto de los actos jurisdiccionales.
“de acuerdo con la jurisprudencia asentada por esta Corte Suprema –y que recoge una doctrina que ha
gozado de general aceptación- son vicios aptos para provocar la nulidad de derecho público de un acto
estatal la desviación de poder, ausencia de investidura regular, incompetencia del órgano, violación de
la ley –ley de fondo- y defectos de forma.”

5. RESPONSABILIDAD arts. 6º y 7º, incisos finales, y 38, inc. 2º CPR

El principio de responsabilidad es la obligación de soportar la sanción o

Generalidades indemnizar en caso de contravenir el ordenamiento jurídico.
Es inherente al Estado de derecho: gobernantes sometidos al derecho (respeto,
protección, garantía de los derechos de la persona humana). La
responsabilidad puede ser política o constitucional, administrativa, civil y
penal.
Responsabilidad Supone la infracción de deberes inherentes al cargo, y que acarrean la
política o privación del mismo. Causales, procedimientos y consecuencias consagradas
constitucional en la CPR:
ART.52N°2 (Atribuciones exclusivas de la cámara de Diputados) y
53N°1 (Atribuciones exclusivas del Senado).
¿Y el PdlR?
Responsabilidad Vulneración de preceptos estatutarios asociada o no a un daño a la
administrativa administración o a los particulares. Se sanciona conforme al derecho
administrativo.
Lesión al patrimonio del Estado o de los particulares. Obliga a indemnizar el
Responsabilidad daño causado por los funcionarios o autoridades en desempeño de sus cargos.
civil Derecho Administrativo = responsabilidad extracontractual del Estado.
Responsabilidad Infracción punible de las normas. Por acción u omisión, típica, antijurídica y
penal culpable. Se sanciona con una pena que consiste en la privación de un bien
jurídico.

5.1. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDA DEL ESTADO LEGISLADOR

Existe un daño proveniente de una la ley inconstitucional que, en virtud del artículo 19 N°20
(Derecho a la igual repartición de los tributos y cargas públicas) debe ser expulsada del sistema,
pues la carga legal debe ser igualitaria.
Fundamento: el Estado regulador puede provocar un daño y este debe ser reparado.
El TC es el encargado de resolver. Artículo 93N°6 (Art. 93. Son atribuciones del TC: 6° Resolver
sobre la incaplicabilidad de un precepto legal) y 93 N° 7 (resolver sobre la inconstitucionalidad de
167
un precepto); 94 (contra las resoluciones del TC no proceden recursos).

5.2. FUNDAMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD DEL ESTADO JUEZ

Artículo 19 N°7 (Derecho a la libertad personal y a la seguridad individual) letra i): “una vez
letra i. dictado el sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria, el que hubiere
sido sometido a proceso o condenado en cualquier instancia por resolución
que la CS declare injustificadamente errónea o arbitraria, tendrá derecho a
ser indemnizado por el Estado de los perjuicios patrimoniales y morales que
haya sufrido. La indemnización será determinada judicialmente en
procedimiento breve y sumario y en él la prueba se apreciará en
conciencia.”-> ¿Quién la aprecia? ¿La CS?

5.3. RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

5.3.1. CONSAGRACIÓN CONSTITUCIONAL Y LEGAL

ARTÍCULO 6 INCISO FINAL.- La infracción de esta norma generará las

Consagración responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Constitucional ARTÍCULO 7 INCISO FINAL.-Todo acto en contravención a este artículo
1) Art. 6° inc. es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que la ley señale.
final ARTÍCULO 38 INCISO 2°- Cualquier persona que sea lesionada en sus
2) Art. 7° inc. derechos por la Administración del Estado, de sus organismos o de las
final municipalidades, podrá reclamar ante los tribunales que determine la ley, sin
3) Art. 38 inc. 2° perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que
(segundo y final) hubiere causado el daño.
LOCBGAE 18.575
Consagración Artículo 4º.- El Estado será responsable por los daños que causen los
legal -> órganos de la Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de
LOCBGAE N° las responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere
18.575 ocasionado.
Responsabilidad de los órganos de la administración y posibilidad de repetir
contra el funcionario responsable.
Artículo 42.- Los órganos de la Administración serán responsables del daño
que causen por falta de servicio. No obstante, el Estado tendrá derecho a
repetir en contra del funcionario que hubiere incurrido en falta personal.

5.3.2. PRINCIPALES DESACUERDOS

Responsabilidad objetiva o subjetiva

● Basta probar causalidad entre el hecho de un OAE (Órgano de la
Tesis
Responsabilidad Administración del Estado) y daño, no se requiere imputar culpa o dolo.
Objetiva ● Artículo 38 inciso 2 CPR. Artículo 4 LOCBGAE se centran en la restitución
del daño o lesión: no en la imputabilidad.
● Es una responsabilidad constitucional, como un régimen autónomo del
derecho común.
● La noción de dolo o culpa es inaplicable a las personas jurídicas, como las
públicas.
● La exigencia de falta de servicio añadiría un requisito que el constituyente

168
 no estableció, lo que haría inconstitucionales los artículos que la mencionan.
● Falta de servicio es una falla, no culpa.

● Los OAE responden por falta de servicio, cuando actúan de manera

Tesis
Responsabilidad deficiente o no actúan debiendo hacerlo (no implica probar dolo o culpa en los
Subjetiva funcionarios).
● La responsabilidad objetiva es excepcional requiere de ley expresa que la
establezca y tal ley no existe: los artículos 6, 7 y 38 no expresan tal calificación; hay
normas en que así se dispuso, que serían absurdas si fuese la RG, como el artículo
21 del Código de Minería, 8 DL N°3.557/1980 y artículo 17 ley N°18415.
Casos de responsabilidad objetiva expresa:
- Artículo 21 Código de Minería: en los trabajos de geología del
SERNAGEOMIN “el Estado responderá de todo perjuicio que el servicio
cause con ocasión del ejercicio de esta facultad”
- Artículo 8 DL N° 3.557/1980 (protección agrícola): si el SAG en sus
trabajos causa perjuicio en bienes u objetos anexos y diversos de los
sometidos a tratamiento “sea en forma accidental o como consecuencia
inevitable de las medidas decretadas, el afectado podrá reclamar
judicialmente…. Únicamente la indemnización por daño emergente
provocado”.
- Artículo 17 Ley N°18.415 (Estados de Excepción): las requisiciones darán
derecho a indemnización de perjuicios en contra del Fisco, siempre que los
daños sean directos.
- Artículos 6 y 7 remiten a la ley regulación de la responsabilidad, de manera
que se ajusta a la CPR que dicha ley opte por un modelo subjetivo
- Las Personas Jurídicas privadas responden civilmente exigiéndose también
culpa en ellas (sin perjuicio de responder por dependientes). De hecho, si es
un OAE al que no se aplica el artículo 42, el CC lleva a resultados
semejantes (2320-2322).
- Consiste en que el servicio no funciona o lo hace deficiente o tardíamente.
Falta de servicio Características:
● No implica probar culpa o dolo en un funcionario: es una apreciación del
funcionamiento de la organización administrativa (“culpa del servicio”) y
considera: recursos del servicio, contexto en que se actúa (normal o excepcional),
situación de la víctima.
● Siempre se origina en la acción de una persona natural, pero esta incluso
puede no identificarse (falta anónima)
● Debe ser probada por quien la alega
La Resp.
Extracontractual del ● Admite eximentes, como el caso fortuito
E° por falta de Artículo de Pedro Pierry: Luego de referirse al fallo “Blanco”, piedra angular del
servicio, Pedro actual Derecho Administrativo Francés que distingue la falta de servicio de los
Pierry Arrau* conceptos civiles de culpa y dolo, señala: “La falta de servicio así considerada la
constituye una mala organización o funcionamiento defectuoso de la
Administración, ambas nociones apreciadas objetivamente y referidas a lo que
puede exigirse de un servicio público moderno, y lo que debe ser su
comportamiento normal. Si por esta falta de servicio se ocasiona un daño a un
particular, la Administración deberá indemnizarlo.
Es claro, sí que todo daño causado por mala organización o mal funcionamiento de
169
 los organismos públicos, en último término, sólo puede provenir de la acción u
omisión de una persona humana, de tal modo que el Estado se verá, en definitiva,
condenado a indemnizar daños causados por el hecho ajeno, en este caso, de un
agente o agentes públicos. Ahora bien, estos agentes públicos causantes del
funcionamiento defectuoso del servicio pueden estar o ser perfectamente
individualizados o, por el contrario, dicho mal funcionamiento puede deberse a un
conjunto de situaciones imposibles de imputar a nadie en particular.
En la falta de servicio, sin embargo, la persona del funcionario no interesa, ya que
este no es responsable civilmente ante la víctima ni ante la Administración y para el
caso en que sea perfectamente individualizable, su acción u omisión puede o no ser
constitutiva de una falta administrativa, siendo este hecho, en todo caso,
independiente de la existencia de la falta de servicio.”
● La falta personal del funcionario debe cometerse fuera del ejercicio de la
Falta personal
función, pero con ocasión de esta o con medios que éste le proporciona
Requisitos para que la falta del funcionario público pueda dar lugar a
responsabilidad personal del mismo:
1) Que dicha falta se cometa en el ejercicio de sus funciones públicas,
2) pero fuera del ejercicio de su función respectiva.
● Falta desvinculada de la función no generan responsabilidad estatal

● Si el Estado es condenado civilmente, solo puede repetir, por RG, contra el

funcionario que incurrió en la falta personal en el ejercicio de sus funciones; por
EXC., en materia sanitaria, también puede repetir contra el funcionario que actuó
con imprudencia temeraria o dolo en el ejercicio de sus funciones, prescribiendo la
acción de repetición 2 años después que la sentencia condenatoria quede firme.
Pedro Pierry (ídem): “La falta personal es, según la doctrina francesa, aquella que
es separable del ejercicio de la función; separación que puede ser material, por el
hecho de tratarse de actos realizados fuera del ejercicio de toda función, en la vida
privada del funcionario, por ejemplo, o psicológica, cuando el acto realizado ha
obedecido a móviles personales, cuando se ha obrado con la intención de agraviar,
casos en los cuales el funcionario se ha apartado de la finalidad de su función, o
cuando ha existido por parte del autor una grave imprudencia o negligencia. Al
respecto, señala Laferriére, citado por diversos autores franceses, que habría falta
personal cuando el acto revela “al hombre con sus debilidades, pasiones, e
imprudencias”; por el contrario, si el acto es “impersonal, si revela un
administrador, un mandatario más o menos sujeto a error”, habría falta de
servicio.”
¿Se aplica solo el Derecho Público o integración del Derecho Civil? Especialmente
Regulación importante en los casos en que no se aplica el art. 42 LOCBGAE por el art. 21 de la
aplicable misma ley.
- Según algunos, no se aplica el D° Civil, porque se trata de una responsabilidad
constitucional con un régimen autónomo del derecho común (Fiamma), según otros,
debe integrar con el D° Civil (Corral)
¿Prescribe esta responsabilidad? -> DISCUTIDO
Prescripción - Según unos no prescribe, porque la CPR no establece plazo de prescripción (Soto
Kloss.)
- Según otros, según el artículo 2497 CC. SCS Aedo con Fisco 27.11.2000 afirma
que la acción de nulidad no prescribe, pero sí las acciones restitutorias e
indemnizatorias que derivan del hecho que dio lugar a dicha nulidad de derecho
público.
Sobre el año en que prescriben estas acciones, en diversos fallos se han acogido a
170
 diversos plazos basándose en distintas normas:
- Por el 2332 CC-> En 4 años. SCS Cortés Barraza con Fisco 07.05.2003;
- Por el 2515 CC-> En 5 años SCS Domic con Fisco 15.05.2002; SCS Pizani
con Fisco 15.04.2003.
Conclusión: disparidad en la jurisprudencia tanto sobre el hecho de si prescribe o
no, como en dicho plazo.

6. LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
6.1. ORÍGENES Y FUNDAMENTOS DE LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL. LA OBJECIÓN
DEMOCRÁTICA

Sistema de control judicial de las leyes propio del Estado de derecho, que
Justicia tiene su fundamento en la concepción de la constitución como norma
constitucional jurídica fundamental, mediante el cual se verifica el respeto de las leyes a
la constitución.
Tiene su origen en el Judicial Review estadounidense, que nace con
Historia la sentencia del juez Marshall en 1803 (caso Marbury vs. Madison), y que se
caracteriza por establecer un “control difuso”, donde todo juez puede
inaplicar una ley cuando la considere contraria a la constitución, con el límite
del stare decisis (= estar a lo decidido) o principio vinculación a las decisiones
del Tribunal Supremo. La Constitución austríaca de 1920 (obra de Kelsen)
introduce la justicia constitucional en el continente europeo con notables
diferencias respecto de la norteamericana; se trata de un “control
concentrado”, pues se confiere a un único tribunal, que efectúa un examen de
compatibilidad lógica entre la Constitución y la ley en cuestión, sin detenerse
en el conflicto material concreto subyacente; se convierte así en un
«legislador negativo», cuyas sentencias tienen efectos ex nunc= desde ahora
(desde que se dicta, sin efectos retroactivos, cuando opera con efectos
retroactivos = ex tunc), afectan a todos (erga omnes) y en ocasiones ofrecen
interpretaciones para habilitar la constitucionalidad de la norma enjuiciada.
Actualmente, la justicia constitucional, en determinados sistemas, no se limita
al control de constitucionalidad de las leyes, sino que se amplía a los
conflictos entre entes territoriales autónomos u órganos constitucionales, a la
protección de los DD.FF e incluso al conocimiento de las causas contra
las altas magistraturas del Estado.
Objeción democrática de la justicia Constitucional: cuestiona la
Objeción legitimidad de las atribuciones judiciales para invalidar decisiones de los otros
democrática poderes ¿Cómo puede ser que, en una democracia, los jueces tengan la
posibilidad de anular una ley aprobada por los representantes de la mayoría
del pueblo? ¿Cómo puede ser que un reducido grupo de jueces, que no son
elegidos directamente por la ciudadanía, y que no están sujetos a periódicas
evaluaciones populares, pueda prevalecer, en última instancia, sobre la
voluntad popular? Ésta es la denominada «dificultad contramayoritaria» del
control judicial de las leyes.

La idea de objeción democrática se sustenta en que un Estado Democrático es

necesario que, en lo que se refiere al arreglo de las instituciones y a la
distribución de poder, alguien tenga la última palabra. Lo que define la
democracia es que tal supremacía es la que detenta un órgano representativo,
de generación popular. No puede el TC tener poder sobre el Poder Legislativo.
Otras veces, la objeción se formula como una defensa de la actividad
genuinamente “política”, por oposición a una supuesta “juridización” de las

171
 disputas sociales.

Esto, bajo una concepción de la democracia deliberativa, que se basa en los

siguientes supuestos:
1. Se requiere la aprobación de decisiones públicas luego de un amplio
proceso de discusión colectiva;
2. El proceso deliberativo requiere en principio la intervención de todos
aquellos que se verían potencialmente afectados por las decisiones en
juego;
3. Mientras menor sea el alcance y la intensidad de la participación
cívica, más débiles serán las razones para considerar que el resultado
final del proceso deliberativo es imparcial, siendo condición primaria
y secundaria de tal imparcialidad.
Una mirada positiva-> el control del TC es una actualización del Poder
Constituyente, el que es democrático por excelencia.
Se sostiene que la CPR y los derechos establecidos en ella han sido dictados
por los máximos detentores de la soberanía (el pueblo). En consecuencia,
cuando un tribunal dice que el Poder Legislativo no puede dictar una norma
“X”, no es el tribunal el que detenta el poder, sino que sólo actualiza el poder
constituyente, democrático por excelencia.
Un sistema deliberativo bien organizado requerirá la existencia de
Relación entre mecanismos institucionales destinados a mantener y aumentar su carácter
democracia deliberativo. Los jueces no solo se encuentran bien situados para enriquecer el
deliberativa y proceso deliberativo y ayudarlo a corregir alguna de sus indebidas
revisión judicial parcialidades, además poseen diversas herramientas que facilitan esa tarea y
tienen amplias posibilidades de actuar de manera respetuosa hacia la autoridad
popular: poseen suficientes técnicas y medios procedimentales a su alcance
para actuar en consecuencia. Pueden:
a) bloquear la aplicación de una cierta norma y devolverla al Congreso,
forzándolo a repensarla;
b) declarar algún derecho violado sin imponer solución correctiva
c) establecer que una violación a un derecho debe corregirse en un
tiempo límite, sin ocupar el lugar del legislador ni decir cuál remedio
particular deberá ser aprobado,
d) sugerir al legislador una serie de soluciones alternativas, dejando la
decisión final en manos del último.
La crítica a esta visión de la democracia es, en cuanto a la supremacía judicial,
la noción de que los jueces tienen que tener la última palabra cuando se trata
de interpretación constitucional y que sus decisiones determinan el significado
de la CPR para todos. La supremacía judicial violaría la idea del respeto
igualitario, porque permitiría a una minoría de jueces imponer sus propias
opiniones al resto de la población.

6.2. CONTROL CONCRETO Y DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDAD

Control Aquél que se reserva a un solo órgano, sea éste el Tribunal Supremo de
concreto o Justicia, sea una Sala Constitucional del mismo, sea un Tribunal
concentrado Constitucional autónomo, con exclusión de los demás tribunales.
Aquél en que cualquier tribunal puede declarar la inaplicabilidad de un
Control difuso precepto legal o de inferior jerarquía que sea contrario a la CPR, en el caso
particular del cual conoce.
- Cuando la sentencia que dicta el órgano de control invalida o deroga la

172
Control norma inconstitucional, se habla de control abstracto, que tiene efectos
abstracto generales o "erga omnes". -> En Chile: Inconstitucionalidad.
- Cuando la misma sentencia sólo deja sin aplicación el precepto legal en el
caso de que se trate, se habla de control concreto de constitucionalidad, que
tiene efecto particular o "inter partes", quedando vigente la ley inaplicada ->
En Chile: Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad.
La Constitución de 1925, introdujo en Chile el control concentrado y concreto
Sistema chileno de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndolo solamente a la CS mediante
el recurso de inaplicabilidad (art. 86). La Carta de 1980 perfeccionó este
mecanismo jurídico, manteniéndolo concentrado en el mismo Tribunal.

Como la misma CPR restableció el TC -creado en 1970- con la exclusividad

del control preventivo de constitucionalidad de la ley (antes que concluya su
proceso de gestación), pareció completarse el ciclo de un sistema de control
concentrado, pero compartido; con el carácter preventivo, abstracto y de efecto
invalidatorio general en el caso del TC; y con carácter represivo o "a
posteriori", concreto y de efecto particular, en el caso de la CS. Al parecer, no
han advertido nuestros operadores jurídicos -y, en especial, nuestros jueces-
que la CPR vigente expandió el sistema de control concreto de
constitucionalidad de la ley y que ahora cualquier juez no sólo puede sino
que debe inaplicar toda la norma contraria a la Constitución, sino que DEBE
hacerlo, por exigirlo así el deber de sometimiento a la supremacía de ésta,
impuesto a los órganos del Estado y, por ende, a los jueces en el art.6º de la
CPR.

¿Cómo es nuestro sistema de control de constitucionalidad? MIXTO

El sistema de defensa de la Constitución chilena es quizás uno de los más
complejos y novedosos de todo el D° comparado, pues combina elementos de
un control "difuso" y de uno "concentrado", con competencias de control
previo y, a posteriori, con órganos jurisdiccionales, administrativos y
políticos.

6.3. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD A PRIORI Y A POSTERIORI

El control a priori es “preventivo”, antes de su promulgación.

Control a priori Consagrado en el art 93 Nº 1
Se ejerce sobre las LOC y LIC antes de su promulgación. En este caso, la
Cámara de Origen tiene obligación de recurrir al TC enviando el proyecto
respectivo dentro de los 5 días siguientes a aquel en que queda totalmente
tramitado por el Congreso.
Otro caso, es resolver sobre la constitucionalidad que se suscite durante la
tramitación de los Proyectos de Ley de Reforma Constitucional y los TI
sometidos a aprobación del Congreso Nacional, a requerimiento del PdlR o de
cualesquiera de las Cámaras.
El control a posteriori es “represivo”, lo efectúa el TC en los demás casos
Control a contemplados en el art. 93, es decir:
posteriori 1. Cuestiones de constitucionalidad de un DFL,
2. De un decreto de convocatoria a plebiscito,
3. De la promulgación de un texto legal diverso del que
constitucionalmente corresponda
4. De un decreto inconstitucional o
5. DS dictado por el PdlR que se refiera a materias propias de ley

173
 En todos estos casos, el control de constitucionalidad que realiza el TC chileno
opera sobre el derecho vigente, por lo que corresponde a un control a
posteriori de validez constitucional.

6.4. EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. SU ORGANIZACIÓN Y ESTRUCTURA

Este órgano, en democracia, ha adquirido una posición central en el sistema de

Generalidades justicia constitucional de Chile, transformándose en el principal referente a la
hora de interpretar y aplicar la Constitución.
Regulado en el Capítulo VIII de la Constitución, arts. 92-94.
El TC ejerce un control preventivo y represivo de los decretos dictados por el
PdlR, ya sea a petición de este, cuando se suscita una controversia sobre
constitucionalidad, o de un número determinado de parlamentarios. Le
corresponde, además, controlar siempre, y con anterioridad a su promulgación,
las leyes que interpreten algún precepto de la Constitución, las LOC y las
normas de un TI que versen sobre materias propias de estas últimas. Con
relación a los demás TI sometidos a la aprobación del Congreso, así como a
las LO y de reforma constitucional, el Tribunal, antes de su promulgación,
sólo conocerá en caso de que así lo requiera el PdlR o un determinado número
de parlamentarios (cualquier cámara).
En 2005 se llevó a cabo una importante reforma constitucional que, entre
Reforma muchas otras materias, atribuyó al TC el control de constitucionalidad de las
constitucional leyes vigentes, lo que tuvo importantes repercusiones en el sistema de justicia
2005 constitucional.
¿En qué consistió esta reforma?
1° Se le transfirió la facultad que ejercía la CS para declarar las
inaplicabilidades de las leyes. Actualmente es facultad del TC resolver, por la
mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un precepto legal
cuya aplicación, en cualquier gestión que se siga ante un tribunal, resulte
contraria a la Constitución. ¿Cómo llega a conocer de los asuntos? El TC
conoce de esta materia a petición del juez o de las personas que sean parte en
el juicio pendiente. Quórum de mayoría simple
2° Se le otorgó la facultad de resolver la inconstitucionalidad de un precepto
legal declarado inaplicable con anterioridad. Esta declaración puede hacerla
el Tribunal de oficio, reconociéndose adicionalmente una acción pública para
pedir dicho pronunciamiento. La declaración de inconstitucionalidad produce
la derogación de la ley, por lo que se exige un elevado quórum de 4/5 de sus
integrantes.
Entre las repercusiones que estas nuevas atribuciones ocasionaron en el
sistema, se encuentra la posibilidad que actualmente tienen las personas para
acceder a este Tribunal para el resguardo de sus DD.FF.
10 miembros designados de la siguiente forma (art. 92 CPR):
Integración a) 3 designados por el PdlR.
b) 4 elegidos por el Congreso Nacional:
- 2 nombrados directamente por el Senado y
- 2 propuestos por Diputados para su aprobación o rechazo por
el Senado.
Quórum: se requiere para su nombramiento o propuesta el voto
favorable de 2/3 de Senadores y Diputados en ejercicio.
c) 3 elegidos por la CS en una votación secreta que se
celebrará en sesión especialmente convocada para tal efecto.
Requisitos

174
 1. A lo menos 15 años de título abogado,
2. Haberse destacado en la actividad profesional, universitaria o pública
3. No podrán tener impedimento alguno que los inhabilite para
desempeñar el cargo de juez.
Duración:
- 9 años en sus cargos y se renovarán por parcialidades cada 3, y no
podrán ser reelegidos, salvo que aquel que lo haya sido como
reemplazante y haya ejercido el cargo por un periodo menor a 5 años.

Funcionará en pleno (a lo menos 8 miembros) o divididos en salas (a lo menos

Funcionamiento 4).
El tribunal adoptará sus acuerdos por mayoría simple, salvo los casos en que
se exija un quórum diferente y fallará de acuerdo a derecho.
En Pleno el tribunal resolverá en definitiva las atribuciones indicadas en los
números 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, y 11 del art. 93. Para el ejercicio de sus
restantes atribuciones podrá funcionar en pleno o en sala de acuerdo a lo que
disponga la LOC respectiva.

6.5. LAS ACCIONES CONSTITUCIONALES

6.5.1. LA ACCION DE INAPLICABILIDAD

Art. 93 Son atribuciones del Tribunal Constitucional: Nº 6 CPR. Resolver,

CPR por la mayoría de sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un
precepto legal cuya aplicación en cualquier gestión que se siga ante un
tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la Constitución;
Es el acto jurídico procesal de parte o del juez que tiene por objeto instaurar
Concepto un proceso dirigido a examinar la constitucionalidad de un precepto legal cuya
aplicación en una gestión pendiente, que se sigue ante un tribunal ordinario o
especial, resulte contrario a la Constitución.
Técnica que la Constitución instituye para resolver conflictos normativos de
jerarquía que se suscitan en el sistema jurídico con la aplicación de una norma
a casos concretos y para tutelar derechos fundamentales

Características a) Es una acción constitucional, ya que corresponde a un D° subjetivo

cuyo ejercicio está reconocido por la Constitución y tiene por virtud poner en
movimiento al aparato jurisdiccional del E° con el objeto de obtener la
protección de los DD.FF (Capelletti). No sería un recurso, porque no se dirige
en contra de una resolución judicial, sino que procede respecto de una causal
específica, como es la de obtener la declaración de inaplicabilidad de un
determinado precepto legal para la resolución de un asunto judicial.
b) Desde el año 2005 su conocimiento es de competencia exclusiva y
excluyente del TC. Con anterioridad a la Reforma Constitucional por la Ley
Nº 20.050 del 2005, su conocimiento radicaba en la Corte Suprema.
c) Es un recurso que implica el ejercicio de facultades conservadoras,
dado que se persigue el respeto a los principios y preceptos establecidos
en la Constitución y las leyes.
d) Puede ser promovido por las partes o por el juez, sea en un asunto
contencioso o no contencioso.
e) No existe un plazo fatal para su interposición, sino una oportunidad

175
 procesal para ello: debe estar pendiente el asunto judicial respecto del cual se
quiere obtener la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal para su
resolución.
f) Se aplica a cualquier tipo de procedimiento, cualquiera sea su
materia.
g) Es un control de constitucionalidad concreto, represivo y facultativo.
h) Produce efectos relativos la sentencia que acoge el recurso
(efectos inter alias), sin perjuicio de conceder acción pública para
solicitar una inaplicabilidad general del precepto, basada en dicha sentencia.
Art. 93 Nº 7 CPR.
El titular es la parte o interesado que interviene en un asunto judicial o en un
Legitimación procedimiento judicial no contencioso, en el cual teme que para su resolución
activa se vaya a aplicar un precepto legal contrario a la CPR.
También el juez puede promover dicha acción, en conocimiento de un asunto
sea contencioso o no contencioso.

6.5.1.1. REQUISITOS DE LA ACCIÓN. PROCEDIMIENTO

a) existencia de una gestión pendiente ante un tribunal ordinario o

Requisitos de la especial
acción b) que la aplicación del precepto legal impugnado pueda resultar
decisivo en la resolución del asunto.
c) Que la impugnación esté fundada razonablemente
d) Que se cumplan con los demás requisitos señalados en la ley.
a) Debe contener los requisitos comunes de todo escrito.
Contenido b) Debe interponerse directamente ante el TC.
c) Debe señalar el proceso respecto del cual se solicita la declaración de
inaplicabilidad por inconstitucionalidad, individualizando de manera
específica le proceso de que se trata (tribunal que lo conoce, juez ante el cual
se tramita el asunto, Rol, partes, etc.)
d) Señalar el o los preceptos contrarios a la Constitución, la forma como
esos preceptos infringen la Constitución y los motivos que hacen temer su
aplicación para la resolución del proceso o asunto no contencioso que se
encuentra pendiente.
e) La petición concreta que se declare inaplicable por inconstitucional
un determinado precepto legal para la resolución del proceso o asunto judicial
no contencioso pendiente.
Se interpone el recurso directamente ante el TC.
Tramitación Ante el TC se efectúa un examen de admisibilidad, que se traduce en:
a) Verificar la existencia de una gestión pendiente ante el tribunal
ordinario o especial;
b) Verificar que la aplicación del precepto legal impugnado pueda
resultar decisivo en la resolución del asunto.
c) Estar razonablemente fundada la solicitud.
Actualmente, en cuanto a su tramitación, no existe una disposición que así
la regule frente al TC, que se encuentra pendiente de dictación. En
consecuencia, se hace aplicable a ello las normas contempladas en
LOCTC Nº 17.997
RG-> Interpuesto el recurso, no suspende la tramitación del procedimiento
contencioso o no contencioso.
EXC-> Si el solicitante lo invoca fundadamente, puede procederse a su
suspensión, como si fuera una verdadera ONI, el cual quedará sin efecto

176
 una vez que se rechace el recurso.
Conocimiento-> El recurso es conocido por el pleno del TC.
Conocimiento y Quórum-> Para acoger el recurso, se requiere el voto conforme de la mayoría
fallo de sus miembros en ejercicio= mayoría absoluta (Art. 92 inciso quinto
CPR).

6.5.1.2. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INAPLICABILIDAD

En caso de El artículo 93 inciso 12 concede acción pública para la declaración de

acogerse el inconstitucionalidad del precepto con efecto general, sin perjuicio que el
recurso Tribunal puede declararla de oficio.
En caso de Debe comunicarse dicha decisión al Tribunal que conoce del Asunto para
rechazarse el proseguir con su tramitación, si es que éste ha sido suspendido. Al respecto,
recurso se ha señalado que en contra de la sentencia no procede recurso alguno.
STC 473-2006 considerando 9 [..] “Sin perjuicio de las características ya
Tribunal referidas en la jurisprudencia anterior de este Tribunal acerca de la acción
Constitucional de inaplicabilidad, conviene añadir en esta ocasión otra, cual es el efecto
exclusivamente negativo de la declaración de inaplicabilidad, que se traduce
en que, declarado por esta Magistratura que un precepto legal preciso es
inaplicable en la gestión respectiva, queda prohibido al tribunal ordinario o
especial que conoce de ella aplicarlo. Sin embargo, en caso de
desecharse por este Tribunal Constitucional la acción de
inaplicabilidad intentada, el juez de la instancia recupera en plenitud su
facultad para determinar la norma que aplicará a la resolución del conflicto
del que conoce, sin que necesariamente deba ella ser la misma cuya
constitucionalidad fue cuestionada sin éxito”.

6.5.2. LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

6.5.2.1. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD E INAPLICABILIDAD.
RELACIÓN ENTRE AMBAS

Art. 93 Son atribuciones del TC: 7º Resolver por la mayoría de los 4/5 de sus
CPR integrantes en ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal
declarado inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;
La lectura de los enunciados normativos constitucionales permite advertir
Relación semejanzas y diferencias entre la acción de inaplicabilidad y la acción de
inconstitucionalida inconstitucionalidad.
d e inaplicabilidad
SEMEJANZAS:
- Ambas constituyen mecanismos de tutela de la supremacía constitucional,
pues con ellos se pretende declarar la inadmisibilidad constitucional de un
determinado precepto legal.
- El conocimiento de ambos recursos ha sido entregado al TC.
- Uno y otro proceden respecto de “preceptos legales”, esto es, respecto de
normas infraconstitucionales que se han incorporado al sistema jurídico. .

DIFERENCIAS:
Quórum-> La inconstitucionalidad debe ser declarada por 4/5 partes de los
Ministros en ejercicio, y no por la mayoría simple como es el caso de la
inaplicabilidad.

Subsidiariedad-> La inconstitucionalidad es subsidiaria, pues sólo procede

177
 respecto de un precepto legal “declarado inaplicable” en “sentencia previa”.

Existencia o no de acción pública-> Existe acción pública para declarar la

inconstitucionalidad, la que también puede ser pronunciada de oficio. Por otra
parte, la inaplicabilidad procede sólo respecto de gestiones en actual
tramitación judicial.

Efectos cuando es acogida la acción -> Acogida la acción de

inconstitucionalidad, el precepto legal es derogado; mientras que acogida la
inaplicabilidad, lo que se impide es aplicar el precepto en el caso.
Mecanismo de control:
Diferencias - Acción de inaplicabilidad: constituye un mecanismo de control
inconstitucionalida concreto.
d e inaplicabilidad La doctrina ha sostenido que el control concreto produce efectos “inter partes”
o “en el caso particular”, que “deja vigente la ley inaplicada” o que “suspende
preceptos legales”, y que no tiene “la finalidad de invalidar preceptos legales”.
- Acción de inconstitucionalidad: constituye un mecanismo de control
abstracto.
Para explicar el control abstracto, se ha dicho que con él se “pretende la
derogación o invalidación del precepto legal” y que “produce efecto erga
omnes o generales”, o que tiene lugar “cuando quien promueve la acción no
está vinculado por ninguna relación jurídica en que intervenga la norma
supuestamente inconstitucional”.

6.5.2.2. REQUISITOS DE LA ACCIÓN. PROCEDIMIENTO

6.5.2.3. EFECTOS DE LA SENTENCIA DE INCONSTITUCIONALIDAD

Requisitos / Procedimiento
Una vez resuelta en sentencia previa la declaración de inaplicabilidad de un precepto legal,
conforme al N° 6 del artículo 93, habrá acción pública para requerir al Tribunal la declaración de
inconstitucionalidad, sin perjuicio de la facultad de este para declararla de oficio.
Corresponderá a la LOC respectiva establecer los requisitos de admisibilidad, en el caso de que se
ejerza la acción pública, como asimismo regular el procedimiento que deberá seguirse para actuar
de oficio.
Así:
Presupuesto: Inaplicabilidad
Legitimados activos: (i) Acción pública (ii) De oficio
Alcance del control: Represivo y Facultativo.
Efectos de la sentencia
El artículo 94 de la CPR, inciso tercero, señala que el precepto legal, cuya inconstitucionalidad ha
sido declarada, “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario Oficial de la sentencia
que acoja el reclamo, la que no producirá efecto retroactivo”.
STC 1.710-2010 considerando 27. “de lo expresado anteriormente, debe concluirse que el artículo
94 de la Constitución, al referirse a los efectos de la declaración de inconstitucionalidad, y
señalar que la norma declarada inconstitucional se entenderá derogada, alude a una especie de
derogación sui generis, que debe distinguirse de la derogación efectuada por el legislador, toda
vez que no responde a razones de mérito sino a la verificación de un vicio constitucional de
orden público; por lo mismo, un efecto ultractivo de las normas derogadas es limitado y sólo
opera para el futuro”

V- LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DD.HH

178
1- EL VALOR DE LOS TRATADOS SOBRE DERECHOS HUMANOS (ART 5º, INC. 2º CPR)
2- EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DD.HH
2.1. LA COMISIÓN INTERAMETICANA DE DD.HH Y SUS COMPETENCIAS

Generalidades-> dirigido a los miembros de la OEA

Atendiendo a lo dispuesto por el art. 35 de la Convención, la Comisión representa a todos los Estados
miembros de la OEA, le encomienda a la Comisión la función de promover la observancia y la
defensa de los DD.HH en el territorio de todos los Estados miembros de la OEA, sean o no parte
de la Convención.
El Consejo Permanente de la OEA decidió que los procedimientos establecidos por
División del la práctica de la Comisión y los que se creaban como consecuencia de la nueva
Sistema Convención coexistirían. Como consecuencia de esta decisión, el sistema
Interamerican interamericano está dividido en 2.
o a) Los mecanismos desarrollados en el marco de la carta de la OEA y la otra,
algunos se aplican por la Comisión a todos los Estados miembros de la OEA, sean
o no partes en la Convención y otros, sólo a los Estados miembros que no son
parte en la Convención.

b) Los derivados de la Convención, se aplican por la Comisión y por la Corte

– en caso que se le haya dado competencia - sólo a los Estados partes de ese
tratado.

Como se Por 7 miembros, que deberán ser “personas de alta autoridad moral y reconocida
conforma la versación en materia de derechos humanos”.
Comisión - Son elegidos por la Asamblea General de la OEA de una lista de
candidatos propuesta por los gobiernos de todos los Estados miembros.

- Cada gobierno puede proponer hasta 3 candidatos, que pueden ser

nacionales de cualquier Estado miembro de la OEA. por lo menos un candidato
debe ser nacional de un Estado que no sea el que lo propone.

- No pueden ser miembros de la Comisión 2 personas de la misma

nacionalidad durante el mismo mandato.

- Son elegidos por 4 años y pueden ser reelectos sólo una vez

El art. 41 de la Convención, la Comisión tiene la función principal de promover la

Funciones y observancia y defensa de los DD.HH y, en el ejercicio de su mandato, tiene las
atribuciones siguientes funciones y atribuciones:
de la Comisión a) estimular la conciencia de los DD.HH en los pueblos de América;
b) formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los
Estados miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los DD.HH,
dentro del marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que
disposiciones apropiadas para fomentar el debido respeto a esos derechos;
c) preparar los estudios o informes que considere convenientes para el desempeño
de sus funciones;
d) solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes
sobre las medidas que adopten en materia de DD.HH;
e) atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la OEA, le
formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los DD.HH y,
dentro de sus posibilidades, prestarles el asesoramiento que éstos le soliciten;
f) actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su
autoridad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de la
Convención, y
179
 g) rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los
Estados Americanos.
En forma indirecta, el art. 42 agrega una función adicional a la Comisión,
encomendándole velar porque se promuevan los derechos derivados de las normas
económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de
la OEA.
En este esquema, la Comisión sería un órgano cuasi-judicial, llamado a participar
en los procedimientos ante la Corte, y al cual la Convención le atribuye, para
ciertos propósitos, un papel jerárquicamente inferior que el que le corresponde
al Tribunal o Corte
1) La consideración de peticiones individuales denunciando la violación de
Competencias algunos de los derechos protegidos, incluyendo su investigación
de la 2) La preparación y publicación de informes sobre la situación de DD.HH en
Comisión un país determinado.
3) Otras actividades orientadas a la promoción de DD.HH, tales como las
labores de asesoría que puedan brindar los Estados o preparación de
proyectos de TI que permitan brindar una mayor protección a los DD.HH.

2.2. LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS Y SUS COMPETENCIAS

Generalidades
La Corte Interamericana de Derechos Humanos es, sin duda, el órgano de mayor relevancia creado
por la CADH. Sin embargo, el ejercicio de su competencia contenciosa está sujeto a la
aceptación expresa de la misma, mediante una declaración especial que los Estados deben hacer en
tal sentido.
No obstante ser el órgano convencional que, a diferencia de la Comisión, no figura entre los
órganos de la OEA, la Corte está concebida como “una institución judicial del sistema
interamericano” en su integridad. Según el criterio expresado por la propia Corte “es justamente en
su función consultiva, que se pone de relieve el papel de este tribunal, no sólo dentro de la
Convención, sino también dentro del sistema en su conjunto”.
- Está compuesta por 7 jueces, que deben ser nacionales de los Estados
Como se miembros de la OEA, pero no necesariamente de los Estados partes de la
integra la Convención.
Corte - Los jueces son elegidos por los Estados partes en la Convención de una lista
formada por esos mismos Estados y que contiene los nombres de juristas “de la más
alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de DD.HH, que reúnan
las condiciones requeridas para el ejercicio de las más elevadas funciones judiciales
conforme a la ley del país del cual sean nacionales o del Estado que los proponga
como candidatos”.
- No puede haber 2 jueces de la misma nacionalidad.
- La duración del cargo es de 6 años y sólo pueden ser reelegidos 1 vez.
En cuanto a sus funciones y su competencia contenciosa y consultiva:
Funciones y - Competencia Contenciosa en materia de DD.HH: limitada a los Estados
competencia partes en la Convención que expresamente le hayan conferido esta
s de la atribución.
Corte - Competencia Consultiva: se hace extensiva a todos los países miembros del
sistema interamericano.

Competencia contenciosa: la Corte ejerce competencia contenciosa para conocer de

180
 cualquier caso relativo a la interpretación o aplicación de las disposiciones de la
Convención que le sea sometido por la Comisión o por los Estados partes que
hayan reconocido, o reconozcan, como obligatoria, mediante una declaración o
Convención especial, dicha competencia sobre todos los casos relativos a la
interpretación o aplicación de la Convención.

Competencia consultiva acerca de la interpretación de la Convención o de otros TI

concernientes a la protección de los DD.HH en los Estados Americanos; ella puede
evacuar consultas a requerimiento de cualquier Estado miembro de la OEA, como
también de cualquier órgano de la OEA en materias de su competencia.
A solicitud de un Estado miembro de la OEA, la Corte puede emitir su opinión
acerca de la compatibilidad entre las leyes internas de cualquiera de los Estados
miembros de la OEA y la Convención u otros TI concernientes a la protección de los
DD.HH; además, la Corte ha sostenido que esta facultad no se puede interpretar de
modo restrictivo y que no impide considerar la compatibilidad de ‘proyectos de ley’
con la Convención.

2.3. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DEL PROCEDIMIENTO ANTE EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS.

A) PROCEDIMIENTO ANTE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

Generalidades
Se aplica:
a) Para proteger los DD.HH reconocidos en la Declaración Americana de Derechos y Deberes
del Hombre, cuando la presunta violación se atribuye a un Estado miembro de la OEA que
no sea parte en la CADH.

b) Para proteger los DD.HH del catálogo contenido en la CADH, cuando la presunta violación
se atribuye a un Estado parte en la Convención

c) Para proteger derechos específicos contenidos en otros instrumentos interamericanos,

cuando la violación se atribuye a un Estado parte en uno de ellos, en cuyo caso el
procedimiento a aplicar es el de la CADH.

I- LA PRIMERA ETAPA
La competencia
Legitimación activa
La competencia a) La posibilidad de acceder al mecanismo de la Comisión mediante
“ratione personae” una denuncia o petición individual es amplia. Esto que permite que, a
través de una actio popularis, terceros distintos a la víctima actúen ante la
Comisión activando el procedimiento y llevándolo adelante sin que sea
necesaria la intervención de la víctima. Sin embargo, la existencia de un
actio popularis no debe confundirse con el hecho de que, para que la
comunicación sea admisible, deba existir a lo menos una víctima, que en el
desarrollo jurisprudencial de los órganos de supervisión internacional puede
ser:

181
 - Directa: cuando la violación final se produjo ya en su contra.
- Potencial: cuando una persona corre el riesgo de ser afectada
directamente por el acto u omisión del cual quiere quejarse

El efecto de esta necesaria individualización de la víctima ha llevado a la

Comisión a sostener que no procedería el estudio de casos abstractos.
b) En cuanto a los peticionarios: La CADH ha establecido un requisito
en relación con las organizaciones no gubernamentales (ONG):

- Para tener legitimatio ad causam deben estar reconocidas en

cualquiera de los Estados Miembros de la OEA, no importando si es o
no el Estado denunciado.

- En el caso que una petición sea presentada por una ONG que no se
encuentre reconocida en ninguno de los Estados Miembros de la
Organización, pensamos que ésta no puede ser rechazada, sino que debiera
admitirse a tramitación bajo la figura de presentación efectuada por un
“grupo de personas”. ->ONG no reconocida por ningún E° miembro

c) El sistema de las peticiones individuales permite la presentación de

demandas colectivas. En los casos en que la Comisión ha tenido oportunidad
de conocer de peticiones colectivas, ha dado curso a su tramitación
señalando que estas correspondían a individuos o grupo de personas y, por lo
tanto, la petición era admisible, siempre que las personas puedan ser
individualizadas con posterioridad.

- El artículo 45 de la Convención reconoce la competencia de la

Comisión para recibir y examinar las comunicaciones en que un Estado
alegue que otro Estado parte ha incurrido en violaciones de los DD.HH
establecidos en esta Convención, pero es necesaria una declaración de
reconocimiento de competencia por parte del Estado, la que puede hacerse
para que ésta rija por tiempo indefinido, por un período determinado o para
casos específicos.

d) Finalmente, por disposición de su propio Reglamento, la Comisión

puede iniciar, motu propio la tramitación de una petición que contenga, a su
juicio, los requisitos para tal fin.

Legitimación pasiva-> Los Estados interamericanos. Porque hasta ahí

llega la competencia de la Corte.
Sólo los Estados pertenecientes al sistema interamericano pueden ser
sujetos pasivos del procedimiento ante la Comisión, que tiene sólo
respecto de ellos la facultad de examinar su conducta en materia de DD.HH
y asignarles responsabilidad internacional.
La Comisión solo puede conocer de hechos que constituyan una violación de
La competencia los DD.HH vinculantes del sistema interamericano.
“ratione materiae” - Respecto de Estados que son parte de la Convención Americana:
Competencia en Los derechos son aquellos contenidos en dicho tratado y la Declaración
razón de la materia Americana de Derechos y Deberes del hombre respecto de aquellas materias
no contempladas en la Convención. Además, se aplican a los Estados las
normas de los protocolos o convenciones de carácter regional de los cuales
ellos son parte.

182
 - En relación a aquellos Estados miembros de la OEA que no son
parte de la Convención: Son las normas de la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre las que sustentan la competencia material
de la Convención. Sin perjuicio de esta competencia, la Comisión puede
también conocer de peticiones en que se alegue la violación de obligaciones
establecidas en otros instrumentos sino particulares: el Protocolo Adicional
sobre Derechos Humanos en Materia de DESC, Convención Interamericana
para Prevenir y Sancionar la Tortura, entre otras.

De acuerdo con el derecho internacional, la CADH obliga a los Estados

La competencia partes desde que la Convención entra en vigencia para c/u de ellos y no se
“ratione temporis” aplica a situaciones anteriores a esa fecha. Sin perjuicio de ello, en el sistema
interamericano de protección de los DD.HH, los Estados no pueden reclamar
En razón del frente a la Comisión que a su respecto no existe obligación alguna de
tiempo respetar y garantizar los DD.HH antes de la entrada en vigencia de la
Convención Americana, ya que todos los Estados miembros de la OEA
estaban sujetos, antes de la Convención, y respecto de ciertos derechos hasta
ahora, a las normas de la Declaración Americana y la Comisión es
competente para controlar su cumplimiento.
Dice relación con la norma que dispone que la CIDH sólo puede conocer de
La competencia comunicaciones que se refieran a hechos que afectan a personas bajo la
“ratione loci” jurisdicción del Estado supuestamente responsable de las violaciones a los
En razón del lugar DD.HH que se han alegado.
La admisibilidad
1. Comienza con la tramitación que dé la Comisión, a través de su
Formalidades de Secretaría Ejecutiva, a las peticiones que reúnan los requisitos previstos en
este procedimiento el artículo 28 del Reglamento.
2. La Secretaría debe, en primer término, registrar la petición y
acusar recibo de ella al peticionario, pudiendo solicitarle, si es del caso,
que complete los requisitos del artículo 26 del Reglamento.
3. A continuación, debe enviar las partes pertinentes de la petición
al Estado en cuestión, envío que no prejuzga sobre la presunta admisibilidad
de la denuncia. La identidad del peticionario no será revelada, salvo su
autorización expresa.
4. El Estado tiene un plazo de 2 meses contados desde la fecha de
transmisión para hacer observaciones sobre la denuncia, pero puede
solicitar prórroga, de manera fundada, la que será evaluada por la Secretaría
Ejecutiva. Sin embargo, la Secretaría no concederá prórrogas que excedan de
3 meses a partir de la fecha del envío de la primera solicitud de información
al Estado.

En caso de gravedad y urgencia o cuando se considere que la vida de una

persona o su integridad personal se encuentre en peligro real e
inminente, la Comisión solicitará al Estado su más pronta respuesta, a
cuyo efecto utilizará los medios que considere más expeditos.
Concepto-> El agotamiento de los recursos internos es una regla de derecho
Agotamiento de internacional que permite al Estado reparar por sí misma una supuesta
recursos internos violación de sus obligaciones internacionales antes que dicha violación
pueda ser reclamada en el ámbito internacional.

Características
El agotamiento de recursos se encuentra establecido a favor de los Estados,

183
 es renunciable y será el Estado denunciado quien podrá invocarlo como
excepción de admisibilidad en la etapa que corresponda ejercerla.
En la práctica, la Secretaría de la Comisión pide regularmente que se acredite
por el peticionario que los recursos se han agotado, posiblemente porque es
una manera de no dar trámite inmediato a toda petición con el fin de no
recargar innecesariamente el trabajo de la Comisión, que es voluminoso.

Como excepción de admisibilidad

Al ser una excepción a la admisibilidad debe plantearse para que sea
oportuna en la etapa de admisibilidad del procedimiento ante la Comisión,
antes de cualquier consideración en cuanto al fondo, ya que si no es así, se
presume que el Estado renuncia tácitamente a valerse de ella.

Excepción a la obligación del peticionario de cumplir con esta norma de

“agotamiento de recursos internos”:
- Aquellos casos en que no exista en la legislación interna el debido
proceso legal para la protección del derecho o derechos que se hayan
violado.

- Casos en que no se ha permitido al presunto lesionado en sus

derechos el acceso a los recursos contemplados en la legislación interna o se
le ha impedido otorgarlos.

- No se necesita agotar recursos internos en aquellos casos en que

existe un retardo injustificado en la decisión sobre el recurso.

En cuanto a la carga de la prueba-> el que plantea la excepción

Si el peticionario manifiesta que se encuentra en algunos de los casos de
excepción, incumbe al Estado que ha planteado la “excepción de no
agotamiento”, probar que en su sistema interno existen recursos cuyo
ejercicio no ha sido agotado; una vez probado esto, corresponde al
reclamante probar que las excepciones del art. 46 de la Convención son
aplicables a su caso.
- De acuerdo a lo dispuesto por el artículo 46 de la Convención, toda
Plazo para denuncia deberá ser presentada en un plazo de 6 meses, contado desde la
interponer la notificación que se le haga al peticionario de la decisión definitiva dentro del
denuncia ordenamiento jurídico interno del Estado.
- Esto puede requerir determinar cuál es “la decisión definitiva”,
RG: 6 meses problema que finalmente será decidido por la Comisión a la luz de la
Excepción: plazo información que le presenten el Estado y el peticionario.
razonable. - Si el peticionario sostiene que no debe o no pudo agotar los recursos
internos y que se encuentra en alguno de los casos de excepción del artículo
46 de la Convención, lo que le hace imposible contar el plazo de 6 meses, la
petición debe presentarse en un “plazo razonable”, para lo cual la Comisión
considerará la fecha en que haya ocurrido la presunta violación de los
derechos y las circunstancias de cada caso (artículo 32.2 del Reglamento).

El artículo 46.1.c de la Convención no permite que la Comisión conozca de

No duplicidad de una petición cuya materia esté pendiente de otro procedimiento de arreglo
procedimientos internacional (Yo: una especie de excepción de listispendencia).
El artículo 47.d, a su vez, le impide conocer de una petición que “sea
sustancialmente la reproducción de una petición o comunicación anterior ya
examinada por la Comisión u otro organismo internacional”, es decir, la

184
 Comisión debe revisar cuidadosamente la sustancia de la petición para que
no se intente reabrir un caso, por ejemplo, utilizando otras formulaciones. La
Comisión ha elaborado el significado de estas normas en el artículo 33 de su
Reglamento, disponiendo que:
“2. Sin embargo, la Comisión no se inhibirá de considerar las peticiones a
las que se refiere el párrafo 1 cuando: el procedimiento seguido ante el otro
organismo se limite a un examen general sobre derechos humanos del
Estado en cuestión y no haya decisión sobre los hechos específicos que son
objeto de la petición ante la Comisión o no conduzca a su arreglo efectivo;
el peticionario ante la Comisión sea la víctima de la presunta violación o su
familiar y el peticionario ante el otro b. organismo sea una tercera persona
o una entidad no gubernamental, sin mandato de los primeros”.
La comisión deberá analizar si la petición expone hechos que caractericen
Compatibilidad una violación de los derechos a que se refiere el art 27 del Reglamento,
prima facie según sea el caso y si tiene fundamento para ser tramitada.
La Comisión ha excedido el celo en esta etapa y ha llegado a rechazar, por
manifiestamente infundadas, peticiones que cumpliendo con todos los
requisitos de admisibilidad son rechazadas por interpretaciones de cuestiones
de fondo, desvirtuando así el procedimiento de admisibilidad.
En los casos en que se cumplan los requisitos de compatibilidad con la
competencia de la Comisión y haya fundamento suficiente, la aplicación del
derecho a los hechos del caso concreto deberían examinarse en el fondo
dando así la opción al denunciante para hacer valer todos los medios
probatorios y los argumentos jurídicos a su alcance.
Declaración de admisibilidad
i. La Comisión declara la admisibilidad en forma expresa. Para ello, se ha instituido un nuevo
órgano al interior de la Comisión:
- Grupo de trabajo sobre admisibilidad. Este grupo se reúne antes de cada período ordinario
de sesiones a fin de estudiar la admisibilidad de las peticiones y debe formular recomendaciones en
esta materia al plenario de la Comisión.
ii. Una vez transcurrida la tramitación de la primera etapa, la Comisión está en condiciones de
pronunciarse sobre la inadmisibilidad de la petición, pero puede invitar a las partes a presentar
observaciones adicionales, sea por escrito o en una audiencia, conforme a lo establecido en el
Capítulo VI del Reglamento, si lo estima pertinente.
iii. Los informes de admisibilidad o de inadmisibilidad son públicos y deberán incluirse en el
Informe Anual de la Comisión. No es posible que una comunicación no tenga al término de esta
etapa una declaración de admisibilidad o de inadmisibilidad.
iv. El Reglamento de la Comisión dispone que sólo después de adoptada la admisibilidad, la
petición será registrada como un caso propiamente tal y se iniciará el procedimiento sobre el fondo.
v. De conformidad con lo preceptuado en el art. 37.3 del Reglamento, la regla puede ser
alterada “en circunstancias excepcionales”, pudiendo la Comisión abrir un caso luego de haber
solicitado la información a que alude el artículo 30 del Reglamento. 5
II- MEDIDAS CAUTELARES
El reglamento de la Comisión dispone que en caso de gravedad y urgencia y toda vez que resulte
necesario, la Comisión puede, a iniciativa propia o petición de parte, solicitar al estado que tome
medidas precautorias para evitar un daño irreparable a las personas.
Ya que está dada solo por una norma reglamentaria, estimando algunos
5
El hecho de que exista la posibilidad de alterar la regla agudiza la idea de que la distinción no debió haber sido establecida, porque no parece obedecer
a un objetivo propio de la tramitación. No parece existir un criterio explícito público para saber qué características deben tener estas “circunstancias
excepcionales”.

185
Controversia Estados que la Comisión no está habilitada para decretarla. Las medidas
respecto de esta cautelares y provisionales que puede ordenar la Corte han evolucionado hacia
facultad la idea que son institutos que proveen una verdadera tutela de ciertos DD.HH
como la vida y la integridad personal.
Esto ha llevado por un camino que tiene controversias, puesto que existe una
dificultad para trazar la línea entre:
- Una medida que tiende a prevenir el peligro y otra que prácticamente
resuelve el asunto.

- O respecto a la duración de las medidas, que se entiende deberían ser

básicamente personales.

La Comisión deberá tener en cuenta los siguientes factores: la gravedad y

Para determinar urgencia de la situación, su contexto y la inminencia del daño en cuestión. De
la procedencia de igual modo, el actual reglamento establece que la Comisión considerará:
la medida - Si se ha denunciado la situación de riesgo ante las
cautelar autoridades pertinentes o los motivos por los cuales no hubiera
podido hacerse;
- La identificación individual de los potenciales
beneficiarios de las medidas cautelares o la determinación del
grupo al que pertenecen; y
- La expresa conformidad de los potenciales beneficiarios cuando la
solicitud sea presentada a la Comisión por un tercero, salvo en situaciones en
las que la ausencia de consentimiento se encuentre justificada.

Previo a disponer la adopción de medidas cautelares, la Comisión deberá,

primero, solicitar información relevante al Estado involucrado, a menos que la
urgencia de la situación justifique la adopción inmediata de tales medidas.
- Periódicamente, la Comisión evaluará la necesidad de mantener estas
En cuanto a la medidas, ya que como se señaló anteriormente, éstas deben ser de carácter
duración de la temporal o provisional.
medida cautelar
- En cualquier momento desde que aquellas hayan sido dispuestas, el
Estado podrá solicitar a la Comisión que las deje sin efecto, a través de una
petición fundada.

- Antes de decidir sobre esta solicitud, la Comisión pedirá a los

beneficiarios o sus representantes que manifiesten las observaciones que
puedan tener al respecto.

- Adicionalmente, la Comisión podrá requerir a estos últimos

información relevante sobre cualquier asunto relacionado con el otorgamiento,
observancia y vigencia de las medidas cautelares.

III- SOLUCIÓN AMISTOSA

El artículo 48.1.f. de la Convención dispone que la Comisión “se pondrá a
Precepto disposición de las partes interesadas” con el propósito de intentar una
solución amistosa del caso”
La Comisión reglamentó esta disposición en sus normas internas, disponiendo
Reglamentación que puede realizarse en cualquier etapa del examen del caso, pero siempre
de la Comisión antes de pronunciarse sobre el fondo de la petición:
- El procedimiento de la solución amistosa se puede llevar a cabo por
iniciativa propia o de las partes;

186
 - Se inicia y continúa sobre la base del consentimiento de las partes;

- La negociación puede realizarse por uno o más miembros de la

Comisión

- La Comisión puede dar por concluida su intervención en el

procedimiento si advierte que el asunto no es susceptible de resolverse por esta
vía, si falta el consentimiento de alguna de las partes o percibe falta de
voluntad de la misma para llegar a una solución amistosa fundada en el respeto
de los derechos humanos

Sin embargo, persiste la duda de si puede existir un caso no susceptible de

solución amistosa por razones diferentes a la de falta de voluntad de las partes
para arreglarlo, sobre la base del respeto a los DD.HH. Corresponderá a la
Comisión aclarar el punto.
Cuando el procedimiento es exitoso, la Comisión aprobará un informe con una
Una vez breve exposición de los hechos y de la solución lograda, lo transmitirá a las
realizada la partes y lo publicará. La disposición sobre la solución amistosa contempla un
solución amistosa trámite que era necesario: ¿cómo es posible que la víctima no sea una de las
partes del caso? Por efectos de la actio popularis, la Comisión debe
asegurarse, antes de aprobar el informe, que la víctima de la presunta violación
o sus derechohabientes, han dado su consentimiento al acuerdo de solución
amistosa.
En todos los casos, la solución amistosa deberá fundarse en el respeto de los
DD.HH reconocidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
la Declaración Americana y otros instrumentos aplicables. Si el procedimiento
no es exitoso, la Comisión proseguirá con la tramitación del caso.
Cabe destacar que el Reglamento extiende este procedimiento a los casos
contra Estados que no son parte de la Convención.
IV- EL EXAMEN DE FONDO
Generalidades
De conformidad con lo preceptuado en el art. 37 del Reglamento, una vez resuelta la cuestión de la
admisibilidad, se procede al conocimiento del fondo del asunto debatido. En esta etapa se produce,
en principio, un intercambio de observaciones entre el peticionario y el Estado. Para ello, la reforma
de 2009 amplió el plazo de 2 a 3 meses para efectuar dicho intercambio de observaciones sobre el
fondo. Si la Comisión requiere más información sobre la posición de las partes respecto del fondo,
puede invitarlas a presentar observaciones adicionales por escrito o convocarlas a una audiencia, la
que se regirá por el Capítulo VI del Título II del Reglamento.
- En la etapa de investigación, y con el objeto de comprobar la veracidad de
Prueba los hechos que motivan la petición o denuncia que se ha sometido a su
conocimiento, la Comisión puede aceptar todas las pruebas que las partes estimen
pertinentes.6
- El Estado, por su parte, debe aportar todos los antecedentes necesarios para
acreditar los hechos que sustentan su defensa. En estricto derecho, esta facultad del
Estado es una obligación: la de cooperar con la investigación.

- La Comisión, a falta de información relevante, puede presumir que los

hechos alegados en la petición son verdaderos, a menos que de otros elementos de
convicción no resulte una conclusión contraria. La aplicabilidad de la presunción no

6
El peticionario debe aportar: “suficientes elementos de juicio para que ella pueda, por un lado, realizar el análisis de admisibilidad contemplado en los artículos 46 y 47 de la
Convención y en los artículos pertinentes de su Reglamento, y por el otro, evaluar la versión misma de los hechos presentada
187
 ha sido, en principio, rechazada por la Corte Interamericana.

- La Comisión ha explicitado las condiciones para aplicar esta presunción:

1. Que se haya recibido una petición que cumpla con los requisitos exigidos
en cuanto a la claridad de los hechos expuestos;

2. Que las partes de la petición hayan sido puestas en conocimiento del

gobierno del Estado aludido;

3. Que en los plazos que establece el actual artículo 37 del Reglamento, el

gobierno requerido no haya suministrado la información que corresponda;

4. Que, atendidos los medios de convicción con que cuente la Comisión, no

resulte una conclusión diversa a la que corresponde presumir.

- Esta presunción no solo se aplica en casos en que el Estado no aporte los

antecedentes o no preste información, sino también en aquellos casos en que la
información no es la apropiada o suficiente.

- La Comisión podrá desechar la prueba presentada si ésta no es “objetiva,

independiente e imparcial”. Si estima que requiere de más pruebas, puede realizar
toda o parte de la investigación por sí misma – ¿:o? Es como el juez inquisitivo!

- Las pruebas pueden ser presentadas a una audiencia que convoque la

Audiencia Comisión cuando ella así lo estime conveniente.

- En la audiencia respectiva la Comisión puede solicitar del Estado aludido

cualquier información que estime pertinente. Además recibirá, si las partes lo
solicitan una exposición verbal o escrita de los hechos, materia de la investigación.

- La convocatoria a audiencia es una facultad y no obligación de la

comisión .

El Reglamento dispone un procedimiento para los Estados que son partes de la

Decisión del Convención como para aquellos que no lo son. La única diferencia radica en que
asunto para el caso de los Estados que no son parte en la Convención o que siéndolo no
han reconocido la competencia contenciosa de la Corte, no puede ser remitido a
este tribunal. -> ¿Esto quiere decir que el proceso se agota en la etapa de la
Comisión?
Sólo podrá ser remitido el caso a la Corte en 2 casos: 1º Estado no parte de la
CADH, 2° Estado parte de la CADH, pero no reconoce competencia contenciosa
de la corte.
A. Determinar si hubo o no violación

- Si la Comisión decide que no hubo violación: Preparará un informe que

será transmitido a las partes y se publicará en el Informe Anual que ella elaborará
para la Asamblea General.

- Si establece que hubo una o más violaciones: Preparará un informe

preliminar con proposiciones y recomendaciones, que será transmitido solo al
Estado, fijándole un plazo para que informe las medidas tomadas respecto de las
recomendaciones. La adopción del informe y su transmisión al Estado se notificará
al peticionario.

188
 B. Notificación al Estado

Notificado el estado, empieza a correr un plazo de 3 meses dentro del cual:

- El caso puede ser solucionado, por ejemplo, por un arreglo amistoso, o por
haber el Estado tomado las medidas recomendadas por la Comisión,

- Si es procedente, el caso puede ser enviado a la Corte, ya sea por la

Comisión o por el Estado correspondiente. Si esto no sucede, la Comisión puede, de
acuerdo al artículo 51.1 de la Convención, emitir su opinión y sus conclusiones
sobre el caso y hacer nuevamente recomendaciones, fijando un plazo para que el
Estado las cumpla.7

C. Respecto a la fuerza obligatoria de las recomendaciones de la Comisión

En virtud del Principio de Buena fe consagrado en el art. 31.1 de la

Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un TI, especialmente
si se trata de Derechos Humanos, tiene la obligación de realizar sus mejores
esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección
como la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que es, además,
uno de los órganos principales de la OEA, que tiene la función de
“promover la observancia y la defensa de los DD.HH”.
Con esto, la Comisión acude a la Carta y a la Convención Americana para
dar fuerza legal a las recomendaciones de la Comisión hechas de acuerdo
con el art. 51.
Corresponde a la Comisión decidir, por mayoría absoluta de votos, si el
Estado ha tomado las medidas adecuadas para cumplir con las
recomendaciones y si publica o no su informe.
El Reglamento dispone que si el caso es contra un Estado que hubiera aceptado la
Remisión de jurisdicción contenciosa de la Corte Interamericana, al notificar al peticionario de la
caso a la adopción del informe, la Comisión dará a éste la oportunidad de presentar, dentro
Corte del plazo de 1 mes, su posición respecto del sometimiento del caso ante la Corte. Si
el peticionario tuviera interés en que el caso sea sometido a la Corte deberá
informar a la Comisión sobre:
- La posición de la víctima o sus familiares, si fueran distintos del
peticionario;

- Los datos de la víctima o sus familiares;

- Los fundamentos de su petición de que se remita el caso a la Corte;

- Las pretensiones en materia de reparaciones y costas.

El nuevo Reglamento de la Comisión ha regulado esta materia estableciendo que:

La remisión de causas a la Corte será por RG y la decisión de no enviar un caso a la
Corte debe ser justificada (por ser excepcional) y adoptada por la mayoría de los
comisionados oyendo a la víctima. Para tomar la decisión deben tomar en cuenta:
1. La posición del peticionario

2. Naturaleza y gravedad de la violación

7
La obligatoriedad de estas segundas recomendaciones es objeto de controversia. Sería posible argumentar, a favor de su obligatoriedad, que el artículo
51.2 de la Convención, a diferencia del artículo 50, está formulado en términos imperativos, ya que dispone que la Comisión “hará las recomendaciones
pertinentes y fijará un plazo dentro del cual el Estado debe tomar las medidas que le competan para remediar la situación examinada”. Esta
argumentación, sin embargo, no parece haber sido utilizada por la Comisión en apoyo de su posición
189
 3. Necesidad de desarrollar y aclarar la jurisprudencia del sistema

4. Eventual efecto de la decisión en los ordenamientos de los Estados

miembros

5. Calidad de la prueba disponible.

Tanto la Comisión como el Estado tienen un plazo de 3 meses, contados a partir de

la remisión del Estado del informe de la Comisión para enviar el caso a la Corte.
En los casos en que la remisión ha sido tardía, la Corte ha estimado que dicho plazo
no es fatal y puede ser formalmente prorrogado. -> V: ¿Y si no lo hacen?

B) PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

I- COMPETENCIA
Legitimación activa
Competencia
“rationae - En relación a los Estados
personae”
Solo los Estados parte en la Convención y la Comisión tienen derecho a
presentar un caso ante la Corte. Además, el vínculo de nacionalidad confiere
al Estado el derecho de ejercer protección diplomática a favor de la víctima y,
por lo tanto, ese Estado tiene siempre un interés en el caso que lo autoriza a
presentarlo a la Corte.

- En relación a la Comisión

La Comisión no solo está facultada para llevar un caso a la Corte, sino que
(conforme al art. 57 de la Convención) debe siempre comparecer en todos los
casos. La Corte ha tomado la posición de asignarle a la Comisión la tarea de
hacer contraparte al Estado.
Frente a lo anterior, estimamos que la postura de la Corte es equivocada
puesto que la Comisión no puede ser contraparte del Estado al ser un órgano
de la Convención cuya función es conocer de los asuntos relacionados con el
cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados partes en la
Convención. Es un órgano del sistema que vela, con sus propias facultades,
por el cumplimiento de la Convención Americana.
La posición correcta, es que la Comisión debe tener completa independencia
frente a las partes involucradas en un caso de violación a los DD.HH. Esta
independencia parece imposible si la Comisión se transforma en la defensora
de una víctima particular.
La Comisión debe tener una posición de órgano del sistema por ejemplo,
presentando resumidamente el caso al comienzo de la audiencia.

- En relación a la víctima

A partir de la reforma del año 2000 al Reglamento de la Corte. En la

actualidad, una vez que la demanda ante la Corte ha sido admitida, se trata a la
víctima, sus familiares o sus representantes debidamente acreditados como
verdaderas partes del proceso, ya que el nuevo artículo les permite presentar
solicitudes, argumentos y pruebas en forma autónoma. En el caso en que
exista una pluralidad de víctimas, la regla del reglamento es que las partes
deben nombrar un interviniente común.

190
 Legitimación pasiva

Para que la Corte pueda conocer de un caso contencioso, es necesario que el

Estado haya aceptado la competencia de la Corte. Esta puede hacerse por una
declaración de voluntad o por convención especial, puede ser pura y simple o
sujeta a condición de reciprocidad y puede hacerse en el momento de la
ratificación o la adhesión o en cualquier momento posterior.
La reciprocidad dice relación con las relaciones entre Estados y no procede
cuando la demanda es deducida por la Comisión.
La declaración puede tener condiciones en cuanto a su vigencia: puede ser
indefinida, por un plazo establecido, para un caso determinado o en términos
generales.
La competencia contenciosa de la Corte se remite a rationa materiae, a la
Competencia Convención Americana, que constituye el derecho sustantivo que debe
“rationae aplicar. Sin embargo, a partir de ciertas normas de reenvío, es necesario tener
materiae” presentes otros instrumentos:
- Tratado de Viena

- En materia de agotamiento de recursos se estará a los “Principios de

derecho Internacional” generalmente reconocidos.

- Al señalar normas de interpretación de la Convención no pueden ser

interpretadas en un sentido que restrinjan o violen las normas contenidas en la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre.

- Protocolo de San Salvador

- En caso de violaciones de la Convención Interamericana sobre

Desaparición Forzada de Personas.

- Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura

- Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la

Violencia Contra la Mujer.

2.3. LA LEGITIMACIÓN ACTIVA Y EL PROCEDIMIENTO ANTE EL SISTEMA

INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN A LOS DERCHOS HUMANOS.

Competencia Puede estar referida a dos situaciones diversas:

rationae temporis - Respecto a la admisibilidad de la demanda : se refiere al plazo para
presentar un caso a conocimiento de la Corte.

- Respecto a una condición de aplicación de la actividad jurisdiccional

de la Corte: es evidente que como TI, la Convención se aplica a los Estados
una vez que estos han ratificado o han accedido a ella. Como consecuencia de
la jurisprudencia de la Corte, no solo debe examinarse la fecha de ratificación
o adhesión a la Convención; también debe verse la fecha de reconocimiento de
la competencia, porque la Corte no ha aceptado conocer de casos en que los
hechos que se invocan como sustento factico del caso son posteriores a la
fecha de ratificación de la Convención, pero posteriores al reconocimiento de
la competencia contenciosa de la Corte.

191
 Principio de la no retroactividad del tratado
Se dice que el principio de la retroactividad del tratado y su imposibilidad de
aplicarlo a hechos sucedidos con anterioridad a la vigencia del tratado para el
Estado respectivo o a la fecha de reconocimiento de competencia puede ser
modificado por un fenómeno que se reconoce con el nombre de “violación
continua” o “efectos continuos de una violación”. -> caso de los detenidos
desaparecidos en Chile durante la Dictarura.
En la jurisprudencia interamericana, el concepto se ha utilizado
particularmente respecto del fenómeno de las desapariciones forzosas. Se
sostiene que en la desaparición forzada, en la medida que no aparezca el
cadáver de la persona secuestrada, configura una privación continua de la
libertad personal. Esto se ve reflejado en el artículo III de la “Convención
Interamericana sobre Desaparición Forzada “dicho delito será considerado
como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o
paradero de la víctima”.
La jurisprudencia de la Corte, ha sostenido que la desaparición forzada
implica también una violación al derecho a la vida y a la integridad personal
del desaparecido y el problema que se plantea es, entonces, si existe también
una violación continua a esos derechos.
� La Corte ha respondido esta interrogante de manera afirmativa, por
ejemplo en su primera sentencia recaída en el caso “Velásquez Rodríguez”, la
Corte decidió que la desaparición forzada “constituye una violación múltiple y
continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención”

Competencia Al igual que en el caso de la competencia de la Comisión, la Corte sólo puede

“rationae loci” conocer de comunicaciones que se refieran a hechos que afectan a personas
bajo la jurisdicción del Estado supuestamente responsable de las violaciones a
los DD.HH que se han alegado.
II- EL PROCEDIMIENTO
I. Presentación del caso

Debe hacerse por escrito y debe contener:

1. Las pretensiones (incluidas las reparaciones y costas)

2. Las partes en el caso

3. La exposición de los hechos

4. Las resoluciones de apertura del procedimiento y admisibilidad de la denuncia por la

Comisión

5. Las pruebas ofrecidas con la indicación de los hechos sobre los cuales versarán

6. Individualización de los testigos y peritos y el objeto de sus declaraciones

7. Fundamentos de derecho y conclusiones pertinentes

Cuando el caso es presentado por la Comisión:

- Nombre y dirección del denunciante original

- Nombre y dirección de las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes

debidamente acreditados en caso de ser posible

192
 - Nombre de los agentes y delegados

II. Momento en que se traba la Litis y posibilidad de retirar la demanda

Sobre el momento en que se traba la Litis la Corte ha señalado que esto ocurre al momento de
notificarse la demanda al Estado denunciado.
En cuanto a la posibilidad de retirar la demanda, sería procedente siempre que no se haya trabado la
Litis. El retiro no debe confundirse con el desistimiento, que requiere en todo caso de un acto
expreso al efecto y respecto del cual la Corte debe decidir si, como consecuencia del mismo procede
sobreseer y declarar terminado el asunto.

III. Personas a las que debe notificarse

Al Secretario de la Corte, a los miembros de la Corte, al Estado demandado, a la Comisión, si ella

presentó el caso y, acorde con el cambio de Reglamento sobre participación de individuos, también
al denunciante original y la presunta víctima, sus familiares o sus representantes debidamente
acreditados.

IV. Admitida la demanda

Después de admitida la demanda, las presuntas víctimas, sus familiares o sus representantes tienen
el derecho a presentar solicitudes, argumentos y pruebas a favor de su posición. Es jurisprudencia
constante de la Corte que en estricto rigor es posible alegar violaciones de derechos que no han sido
mencionadas por la Comisión, siempre que ellas se funden en hechos que estén contenidos en la
presentación de la Comisión.

V. La contestación

Debe realizarse dentro de los 2 meses siguientes a la notificación de la demanda, el Estado puede
aceptar los hechos o contradecirlos. Si pretende interponer excepciones preliminares, debe hacerlo
también en esa oportunidad.
- En caso que se formulen excepciones preliminares: la Corte decide sobre ellas normalmente
antes de resolver el fondo del asunto, a menos que estime que las excepciones preliminares están
vinculadas con el fondo, en cuyo caso la excepción respectiva se resolverá justo con este en la
sentencia definitiva.

VI. La parte oral

Se realiza por medio de audiencias, se desarrollan los alegatos de las partes y se escucha a los
testigos y expertos.
- El primero que expone es la parte que presentó el caso a la Corte, hasta ahora ha sido
siempre la Comisión.

- Si es la Comisión, la siguiente presentación es la de la víctima, seguida por el Estado.

- A continuación se producen la réplica y la dúplica

La prueba Momento en que se ofrecen las pruebas

- Las pruebas que las partes quieran allegar al proceso deberán ser
ofrecidas en la demanda, en las observaciones de las víctimas y en la
contestación o en el escrito de excepciones preliminares y en su contestación.

193
 - No se admitirán otras pruebas a menos que se invoque fuerza mayor,
grave impedimento o hechos sobrevinientes.

Respecto a las pruebas producidas en el procedimiento ante la Comisión

El nuevo Reglamento ha dispuesto que a menos que la Corte considere
indispensable repetirlas, las pruebas rendidas ante la Comisión serán
incorporadas al expediente “siempre que hayan sido recibidas en
procedimientos contradictorios”.
Como esta es la facultad de la Corte, su correcta aplicación será facilitada en
la medida que la tramitación de las causas ante la Comisión se ajuste a
parámetros de judialización y debido proceso en la construcción de la prueba.
En cuanto a la prueba propiamente tal, la Corte siguiendo la jurisprudencia
internacional, la evalúa con un criterio de mayor flexibilidad que el que se
ocupa en los procesos de jurisdicción interna.
Una razón para esta flexibilidad es que la Corte ha insistido en que el
procedimiento ante ella no es un procedimiento penal, sino internacional que
no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables, sino amparar a las
víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales acciones.

Carga de la prueba
La Corte ha señalado que a diferencia de los sistemas penales internos de los
Estados, el Estado inculpado deberá aportar los medios de prueba que fijen los
hechos y no podrá descansar en la imposibilidad que tenga la parte
demandante para generar los medios de prueba, ya que en muchos casos ellos
no pueden obtenerse sino que con la ayuda del mismo Estado. Existe una
obligación del Estado de proporcionar los medios de prueba necesarios para
aclarar la situación investigada; de lo contrario, la víctima quedaría casi
siempre en la indefensión y a merced de una actitud maliciosa del Estado de
no proporcionar los medios de prueba necesarios para la comprobación del
hecho.
Término del El proceso puede terminar por:
proceso 1. Sobreseimiento: si ha habido un desistimiento.
2. Allanamiento del demandado a las pretensiones del demandante;
3. Solución amistosa; o por
4. Sentencia.

Si termina por sentencia

Si el procedimiento termina por sentencia, ésta es definitiva e inapelable. Si la
Corte estima que ha habido una violación de un derecho o libertad protegidos
en la Convención “dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de su
derecho o libertad conculcados”. Dispondrá, si ello fuera procedente “que se
reparen las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la
vulneración de esos derechos y el pago de una justa indemnización a la parte
lesionada”.
Dentro de los 90 días a contar de su notificación, las partes pueden solicitar a
la Corte una interpretación del fallo, en caso de desacuerdo sobre su sentido y
alcance.
Los Estados Partes tienen la obligación internacional de cumplir el fallo de la
Corte, pero la Corte no tiene imperio para forzar este cumplimiento. Sin
embargo, la parte del fallo que disponga indemnización compensatoria se
podrá ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para
la ejecución de sentencias con el Estado.
194
 El artículo 65 de la Convención dispone que la Corte informará a la Asamblea
General de la OEA cuando un Estado no haya cumplido con un fallo y hará las
recomendaciones que estime pertinentes. Esto permite a la Asamblea discutir
el caso y adoptar una resolución al respecto.

III- LAS MEDIDAS PROVISIONALES

La Corte de oficio o a instancia de parte, puede ordenar las medidas provisionales que considere
pertinentes en cualquier estado del procedimiento, cuando se trate de casos de extrema gravedad y
urgencia y ello sea necesario para evitar daños irreparables en las personas.
La Corte puede actuar a solicitud de la Comisión incluso antes de que el asunto sea sometido a su
conocimiento y, si la Corte no estuviera reunida, se faculta al Presidente, previa consulta con la
Comisión permanente de la Corte y eventualmente con los demás jueces para decidir sobre petición.
La Corte ha utilizado esta facultad dictando 199 medidas provisionales que han beneficiado a
cientos de personas. -> V: ¿Esta cifra hasta qué año?

195
 Efectos de las resoluciones judiciales de la Corte Interamericana de D.D.H.H
Es a la Corte a quien le corresponde emitir un pronunciamiento definitivo sobre los casos
contenciosos que se denuncien ante la Comisión y que posteriormente sean sometidos ante ella.
- Al presentar sus demandas ante la Corte, la Comisión está aceptando que es dicho tribunal
el que tiene la última palabra.
- Es la Corte quien, en el examen de las demandas que se le sometan, puede pronunciarse
sobre la legalidad de los actos de la Comisión en un caso particular.
- Es a la Corte a quien han recurrido los Estados para consultar sobre ciertas atribuciones de
la Comisión y las características de los informes evacuados por ella.
- Atendiendo a lo dispuesto por el art. 29 del Reglamento de la Corte, las sentencias y las
resoluciones que pongan término al proceso son de la competencia exclusiva de la Corte; las demás
resoluciones serán dictadas por la Corte o por el Presidente, si la Corte no estuviera reunida, salvo
disposición en contrario.
De acuerdo con la Convención, el fallo de la Corte, que es definitivo e inapelable, tiene que ser
motivado, es decir, debe exponer razonadamente los hechos y consecuencias jurídicas a que ellos
conducen; para su preparación:
- El tribunal designa a un juez relator, quien prepara un proyecto de sentencia y lo somete a
la consideración de la Corte.
- Si el fallo no refleja, en todo o en parte, la opinión unánime de los jueces, cualquiera de
ellos tiene derecho a que se agregue al mismo su opinión disidente o individual.
- Si bien la Convención no lo señala expresamente, se supone que, las opiniones disidentes
deben ser igualmente razonadas y no una mera expresión de desacuerdo o rechazo sin ningún
fundamento o justificación; en este sentido, el art. 56 N° 2 del Reglamento de la Corte señala que
todo juez que haya participado en el examen de un caso tiene derecho a unir a la sentencia su voto
disidente o ‘razonado’, el que sólo podrá referirse a lo tratado en la sentencia.
Además de estar debidamente fundada, la sentencia tiene que satisfacer algunos requerimientos
mínimos en cuanto a su contenido material (señalados en el art. 56 N° 1 del Reglamento de la
Corte) además, sin perjuicio de su carácter definitivo e inapelable, ella puede ser susceptible de
algunos recursos distintos del de apelación, tales como el recurso de interpretación o,
eventualmente, el de revisión.
2.4. EFECTOS DE LAS RESOLUCIONES DE LA CORTE INTEAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS

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