Bogotá D.C.

, 14/08/2023

Señor/a
MARIA DEL ROSARIO AMEZQUITA PEÑA

Ref.: CONCEPTO JURIDICO (Incapacidad - Pensión de invalidez – Movilidad

salarial – Mínimo vital)

Respetado Señor (a):

En atención a las consultas realizadas el 10 de agosto de 2023, en la cual solicita

asesoría jurídica me permito de manera atenta, resolver sus inquietudes y/o
interrogantes planteadas por usted en los siguientes términos:

1. “…LA INCAPACIDAD POR ACCIDENTE DE TRANSITO CUENTA CON

LAS ANTERIORES INCAPACIDADES EN TERMINOS DE TIEMPO?”

2. “…PUEDO DEMANDAR POR EL NO AJUSTE SALARIAL?”

Para dar respuesta, es necesario traer a colación las normas aplicables al caso en
concreto, como son:

Ley 776 de 2002 ARTÍCULO 2o. INCAPACIDAD TEMPORAL.

Se entiende por incapacidad temporal, aquella que según el cuadro agudo de la
enfermedad o lesión que presente el afiliado al Sistema General de Riesgos
Profesionales, le impida desempeñar su capacidad laboral por un tiempo
determinado.

• En materia de Riesgos Profesionales, el auxilio por incapacidad se define

como el reconocimiento de la prestación de tipo económico y pago de la
misma que hacen las EPS a sus afiliados cotizantes no pensionados, por
todo el tiempo en que estén inhabilitados física o mentalmente para
desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

La EPS puede suspender el pago de una incapacidad ya reconocida según el

artículo 2.2.3.4.3 del decreto 780 de 2016 que señala las siguientes causales,
por las cuales se puede suspender el pago de una incapacidad general, o no se
reconoce si aún no se está pagando.

1. Cuando la EPS o EOC, o la autoridad competente, según el caso,

determine que se configuró alguna de las causales de abuso del derecho
establecidas en el artículo 2.2.3.4. 1 del Capítulo IV del presente decreto.
 2. Cuando el cotizante no cumpla con los requisitos señalados en el artículo 2.
1. 13.4 del presente decreto.
3. Cuando el cotizante incurra en mora conforme con lo establecido en los
artículos 2.1.9.1 y 2.1.9.3 del presente decreto.
4. Cuando la incapacidad por enfermedad general tenga origen en
tratamientos con fines estéticos y sus complicaciones, o se derive de
tratamientos que a acrediten los criterios de exclusión de que trata el
artículo 15 de la Ley 1751 de 2015.

El artículo 2.2.3.4.1 del mismo decreto anteriormente mencionado señala las

siguientes situaciones que configuran el abuso de derecho:

1. Cuando se establezca por parte de la EPS o EOC que el cotizante no ha

seguido el tratamiento y terapias ordenadas por el médico tratante, no
asista a las valoraciones, exámenes y controles o no cumpla con los
procedimientos y recomendaciones necesarios para su rehabilitación en al
menos el 30% de las situaciones descritas.
2. Cuando el cotizante no asista a los exámenes y valoraciones para
determinar la pérdida de capacidad laboral.
3. Cuando se detecte presunta alteración o posible fraude en alguna de las
etapas del curso de la incapacidad, para lo cual el caso se pondrá en
conocimiento de las autoridades competentes, quedando obligado a ello
quien detecte tal situación.
4. La comisión por parte del usuario de actos o conductas presuntamente
contrarias a la ley relacionadas con su estado de salud.
5. Cuando se detecte fraude al otorgar la certificación de incapacidad.
6. Cuando se detecte que el cotizante busca el reconocimiento y pago de la
incapacidad tanto en la EPS-EOC como en la ARL por la misma causa,
generando un doble cobro al Sistema General de Seguridad Social en
Salud.
7. Cuando se efectúen cobros al Sistema General de Seguridad Social en
Salud con datos falsos.
8. Cuando se detecte durante el tiempo de incapacidad que el cotizante se
encuentra emprendiendo una actividad alterna que le impide su
recuperación y de la cual deriva ingresos.

Estas son las causas por las cuales se suspende el pago de una incapacidad
laboral por enfermedad general en ocasión al abuso del derecho.

ARTICULO 148. Del código Sustantivo del Trabajo que dice: EFECTO
JURIDICO. La fijación del salario mínimo modifica automáticamente los contratos
de trabajo en que se haya estipulado un salario inferior

• Corte Constitucional
- Artículo declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante
Sentencia C-911-12 de 7 de noviembre de 2012, Magistrado Ponente Dr. Mauricio
González Cuervo. 'La Corte reafirmó que el mantenimiento del poder adquisitivo
de los salarios bajos tiene el carácter de intangible, en razón a la protección
constitucional reforzada que la Constitución les dispensa. Por el contrario, quienes
ganan salarios más altos no son necesariamente sujetos de una protección
salarial reforzada y su derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario
puede recibir distinto tratamiento, siempre que esté justificado de manera
razonable.’

• Sobre el incremento salarial la Sentencia SU-995 de 1999, la Corte indicó

cómo el reconocimiento de los incrementos basados en la inflación puede
tornarse útil y necesario para restablecer el equilibrio en determinados
casos y la Sentencia T-729 de 2010 que obliga a mantener el valor
actualizado del salario.

Respecto al aumento de salario superior al mínimo la sala laboral de la Corte

suprema de justicia en sentencia 56518 del 9 de abril de 2019 se pronunció:
«Reajuste salarial: ha sostenido esta Corporación, que ante la inexistencia de
norma alguna que así lo disponga, el reajuste anual de salarios no es procedente
cuando el monto devengado supera el salario mínimo mensual legal vigente. (CSJ
SL, 16 mar. 2010, rad. 36894). Por esa razón, en la liquidación a efectuarse en
este caso, en los años 2001 y 2002, dado que para esos periodos su salario era
superior al mínimo legal y, para los demás, sería el último, luego no opera reajuste
alguno por este concepto.»

El artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, declarado condicionalmente

exequible por la corte constitucional mediante sentencia C543 de 2007, dispone lo
siguiente: “ARTICULO 227. VALOR DE AUXILIO. En caso de incapacidad
comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no
profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio
monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes
del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el
tiempo restante".

• Las incapacidades pueden ser permanente o temporal, en las

incapacidades de origen común al empleador le corresponde el pago de los
2 primeros días y a las EPS le corresponde a partir del 3 día de
incapacidad, las incapacidades de origen profesional le corresponde a la
ARL desde el día siguiente de la incapacidad; cuando las incapacidades
superan los 180 días su pago es asumido por las administradoras del fondo
de pensiones cuando el concepto de rehabilitación es favorable, dicho
trámite se puede postergar por un término de 360 días, superados ese
tiempo y si el trabajador no se recupera, se debe iniciar el proceso para el
reconocimiento de la incapacidad permanente parcial o la pensión por
invalidez,
El parágrafo primero del artículo 2.2.3.3.2 del decreto 780 de 2016 señala:
«Se entiende por prórroga de la incapacidad, la que se expide con posterioridad a
la inicial, por la misma enfermedad o lesión, o por otra que tenga relación directa
con esta, así se trate de código diferente de diagnóstico (CIE), y siempre y cuando
entre una y otra no haya una interrupción mayor a treinta (30) días calendario.»

• La incapacidad laboral por enfermedad o accidente de origen común que

paga la EPS, puede ser prorrogada hasta completar 540 días, a partir de
los cuales, si el trabajador no se recupera, se debe tramitar la pensión por
invalidez, que tendrá que pagar el fondo de pensiones.

Todo depende del concepto de rehabilitación, pues la incapacidad laboral

será reconocida por la EPS mientras dicho concepto sea favorable, y en
caso de no serlo, debe iniciarse el proceso de calificación de la pérdida de
capacidad labora a fin de tramitar la pensión por invalidez.

En los siguientes casos la EPS no reconocerá una incapacidad laboral de acuerdo

al decreto 780 de 2016:

1. Cuando la incapacidad se origina en un accidente laboral.

2. La afiliación fue suspendida por mora en el pago de aportes.
3. Cuando se ha cotizado menos de 4 semanas.
4. La incapacidad se deriva de un tratamiento estético.
5. Cuando se trata de los dos primeros días de incapacidad.
6. Cuando la incapacidad supera 180 días.
7. Cuando la incapacidad supera los 540 días con excepción de:
 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el
médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en
tratamiento médico.
2. Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de
la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad
general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y
guías de atención y las recomendaciones del médico tratante.
3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado
nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del
paciente.

8. El trabajador no está afiliado a la EPS.

• Cuando la EPS no reconoce la incapacidad laboral debe pagarla el

empleador.

Si la incapacidad no fue reconocida por la EPS en razón a que debe

reconocerla la Arl o el fondo de pensiones, pues son estas entidades las
llamadas a reconocerla

En respuesta a la primera pregunta de la consultante sobre el tiempo en las

incapacidades es importante tener en cuenta que las incapacidades son
continuas, es decir que se cuenta todo día (sábados y festivos); Es preciso
también diferenciar la incapacidad y discapacidad toda vez que la incapacidad la
otorga la EPS y la discapacidad la otorga una administradora de riesgos
profesionales, fondo de pensiones o en su defecto la junta nacional de calificación
de invalidez. En el caso concreto de Rosario, el tiempo de las incapacidades
laborales sigue contando con la incapacidad por accidente de tránsito.

De la segunda pregunta podemos decir que para salarios mínimos es obligatorio

que anualmente se de el aumento, por otro lado, para el caso de los trabajadores
que tengan un salario superior al mínimo, la obligación de incrementarlo surge de
lo que se haya pactado en el contrato.

En el contrato de trabajo se puede pactar un reajuste o incremento anual en el

salario del trabajador, y en tal evento, sí es obligatorio ese incremento.
Ese incremento dependerá exclusivamente de lo pactado entre las partes, tanto en
porcentaje de incremento como en la fecha en que se debe incrementar, y si en el
contrato no se acordó un incremento anual, el empleador no está obligado a
incrementarlo y dependerá de su voluntad hacerlo.

Por último, hay que tener en cuenta que existen trabajadores públicos y privados.
Respecto a los trabajadores públicos, existe la obligatoriedad de incrementar
todos los salarios, más no en el sector privado, aunque la Corte constitucional en
varias ocasiones se ha pronunciado al respecto, argumentando que todo
trabajador tiene derecho a mantener su capacidad adquisitiva, y esto sólo se logra
si se incrementa el salario cada año, en un porcentaje por lo menos igual al
causado por la inflación, pero dicho criterio jurisprudencial no es oponible a los
empleados del sector privado.

La presente consulta, se absuelve en los términos del artículo 28 del Código de

Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, sustituido en su
Título II, por el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, en virtud del cual las respuestas
dadas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución, constituyéndose
simplemente en un criterio orientador.

Atentamente,

RAFAEL SANTIAGO NEIRA LUNA

C.C.No. 1.000.850.326 de BOGOTÁ
Abogado