LAS EMERGENCIAS ECONÓMICO-SOCIALES Y LOS CONTRATOS.

(PROGNOSIS FRENTE A LA PANDEMIA)

(Pub. en Frick, Pablo D. (Director), “Efectos del covid-19 sobre los contratos civiles y
comerciales”, elDial.com Contenidos Jurídicos, Bs- As., 2020, p. 15)
Por Emilio A. Ibarlucía
I.- Introducción.
Una vez más nos encontramos frente a la emergencia y al dictado de
normas excepcionales para hacerle frente, pero en esta oportunidad de características
inusitadas nunca vividas en la historia argentina, dado que el ejercicio de todos los derechos
constitucionales (con excepción de la libertad de prensa) está suspendido 1, o, en el mejor de
los casos, fuertemente restringido.
Es que no es para menos. La pandemia del Covid 19 es de carácter
excepcional y afecta a todo el planeta. Si bien algunas mentes lúcidas previeron que podía
ocurrir y así lo advirtieron epidemiólogos e investigadores (a los que no se les prestó
atención), ha advenido en forma inesperada, sin que los sistemas sanitarios de los países
estuvieran preparados. Cuando el virus dejó de circunscribirse a China y comenzó a
propagarse por todo el mundo, comenzó a temerse que los hospitales y sanatorios no dieran
abasto para atender a todos los enfermos y que el sistema de salud colapsara, agravándose
hasta extremos incontrolables la tragedia. Es así que en los distintos países comenzaron a
decretarse “cuarentenas preventivas obligatorias” (en algunos muy tardíamente y en otros
antes de que la situación fuera demasiado grave).
La cuarentena preventiva implica la obligación de cada habitante de no salir
de su casa, salvo excepcionalmente para hacer compras de comestibles, de limpieza o de
medicamentos, con la excepción de algunas actividades consideradas esenciales (salud en
primer lugar, seguridad, servicios públicas, gestión de gobierno, periodismo y algunas otras).
Esto, naturalmente, ha llevado a una fuertísima limitación del derecho de trabajar, de usar y
disponer de la propiedad, de comerciar, de ejercer actividades industriales, de enseñar y
aprender, de asociarse, de trasladarse de un lado a otro, etc. Basta leer el DNU 297/20 dictado
el 20/03/20 (prorrogado por DNU 325/20, 408/20, 459/20 ) 2, y es, por lo demás, harto
conocido y padecido por todos.
Ello tiene una incidencia especial en la celebración y desenvolvimiento de
los contratos, a lo que se suman decretos que concretamente han alterado el cumplimiento de
contratos ya celebrados. Basta mencionar: el DNU 311/20 prohíbe suspender los servicios
eléctricos, de gas, de telefonía fija o móvil e internet por 180 días, debiendo las prestadoras

1
Estamos frente a un virtual estado de sitio dado que no otra cosa es la suspensión de garantías
constitucionales. No nos olvidemos que lo esencial del instituto del art. 23 de la C.N. es la suspensión
del ejercicio de derechos ya que la facultad del P.E de arrestar y trasladar personas es una facultad que
se le concede para hacer frente a la situación de excepción. Me remito a mi nota de opinión
“Pandemia y garantías constitucionales”, pub. en La Ley del 27/02/20.

2
Todos los DNU se han dictado en el marco de la ley 27.541 de “Emergencia económica, financiera, fiscal,
administrativa, previsional, tarifaria, energética, sanitaria y social”, con vigencia hasta el 31/12/20, que
contiene bases de delegación legislativa (conf. art. 76 C.N.).
otorgar planes con facilidades de pago. El DNU 312/20 suspende el cierre de cuentas
bancarias y la imposición de multas por los bancos; el DNU 313/20 (prorrogado por el DNU
331/20) prohíbe al ingreso al país de los residentes en el país o en el exterior (alterando
contratos con las compañías aéreas); el DNU 329/20 prohíbe directamente despedir
empleados (contrariando el art. 14 bis de la CN y la LCT en cuanto permite el despido
siempre y cuando se pague indemnización).
Pero los decretos que posiblemente más problemas judiciales generen son
los DNU 319 y el 320, ambos del 29/03/20. El primero, sintéticamente, congela el pago de
cuotas hipotecarias de viviendas únicas y prendarias con préstamos UVA al valor de marzo, al
tiempo que suspende las ejecuciones (incluidos los lanzamientos ya decretados) hasta el
30/09/20, estableciendo un sistema de pago de las diferencias en el monto de las cuotas. Y el
DNU 320/20 suspende los desalojos, prorroga los contratos de locación y congela los
alquileres al precio del mes de marzo hasta el 30/09/20, establece que por igual plazo
subsisten las fianzas, regula la forma de pago de la diferencias respecto de los arriendos
convenidos, suspende por un año la excepción de recurrir a la mediación obligatoria antes de
iniciar el juicio, etc.
Como se ve, toda una batería de disposiciones normativas (las mencionadas
son las dictadas en el momento de escribir estas líneas pero seguramente no serán las únicas)
que alteran lo convenido entre las partes en todos los órdenes, que provocarán innumerables
controversias en los tribunales. Es bueno por ello recordar la doctrina de la emergencia
económica según la Corte Suprema de la Nación porque nos permitirá vislumbrar cómo se
resolverán los pleitos que se generen dado que los tribunales de todas las instancias y
jurisdicciones tienden a seguir la doctrina del alto tribunal, sobre todo cuando se ha
controvertido la constitucionalidad de las normas en cuestión
El propósito de este trabajo es intentar esbozar un pronóstico – seguramente
frágil ya que el tema es muy dinámico y cambiante –, para lo cual procuraré arribar a
conclusiones acerca de la doctrina actual de la Corte sobre la restricción de derechos por
razones de emergencia económica y social. Para ello haré un repaso histórico. Es decir
comenzaré por el nacimiento de la doctrina de la emergencia económica y abordaré sus
distintas etapas o hitos históricos para finalmente arribar a su estado actual. 3

II.- Las emergencias en la Constitución histórica y la primera doctrina de la

Corte sobre el poder de policía.
La Constitución de 1853/60 previó dos institutos de emergencia: el estado
de sitio (art. 23) y la intervención federal a las provincias (art. 6). Ninguno de los dos fue
pensado para afrontar emergencias económicas o sociales y mucho menos sanitarias. Por
conmoción interior se entendió una alteración de orden político institucional que pusiera en
peligro el orden constitucional y las autoridades legítimamente constituidas 4, y por ataque
exterior una situación de guerra con un país extranjero. A su vez, la intervención federal se
contempló para que el gobierno federal cuidara que no se alterara la forma republicana de
gobierno en las provincias, y, fundamentalmente, para proteger a las autoridades constituidas
3
Quedan fuera de este estudio las pocas resoluciones judiciales que los tribunales han dictado en este breve
tiempo de vigencia de la cuarentena obligatoria.
4
“El estado de sitio, lejos de suspender el imperio de la Constitución, se declara para defenderla, y lejos de
suprimir las funciones de los poderes públicos por ella instituidos, les sirve de escudo contra los peligros de las
conmociones interiores o de los ataques exteriores”, dijo la Corte Suprema en el célebre fallo “Alem” de 1893
(Fallos: 54:432).
de los golpes o intentos de sedición o invasión por otra provincia, tan común en las épocas
anteriores a la organización nacional (y aún después) 5.
Nada se previó en relación a las emergencias económicas pese a que,
ciertamente, en las décadas anteriores las había habido de todo tipo. Es que en la concepción
alberdiana, garantizándose el libre ejercicio de los derechos civiles, la economía debía
florecer movida por el regulador común del mercado, concepción propia, obviamente, del
siglo XIX. El Estado no debía inmiscuirse en cuestiones económicas. Debía ser un Estado
neutral en la materia. Su papel debía ser mínimo, aunque no se descartaron las medidas de
estímulo y fomento de las actividades productivas. De ahí la cláusula del progreso del art. 67
inc. 16 de la C.N. y otras del mismo artículo (establecer un banco nacional, disponer del uso
de tierras nacionales, arreglar postas y correos generales), como las facultades concurrentes de
las provincias (art. 107). Pese a ello, tradicionalmente se ha hablado de que ese rol debía
limitarse a garantizar la justicia, la seguridad de todos los habitantes y la higiene o salubridad,
lo que años después, siguiendo la denominación de la jurisprudencia norteamericana se llamó
poder de policía en sentido estricto para diferenciarlo del poder de policía en sentido amplio
6
. En rigor, aún cuando se considerara que nuestro país no escapó a esa idea estrecha, no
puede perderse de vista que desde un principio incluyó a la educación, ya que el art. 5 impuso
a las provincias la obligación de garantizar la educación primaria, y el art. 67 inc. 16 la
atribución del Congreso de dictar planes de instrucción general y universitaria.
El Código Civil de Vélez Sarsfield fue fiel reflejo de esta concepción dado
que consagró en el art. 1197 – inspirado en el Code francés – el principio de autonomía de la
voluntad en materia contractual – “Las convenciones hechas en los contratos forman para las
partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma” -, y en su articulado
cláusulas supletorias de esa voluntad y muy pocas imperativas (de orden público). Y es de
advertir que los primeros sesenta años de vida institucional transcurrieron sin que, pese a las
graves encrucijadas y crisis de todo orden que el país atravesó 7, no se dictaron leyes que
interfirieran en la libre celebración y ejecución de los contratos.
A veces se cita al fallo “Los saladeristas Podestá c. Provincia de Buenos
Aires” de 1887 como el primer fallo de la Corte Suprema de intervención del Estado en la
8

economía o de poder de policía en sentido amplio, pero no es así dado que fue acerca del
poder del Estado para resguardar la seguridad e higiene de la población. Recordemos que la
Provincia de Buenos Aires había clausurado los saladeros a la vera del Riachuelo y sus
dueños atacaban la ley por violatoria de los derechos adquiridos que – según alegaban –
tenían desde que se instalaran en la época de Rivadavia. La Corte rechazó el planteo diciendo
que tal permiso se les había concedido bajo la condición implícita de no ser nocivos a los
intereses generales de la comunidad, ya que “ninguno puede tener un derecho adquirido de
comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que
haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria”.
Y agregó que la ley no atacaba al derecho de propiedad “pues ninguno lo tiene para usar de
esta en daño de otro”. En cambio, sí puede citarse el fallo como el primer antecedente de
protección ambiental y por ende del art. 41 actual de la C.N.
5
Sobre la diferencia entre el fin de la intervención federal de nuestra Constitución y la de EE.UU.: fallo “Orfila”
de la Corte de 1929 (Fallos: 14:192).
6
Ver fallo “Avico c. de la Pesa”, Fallos: 172:21.
7
Guerra del Paragua, levantamiento de Bartolomé Mitre al ser elegido Nicolás Avellaneda Presidente,
levantamiento de Carlos Tejedor por la federalización de la ciudad de Buenos Aires, crisis económica de 1990
(entre razones por el crecimiento desmesurado de la deuda externa), conato de Revolución de 1990 y renuncia
de Juárez Celman, levantamientos radicales de 1893 y 1905.
8
Fallos: 31:273.
 Pero el fallo emblemático de poder de policía en sentido estricto se dictó 16
años. Me refiero a “Hileret c. Provincia de Tucumán” de 1903 9. La provincia había
establecido un impuesto adicional sobre la totalidad de la cosecha de azúcar de 1902 para
limitar los efectos del desastre económico de la superproducción (que reduciría el precio y
causaría la ruina de la industria), alegando que la ley tenía propósitos de bienestar común,
orden, seguridad y progreso social. Fue atacada de inconstitucional por algunos productores
por violatoria de los arts. 10, 14, 16 y 28 de la C.N. La Corte acogió el planteo, haciendo
hincapié en que no podía coartarse la “franquicia” acordada a todos los habitantes de trabajar,
ejercer una industria lícita y comerciar, con argumentos que son, a mi juicio, el antecedente
más claro sobre la conceptualización del contenido esencial de los derechos 10, a la que luego
me referiré.

III.- El nacimiento de la doctrina de la emergencia en 1922 y su pronta

acotación. El requisito de la transitoriedad.
1.- El fallo “Ercolano c. Lanteri de Renshaw”. 11
A partir de 1860, estimulada por la Constitución Nacional, comenzaron a
arribar al país contingentes de inmigrantes, que crecieron exponencialmente con la Ley de
Inmigración n° 817 de 1876 impulsada por el gobierno de Nicolás Avellaneda. Sin embargo,
pese a que la ley fomentaba la radicación rural, debido a que los campos se repartieron entre
las familias de la clase dirigente, la gran mayoría se instaló en las ciudades
(fundamentalmente Buenos Aires y Rosario). La epidemia de fiebre amarilla de 1871 –
mucho más desvastadora en nuestro país que el coronavirus de hoy – hizo que la alta sociedad
dejara sus casas de San Telmo y Barracas para mudarse a la zona norte de la ciudad, lo que
dio lugar a que aquellas se transformaran en inquilinatos, donde los inmigrantes se hacinaban
en pequeñas piezas y compartían los baños. El aumento de la demanda y la escasez de la
oferta hizo que, a principios del siglo XIX, aumentaran los precios de los alquileres, lo que se
unió a una desprotección legal de la clase trabajadora 12, quienes protagonizaron importantes
huelgas. Esto dio lugar a la llamada “huelga de inquilinos” de 1907, que duró tres meses,
consiguiéndose que los propietarias no aumentaran los precios.
Entre 1905 y 1918 se dictaron las primeras leyes laborales, y en 1916 llegó a
la Presidencia Hipólito Yrigoyen más proclive a atender la “cuestión social” y propuso, entre
otras, una ley de conciliación y arbitraje para atender los conflictos obreros, otra de
asociaciones profesionales y contratos colectivos. En 1918 se produjo en Córdoba el
movimiento estudiantil que dio nacimiento a la Reforma Universitaria de carácter muy
progresista. Sin embargo, en 1922 estallaría en Buenos Aires un conflicto obrero que provocó
uno de los hechos más desgraciados de la historia argentina – la Semana Trágica -, el que
tenía sus prolegómenos en una situación de descontento de la clase trabajadora, sobre todo a
partir de la represión obrera en la época del Centenario.
En este contexto, a principios de la década de 1920 la escasez de la vivienda
se había agudizado 13, y - ley de la oferta y la demanda mediante - los propietarios
aumentaban los precios de los alquileres permanentemente con la seguridad de que había
9
Fallos: 98:20.
10
Ver mi libro “El derecho constitucional a la reparación. Concepto y alcance”, Abaco, Bs. As.,2013, p. 127.
11
Fallos: 136:164 (28/04/1922).
12
El contrato de trabajo se regía por la locación de servicios del Código Civil. Con las primeras leyes laborales (la
primera fue la de descanso dominical de 1905) comenzó a nacer el Derecho del Trabajo, que Alfredo Palacios
catalogó como “El nuevo derecho” (primera edición de 1920).
contingentes de personas esperando, en reemplazo de los inquilinos que no los aceptaran. El
Código de Vélez no contemplaba por entonces ningún plazo mínimo para el contrato de
locación ya que debía regirse por la autonomía contractual. Se impulsó, entonces, en
septiembre de 1921, la sanción de dos leyes. Por la primera – la ley 11.156 – se reformó el art.
1507 del C.C. estableciendo que el plazo mínimo de la locación con destino a vivienda era de
un año y medio, y con destino al comercio de dos años (“a pesar de cualquier declaración o
convenio que lo limite”). Por la segunda – la ley 11.157 – se dispuso: 1°- que desde la
promulgación de la ley y durante dos años no podían cobrarse por la locación de casas, piezas
o departamentos, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos al 1° de enero de
1920; 2°- las demandas de desalojo en la Capital Federal y los territorios nacionales basadas
en la falta de pago, que estuvieran pendientes, quedaban sin efecto en cualquier estado del
juicio si el demandado abonaba dentro de quince días el importe de lo adeudado más los
intereses.
Amparándose en la última ley, el sr. Agustín Ercolano, ante la negativa de la
locadora, la sra. Julieta Lanteri de Renshaw 14 de recibir el pago del alquiler de ese modo,
inició juicio de consignación de alquileres, que fue acogida por el Juez Civil de Primera
Instancia. Recurrió la demandada ante la Corte Suprema insistiendo en la inconstitucionalidad
de la ley por violatoria de los arts. 14, 17 y 28 de la C.N.
La Corte Suprema en el fallo de 1922, por mayoría 15, en coincidencia con
el Procurador General, rechazó el recurso con argumentos que, leídos hoy, llaman la atención
dado que son de un fuerte contenido social, adelantándose al constitucionalismo social que se
afianzaría veinticinco años después luego de la Segunda Guerrra Mundial.
Comenzó la Corte por decir que el derecho de propiedad no revestía
carácter absoluto: “un derecho ilimitado sería una concepción antisocial”. Continuó diciendo
que existían circunstancias especiales que por la dedicación de la propiedad a objetos de
interés público, justificaban la intervención del Estado en los precios, “en protección de los
intereses vitales de la comunidad”. Agregó: “Cuando por la naturaleza del negocio, por las
condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia semejante, no fuere
posible la acción eficiente del regulador común, es decir la competencia, el propietario se
hallaría en aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el nombre de
precios. Cuanto mayor sea el interés del público por aquello que constituye el objeto de
monopolio, más fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y perniciosos sus
efectos, pudiendo llegar el caso de que la prosperidad y el bienestar esencial de un país o de
una región se encuentren a merced de la avidez o capricho de los factores de un servicio de
vital necesidad”.

13
Las técnicas de construcción no posibilitaban la rápida construcción de viviendas y además había aumentado
la inmigración con motivo de la Gran Guerra iniciada en 1914.
14
Se trata de una de las mujeres más valiosas de la historia argentina. Fue la primera en votar en elecciones del
Consejo Deliberante de la Capiital en 1911, en luchar por el voto femenino denodadamente, al punto que llegó
a la Corte Suprema, que, en un lamentable fallo de 1929 (Fallos: 154:283) dijo que las mujeres no podían
enrolarse y por ende no podían vota. Fue la primera en presentar su candidatura a diputada nacional en 1919.
Curiosamente, en el fallo que comentamos le tocó el rol de la parte “fuerte” del contrato y no de la parte
“débil”. Sobre la biografía, ver de Araceli Bellota, “Julieta Lanteri. La pasión de una mujer”, Galerna, Bs.As.,
2019.
15
Los jueces D.E. Palacio, J. Figueroa Alcorta y Ramón Méndez.
 Con cita de fallos de la Corte de EE.UU. 16 dijo la Corte que la concurrencia
de los dos elementos – interés público intenso y monopolio –planteaba un conflicto entre el
interés del particular que pretendía usar libremente de su propiedad y el interés de evitar
graves males que podía acarrear a la sociedad el uso de esa libertad, y que las leyes en
cuestión habían dado la única solución compatible con la coexistencia armónica de ese
derecho y ese interés 17.
Luego de resaltar la Corte la escasez de vivienda, dijo que no había habido,
tal vez, un monopolio real, pero sí incuestionablemente una situación de “monopolio virtual”,
“una opresión económica irresistible, porque se ejercía sobre la base de una de las cosas
más esenciales para la vida”. “Es posible alimentarse o abrigarse más o menos bien… Pero
no existe la posibilidad de habitar parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación” 18.
Rebatiendo el argumento de que con la solución propiciada se estaban protegiendo intereses
particulares, dijo la Corte que “la situación afligente del mayor número tiene que repercutir
desfavorablemente sobre la economía general”, y que no se podía pretender que para ejercer
el poder de policía estuviera comprometido el interés de todos y cada uno de los habitantes
del país.
Pero la Corte se preocupó especialmente por resaltar que se trataba de una
restricción “pasajera, limitada al tiempo que se presume necesario para llegar a la
normalidad de esas operaciones”. También se preocupó por señalar que el tope impuesto al
precio de los alquileres por la ley no era irrazonable dado el escaso tiempo transcurrido desde
su promulgación.
En relación a la retroactividad de la ley, luego de señalar que era un
principio legal (art. 3 C.C.) y no constitucional, argumentó que en el caso no violaba derechos
adquiridos dado que no había contrato escrito sino simple convenio verbal y sin término,
relación de derecho precaria.
En minoría votó el juez Antonio Bermejo, disidencia que con el tiempo se
transformó en el baluarte de la interpretación liberal más ortodoxa de la Constitución.
Invocó a Alberdi (“Bases” y “Organización política y económica de la
Confederación Argentina”, “Sistema económico y rentístico”) para recordar la importancia de
la propiedad como pilar de nuestra Constitución, y sostuvo: “Si el gobierno se constituye en
juez del uso, ha dicho un filósofo, no tardaría en constituirse en juez del uso, y toda idea de
propiedad sería perdida”. Hizo hincapié en el límite impuesto por el art. 28 y citó
especialmente el fallo “Hileret” que hemos visto. Dijo que el bienestar general justificaba la
restricción del derecho de propiedad para evitar un daño al derecho ajeno, como en el caso
“Saladeristas Podestá”, muy distinto al juzgado, donde no estaba comprometida la higiene, la
moralidad o la seguridad públicas. Expresó que la doctrina del “monopolio virtual” de la
Corte estadounidense no cabía en nuestro sistema constitucional.

16
“Munn vs. Illinois” y “Granger Cases”. Esto demuestra a las claras que la intervención del Estado en la
economía (poder de policía amplio) no fue un invento de la jurisprudencia argentina sino que nació en el país
capitalista por definición.
17
Se comparta o no la solución de la Corte, es un buen ejemplo de conflicto de derechos y su resolución por
medio de la ponderación, cuestión que, como es sabido, ha adquirido un gran desarrollo doctrinario y
jurisprudencial en las dos última décadas a partir de los trabajos del catedrático alemán Robert Alexy (“Teoría
de los derechos fundamentales“, ed. de CEPyC, Madrid, 2002).
18
Cuando uno lee estas líneas no puede dejar de preguntarse por las casillas de chapa y cartón que algunas
décadas después comenzaron a proliferar en el país.
 Terminó diciendo, no sin cierta ironía, que si se le reconocía a los poderes
públicos la facultad de fijar los precios de los alquileres, voluntariamente se iba a caer en la
Constitución guaraní, pues habría de reconocerle la de fijar el precio del trabajo y de todas las
cosas que eran objeto del comercio.
2.- El fallo “Horta c. Harguindeguy” 19
Curiosamente apenas cuatro meses después en un caso que versó sobre lo
mismo – la constitucionalidad de la ley 11.157 -, la Corte falló en forma muy distinta.
Justificó esta distinta solución en que, a diferencia de “Ercolano”, en este caso había un
contrato escrito de locación celebrado con anterioridad a la sanción de la ley.
Sobre dicha base sentó un principio fundamental de la doctrina del alto
tribunal: si bien el principio de irretroactividad de la ley es de jerarquía legal, adquiere
jerarquía constitucional cuando afecta derechos adquiridos; en tal caso se confunde con el
derecho constitucional de propiedad. En el caso, existiendo un contrato escrito que estipulaba
un determinado precio de alquiler, se había incorporado definitivamente al patrimonio del
locador, que podía ser cedido o negociado.
No era posible entender –dijo – que el orden público pudiera estar
interesado en que los contratos fueran alterados por la ley. Y en otra frase que luego haría
historia hasta el día de hoy, señaló: “La doctrina de la omnipotencia legislativa que se
pretende fundar en una presunta voluntad de la mayoría del pueblo, es insostenible dentro de
un sistema de gobierno cuya esencia es la limitación de los poderes de los distintos órganos y
la supremacía de la Constitución”.
El Dr. Bermejo votó con disidencia de fundamentos reproduciendo los
argumentos vertidos en “Ercolono”.
3.- “Mango c. Traba” 20
La ley 11.157 había congelado los alquileres por dos años; al vencimiento se
dictó la ley 11.231 que la prorrogó por otros dos y estableció que los juicios de desalojo por
haber vencido los plazos quedaban sin efecto; cuando ya habían pasado dos meses de vencida
esta ley fue nuevamente prorrogada por la ley 11.318 hasta el 30/09/25.
El sr. Leonardo Mango había obtenido una sentencia firme de desalojo
contra Ernesto Traba en el período corrido entre la vigencia de estas dos últimas leyes. Se le
aplicó la última ley y recurrió ante la Corte Suprema alegando que se pretendía despojarlo de
un derecho adquirido en violación del derecho de propiedad.
La Corte hizo lugar al planteo reiterando el principio constitucional de la
irretroactividad de la ley del fallo “Horta”. Es decir, afirmó la doctrina de que los derechos
adquiridos tanto por contratos escritos como por sentencias ejecutoriadas quedaban
incorporados al patrimonio, recordando el concepto de propiedad en sentido amplio que en la
misma época dejara sentado en el fallo “Bourdié c. Municipalidad de la Capital”. 21
Lo interesante es que la Corte dijo que “por medio de estas sucesivas
ampliaciones del término se ha llegado hasta ahora a privar a los propietarios de la libre
circulación de los inmuebles durante un lapso que llega a cuatro años”, pese a tratarse de

19
Fallos: 137:47 (21/08/1922).
20
Fallos: 144:219 (26/08/25).
21
Fallos: 145:307 (16/12/25), “todos los intereses apreciables que un hombre puede poseer fuera de sí mismo,
fuera de su vida y de su libertad”; tomado de la Corte norteamericana.
locaciones celebradas al amparo de una legislación que acordaba pedir la restitución luego de
vencido el período. Y agregó: “…este régimen de emergencia, que afecta fundamentalmente
el derecho de usar y disponer de la propiedad, ha sido tolerado por las decisiones judiciales
solamente en consideración al momento de extrema opresión económica de los inquilinos
debido a la ausencia de uno de los factores que regulan los precios de la locación de
inmuebles, es decir, a la falta de oferta y demanda de las habitaciones, y sobre todo como
una medida transitoria y de corta duración”. Pero ese régimen “anormal” – sostuvo – no
encontraba justificación cuando se lo convertía en una norma habitual, como era la creada por
las reiteradas prórrogas, y mucho menos cuando estaba destinado a actuar en un ambiente
muy distinto al que había dado lugar a la sanción de la ley originaria. Hizo acá una alusión a
una típica cuestión de hecho: que era notorio que había aumentado la oferta de locales
destinados a vivienda y comercio, como se comprobaba viendo los avisos en los diarios. Todo
ello hacía, según la Corte, que la restricción extraordinaria al derecho de usar y de disponer de
la propiedad se tornara irrazonable.
4.- Evaluación de este primer período.
Surge de este primer grupo de fallos de la década de 1020 que la Corte hizo
un cambio importantísimo respecto de la concepción del poder de policía, avalando la
concepción amplia – “broad and plenary” según la terminología de la Corte norteamericana –
que se confunde con el poder del Estado de restringir el ejercicio de los derechos por razones
de bien común o bienestar general. Esta restricción es particularmente importante cuando
media una situación de emergencia económica o social, la que no debe confundirse con la
penuria de toda la población sino que basta que alcance a un número considerable de ella de
forma tal que afecte a la economía en general. Puede decirse que el caso “Ercolano” – con el
cual nos hemos detenido dada su enorme importancia histórica -, además de avalar
constitucionalmente la intervención del Estado en la economía, fue el primer fallo sobre
justicia social.
Pero apenas cuatro meses después la Corte acotó los alcances de las leyes de
emergencia, diciendo que no podían aplicarse retroactivamente afectando derechos adquiridos
incorporados al patrimonio (emanados de contratos escritos o de sentencias firmes). Lo más
importante fue cómo se cerró el ciclo con el fallo “Mango” tres años después. Dejó aquí
perfectamente establecido que toda ley de emergencia, por definición, debía ser transitoria, y
que no podía burlarse ese carácter por vía de sucesivas prórrogas. Es más, dejó claro que la
persistencia de la situación de emergencia, pese a tratarse de una cuestión de mérito y
oportunidad, podía ser objeto de verificación por los jueces. Todo esto, como veremos, no fue
respetado por la propia Corte en las décadas siguientes.
IV.- El aval definitivo de las leyes de emergencia. Su aplicación retroactiva
y la insinuación de la doctrina sobre distinción entre suspensión y frustración.
1.- Los fallos “Avico c. De la Pesa” 22 y “Yaben c. Lavallén”.23
La crisis económica que se desató con el “crack” de la bolsa de Nueva York
en 1929 tuvo repercusiones en todo el mundo, incluida la Argentina. Una gran mayoría de
industriales y productores que habían contraído créditos con garantía hipotecaria entraron en
mora 24 y se precipitaban los remates judiciales en una situación del país en que no había
22
Fallos: 172:21 (1934).
23
Fallos 172:291 (1935).
24
En el fallo “Avico c. de la Pesa” se referencia el discurso del miembro informante del Senado – al sancionarse
la ley 11.741 - en el que dijo que el 60 % de los deudores del Banco Hipotecario Nacional y del Banco Provincia
de Bueno Aires estaban en mora.
compradores, de manera que las propiedades se vendían sin base, a precios irrisorios. Los
deudores no podían pagar los intereses de los préstamos porque habían bajado los valores de
los productos nacionales.
Fue así que el P.E. convocó a una comisión de expertos representantes de
los bancos oficiales, de la Bolsa de Comercio, de la Sociedad Rural, de los bancos particulares
y de otras entidades, que aconsejó que se dispusiera una moratoria y una baja de los intereses.
La recomendación dio lugar a la sanción de la ley 11.741 – publicada el 19/10/1933 -, que
dispuso una moratoria de tres años del pago del capital de las obligaciones con garantía
hipotecaria y de seis meses del pago de los intereses, al tiempo que redujo los intereses al
máximo de 6 por ciento anual.
El sr. Agustín Avico se acogió a la ley e inició un juicio de consignación en
un Juzgado de Paz depositando dos semestres de intereses calculados a dicha tasa, lo que fue
acogido. Apelado por el acreedor ante el Juzgado Civil, su titular revocó la sentencia y
declaró inconstitucional la ley por violar el derecho de propiedad con cita del caso “Horta c.
Harguindeguy” que hemos visto.
El deudor recurrió ante la Corte Suprema y el Procurador Horacio
Rodríguez Larreta emitió un dictamen que se cita hasta el día de hoy para consignar los
requisitos que una ley de emergencia debe reunir para ser constitucional. En primer lugar dijo
que el Congreso había actuado conforme al art. 67 inc. 16 de la C.N. que lo obligaba a dictar
leyes en miras del bienestar general de la sociedad. Recordó los motivos que habían dado
lugar a la sanción de la ley, destacando que no era exclusivamente en beneficio de los
deudores, sino también de los acreedores en previsión de las consecuencias que tendría para
los intereses generales.
Enumeró así los requisitos que debía reunir una ley de moratoria para ser
considerada constitucional: 1°) que exista una situación de emergencia que imponga al Estado
el deber de amparar los intereses vitales de la sociedad y no de determinados individuos: 2°)
que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses generales y no a
determinados individuos; 3°) que la moratoria sea razonable, acordando un alivio justificado
en razón de las circunstancias; 4°) que la duración sea temporal y limitada al plazo
indispensable para que desaparezcan las causas que hicieron necesaria la moratoria. Entendió
que la ley en cuestión reunía estas exigencias.
La Corte Suprema se pronunció el 7/12/1934. Por unanimidad consideró
constitucional la moratoria y con la disidencia del Dr. Roberto Repetto, la rebaja de los
intereses.
El primer tema que debió tratar el tribunal fue la invocación por el acreedor
del precedente “Horta c. Harguindeguy” en cuanto a que la ley, al aplicarse retroactivamente
a un contrato escrito violaba los derechos adquiridos incorporados a su patrimonio
(argumento del fallo recurrido). Al respecto, dijo la Corte, haciendo un giro de 180 grados,
que si bien los derechos emanados de los contratos constituían propiedad en el sentido
abarcado por el art. 17 de la C.N., no reconocía ésta derechos absolutos.
Hizo una larga referencia a las leyes de moratorias hipotecarias dictadas en
EE.UU. y su convalidación por la Corte de ese país 25. Así, con citas de ese tribunal, dijo:
“Mientras la emergencia no crea el poder, ella puede dar ocasión para el ejercicio del poder.
Aunque la emergencia no puede dar vida a un poder que nunca ha existido, ello no obstante,
la emergencia puede dar una razón para el ejercicio de un poder existente ya gozado”. Y
25
En especial los fallos “Home Building vs. Blaisdell” y “Nebbia, Leo c. Estado de Nueva York” de 1934.
ejemplificando: “… el poder de guerra del gobierno federal no es creado por la emergencia
de la guerra, sino que es un poder dado para hacer frente (o combatir) esa emergencia…
Pero ni aún ese poder de guerra deroga (o remueve) las limitaciones constitucionales que
protegen las libertades esenciales”.
Con cita de “Munn vs. Illinois” dijo que el gobierno no puede existir “si el
ciudadano puede usar a voluntad de su propiedad en detrimento de sus conciudadanos, o
ejercer su libertad de contratar con perjuicio de ellos. Tan fundamental como el derecho
individual es el derecho de la comunidad (o público) para regularlo en interés común.”
Expresamente dijo la Corte que una revisión de los fallos dictados con
motivo de las leyes de emergencia locativa de la década anterior, la llevaba a volver a la
doctrina de “Ercolano”, que coincidía con la de la Corte de EE.UU., pues la existencia o no de
contrato escrito no cambiaba la situación del propietario en lo más mínimo. Dijo que todo
dependía de cómo se entendiera el derecho de propiedad y de las leyes que, sin alterarlo, se
limitaran a regular su uso y goce.
Yendo al tema de la irretroactividad de la ley, dijo que el art. 5 del C.Civil
(entonces vigente) establecía que nadie podía tener derechos irrevocablemente adquiridos
contra una ley de orden público, carácter que tenía la ley en tratamiento, ya que el orden
público se confundía con el interés público o con el bienestar general.
Como dije, el Dr. Roberto Repetto votó en disidencia en relación a la
reducción de los intereses siguiendo la línea de la disidencia del Dr. Bermejo en el fallo
“Ercolano”. Le pareció que era razonable la moratoria de tres años pero no la alteración del
contrato que aquella reducción implicaba. “… la garantía de propiedad y del derecho de
usarla – sostuvo - no sería verdadera y real, dentro de la Constitución, si no envolviese y
comprendiera como corolario suyo, el principio de que las leyes que afecten los derechos
adquiridos, los actos jurídicos de la cosa juzgada, no tienen efecto retroactivo”.
Entrando a juzgar sobre la conveniencia de la ley, dijo que asestaba un rudo
golpe al crédito privado porque el prestamista sólo iba en ayuda de las necesidades del
prestatario si tenía fe en el reembolso. Criticó la jurisprudencia de la Corte de EE.UU.
argumentando que reconocía al poder de policía una latitud considerable, que lo asimilaba a
las facultades impositivas al dominio eminente del Estado para invadir la propiedad privada.
Al año siguiente la Corte ratificó la doctrina de “Avico” en el caso “Yaben,
Conrado c. Lavallén, Alberto” que versó también sobre la constitucionalidad de la ley 11.741.
Aquí destacó que la Constitución argentina no consagraba, como la de EE.UU., la
intangibilidad de los contratos, y dijo que el Código Civil ponía límites a la libertad
contractual, así como diversas leyes (la ley de quiebras, la ley de conversión de la moneda).
2.- Balance del fallo.
 Se trata de un fallo “bisagra” en la historia jurisprudencial argentina.
Consagró definitivamente el poder de policía en sentido amplio 26, que había sido inaugurado
con “Ercolano” pero que la Corte en seguido acotó y casi dejó de lado.
EL dictamen del Procurador Rodríguez Larreta dejó sentados los requisitos
para que sea válida una ley de moratoria, los que son extensible a toda ley de emergencia
económico-social. Ello se deduce si cambiamos la palabra moratoria por suspensión o
postergación, que puede ser respecto del cumplimiento de cualquier contrato alcanzado por la
situación de emergencia (locaciones, cobros con o sin garantía, etc.).
A partir de ese momento nació la distinción entre suspensión o frustración
del derecho de propiedad, que, insinuada en varias sentencias de la década del 40, hallaría
consagración plena en 1959, a lo que luego me referiré. Pero es de destacar que la Corte dijo
esto ante una ley que establecía una moratoria de apenas tres años para el pago del capital y
una reducción 9 a 6 % de la tasa de interés en el caso analizado, lo que consideró razonable
(en línea con los requisitos apuntados por el Procurador). El énfasis que puso la Corte en esta
cuestión no es un dato menor. En este aspecto siguió con la línea de los fallos de los años 20
en cuanto a que la emergencia debía ser transitoria, el tiempo estrictamente necesario para
superarla.
Distinta fue la doctrina en torno a la irretroactividad de la ley. De ahí en más
todas las leyes de emergencia se aplicaron retroactivamente sin miramiento alguno. En 1968
se derogó el art. 5 del C.C. y se reformó el art. 3 dejando establecido que las leyes no tienen
efecto retroactivo, sean o no de orden público, pero con una trampa: salvo disposición en
contrario. No obstante se agregó: la retroactividad de la ley en ningún caso puede afectar
derechos amparados por garantías constitucionales (texto repetido por el Código Civil y
Comercial, art. 7).
Todas la leyes de emergencia se dictan con una cláusula que dice que es de
orden público, y el “en ningún caso” parece que no las abarca porque la Corte Suprema y los
tribunales aceptan su retroactividad. Quedó como una curiosidad histórica la doctrina de los
fallos “Horta” y “Mango”. Y, aunque a primera vista, parece muy cuestionable, tiene su
razón de ser.
Ello así porque este tipo de leyes se dictan cuando la situación de
emergencia ya existe y está produciendo los efectos que se consideran nocivos y que por ende
se quieren frenar, evitar o revertir. Cuando los tribunales fallan (y en especial la Corte
Suprema), la ley lleva mucho tiempo de vigencia y los efectos perjudiciales ya se han
producido. Difícilmente, en esas condiciones, puede decirse que la ley no debe aplicarse a
hechos anteriores a su vigencia.
Por último, a mi juicio el fallo es un buen ejemplo sobre control de
razonabilidad de las leyes, dado que la Corte analizó las circunstancias que motivaron la
sanción de la ley y su finalidad, para luego relacionarlas con los medios elegidos para
alcanzarla; pasado el filtro de la razonabilidad por adecuación o idoneidad, hizo el balance

26
En rigor, el poder de policía amplio ya estaba perfilado en el fallo de la Corte dictado un mes antes con
motivo del conflicto con los frigoríficos que se negaban a brindar información y a ser inspeccionados por el
Ministerio de Agricultura de la Nación. Me refiero al fallo “Compañía Swift de La Plata y otros c. Gob. Nacional”
del 19/11/34 (Fallos: 171:349). Los frigoríficos atacaban la ley 11.226 que los obligaba a hacerlo por violatoria
de los arts. 14 y 18 de la C.N. La Corte rechazó el planteo y confirmó las multas que se les habían impuesto. El
conflicto con los frigoríficos dio lugar año siguiente a la Comisión Investigadora del Senado presidida por
Lisandro de la Torre, que hizo una grave denuncia, que derivó en el asesinato del compañero de bancada de de
la Torre, Enzo Bordabehere en pleno recinto
entre medios y fines para verificar que los primeros, además de estar justificados, no alteraran
el contenido esencial de los derechos restringidos. 27

V.- El comienzo de los precios máximos por razones de emergencia

(combate al “agio” y a la especulación). Su aval por la Corte Suprema. La aceptación de la
indeterminación del plazo.
En septiembre de 1939, supuestamente con motivo de la escasez producida
por el comienzo de la Segunda Guerra Mundial, se dictó la ley 12.591 para combatir el “agio”
y fijó precios máximos para una serie de mercaderías, previendo multas para los infractores.
En 1944 la Corte, por mayoría, se expidió en el caso “Vicente Martini e
Hijos S.R.L.” , originado en la multa que le impusieron a la recurrente. La Corte dijo que se
28

trataba de una infracción formal y que ni la ley ni el decreto reglamentario debían

interpretarse de forma tal que la administración demostrara que la imputada había obtenido
una ganancia exorbitante. Curiosamente dijo que esta no había sido obligada a vender con
pérdida, dado que podía haberse abstenido de comprar si al revender la operación no le iba a
brindar ganancias, ya que conocía los precios máximos.
Justificó la ley argumentando que era de emergencia, y que por ello no cabía
en el “marco del derecho común”. Con una frase que luego sería muy repetida por la Corte
dijo que la emergencia “autoriza el ejercicio del poder de policía en forma más enérgica que
en épocas de normalidad y sosiego”. No se privó la Corte de decir que la medida de la
reglamentación de los derechos debía buscarse en la necesidad de asegurar su sustancia, y por
otra parte, en la de su adecuación a los fines y bienes públicos que la justificaban.
Reiteró que a la exigencia de razonabilidad debía agregarse que la ley debía
tener carácter temporal. Sin embargo – y esto es lo que deseamos destacar – dijo que no era
óbice a la validez de la ley que no contuviera un término preciso de vigencia, y destacó que la
situación de emergencia generada por la guerra persistía.
En la práctica, y de acuerdo a las leyes que se dictaron después, ya pasada la
guerra, a partir de este fallo, se avaló la intromisión del Estado en las relaciones comerciales a
través de los precios máximos, so pretexto de combatir el agio y la especulación. La ley
12.591 fue seguida por las leyes 12.830 (1946), 12.983 y 13.492 (1947) y 13.906 (1950) y fue
el antecedente de la ley de abastecimiento 20.680 - dictada en 1974 -, que faculta al Poder
Ejecutivo a imponer precios máximos, márgenes de utilidad o congelamiento de precios, con
sanciones a los infractores, norma que se revitalizó con la ley 26.991 sancionada en 2014. En
otras palabras lo que comenzó siendo motivo de una ley de emergencia terminó siendo de
carácter permanente.
Es de destacar que con la excepción de Tomás D. Casares, los otros dos
jueces que conformaron la mayoría en el fallo “Vicente Martini e hijos S.R.L.” habían sido
nombrados por los gobiernos anteriores. Es decir, no se trató de la nueva orientación
ideológica que comenzara a gestarse con el golpe de Estado de 1943. 29

27
Ver el análisis del fallo efectuado por Juan Cianciardo y Estela Sacristán en “El caso ‘Avico’ y sus ecos, ochenta
años después”, https://repositoriosdigitales.mincyt.gob.ar/
28
Fallos: 200:450.
29
Llama la atención que votó con la mayoría el Dr. Roberto Repetto, quien había votado en disidencia en
“Avico”. Eso sí, dejó a salvo su diferencia respecto de los intereses, ya que en el fallo implícitamente se
mencionaba tal precedente.
 VI.- La emergencia locativa “eterna”. El abandono del requisito de la
transitoriedad.
1.- Desde 1943 en adelante.
Apenas surgió el gobierno de facto del golpe de 1943 sancionó el decr.
1.580/43 sobre nuevo régimen de emergencia en las locaciones urbanas, que retrotrajo los
precios de los alquileres al 1° de enero de ese año, prorrogó los contratos de locación por un
año y medio desde esa fecha, paralizó los juicios de desalojo y creó la Cámara de Alquileres,
órgano ajeno al Poder Judicial, para dirimir los conflictos entre locadores y locatarios. Lo que
se suponía que era una emergencia locativa transitoria terminó, por medio de sucesivas
prórrogas, durando 37 años !!!
Un propietario promovió demanda de desalojo contra un inquilino por falta
de pago, y éste, amparándose en un decreto ley que le había seguido (de 1944) pretendió
paralizarlo depositando los alquileres adeudados con una rebaja. El locador tachó de
inconstitucional la norma por no haber sido dictada por el Congreso, por su retroactividad y
por violar el derecho de propiedad. Rechazada la demanda, el juicio llegó a la Corte en 1946,
que confirmó la sentencia. Se centró fundamentalmente en las facultades legislativas de los
gobiernos de facto – conforme a sus precedentes luego del golpe de 1930 – y con pocas
palabras justificó la aplicación retroactiva del decr.ley por la emergencia motivada por el alza
de los precios y la escasez de viviendas. 30
Nuevamente es interesante destacar que, con la excepción de Tomás D.
Casares, todos los jueces habían sido nombrados por los gobiernos anteriores.
Con los antecedentes de este decreto y el fallo de la Corte, una seguidilla de
leyes se sucedieron desde 1947 prorrogando la suspensión de los juicios de desalojo y los
precios máximos en materia de alquileres de manera “eterna”, ya que recién terminó en 1979.
31

Pese a la brutal alteración del derecho de usar y disponer de la propiedad

que esa sucesión de leyes significó, la Corte no se vio obligada a pronunciarse hasta 1959. La
emergencia locativa, el congelamiento de los alquileres, el no poder rescindir el contrato con
el inquilino aunque pagara precios irrisorios, se naturalizaron. Los locadores se resignaron a
que no valía la pena acudir a la Justicia para cuestionar la validez constitucional de esas leyes.
Y ello pese a que algunas establecieron cosas increíbles, como la ley 13.581
de 1949, que prescribió que todo propietario de inmueble deshabitado podía ser intimado a
que procediera a arrendarlo dentro de un plazo de treinta días, vencido el cual el propietario
podía incautarlo al sólo efecto de arrendarlo por cuenta del dueño (locación forzosa).
En un gesto aparentemente generoso hacia el propietario, pocos años
después la ley 14.288 - sancionada en octubre de 1953 y modificatoria de la anterior – lo
facultó, cuando el contrato estaba vencido a requerir el desalojo para vivir con su familia
siempre que él o su cónyuge no tuvieran otra vivienda en la misma localidad y que ofrecieran

30
“Cello de Ciarrapico c. Marino”, Fallos: 204:195 (1946), con cita de “Avico” y de Fallos: 196:5, 201:239;
202:204, 203:5.
31
El 20/09/46 la ley 12.847 suspendió los desalojos por 90 días y se prorrogó por las leyes 12.862, , 12.926,
12.991 (1947), 12.998, 13.581 (1949), 13.936 (1950), 14.053, 14.139, 14.288 (1953), dec.ley 160/54, dec.ley
7588/55, dec.ley 23.034/56, dec.ley 2.186/57, ley 14.356 (1958), ley 14.438 (1958), ley 14.442, ley 14.456, ley
14.775, ley 14.809, ley 14.821, ley 15.775, 16.485, 16.654, 16.675, ley 16.739 (1965) y 21.342 (1976).
al inquilino un ámbito habitable adecuado a sus necesidades y posibilidades, debiendo el juez
resolver en caso de oposición. En el caso de que el propietario hubiera adquirido el inmueble
antes del 1/07/43 (o sea, antes del decr. 1.580/43), quedaba dispensado de ofrecer al inquilino
o subinquilino habitación siempre que cumpliera una serie de requisitos: el inquilino o
subinquilino debía ir dentro de los 60 días a pedir un crédito a una institución oficial y
obtenido el mismo tenía el plazo de un año para desalojar el inmueble. Asimismo - esto ya
estaba en la ley 13.581 -, si el propietario quería construir una o más viviendas, en caso de
oposición del inquilino debía pedir intervención de la Cámara de Alquileres. El propietario
podía pedir el desalojo si el término del contrato estaba vencido pero se exceptuaba si el
inquilino había transferido la cosa locada por medio de una cesión recíproca (es decir, entre
locatarios sin anuencia del propietario), o cuando la transferencia hubiese obedecido a razones
de utilidad pública. A su vez, la ley establecía que los conflictos entre locadores y locatarios
debían ser sometidos a la Cámara de Alquileres –órgano ajeno al Poder Judicial – que tenía la
facultad de establecer los precios locativos.
Como se ve, toda una serie de arbitrariedades que alteraron totalmente el
derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 28 C.N.). Pero no cambió con los gobiernos
surgidos luego de 1955. Al contrario, la Corte en 1959, como ya adelanté, terminó de
consagrar la doctrina de la distinción entre suspensión y frustración, pasando por alto que la
emergencia locativa hacía tiempo que había dejado de ser transitoria, ya que llevaba más de
quince años.
2.- Los fallos “Nadur c. Borelli” 32 y “Angel Russo c. Delle Donne” 33
Estos dos fallos de la Corte son del 15/05/59 y versaron sobre la
constitucionalidad de las leyes de suspensión de desalojos dictadas en 1958.
En “Nadur” el juez había dispuesto la paralización del desalojo fundado en
la ley 14.438. Planteada la inconstitucionalidad ante la Corte, la ley había sido prorrogada dos
veces (leyes 14.556 y 14.775). El alto tribunal recordó que estas suspensiones venían desde la
ley de 1947 y que ya habían sido consideradas constitucionales 34. Habló de la “crisis de la
vivienda” y que las leyes de emergencia debían ser temporarias pero que ello no podía ser
fijado “de antemano en un número preciso de años o de meses”. “Todo lo que cabe afirmar
razonablemente es que la emergencia dura todo el tiempo que duran las causas que la han
originado” agregó sin dejar de señalar que no le correspondía a los jueces apreciar sobre la
eficacia de los medios elegidos debiendo sólo analizarse si eran razonables. Al respecto dijo
que la ley de paralización de los desalojos lo era para realizar el estudio exhaustivo y serio
que el tema requería. 35
En “Angel Russo” la cuestión era más grave porque el locador ya había
obtenido una sentencia firme de desalojo en las dos instancias y cuando se disponía al
lanzamiento se dictó la ley de suspensión que el juez declaró inconstitucional. Con dos nuevas
prórrogas de la suspensión, la Corte revocó la decisión. El primer voto del Dr. Orgaz recordó
la doctrina de que no se vulneraban derechos constitucionales si no afectaban su sustancia a
fin de proteger un interés público ante graves perturbaciones.
Pero fue el voto de los Dres. Oyhanarte y Araoz de Lamadrid el que
explicitó más extensamente la doctrina que nos interesa. Luego de decir que el nuevo
32
Fallos: 243:449.
33
Fallos: 243:467.
34
Con cita de Fallos: 204:195, que hemos visto.
35
En el caso se había planteado que la paralización por ley de los juicios invadía las facultades del Poder
Judicial, cosa que la Corte desestimó.
Congreso formado en 1958 había dictado la ley de suspensión para tomarse un breve lapso
para analizar los pasos que debían seguirse para solucionar el grave problema de la vivienda
(para atender la situación de personas que, en caso de lanzamiento, serían condenadas “a vivir
a la intemperie”), dijo que era indudable que los derechos que surgían de sentencias firmes
constituían derechos adquiridos, pero hizo una sutil diferenciación. Sostuvieron que en
“Mango c. Traba” la ley había “anulado” la sentencia; en cambio en el caso juzgado sólo
suspendía su ejecución. Dijeron, citando “Avico” y la jurisprudencia norteamericana, que el
tribunal ya había distinguido entre la sustancia de una relación o acto jurídico y el tiempo de
producción de sus efectos, lo que ya estaba incorporado al derecho público argentino
conforme a varios fallos de la Corte que citaron. 36
3.- Las leyes posteriores.
Pese a que con las leyes de 1958 el legislador pretendió tomarse un tiempo
para arbitrar una solución al problema de la vivienda, en 1965 la situación – sucesivas
prórrogas mediante - seguía igual al llegar 1965, y se dictó la ley 16.739. Esta ley prorrogó
nuevamente los contratos de locación diferenciando vencimientos para fines de 1967, 1968 y
1970, pero estableció una novedad: la opción de compra a favor del inquilino (denominada
“tanteo”).
Finalmente en 1976 se sancionó la ley de facto 21.342 que estableció plazos
de restitución de los inmuebles alquilados según la antigüedad de las locaciones, al tiempo
que previó un sistema para acceder a la compra de inmuebles que debía construir el Estado.
La última fecha fue el 30/11/79 , y así terminó esta emergencia locativa “interminable”.
4.- Balance del tema.
Como ya dijimos, el requisito de la transitoriedad de las leyes de emergencia
quedó totalmente desnaturalizado con esta larguísima sucesión de leyes. La temporalidad
quedó burlada sistemáticamente por leyes que establecían un plazo de vigencia pero que eran
automáticamente prorrogadas al llegar a su vencimiento. La Corte también avaló que, cuando
la situación de emergencia era evidente, la ley no contuviera un plazo expreso de vigencia.
Con los fallos de 1959 quedó definitivamente consagrada la doctrina que se
esbozara en “Avico”: la distinción entre suspensión y frustración, o entre suspensión y
aniquilamiento del derecho constitucional reglamentado. Lo primero sólo implica una
postergación del pleno ejercicio del derecho; lo segundo, en cambio, importa una alteración
de la sustancia 37, aquello que décadas más tarde se denominó el contenido esencial del
derecho. 38
Es posible que la Corte entendiera ese año que el gobierno recién asumido
en 1958 encontraría una solución al problema de la vivienda y por ello no tachó de
inconstitucional las leyes de prórroga de las locaciones pese a que era evidente que estaba
desnaturalizada la justificación de la emergencia luego de más de quince años consecutivos.
Pero no sólo por las prórrogas sino también por el congelamiento de los alquileres en un país
que desde fines de la década de 1950 comenzó a sufrir la inflación. Por otro lado, como
vimos, las leyes permitieron todo tipo de arbitrariedades: imposibilidad de desalojar si el
inquilino había hecho una cesión recíproca de la locación; obligación de ofrecerle un hábitat

36
El voto del Dr. Boffi Boggero denota una especial preocupación por señalar la necesidad de superar la larga
emergencia locativa y “volver al Código Civil”; sin embargo acompañó a la mayoría del tribunal.
37
Especialmente destacó esta doctrina de la Corte Néstor P. Sagués en “Derecho constitucional y derecho de
emergencia”, La Ley 1990-D, 1036, con motivo del fallo “Peralta” que luego veremos.
38
Me remito a mi trabajo: “Sobre el contenido esencial de los derechos constitucionales”, La Ley del 17/11/16.
donde vivir; opción de compra a favor del inquilino (que muchas veces lo compraba y
simultáneamente lo revendía al doble o triple de su valor), etc.
Pero lo que fue más grave es que esta emergencia locativa eterna agravó el
déficit habitacional del país dado que, naturalmente, se dejó de construir con fines de
arrendamiento por temor a ser alcanzado por este tipo de leyes. Perjudicó también a personas
de escasos recursos que, antes de que comenzaran estas leyes, construían una pequeña
vivienda en el fondo de su casa para obtener una renta con la cual paliar sus magras
jubilaciones y comenzaron a percibir alquileres irrisorios.

VII.- La convalidación de la emergencia por decretos de necesidad y

urgencia. El argumento del “poder adquisitivo” de las obligaciones pactadas.
Como hemos visto hasta ahora, nunca estuvo en tela de juicio que, aún por
razones de emergencia económica o social, se pusiera en tela de juicio que debía hacerse por
vía de leyes reglamentarias tal como lo dice expresamente el art. 14 y se desprendía del art.
67 de la C.N. 39. Sin embargo, a partir de 1989 la Corte comenzó a avalar por decretos de
necesidad y urgencia del Poder Ejecutivo pese a que no estaban contemplados en la
Constitución.
1.- El Plan Austral y el “desagio” de las obligaciones contractuales. El fallo
“Porcelli” 40.
En el primer semestre de 1985 el país sufría una inflación galopante 41 que
podía llegar a derivar en hiperinflación. Los contratos con obligaciones a plazo se pactaban
previendo la inflación futura y, naturalmente, la tasa de interés, tanto para depósitos como
para préstamos, acompañaba esa previsibilidad. El gobierno del Presidente Raúl Alfonsín ideó
un plan de corte abrupto del proceso inflacionario y sorpresivamente en junio de 1985
anunció el llamado Plan Austral, que se implementó por el decr. 1096/85.
Entre otras medidas el Plan implicó la devaluación de la moneda, el
congelamiento de las tarifas de servicios públicos y salarios, la reducción de las tasas de
interés por depósitos financieros (pasaron del 28 al 2 % mensual), una política fiscal y
monetaria severa y el cambio de moneda (de pesos argentinos a australes). Al mismo tiempo,
como el plan suponía un corte abrupto de la inflación, se implementó lo que se denominó
“desagio”, que implicó que, de acuerdo a una tabla, las obligaciones pactadas a futuro sufrían
una quita (no sólo de los intereses sino también del capital) al momento del cobro.
El sr. Luis Porcelli tenía un plazo fijo en el Banco Nación, y al cobrarlo se le
aplicó el desagio con lo que vio reducido su certificado e inició un juicio de cobro de pesos.
Le reconocieron que debía cobrar íntegramente el capital depositado pero no los intereses.
Recurrió ante la Corte atacando la inconstitucionalidad del decreto (por invadir facultades
legislativas) y por vulnerar el derecho de propiedad.
El alto tribunal – en fallo de abril de 1989 - eludió lo primero aduciendo que
el decreto había sido ratificado por la ley que había aprobado el presupuesto de 1985,
aplicando la vieja doctrina de que debe resolverse de acuerdo a las circunstancias existentes
39
Conforme fallo “Ercolano”, dictamen del Procurador Horacio R. Larreta en “Avico” y los que siguieron. Si
bien alguna vez se avaló que se hiciera por decreto, lo fue bajo la doctrina de las facultades legislativas de los
gobiernos de facto, conforme lo visto (Fallos: 204: 195 de 1946).
40
Fallos: 312:555, sent. del 20/04/89.
41
En mayo ya había superado el 25 % mensual.
en el momento de la resolución. En cuanto al fondo del asunto aplicó lo que algunos
denominan el argumento de la prueba diabólica; o sea que el recurrente no había demostrado
que las unidades monetarias recibidas tenían menor poder adquisitivo que las que hubiera
cobrado de acuerdo a lo pactado si hubiese seguido el proceso inflacionario en niveles
similares a aquel momento.
El fallo implícitamente reconoció que una restricción de ese tipo del derecho
de propiedad requería de una ley pero que ello podía hacerse después si las circunstancias
requerían que se adoptara una medida de carácter urgente que no mereciera dilación 42. Por
supuesto, la aplicación retroactiva del decreto ni mereció consideración.
2.- Plan “Bonex” y canje forzoso de depósitos por títulos públicos. El fallo
“Pertalta” 43

El Plan Austral fue exitoso los dos primeros años pero luego comenzó a
languidecer y reverdeció la inflación al punto de que entre abril y junio de 1989 hubo una
hiperinflación descontrolada 44, que obligó a que el Presidente Alfonsín anticipara la entrega
del mando a Carlos S. Menem recién electo en el mes de julio. En los primeros meses logró
controlarse la inflación pero a fines de diciembre hubo un rebrote que se vislumbró que podía
derivar de nuevo en hiperinflación. Así las cosas, el gobierno tomó una medida drástica:
“secar” el mercado de pesos (australes) tanto para disminuir la demanda como para evitar la
presión sobre el dólar. Se hizo por medio del decreto 36/90 (del 3 de enero), que dispuso el
canje forzoso de todos los depósitos bancarios superiores a 1.000.000 australes por títulos
públicos Bonex 1989, que vencían a diez años.
Hubo varias acciones de amparo, y entre ellas, la del sr. Luis Peralta contra
el Estado Nacional que fue acogida por la Cámara interviniente, pero la Corte revocó la
sentencia. El actor cuestionó en primer lugar, al igual que Porcelli, la constitucionalidad del
decreto por invadir atribuciones del Congreso, y en segundo lugar por alterar su derecho de
propiedad.
La Corte – en fallo del 27/12/90 - hizo una larga consideración sobre las
circunstancias excepcionales que justificaban que el Ejecutivo hiciera uso de la herramienta
de los DNU (dramatizando la situación habló de “una situación extraordinaria, que gravita
sobre el orden económico-social, con su carga de perturbación acumulada, en variables de
escasez, pobreza, penuria o indigencia, origina un estado de necesidad al que hay ponerle
fine”), de forma tal que quedaron definitivamente avalados y fue el precedente que dio lugar a
su constitucionalización con la reforma de 1994 (art. 99 inc. 3), siendo que de ahí en más,
como es bien sabido, todos los Presidentes abusaron de tal facultad legislativa.
Con relación al derecho de propiedad, reiterando la doctrina de “Avico” y
los fallos que le siguieron que hemos citado, la Corte entendió que tal canje no implicaba una
quita como podía colegirse de una lectura superficial del tema. “Ello así, pues aún
admitiendo que la paridad de mercado del medio de pago elegido fuese inferior a la nominal,
de tal circunstancia no se sigue necesariamente que, en valores reales y frente al proceso
verdaderamente descontrolado de la inflación que se había desatado, aquella quita ‘haya’
efectivamente ocurrido”. Recordando lo decidido en “Porcelli”, sostuvo que el progreso de

42
No cabe duda que si existe un supuesto en que se requiere del dictado de un DNU es el del Plan Austral, dado
que las medidas tomadas podían tener éxito sólo si anunciaban de un día para el otro, como efectivamente se
hizo.
43
Fallos: 313:1513; La Ley 1991-C, 158.
44
Llegó a 764 por ciento en mayo.
ese tipo de reclamos requería la demostración del gravamen concretamente sufrido. “¿Qué
beneficio hubieran obtenido a la postre los actores – se preguntó -, llevándose sus australes
hacia la vorágine del proceso inflacionario? ¿En qué situación estarían hoy? ¿En qué
situación concluirán por estar cuando efectivicen sus créditos”… Desde esta perspectiva, no
puede negarse que da lo mismo que la moneda pierda poder adquisitivo o de compra si se
reduce su cantidad nominal, que si ésta se mantiene pero con motivo de la intervención
gubernamental aumenta el precio de los restantes bienes y cosas del mercado, sin los cuales
el dinero carece de sentido. La real afectación del valor en estos supuestos de la moneda es
lo que interesa y no puede perderse de vista sin riesgo de incurrir en conclusiones
equivocadas”.
Remató el argumento, recordando que no había mengua al derecho de
propiedad cuando por razones de emergencia se sancionaba una norma que no privaba a los
particulares de los beneficios patrimoniales legítimamente reconocidos ni se les negaba su
propiedad, y sólo se limitaba temporalmente la percepción de esos beneficios o restringía el
uso de la propiedad. 45
Como dijera Sagüés, fue la consagración definitiva de la distinción entre
suspensión y frustración del derecho de propiedad, que se esbozara en “Avico”.
El argumento del poder adquisitivo del dinero – tanto en “Porcelli” como
en “Peralta” - , como veremos, sería luego invocado por el Estado para justificar el cambio
forzoso de obligaciones dinerarias en moneda extranjera por pesos a una paridad muy inferior
a la del mercado libre de cambios, con un ajuste que no llegaría a compensar la diferencia.
VIII.- La cesación de pagos del Estado. El pago a los acreedores con bonos
públicos a 16 años. El fallo “Cacace” 46
En marzo de 1991 se sancionó la ley “de convertibilidad” 23.928, que no
sólo cambió la moneda sino que estableció un régimen monetario y fiscal totalmente diferente
al conocido hasta el momento sobre el cual no me voy a extender porque no es objeto de este
trabajo, pero no puedo pasar por alto que el régimen requería sanear las cuentas del Estado
para poder cumplir con la meta del déficit cero. Fue así que en agosto de ese año se sancionó
la ley 23.982 de “consolidación de deudas del Estado”, que estableció un régimen opcional:
el cobro al contado hasta un monto limitado al año siguiente de aprobado el presupuesto y el
resto a los seis años, o el pago en bonos públicos (Bocones) a 16 años, con comienzo del pago
de cuotas de amortización del capital recién a los diez años.
La ley alcanzó a cualquiera que tuviera un crédito contra el Estado
derivado de una controversia judicial o administrativa, como el que dio lugar al fallo “Cacace,
Josefa c. Municipalidad de Buenos Aires” de la Corte, fallado en 1995, originado en un
accidente laboral.
La Cámara declaró inconstitucional la ley por violar los arts. 14, 14 bis y
16 de la C.N. La Corte dijo que ese tipo de obligaciones no estaban excluidas de la ley y
justificó el régimen de emergencia sobre la base de que el Estado estaba en una situación
45
Con los mismos argumentos de “Peralta”, el mismo día la Corte avaló la constitucionalidad de la suspensión
de ejecuciones contra el Estado – incluidas las de sentencias firmes – dispuesta por la ley 23.696, en “Videla
Cuello, Marcelo c. Provincia de La Rioja” (La Ley 1991-D, 517).
46
Fallos: 312:555.
equivalente a la de un “deudor fallido” y que las medidas dispuestas comportaban un
“concordato unilateral del Estado”.
Recordó la doctrina de “Avico” y de “Angel Russo” (sin privarse de
señalar que las leyes de emergencia se justificaban cuando la solución brindada era “limitada
en el tiempo”) y, en relación a la sustancia del derecho de propiedad que la ley permitía
cancelar con los bonos a la par deudas con el Estado, que éste podía rescatarlos y que eran
vendibles en el mercado extrabursátil. En tales condiciones, la Corte entendió que el cobro
total recién a los 16 años sólo implicaba una postergación del ejercicio del derecho de
propiedad pero no alteración de su contenido esencial. 47
Es de señalar que, imitando al Estado nacional, la mayoría de las
provincias dictaron leyes similares de consolidación de las deudas provinciales y municipales,
que fueron avaladas por los superiores tribunales provinciales.

IX.- La crisis de 2001-2002, las leyes y medidas de emergencia. 48

1.- El “corralito” (o “corralón”) sobre los depósitos financieros.
Llegamos así a la más grave crisis económica y social de la historia
argentina, que comenzó cuando el Congreso dictó a fines de agosto de 2001 ley 24.466 de
“intangibilidad de los depósitos financieros”, por la cual el Estado se comprometió a respetar
los plazos de las plazos fijos y demás inversiones y a devolverlos en la moneda en que habían
sido impuestos, constituyendo todo ello derechos adquiridos.
Parece mentira que una ley del Estado hubiera tenido que aclarar lo que en
un Estado de derecho debía estar sobreentendido - que se van a cumplir los contratos -. Sin
embargo, al poco tiempo pareció una broma de mal gusto. Frente al retiro constante de
depósitos de los bancos (ante los pronósticos de que la Argentina no podría afrontar sus
compromisos internacionales y que una devaluación sería inminente), el P.E. dictó el 1/12/01
el decr. 1570/01, que estableció lo que se denomino el “corralito financiero”, que consistió en
la imposibilidad de retirar los depósitos y solamente reducidas sumas por semana.
No es del caso extenderme en la tremenda crisis económica, social, política
e institucional que se generó, al punto que el Presidente Fernando de la Rúa renunció; la
Asamblea Legislativa nombró a Adolfo Rodríguez Saa que declaró el default de la deuda
pública y duró sólo una semana en el cargo, y finalmente el 2/01/02 asumió como Presidente
interino el senador Eduardo L. Duhalde.
Apenas asumió, se sancionó la ley de emergencia económica y financiera
25.561, que, además de salir del régimen de convertibilidad (y permitir la devaluación de la
moneda) en su art. 6 delegó al P.E. la forma de devolver los depósitos financieros respetando
la moneda pactada. Durante el mes de enero se dictaron resoluciones del Ministerio de
Economía que previeron distintos plazos para la devolución de los depósitos, que iban de seis

47
Aclaremos que en realidad fueron muchos más de 16 años, dado que la ley abarcó a toda deuda del Estado
de origen anterior a 1991, O sea, podía ser una deuda en mora desde hacía diez años.
48
He tratado el tema en el libro “La emergencia financiera y el control judicial de constitucionalidad”, Ed.
Abaco, Bs. As., 2004, al cual me remito para mayor extensión.
a treinta y seis meses según los montos, lo que aumentó el malestar social y la catarata de
amparos que por entonces inundaban los tribunales.
El 1/02/02 la Corte falló en el caso “Smith c. Banco de Galicia” 49,
declarando que toda la normativa dictada era inconstitucional, dado que más allá de la
facultad del Congreso de devaluar la moneda, los plazos de devolución impuestos
significaban la “privación y aniquilamiento” del derecho de propiedad, trasponiendo el límite
del art. 28 de la C.N.
Todavía el gobierno no había decretado la “pesificación” de los depósitos
y, en realidad la devolución en un plazo máximo de tres años en la moneda de origen no podía
considerarse alteración de la sustancia de acuerdo al precedente de “Peralta” (10 años) o de
“Cacace” (16 años). Pero, o la indignación social implicaba una presión inaguantable o la
Corte ya estaba al tanto de lo que ocurriría dos días después.
Con la seguridad de que los bancos no podrían devolver los depósitos en la
moneda impuesta (el dólar ya cotizaba a $ 1,80 en el mercado paralelo), el 3 de febrero el P.E.
dictó el decr. 214/02 (DNU y de delegación legislativa simultáneamente), que “pesificó”
todos los depósitos financieros a $ 1,40 más un ajuste por un coeficiente (CER), con
devolución en los plazos ya programados.
Fue descomunal la cantidad de amparos interpuestos. El Estado Nacional y
el Banco Central demandados defendieron la constitucionalidad del decreto alegando que a
esa cotización más el CER no se afectaba la sustancia del derecho de propiedad dado que los
titulares de los depósitos adquirirían sumas de dinero equivalentes al poder adquisitivo que
sus acreencias tenían al momento en que fueron hechas la imposiciones a plazo fijo. Es decir,
la argumentación de “Porcelli” y de “Peralta” más sofisticada: la moneda no constituía el
contenido esencial del derecho de propiedad 50, sino que éste era el “poder adquisitivo”
(naturalmente en el mercado interno).
A pesar de la contundencia del fallo “Smith”, la Corte no volvió a
pronunciarse sobre el tema hasta el 5 de marzo del año siguiente – ello así porque todos los
amparos que habían llegado por vía de “per saltum” fueron enviados a las Cámaras
respectivas -, en el que dictó el fallo “San Luis, Provincia c. Estado Nacional” 51. En este
pronunciamiento declaró la inconstitucionalidad del decr. 214/02, pero se apoyó en el texto de
la ley 25.561 para decir que debía “reprogramarse” la devolución de los depósitos e invocó
la doctrina de “Avico” y sus sucedáneos para argumentar que ese era el mecanismo idóneo
para solucionar el problema. Lo valioso del fallo fue que, en cuanto a lo sustancial, invocó la
doctrina de los derechos adquiridos para afirmar que la forma en que los depósitos habían sido
hechos implicaba derechos adquiridos incorporados al patrimonio de los ahorristas.
Pero un año y siete meses después dictó el fallo “Bustos” 52, donde dijo que
la complejidad de la cuestión no podía resolverse en el estrecho marco cognoscitivo de la
acción de amparo, y lo que terminó de complicar las cosas fue que no hubo uniformidad de
49
Fallos: 325:28.
50
Pasando por alto los arts. 617 y 619 C.C. – reformados por la ley 23.928 – que habían equiparado a las
obligaciones en moneda extranjera con las obligaciones dinerarias, disponiendo que se cancelaban dando la
misma especie de moneda y cantidad (principio nominalista).
51
Fallos:326:417; La Ley 2003-E, 472.
52
Fallos: 327:4495. Ver mi trabajo: “El fallo ‘Bustos’ y la justicia distributiva”, E.D. 212-1130.
fundamentos 53, de manera que lejos estuvo de esclarecerse el tema, y el fallo aumentó la
indignación generalizada.
La solución recién apareció en diciembre de 2006 cuando, con cierta
estabilidad de la cotización de la moneda estadounidense ($ 2,90) más el CER y los intereses
desde la fecha en que los depósitos debieron devolverse, la Corte en el fallo “Massa, Juan
Agustín” 54 dijo que se había tornado abstracto pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
normativa de emergencia dado que con ese mecanismo los ahorristas recuperaban el monto de
sus depósitos originales en moneda estadounidense de acuerdo a la cotización en el mercado
de cambios de ese momento. En otras palabras, no había alteración del derecho de propiedad
si los ahorristas, luego de cinco años recuperaban el capital originalmente impuesto (la
cuestión de los intereses no era objeto de una acción de amparo).
2.- La pesificación de las obligaciones contraídas por fuera del sistema
financiero. 55

La pesificación de las obligaciones en moneda extranjera pactadas en

contratos por fuera del sistema financiero (mutuos hipotecarios, prendas, pagarés,
compraventas, etc.) presentaron problemas todavía más complejos, dado que en estos casos
los acreedores no recibieron compensación alguna del Estado por medio de bonos públicos u
otros mecanismos.
Desde un principio el art. 11 de la ley 25.561 estableció que debían
transformarse a la equivalencia en pesos “1 a 1” (y no a $ 1,40 como los depósitos
financieros), y que el acreedor estaba obligado a recibir pagos “a cuenta”, debiendo las partes
renegociar para llegar a acuerdos haciéndose concesiones recíprocas, quedando facultado el
P.E. a dictar normas reglamentarias sobre la base de la teoría de la imprevisión del art. 1198
del C.C. y el principio del “esfuerzo compartido”. Se generaron en los tribunales al comienzo
distintas interpretaciones acerca de si la norma abarcaba o no a las obligaciones en mora antes
del 6 de enero de 2002, pero bien pronto prevaleció la respuesta positiva dado que,
obviamente, la ley pretendía proteger a todos los que habían contraído deudas confiando en
que el Estado les garantizaba la convertibilidad “1 a 1”, criterio que fue definitivamente
aclarado con la reforma del artículo que hizo la ley 25.820 56 en diciembre de 2003.
El coeficiente a aplicar fue el CER establecido por el decr. 214/02 y luego,
para determinado tipo de créditos, el Coeficiente de Variación Salarial (CVS), ambos
ratificados por las leyes 25.713 y 25.796.
El principio del esfuerzo compartido se transformó en la nueva vía de
solución de los conflictos planteados entre acreedores y deudores. Por lo general, los
tribunales se inclinaron por fijar el cincuenta por ciento de la brecha entre un peso y la

53
Ver en especial el voto del Dr. Eugenio Zaffaroni.
54
Fallos: 329:5913.
55
He tratado el tema extensamente en el trabajo “La pesificación de las obligaciones ajenas al sistema
financiero. Las distintas soluciones arbitradas por la Corte Suprema” publicado en La Ley, Suplemento de Der.
Const., 8/07/08 (comentario al fallo “Fecred S.A. c. Mazzei, Osvaldo” de la C.S. del 6/05/08), al que me remito
para mayor extensión.
56
Esta ley previó además una acción de “reajuste equitativo” para el caso de que la aplicación de los
coeficientes de reajuste dieran montos inferiores al valor de la cosa o prestación al momento del pago y reiteró
que no podían suspenderse los pagos ni el acreedor negarse a recibirlos.
cotización del dólar en el mercado libre de cambios, pero no faltaron los que establecieron
que el treinta por ciento debía ser a cargo del deudor y el setenta por ciento a cargo del
acreedor u otras variantes, con lo cual se generó una gran inseguridad jurídica. A mi juicio,
debió siempre tenerse en cuenta qué tasa de interés se aplicaba desde la mora, dado que, por
supuesto, no era lo mismo la tasa pactada que otras mucho más bajas impuestas por los
jueces. 57
Cuando ya estaba muy avanzada la proliferación de los conflictos, se dictó
la ley 26.167, que pretendió dar una solución definitiva. Estableció. Los casos fueron
llegando a la Corte Suprema, que fue brindando distinto tipo de soluciones según los montos
y destinos de los créditos, que no voy a detallar, remitiéndome al trabajo que he citado.
Simplemente señalo que distinguió: a) créditos inferiores a u$s 100.000 garantizados con
hipoteca con la vivienda única del deudor 58; b) créditos superiores a esa cifra sin que
estuviera en juego la vivienda única 59; c) créditos superiores a esa cifra pero menores a u$s
250.000 en los que estuviera en juego la vivienda única. 60
Como se ve, en los fallos estuvo en juego una especial ponderación entre el
derecho de propiedad del acreedor y el derecho constitucional a la vivienda digna y la
protección integral de la familia (art. 14 bis), y de ahí, que cuando esto último estaba en juego,
las soluciones perjudicaron en mayor medida a los acreedores.
Pero también puso un límite a la pretensión de deudores de que se aplicara
nueva normativa de emergencia (v.g. leyes 25.798 y 26.167) en forma retroactiva a sentencias
que habían adquirido firmeza antes de su dictada, recordando la doctrina de los derechos
adquiridos cuando los fallos habían adquirido autoridad de cosa juzgada 61. También, en el
afán de beneficiar al deudor, resolvió que era aplicable la ley 26.167 aunque no se hubieran
cumplido la totalidad de sus requisitos. 62
3.- Nuevamente la prórroga reiterada de las moratorias de las ejecuciones
hipotecarias.
En el marco de la ley de emergencia económica-financiera 25.561, en
noviembre de 2002 se dictó el DNU 2.415/02 que en los casos de ejecuciones de acreedores
(no financieros) contra personas físicas prescribió que los jueces debían suspender las
subastas si el deudor lo pedía, con igual plazo de vigencia que aquella ley pero esta, que
originariamente tenía un plazo de vigencia hasta el 10/12/03, fue prorrogada sucesivamente
todos los años hasta el 31/12/19 63.
En medio de ello, la ley 26.062 del 4/01/05 suspendió las ejecuciones de
sentencias de viviendas comprendidas en la ley 25.798 (es decir, de viviendas únicas y

57
Ver: C.C.yC. de Mercedes, Sala 1, “Compañía Industrial Cervecera S.A. c/ Latasa, Nora s/ ejec.” del 4/06/04,
publicado en La Ley, Suplemento de Derecho Constitucional, del 25/02/05, con comentario de Juan Cianciardo.
58
Fallo “Rinaldi” del 15/03/07 (Fallos: 330:855)
59
“Longobardi” del 18/12/07 (Fallos: 330:5345)
60
“Fecred S.A.” del 6/05/08 (Fallos: 331:1040)
61
“Grillo” del 3/07/07, Fallos: 330:2902. Por el contrario, reiteró la aplicación de la normativa de emergencia a
sentencias firmes anteriores (fallo “Souto de Adler” del 14/08/07).
62
Fallos: 330:4001, “Bezzi”, del 11/09/07.
63
La última fue la ley 27.345.
familares), la que fue prorrogada por la ley 26.084 (que incluyó a los desalojos) y por la ley
26.103, esta última hasta fines de 2006.
Las provincias no se quedaron atrás. Dictaron en su mayoría leyes de
suspensión de ejecuciones con sucesivas prórrogas. La Provincia de Buenos Aires, por
ejemplo, comenzó con la ley 13.302, publicada el 27/01/05 suspendiendo las ejecuciones
hipotecarias de vivienda únicas y familiares, y fue permanentemente prorrogada hasta
diciembre de 2019 por la ley 14.963. A mi juicio estas leyes son de dudosa constitucionalidad
ya que no se trata de cuestiones meramente procesales sino que hacen a la restricción de
derechos de fondo, materia exclusiva del legislador nacional (arts. 14 y 75 inc. 12 C.N.). 64
Pero que en el orden nacional y provincial estas prórrogas hayan terminado
en diciembre de 2019 no quiere decir que se haya acabado la emergencia. Por el contrario, lo
primero que hizo el nuevo gobierno que asumió el 10/12/19 fue impulsar la sanción de la ley
27.541 de emergencia económica, financiera, fiscal, administrativa, previsional, energética,
sanitaria y social, y la provincia de Buenos Aires la equivalente ley 15.163 (esta a su vez de
prórroga de las ley de emergencia 14.806 del 14/01/16, sucesivamente prorrogada).

X.- Conclusiones y evaluación acerca de la doctrina de la Corte sobre las

restricciones al ejercicio del derecho de propiedad por normativa de emergencia económico-
sociales.
Es hora de hacer extraer conclusiones de este repaso histórico que hemos
hecho acerca de las emergencias y el tratamiento por la Corte Suprema, paso previo para
evaluar cómo serán abordados por los tribunales los miles de conflictos que actualmente se
suscitan y seguirán generándose con motivo de la pandemia del Covid 19.
1. Es definitivamente admitida la retroactividad de las leyes y demás
normas de emergencia en relación a los contratos celebrados con anterioridad a su vigencia y
aún respecto de sentencias firmes. El principio de que la retroactividad de la ley adquiere
jerarquía constitucional cuando afecta derechos adquiridos (la doctrina de “Horta” “Mango”)
quedó en un idílico pasado histórico, casi como un breve período de ingenuidad angelical de
la Corte. La excepción del art. 7 del C.C.C. – “salvo disposición en contrario” – se
transforma en la regla en la materia. Y lo es aunque la norma no lo diga en forma expresa;
todas estas normas tienen un artículo final que dice que son de orden público, y, si por algún
descuido, no lo dijeran, se desprende de sus fundamentos.

2. El requisito de que la emergencia debe declararse por ley (desde

“Eercolano” y en especial doctrina del dictamen del Procurador Rodríguez Larreta en
“Avico”) ha sido desnaturalizado por los decretos de necesidad y urgencia (desde “Peralta” en
adelante), que tienen carácter de ley y plena vigencia mientras no sean rechazados por ambas

64
Ver: C. C.y C. Mercedes, Sala 1, “Bellomo c/ Di Sábato s/ ejec. hipot.”, del 11/07/06, pub. en L.L. Bs. As.,
agosto de 2006, p. 886, con comentario de Alejandro Drucaroff Aguiar .
Cámaras del Congreso 65, o derogados por una ley. Como se sabe, el Ejecutivo hace un
ejercicio abusivo de la facultad de dictar DNU.

3. La mayoría de las leyes de emergencia contienen normas de delegación

legislativa (art. 76 C.N.), y el Congreso – por vía de la Comisión Bicameral Permanente – casi
no controla el uso de esa delegación.

4. Habitualmente el Ejecutivo invoca en forma simultánea las facultades

delegadas, las de dictar DNU y las reglamentarias, con lo cual el control de la validez formal
de la normativa de emergencia se torna quimérico.

5. Habitualmente toda la normativa de emergencia – tanto por vía legal

como por decretos – se dicta con carácter transitorio, inclusive estableciendo un plazo
expreso de vigencia, pero ello se burla con las sucesivas prórrogas.

6. La declamada transitoriedad es esgrimida por los tribunales (con el aval

de la doctrina de la Corte) para decir que sólo se trata de una suspensión o postergación del
pleno ejercicio derecho de propiedad, pero no de su frustración o aniquilamiento.
7. La suspensión válida por tres años (“Mango” y “Avico”) terminó
siéndolo, en el colmo de los colmos, por treinta y seis años (emergencia locativa de 1943 a
1979). Pero aunque se deje de lado tal patología, no puede perderse de vista que se tomó con
toda naturalidad que el Estado se declarara en cesación de pagos y pagara sus deudas con los
particulares en 16 años (fallo “Cacace”), que, en la práctica fueron muchos años más, como
hemos visto. También se aceptó que la moratoria fuera de diez años (“Peralta”).

8. El argumento para avalar estas largas suspensiones, esperas o

postergaciones siempre fue que de esa forma no existía alteración, aniquilamiento o
afectación de la sustancia del derecho de usar y disponer de la propiedad (art. 28 C.N).

9. Hasta 1989 siempre se entendió que la sustancia o contenido esencial

del derecho de propiedad consistía, al menos, en que el propietario (en sentido amplio: o sea
abarcativo del titular de derechos adquiridos derivados de un contrato o de una sentencia
firme) recuperara el capital. En cuanto a los intereses, desde “Avico” en adelante siempre se
aceptó que podían ser “rebajados” (y desde la reforma del Código Civil de 1968 con base
legal).

10. A partir de 1989 la Corte Suprema comenzó a esbozar la teoría

de que el contenido esencial del derecho de propiedad podía ser el poder adquisitivo de la
suma de dinero devuelta o recuperada (“Porcelli” y “Peralta”). En estos dos fallos la Corte,
para justificar que no había alteración del derecho de propiedad esgrimió el argumento de la
carga de la prueba en cabeza del afectado. Es decir, que es quien alega que ha sido vulnerado
su derecho de propiedad quien debe demostrar que si no se hubieran dictados las normas de
emergencia, el mismo hubiera permanecido intacto (llamada por algunos prueba diabólica, o
prueba contrafáctica).

65
Ley 26.122.
 11. La Corte eludió esgrimir la tesis del poder adquisitivo en la
cuestión de la devolución de los depósitos financieros por la vía de decir que no se vulnera la
sustancia del derecho de propiedad si finalmente, por algún mecanismo arbitrado por la ley
(ajuste más intereses), el ahorrista recupera el capital invertido (aunque hayan pasado seis
años).

12. Sin embargo, aceptó una disminución del capital (acreencia de

dinero originalmente pactada por vía de un mutuo, pagaré o cualquier contrato) cuando el
derecho del acreedor se enfrentaba al de otro particular, arbitrando distinto tipo de soluciones
(quitas o pérdidas para el acreedor) según el tipo de crédito de que se tratara por vía de la
ponderación de los derechos en juego.

13. En especial, al enfrentarse el derecho de propiedad del acreedor

al derecho a la vivienda digna y a la protección integral de la familia del deudor, la Corte
hizo prevalecer este último (le reconoció un mayor peso 66 ), obligando al acreedor a soportar
una mayor quita de su acreencia.

XI.- Prognosis acerca de las soluciones que los tribunales y la Corte

Suprema arbitrarán con motivo de los conflictos suscitados por la pandemia del Covid 19.
Las conclusiones a las que hemos arribado luego de hacer el repaso
histórico de la doctrina de la Corte con motivo de las normas de emergencias económicas y
sociales y su estado actual, nos pueden brindar una idea acerca de cómo los tribunales (en
seguimiento de dicha doctrina como mayoritariamente han hecho) resolverán los conflictos
que se generen.
En el momento que estas líneas se escriben el Congreso todavía no ha
ratificado los DNU que se han dictado, pero lo va a hacer con toda seguridad porque si existe
un ejemplo académico acerca de circunstancias excepcionales que impidan seguir los
trámites ordinarios de sanción de las leyes (art. 99 inc. 3 de la C.N.) es el de la pandemia que
nos ocupa, y, por otro lado, sus respectivos contenidos hasta ahora no han recibido
objeciones.
Ello, claro está, porque se parte de la base de que son de vigencia
transitoria , pero con toda seguridad, al borde del vencimiento, se dispondrán prórrogas y
67

así varias veces, de forma tal que la temporalidad se desnaturalice. Si hoy un juez tuviera que
decidir acerca de la constitucionalidad de una de estas normas de emergencia (v.g. suspensión
de desalojos, de cobros de alquileres, de ejecuciones hipotecarias, de tarjetas de crédito)
seguramente resolvería por la afirmativa. No sabremos si resolverán de igual forma en el
futuro frente a una de las tantas prórrogas que se dispondrán. Todo dependerá, a mi juicio, de
la situación económica-social del país en tal momento (más allá de que se haya superado la
emergencia sanitaria).
Si ante emergencias de infinita menor gravedad que la que vivimos
actualmente, la Corte Suprema fue proclive a convalidar la constitucionalidad de las normas

66
Si aplicamos la teoría de Robert Alexy…
67
Como vimos, todos tienen plazo expreso de duración.
dictadas con el argumento de que la suspensión del pleno ejercicio del derecho de propiedad
(y sus derivados) no afectaba su sustancia, con mayor razón lo hará cuando estamos ante una
emergencia que puede llegar a ser más grave que la de 2001-2002, de dimensiones
planetarias, con calamitosas consecuencias en todos los órdenes (actividades productivas,
conservación del empleo, transporte interjurisdiccional, comercio exterior, etc.).
La experiencia de la normativa de emergencia generada por la crisis de
2001-2002 seguramente será fuente de inspiración para abogados y jueces al momento de
arbitrar soluciones justas. Me refiero en particular a la teoría del esfuerzo compartido, tan
prolífica para resolver los conflictos generados por la pesificación de las obligaciones
pactadas en moneda extranjera.
Asimismo, es actualmente un lugar común sostener que el método clásico
del positivismo de recurrir a la subsunción jurídica (subsumir los hechos de la causa en la
norma jurídica aplicable) para resolver el conflicto planteado entre las partes, es insuficiente.
Las reglas no alcanzan , y por ello se recurre a los principios que emanan de la Constitución y
de las leyes 68. De ahí la importancia del Título Preliminar del Código Civil y Comercial.
Recordemos que la primera fuente del derecho son la Constitución y los tratados
internacionales de derechos humanos (art. 1), que la ley debe ser interpretada también de
acuerdo a los principios y valores jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento
jurídico (art. 2), y que el juez debe resolver mediante un decisión razonablemente fundada
(art. 3). Los principios de la buena fe y del abuso del derecho (arts. 9, 10 y 11) tienen una
importancia decisiva en el nuevo código que se refleja en todo su articulado. Asimismo,
regula con mayor precisión institutos jurídicos que serán de gran relieve para resolver los
conflictos jurídicos generados por esta nueva emergencia (teoría de la imprevisión,
imposibilidad de cumplimiento, frustración del fin del contrato, etc.).
Toda reglamentación del ejercicio de derechos (art. 14 C..N.) se hace para
hacer compatibles los derechos de unos con los de los demás, y por razones de bien común o
de bienestar general, y el límite (toda reglamentación implica una restricción) está en la no
alteración (art. 28 C.N), pero cuando se hace por razones de emergencia la restricción,
naturalmene, es más acentuada que la ordinaria. De ahí que las normas de emergencia son las
que habitualmente generan cuestionamientos de constitucionalidad en los los tribunales. Los
conflictos implican o tensiones con bienes públicos (seguridad, salud pública, protección de la
industria nacional. etc.) o con los derechos de otros. Cuando las reglas legales son
insuficientes para su resolución, se recurre a la ponderación. Y existe lo que se denomina la
ley de la ponderación, consistente en que cuanto mayor es el grado de la no satisfacción de o
de no afectación de un principio, mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del
otro. 69
Es decir, a mayor justificación de una norma restrictiva de derechos
(conforme a las circunstancias que la motivaron y por ende a su finalidad), mayor
predisposición habrá para su justificación y el límite estará dado por la no alteración de esos
derechos. Existen distintas vías para que los jueces ejercen ese control de razonabilidad (o de
proporcionalidad) que no es del caso desarrollar en este trabajo 70. Basta señalar que la
68
Ver: Lorenzetti, Ricardo Luis, “Teoría de la decisión judicial”, Rubinzal Culzoni, Bs. As. 2006.
69
Alexy, Robert, ob. cit. y “La construcción de los derechos fundamentales”, Ad Hoc, Bs. As., 2010.
70
El principio de razonabilidad (o de proporcionalidad según la doctrina alemana y española) se subdivide en
tres subprincipios: a) de adecuación o idoneidad, b) de necesidad o imprescindibilidad, y c) de razonabilidad en
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Suprema
argentina nos brindan numerosos ejemplos sobre ello.
El caso del conflicto entre el derecho del acreedor de moneda extranjera y
el derecho del deudor a conservar la vivienda única y familiar es bien ilustrativo. Como
vimos, la Corte en el fallo “Rinaldi”, luego de hacer una especial ponderación entre los
derechos en juego, decidió que el primero debía soportar una fuerte restricción. ¿Implicó ese
sacrificio una alteración de la sustancia o contenido esencial del derecho de propiedad? Para
la Corte aparentemente no, pese a que, conforme traté de demostrar en una oportunidad,
implicó una pérdida de cerca del 65 por ciento de su acreencia original. 71
Como hemos dicho, seguramente la nueva normativa de emergencia se
prorrogará sucesivamente (delegaciones legislativas y DNU mediante) durante varios años
(esperemos que no sean 36). ¿Cuáles serán los nuevo parámetros de la Corte para decir
cuándo se ha alterado la sustancia del derecho de propiedad? Veremos.

sentido estricto. Ver mi libro “El derecho constitucional a la reparación” cit., cap. V.
71
“La pesificación de las obligaciones ajenas al sistema financiero. Las distintas soluciones arbitradas por la
Corte Suprema” citado.