“SMITH”, O EL FINAL DEL “SISTEMA” JURÍDICO DE LA

EMERGENCIA

Publicado en La Ley, Suplemento Especial Depósitos bancarios restricciones II, a cargo de Carlos J. Colombo,
marzo de 2002, p. 3; La Ley, 2002-B, p. 969-976.

Alejandro Pérez Hualde

2002

Es muy grande la desorientación que nos envuelve a los argentinos en estos días.
Algunos parecen detectar la existencia de una “crisis permanente”; otros de la
“emergencia recurrente”; otros señalan la presencia de una “emergencia perpetua”.
Quizás se trata de la sensación clara de que esta crisis del “cacerolazo” o de los “cinco
presidentes”, no es igual a las anteriores. Ni mejor ni peor, es, evidentemente, distinta. Dijo
Gordillo que “esta emergencia es perpetua porque desde ahora vemos y seguiremos viendo
la realidad. Entró en emergencia final la fantasía de los argentinos. La realidad, está tan
mala como siempre” 1.
Si cabía alguna duda, el fallo de la Corte Suprema en el caso “Smith”, del 1° de
febrero de 2002, deja clara constancia de que ahora, si bien esta emergencia puede ser tan
mala como las anteriores, es distinta la actitud institucional del máximo Tribunal; también
es diferente el rol que desempeña el Congreso y –de igual modo- el Poder Ejecutivo, por su
parte, ha variado su accionar tradicional. Por todo esto consideramos que esta crisis –
entonces- es distinta.
Se ha reconocido que las causas económicas presentan aspectos novedosos, aun
cuando todas ellas radican en una pésima administración de los intereses públicos de tal
modo que ha llevado al país a un endeudamiento imposible de enfrentar 2, dejando así al
desnudo un severo problema jurídico político institucional.
El aspecto político ha sido acertadamente perfilado por Gelli quien destaca “la
fragilidad institucional que agobia a la Argentina y es debida a la impotencia política para
solucionar los problemas y a la desconfianza social sobre la capacidad y honestidad de
quienes encarnan esas instituciones”3.

1
Agustín Gordillo, El estado de derecho en estado de emergencia, en L.L., 12 de octubre de 2001, p. 1.
2
Un lúcido diagnóstico es efectuado por Héctor M. Pozo Gowland, El voluntarismo normativo como método
frente a la emergencia, nota a fallo, en La Ley Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, a
cargo de Agustín Gordillo, Buenos Aires, 18-2-02, p. 21.
3
María Angélica Gelli, El caso “Smith” (o la razonabilidad cuestionada), en L.L. del 20 de febrero de 2002,
p. 1. Ver también Eugenio Luis Palazzo, La crisis del inicio del tercer milenio y la Constitución Nacional, El
Derecho, 18-02-02, p. 1.
 El fallo “Smith” ha sido analizado en sus consecuencias inmediatas 4 y también
desde un punto de vista jurídico de sus antecedentes y contenidos respecto del concepto de
razonabilidad5.
Nosotros6 procuraremos un enfoque desde otro punto de vista porque consideramos
que este fallo cumple un rol crucial: la Corte ha puesto fin a la etapa del “sistema” 7 jurídico
de la emergencia permanente.

I.- Las “etapas” de la emergencia.

Procuramos distinguir dos etapas claramente definidas en el tratamiento de la

legislación de emergencia y su control en nuestro país democrático 8 desde hace ochenta
años. Se trata de etapas que, sin duda, constituyen escalones descendentes que ponen en
evidencia nuestra “incapacidad para ejercer el control que impone el Estado de
Derecho”9.

A) Primera etapa: la emergencia esporádica.

Podemos fijar su comienzo en el dictado de la Ley 11.157 10. Esta ley intervino en
los contratos de locación celebrados entre particulares modificando sus plazos y
prorrogando desalojos. Los planteos contra esta normativa tuvieron como resultado el
leading case de la Corte Suprema de la Nación caratulado “Ercolano c/ Lanteri de
Renshaw” 11.
En esa oportunidad la Corte estableció un principio que luego sería crucial para
sostener toda la legislación de emergencia posterior: “Ni el derecho de usar y disponer de
la propiedad, ni ningún otro derecho reconocido por la Constitución, reviste el carácter de
absoluto, habiendo confiado al Poder Legislativo la misión de reglamentar dentro de cierto
límite el ejercicio de los derechos que ella reconoce”.
En esta misma etapa siguió, más de una década después, la Ley 11.741 que
intervino en los negocios de préstamos hipotecarios determinando nuevos plazos y tasas de
interés topes. Años más tarde, para mencionar solo algún ejemplo de entre los más

4
Ver Gregorio Badeni en La Nación del 2 de febrero de 2002.
5
Gelli, ob. cit.
6
Recientemente hemos efectuado un análisis desde el punto de vista del Poder Legislativo en una ponencia
que llevamos al VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional en México los días 12 al 15 de
febrero de 2002; fue publicado, El Congreso argentino frente a la crisis, en El Derecho, 18-02-02, p. 15 y sgs.
7
Afirmamos que se trata de un verdadero “sistema” porque nos atenemos al concepto del Diccionario de la
Real Academia Española que define como sistema al “conjunto de reglas o principios sobre una materia
racionalmente enlazados entre sí”.
8
Queremos excluir las emergencias que terminaron en golpes de estado militares por cuanto no son de interés
para este análisis centrado en el funcionamiento de las instituciones constitucionales.
9
Natalio R. Botana, Colapso del Estado en América del Sur, en La Nación, 24-02-02, p. 4.
10
Hemos elegido esta ley porque es la que provocará el primer pronunciamiento de gran importancia de la
Corte Suprema sobre la policía de la emergencia.
11 Fallos, 136:161.
importantes, se dictó la Ley 14.226 en materia de espectáculos cinematográficos ordenando
introducir números vivos en los intervalos.
Estas últimas dos leyes de emergencia dieron lugar a los fallos de la Corte Suprema
“Avico c/ de la Pesa 12” y “Cine Callao”13. A través de ellos el máximo Tribunal elaboró
los pilares fundamentales en materia de límites a la legislación de emergencia. Dijo que ”la
Corte Suprema no puede sustituir su criterio de conveniencia o eficacia económica o social
al del Congreso de la Nación, para pronunciarse sobre la validez constitucional de las
leyes, sea de las que regulan trabajos, comercios o industrias con fines de policía, sea de
las que establecen impuestos o tasas”; y sigue luego dejando establecido que “el examen y
el pronunciamiento judicial deben radicar en la conformidad que, de acuerdo con los arts.
28 y 31 de la Constitución Nacional, deben guardar con ella las leyes de la Nación. Y la
atribución de declarar la inconstitucionalidad de éstas sólo debe ser ejercida cuando la
repugnancia con la cláusula constitucional es manifiesta y la incompatibilidad
inconciliable, debiendo resolverse cualquier duda a favor de la constitucionalidad, máxime
si ello es posible sin violencia de los textos”. Por esta razón reitera el superior Tribunal que
“sólo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos por el
Congreso, es decir, que sólo debe examinar si son o no proporcionados a los fines que el
legislador se propuso conseguir y en consecuencia decidir si es o no admisible la
consiguiente restricción a los derechos individuales afectados” y que es de su competencia
el revisar “el grado de adecuación existente entre las obligaciones que la ley impone y los
fines cuya realización procura, cualquiera sea el juicio sobre el mérito intrínseco o el valor
artístico, permanente o actual de la actividad tutelada”14.
Con oportunidad del dictado del fallo “Cine Callao”, el Procurador General de la
Nación, Sebastián Soler, ya advertía la peligrosidad del camino emprendido en materia de
limitaciones a los derechos individuales. Sostuvo en su dictamen –no compartido por la
mayoría- que “Cuando un determinado poder, con el pretexto de encontrar paliativos
fáciles para un mal ocasional, recurre a facultades de que no está investido, crea, aunque
conjure aquel mal, un peligro que entraña mayor gravedad: el de identificar atribuciones
legítimas en orden a lo reglado, con excesos de poder. Poco a poco la autoridad se
acostumbra a incurrir en extralimitaciones, y lo que en sus comienzos se trata de justificar
con referencia a situaciones excepcionales o con la invocación de necesidades generales
de primera magnitud, se transforma, en mayor o menor tiempo, en las condiciones
normales de ejercicio del poder. Ocurre después algo peor. Los mismos gobernados se
familiarizan con el ejercicio, por parte del gobierno de atribuciones discrecionales para
resolver los problemas” ... y termina: “así se va formando lo que se da en llamar ‘una
nueva conciencia’. Nada va quedando ya que sea pertinente por imperio de la ley. Incluso
puede acontecer que el gobernante, cuya máxima función es asegurar el imperio de la

12
Fallos 172:21.
13
Fallos 247:121.
14
Fallos 247:121.
legalidad, busque revestir sus actos de gobierno, aun los legítimos, de una generosa
arbitrariedad, llevando así al ánimo del pueblo la sensación de que un sistema de derecho
estricto no es compatible con el progreso”.
Las advertencias fueron demostradamente premonitorias.
Esta etapa se caracteriza por el ejercicio efectivo del poder de policía de emergencia
por parte del Poder Legislativo y por la vigilancia del Poder Judicial sobre la base de la
presunción de validez de dichos actos.
Con el retorno de la democracia, en 1983, luego del gobierno militar comenzado en
1976, el tratamiento de las emergencias ya no volverá a ser como antes. Fundamentalmente
porque habrá cambiado la actitud institucional de los protagonistas principales: del
Presidente, del Congreso y de la Corte Suprema; y porque ya se habrá instalado la “nueva
conciencia” señalada por Soler.

B) Segunda etapa: la emergencia permanente o el “sistema” jurídico de la

emergencia.

Con el dictado del Dec. 1096/85 por parte del Presidente Raúl Alfonsín, en mayo de
1985, en lo que se denominó el “Plan Austral”, comenzó otra etapa en el tratamiento de las
emergencias.
Esta etapa está signada no ya por la iniciativa del Poder Legislativo sino, por el
contrario, por ser el Ejecutivo el que tomó esa carga y enfrentó, según su criterio, cada una
de las circunstancias críticas que afectaron sucesivamente la paz y tranquilidad de los
argentinos.
El Congreso se reservó un rol de acompañamiento o de habilitación de mecanismos
en forma previa. Así se puede comprobar con el dictado de las denominadas leyes de
emergencia n° 23.696 y 23.697, también denominadas de “reforma del estado”; seguidas
por las leyes 23.928 de “convertibilidad” y 23.982 de “cesación de pagos unilateral” del
Estado Nacional.
Sobre esa estructura formal se levantaron más de seiscientos decretos de necesidad y
urgencia15, lo que arroja un cálculo promedio de un decreto de excepción por semana a lo
largo de toda la década de los noventa. Esta realidad llevó a Alberto Spota a sostener que
“de los decretos de necesidad y urgencia no puede hablarse de su uso, sino más bien y
permanentemente de su abuso”16.
En esta nueva etapa, la Corte Suprema llevó un peso aun mayor porque se vio
obligada institucionalmente a sostener sobre sus espaldas esta estructura de emergencia
permanente. El alto Tribunal, con sus fallos, colaboró ampliamente y acompañó a este
Poder Ejecutivo legislando en la emergencia, soportando un costo muy alto, más allá de las

15
Hemos analizado el tema en Alejandro Pérez Hualde, Decretos de necesidad y urgencia. Límites y control,
prólogo de Miguel Ángel Ekmekdjián, Depalma, Buenos Aires, 1995.
16
Alberto A. Spota en prólogo a Mario R. Midón, Decretos de necesidad y urgencia. En la Constitución
Nacional y los Ordenamientos Provinciales, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. X.
disidencias internas entre sus miembros. Este protagonismo de la Corte Suprema le valió el
incremento del número de sus miembros, la entrada y salida de funcionarios del Poder
Ejecutivo entre sus componentes, fuertes ataques periodísticos, etc.
Con motivo de una crisis de tipo financiero, el Poder Ejecutivo sustituyó la totalidad
de los certificados bancarios de depósito a plazo fijo, que tenían fecha de vencimiento en la
semana siguiente, por encima de un monto determinado como mínimo, por un bono en
dólares con un plazo de recuperación total de diez años. Se produjo en enero de 1990 y se
denominó “Plan Bonex”.
Con ese motivo sostuvo la Corte, en el fallo “Peralta”, que “para que la sanción
de una ley de emergencia esté justificada es necesario: 1) que exista una situación de
emergencia que imponga al Estado el deber de amparar los intereses vitales de la
comunidad; 2) que la ley tenga como finalidad legítima la de proteger los intereses
generales de la sociedad y no a determinados individuos; 3) que la moratoria sea
razonable, acordando un alivio justificado por las circunstancias; 4) que su duración sea
temporal y limitada al plazo indispensable para que desaparezcan las causas que
hicieron necesaria la moratoria”17; con lo cuál reiteró su doctrina anterior. Pero ahora
subraya un detalle en materia de razonabilidad y afirma que ”la restricción del ejercicio
normal de los derechos patrimoniales tutelados por la Constitución, debe ser razonable,
limitada en el tiempo, un remedio y no una mutación en la sustancia o esencia del
derecho adquirido por sentencia o contrato, y está sometida al control jurisdiccional de
constitucionalidad, toda vez que la situación de emergencia, a diferencia del estado de
sitio, no suspende las garantías constitucionales”.
Finalmente, la Corte se vio en la necesidad de completar el sostenimiento del nuevo
mecanismo empleado para atacar la emergencia, como es el decreto de necesidad y
urgencia, y estableció: ”puede reconocerse la validez constitucional de una norma como
la contenida en el decreto 36/90, condicionado por dos razones fundamentales: 1) que
en definitiva el Congreso Nacional, en ejercicio de poderes constitucionales propios, no
adopte decisiones diferentes en los puntos de política económica involucrados y 2) porque
ha mediado una situación de grave riesgo social frente a la cual existió la necesidad de
medidas súbitas del tipo de las instrumentadas en aquel decreto, cuya eficacia no parece
concebible por medios distintos a los arbitrados”.
Este fallo constituye la instrumentación del sistema que regirá el nuevo período;
instrumentación que la Corte decidió configurar en ejercicio de sus facultades políticas. Era
la oportunidad de sentar las bases y no la desperdició.

17
Fallos 313:1513.
 La Corte Suprema ejerció su función gubernativa18 otorgando la viabilidad jurídica
a los decretos de necesidad y urgencia que el Poder Ejecutivo le requería, tal como lo ha
hecho hoy en el fallo “Smith”, denegándola.
Debemos recordar que el fallo podría haberse limitado a pocos renglones 19 por
cuanto el Decreto 36/90 cuestionado había sido convalidado en forma implícita por el
Congreso a través de una ley 20 en la que estableció, pocos meses después, una exención
impositiva a los tenedores de los Bónex 89 adquiridos por causa del canje forzado por el
mencionado decreto. Evidentemente, la Corte decidió establecer su posición política frente
al tema.
Son numerosos los fallos en que se pronunció el máximo Tribunal sobre la temática
de los decretos de necesidad y urgencia. A través de “Video Club Dreams”, “Verrocchi”,
“Rodríguez”, “Guida”, etc. la Corte confecciona una doctrina sobre la emergencia, el uso
de los decretos de necesidad y urgencia, sus límites, su razonabilidad, sus requerimientos,
etc.
Por esta razón las características fundamentales de esta etapa son, por una parte, la
de la apropiación por el Poder Ejecutivo de la facultad del Congreso de legislar sobre la
emergencia a través de los decretos de necesidad y urgencia y, por la otra, la de la Corte
Suprema asumiendo su decisión de cargar con el soporte institucional de esta anormal
situación institucional, diseñando y consolidando un conjunto normativo sistematizado de
tratamiento jurídico de las emergencias.

C) El comienzo del derrumbe del sistema: la delegación legislativa.

Como en todo proceso de esta naturaleza los vicios tienden a su expansión. El

Congreso ya no pudo sostener su actitud de mero observador de cómo el Poder Ejecutivo
ejercía sus facultades constitucionales –muchas veces- ilegítimamente apropiadas.
Prácticamente paralizado, debatiéndose en su incapacidad de hecho para establecer, al
menos, los controles que el constituyente previó para esas circunstancias, como son la Ley
Especial y la Comisión Bicameral Permanente (art. 99 inc. 3 CN), profundizará la gravedad
de su situación haciendo –ahora- delegación expresa de sus facultades.
A través de la Ley 25.414 (art. 1°) en marzo de 2001 y –luego- de la Ley 25.561
(art. 1°) de enero de 2002, hace delegación de sus facultades constitucionales excediendo

18
Sobre la función gubernativa del Poder Judicial, ver Julio Oyhanarte, Poder político y cambio estructural en
la Argentina. Un estudio sobre el Estado de desarrollo, Buenos Aires, 1969; cabe recordar que este autor,
integró la Corte Suprema en el caso “Peralta” votando en disidencia.
19
Así lo hizo el máximo Tribunal de la Nación cuando se trató de convalidar el denominado “Plan Austral”
en el caso “Porcelli” (312:555) donde destacó que el Presupuesto Nacional de 1986, elaborado en la moneda
creada por el decreto de necesidad y urgencia 1096/85 –el austral-, fue aprobado por el Congreso a través de
la Ley 23.410. Ver José Manuel Benvenutti, Competencias y limitaciones de la potestad legal y reglamentaria,
en El Derecho, 20-02-2002, p. 7.
20
Ley 23.871 en la que se menciona en forma expresa que se refiere a la “conversión obligatoria de activos
financieros dispuesta por el Poder Ejecutivo”. Hicimos referencia a este tema en El silencio del Congreso
(art. 82 CN), en Dardo Pérez Guilhou y otros, Derecho Constitucional de la Reforma de 1994, tomo I, Distr.
Depalma, Mendoza, 1995, p. 497.
notoriamente el marco del art. 76 CN. Lo hace con alguna limitación en el primer caso pero
con gran amplitud en el segundo21.
En ninguna de las dos oportunidades logra implementar los controles que la
Constitución también prevé a este respecto como es la creación de la ya mencionada
Comisión Bicameral Permanente (art. 99 inc. 3 y 100 incs. 12 y 13). Tan solo intentó,
tímidamente, remedios no previstos en la Constitución como –en el caso de la Ley 25.414-
la creación de una simple comisión bicameral “hasta tanto se ponga en funcionamiento la
Comisión Bicameral Permanente prevista en el art. 100 inc. 12 de la Constitución
Nacional” (art. 5 de la Ley 25.414) y, luego –en la Ley 25.561-, la creación de otra
“comisión bicameral de Seguimiento la cual deberá controlar, verificar y dictaminar sobre
lo actuado por el Poder Ejecutivo” (art. 20 de la Ley 25.561). Se trataba de un hipotético e
ilusorio “seguimiento” que dista notablemente del “sometimiento” que prevén los incisos
12 y 13 del art. 100 CN cuando se trata de decretos delegados.
Ya frente a la primera de las delegaciones, calificada doctrina sostuvo que “sus
cláusulas son de una desmesurada amplitud y dejan al intérprete en un mar de dudas
acerca de los límites de las facultades delegadas” 22.
Estas medidas colocaron a los legisladores en serio riesgo de verse incluidos en las
previsiones del art. 29 de la Constitución Nacional que dice: “El Congreso no puede
conceder al Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los gobernadores de
provincias, facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni otorgarles
sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos
queden a merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo
una nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la Patria”23.
La delegación de facultades por el Congreso fue, en ambos casos, producto de
fuertes presiones del Poder Ejecutivo quién, únicamente con esos poderes amplios y totales
–y sin controles- podía implementar la que –en todos los casos- se presentó como única
solución. Los fracasos están a la vista.
Mientras esto ocurre, ante los reiterados fracasos, no le va mejor al tercer
protagonista del sistema político, la Corte Suprema, porque se encuentra a fines del año
2001 y principios del 2002 con la apertura formal por la Cámara de Diputados, de un
proceso de juicio político instado por varias decenas de acusaciones y pedidos fundados –
precisamente- en cuestionamientos a su actividad de control sobre el poder político.

II.- El fin del “sistema”.

21
Ha merecido la fuerte crítica de Miguel M. Padilla, El Congreso ha renunciado a sus atribuciones
constitucionales, en El Derecho, 18-02-2002, p. 5.
22
Carlos E. Colautti, La delegación de facultades legislativas. Reflexiones con motivo de la ley 25.414, en La
Ley, 2001-D-1272.
23
Así lo señaló expresamente en el debate parlamentario la Diputada Nacional Elisa Carrió.
 La caída sin retorno del “Sistema jurídico de la emergencia” se puede comprobar a
través de dos actos que fulminan los principios y la doctrina jurídica que se había elaborado
respecto al empleo de la legislación de emergencia por parte del Poder Ejecutivo: el fallo de
la Corte Suprema “Smith”, del 1 de febrero de 2002, y el Dec. (de necesidad y urgencia) n°
214/02, del 3 de febrero de 2002.

A) El fallo “Smith”.

Con la finalidad político institucional evidente de pronunciarse en contra de la

normativa cuestionada, que no incluía aun al Dec. 214/02 y la Resolución del Ministerio de
Economía 46/02, la Corte Suprema señala cada uno de los requerimientos de la vieja
doctrina que había elaborado en la que denominamos “Primera etapa” y sostiene que es
probado el apartamiento de ellos por parte del Poder Ejecutivo que dictó el decreto de
necesidad y urgencia 1570/01 de principios de diciembre de 2001.
Es más, luego de una reiteración de su vieja doctrina, que considera incumplida en esta
oportunidad por el Gobierno, asegura que estas normas “exceden en mucho las que se
presentaron por cierto en la causa Peralta”. Y esto, nos animamos a afirmar con todo
respeto, no era así al momento del dictado del fallo “Smith”.
No era así porque cuando se elaboró el denominado “Plan Bonex” –que motivó el fallo
referido “Peralta”- los depositantes tampoco podían disponer de su dinero y habían sufrido
una prórroga que alcanzaba los diez años. En este caso del Dec. 1570/01 con las
modificaciones del Dec. 71/02 y la Resolución 6/02 del Ministerio de Economía, los plazos
de reprogramación no llegaban a septiembre de 200524 y eran pagaderos en dólares billete
con intereses. No era más gravoso a los derechos individuales que el Dec. 36/90. En
“Peralta” la Corte convalidó un sistema de prórroga en el pago –instrumentado en títulos
públicos- donde el cobro total se producía a los diez años.
Pero la Corte afirmó que sí lo era. La Corte tachó de inconstitucional el conjunto
normativo denominado “corralito”.
Las razones del fallo son complejas, y han sido analizadas con acierto por Gelli 25, pero
no su objetivo político institucional: la Corte ya no cargará sobre sus espaldas el “sistema”
jurídico de la emergencia; el “sistema” ha terminado, al menos, como lo conocíamos,
porque sin el acompañamiento de la Corte es inviable.
La Corte Suprema, sin duda, “ha ratificado su posición tradicional” como lo ha
señalado Colautti26; no obstante, disentimos con este autor en cuanto afirma que le “parece
exagerado calificar a esta decisión como un acto fundamental de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación como poder del Estado”. Opinamos que sí lo es, que se encuadra
dentro de los parámetros de su función gubernativa –esencialmente política-, porque marca

24
Ver texto originario de la Res. 6/2002 del Ministerio de Economía antes de ser reformada por la Res.
46/2002 de “pesificación”.
25
L.L., 20-02-2002, p. 1.
26
Carlos Colautti, La Corte Suprema como poder del Estado, L.L., 4 –02-2002, p. 1.
el final a largos años de acompañamiento al Poder Ejecutivo; y no a este u otro gobierno,
sino, en esta materia de la legislación de emergencia por decreto, a los tres gobiernos
contados desde el retorno de la democracia en 1983.
Este es el nuevo rol que, señala Spota, ha desarrollado la cabeza del Poder Judicial de la
Nación en la última década; nuevo papel que la obligó a arbitrar los medios para sostener el
sistema de legalidad. Por ello afirma el autor que la Corte, “con acierto debatible, ha
debido ingresar en el mismo ámbito de uso de capacidad discrecional decisoria que el
Superior Tribunal de los Estados Unidos de la América del Norte”27 situación que no cabe
cuestionar por irreversible. Y agregamos, situación que continúa en su fallo en el caso
“Smith”.

B) El Dec. 214/02.

Cabe señalar que este decreto no había sido dictado cuando se publicitó el fallo
“Smith”. En realidad fue emitido el domingo 3 de febrero, dos días después del
mencionado fallo.
Mediante este decreto el Poder Ejecutivo tomó nota de la nueva actitud política de la
Corte Suprema y decidió entonces atropellar todos los límites que ésta le había marcado a
lo largo de años. El gobierno parece decir: si la Corte abandona el “sistema” nosotros
también.
Excediendo, evidentemente, el marco de la ya muy amplia delegación de la Ley 25.561,
invocando en forma expresa el art. 99 inc. 3 CN, que prevé y regula el empleo de los
decretos de necesidad y urgencia, el Presidente modifica la ley dictada menos de un mes
antes.
El Dec. 214/02 cambia la estructura establecida sobre la Ley 25.561 de emergencia y
elimina la posibilidad de devolver dólares a los ahorristas que depositaron en esa moneda
transformándoles sus acreencias a pesos a una cotización arbitraria de $ 1,40 por cada
dólar. Produce la “pesificación” de los depósitos a un tipo de cambio que no existe, que
solo existió una semana en los ámbitos oficiales, y que hoy 28 se encuentra excedido en más
de $ 0,80 por dólar en el mercado de divisas.
Se traduce, de esta manera, en un cercenamiento claro y evidente del derecho del
ahorrista. La obra lesiva será completada por el Ministerio de Economía cuando, a través de
la Res. 46/02 reforma la n° 6/02 y mantiene los plazos hasta el 2005 pero en pesos, con una
tasa y un coeficiente de actualización unilateral, elaborado –sin garantías de rigor técnico-
por la misma autoridad monetaria que se beneficia con los depósitos, el BCRA.
Ya no existe el límite de la razonabilidad.

27
Alberto A. Spota, Recurso extraordinario. Estado y evolución actual de la jurisprudencia. Arbitrariedad.
Certiorari, La Ley, Buenos Aires, 2001, p. 57.
28
Nos referimos a la cotización del cierre del viernes 22 de febrero de 2002.
 Tampoco existe el límite establecido en “Peralta” que aceptaba el decreto de necesidad
y urgencia siempre que “el Congreso en uso de sus facultades constitucionales” no
resolviera algo distinto.
El Dec. 214/02 va directamente en contra de lo que estableció el legislador en la Ley
25.561 que, como ya dijimos, era mucho más leve y menos gravosa que “Peralta” donde
para cobrar completamente las acreencias había que esperar diez años y no tres como en el
esquema de pagos de la Res. 6/02.
El Poder Ejecutivo “legisla” sobre emergencia contra la Constitución.

III.- El panorama y las salidas posibles.

Sin duda alguna, otra vez ha cambiado la actitud institucional de los protagonistas
principales: del Presidente, del Congreso y de la Corte Suprema.
El panorama institucional es desalentador por demás. El Poder Legislativo a punto
de cumplir el año de su primera delegación masiva29, el Poder Judicial abandonando un
acompañamiento que, a la luz de los resultados no podríamos decir que fue exitoso en
momento alguno, y el Poder Ejecutivo descontrolado y dispuesto a desconocer límites
esenciales de rango constitucional e internacional, nos colocan frente a lo que podríamos
denominar crisis de las emergencias.
Definió Mario Justo López a la crisis institucional como “aquella situación que no
encuentra remedio o reparación jurídicos porque los encargados de aplicar las normas
para ello necesarias no lo hacen, o porque, lisa y llanamente, no las hay” ... “son
situaciones en las cuáles el orden constitucional está ‘alterado’, falseado, sin remedio en sí
mismo”30.
Podríamos decir que la emergencia económica es la misma de siempre, la
emergencia política –en algunos aspectos- también; el que ha entrado en severa crisis –
porque se quedó “sin remedio o reparación jurídicos”-, y llega a su fin, es el sistema de
tratamiento de las emergencias que nos acompañó durante los últimos 17 años.
No queremos resignarnos pesimistamente a esta aparentemente clara evidencia de la
“inutilidad de lo público, en tanto conjunto de instituciones legítimas” ... que “mueve a
grandes sectores de la ciudadanía a oscilar entre la militarización del poder y la anarquía
de la sociedad” 31.
Nuestras limitaciones propias nos impiden formular recetas de tipo filosófico,
político, sociológico, o de otra naturaleza. Sí nos animamos a acercar alguna propuesta
desde nuestra posición de profesores universitarios de derecho en materias relacionadas a lo
jurídico político institucional.

29
Antes de la reforma constitucional de 1994 ya se habían hecho delegaciones puntuales en numerosas
oportunidades como lo ha señalado con detalle Alberto B. Bianchi, La delegación legislativa. Teoría de los
reglamentos delegados en la Administración Pública, Ábaco, Buenos Aires, 1990, p. 180 y sgs.
30
Mario Justo López, Introducción a los estudios políticos, vol II, Kapeluz, Buenos Aires, 1971, p. 94.
31
Botana, ob. cit..
 Si bien consideramos que la Corte mantendrá su decidido empleo de sus facultades
constitucionales en materia gubernativa, pareciera que su perfil se inclinará, al menos por
ahora, hacia una actividad de control más estricto en cuanto a los apartamientos del Poder
Ejecutivo respecto del orden constitucional. Se trata de un rol que requiere mucha solidez
pero es más pasivo que el recomendado por Agustín Gordillo cuando afirma que “en la
emergencia el Estado de Derecho se preserva con la debida intervención judicial. Ese
activismo judicial es la respuesta del Estado de Derecho a la emergencia, si el PL y el PE
no hacen la aplicación más racional del principio del equilibrio fiscal, en ocasión de elegir
quién cobra y quién no”32.
Es evidente que cualquier salida dentro del sistema político de la Constitución exige
al Congreso reasumir inmediatamente sus facultades constitucionales. Debe revocar la
normativa de necesidad y urgencia dictada en contra de sus previsiones de la Ley 25.561 y
debe crear de inmediato la Comisión Bicameral Permanente que controle el empleo que el
Ejecutivo realice de las facultades delegadas.
Asimismo, y en otro orden –pero en la misma crisis-, debe dictar él mismo la “Ley-
convenio” que prevé la Constitución para implementar los sistemas de coparticipación
federal de impuestos antes de que ésta sea producida como resultado únicamente de la
extorsión a través de la contabilidad poco clara de las cuentas nacionales sobre las
provincias empobrecidas por culpa propia o ajena.
Debe hacerlo urgentemente y sin temor a debilitar al Poder Ejecutivo porque éste ya
es muy frágil33 y lo es más en la medida en que hace uso de facultades omnímodas y sin
control institucional alguno. Ya ha fracasado contundentemente el sistema de dotar al
Presidente de súper poderes. Cada vez se le atribuyen más y el resultado es aun peor. Cada
vez es más débil.
Solo así, demostrando voluntad de salir de la agobiante crisis jurídico político
institucional que padecemos podremos, recién allí, empezar a buscar las soluciones
económicas que también necesitamos. Esto parece elemental porque no hay receta
económica alguna que no tenga por descontada o requiera necesariamente de la existencia
de una estructura jurídica institucional seria y sólida. Sin soluciones institucionales no hay
medida económica que pueda sostenerse; en especial si esas medidas, de algún modo,
contendrán fuertes dosis de inevitables sacrificios –como es de esperar- para el conjunto de
la población y van a requerir, precisamente por ello, de su consenso y adhesión.

32
Gordillo, ob. cit..
33
Gelli, ob. cit., ya mencionamos que destaca acertadamente la “fragilidad institucional que agobia a la
Argentina”.