A).

En primer lugar, se trata de afectaciones sobre bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas
o de la Policia Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que se relacionan con el
cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les encargan. Se trata de una
infracción a un bien jurídico propio, particular y relevante para la existencia organización,
operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones castrenses.

Para ello es preciso que la conducta considerada como antijuridica se encuentre prevista en
el Código de Justicia Militar. Ahora bien, no es ia mera formalidad de su recepción en dicho
texto lo que hace que la conducta antijuridica constituya verdaderamente un delito de
función. Para que efectivamente pueda considerarse un ilícito como de "función" o "militar",
es preciso que:
i. Un militar o policia haya infringido un deber que le corresponda en cuanto tal; es decir,
que se trate de la infracción de una obligación funcional, por la cual el efectivo estaba
constreñido a mantener, o a realizar, o no realizar, un comportamiento a favor de la
satisfacción de un interés considerado Institucionalmente como valioso por la ley; además,
la forma y modo de su comisión debe ser incompatible con los principios y valores
consagrados en el texto fundamental de la República (deber militar).
Por ende, no se configura como infracción al deber militar o policial la negativa al
cumplimiento de órdenes destinadas a afectar el orden constitucional o los derechos
fundamentales de la persona
ii. Con la infracción del deber militar, el autor haya lesionado un bien juridico militar que
comprometa las funciones constitucionales y legalmente asignadas a las Fuerzas Armadas
y a la Policia Nacional.
iii. La infracción revista cierta gravedad y justifique el empleo de una conminación y una
sanción penal.
B). En segundo lugar, el sujeto activo del ilicito penal-militar debe ser un militar o efectivo
policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se
encontraba en situación de actividad. Evidentemente, están excluidos del ámbito de la
jurisdicción militar aquellos que se encuentran en situación de retiro, si es que el propósito
es someterlos a un proceso penal- militar por hechos acaecidas con posterioridad a tal
hecho.

C). En tercer lugar que, cometido el ilícito penal que afecta un bien juridico protegido por las
instituciones castrenses o policiales, este lo haya sido en acto del servicio; es decir, con
ocasión de él.

A su vez, la sentencia que declaró la inconstitucionalidad de algunos artículos del Decreto

Legislativo N° 961 (Código de Justicia Militar) emitida el 15 de diciembre del 2006, recaída
en el expediente N° 0012-2006-PI/TC, abordó nuevamente la materia vinculada al delito de
función y su configuración en el ordenamiento interno.

En sus fundamentos, al igual que en anterior jurisprudencia, el TC abordó el contenido

constitucional del artículo 173 de la Constitución que engloba el concepto del delito de
función. Aquí, el TC acoge nuevamente el "criterio material" para definir las características
del delito de función; excluye los criterios del fuero personal, el de lugar de la comisión del
delito, el criterio formal, o el de ocasionalidad entre otros, pues todos ellos son
inconstitucionales en la medida que no garantizan el juzgamiento de lo funcional en estricto,
sino que exceden este limite y permiten que los tribunales militares amplien sus funciones
para conocer casos propios de la justicia ordinaria.
bienes juridicos que la Constitución le ha encomendado proteger a las fuerzas armadas y
Policia Nacional" (párrafo 34).

Los artículos 81, 83, 84, 85 y 86 del D.L. 1094, son inconstitucionales pues no afectan
bienes juridicos militares indispensables para que los mismos se configuren como delitos.

Los artículos 81, 83, 84, 85 y 86 del D.L. 1094, son inconstitucionales pues no afectan
bienes jurídicos militares indispensables para que los mismos se configuren como delitos de
función.

Delitos de inconducta funcional durante estados de excepción Articulo 81.- Devastación

El militar o el policia que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno, sin justa causa destruya edificios, templos archivos,
monumentos u otros bienes de utilidad pública, o ataque hospitales o asilos de beneficencia
señalados con los signos convencionales, será sancionado con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de doce años.

Si el autor incurre en el agravante del inciso 17 del articulo 33 será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de diez años. (---)

Artículo 83.- Confiscación arbitraria

El militar o el policia que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno, de manera no justificada por las necesidades de la operación o
misión militar o policial, ordene o practique confiscaciones, será sancionado con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años

Articulo 84-Confiscación con omisión de formalidades El militar o el policia que en estados

de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno confisque
sin cumplir con las formalidades legales y sin que circunstancias especiales to obliguen a
ello, será sancionado con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años.

Artículo 85.- Exacción

El militar o el policia que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno abusando de sus funciones, obligue a una o varias personas
integrantes de la población civil a entregar o a poner a su disposición cualquier clase de
bien o a suscribir o entregar documentos capaces de producir efectos juridicos, será
sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.

Articulo 86.- Contribuciones ilegales

El militar o el policía que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno, sin facultad legal y sin justa causa establezca contribuciones,
será sancionado con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de cinco años.
Conforme al aludido articulo 173° de la Constitución que establece que "En caso de delito
de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional están sametidos
al fuero respectiva y al Código de Justicia Militar", los delitos descritos anteriormente por el
D. L. 1094, no son delitos de función, son delitos comunes. El Poder Ejecutivo, al emitir
estas normas no tiene una "discrecionalidad absoluta" para establecer las conductas que
pueden resultar punibles o los límites máximos o minimos de la pena. Debe respetar las
garantias materiales y procesales constitucionales.

Los artículos 88, 89 y 90 del D.L. 1094, referidos a delitos contra las personas protegidas
por el Derecho Internacional Humanitario son inconstitucionales.

Asimismo, en el mismo Título II, que desarrolla los Delitos Cometidos en Estado de
Excepción y contra el Derecho Internacional Humanitario del Decreto Legislativo N° 1094,
se establecen nuevos articulos que también tienen vicios de constitucionalidad toda vez que
no protegen bienes juridicos de naturaleza militar, condición indispensable para configurarse
los delitos de función. Estos artículos son:

Articulo 88.- Delitos contra personas protegidas por el Derecho Internacional Humanitario

El militar o el policia que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno, utilice a menores de dieciocho años en las hostilidades deporte
o traslade forzasamente persanas o tame coma rehén a una persona protegida por el
Derecho Internacional Humanitario será reprimido con pena privativa de libertad no menar
de tres ni mayor de ocha años.

Articulo 89-Lesiones fuera de combate

El militar o el policia que, en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas asumen
el control del orden interno, lesione a un miembro de las fuerzas adversarias. después de
que se haya rendido incondicionalmente o se encuentre de cualquier otro modo fuera de
combate, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de diez
años.
Artículo 90-Confinación ilegal
Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco años ni mayor de diez
años, el militar o el policia que en estados de excepción y cuando las Fuerzas Armadas
asumen el control del orden interno:
1. Mantenga confinada ilegalmente a una persana protegida por el Derecho Internacional
Humanitario o demore injustificadamente su repatriación. En los supuestos menos graves,
la pena privativa será no menor de das ni mayor de cinco años
2. Como miembro de una potencia ocupante traslade a una parte de su propia población
civil al territorio que ocupa.
3. Obligue mediante violencia o baja amenaza de un mal grave d'una persona protegida a
servir en las fuerzas armadas de una potencia enemiga, u
4. Obligue a un miembro de la parte adversa, mediante vialencia o bajo amenaza de un mal
grave, a tamar parte en operaciones bélicas contra su propio país.
Estas normas violan flagrantemente lo establecido por el TC, pues para éste, el artículo
173° de la Constitución no permite como "delitos de función y, por lo tanto, no son
susceptibles de protección mediante el Código de Justicia Militar, bienes juridicos tales
como los derechos fundamentales. En efecto, derechos fundamentales como la vida, la
integridad fisica, la igualdad, la libertad sexual, el honor, la intimidad, entre otros, no
constituyen bienes juridicos propios de las Fuerzas Armadas, por lo que deben ser
protegidos por la legislación ordinaria. (Subrayado nuestro).

A su vez, el hecho que este acápite se establezca dentro del titulo "delitos cometidos en
estados de excepción y contra el derecho internacional humanitario", no implica, para nada,
que esta situación de excepcionalidad implique que las garantías del debido proceso y de
acceso a una justicia igualitaria queden suspendidas; o que a los integrantes de las Fuerzas
Armadas se les permita realizar acciones distintas a las encomendadas en la Constitución
en los artículos 137° y 171°.
El D.L. N° 1094 viola las garantías constitucionales del juez natural y la prohibición de toda
autoridad de avocarse procesos judiciales

Además de la violación de la garantía de la cosa juzgada, la inclusión en el D.L. N° 1094 de

supuestos delitos de función a pesar que el TC en una sentencia anterior, habia señalado
que los mismos no eran constitucionales por no ajustarse al concepto de delitos de función,
violan un conjunto de garantías de la función jurisdiccional, reconocidas en la Constitución
Politica.

En primer se ha violado la garantía del juez natural al pretender, en los hechos, que ilícitos
penales que no constituyen delitos de función sean vistos por la justicia militar. Como señala
el artículo 139 inciso 3 de la Constitución, "Ninguna persona puede ser desviada de la
jurisdicción predeterminada par la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los
previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por
comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación".
El Tribunal Constitucional en reiteradas oportunidades ha establecido que este derecho
supone dos exigencias: "En primer lugar, que quien juzgue sea un juez o un órgano que
tenga potestad jurisdiccional garantizando, así, la interdicción de ser enjuiciado por un juez
excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente para desarrollar
funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por comisión o
delegación o que cualquiera de los poderes públicos pueda avocarse el conocimiento de un
asunto que debe ser ventilado ante órgano jurisdiccional. En segundo lugar, que la
jurisdicción y competencia del juez sean predeterminadas por la ley, por lo que la
asignación de competencia judicial necesariamente debe haberse establecido con
anterioridad al inicio del proceso, garantizándose así que nadie pueda ser juzgado por un
juez ex post facto o por un juez ad hoc."
El TC también ha mencionado que: "El derecho a la jurisdicción predeterminada por la ley
está expresada en términos dirigidos a evitar que se juzgue a un individuo por "órganos
jurisdiccionales de excepción" o por "comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera
sea su denominación". En ese sentido, exige, en primer lugar, que quien juzgue sea un juez
o un órgano que tenga potestad jurisdiccional. Se garantiza, asi, ia interdicción de ser
enjuiciado por un juez excepcional, o por una comisión especial creada ex profesamente
para desarrollar funciones jurisdiccionales, o que dicho juzgamiento pueda realizarse por
comisión o delegación. De esa manera se impide que cualquiera de los poderes públicos
pueda avocarse el conocimiento de asuntos que deban ser ventilados ante el Poder Judicial
o ante cualquiera de los órganos jurisdiccionales especializados que la Constitución ha
establecido."
Al pretender que estas conductas sean conocidas por una jurisdicción distinta a la
establecida por la ley, se viola la prohibición contenida en el artículo 139 inciso 2 de la
misma Constitución, que prohíbe el avocamiento de una autoridad jurisdiccional en un
proceso en el cual no tiene competencia. Como señala la referida disposición constitucional,
"Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni
interferir en el ejercicio de sus funciones".

V. LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL DECRETO LEGISLATIVO N° 1095

El artículo 27 del D.L. N° 1095 es inconstitucional al considerar como delitos de función

"toda" conducta ilicita cometida por militares sin distinción alguna

El artículo 27 del D.L. N° 1095 es inconstitucional por violar el artículo 473 primer párrafo de
la Constitución, al pretender que todo ilicito cometidos por miembros de las fuerzas armadas
sea delito de función, independientemente que se haya afectado un bien juridico militar.
Señala el artículo 27 del D.L. N° 1095.

"(...) las conductas ilícitas atribuibles al personal militar con ocasión de los
accionesrealizadas, en aplicación del presente Decreto Legislativo o en ejercicio de su
función, son de jurisdicción y competencia del Fuero Militar Policial (...)".

Esto es inconstitucional, pues no toda conducta ilicita cometida por militares y policías es
considerada delito de función. Como muy bien lo ha señalado el TC en su sentencia recaída
en el Expediente N° 0017-2003-AI/TC, el Fuero Militar no es un "fuero personal 32 que
persigue a quienes visten uniforme y tampoco depende del lugar en que se cometió el ilícito,
pues incluso en un cuartel podría cometerse un delito común. El TC ha acogido un criterio
material, según el cual existirá delito de función cuando la conducta de un militar o policía
en actividad afecte bienes jurídicos de las Fuerzas Armadas o de la Policia Nacional
relacionados con el cumplimiento de sus fines constitucionales.

Y es que no basta con que la conducta este tipificada en el Código de Justicia Militar como
lo pretenden hacer creer los autores del D.L. N° 1095, sino que ella debe configurar un
verdadero delito de función que infrinja un deber militar o policial. De ahíque resulte
evidente que una conducta que contravienen derechos fundamentales no puede constituir
delito de función. Exige en primer lugar que se trate de afectaciones sobre bienes juridicos
de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional tutelados por el ordenamiento legal, y que
se relacionen con el cumplimiento de los fines constitucionales y legales que se les
encargan. Se trata de una infracción a un bien juridico propio, particular y relevante para la
existencia organización, operatividad y cumplimiento de los fines de las instituciones
castrenses.

En segundo lugar, el sujeto activo del ilicito penal-militar debe ser un militar o efectivo
policial en situación de actividad, o el ilícito debe ser cometido por ese efectivo cuando se
encontraba en situación de actividad. Y en tercer lugar que, cometido el ilícito penal que
afecta un bien jurídico protegido por las instituciones castrenses o policiales, este lo haya
sido en acto del servicio, es decir, con ocasión de él.
El D.L. N° 1095 viola las garantías constitucionales del juez natural, la prohibición de toda
autoridad de avocarse procesos judiciales y la independencia e imparcialidad

Como consecuencia de ello, pretender que un juez militar conozca casos donde no se ba
afectado un bien juridico militar, y en consecuencia, no constituye delitos de función,
constituye una violación de la garantía constitucional del juez natural. En otras palabras, es
contrario a la Constitución que ilícitos penales que no constituyen delitos de función sean
vistos por la justicia militar. Se viola el artículo 139 inciso 3 de la Constitución que establece
que ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni
sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos.

Del mismo modo, al pretenderse que estas conductas sean conocidas por una jurisdicción
distinta a la establecida por la ley, se viola la prohibición contenida en el articulo 139 inciso 2
de la misma Constitución, que prohibe el avocamiento de una autoridad jurisdiccional en un
proceso en el cual no tiene competencia. Y finalmente, se viola la garantía de la
independencia e imparcialidad de la administración no solo porque los que administran
justicia son militares en actividad sujetos a una cadena de mando y a una estricta
subordinación jerárquica, sino porque los militares serán juez y parte, todo lo cual,
compromete la independencia e imparcialidad.

El artículo 4.3 del D.L. N° 1095 es inconstitucional al regular supuestos de intervención de

las fuerzas armadas no contempladas por la Constitación

En efecto, en el artículo 137 se dice que solo las Fuerzas Armadas participaran en el control
el orden interno en Estados de Emergencia y en Estados Sitio, previa declaratoria de
Estado de Excepción. Posteriormente, el TC agregó en el fundamento 51 de la sentencia
recaída en el Exp. N° 00002-2008-PI/TC, que también podia ingresar a ver el tema del
control interno, en apoyo al control del orden interno en zonas no declaradas en estado de
emergencia para los casos de a) narcotráfico, b) terrorismo y c) la protección de
instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, en los términos establecidos en
la ley.

Sin embargo, el artículo 4.3 del D.L. N° 1095 modifica en los hechos la Constitución, al
señalar un nuevo supuesto de participación de las fuerzas armadas en el control del orden
interno, cuando la capacidad de las Policia para controlar el orden interno sea sobrepasada:

4.3 Prestar apoyo a la Policia Nacional, en casos de tráfico ilícito de drogas, terrorismo o
protección de instalaciones estratégicas para el funcionamiento del país, servicios públicos
esenciales y en los demás casos constitucionalmente justificados cuando la capacidad de la
Policia sea sobrepasada en su capacidad de control del orden interno, sea previsible o
existiera peligro de que ello ocurriera

La extremada imprecisión y vaguedad del nuevo supuesto "capacidad sobre pasada" es

incompatible con el carácter restrictivo de la participación de las fuerzas armadas en el
orden interno, y en la práctica, desnaturaliza y vacia de contenido la voluntad del
constituyente, plasmada en el artículo 137 de la Carta Politica.
En efecto, los estados de excepción se encuentran regulados en el artículo 137° de la
Constitución, el cual comprende dos situaciones: (i) el estado de emergencia (articulo 137,
inciso 1); y (ii) el estado de sitio (articulo 137º, inciso 2). El estado de emergencia, se da "en
el caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves
circunstancias que afecten la vida de la Nación". El estado de sitio por su parte, se decreta
ante situaciones que atentan contra la integridad territorial de la Nación, tales como casos
de "invasión, guerra exterior o guerra civil".
En definitiva, se incumple el mandato constitucional que sólo permite que el personal militar
actúe en relación con el orden interno por decisión presidencial expresa y cuando medie
una declaratoria de estado de emergencia en la zona.

Pero además, la creación inconstitucional de un nuevo supuesto del ingreso de las Fuerzas
Armadas para asumir el control del orden interno, es contrario a la doctrina comparada que
reconoce el carácter restrictivo y excepcional de la participación de esta participación. Como
señala la Corte Europea en la sentencia en el Caso Erdogan y atros vs. Turquia, las
Fuerzas Armadas no están debidamente entrenadas para asistir a la Policia en temas de
orden interno y seguridad ciudadana, puesto que no han sido capacitados para ello y su
especialidad tiene otro objetivo.

Así por ejemplo, para la doctrina española los estados de excepción, y en consecuencia el
control del orden intemo por las Fuerzas Armadas es excepcional. El derecho de excepción,
como todo derecho extraordinario y limitativo de derechos, ha de ser interpretado siempre
de manera restrictiva 34.

De igual manera, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre la intervención de

las Fuerzas Armadas en el restablecimiento del orden interno ha mencionado que "los
Estados deben limitar al máximo el usa de las fuerzas armadas para el control de disturbios
internos, puesto que el entrenamiento que reciben está dirigido a derrotar al enemigo, y no a
la prolección y control de civiles, entrenamiento que es propio de los 33 entes policiales Lo
citado por la Corte IDH es importante puesto que las Fuerzas Armadas están entrenadas
para la protección de la Seguridad Nacional, mientras que la Policia esta adiestrada para
garantizar el orden interno, no se puede exigir que alguna de estas dos interfiera en el
ámbito de especialidad de la otra.

Los artículo 5.1, 7, 8.1, 9, 13.2 son inconstitucionales por suspender la fuerza normativa de
la Constitución Politica, de los tratados internacionales de derechos humanos y del
ordenamiento juridico

El artículo 5.1 del D.L. N° 1095 señala que "Cuando la actuación de las Fuerzas Armadas
en Estado de Emergencia se orienta a conducir operaciones militares para enfrentar ia
capacidad de un grupo hostil o elemento de éste, rigen las normas del Derecho
Internacional Humanitario". El contenido de esta disposición es repetido en los artículos 7,
8.1, 9, 13.2 del mismo D.L. N° 1095. Si bien una lectura literal de estas disposiciones no
excluye la aplicación del ordenamiento constitucional, la ambigüedad y la imprecisión de las
mismas, puede avalar una interpretación, restrictiva, y que en los hechos suspenda la
vigencia de la Constitución de los tratados internacionales de derechos humanos y del
ordenamiento juridico.
Ciertamente, en Estado de Excepción se pueden suspender la vigencia de algunas normas
tal como lo establece el propio articulo 137 de la Constitución y el articulo 27 de la
Convención Americana de Derechos Humanos. Ello es indispensable para que el Estado y
el Gobierno puedan actuar con prontitud y eficacia para devolver al pais la normalidad y
conjurar la amenaza que motivó precisamente el Estado de Excepción. Sin embargo, eso no
quiere decir que todo el ordenamiento juridico pierda temporalmente vigencia y eficacia
normativa en todo el territorio.

En definitiva, los articulos 5.1, 7, 8.1, 9, 13.2 son inconstitucionales pues una interpretación
literal y lingüística sugiere que en caso que las fuerzas armadas asuman el control del orden
interno, estará permitida la suspensión y la derogación parcial de la fuerza normativa de la
Constitución Política, de los tratados internacionales de derechos humanos y del
ordenamiento juridico. Pero además, se desconoce que el propio articulo 1 del DL N° 1095
reconoce que la finalidad del ingreso de las fuerzas armadas es "la defensa del Estado de
Derecho", mal podria defenderse a este último, suspendiéndolo o derogándolo.

La doctrina ha reconocido en forma unánime que los Estados de Excepción no

suponen la derogación del Estado Constitucional de Derecho

Hay consenso en la doctrina al reconocer que los estados de excepción no suponen una
derogación del Estado de Derecho. Como señala Linares Quintana, el gobierno
constitucional únicamente admite la doctrina relativa del estado de necesidad que, en lugar
de colocar al Estado por encima del derecho, "subalternizándolo", procura encauzar
justamente la actividad gubernamental en las circunstancias dificiles y apuradas

La finalidad del denominado "Derecho de excepción" en la doctrina española, ba de

consistir exclusivamente en la superación de la crisis que lo justifica que en muchas
ocasiones el derecho de excepción se califique como auténtica "garantía" de la
Constitución. Pata evitar su uso indebido, la propia regulación de excepción prevé de
manera tasada cuáles son los motivos que pueden justificar su aplicación".

Debemos entender por el Estado de Necesidad en el derecho constitucional, "las

circunstancias urgentes e imprevistas que hacen necesario, para la salvaguarda del Estado,
la concentración de los poderes por ia sola El Estado de accesidad solamente puede
admitirse encuadrado en las principios de la Constitución, la cual se manifiesta en la
legislación de emergencia. Debemos de ser conscientes en todo momento, es que estamos
ante una tensión entre el poder y libertad, descompensada respecto del primero por razones
excepcionales". Señala Pablo Pérez Tremps, que esta situación plantea a su vez riesgos en
tanto en cuanto el poder puede tender a abusur de sus facultades esenciales, usándolas
para fines distintos de aquellos que se persiguen. Para evitarlo agrega este autor el
otorgamiento de poderes excepcionales se ve rodeado de una serie de garantias
democráticas.
Los estados de emergencia surgen para hacer frente al llamado derecho de necesidad, es
decir ante las posibles repercusiones de las circunstancias excepcionales que provocan una
grave amenaza sobre el orden público y la garantia del Estado. La doctrina española es
muy clara al reconocer que lo que caracteriza los estados de emergencia no es la
derogación del ordenamiento jurídico sino "la limitación o suspensión del ejercicio de
determinados derechos fundamentales (en concreto, de liberación públicas) y modificación
del esquema habitual de distribución de funciones entre los poderes del Estado. Esta
modificación se traduce en un aumento de las facultades de! Poder Ejecutivo, en especial
de los denominados "poderes de policia. Esto guarda relación con el carácter "estrictamente
transitorio" de los estados de emergencia.

De manera similar, en la doctrina comparada se reconocen un conjunto de principios que

deben ser observados en los estados de excepción. Ello se desprende del análisis
comparativo de los textos (art. 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de
las Naciones Unidas, art. 27 de la Convención Americana sobre derechos Humanos y art.
15 de la Convención Europea para la protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales)". Estos son: 1. Principio de proclamación pública, 2.- principio
de notificación, 3. principio de que debe de tratarse de una situación excepcional, 4.
principio de proporcionalidad, 5. principio de temporalidad, 6. principio de no discriminación,
7. principio de la intangibilidad (interdicción de suspensión) de ciertos derechos
fundamentales.

En definitiva, los poderes excepcionales que le confiere a las Fuerzas Armadas no pueden
ser ilimitados. El Estado de Derecho, incluso en las situaciones de crisis en que permite un
aumento extraordinario de las facultades del poder público, sigue manteniendo una de sus
características fundamentales, la limitación de éste a través del Derecho, impidiendo que
dicho poder se convierta en absoluto. En consecuencia, las potestades extraordinarias que
se otorgan, están tasadas por el propio ordenamiento jurídico, que fija cuáles son los
derechos que pueden suspenderse y las facultades con que cuentan los poderes del
Estado.

Finalmente, el TC ha establecido en su jurisprudencia que el poder militar no subordina al

poder constitucional en los Estados de Emergencia El TC ha establecido que la declaración
de un estado de emergencia, como medio para contrarrestar los efectos negativos de una
situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y estabilidad estatal, "no significa
que, durante su vigencia, el poder militar pueda subordinar al poder constitucional y, en
particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Norma Suprema otorga a las
autoridades civiles. Es decir, no tiene como correlato la anulación de las potestades y
autonomía de los órganos constitucionales.
Explica el TC que cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas
Armadas puedan asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un estado de
emergencia, "no lo hace con el propósito de que en las zonas declaradas como tales se
establezca, por decirlo asi, una suerte de gobierno militar, en el que las autoridades civiles
se encuentren subordinadas a aquél. El control del orden interno se circunscribe a la
realización de las labores que normalmente corresponden a la Policia Nacional del Perú,
esto es, restablecer la seguridad ciudadana

Los artículos 5.1, 7, 8.1, 13.2 del D.L. N° 1095 son inconstitucionales al permitir una
interpretación que convalide la aplicación del Derecho Internacional Humanitario a
los disturbios

Los artículos 5.1, 7, 8.1, 13.2 del D.L. No 1095 son inconstitucionales pues el Derecho
Internacional Humanitario no se aplica a disturbios y conflictos sociales. En efecto, uns
interpretación del 5.1 en concordancia con el artículo 3.f del D.L. N° 1095, que define el
grupo hostil -en sus diversos elementos-- puede convalidar la aplicación del Derecho
Internacional Humanitario a los disturbios interiores y conflictos sociales.

Para comenzar debemos de tener claro que la aplicación del Derecho Internacional
Humanitario no depende de la calidad de los agentes que intervienen sino de la verificación
de determinadas circunstancias. Estos requisitos son según al numeral I del articulo 1° del
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de 1949 relativo a la protección de
las victimas de los conflictos armados sin carácter agosto de internacional que los conflictos
"se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y
fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un
mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal les permita
realizar operaciones militares sostenidas y concretadas y aplicar el presente Protocolo".

Además, según el artículo 3 del Convenio IV de Ginebra del 12 de Agosto de 1949 relativo a
la protección debida a las personas civiles en tiempos de guerra" "En caso de conflicto
armado que no sea de indole internacional y que surja en el territorio de una las Altas Partes
Contratantes, cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como
minimo, las siguientes disposiciones...". Sin embargo, el numeral 2 del artículo 1 del
Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la
protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional" (Protocolo
II), precisa que "El presente Protocolo no se aplicará a las situaciones de tensiones internas
y de disturbios interiores, tales como los motines. Los actos esporádicos y aislados de
violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados" (subrayado nuestro). Es
decir, no se aplican el Derecho Internacional Humanitario a contextos relacionados con
protestas sociales.

En efecto, como señala Elizabeth Salmón, "EI DIH excluye expresamente de su ámbito de
regulación algunas formas de violencia interna como son las tensiones y disturbios,
limitándose a regular aquellas situaciones de violencia interna que alcanzan cierto grado de
intensidad para ser consideradas como CANI [Conflicto Armado No Internacional] Conforme
lo ha señalado la jurisprudencia intemacional más reciente, la intensidad del conflicto y la
organización de las partes constituyen los criterios distintivos al momento de analizar si una
situación de violencia interna califica o no como un CANI.

En otras palabras, las tensiones políticas y sociales no conllevan acciones hostiles, es decir,
armadas y con un carácter colectivo y organizado". Como muy bien señala Elizabeth
Salmón, si bien los disturbios conllevan actos de violencia de cierta gravedad o duración, e
incluse un cierto nivel de enfrentamiento, "no alcanzan, en sentido estricto, un nivel de
organización suficiente, por lo que ninguna de estas figuras ha sido incluida dentro de las
normas que regulan el CANI. Añade que "Antes bien estas situaciones se encuentran
comprendidas en las disposiciones pertinentes de los tratados de derechos humanos y en la
propia legislación nacional que normalmente preverá la declaratoria de estados de
excepción".
Explica Elizabeth Salmón que la situación de disturbios interiores y tensiones internas no
equivalen a la de un conflicto armado al menos por dos notas caracteristicas. Pars esta
autom, la diferencia radica en que en los disturbios interiores y tensiones internas "no existe
un grado de intensidad en las hostilidades que implique la existencia de un grupo
organizado que tienen los medios para enfrentarse a las fuerzas del orden (policiales y/o
armadas) que se convocan, sino que más bien asistimos a una situación de violencia
interna que involucra a diferentes actores sociales más o menos organizados en una
revuelta de carácter esencialmente temporal Es decir, crisis esporádicas de violencia que
pueden estallar de forma coyuntural y aislada en una situación de paz social"

La consecuencia es entonces, que al no constituir los disturbios interiores y las tensiones

internas supuestos de conflicto armado, estos "deben en principio regularse por las
disposiciones del propio derecho interno en consonancia con el DIDH

La ambigüedad del concepto de "grupo hostil" contenido en el artículo 3.f del D.L.. N°
1095 constituye una amenaza cierta e inminente contra el derecho a la participación y
la libertad de reunión

La imprecisión de la definición de "grupo hostil' contenida en el artículo 3 letra f del D.L. N°

1095 constituye una amenaza cierta e inminente al ejercicio del derecho a la participación
contenido en los articulos 2 inciso 17 y 31 de la Constitución y a la libertad de reunión
contenida en el artículo 2 inciso 12 de la misma Constitución, pues permite que las fuerzas
armadas pueda ser utilizadas para reprimir protestas sociales.

En efecto, el artículo 3.f del D.L. N° 1095 señala como una de las características de los
grupos hostiles, el tener armas "contundentes en cantidad", sin embargo, no llega a definir
qué significa esto.

"f. Grupo hostil- Pluralidad de individuos en el territorio nacionol que reúnen tres
condiciones: a) Están minimamente organizados; b) Tienen capacidad y decisión de
enfrentar al estado, en forma prolongada por medio de armas de fuego, punzocortantes o
contundentes en cantidad; y c) Participan en las hostilidades o colaboran en su

Esta ambigüedad se toma en peligrosa si reparamos que los articulos 4.1 y 5.1 del D.L. N°
1095 establecen la finalidad y el marco juridico de la ejecución de las operaciones militares
por parte de las fuerzas armadas contra los grupos hostiles

Artículo 4.- Finalidad de la intervención de las Fuerzas Armadas

4.1. Hacer frente a un grupo hostil, conduciendo operaciones militares, previadeclaracion
del Estado de emergencia, cuando las Fuerzas Armadas asumen el control del orden
interno.

Artículo 5.- Determinación del marco jurídico aplicable

5.1.-Cuando la actuación de las Fuerzas Armadas en Estado de Emergencia se orienta a
conducir operaciones militares para enfrentar la capacidad de un grupo hastil o elemento de
éste, rigen las normas del Derecho Internacional Humanitario". (Subrayado nuestro)

Resulta desproporcionado que se conduzcan operaciones militares contra grupos hostiles,

si es que no se ha terminado de precisar que se entiende por grupos hostiles, y más
especificamente que se entiende por objetos "contundentes en cantidad". Una aplicación
amplia y laxa del vocablo de "armas contundentes en cantidad" podria terminar autorizando
la realización de operaciones militares contra estudiantes en huelga premunidos de piedras
y palos, contra nativos de la Amazonía que realizan una marcha de protesta en la puerta de
un campamento minero con arcos y flechas. El peligro de esta definición, es que es
"excesivamente amplia" y podria aplicarse a cualquier organización social o grupo de
individuos que participe en las protestas.

Es más, la participación de las fuerzas armadas a través de "operativos militares" en la

represión de protestas sociales no solo puede ser provocadora, sino que puede ocasionar
una reacción violenta de parte de las participantes en estas marchas de protesta,
inicialmente pacíficas y con cobertura constitucional, de conformidad con el articulo 2 inciso
12 de la Constitución. En definitiva, la mala técnica legislativa es peligrosa toda vez que
puede terminar dando cobertura a una interpretación que termine ocasionando la
criminalización de la protesta social, al incorporar el ambiguo concepto de "grupo hostil" que
sería aplicado en la práctica a los reclamos que efectúen los ciudadanos y sus
organizaciones.

Además, no se trata de una simple sospecha o amenaza. Estamos ante una amenaza cierta
e inminente. De conformidad con el TC "el perjuicio debe ser real, efectivo, tangible,
concreto e ineludible, excluyendo del amparo los perjuicios imaginarios o aquellos que
escapan a una captación objetiva En consecuencia, para que sea considerada cierta, la
amenaza debe estar fundada en hechos reales, y no imaginarios, y ser de inminente
realización, esto es, que el perjuicio ocurra en un futuro inmediato, y no en uno remoto. A su
vez el perjuicio que se ocasione en el futuro debe ser real, pues tiene que estar basado en
hechos verdaderos, efectivo, lo cual implica que inequivocamente menoscabará alguno de
los derechos tutelados, tangible, esto es, que debe percibirse de manera precisa; e
ineludible, entendiendo que implicará irremediablemente una vulneración concreta.

Finalmente, el articulo 5.3 del Decreto Legislativo 1095 que establece el concepto de "grupo
hostil", incumple por su ambigüedad con la regla establecida por la Corte Europea de
Derechos Humanos, que ha señalado en el Caso Erdogan y otros vs. Turquia que la
cuestión de si debería recurrirse al uso de armas de fuego y en qué circunstancias, debe
decidirse sobre la base de disposiciones legales claras y entrenamiento adecuado.
Necesidad de respetar el derecho a la protesta social

El ejercicio democrático del derecho a la protesta alcanza protección constitucional a través

de la libertad de reunión, reconocida en el artículo 2 inciso 12 de la Constitución.
Obviamente, no cualquier acto de protesta tendrá cobertura constitucional. No estamos ante
derechos absolutos e ilimitados". Las condiciones para gozar de la protección de esta
disposición constitucional son las siguientes. No usar armas (de fuego), buscar una finalidad
licita (exigir derechos) y usar medios licitos (No violencia ni vandalismo). Esto no es
entendido todavia, sobre todo por muchos sectores en este pais. Prueba de ello es que la
Dirección de Migraciones le revocó al religioso Mac Auley su residencia por el solo "delito"
de participar en actos de protesta

El problema es que el Estado, la opinión pública y la prensa muchas veces ignoran o

desconocen las denuncias de los pueblos indígenas cuyos derechos son violados
sistemáticamente. ¿Deben quedarse cruzados de brazos luego de agotar los mecanismos
formales de denuncia ante los órganos competentes del Estado y esperar cómo la vida se
vuelve imposible en sus habitats fruto de la violación de su derecho constitucional a vivir en
un medio ambiente adecuado y equilibrado?
El problema de fondo, como muy bien lo plantea el argentino Gargarella, es que muchos
sectores encuentran graves dificultades para tomar audibles sus voces y llamur la atención
del poder politico. Ante ello, algunos, sobre todo desde el Estado, ven solo una parte del
problema. Solo ven la toma de carreteras y no quieren ver las sistemáticas y graves
contaminaciones ambientales que ellos vienen denunciando. Ven un grupo de personas que
actúan con la intención de cometer crimenes cuando en realidad en muchos casos solo hay
la "desesperada necesidad de tomar visibles situaciones extremas que, aparentemente, y
de otro modo, no alcanzarían a tener visibilidad pública

Estamos ante una colisión o una tensión entre derechos. De un lado, tenemos la libertad de
expresión, de asociación, de reunión, de peticionar a las autoridades constituidas, de
participación, etc. De otro lado, tenemos el derecho a transitar y a comerciar libremente, el
de preservar intacta la propiedad privada, el de contar con una sociedad tranquila. No se
trata de establecer reglas generales. Lo que corresponde es analizar caso por caso y
realizar la ponderación. Ciertamente, se debe deslindar la legitima protesta social del
ilegítimo ejercicio de la violencia y el vandalismo, que muchas veces se disfraza tras la
protesta social.

Este tipo de situaciones no son privativas de nuestro país sino de toda democracia que
toma en serio el debate abierto y público. Sobre el particular, el Juez de la Corte Suprema
de USA, William Brennan, señaló que: Los métodos convencionales de petición pueden ser,
como suelen serlo, inaccesibles para grupos muy amplios de ciudadanos. Aquellos que no
controlan la televisión o la radio, aquellos que no tienen la capacidad económica para
expresar sus ideas a través de los periódicos o hacer circular elaborados panfletos, pueden
llegar a tener un acceso muy limitado a los funcionarios públicos. No se trata de posiciones
radicales y marginales. Eugenio Zaffaroni, actual juez de la Corte Suprema de Argentina y
un eximio penalista, ha señalado que "si en una comunidad no se atienden necesidades
elementales de alimentación ni sanitarias, si peligran vidas humanas, si no se atiende la
contaminación del agua potable o la desnutrición está a punto de causar estragos
irreversibles, la comunidad está aislada y las autoridades no responden a las peticiones
estaría justificado que con un corte de ruta se llame la atención pública y de las autoridades,
aunque éste tenga una duración considerable y ocasione algún peligro para la propiedad o
los negocios. Se trata del empleo del medio menos ofensivo que queda en manos de las
personas para llamar la atención sobre sus necesidades en situación límite Esto debería ser
tenido muy en cuenta por la justicia a la hora de tomar sus decisiones.

Esto tiene que ver con la doctrina del "foro público", desarrollada por la jurisprudencia de la
Corte Suprema de Estados Unidos, la cual sostiene que la "defensa de un debate político
robusto requiere de oportunidades genuinas para que los ciudadanos se expresen y sean
escuchados por las autoridades políticas". Esta teoría se puede aplicar a nuestro país, que
ha optado por un régimen democrático. Siguiendo a Gargarella, debemos de comprender
que sin debate público no hay democracia. Por ello, resulta fundamental asegurar que las
distintas voces (demandas, quejas) presentes en la sociedad puedan realmente ser
escuchadas. La defensa del debate político requiere de oportunidades efectivas para que
los ciudadanos se expresen y sean escuchados por las autoridades politicas. El Estado no
debe responder negativamente a las demandas ciudadanas sin dar razones justificadas
para negarse a satisfacerlas. Las autoridades judiciales deberán prestar la mayor atención a
las especiales dificultades de algunos grupos para tomar audibles sus demandas.

En este contexto, resulta oportuna una sentencia recientemente expedida por el Poder
Judicial en nuestro país, en un caso sobre criminalización de la protesta. En efecto, el
pasado 11 de agosto fue conocida la sentencia de la Sala Penal Permanente de la Corte
Suprema sobre el caso de los 21 indigenas procesados por hechos ocurridos en el contexto
de una protesta contra la empresa petrolera Pluspetrol, que tuvo lugar en el año 2008. En
su resolución, el máximo colegiado confirmó la sentencia absolutoria que emitiera en
diciembre del 2009 la Segunda Sala Penal de Justicia de Loreto 2.

Se trata realmente de un caso emblemático que debe motivar un debate. Segunda Sala
Penal de Justicia de Loreto precisó que la criminalización de la protesta social es debido a
"la falta de capacidad del Estado para dar solución satisfactoria a los reclamos que formulan
diversos sectores y grupos sociales, generalmente de bajos o nulos recursos económicos
que se ven excluidos de la sociedad". Añade que "la respuesta que viene dando el Estado a
la creciente demanda y protesta social es la judicialización o criminalización de la misma,
persiguiendo a los activistas sociales, en vez de dar solución a los reclamos planteados,
involucrando al Poder Judicial eta asuntos que no le compete resolver toda vez que se trata
de conflictos sociales"

Agrega la mencionada sala que la protesta de los miembros de la comunidad de Andoas

"está enmarcada dentro del derecho constitucional de petición, por lo que el hecho de haber
participado en la ocupación de la pista de aterrizaje del aeródromo de Andoas y de sigún
acto de fuerza, no constituye delito debido a que el reclamo ante situaciones de real
pobreza y falta de respuestas razonables del Estado, constituye un estado de necesidad
justificante, contemplado en el inciso 4.a. del articulo 20° del Codigo Penal

No le falta entonces razón a Zaffaroni cuando sostenía que el conflicto que se produce tiene
naturaleza eminentemente política, por lo que quitar el problema de ese ambito para traerlo
al derecho penal es la forma más radical y definitiva de dejarlo sin solución. Como dice
Gargarella, Una democracia representativa decente no puede convivir con la exclusión
sistemática de ciertas voces, y mucho menos marginación de ciertas voces que tienen
mensajes muy importantes para transmitir. Cuando ello ocurre, el sistema institucional pleno
comienza a viciar, y las decisiones que se adoptan pierden cada vez más imparcialidad y,
por lo tanto, respetabilidad.
Añade que esto exige "un cambio de perspectiva capaz de obligarnos a leer los principales
conflictos sociales a los que nos enfrentamos de otro modo, esto es, menos como una
nueva afrenta de un grupo de aprovechadores, y más como la respuesta angustiosa de
grupos que, sistemáticamente, no encuentra salida de sus problemas ni respuesta para sus
reclamos. En definitiva, debemos empezar a reconocer que forma parte del propio deber
cívico de los excluidos el de extremar sus esfuerzos para tornar reconocibles sus demandas
y evitar que el poder político siga decidiendo de un modo parcial, miope. Al mismo tiempo,
forma parte del deber cívico de los funcionarios públicos el reconocer estas circunstancias y
extremar sus esfuerzos para resolverlas, cualquiera sea la posición de poder que ocupen, y
cualquiera que sea la postura teórica que en definitiva defiendan".

POR TANTO:
A usted señor Presidente del Tribunal Constitucional solicito que conforme a la ley, pido se
sirva ADMITIR a trámite la presente demanda de inconstitucionalidad, declarándola
FUNDADA en su oportunidad, y en consecuencia, se declare la inconstitucionalidad de la
ley delegativa de facultades legislativas (Ley N° 29548), la inconstitucionalidad de los
artículos 60, 62, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 81, 82, 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89, 90, 91, 92, 93, 95,
96, 97, 131, 132, 140 y 142 del Decreto Legislativo N° 1094 qué establece el nuevo código
penal militar - policial; y los artículos 3.f, 5.1, 7, 8.1,9, 13.2 y 27 del Decreto Legislativo N°
1095, que establece reglas de empleo de uso de la fuerza por parte de las Fuerzas
Armadas en el territorio nacional

PRIMER OTROSÍ.- Representación judicial por Abogado:

Que, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 80° del Código procesal Civil, otorgo
las facultades generales de representación que señala el artículo 74° del acotado, a los
abogados que autorizan el presente escrito DAVID LOVATON PALACIOS y JUAN CARLOS
RUIZ MOLLEDA, identificados respectivamente con Registro CAL N° 16555 y N° 28423,
declarando estar instruido de tal representación y de sus alcances, señalando para tal
efecto como mi domicilio el indicado en la introducción de la presente demanda.

SEGUNDO OTROSL- De acuerdo con el artículo 99 del Código Procesal

Constitucional-Ley N° 28237, los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203 de la
Constitución deben actuar con patrocinio de letrado y conferir su representación a Mario
Huamán identificado con DNI N° 08044524, Magdiel Carrión Pintado con DNI No 08267957.

TERCER OTROSI.- La presente demanda se tramitará por la vía sumaria y tendrá

tramitación preferente, según lo dispuesto por los artículos 107° (tramitación del proceso de
inconstitucionalidad) del Código Procesal Constitucional.
CUARTO OTROSI.- Que adjunto a la presente demanda los siguientes medios de prueba y
anexos:

1) Copia simple de la Ley 29548 a través de la cual se delegó facultades legislativas al

Poder Ejecutivo

2) Copia simple del Decreto Legislativo N° 1094 (Anexo 1-A)

3) Copia simple del Decreto Legislativo N° 1095 (Anexo I-B)

4) Acuerdo de los ciudadanos referidos en el inciso 5) del artículo 203 de la Constitución y

nombramiento como abogados defensores a David Lovatón Palacios (CAL N° 16555) y a
Juan Carlos Ruiz Molleda (CAL N° 28423). (Anexo 1-C)
5) Copia del DNI de Miguel Jugo Viera
(Anexo 1-D)
6) Certificación por el Jurado Nacional de Elecciones de los cinco mil ciudadanos que
suscriben esta demanda conforme al articulo 203 inciso 5) de la Constitución;
QUINTO OTROSI.- Que la notificación de la copia de la demanda y sus anexos sebhaga
llegar a:
● Procurador del Ministerio de Justicia en el Jirón Scipión Ilona N° 350, Miraflores,
Lima.
● Procurador del Ministerio de Defensa en la Av. De la Peruanidad s/n, edificio
Quiñones (Campo de Marte) - Jesús María, Lima.
● Procurador de la Presidencia del Consejo de Ministros, en el Jirón Carabaya Cdra. 1
S/N, Cercado de Lima.
● Procurador del Ministerio del Interior en Plaza 30 de Agosto s/n Urb. Corpac, San
Isidro