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DERECHO NOTARIAL
(UNA SISTEMATIZACIÓN DE SUS
FUENTES TEÓRICAS Y LEGALES)
Fuentes teóricas
Generalidades del denominado “Derecho Notarial”. Función Pública y Teoría
del Estado. La actuación del notario como funcionario público (Teoría del Acto
Notarial). La labor notarial configuradora de actos y negocios jurídicos (Teoría del
Negocio Jurídico). Teoría del Acto notarial y Teoría del Negocio Jurídico (Relaciones
y diferencias). La invalidez e ineficacia de los actos y negocios jurídicos como
Teoría. La actividad del notario como técnico asesor (Quehacer profesional)
Fuentes legales
Del Código Civil velezano al nuevo Código Civil y Comercial (Comentarios a la
luz de las fuentes teóricas y el Anteproyecto de ley de documentos notariales).
Las Leyes Orgánicas del notariado (Su importancia, función integradora y
complementaria al CCCN. Comentarios a la luz de las fuentes teóricas y el
Anteproyecto de ley de documentos notariales)
Premio
José María Moreno
Bienio 2017-2018
Vitali, Hector H.
Derecho notarial : una sistematización de sus fuentes teóricas y legales / Hector
H. Vitali. - 1a ed adaptada. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Di Lalla, 2020.
506 p. ; 22 x 15 cm.
ISBN 978-987-3913-22-8
ISBN 978-987-3913-22-8
PREFACIO.......................................................................................... 15
PRIMERA PARTE
(Fuentes teóricas)................................................................................. 19
SEGUNDA PARTE
(Fuentes legales)................................................................................... 217
(Teoría del Acto Notarial) e injerencia directa (Teoría del Negocio Jurídi-
co y Teoría de la Invalidez e Ineficacia de los actos y negocios jurídicos).
El Capítulo II, bien decimos, remarca la pertenencia al Estado, la cual
se explicita con los aportes de la Teoría General del Estado, determinan-
do así: “de dónde viene el notario”, la Función Pública que ostenta, el
órgano que conforma una escribanía pública, su competencia material y
territorial, la condición de agente de la función fedante o “factidiccional”,
los requisitos de acceso, la carrera notarial, la importancia del “número
clauso”, etcétera. De esta batería conceptual, surge una revisión crítica a
la definición dogmática que el 1º Congreso Internacional del Notariado
Latino, hace del notario, considerándolo un “Profesional del Derecho en-
cargado de una función pública…”.
Una vez que se ha determinado “de dónde viene el Notario”, llegamos
al Capítulo III, en el que nos avocamos al estudio de “que hace el notario”.
Para ello nos valemos de los aportes de la Teoría general del Acto Notarial,
teoría surgida de la labor de dos grandes notarialista: José Carlos Carminio
Castagno y Mario Antonio Zinny. Sin perjuicio de reconocerles a sus tra-
bajos un valor sistematizador importantísimo, nos hemos permitido tomar
posición acerca de algunos puntos teóricos que consideramos objetables.
Ahora bien, cuando el acto notarial es configurante de negocios jurídi-
cos causales, (v.gr: compraventas, donaciones, cesiones de derechos, tes-
tamentos, etc.) es menester darle entrada conceptual a otra teoría: la Teoría
general del Negocio Jurídico, la cual presenta presupuestos y elementos
distintos a los del Acto Notarial. A ello debemos sumarle el desarrollo
integrador del Capítulo IV en el que se analiza como una teoría, todo lo
referente a la Invalidez e Ineficacia de los actos y negocios jurídicos.
De este esfuerzo diferenciador es posible observar que, los requisitos
de validez y eficacia del Acto Notarial son diferentes a los del Negocio Ju-
rídico. Y si bien hay una interdependencia o “entramado” por la que la in-
validez de uno puede llevar a la del otro, hay casos en que ello no sucede,
pudiendo reconocer en la frondosa casuística, las siguientes hipótesis que
justifican el estudio y análisis de ambas teorías: a) Acto Notarial válido
con Negocio Jurídico nulo (V.gr.: dónde se declara la nulidad del negocio
por lesión –art. 332 del CCCN–, o por simulación –art. 333 del CCCN–);
b) Acto Notarial nulo que trae aparejado la nulidad del Negocio Jurídico
Prefacio
17
cas de la primera parte y remarcan con énfasis las influencias del Antepro-
yecto de Ley de los documentos notariales.
Por último el Capítulo VIII trata acerca de la fuente más importante con
la que cuenta el notariado junto al CCCN: las leyes orgánicas provinciales.
Estas leyes, de manera integradora y complementaria al CCCN, además
de la matrícula profesional, regulan, reglamentan y controlan la función
pública notarial, estableciendo los mecanismos y requisitos de acceso, por-
menorizan en detalle el ejercicio de la función, delimitan la competencia
material y territorial del órgano notarial, como deben llevarse los protoco-
los, las notarías, establecen resortes de supervisión, vigilancia y control de
la función, como así también crean tribunales administrativos especiales a
los que someter su responsabilidad como funcionarios públicos.
Si bien las leyes orgánicas son resorte de cada provincia, hemos optado
por comentar una del interior del país, evitando así caer invariablemente
en el centralismo que impone tomar la ley orgánica de la capital, por más
que ello hubiese repercutido en un mayor mercado editorial. No obstante,
más allá de algunas singularidades y regionalismos, estamos convenci-
dos que los comentarios que hacemos son de gran utilidad, pues en ellos
se perfilan lineamientos generales para casi todas las leyes orgánicas del
país. Por lo demás, nuestras apreciaciones tienen el elemento diferencial
de haber sido desarrollados a la luz de las fuentes teóricas de la primera
parte, y no desconocen en ningún momento las influencias del Antepro-
yecto de Ley de los documentos notariales.
A modo de síntesis y para cerrar. Este libro justifica y afianza el vín-
culo desburocratizado pero indisoluble que une al notario con el Estado,
buscando demostrar con historia, teorías generales, proyectos de ley y
exegesis normativa qué, por su perfil y características organizativas, de
los funcionarios públicos, el escribano público de registro es, sin lugar a
dudas, el que con mayor eficacia y eficiencia, facilita y dinamiza el diseño
formal de aquellos actos y negocios en los que el intercambio económico
demandan seguridad jurídica.
H.H.V.
PRIMERA PARTE
(Fuentes teóricas)
Capítulo i
GENERALIDADES DEL DENOMINADO
“DERECHO NOTARIAL”
del señor (sin descontar el interés por asegurar en ella una estratégica defensa,
tributos, urbanización, caminos, vías de accesos, etc.). Luego, la burguesía
mercantil en ascenso hará lo propio, definiendo su espacio de producción e
intercambio hasta llegar al asiento territorial de los Estados modernos.
En una transición imperceptible de las ceremonias sociales y colecti-
vas, con presencia de testigos y agentes del poder, se irá hacia la forma
documental, con testigos aún, pero siempre bajo la presencia o autoría de
un allegado o “funcionario” que expresase y asegurase el control del po-
der soberano sobre actos relevantes en lo económico o social. Nace así el
notariado y el instrumento oficial o público.
Sobre estas premisas, comenzamos a analizar los indicios materiales y
documentales que consolidan la forma jurídica documental por excelencia:
el instrumento público, presupuesto formal auténtico sin el cual la creación
de los registros públicos como los notariales, no habrían tenido viabilidad.
1 Dice Jean George: “La aparición del pergamino trajo consigo dos progresos decisivos;
por una parte, permitió la utilización de la pluma de oca que ofrecía posibilidades infinita-
mente más variadas que el vasto pincel de caña y, por otra parte, ya que se podían doblar los
folios y coserse, se llegó a una generalización de los “codex”, precursores de nuestros libros
formados por folios apilados los unos sobre los otros y encuadernados”. Confr. JEAN George.
La escritura, archivo de la memoria. Madrid: Aguilar Universal (Arqueología), 1989, p. 82.
26 derecho notarial
5 Nos enseña Ong: “En lugar del papel, hecho a máquina, de superficie uniforme
y los bolígrafos relativamente durables, el escritor antiguo contaba con un equipo tecno-
lógico difícil de manejar. Sus superficies para escribir eran ladrillos de arcilla húmeda,
pieles de animales (pergamino, vitela) raspadas para quitarles la grasa y el pelo, a menudo
alisadas con piedras pómez y blanqueadas con yeso, frecuentemente reprocesados me-
diante la eliminación de un texto anterior (palimpsestos). O bien disponía de la corteza
de árboles, el papiro (mejor que la mayoría de las superficies, pero aún áspero según los
criterios de la alta tecnología), hojas secas u otra vegetación, cera aplicada en capas a
tablillas de madera, a menudo unidos para formar dípticos usados en un cinturón (estas
tablillas de cera se utilizaban para hacer apuntes, cuando se deseaba usarlas nuevamente,
bastaba alisar la cera), varas de madera y otras superficies de madera y piedra de dife-
rentes tipos. No había papelerías en la esquina que vendieran cuadernos. No había papel.
Como herramienta de inscripción, los escribientes tenían varias clases de estilos, plumas
de ganso, que había que hender y aguzar una y otra vez con lo que aún llamamos “corta-
plumas”, pinceles (particularmente del Asia oriental), u otros diversos instrumentos para
grabar las superficies o extender las tintas y pinturas. Las tintas líquidas se mezclaban
de diversas maneras y se preparaban para el uso en cuernos bovinos huecos (tinteros de
cuerno) o en otros receptáculos resistentes al ácido, asimismo, por lo común en el Asia
oriental, los pinceles se mojaban y retocaban en bloques de tinta, secos, como se hace en
pintura o acuarela. Se necesitaban habilidades mecánicas especiales para manipular tales
materiales de escritura, y no todos los “escritores” las tenían adecuadamente desarrolladas
para dedicarse a esta actividad durante mucho tiempo. El papel hizo la escritura física-
mente más fácil. Sin embargo, el papel –fabricado en China probablemente en el siglo II
a. de C. y extendido por los árabes hasta el Oriente medio aproximadamente en el siglo
VIII de la era cristiana– se fabricó por primera vez en Europa apenas en el siglo XII”.
Confr. ONG Walter J. Oralidad y escritura. Tecnología de la palabra. México, Fondo de
cultura económica, 2006, p. 96.
28 derecho notarial
6 No solo somos una cultura de lo gráfico, somos además una cultura de la ima-
gen. Hasta no hace más de medio siglo, las guerras, por ejemplo, seguían siendo un acto
heroico, sólo se sabía de vencedores y vencidos por alguna noticia extemporánea en un
periódico o la radio, pero la masacre y los genocidios sólo los dimensionaban quienes
lo habían padecido y sobrevivido. Hoy podemos acceder a todo ello en forma visual a
través de documentales y con una verosimilitud que espanta. Lo mismo sucede hoy con
los prodigios que brinda Internet, poniéndonos al instante en contacto con alegrías, es-
pectáculos, culturas, sufrimientos, catástrofes y dramas de otros países lejanos o no. Si
se medita, todo ello ha generado y genera minuto a minuto nuevas formas de conciencia,
por ejemplo, la de una omnipresencia del pasado y del presente sin mediación de otros ni
de un registro indirecto como el del relato oral o la escritura. Estamos mutando, el grueso
de la humanidad detesta hoy las guerras y cualquier manifestación de violencia. Es más
Primera parte: Fuentes teóricas 29
pacífica de algún modo, vivimos pues una época de reformas y no de revoluciones, y todo
ello se lo debemos al lado positivo de poder recrear el pasado en imágenes como si fuera
hoy, a poder inmediatizar en imágenes el dolor real de la muerte, la miseria, la pobreza y
la violencia en cualquiera de sus formas. La imagen e Internet (que presupone y se apoya
en una sociedad grafica consolidada) es a nuestro tiempo lo que fue la imprenta en el
Renacimiento. El ensayo de la humanidad sigue su derrotero, el futuro dimensionará con
más claridad las virtudes y vicios de todas estas conquistas.
7 Nos dice Ong: “La otra gran influencia que en Occidente hizo sentir su efecto en la
estrecha relación entre escrituras y oralidad fue el latín culto, resultado directo de la escri-
tura. Alrededor de los años 550 y 700 d. de C., el latín hablado como lengua vernácula en
varias partes de Europa había evolucionado en las primeas manifestaciones del italiano,
el español, el catalán, el francés, y las otras lenguas romances. Para el año 700 d. de C.,
las personas que hablaban estos derivados de latín ya no entendían el antiguo latín escrito,
ininteligible, quizás, para algunos de sus bisabuelos. Su lengua hablada se había alejado
demasiado de sus orígenes. Empero, la educación y con ella la mayor parte del discurso
oficial de la Iglesia o del Estado, continuaban produciéndose en latín(…) Por dictado de
los estatutos escolares, el latín se había convertido en latín culto, una lengua dominada
completamente por la escritura, mientras los nuevos idiomas vernáculos romances deriva-
ron del latín del mismo modo que siempre se desarrollaban las lenguas: oralmente. El la-
tín sufrió una división entre el sonido y la vista”. Confr. ONG Walter J…. op. cit., p. 112.
8 Y al inversa, el único modo de construir una gramática del diálogo conversacional
es teniendo en permanente consideración las condiciones en que se produce esa totalidad
que llamamos “oralidad”, cuyos ejes principales de diferenciación respecto de la escritura
son la relevancia que adquieren los signos fonéticos, cinésicos etc., que los complemen-
tan y que encuadran a los sujetos coloquiales en relación con lo que se dice, junto con el
entorno de cooperación discursiva que requiere todo acto de comunicación interactivo.
30 derecho notarial
Las operaciones necesarias para que el hecho conversacional pueda ser integrado en una
gramática o, más bien, en una lingüística del hablar, o bien cuando el escritor trata de
pasar la conversación a escritura se ve obligado a realizar sucesivamente una serie de ope-
raciones que, en síntesis, son las siguientes: i) referencias sobre los locutores y su entorno
pragmático; ii) situar el acto de elocución en el tiempo y el espacio; iii) hacer explícitas
referencias sobre lo consabido, lo no dicho o lo anticipado; iv) operaciones de predicación
mediante las cuales el esquema sintáctico conversacional se reordena para ser inteligible
en el mensaje escrito; y v) operaciones de relación entre lo dicho en la secuencia verbal,
organizada en estructuras oracionales, y el enunciador, lo que proporciona especial rele-
vancia a la modelización del discurso. Sobre el particular se puede consultar un interesan-
te trabajo de BUSTOS TOVAR José Jesús: De la oralidad a la escritura en la transición
de la Edad Media al Renacimiento: la textualización del diálogo conversacional. https://
cvc.cervantes.es/literatura/criticon/PDF/081-082/081-082_193.pdf
9 Dice Ong: “Los arcaicos hábitos mentales orales de pensar en voz alta propician el
dictado, pero también lo hacía el estado de la tecnología de la escritura. En el acto físico
de escribir, afirma en la Edad Media el inglés Orderic Vitalis, “todo el cuerpo participa”
(Clanchy, 1979, p. 90). A través de la Edad Media Europea, los autores a menudo contra-
taban amanuenses. Por supuesto, la composición por escrito –la ilación escrita de los pen-
samientos, particularmente las composiciones más breves– se practicaba en cierta medida
desde la antigüedad (…) Santo Tomás de Aquino, que escribía sus propios manuscritos,
organiza su Suma theologica con una estructura casi oral: cada apartado o “cuestión”
empieza con una relación de objeciones contra el punto de vista que será adoptado por
el autor, luego expone su opinión, y finalmente responde a las objeciones de orden. De
igual manera, un poeta antiguo escribía un poema imaginándose su declamación frente a
un público. Casi ninguno de los novelistas actuales escribe una novela imaginándose su
declamación en voz alta, aunque se preocupen por darle un matiz exquisito a los efectos
sonoros de las palabras. El conocimiento avanzado de la escritura propicia la composi-
ción verdaderamente escrita, en la cual el autor compone un texto que es precisamente
un texto, concentra sus palabras sobre el papel. Esto proporciona al pensamiento perfiles
distintos de los que posee el pensamiento que se posee oralmente.” ONG Walter J…. op.
cit., p. 96 y siguientes.
Primera parte: Fuentes teóricas 31
10 Medítense las reglas impuestas por San Isidro en el siglo VII, al cargo de Lector
de Iglesia (era el encargado en la liturgia de leer a los feligreses, pasajes bíblicos): “Quien
vaya a ser ascendido a este rango deberá estar versado en la doctrina y los libros, y conoce-
rá a fondo los significados de las palabras, a fin de que en el análisis de las sententiae sepa
dónde se encuentren los límites gramaticales: donde prosigue la lectura, donde concluye
la oración. De este modo dominará la técnica de la expresión oral (vim pronuntiationis)
sin obstáculos, a fin de que todos comprendan con la mente y con el sentimiento (sensus),
distinguiendo entre los tipos de expresión, y expresando los sentimientos (affectus) de la
sentencia: ora a la manera del que expone, ora a la que exhorta, ora adaptándose a los tipos
de expresión adecuada”. Confr. PARKES Malcolm y otros. Historia de la lectura en el
mundo occidental. La Alta Edad Media. Madrid, Taurus, 1997, p.131.
11 ¿Cómo plasmar en el papel, caracteres claros, limpios, bellos, de nobles propor-
ciones? La historia del diseño de las letras “de imprenta”, muestra que ha sido un desafío
que alcanzó el éxito de la mano de verdaderos artistas, imaginemos lo que ha sido para las
generaciones anteriores con una caja de herramientas rustica como una pluma de oca y un
“cortapluma”, estampar grafismos claros y legibles. Si se medita un poco, los autores de
obras escritas a mano y que hoy son incunables, deberían gozar de la fama de un Caravag-
gio, un Tiziano, un Velázquez o un Rembrand. Lo que sucede en realidad es que, así como
en la arquitectura el uso disimula el genio (salvo en la monumentalidad), en materia de
diseño, la utilidad desconoce el origen y desarrollo, que necesitó también del genio, pero
para la miniatura. Sobre el desarrollo de las tipografías de las “letras de imprenta”, puede
consultarse a SATUE Enric. El arte oculto en las letras de imprenta Discurso de ingreso
como académico electo de la Real Academia Catalana de Bellas Artes de San Jordi. Bar-
celona, 22 de junio de 2005. Demás está decir, que esta labor de copistas es un proceso de
transición hasta la creación de la imprenta, pero la imprenta se limitó a multiplicar mecá-
nicamente la labor previa de aquellos copistas y con ello a masificar la difusión de textos.
Enseña Albertine Gaur: “La llegada de la imprenta, no es una nueva forma de almacena-
miento de la información; es sencillamente un medio para multiplicar (idénticamente) la
información ya almacenada. Como tal, resulta útil y esencial sólo cuando se ha alcanzado
un cierto nivel de complejidad social y económica y cuando la información que ha de ser
multiplicada habla de materias más complejas que la simple proclamación de la propiedad
sobre una cosa. Como regla los sellos multiplican declaraciones, la imprenta multiplica
textos.” GAUR Albertine. Historia de la escritura. Madrid: Fundación Germán Sánchez
Ruipérez 1990, p. 228.
32 derecho notarial
sión de la oralidad y la ritualidad para dar paso definitivo a la forma documental, que se
plasmará en la codificación. En cuanto a la fecha, el calendario cristiano era la regla, pues
las escrituras comenzaban con invocaciones como “En el año del Señor, mil… etc.”, la
identidad se lograba primero a través del reconocimiento a través del prenomen (nombre
de la persona por alguno de sus parientes, (v.gr. Antonio hijo o nieto de B.), cognomen
(da un nombre al persona mediante una referencia a toda su parentela, v.gr. Felipe de
Gonzaga) y agnomen (que es la designación de una persona atendiendo a un hecho o aso-
ciación, v.gr. Juan del Campo), en la que juegan necesaria importancia los patronímicos,
toponímicos, etc., y la presencia de testigos de conocimiento (no menos de tres) en caso
de que el notario no los conociera o no los pudiera identificar; en cuanto a la firma, se
discute si en presencia del notario era necesaria la misma, pues muchas veces no sabían
firmar o apenas hacían un signo cuyo valor aún por cotejo resultaba improbable, y apunta
Nuñez Lagos al respecto: “La “firma”, tal como hoy la entendemos, no es un concepto
de aplicación retroactiva. En Roma no había costumbre ni necesidad de firmar los docu-
mentos (Código Justinianeo, VII, 6, 1, 1; Instituciones, III, 23)”. “El Renacimiento trajo
una mayor divulgación del arte de escribir y muy especialmente la costumbre de suscribir
documentos de propia mano. Empieza a abrirse paso el concepto actual de firma. Pero
firmar es un hecho simple, sin solemnidad y no equivale a la “manufirmatio” medieval ni
a la autografía “sino cuando el que firma conoce el contenido de la escritura”. op. cit., en
romano p. XLV y XLIII.
34 derecho notarial
19 Carlo Ginzburg, citando a Claude Lévi Strauss nos dice: “Cada sociedad advierte
la necesidad de distinguir a sus propios componentes; pero los modos de enfrentar esa
necesidad cambian según los tiempos y los lugares.” Cfr. GINZBURG Carlo, Mitos em-
blemas e indicios. Morfología e historia. Buenos Aires, Prometeo Libros 2013, p. 211 y
siguientes.
Primera parte: Fuentes teóricas 37
22 Pensemos en esta breve evolución de la lucha del hombre por identificar a los
miembros de su comunidad y se dimensionará una vez más a la hora de las contrataciones,
la importancia de un agente del poder, el concepto de “vecino” y la “fe de conocimiento”
como toda una técnica de individualización. El notario como un “testigo calificado”, de-
bía conocer a las partes y si no las conocía, debía buscar dos testigos que él conociera y
que a su vez conocieran a las partes, para que el documento contara con una autoría cierta.
Un mecanismo prodigios, una solución brillante en épocas en que no había otras solucio-
nes, robusteciendo así la forma documental, que ya se presentaba como superadora de
todas las formas jurídicas conocidas hasta el momento.
23 Medítese en el código civil derogado y la exigencia formal de la presencia de
tres testigos en los testamentos por acto público, cinco en el testamento cerrado, y un
dato curioso para los que no solían detenerse en las normas antecedentes es el originario
artículo 1001, texto que fuera derogado o reformulado por la Ley 9151 del 10 de octubre
de 1913. En dicho artículo, es posible leer en su última parte, sobre la necesidad de que
las escrituras, contasen con la presencia de testigos instrumentales. El artículo, luego de
enumerar todos los requisitos que debían contener las escrituras públicas, al final cerraba
diciendo: “La escritura hecha así con todas a las condiciones, cláusulas, plazos, las canti-
dades que se entreguen en presencia del escribano, designadas en letras y no en números,
Primera parte: Fuentes teóricas 39
debe ser firmada por los interesados en presencia de dos testigos cuyos nombres constarán
el cuerpo del acto, y autorizada al final por el escribano.” A esto a veces se le debía sumar
la presencia de los testigos a ruego en caso de no saber o no poder firmar, pues como decía
el mismo artículo: “Si alguna de las partes no sabe firmar debe hacerlo a su nombre otra
persona que no sea de los testigos del instrumento.” En conclusión, en épocas de Vélez
Sarsfield, una compraventa podía hacerse en presencia de una multitud: el escribano, las
partes, testigos instrumentales, testigos en caso de ser necesaria la fe de conocimiento y
testigos en caso de no saber firmar.
24 Estas afirmaciones nos recuerdan lateralmente cuando en el Fedro, Platón le hace
decir a Sócrates: “Porque es que es impresionante, Fedro, lo que pasa con la escritura, y
por lo que tanto se parece a la pintura. En efecto, sus vástagos están ante nosotros como si
tuvieran vida; pero, si se les pregunta algo, responden con el más altivo de los silencios.”
Confr. PLATON. Diálogos. T. I, España, Editorial Gredos, 1985, p. 405.
25 Confr. BENVENISTE Émile. Vocabulario de las instituciones indoeuropeas. Es-
paña, Taurus, 1983, p. 404.
40 derecho notarial
26 Las institutas de Justiniano nos hablan de siete testigos para los testamentos.
Confr. INSTITUCIONES DE JUSTINIANO. Edición Bilingüe. Con nota previa sobre
Justiniano y las Institutas por M. Ortolán. Editorial Heliasta SRL, Buenos Aires, 1976 ,
págs. 122 y 123.
27 En las Siete Partidas, ya adentrados en Siglo XIII, la forma escrita aún no es de
fiar y también se exige la presencia de siete testigos para los testamentos y tres para el
resto de los actos relevantes (siguiendo también a Justiniano), como por ejemplo las ven-
tas ante escribano. Confrontar LAS SIETE PARTIDAS DEL REY DON ALFONSO EL
SABIO. Cotejadas con varios códices antiguos, por la Real Academia de Historia. Tomo
II. Partida Segunda y Tercera. Editado por la Imprenta Real de Madrid. Año 1807. Partida
III. págs. 578 a 581 y p. 618.
28 En las Siete Partidas de Alfonso el Sabio de Castilla, puede leerse acerca del jura-
mento y sus consecuencias (Confr. LAS SIETE PARTIDAS DEL REY DON ALFONSO EL
SABIO. Op. cit., Tomo II. Partida segunda y tercera). Como se lee en la Partida II, Título XI,
se juraba ante Dios o alguna referencia a algún santo si se era cristiano (Ley XIX), si se era
judío de otra (Ley XX) o moro de otra (Ley XXI), lo que importaba trasladar la responsabili-
dad del falso testimonio al castigo divino, haciendo del hombre un mero ejecutor secular de la
voluntad de aquél. Es por ello que el juramento ante Dios era una ordalía anticipada, en el sen-
tido que quien mentía, le mentía a Dios haciendo del hombre un mero instrumento, un simple
brazo ejecutor de una “ley superior”. De este modo se habilitaban y legitimaban los más atro-
ces castigos posibles, haciendo del falso testimonio la materialización del falso juramento, en
otras palabras, juramento y testimonio eran indisociables, operaban de forma dialéctica como
herramientas probatorias. Las penas estaban a criterio del juzgador conforme a la entidad y
consecuencias producidas por la falsedad mentada en el pleito (Ley XLIII).
Primera parte: Fuentes teóricas 41
enteras con sus vistos y considerandos, para que así tomen conocimiento íntegro de las
razones del fallo.
31 Seguimos para este análisis y referencia de artículos el CÓDIGO CIVIL FRAN-
CÉS. Traducido y anotado por D. Pio Taborda y Galindo. Imprenta de Don José María
Alonso. Madrid. Año 1850.
32 Si se compulsa la Siete Partidas, Partida III, Ley VIII, sobre Quántas maneras
son de prueba, no se establece un orden, todas parecen ser posibles. Comienza por los
testigos, sigue con las “cartas fechas por manos de escribanos públicos”, luego las presun-
ciones. Es decir que el orden es un tanto aleatorio, por tanto, el esquema que damos tiene
siempre a la voluntad del juzgador como determinante para alcanzar la verdad del caso.
Al menos eso es lo que se infiere de la Ley referida.
Primera parte: Fuentes teóricas 43
textos nacieron para la dinámica de una realidad que inevitablemente nos es ajena. Una
tendencia de las traducciones es darle una ubicuidad con la lógica de una con-textualidad
actual y evidencia de ello es por ejemplo las analogías que, como dijéramos se hace de
términos como “carta” y “papel” que como soporte este último, en realidad no existía y
ello es mucho suponer.
34 Enseña R. Von Ihering del pasado romano: “La palabra es el elemento más im-
portante del acto formal. Las acciones y signos deben su origen a la vida y los usos,
pero la jurisprudencia es la que perfecciona a la palabra, siendo el sistema de fórmulas
el punto culminante del arte jurídico. Por otra parte, mientras que muchos actos y cos-
tumbres eran inútiles y no hacían más que de elemento decorativo, palabras y fórmulas
eran absolutamente obligatorias hasta el punto de que su omisión producía la nulidad de
los actos. También existe diferencia entre la fórmula y el formulario. La fórmula era la
forma exclusiva en que debía cumplirse un acto determinado, mientras que el formulario
quedaba abandonado a la libre elección de las partes y contenía una indicación de todos
los puntos y circunstancias materiales que debían observarse y de la redacción conforme a
las formas exigidas. El formulario tiene una ventaja ‒que ha sido reconocida en todas las
épocas‒ de ofrecer una redacción hecha por gente experta y llamar la atención sobre pun-
tos importantes. Pero, aparte de estas ventajas, reconocidas en todas las épocas, hay otras
que en ciertas épocas dan a los formularios un valor inestimable. Son aquellas en que el
arte de escribir y el conocimiento del lenguaje están poco extendidos y en los cuales el
derecho, sobre todo el dispositivo (el supletorio y subsidiario) se encuentra en su estado
más primitivo. El derecho actual completa de mil maneras la voluntad expresada por las
partes, supliendo como voluntad presunta muchos puntos no expresamente enunciados.
Pero en las épocas primitivas del derecho, las partes deben expresar por sí mismas toda su
voluntad. Poco importaba en Roma que un contrato o un testamento estuvieran completos
si se introducía en ellos una expresión que repugnaba a la estricta interpretación literal
de la época antigua; había que emplear el término exacto y para esto lo mejor era recurrir
a una fórmula ya aplicada con éxito en otros casos y que hubiera resistido la prueba de
interpretación a que la sometía la sutileza de los jurisconsultos (…) Para nuestros estudios
nos faltan fórmulas de muchos actos o sólo nos han llegado incompletas; por otra parte,
las únicas bases que poseemos acerca de las fórmulas y acciones del derecho privado,
son los relatos de los juristas clásicos del derecho nuevo, cuando ya el formalismo estaba
muy relajado, y se admitían desviaciones que no se consentían en la época antigua. Eso
Primera parte: Fuentes teóricas 45
se ve en la diferencia entre los tiempos de Gayo y Ulpiano. Ulpiano conoce tres fórmulas
de institución de herederos, mientras Gayo sólo admite una; lo mismo ocurre con las
fórmulas para los legados que dan ambos autores. Esto que se ha visto después del descu-
brimiento de las Instituta de Gayo, debe servirnos para tratar con la mayor circunspección
los demás datos que encontramos en los juristas de la época posterior y ejercer la crítica
más severa sobre los materiales transmitidos.” (Confr. VON IHERING R, “Espíritu del
derecho romano”, en Revista de Occidente Argentina, Buenos Aires, 1947, p. 306). Ha-
cemos la observación, de que “formula” y “formulario” no denotan lo escrito, sino lo
hablado repitiendo expresiones fijas (fórmula) o más completas y extensas (formulario)
proporcionadas por jurisconsultos que aconsejaban al lego. Leer de otro modo el texto es
arribar al derecho romano con los elementos del derecho moderno.
35 Confr. PONDÉ E. Bautista, Origen e historia del notariado. Buenos Aires, Edi-
ciones Depalma, , 1967. También, PONDÉ E. Bautista. Leyes genéticas y configurativas
del notariado y del documento notarial, Rev. A.E.U. 63:415-44, 1977. Aclaremos de paso
que las Novelas o Nuevas Constituciones son obras tardías de Justiniano, surgidas luego
de su gran compilación (535 al 565 d.C.), las cuales no sólo derogaban los principios del
derecho sancionado en los tres primeros (Digesto, Instituciones y Código) sino que tam-
bién las Novelas más recientes solían aportar derogaciones a las más antiguas.
46 derecho notarial
40 Confr. PONDE Bautista E., Origen e historia del notariado. Buenos Aires, Edi-
ciones Depalma, 1967.
41 Dice el autor: “Estimo que tiene singular importancia destacar que el Notario no
es un funcionario público aun cuando distintos textos legales así lo califiquen, porque
aceptar esta posición funcionarista implica alejarnos de lo que esencialmente es su activi-
dad cumplida entre personas privadas y con fundir su naturaleza jurídica.” Confr. PONDE
Bautista E., Leyes genéticas y configurativas del notariado y del documento notarial,
Rev. A.E.U. 63:415-44. 1977, p. 418. Esto ya lo había sostenido con notable “fanatismo”
en su obra Tríptico Notarial, Depalma, 1977, p. 227 y siguientes.
Primera parte: Fuentes teóricas 49
2.1. Autonomía
La palabra “autonomía” es de por sí equivoca. Remite a “autogobierno”,
“auto normarse”, puede ser tomada como sinónimo de “independencia” y
hasta de “libertad”. ¿Qué se quiere decir con esta palabra en realidad jurídica?
Si existe o no el Derecho Notarial de manera “autónoma”, es algo que
no nos preocupa realmente. No habremos de redundar en nuestra idea
de que las “autonomías”, si existen, son sólo didácticas, y que todos los
esfuerzos por explicar o justificar una “autonomía científica”, “jurídica” o
“legislativa” no tiene demasiado sentido y es bastante borrosa.
Quizás le debamos a Rodolfo O. Fontanarrosa el hablar de la “auto-
nomía” sin definirla, o bien trasladando el intento de “definirla” a cuatro
sentidos posibles: el científico y didáctico, el jurídico y el legislativo. Para
nosotros estas disquisiciones presentan oscuridades y objeciones.44
En primer lugar, estamos convencidos que el Derecho no es ciencia,
sino una sociotécnica. Para abreviar el camino admitamos que ambas teo-
rizan, pero sin teoría, ningún orden discursivo puede sobrevivir, hasta el
lenguaje vulgar necesita de conceptos y abstracciones para poder tener
anclaje y sentido en lo social.
En lo jurídico, es cierto que es posible coordinar o vincular la opera-
tividad de un conjunto de normas referidas a un tema dentro del campo
general del Derecho, pero eso no crea un súper Derecho al que “aislar
jurídicamente”.
En cuanto a la autonomía legislativa, el autor, siguiendo a Scialoja,
refiere a que “las leyes relativas a dicha materia deban ser coordinadas
en un cuerpo separado de normas”.45 Con este criterio es posible crear la
autonomía de cualquier cosa, hasta de pequeños institutos jurídicos que
gocen de una ley especial.
¿A dónde se quiere llegar con esta “arborización” de “Derechos au-
tónomos”? A nuestro juicio se ha vuelto excesiva e innecesaria, cuando
no forzada o rebuscada y por qué no paradojal, como muestra la propia
experiencia unificadora del nuevo CCCN. ¿Qué van a decir ahora los “co-
mercialistas” y viceversa que dirán los “civilistas” respecto de la inde-
pendencia científica, legislativa y jurídica? ¿El código civil absorbió al
comercial o el comercial al civil? ¿Las teorías generales en materia de
sociedades del derecho civil doblegaron a las de derecho comercial o a la
inversa? ¿Qué nombre deben llevar las cátedras civiles y las comerciales
hoy? ¿Se mercantilizó el Derecho civil o civilizó el Derecho mercantil?46
47 Nos oponemos a todo tipo de reduccionismo. Para hacer una síntesis de nuestra
visión, decimos que un sistema es un “objeto complejo”, cuyas partes elementales y de-
más componentes están interrelacionados. Esta expresión “objeto complejo” puede pare-
cer un contrasentido, pero por el contrario es la única manera de salir del reduccionismo
al que ha estado sometido el Derecho como término que parece expresar un “objeto” o un
“algo” en sí mismo. Precisamente por qué es algo complejo, irreductible a una definición,
concepto o alguno de sus elementos más caracterizantes (v.gr: las normas), es que el es-
tudio sistémico es el más adecuado. (Para una visión sistémica de la realidad social, ver
BUNGE Mario A. Tratado de Filosofía, Volumen 4, Ontología II: Un mundo de Sistemas.
Barcelona, Gedisa Editorial, 2012, págs 25 a 75 y 247 a 312).
48 Confr. LÓPEZ DE ZAVALÍA Fernando J. Curso introductorio al derecho regis-
tral. Buenos Aires, Víctor P. de Zavalía Editor, 1983, p. 35.
Primera parte: Fuentes teóricas 53
53 Hay otros funcionarios con potestad idéntica a la del notario, como los Oficiales del
registro civil a los fines de celebrar matrimonios, o los secretarios de juzgados para certificar
firmas o hacer subastas judiciales, por ejemplo. La diferencia no está dada en la potestad
sino en la competencia material, lo cual se verá al estudiar la teoría del Acto Notarial.
54 Martín Pérez, traductor de la Teoría General del Negocio Jurídico de Emilio Betti,
en apoyo a la tendencia a producir en los Códigos “Partes Generales” que logren unidad
de criterio y unívocas soluciones a través de conceptos y abstracciones, nos dice: “Ya em-
píricamente dice Heck que toda exposición en la vida corriente, no ya en la Ciencia, acos-
tumbra ser precedida de instrucciones generales que facilitan el acceso a determinaciones
más concretas. ¿Quiebra en el Derecho esta práctica común? Se invoca el inconveniente
del doctrinarismo, “pero no querrá suponerse que existe una suerte de nexo de causali-
dad entre él y la Parte general” (Barbero), aunque ofrezca ésta el terreno más propicio
para que tome arraigo. Aún más, el doctrinarismo aparece ligado, en la realización del
Derecho, a aquellas formas de solución por métodos predominantemente lógicos de los
casos jurídicos concretos, con la analogía como expediente principalísimo. Acertados o
recusables tales métodos, en la medida en que se los utilice parece han de encontrar pre-
cisamente en las doctrinas generales su freno y correctivo. Un código al que no se lleven,
en lo posible, normas de aplicación general, con la consiguiente fijeza sobre su esfera de
eficacia, estimulará siempre, dentro de las directrices lógico-positivas, el abuso de la ex-
Primera parte: Fuentes teóricas 57
tensión analógica o, a la inversa, la falta de una aplicación clara y precisa de la ley cuando
se retroceda ante el procedimiento analógico (...). Ello, en lo que respecta a la inclusión
de doctrinas generales en lo Códigos. Para la Ciencia, libre de las estrictas finalidades de
los textos, parece evidente que no puede renunciar a conducir sus síntesis a través de la
generalización, por abstracción de los más esenciales rasgos del fenómeno singular. Te-
nemos presente la radical diferencia entre el Derecho y las ciencias meramente teoréticas,
con la proyección del primero a fines y valores que trascienden las simples metas del
conocimiento. Pero dentro del aspecto lógico sistemático del Derecho como ciencia, sin
desorbitarlo, nada hay que pueda descalificar los procedimientos de la metodología ge-
neral”. Confr. BETTI Emilio. Teoría General del Negocio del Jurídico. Madrid, Editorial
Revista de Derecho privado, 1959, p. XVII.
55 En abono a las teorías generales pueden consultarse entre otros: KELSEN Hans.
Teoría General del Derecho y del Estado. México, Imprenta Universitaria 1958.; CAR-
NELUTTI Francesco. General del Derecho. Perú, Ara Editores, 2006.; BETTI Emilio.
Teoría General del Negocio del Jurídico. 2da ed., Madrid, 1959.; SCOGNAMIGLIO
Renato. Contribución a la teoría del Negocio Jurídico. 1ra ed., Lima, Editorial Jurídica
Grijley, 2004; en nuestra doctrina LÓPEZ DE ZAVALÍA Fernando. Teoría de los Contra-
tos. Parte General. 2da ed., Buenos Aires, Ediciones Víctor P. De Zavalía S.A. 1975; parte
Especial, T. I., 1976. Sumemos a ello la tendencia de los códigos a crear partes generales.
58 derecho notarial
ente distinto de ellos, no quita que estemos siempre ante una “persona” en
sentido jurídico.10
landa (1986), Bélgica (1987), y España (1995) y en casi toda la C.E.E., evidenciando que
es en el Derecho, en su propio campo ontológico, donde es dable admitir “personalidad”
a determinadas formas organizativas, traducido ello en una imputación diferenciada de
las consecuencias jurídicas producidas por los actos o negocios de sus agentes. (Sobre
el particular puede consultarse CARBAJO GASCÓN Fernando. La sociedad de Capital
Unipersonal. España, Aranzadi Editorial, 2002).
10 Lo remarcamos a fuerza de ser redundantes: ambos son personas “jurídicas” y
ambos son por igual “centros de imputación normativa”. La diferencia está dada por el
hecho de que la primera es una realidad factual de fácil reconocimiento (la individualidad
vista como “yo y no otro”), en tanto que en la segunda tal realidad es contra factual, es
decir, no permite una inmediatez que la haga “individualizable” o reconocible como una
unidad física inescindible, aunque en el plano ideal jurídico, ambas adquieren idéntica
calidad como “sujetos” para el Derecho. La persona humana goza antológicamente de
una ostensible apariencia unitaria, en tanto que la persona jurídica se presenta en como
un puzzle de bienes y personas sometidas a una reglamentación operativa orgánica. A
esta necesaria e ineludible “disgregación”, el Derecho le da unidad en su propio campo
ontológico, virtud unitiva que se explica, justifica y dinamiza sólo en el campo jurídico,
con incontestables efectos sobre la realidad económica y social.
64 derecho notarial
que nazcan con vida y sobrevivan desprendidos del seno materno un ins-
tante o 24 horas respectivamente.11
Y esto es muy importante, pues a nadie se le ocurriría negar la adqui-
sición de derechos de una “persona por nacer” o diría que no es persona
en tanto que no se haya inscripto su nacimiento en el Registro de Estado
Civil y Capacidad de las Personas.12
11 Ya el Código Civil en el artículo 70, rezaba con mejor técnica que los actua-
les artículos 19 y 21 del CCCN: “Desde la concepción en el seno materno comienza la
existencia de las personas; y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos,
como si ya hubiesen nacido. Esos derechos quedan irrevocablemente adquiridos si los
concebidos en el seno materno nacieren con vida, aunque fuera por instantes después de
estar separados de su madre”. Hoy lo mismo, palabras más, palabras menos, de la concor-
dancia de los artículos 19, 21, y 24 inc. a. del CCCN. En cuanto al derecho comparado, y
tomando como ejemplo el derecho español, su artículo 29 reza: “El nacimiento determina
la personalidad; pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le sean
favorables, siempre que nazca con las condiciones que expresa el artículo siguiente”. El
artículo 30 del cuerpo legal español, además nos dice: “Para los efectos civiles, solo se
reputará nacido el feto que tuviere figura humana y viviere veinticuatro horas enteramente
desprendido del seno materno.” Un estudio comparado de ambos ordenamientos jurídi-
cos, permiten aseverar lo siguiente: a) Una primera -aunque solo aparente diferencia-,
sería que el Derecho argentino se es persona desde la concepción, en tanto que para los
españoles, desde el alumbramiento; lo que no es más que una lectura apresurada y asiste-
mática, pues de la hermenéutica de otros artículos del Código Civil español, se avista que
también es la concepción el momento del reconocimiento de la personalidad, conforme el
propio artículo 29 (“… pero el concebido se tiene por nacido para todos los efectos que le
sean favorables …”) en articulación sistemática con los arts.: 627, 659 a 967 del cuerpo
legal; y b) Para el Derecho argentino, queda fija la personalidad si sobreviviera solo un
instante después de separado el bebé del vientre materno, en tanto que para el Derecho
español, es necesaria la sobrevivencia durante 24 horas fuera del vientre materno.
12 Nuestro ordenamiento jurídico, lo hemos dicho, determina la existencia del sujeto
de Derecho desde la concepción en el seno materno, y si ese ser recibe, por ejemplo, un
inmueble en donación, es dueño, no obstante que aún no sea más que un embrión en el
vientre de la madre, no tenga un nombre de pila asignado y obviamente no esté inscripto
en el Registro Civil. Clarificado esto, el Derecho no atina a decir que es un “ser en for-
mación”, “o persona humana en el iter constitutivo”, ni que a los tres meses es 33.33%
persona, a los 6 meses 66.66% persona y a los 9 meses 100% persona. Se dirá que suena
absurdo este planteo, pero parece ser la única manera de entender el carácter unívoco y
categorial de la existencia jurídica. Si no, medítese en la articulación lógica de los artícu-
los 19 y 21 del CCCN y veremos que algo no cierra, pues el artículo 19 dice “La existen-
cia de la persona humana comienza con la concepción” y el artículo 21 dice que “Si no
nace con vida se considera que nunca existió”. Esto es un contrasentido lógico, absurdo
en lo conceptual y falso en lo técnico jurídico. Considerar algo como existente y que por
la imposibilidad de sobrevida tomarlo como que “nunca haya existido” es una contradic-
ción en los términos. En lo técnico jurídico: la personalidad se tiene o no de una vez y de
Primera parte: Fuentes teóricas 65
manera unívoca, de allí en adelante nace la protección jurídica y por tanto decir que el
Derecho te protegió y como no nació con vida protegió “la nada”, es absurdo. Finalmente,
el nacer con vida es el requisito de irrevocabilidad legal de los derechos adquiridos, pero
no de una existencia ya determinada de manera univoca y categorial por el orden nor-
mativo. Atribuir como salida legal predicar que “nunca existió”, es desconocer la lógica
que pregonamos. En fin, el Derecho se limita a reconocerle categóricamente existencia y
condicionar la adquisición irrevocable de los derechos “patrimoniales” al hecho futuro de
que nazca con vida. “Ser o no ser”, al igual que en el drama de Hamlet de Shakespeare, es
lo que debe predicarse incontestablemente de la persona jurídica, sea humana o societaria.
13 El Libro y Sección dedicada a los contratos, es donde ubica Vélez Sarsfield en el
Código Civil a las sociedades civiles; por su parte la Ley 19.550 de Sociedades comer-
ciales, en los artículos 4º, 5º expresamente lo consideran un contrato, lo mismo que el
nuevo CCCN.
66 derecho notarial
que nada la organización política del Estado: “El sistema político de una sociedad moderna,
a diferencia del de una sociedad primitiva, posee un subsistema destacado, a saber, el Esta-
do o Gobierno. A su vez, el Estado de una sociedad desarrollada se puede dividir en varios
subsistemas, tales como el sistema de defensa, el sistema de salud, el sistema educativo,
[legal] etcétera. Algunos de estos subsistemas constituyen un núcleo relativamente estable
(“técnico”, “apolítico”, “no ideológico”) que se mantiene prácticamente inalterado ante los
cambios de la dirigencia política. Para bien o para mal, muchos de estos subsistemas guber-
namentales crecen y se fortalecen hasta el extremo de escapar a casi toda forma de control.
Si posee fuerza física, como en el caso del ejército o la policía, puede acabar controlando
a todo el sistema político y, a través de éste, a toda la sociedad.” (Lo remarcado entre cor-
chetes nos pertenece). Confr. BUNGE Mario A. Tratado de filosofía. Volumen 4. Ontología
II: Un mundo de sistemas. Traducción al castellano de R. González del Solar. Barcelona,
Gedisa, 2012, págs. 282 y 283. En tanto el subsistema legal “nutre” digamos que “parasita-
riamente” a aquel subsistema político, nos enseña el mismo autor: “Un sistema legal es un
subsistema de cierta sociedad, vale decir, una parte de una comunidad humana en la que se
producen relaciones sociales de tipo M peculiares, tales como las de juzgar y dictar senten-
cia. Y eso que llamamos la Ley, con una mayúscula imponente, es la colección de todos los
sistemas legales. (…) De acuerdo con nuestra interpretación, por ende, una institución no es
ni un sociosistema individual ni un conjunto platónico de reglas, normas o fines que gobier-
na a la gente desde arriba. (…) El papel que desempeñan estas reglas es tan importante que
algunos filósofos y científicos sociales han llegado al extremo de identificar una institución
con el conjunto de sus normas o reglas. Aunque exagerado y decididamente platónico, este
enfoque contiene una pizca de verdad: resulta evidente que, a menos que se respeten ciertas
reglas, la institución (o, mejor dicho, cada uno de los subsistemas que la componen) declina
y hasta se extingue. (…) Las reglas institucionales no son más que la forma en que, según
se piensa (acertada o erróneamente), los subsistemas correspondientes funcionan de mane-
ra óptima en interés de la sociedad o de algún grupo social. Si se lo prefiere, esas normas
son prescripciones para hacer funcionar el subsistema en forma eficiente, vale decir, para
alcanzar los fines de sus miembros o, mejor dicho, de aquellos a quienes, se supone, ese
sistema debe beneficiar. No cabe duda de que, en su mayor parte, tales reglas institucionales
se pueden explicitar, del mismo modo que es posible hacer explícitas en cierta medida las
reglas para llevar a cabo adecuadamente una tarea o jugar un juego. Pero el hecho de poner
una regla por escrito no le confiere una existencia independiente: lo único que, tal vez hace,
es sugerir esa existencia, quizá porque cuando se la escribe en una placa de arcilla, una
losa de piedra o un papiro puede durar más que el autor. El juez recto e inclemente hace
cumplir las normas del mismo modo que un capataz hace cumplir las reglas de un manual
de operaciones. Podemos llamar ‘dirigidos por reglas’ a los actos que observan las reglas de
un juego institucional, a condición de que con ello no estemos proponiendo la tesis idealista
de que las reglas existen independientemente de quienes las crean, de quienes las hacen
cumplir y de quienes las cumplen; del mismo modo que las leyes naturales no existen aparte
de las cosas que las satisfacen. Las reglas de comportamiento social son inherentes a las
propias relaciones que se dan entre los miembros del sistema en cuestión. (Casi lo mismo
es válido para toda desviación de ese comportamiento: el delincuente puede estar fuera de
la ley, en el sentido de que no respeta el código jurídico, pero es tan miembro del sistema
legal como el juez, tanto que allí donde no existe la oportunidad de delinquir no es necesario
ningún sistema legal). En resumidas cuentas, las reglas institucionales, así como las pautas
Primera parte: Fuentes teóricas 73
Por una obvia necesidad pragmática, los “fines del Estado” –siempre
metafóricamente hablando–, se desarrollan y realizan a través de procesos
que articulan hombres de carne y hueso, dotados de conciencia, instalados
dentro o fuera de su estructura burocrática. En palabras de Recasens Si-
ches: “Esos hombres, en tanto que miembros del Estado y formando parte
de su realidad, actúan imbuidos por las representaciones de las formas de
comportamiento colectivo-estatales, y, por tanto, integrando de esa mane-
ra la realidad del Estado, y actuando a cuenta de éste y para éste”.23
Los sistemas republicanos y representativos intentan “despersonali-
zar” al máximo las relaciones de poder y así el Estado en su condición de
“persona jurídica” colectiva de carácter necesario, desarrolla funciones
exclusivas y para ello se vale de unidades abstractas permanentes, los ór-
ganos, a los que se les atribuye una competencia determinada, y en los
cuales es ineludible insertar personas humanas, agentes, encargados de
desenvolver las funciones antedichas.24
Intentemos seguidamente analizar cada uno de los elementos que hacen
a la posibilidad del desarrollo efectivo de funciones por parte del Estado.
3.1. Órgano
Para lograr manifestar lo que elípticamente o metafóricamente se de-
nomina la “voluntad de Estado” (funciones), éste necesita valerse de en-
tidades abstractas permanentes, que no son más que puestos o cargos,
dotados de potestades, sean de gestión, autoridad y/o mando.
Estos órganos pueden tener una o más personas actuando como agen-
tes. Por ello se los ha calificado de unipersonales o pluripersonales (cole-
giados). Como el órgano y la persona (agente) que desenvuelve su potestad
de violación de esas reglas y las reglas que castigan esas violaciones, están integradas en
la propia red de relaciones sociales que mantiene unido al sistema. Y la que las sanciona, o
castiga las desviaciones respecto de esas reglas, no es “la sociedad”, sino algunos miembros
de la sociedad, a saber, quienes tienen a cargo la regulación del funcionamiento del sistema
social. Cuando se conciben las reglas institucionales como pautas para el funcionamiento
óptimo –o, por lo menos, deseado– de los sistemas sociales, resulta más fácil comprender
cómo se originaron esas reglas, dónde fallan y cuáles de sus aspectos podrían mejorarse,
sino rechazarse de plano”. Confr. BUNGE, Mario A…. op. cit., págs. 256 a 259.
23 Confr. RECASENS SICHES Luis… op. cit., p. 259.
24 Confr. CARMINIO CASTAGNO… op. cit., p. 97.
74 derecho notarial
3.2. Agente
A riesgo de caer en la deificación del Estado, es un hecho que las
entidades abstractas que constituyen sus “órganos” sólo puedan desen-
volver fines por medio de la actividad humana en su seno. La necesaria
presencia humana activa el principio de “imputación diferenciada” que no
es más que un encadenamiento que se cristaliza en un enlace reductible a
la siguiente secuencia: a) acto del agente, b) pertenencia a un órgano, c)
imputación al Estado.
La idea de “funcionario” subsume a la de agente y órgano a un tiempo.
Así, cuando vemos a un juez o un legislador, por ejemplo, hablamos de
que es un funcionario público, expresión que encarnan la del agente de un
órgano que con su accionar realiza “voluntad” (función) estatal.
Es importante esta advertencia pues hay una actitud refleja que diseña
al Estado como una “trama” burocrática, lo cual es falso, pues como se
verá respecto del notario, es un funcionario público –como muchos otros–
que se encuentra fuera de la estructura burocrática, no está a sueldo del
Estado, pero aun así ejercita una potestad o monopolio estatal.
En una primera aproximación, se puede afirmar que la idea de función
se condice con la de potestad o poder. Se habla de función jurisdiccional
o poder jurisdiccional, también de función ejecutiva o poder ejecutivo,
función legisferante o poder legislativo.
Tomando alguna de estas potestades intentemos remarcar la idea de
función. Pensemos en los jueces. La función jurisdiccional o la potestad
de “decir el derecho”, es única para todos ellos. Los jueces en lo civil y
comercial o en lo penal de una provincia cualquiera, son todos jueces
por igual, todos ejercer la misma potestad; pero un juez civil y comercial
que pretenda juzgar o dictar una sentencia en materia penal no genera un
problema en cuanto a la función –que es idéntica–, sino en cuanto a la
competencia material. Lo mismo podemos predicar respecto al territorio,
por ejemplo, un juez civil y comercial de una capital que pretenda sen-
tenciar en un caso de un juzgado en lo civil del interior de la provincia,
sigue siendo juez, pero es su incompetencia territorial lo que invalida la
sentencia. Ahora bien, un juez de una provincia que pretenda sentenciar
sobre un caso de otra provincia, aquí sí plantea un problema funcional,
pues no es funcionario de dicha provincia, en todo caso no se trata de un
problema de competencia territorial, sino de algo mucho más categórico,
no es juez en la provincia ajena, sólo lo es en la que se encuentra envestido
o nombrado.28
6. FE PÚBLICA. NOCIÓN
No sabemos si es necesario llegar a un concepto de lo que se conoce
como “fe pública”. En todo caso, consideramos correcto hacer algunas
consideraciones.
La idea de fe, ya denota cierto valor de tipo religioso. Y es que en rea-
lidad se tiene fe en aquello que no se ve o no se ha visto. Nadie ha visto a
Dios, pero creemos en él en la medida de nuestra fe.
La fe pública opera de manera similar. Los oficiales públicos dotados
de potestad comprobatoria de hechos, al hacerlo coetáneamente en forma
documental escrita, “fijan” dichos hechos. Así, el contenido del instru-
mento que ha sido evidencia para su autor, ahora es fe o creencia de su
veracidad para todos los operadores que se valen de dicho instrumento;
82 derecho notarial
(Milano 1935), págs. 233 a 682. Obra citada por CARMINIO CASTAGNO José C….
op. cit., T. I., págs. 81 y 82. Zanobini sostiene que la denominación de “oficiales públi-
cos, está en manifiesto contraste con la idea de profesión liberal y del ejercicio privado
de funciones públicas” (“‘ufficiali pubblici’” è in aperto contrasto con l’idea di libera
professione e de esercizio privato di funzioni pubbliche”); o que “el notario en la opinión
común es un profesional, y es necesario reconocer que el ejercita sus funciones como un
privado” (“il notaro nell’opinione comune è un profesionista, e bisogna riconoscere que
egli esercita le sue funzioni come privato”). (La traducción nos pertenece)
Primera parte: Fuentes teóricas 85
bilidad del agente. 4.7.1. Inhabilidad del agente como causa invalidan-
te. 4.8. Causa lícita. 4.9. Forma. Algunas hipótesis invalidantes. Nuestra
opinión. 5. Efectos del acto notarial. 5.1. Autenticidad, valor probatorio y
su incidencia en sede penal. 5.2. Efectos Impropios. Invalidez e ineficacia
del acto notarial. 5.2.1. “Naturaleza” y extensión de la invalidez. 5.2.2.
Hipótesis invalidantes. Remisión. 5.2.1. Falsedad ideológica. 6. Instru-
mento público, acto del notario, acto jurídico y acto negocial.
1. INTRODUCCIÓN Y ADVERTENCIA
Una teoría general del acto del notario puede resultar un desafío un
tanto ambicioso o reiterativo según observa el propio José Carlos Car-
minio Castagno en su obra.1 Sin embargo, el logro está cumplido y desde
allí en adelante sólo ha quedado su puesta a prueba, valoración, revisión,
objetarla, mejorarla o ampliarla, por quienes nos sentimos interesados en
ella y en su valor docente y sistematizador.
Tanto José Carlos Carminio Castagno como Mario Antonio Zinny, son
tributarios de las teorías generales y en particular de la Teoría general del
negocio jurídico, y la toman como eje de sus estudios, no obstante, si se
profundiza en la lectura de sus trabajos, difieren en la forma de afrontar
la teorización y no siempre llegan a las mismas conclusiones, lo que nos
obliga a transitar críticamente los enfoques.2
El acto notarial para la mayoría de la doctrina notarial y los programas
de estudios universitarios, es un punto lateral frente al protagonismo que
se le da al estudio del documento.
Por el contrario, la teoría del acto notarial lo incorpora como su resul-
tado (elemento forma), manteniendo un rigor lógico y sistemático enri-
quecedor en la materia. Pero estas afirmaciones no están exentas de inte-
rrogantes, el más importante quizás sea este: ¿Por qué una labor como la
de una teoría general del acto del notario, tan singular y pormenorizada,
1 Confr. CARMINIO CASTAGNO José Carlos. Teoría general del acto notarial y
otros estudios. T. I. Edición del autor, 2006, p. 35.
2 Confr. CARMINIO CASTAGNO José Carlos. Teoría general del acto notarial
y otros estudios. T. I. Edición del autor. 2006. ZINNY Mario Antonio. El Acto Notarial
(Dación de fe). Buenos Aires, Ediciones Depalma, 2000.
Primera parte: Fuentes teóricas 89
3 Como lo apunta Mario Bunge con mayor claridad: “En el dominio de la acción, las
teorías profundas o complicadas son ineficaces porque requieren demasiado trabajo para
conseguir resultados que por igual pueden obtenerse con medios más pobres, esto es, con
teorías menos verdaderas, pero más simples. La verdad profunda y precisa, que es un des-
iderátum de la investigación científica pura, no es económica. Lo que supone que el cien-
tífico aplicado maneja son teorías de gran eficiencia, o sea, con una razón imput/output
elevada: se trata de teorías que dan mucho con poco. El bajo coste compensará la baja cali-
dad. Y como el gasto exigido por las teorías menos verdaderas –que son generalmente más
sencillas–, la eficiencia tecnológica de una teoría será proporcional a su output y la sencillez
de su manejo. (…) Si el output o producto o producto técnicamente utilizable de dos teorías
rivales es el mismo, entonces la simplicidad relativa de su aplicación (o sea, su simplicidad
pragmática) será decisiva para la elección de una u otra por el tecnólogo (…)”. Conf. BUN-
GE Mario. La investigación, científica. Buenos Aires, Siglo XXI Editores, 2004, p. 566.
90 derecho notarial
4 Sobre nuestra critica la “tesis representativa” de la forma, ver aquí supra 3.2..
5 Esto es advertido por Carminio Castagno, al decir: “Establecidos los “requisitos”
–de “esencia” y de “validez”– del acto notarial, nos proponemos ordenarlos acorde al
Primera parte: Fuentes teóricas 91
criterio clasificatorio que la moderna dogmática adopta con relación a otras figuras. El in-
tento, es obvio, reconoce los límites de lo “compatible”, e impone una constante remisión
a tópicos ya tratados.” Confr. CARMINIO CASTAGNO José C. Teoría General... op. cit.,
T. I. p. 129. Un de las “otras figuras”, es precisamente el negocio jurídico.
6 Confr. CARMINIO CASTAGNO José C. Teoría General.... op. cit., T. I. p. 164 y
ss.; ZINNY Mario A…. op. cit. p. 135.
92 derecho notarial
7 Con el pretexto de la “publitización” del Derecho, los redactores del CCCN, ha-
ciendo buena política, se han avenido a los caprichos de los gobernantes de turno para
lograr su ambicioso objetivo. A decir verdad, no fueron coherentes, pues cuando los pre-
sionaron para sacar del nuevo código las normas sobre responsabilidad del Estado, por
considerarlas de incumbencia de las provincias, fueron kelseneanos, pero para despa-
charse con normas procesales no. ¿Descalifica este oportunismo político a la teoría de
Kelsen? Creemos que no, pero prueba nuestra hipótesis acerca del carácter sociotécnico
del Derecho, muchas veces desentendido de la verdad o de la justicia, en aras de la paz
social o de resultados prácticos. En conclusión, podemos apartarnos o no de las teorías
sin mayores objeciones, salvo el del achaque del sector que mira el ordenamiento jurídico
desde el ideal teórico, aunque este nunca se alcance.
Primera parte: Fuentes teóricas 93
y porque tienen un rigor que no posee la visión clásica, con la que hemos
estudiado y aprendido el “universo” normativo de la labor notarial.
A pesar del empeño, hay que decir que el notariado en lo docente ha per-
vivido y de hecho puede pervivir sin la teoría del acto notarial, por lo tanto,
sería muy osado considerar que esta teoría es ahora el “Renacimiento” del
saber notarial, y que Zinny o Carminio Castagno son los Galileo y Newton
que han dado con el último y más acabado saber jurídico en la materia.
Va de suyo que hacemos extensivas estas meditaciones a toda otra
teoría de la que nos valemos para afrontar el análisis, a saber: a) Teoría
orgánica del Estado; b) Teoría general del acto notarial; c) Teoría general
del negocio jurídico.8
8 Como se verá en el Capítulo IV de esta obra, nosotros tratamos como una teoría a
todo el régimen vinculado a la invalidez e ineficacia, por lo cual cabría apuntarla como
una cuarta teoría: la Teoría general de la invalidez o ineficacia de los actos o negocios
jurídicos, que lo es al menos conforme al desarrollo y detalle conceptual con que hemos
decidido enfocarla.
9 Confr. CARMINIO CASTAGNO José Carlos. Teoría general… T. I, op. cit., p. 176.
94 derecho notarial
ble, nos resulta un tanto un juego lexicográfico.10 En todo caso, todo hecho
jurídico, es todo acaecimiento a algún ente u objeto valiosos para el orden
normativo en juego. Siendo el hombre el destinatario primario de las nor-
mas, “hecho jurídico” es todo lo que le acaece al hombre o a las cosas –sean
naturales o culturales– que presentan una relación o vínculo valioso con
aquel, según el orden normativo del que se trate.
Ahora bien, no todo cuanto acaece a los hombres y objetos a él vin-
culados, es materia de valoración y protección jurídica, o en todo caso,
no todo hecho es “hecho jurídico”. Por el misterio insondable del deam-
bular del hombre en el universo y sus legados culturales, el Derecho se
presenta como orden coactivo de la vida social y esa coacción se debe a
la valoración de determinados hechos.11 Por ejemplo, el hecho natural e
irrevocable de la muerte de una persona humana, genera consecuencias
jurídicas, como extinguir el centro de imputación normativa, revocar con-
tratos como los de mandato, aniquilar usufructos, activar la eficacia de
testamento, abrir la vocación sucesoria, etcétera.
“Hecho jurídico” entonces, es todo acaecimiento a los hombres o a las
cosas –sean estas últimas naturales o culturales– que tiene incidencia en
una situación preexistente jurídicamente valiosa, produciendo o configu-
rando nuevas situaciones jurídicas o efectos en el ámbito del Derecho.12
10 Nos enseña Mario Bunge: “Al tatar con los hechos debemos comenzar por exa-
minar el concepto de cosa, porque un hecho es todo lo que involucra una cosa. He aquí
la razón, tal como lo enunciara el gran sociólogo Durkheim (1988, p. 78): “todo objeto
científico es una cosa, con excepción quizás de los objetos matemáticos”. En una cos-
movisión científica, entonces, el mundo está constituido por cosas. Esta fue también la
concepción de los atomistas griegos e hindúes, de los nominalistas medievales y de los
materialistas de la Ilustración.” Confr. BUNGE Mario. A la caza de la realidad. España,
Editorial Gedisa, 2007, p. 32.
11 Enseña Emilio Betti: “Frente al comportamiento humano, el orden jurídico puede,
respondiendo a varias exigencias, sentir la necesidad de tomar posición, ponderándolo.
A diferencia de la moral (ante la que no existen actos indiferentes), el Derecho sólo se
propone resolver un círculo limitado de problemas. De los demás –de aquellos, podríamos
decir, que se mantienen fuera del campo de previsión de sus normas-, no se interesa.”
BETTI Emilio. Teoría General del Negocio Jurídico. Madrid, Editorial Revista de Dere-
cho Privado, 1959, p. 12.
12 Con esto modificamos la definición que da Carminio Castagno. Confr. CARMI-
NIO CASTAGNO José C… op. cit. T. I, p.182. Ver también CARMINIO CASTAGNO
José C. El concepto de Negocio Jurídico. Buenos Aires, Biblioteca del Colegio de Escri-
banos de Buenos Aires. Registro 22.760. Volumen 29.834. fecha 22/03/2000, p. 11. Con-
Primera parte: Fuentes teóricas 95
fr. también, CARNELUTTI Francesco. Teoría General del derecho. Perú, Ara Editores,
2006, p. 249 y siguientes.
13 Ver CARMINIO CASTAGNO José C. El concepto de Negocio Jurídico. Buenos
Aires, Biblioteca del Colegio de Escribanos de Buenos Aires. Registro 22.760. Volumen
29.834. fecha 22/03/2000. También SCOGNAMIGLIO Renato. Contribución a la teoría
del Negocio Jurídico. Lima, Editorial Jurídica Grijley, 2004, P. 93 y siguientes.
96 derecho notarial
17 Sobre el uso del término “elemento” podemos encontrar su noción en estas apre-
ciaciones de Roque Barcia: “La voz elemento, según Schmalfeld, es el nombre de las le-
tras líquidas l, m, n, con la desinencia to, equivalente a nuestro a, b, c, de que nos valemos
para significar las primeras nociones de una cosa. Fulano está en el a, b, c, quiere decir
que está principiando; como si dijéramos: está en la l, m, n; esto es, en los elementos.
Por elemento se entiende lo simple, lo que no ha entrado en ninguna combinación, y
esto explica también (y es una explicación más filosófica) que llamáramos elementos a
las primeras nociones de una ciencia o arte; porque realmente, siendo aquellas nociones
las primitivas, no pueden ser compuestas; no siendo compuestas, han de ser simples;
siendo simples, no han podido entrar en ninguna elaboración o combinación sucesiva, y
no habiendo entrado en ninguna combinación, son elementales.” Confr. BARCIA Roque.
Sinónimos Castellanos. Argentina, Editorial Sopena,1977, p. 449.
100 derecho notarial
cia, validez y/o eficacia del negocio; por tanto, una clara comprensión
conceptual, colabora con una buena inteligencia técnica, sea como asesor
o redactor del negocio jurídico.
Como se aprecia, la teoría encuentra generalidades y a ellas se avoca,
de tal modo que podemos afrontar con criterio unívoco el análisis de los
institutos en juego. Tan ventajosa resulta la labor de la teoría general, que
permite encarar con un mismo arsenal conceptual o instrumental, cual-
quier ordenamiento jurídico, tanto nacional como forastero, limitándonos
con ellas a buscar las normas que regulen el negocio en cuestión, agilizan-
do su estudio.
Una observación final, si bien la teoría general del negocio jurídico
“nutre” a la teoría general del acto notarial, de hecho no se confunden,
esta última no pondera por igual los conceptos de aquella y en concreto
los amplía, pues busca generalidades en un campo diferente. En todo caso,
los presupuestos y elementos de la compraventa, de la donación, del tes-
tamento, etc., no son iguales a los requisitos esenciales y de validez del
acto del notario. La teoría del negocio permite comprender el acto de las
partes y la teoría del acto notarial la del funcionario público autorizante.
Es por ello que ambas teorías interactúan, vinculándose necesariamente,
pero pudiendo hacerse una discriminación conceptual permanente.
18 ZINNY Mario Antonio. El Acto Notarial (Dación de fe). Buenos Aires, Ediciones
Depalma, 2000, p. 23. La expresión “teoría representativa” es engañosa, pues en un senti-
do retorico es posible considerar que la expresión por escrito de los hechos configurantes
de un acto o negocio “representan” los comportamientos y declaraciones. El error es creer
que estos son la “forma” jurídica, y en realidad estos comportamientos y declaraciones
son manifestación de la voluntad, pero no forma, en todo caso son la “manera” ‒no la
forma jurídica‒ de exteriorizar la voluntad, el “ser” del comportamiento y de la decla-
ración se encuentra hasta aquí en una etapa sociológica. Las ideas de “constituir” y de
“representar” tomadas del lenguaje común, invitan al engaño, en cambio llevadas a la
“región del lenguaje” ontológico jurídico, reclaman adecuación. La idea de “constituir”
tiene sinónimos como “componer”, “formar”, “fundar”, “erigir”, “instituir”, “establecer”;
por su parte la de “representar” lleva incita las ideas de “sustituir”, “relevar”, “suplantar”,
“imitar”, “reproducir”, “encarnar”, “mostrar”. Ambas ideas suenan muy atractivas, pero
el problema es dónde “anclar” la “forma”: ¿En los comportamientos y declaraciones o
en los “diseños” impuestos para que aquellos sean “en el Derecho”? ¿No será que ambos
con-forman un núcleo común indisociable, el “instrumento” como idea de instrumentar
u organizar con un fin partes dispersas, y/o “documento” – de docere- cuya etimología
es “enseñar” “mostrar”? Creemos que, para alcanzar la esfera ontológica del Derecho,
es menester que la “manifestación” –no la “forma”‒ del comportamiento se “formule” y
adquiera “sustancia jurídica” en los “diseños” –forma‒ que el orden normativo establece:
“instrumento público” (escritura pública), “instrumento público y testigos” (testamento
por escritura pública, acta de matrimonio), instrumento privado, escritura del acto (testa-
mento ológrafo), etc. Si así se dan, el “diseño” impuesto es la forma que “constituye” y
“patentiza” el acto o negocio en el Derecho. Va de suyo que esto prueba y en un sentido
elíptico “representa” algo de los “datos” sociológicos: los hechos pertinentes de los com-
portamientos y declaraciones configurantes de los actos y negocios jurídicos pretendidos.
102 derecho notarial
19 Es lo que con suma claridad predicaba el artículo 973 del Código Civil derogado
con una rica y esclarecedora nota: “La forma es el conjunto de las prescripciones de la
ley, respecto de las solemnidades que deben observarse al tiempo de la formación del acto
jurídico; tales son: la escritura del acto, la presencia de testigos, que el acto sea hecho por
escribano público, o por un oficial público, o con el concurso del juez del lugar”.
Primera parte: Fuentes teóricas 103
o con suerte una fotocopia certificada del presunto documento matriz.20 Para
la teoría representativa, esto no tiene solución lógica, pues en el primero
hay “vida misma” y en el segundo no hay nada, sin embargo el primero no
prueba nada ni tiene validez y el segundo que no se puede saber siquiera si
el hecho histórico existió, una vez reformulado, vale plenamente.
El error, debemos concluir aún a fuerza de resultar redundantes, se debe
a que Carnelutti –y Zinny siguiéndolo en un fervor reverencial– parten de
una ontología equivocada de la forma, considerándola como pura exterio-
rización de la voluntad; pero olvidan que ese presupuesto necesita un “en-
cuadre” o “molde” que lo hace reconocible y distintivo en el “mundo” del
Derecho, del mismo modo que las formas hacen reconocibles objetos y fe-
nómenos de la realidad objetiva en el mundo físico y del “ser” social.
Nosotros, en cambio, al igual que la doctrina notarial mayoritaria –
que Zinny considera que “no comprende” la forma–, nos ocupamos de la
forma “jurídica” entendida como el conjunto de solemnidades exigidas
al tiempo de la formación del negocio: “(…) la escritura del acto, la pre-
sencia de testigos, que el acto sea hecho por escribano público, o por otro
oficial público, o con el concurso del juez del lugar.”
Cuando la forma escrita esta jurídicamente impuesta para un hecho o
conjunto de hechos que conforman una categoría superior como la de un
negocio jurídico (v.gr: compraventa), si no se documentan como “manda”
el orden normativo, no hay tales hechos y por ende no hay negocio, y a
contrario, el documento sin los hechos que se pretenden configurar, es
puro soporte. Esta relación de cooperación entre “captación selectiva de
la exterioridad” y “registro documental escrito” es lo que se denomina en
doctrina: “forma constitutiva”.
Meditemos un momento en el artículo 301 del CCCN: “Requisitos. El
escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecien-
tes, sean las partes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe califi-
car los presupuestos y elementos del acto, y configurarlos técnicamente.
…” El notario debe recibir declaraciones –percibirlas- de los sujetos, y
“calificar” “configurando” –discriminar– los presupuestos y elementos, es
decir los requisitos de validez y de esencia. Como se aprecia, al Derecho
20 Y ni qué hablar de los instrumentos privados, pues la cosa es aún peor, ya que no
hay matricidad o lo que es igual: es el original el que circula en el tráfico jurídico.
106 derecho notarial
22 Dice el autor: “Pero esto, que la forma es acción u omisión, y que el documento
(instrumento, escritura, o lo que sea) no es la forma del acto sino su prueba, esto, señor
Zinny, ¿Cuándo y por quién o quiénes ha sido dicho?” Está dicho por Carnelutti hace 82
años, en 1914, en las páginas 110 a 118 de La prueba civil (traducción de la segunda edi-
ción italiana, Ediciones Arayú, Buenos Aires, 1955), y reiterado luego por Betti y Cariota
Ferrara. “Pero si está dicho con tanta autoridad y desde hace tanto tiempo, ¿por qué esta
definición de la forma, que la distingue netamente del documento, no está suficientemente
difundida, al menos entre nosotros? Tal vez porque no hemos leído demasiado a Carn-
elutti…”. Confr. ZINNY Mario A. Acto notarial… op. cit., p. 172. Con estos juicios de
incondicionalidad hacia Carnelutti, queda evidenciado el peso que tienen los argumentos
de autoridad sin más. No basta lo que hayan escrito Carnelutti o cualquier otro granado
jurista, eso es apenas el medio gráfico para tratar de desentrañar el proceso mental por el
cual llegaron a un determinado juicio, razonamiento o conclusión; pero siempre debemos
manejarnos con independencia de su peso o renombre. Todos podemos tener aciertos u
errores, quizás más aciertos que errores tenga Carnelutti en sus estudios, pero eso no sa-
nea sus equívocos. Por nuestra parte, apuntamos que no hay que engañarse, y el poco éxi-
to que tiene la “tesis representativa”, se debe a su parcialidad, a la visión procesalista pura
y por ende sectorial. Nadie desconoce el “grano” de verdad que contiene, pero tampoco
puede desconocer otro “grano” de verdad verdaderamente integrador: que las maneras del
comportamiento y las declaraciones deben darse en “la forma impuesta” y no otra y esto
termina por invadir (“constituir”) la primera integrando su ser al “ser jurídico”. En vez
de pensar sistémicamente, se ha pensado sectorialmente, y esto no puede tener éxito, no
hay que hacer un “lamento de incomprendido”, hay que hacerse las preguntas correctas,
o en todo caso, hay que hacerse algunas preguntas más si queremos entender y poner a la
forma “jurídica” en su correcto sitial ontológico.
Primera parte: Fuentes teóricas 109
la toma como impersonal para todo aquello que pueda tener importancia
formal en el cuerpo de conocimiento o “región del lenguaje” que lo nutre
y le da sentido.
Este argumento además sirve para reforzar la tesis “constitutiva” de la
forma jurídica y descalificar la idea de que la forma es el comportamiento
y el documento lo “representa” y “prueba”. Los hechos “objetivos” no son
nada sin la idea, sin el “diseño” escrito prefijado por la ley y el “tamiz” de
la elocución de su autor. Es el notario público el que “convierte” dichos
comportamientos y declaraciones de las partes o requirentes, junto con los
suyos propios y los hechos objetivos de la realidad, en juicios pertinentes
de un lenguaje técnico jurídico y que son “datos” a los cuales hay que
interpretar o “desleer” para obtener la información denotada.
Aquí se observa la importancia de la idoneidad y buena formación
profesional del notario como jurisperito, pues el “desdoblamiento” de los
hechos objetivos, comportamientos, declaraciones de las partes, así como
los hechos y declaraciones propias del notario, en datos jurídicos pertinen-
tes, pasan necesariamente por su capacidad para “leerlos” y volcarlos por
escrito. Cuanto más se ignoran las relaciones del sujeto con el objeto y la
disociación que crea el mensaje lingüístico con la realidad fáctica, tanto
más imaginativos nos ponemos, en cambio cuanto más sabemos de dicha
relación sujeto/objeto, mayor es la información de que disponemos para
intentar la búsqueda y aprehender o “atrapar” la realidad útil de los hechos
o acontecimientos relevantes del acto.28
Dictionary). Así pues, los colores, sonidos, sabores, olores y texturas son
propiedades sensoriales o fenoménicas, en tanto que las longitudes de onda,
peso atómico, composiciones químicas, órbitas planetarias, pensamientos
de otras personas y crisis políticas no son sensoriales o fenoménicas”.30
En cuanto a las propiedades primarias y secundarias de los objetos,
el realismo filosófico establece que hay dos tipos de propiedades: a) Las
primarias o independientes del sujeto (objetivas), y b) Las secundarias o
dependientes del sujeto (subjetivas). Así, a ciertas propiedades secunda-
rias o subjetivas percibidas, le corresponden sus respectivas cualidades
primarias u objetivas. Vemos algunos ejemplos en el siguiente esquema:
Los requisitos para que exista el acto notarial son los siguientes: a)
Forma documental escrita; b) Autoría de un oficial público o un funcio-
nario público con potestad fedante; y c) La firma del funcionario u oficial
público. Analicémoslos.
Pues bien, no basta con ser escribano graduado, es menester ser fun-
cionario público con potestad fedante, para poder producir esta categoría
de instrumentos públicos que llamamos: escrituras públicas. ¿Cómo se
logra esta calidad?: a través de la creación del cargo u órgano estatal y el
nombramiento o envestidura como agente de dicho órgano.
37 V.gr: XXVIII Jornada Notarial Argentina. Año 2007. Tema III. También: XIII
Jornada Notarial Iberoamericana. Paraguay. Junio 2008.
38 Confr. PICASSO Esteban M. Sucesiones ante Escribano. Buenos Aires, Di
Lalla, 2007.
Primera parte: Fuentes teóricas 127
40 Con este ejemplo podemos conectar rogatio con competencia territorial, pudien-
do en consecuencia interrogarnos: ¿Es legitimante una rogación hecha a un escribano
que está fuera de su territorio, para que actúe dentro de su territorio? Para nosotros es la
misma hipótesis, y que empiece a comprobar o no dentro de un territorio sin competencia
no subsana el vicio, por lo que nos afianzamos en que no lo legitima.
Primera parte: Fuentes teóricas 129
Este artículo “poda” el artículo 985 del código de Vélez. Es una norma
que atiende a la imparcialidad con que debe actuar el notario, sea respecto
a los contenidos del acto como así también en cuanto a los sujetos intervi-
nientes. Así visto, el legislador se inclina por una presunción objetiva del
interés del notario u oficial público atendiendo al parentesco por sangre o
afinidad, agregando además la nueva situación de la unión convivencial.
La norma mantiene el grado de consanguinidad, incorporando el se-
gundo por afinidad, coincidiendo así con lo que establece el artículo 3º, I,
3, del Anteproyecto de Ley de Documentos Notariales. Además, el artícu-
lo suma al conviviente a las causales de ilegitimación.
La “poda” a la que hemos hecho referencia, es haber eliminado del
presupuesto de hecho normativo el caso en que: “(…) si los interesados lo
fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o direc-
tores de ellas, el acto será válido”. La pregunta inmediata es: ¿Son válidos
o inválidos dichos actos ahora que no están expresadas las excepciones?
El vacío normativo nos llena de perplejidad, pues no logramos intuir si la
exclusión del presupuesto de hecho se hizo porque se lo presume impar-
cial atendiendo a que el principio de imputación diferenciada es una ob-
viedad (Confr. art. 143 del CCCN),42 o a contrario se ha pretendido excluir
la situación por considerarla siempre interesada en relación al notario u
oficial público.
La aclaración que daba el artículo 985 del Código Civil era de sumo
valor interpretativo, pues establecía en materia de instrumentos públicos
una excepción a un hecho que, en una analogía en materia procesal, se-
ría objeto de excusación o recusación de los jueces. El vacío actual hace
que debamos interpretarla de manera negativa, es decir, que el notario no
debe actuar, ya no sólo por tratarse de actos en que “(…) los interesados
lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o
directores de ellas” sino en todo tipo de sociedad, sean o no accionarias,
pues ahora no es posible establecer distingos.
Adoptamos una posición negativa ‒no obstante, no ignorar el princi-
pio de imputación diferenciada‒, debido a que, al no haber excepciones,
es posible que los abogados, según el interés que defiendan y atendiendo a
42 Artículo 143. Personalidad diferenciada. La persona jurídica tiene una personali-
dad distinta de la de sus miembros.
132 derecho notarial
44 Confr. ZINNY Mario A… op. cit., p. 44. Sobre la crítica demoledora a Zinny, a
esta hipótesis, Confr. CARMINIO CASTAGNO José C. Teoría general… op. cit., T. II,
p. 76 y siguiente.
45 Si se medita en los argumento de Zinny, sólo nos falta acudir a la “teoría ondulatoria
de la luz” para garantizar la capacidad perceptiva del ojo. ¿Por qué entonces no estudiar el
sentido de la vista desde la perspectiva del rayo luminoso, de que la luz consta de ondas y
que esas ondas pueden superponerse y hacer ecuaciones que garanticen que hemos perci-
bido bien con tan preciado sentido? No es así como piensa ni pensó el legislador, por ende,
menos puede hacerlo el intérprete para forjar una teoría, que además conspira contra lo
que el propio ordenamiento jurídico pretende proteger con mucho menos. Esta posición no
tiene relevancia para la acción y por otro lado, es falsa. Como contraejemplo pensemos en
el artículo 1973 del CCCN que dice: “Las molestias que ocasionan el humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones o inmisiones similares por el ejercicio de actividades en
inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condi-
ciones del lugar y aunque medie autorización administrativa para aquéllas.” ¿Acaso estos
presupuestos de hecho no recogen para la actividad comprobatoria y conservatoria notarial
todos los sentidos? El humo se ve y se huele, pero no se escucha, el calor se siente, pero no
se ve, ni se escucha, los olores no se escuchan ni se ven, los ruidos se escuchan y no se ven,
las vibraciones fundamentalmente se sienten pero no se ven ni se escuchan. En fin, eso de
detenerse donde el ordenamiento jurídico no se detiene, es sin duda un error de análisis en
la teoría, lo cual no podemos consentir ni avalar, a riesgo de descalificar el sinnúmero de
actas notariales comprobatorias que fortalecen el tráfico jurídico gracias al uso de todos los
sentidos, incluyendo los que Zinny considera como “menores”.
136 derecho notarial
pérdida parcial o disfunción, tanto de la vista del oído, como de los res-
tantes sentidos, sólo acarreará la inhabilidad parcial para la percepción
de hechos a ellos vinculados.
Por ejemplo, el notario que perdiera el sentido del olfato, del gusto o
del tacto, no podría hacer actas de comprobación en las que deba probar
extremos vinculados a dichos sentidos. Lo propio con la pérdida parcial
o disfunción de la vista y tuviera que determinar en un acta cuestiones
cromáticas.
Hay que observar también, que la habilidad comprende no sólo cues-
tiones perceptivas sino demás discapacidades como por ejemplo ser mudo,
que lo limitan para el ejercicio de la función.
El notario, por tanto, tiene como tarea primordial, sobre todo cuando
tiende a dar forma a negocios jurídicos causales, la de configurar actos
lícitos. En cuanto a las actas de comprobación, por ejemplo, su función
es acreditar la existencia de hechos lícitos, o de situaciones o hechos que
pueden dar lugar a acciones por presuntos ilícitos. Ahora bien, en tanto si
de actos negociales o comprobatorios stricto sensu se trata, nunca puede
el acto notarial configurar ilícitos.
46 “Artículo 290. Requisitos del instrumento público. Son requisitos de validez del
instrumento público: a) (…); b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso,
de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento
carece de validez para todos”. “Artículo 294. Defectos de forma. Carece de validez el ins-
trumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones
en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas. El instrumento
que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado por las par-
tes”. “Artículo 295. Testigos inhábiles. No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser
testigo en instrumentos públicos; b) los que no saben firmar; c) los dependientes del
oficial público; d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro
del cuarto grado y segundo de afinidad. El error común sobre la idoneidad de los testigos
salva la eficacia de los instrumentos en que han intervenido”.
Primera parte: Fuentes teóricas 139
unidad del acto prevista en el artículo 301? ¿Qué ocurre si se realiza ínte-
gramente en idioma extranjero porque el notario y las partes lo dominan a
la perfección (art. 302 a contrario)? ¿Qué ocurre si se utilizan abreviatu-
ras, iniciales, se dejan espacios en blanco, si el requirente tiene discapaci-
dad auditiva y siendo alfabeto no otorga minuta (arts. 303 y 304)?
Por la lógica del artículo 309 última parte podríamos considerar a es-
tas, como “otras inobservancias formales” no permiten anular “(...) las
escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancio-
nados.” Redundamos en que la técnica legislativa no ha sido muy buena.
Con seguridad habrá que integrar, a futuro, el artículo 309 con la vasta
casuística que pueda presentarse.
Para cerrar, pensemos estos extremos con una hipótesis de eventual
inoponibilidad. Tomemos como ejemplo, el caso de un notario que es re-
querido para que haga un acta de notificación de despido, el empleador
hace el requerimiento y el notario en una diligencia aparte “notifica” al
empleado en su domicilio laboral denunciado ‒no digamos verbalmente‒
seamos más precavidos, notifica en un papel de hoja A4 con su firma y su
sello, pero no respetando la utilización de los folios de actuación previs-
tos reglamentariamente para las primeras copias, entregado al empleado
como “Copia del requerimiento” una hoja qualunque y no la que ordena
la reglamentación para que tengan toda la apariencia de un instrumento
público. ¿Hay notificación fehaciente? ¿Debe el empleado continuar tra-
bajando o presentarse a trabajar al día siguiente, o debe darse por eficaz-
mente despedido? ¿Ha cumplido el notario con los requisitos formales
exigidos para que el acto notarial sea válido y eficaz? ¿Puede objetar el
empleado, o el juez en su defecto, esa notificación? ¿No puede acaso cual-
quiera poner un texto, firmarlo y sellarlo con un sello apócrifo y con ello
hacer que el empleado no vaya a trabajar y luego despedirlo con causa?
Vemos en este ejemplo que la forma nacida de las requisitorias de
las leyes orgánicas, pueden llegar a integrar la validez y eficacia del acto
notarial.47
47 Consideramos que el acto notarial es válido, pues están dados sus presupuestos
y elementos, lo que sucede es que es invalida la diligencia de notificación. La pregunta
es si esta es nula o es inoponible. Creemos que estamos ante un acto notarial válido, pero
con una diligencia inoponible por defecto de forma. Baste este ejemplo para desmentir
Primera parte: Fuentes teóricas 141
el criterio de Zinny que considera que una “dación de fe” válidamente celebrada nunca
puede ser inoponible. Confr. ZINNY Mario A… op. cit., p. 133.
142 derecho notarial
50 Confr. CARMNIO CASTAGNO José C…. op. cit., T. I, p. 146 y T. II, p. 51.
51 Del gráfico del tomo II, p. 51, descartamos, las hipótesis 3, 5, 12, 13 y 15 por
inviables.
Primera parte: Fuentes teóricas 145
Verdad.
Caso Hecho Percepción Declaración Inhabilidad.
Falsedad
A A A Veracidad
- - - Veracidad
- A A Inhabilidad
A B B Inhabilidad
A - - Inhabilidad
Inhabilidad/ False-
A - A
dad x Suposición
Inhabilidad/False-
A - B
dad x Alteración
Falsedad x
- - A
Suposición
(Si es relevante)
A A - Falsedad x
Supresión
Falsedad x
10 A A B
Alteración
Esquema 3
lo que importa una falsedad por supresión (Caso 9); finalmente el caso en
que hay un hecho, hay percepción de ese hecho y se declara algo distinto,
lo que implica una falsedad por alteración (caso 10).
INTRODUCCIÓN
Si se lee la exposición de motivos del nuevo CCCN y se avanza en
las clasificaciones y los conceptos, no mejora en absoluto al régimen del
Código Civil.
150 derecho notarial
“pas de nullité sans texte” (“no hay nulidades sin texto expreso”) ante la hipótesis del
matrimonio entre personas de un mismo sexo. Como no había ninguna norma que lo
proscribiera, tal situación no encuadraba dentro del esquema de “pas de nullité sans tex-
te”. Advirtieron entonces, que había algo más radical que la nulidad y que ni siquiera era
menester decretar nulidad alguna, alcanzaba con desconocerlo jurídicamente. No se ne-
cesitaba ningún texto expreso, pues lo que en el plano de la realidad fáctica se daba como
un hecho en apariencias jurídico (matrimonio), en el plano ideal jurídico no era posible
reconocerlo, no existía. Obviamente que estamos hablando de un ejemplo histórico, el
cual ha sido superado por la evolución en los derechos, como lo evidencian hoy el matri-
monio igualitario o la ley de identidad de género. Más allá de su historicidad, creemos que
referenciarlo permite comprender el mecanismo lógico argumental con que se legitima la
teoría de la inexistencia: dándosele o no “entrada” a la ontología jurídica a determinados
hechos o actos.
3 Como bien advierte Carminio Castagno: “…es preciso descubrir que el “hecho”
‒tal cual se da en el mundo de la naturaleza‒ no coincide exactamente con su figura jurídi-
ca, ya que es “recortado” por el Derecho (que lo reduce a notas que considera esenciales, a
veces en combinación con otras). El hecho es, así elaborado por el Derecho (que desinte-
gra y recompone, ‒para sí‒, la realidad). Por ello, es que “factums” similares, en el plano
real, no lo sean en el jurídico (y a la inversa). Medítese en el hecho material de la entrega
de una cosa. Su sentido jurídico será diverso -sin duda- según sea voluntaria o no; a título
de préstamo o donación; realizada por el “dominus” o un tercero (y según éste se halle o
no legitimado), etc. Ocurre que la ciencia del Derecho es elaboración conceptual de se-
gundo grado, en el sentido de conformar sus nociones apoyadas en la de otras disciplinas.
Pero las delinea autónomamente (y de distinta forma), a punto tal de mantener conceptos
aún después de desechados por las otras ciencias (v.gr: el de “intervalo lúcido”). (Confr.
“El Derecho y los hechos”, en Teoría general del acto notarial y otros estudios, T. I, p.
185). Entre Ríos, Edición del Autor, 2006.
154 derecho notarial
2.2. Invalidez
La invalidez es también un concepto genérico, pero denota exclusiva-
mente negatividad.
Haciendo un paralelo entre el derecho civil como “derecho patrimo-
nial” por excelencia y su cotejo con el derecho penal, las distintas formas
de validez o ineficacias, se presentan como la forma de “castigo”.
La diferencia fundamental está, en que el derecho penal es por esencia
prohibitivo, en tanto que el derecho civil y comercial, por el contrario, es
permisivo, da riendas al principio autonormativo. Decimos con ello, que el
derecho civil deja en manos de los particulares la autorregulación de inte-
reses, limitándose a enmarcar institutos y estableciendo normas supletorias.
Ahora bien, este ejercicio auto normativo está sometido a un principio
de legalidad, se puede normar dentro de lo permitido, el derecho protege
que cada uno sea “legislador” de sus propios intereses, pero también el
orden normativo protege mediante normas que salvaguardan el orden pú-
blico, presentándose inderogables por la mera libertad de los particulares,
fulminando o permitiendo fulminar toda transgresión a los límites que
comprometen el interés general, o determinados intereses particulares.
La invalidez refiere así a la imposibilidad de subsistencia de un acto o
negocio en razón del ejercicio abusivo de la autonomía normativa de los
particulares.
El término invalidez en materia civil si bien denota en sí misma la
falta de eficacia, de fuerza o de valor de algo, tiene además, acoplado a
calificativos como absoluto o relativo, total o parcial, una significación
158 derecho notarial
mos dicho antes: que un acto pueda ser nulo no lo convierte en nulo, ergo es válido hasta
que sea decretado nulo, a lo cual podemos sumarle la posibilidad no tan remota de que
ello nunca ocurra porque nadie acciona; sea subsanado por confirmación; o bien por la
buena fe en las adquisiciones a non domino, prevista en el artículo 392 del CCCN (antes
1051 del Código Civil).
12 El CCCN habla de “nulidad total” y “nulidad parcial”, en vez de “invalidez total”
o invalidez parcial”, lo que demuestra su flaco rigor conceptual. Nosotros, entre parén-
tesis, hacemos la aclaración del término que debería haber manejado de haber habido
pulcritud conceptual. Artículo 389. Principio. Integración. Nulidad (Invalidez) total es la
que se extiende a todo el acto. Nulidad (Invalidez) parcial es la que afecta a una o varias
de sus disposiciones. La nulidad (invalidez) de una disposición no afecta a las otras dispo-
siciones válidas, si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir
sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad (invalidez) total. En la nulidad (invalidez)
parcial, en caso de ser necesario, el juez debe integrar el acto de acuerdo a su naturaleza y
los intereses que razonablemente puedan considerarse perseguidos por las partes.
13 Un ejemplo del CCCN es el siguiente: Artículo 2474. Sanción por inobservancia
de las formas. La inobservancia de las formas requeridas para otorgar el testamento causa
su nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias cláusu-
las no perjudica las restantes partes del acto. El empleo de formalidades sobreabundantes
no vicia el testamento.
160 derecho notarial
15 Hay que hacer la aclaración que el interés general no refiere a una cuestión de
número de personas o a un grupo organizado de ellos, así por ejemplo no son de interés
general las normas que salvaguardan los derechos de los trabajadores, a pesar de ser estos
numerosos.
16 Esta distinción está expresamente establecida en el CCCN, siempre usando una
terminología inapropiada que lo confunde todo. Nosotros, una vez más entre paréntesis,
hacemos la aclaración del término que debería haber manejado de haber habido pulcritud
conceptual. Artículo 386. Criterio de distinción. Son de nulidad absoluta (invalidez abso-
luta) los actos que contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son
de nulidad relativa (invalidez relativa) los actos a los cuales la ley impone esta sanción
sólo en protección del interés de ciertas personas.
162 derecho notarial
Ahora bien, ¿Cuáles son los presupuestos lógicos para un acto de tal
entidad? La lógica reclama para ello una correspondencia de tres de los con-
ceptos ya analizados: 1) Que la invalidez sea absoluta, pues está en juego el
orden público (“inderogabilidad” o indisponibilidad por la autonomía nor-
mativa privada), interés general (lo que denota: a) legitimación amplia: to-
dos somos “jueces”; y b) imposibilidad de confirmarlo); 2) Vicio manifiesto,
(el vicio debe ser ostensible, apreciable, pues ¿cómo ser “juez” de algo que
se desconoce?); 3) El hecho vicioso debe ser tasado rígida o expresamen-
te por el legislador –tipificación rígida del vicio‒ (si hay que determinarlo
mediante una investigación y valoración –tipificación flexible del vicio‒ la
competencia para ellos es exclusiva y excluyente de los jueces).
En conclusión, si el acto nulo reclama una razonable correspondencia
de elementos, la falta de alguno de ellos convierte al acto en anulable,
gozando de vigor o validez por ignorancia del vicio, por indeterminación
del mismo y/o por falta de interés legítimo para decretarla.
Pensemos en las hipótesis en que falta sólo uno de los elementos men-
tados para el acto nulo y se verá que serán siempre anulables, pues será
menester: 1) instar la nulidad sea por vía de acción o de excepción, (como
es en el caso en que está en juego el interés particular); 2) producir una in-
vestigación del hecho que hace a la invalidez, (vicio oculto y/o tipificación
legal flexible o sujeta al criterio valorativo judicial).
Si lo nulo reviste carácter categorial, rotundo, concluyente, preciso,
decisivo, categórico, absoluto; lo anulable a contrario, no obstante el vicio
amenazante, produce efectos, es un acto válido y eficaz hasta que el juez
decrete su nulidad. El acto anulable será nulo sólo ope sententia, mientras
tanto, deberemos reconocer y aceptar su total eficiencia o eficacia.23
23 Explica con claridad Llambías: “Desde que la ley no lo irrita, este acto vive una
existencia innegable hasta el pronunciamiento de la sentencia que lo destruye. Los derechos
transmitidos, en principio, se transmiten; las obligaciones pesan sobre el deudor y entran en
el patrimonio del acreedor; el vínculo obligatorio liga a las partes, en tanto no lo resuelva
la sentencia que anule el acto originario” LLAMBÍAS Jorge Joaquín. Tratado de Derecho
Civil. Parte General. T. II, Buenos Aires, Lexis Nexis-Abeledo Perrot, 2003, p. 556.
166 derecho notarial
INVALIDEZ INVALIDEZ
ACTO VICIO ACCIÓN
“cualitativa” “cuantitativa”
Manifiesto
Nulo u Relativa Absoluta Total Imprescriptible
Oculto
Orden Pú-
Rígido Orden Públi-
blico
Anulable o co e Interés Parcial Prescriptible
e Interés
Flexible General
Particular
Primera parte: Fuentes teóricas
accionar
Impreciso
Categórico
Se lo advierte
No hay que
Confirmable
Disociabilidad
No hay efectos
Produce efectos
Indisociabilidad
No se lo advierte
Hay que accionar
Extrapatrimoniales
167
Relativa
Manifiesto Tipificación Rígida
(DIVERGENCIA) Art. 28
2.6. Inoponibilidad
Bien observa Llambías que la inoponibilidad configura una califica-
ción de los actos jurídicos que la ciencia jurídica no se había detenido a
sistematizar hasta hace poco tiempo.24
Los orígenes de esta figura parecen encontrarse en el derecho francés,
como una aguda observación de situaciones donde la potencia del acto o
negocio no se producía en toda su extensión; si bien el contrario el acto o
26 Dice el artículo 960: “Facultades de los jueces. Los jueces no tienen facultades
para modificar las estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de
las partes cuando lo autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el
orden público.” Nosotros ampliamos este último párrafo y sostenemos que puede hacerlo
de oficio, cuando: a) en lo jurídico está en juego el orden público y el interés general; y b)
de hecho, el vicio es manifiesto y la tipificación legal es rígida. En los demás casos, debe
abstenerse de decretar nulidades a discreción.
Primera parte: Fuentes teóricas 171
sino en una directa aplicación de la Ley y el Derecho. Para usar una expre-
sión más romántica: no mandan los hombres ni las autoridades, sino la ley.
Esto y no otra cosa es el principio “pas nulite sans text”, un intento de ase-
gurar la eficacia del tráfico jurídico negocial evitando las actitudes creativas
de los jueces que lo autoricen a decretar nulidades a “gusto”.
En paralelo a lo apuntado, se discute acerca de si las nulidades deben
estar enunciadas en forma sacramentales o expresas o bien si alcanza con
que pueda inferirse en forma indubitable de la naturaleza del negocio o
por medios interpretativos que admitan su inferencia. Ante la inagotable
casuística, se nos hace difícil dar un juicio categórico acerca de la posibili-
dad de nulidades que puedan inferirse de los actos o negocios. Admitamos
que sí, apostemos entonces a la razonabilidad de los jueces, pero bajo la
consigna o principio de que, ante la duda, habrá que inclinarse por la va-
lidez del acto o negocio.
Un dato a sumar a lo dicho, es una cuestión jerárquica: la de reconocer
que sólo el legislador nacional puede determinar nulidades, no así el legis-
lador provincial y menos aún el juez.
SECCIÓN 1ª
Disposiciones generales
ARTÍCULO 382. Categorías de invalidez e ineficacia. Los actos
jurídicos pueden ser invalidados en razón de alguna causa de nu-
lidad sea que se trate de un acto nulo o anulable, o en razón de su
inoponibilidad respecto de determinadas personas.
ARTÍCULO 383. Articulación. La invalidez o ineficacia –por anu-
labilidad e inoponibilidad‒ puede argüirse por vía de acción u opo-
nerse como excepción.
Cuando se trate de actos nulos previstos en la sección segunda, al
ser el vicio manifiesto, la tipificación rígida y estar comprendido
el orden público y el interés general, la invalidez será reputada,
aunque no se sustancie. Faltando alguno de los elementos referidos,
deberá necesariamente sustanciarse.
Primera parte: Fuentes teóricas 175
SECCIÓN 2ª
Nulidad, Invalidez y vicio. Criterios distintivos.
ARTÍCULO 386. Acto nulo y acto anulable. Criterio de distin-
ción. Es nulo el acto en el cual la invalidez es absoluta, el vicio
manifiesto y el tipo legal está expresamente tasado por la ley. Dado
estos tres requisitos, el acto se reputa nulo, aunque su nulidad no
haya sido juzgada.
Es anulable el acto en el cual, indistintamente o a un tiempo: 1) el vi-
cio no se patentice, (lo que requerirá investigación), 2) el hecho vicio-
so sea de tipificación legal flexible (lo que requerirá determinación)
y, 3) la invalidez sea relativa, (lo que requerirá ser instada la anula-
bilidad por parte interesada, ya sea por vía de acción u excepción).
Los actos anulables se reputan válidos mientras no sean anulados y
sólo se tendrán por nulos desde el día de la sentencia que los anule.
ARTÍCULO 387. Invalidez. Fundamentos. Son de invalidez ab-
soluta los actos que contravienen el orden público, la moral o las
buenas costumbres, afectando así al interés general. Son de invali-
dez relativa los actos a los cuales la ley impone la sanción sólo en
protección del interés de ciertas personas o el interés particular.
ARTÍCULO 388. Invalidez absoluta. Legitimados para decre-
tarla. Consecuencias. La invalidez absoluta legitima a toda la
comunidad para desconocer efectos al acto, en instancia judicial
puede declararse por el juez, aun sin mediar petición de parte, si es
manifiesta en el momento de dictar sentencia. Puede alegarse por el
Ministerio Público y por cualquier interesado, inclusive por la parte
que invoque la propia torpeza para lograr un provecho. No puede
sanearse por la confirmación del acto.
176 derecho notarial
SECCIÓN 3ª
Efectos de la nulidad
ARTÍCULO 391. Restitución. La nulidad obliga a las partes a
restituirse mutuamente lo que han recibido en virtud del acto. Estas
restituciones se rigen por las disposiciones relativas a las relaciones
de buena o mala fe, según sea el caso.
ARTÍCULO 392. Hechos simples e ilicitud. Los actos jurídicos
nulos, aunque no produzcan los efectos de los actos válidos, dan
lugar en su caso a las consecuencias de los actos ilícitos, de los
hechos en general y a las reparaciones que correspondan.
ARTÍCULO 393. Efectos respecto de terceros en cosas registra-
bles. Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros
sobre un inmueble o mueble registrable, por una persona que ha re-
sultado adquirente en virtud de un acto anulable, quedan sin ningún
valor, y pueden ser reclamados directamente del tercero, excepto
contra el subadquirente de derechos reales o personales de buena fe
y a título oneroso. Los subadquirentes no pueden ampararse en su
Primera parte: Fuentes teóricas 177
SECCIÓN 4ª
Inoponibilidad
ARTÍCULO 397. Inoponibilidad. Criterio de distinción. Efec-
tos. El acto o negocio no debe perjudicar a terceros, en caso con-
trario, estos podrán oponer a su respecto la ineficacia del acto o
negocio, a los fines de subsanar el perjuicio.
ARTÍCULO 398. Oportunidad para invocarla. La inoponibilidad
puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho
de la otra parte a oponer la prescripción o la caducidad.
178 derecho notarial
6. COLOFÓN
Todo cuanto hemos apuntado sobre este complejo problema de la in-
validez e ineficacia puede que no convenza a nadie. El aparente esque-
matismo y la abundancia conceptual con seguridad agotarán al lector no
habituado a esta forma de encarar la interpretación normativa.
Quizás a este estudio se lo considere como una tediosa gimnasia inte-
lectual, un ejercicio de contorsionistas. Aun así, estamos convencidos, que
importa un ponderable intento de orden al intrincado y disperso mundo de
la invalidez y la ineficacia de los actos y negocios jurídicos, y en particular,
de uno de sus problemas más emblemáticos: el régimen de las nulidades.
Por el momento, es lo más coherente, sistemático y consistente que
han escrito grandes juristas y nosotros, humildemente, recreamos –y atre-
vidamente ampliamos-, convencidos de que su entendimiento y asimila-
ción trae al buen operador jurídico una precisión superadora.
Este capítulo no es para un lector ansioso. A nosotros mismos nos ha
costado lecturas y relecturas, además de horas de vigilia, comprender y
asimilar la lógica profesada. Sin embargo, la eficacia técnica de los con-
ceptos y cierta coherencia permite afirmar que logran el rigor de una teoría
bastante acabada –siempre perfectible– con la cual afrontar los problemas
de la invalidez e ineficacia de los actos y negocios jurídicos. De ser así,
damos por compensado sobradamente el esfuerzo.
Capítulo v
EL NOTARIO COMO TÉCNICO ASESOR
(La labor profesionalista)
1 En la obra de Pelosi eso ha quedado evidenciado, y nos dice: “Estimo que la carac-
terización adecuada es la de profesional del derecho encargado de una función pública,
180 derecho notarial
según la feliz formula del Primer Congreso Internacional del Notariado Latino, celebrado
en Buenos Aires en el año 1948, la establecer el carácter, objeto y alcance de la función
notarial. Se aproxima al concepto dado por Zanobini, de que se trata del instituto del ejer-
cicio privado de la función pública.” Confr. PELOSI Carlos A. El documento notarial.
Buenos Aires, Astrea, 2012, p. 176. A esta posición sin duda política y dogmática, sosteni-
da por argumentos de autoridad no muy claros, que sigue siendo a nuestro entender, no tan
“felizmente” vencedora, se le suma la alemana que con un nuevo galimatías nos habla del
notario como “portador de una función pública”. Todas estas definiciones juegan con las
palabras, pero no pueden justificar el ejercicio incontestable de una función del Estado,
el concurso para acceder, el número clauso de los registros, la necesidad de investidura
estatal, el régimen de incompatibilidades, de licencias, de cese, suspensión, destitución, la
propiedad del protocolo y la necesidad de su archivo en el Estado, entre otras.
Primera parte: Fuentes teóricas 181
de leyes, luego rendir un examen ante los jueces, luego en una prolongada
transición alcanzar rango universitario como carrera independiente de la
de abogacía –en algunas facultades aún se mantiene este régimen–, hasta
alcanzar hoy la estatura de carrera de grado, posgrado o especialización,
luego de ser abogado.
Si se quieren analogías, los jueces también son “profesionales del De-
recho a cargo de una función pública”, los secretarios de juzgados igual,
los oficiales del registro civil igual, pero ninguno se define así, aunque
podrían hacerlo sin mucho valor conceptual, pues depender o no de la
estructura burocrática del Estado es algo no determinante, ni esencial de
las funciones públicas.
Habiendo investidura estatal, lo que define la condición de funcionario
público no es “dónde” se hace algo, sino “qué” se hace. Los registros nota-
riales son del Estado, y la condición de jurisperito es un requisito cada vez
más riguroso de idoneidad para ser agente de cargos de esta naturaleza,
eso es innegable, pero no “absorbe” a la función pública volviéndola una
abstrusa, “función privada” de funciones públicas, como mentaba Zanobi-
ni, pues ello es un sinsentido lógico semántico y operativo.
den los elementos negociales a saber: la forma sea la establecida (art. 284,
285, 286 y conc. del CCCN), el contenido (autorregulación de intereses
–art. 2651 CCCN–, que tiene como límite lo dispuesto por el artículo 279
CCCN) y la causa típica (arts. 281 a 283 del CCCN).
Si el notario, además, después de encuadrar el negocio conforme a
estos presupuestos y elementos –que están sostenidos por una sólida base
normativa– es designado para formalizarlo, que es lo que generalmente
ocurre, deberá observar respecto de su propio acto –el acto notarial–, que
los requisitos de esencia y validez, estén en orden.
Si los presupuestos y elementos, tanto los del negocio, como los del
acto notarial, se aúnan sin vicios esenciales ni invalidantes, entonces lo-
graremos, sin lugar a dudas, un instrumento público negocial, eficaz e
inatacable.
Como se aprecia, en vez de estudiar calificaciones abstrusas, es me-
jor estudiar teorías generales, sean las del negocio jurídico o las del acto
notarial, y activarlas en la labor de cualquier jurisperito –el escribano en
particular–, para lograr así actos y negocios jurídicos más técnicos.
4 También el autor comienza con un epígrafe que dice: “Estudio de títulos: Deber
funcional emanado virtualmente del ordenamiento jurídico”. Realmente nos asombra que
exista un deber emanado de una “virtualidad” jurídica. Dejemos la “emanaciones” y sólo
digamos que lo “virtual” o la “virtualidad” se opone a lo real. Suponer un “deber virtual”
legal es un absurdo, es lo más parecido a un deber moral, o quizás no sea más que una
sentencia o afirmación que hay que obedecer por puro “argumento de autoridad”. En
todo caso, no hay “emanaciones virtuales” que impongan deberes u obligaciones, una vez
más estamos ante afirmaciones semánticas sin sentido alguno. Confr. BUERES, Alberto.
Responsabilidad civil del escribano. Buenos Aires, Hammurabi, 1984, págs. 118 y 119.
Primera parte: Fuentes teóricas 189
5 El artículo 3430 del código civil, afirmaba: “Los actos de disposición de bienes
inmuebles a título oneroso efectuados por el poseedor de la herencia, tenga o no buena fe,
son igualmente válidos respecto al heredero, cuando el poseedor ha obtenido a su favor
declaratoria de herederos o la aprobación judicial de un testamento y siempre que el tercero
con quien hubiese contratado fuere de buena fe. Si el poseedor de la herencia hubiese sido
de buena fe, debe sólo restituir el precio recibido. Si fuese de mala fe, debe indemnizar
a los herederos de todo perjuicio que el acto haya causado. Será considerado tercero de
buena fe quien ignorase la existencia de sucesores de mejor derecho o que los derechos del
heredero aparente estaban judicialmente controvertidos”. Hoy el artículo 2315 del CCCN
reza: “Actos del heredero aparente. Son válidos los actos de administración del heredero
aparente realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia, excepto
que haya habido mala fe suya y del tercero con quien contrató. Son también válidos
los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia
de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de
éste están judicialmente controvertidos. El heredero aparente de buena fe debe restituir
al heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya
causado.” En ambos artículos, la buena fe del adquirente que imponen las normas, es la
“buena fe creencia”, no la buena fe diligencia. ¿En qué consiste la buena fe del que le
compra al heredero aparente? Como bien se interroga Carminio Castagno: “¿Debe acaso
hacer una investigación exhaustiva a los Registros Civiles –nacionales y extranjeros–
que descarte totalmente la posible existencia de eventuales herederos de mejor derecho,
matrimoniales y extramatrimoniales?” Y nosotros nos interrogamos: ¿Por qué no lo hacen
los abogados de parte, los secretarios y los jueces, si quieren sentencias declarativas
inatacables? En realidad, si la norma establece expresamente que “Son también válidos
los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de
herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste
están judicialmente controvertidos”, es porque el límite es el propio expediente judicial y
190 derecho notarial
Hoy, si bien el CCCN habla del estudio del título y sus antecedentes
en el artículo 1138; no obstante, sus protagonistas, su posible dispensa
y extensión, no están bien delimitados, por lo cual nos permitimos estas
disquisiciones diferenciales:
a) Estamos convencidos que a la hora del encuadre del acto o negocio
jurídico en el que está incluido como objeto un bien registrable, es inelu-
dible establecer una clara legitimación subjetiva relativa objetiva, es decir
del sujeto disponente respecto del objeto a disponer. En otras palabras, es
de buen jurisperito tener “el título” vigente a la vista y calificarlo, pero no
“los títulos” antecedentes.
b) Si a esta calificación del título vigente se le quiere agregar el de otras
compulsas, como por ejemplo el documento matriz, deben darse las con-
diciones de posibilidad y pertinencia, activándose una relación contractual
con quien lo solicite, debiendo para ello afrontar los gastos y honorarios.
Interpretemos el artículo 1138 del CCCN: “Gastos de entrega. Excep-
to pacto en contrario, están a cargo del vendedor los gastos de la entrega
de la cosa vendida y los que se originen en la obtención de los instrumen-
tos referidos en el artículo 1137. En la compraventa de inmuebles también
están a su cargo los del estudio del título y sus antecedentes y, en su caso,
los de mensura y los tributos que graven la venta”.
Esta norma sienta un caprichoso principio, y es el de que los gastos
del estudio del título y sus antecedentes están siempre a cargo del ven-
dedor o transmitente interesado y no del adquirente o acreedor. En las
provincias de nuestro país, siempre es y ha sido al revés, son solicitados
por el comprador ‒o los Bancos en caso de otorgar hipotecas‒, nunca por
el vendedor.
¿Cuál es la razón lógica de esta obligación de pago por el vendedor,
prevista en la norma? Difícil determinarlo. Nos parece sí, una injerencia
no ir más lejos, ello demuestra que los operadores jurídicos que activan un sucesorio, los
actuarios que los diligencian y los jueces que dictan autos y sentencias, se valen para su
quehacer, de las pruebas que aportan las actas y partidas de los registros civiles, libretas
de familia, DNI, primeras copias de escrituras de poderes, cesiones de derechos, títulos de
propiedad, hijuelas antecedentes, etcétera. Para la Ley, o siendo modestos, para la lógica
del artículo, ese es el límite de la buena fe. Confr. para un mayor desarrollo: CARMINIO
CASTAGNO. Teoría General del acto notarial y otros estudios. Estudio de títulos y
responsabilidad notarial… op. cit., T. II, p. 269 y siguiente.
Primera parte: Fuentes teóricas 191
¿Por qué entones cuando hay que vender, el notario tiene que ir a la
matriz y no hace valer, como hacen todos, la primera copia? ¿Cómo es
posible que todos los operadores jurídicos confíen en los notarios, pero
cuando un notario recibe el título de otro notario, es el primero en descon-
fiar? ¿Cómo es posible que los que producen fe pública desconozcan la fe
pública de sus pares?
Normas concordantes con el artículo 299 apuntado son los artículos
306 y 307 del CCCN, que ameritan una lectura crítica para todos aquellos
que consideran que hay que compulsar matrices.6 Tanto el artículo 306
como el artículo 307 nos hablan de los documentos que permiten la iden-
tificación de las personas físicas, de los instrumentos que hacen a legiti-
mación de representantes o apoderados, de los documentos que permiten
la legitimación orgánica en la de las personas jurídicas societarias.
Si de personas se trata, se pide la “exhibición de documento idóneo”,
y si este es el DNI no se va al Registro Civil y capacidad de las personas
a compulsar el acta de nacimiento y demás documentos que nos aseguren
la identidad nacida del documento idóneo; si de un poder se trata nos
manejamos todos los operadores jurídicos con la primera copia del poder,
no compulsamos la matriz, sobre todo si esta es de un notario de otra
competencia territorial, de otra provincia o de otro país; si de legitima-
ción orgánica se trata, nos manejamos con la primera copia de la escritura
constitutiva de una Sociedad Anónima y no la matriz, sobre todo, si el
notario es de otra competencia territorial, provincia o país; o nos valemos
del instrumento privado con firma certificada en las Sociedades de Res-
Pero esto no es lo peor. Como bien observa José Carlos Carminio Cas-
tagno en su crítica a Bueres, si damos crédito a que la labor del notariado
debe ser propia de la de un semidiós todopoderoso y garantizar que el
adquirente no vea frustrado su derecho: “(…)el estudio de títulos debería
comprender, asimismo, los siguientes puntos (todos de posible comproba-
ción): que el lugar de otorgamiento se hallaba dentro del distrito; que el
nombramiento del autorizante era regular y que no estaba notificado de su
suspensión, destitución o reemplazo; que los interesados no eran parientes
suyos dentro del 4º grado; que tampoco lo eran los testigos, y que éstos te-
nían capacidad (por no ser menores, ni ciegos, ni dementes, ni fallidos, ni
incapacitados judicialmente para serlo) y vecinos; que el protocolo era tal
y que correspondía a ese Registro Notarial; que quien lo habilitó y expidió
era quien correspondía; que la minuta estaba traducida por traductor pú-
blico o por quien el Juez nombró; que los otorgantes eran mayores de edad
y del estado civil que se consigna; que –de tratarse de bien “propio” – el
inmueble no era sede del hogar conyugal y que no existían hijos menores
o incapaces; que la tradición que las partes declaran efectuada se realizó;
que el certificado registral fue expedido por autoridad competente y que
sus constancias coincidían con las de la matrícula y anotaciones persona-
les; que la legalización estaba en orden, en punto a formulario, contenido
y autoridad que la expidió, etcétera. Más aún: lo dicho debe extenderse a
todos los documentos que tengan que compulsarse, sean del mismo lugar,
provincia y nación o del extranjero (y estén donde estén). Y esto, dado
que se aspira a evitar que el adquirente “se vea frustrado en su derecho”.7
Sin duda, esto se debe a la necedad notarial, en la que se entremezclan
miedo, ignorancia, complejos de inferioridad, el cual intentan superar con
un errado y suicida heroísmo.
3.3 Conclusiones
De lo analizado precedentemente podemos concluir que:
a) El “estudio de títulos” consiste en producir un dictamen que asegure
o acredite una legitimación subjetiva relativa objetiva inatacable, es de-
cir una relación causal del sujeto o sujetos titulares respecto del objeto a
disponer –en general inmueble- libre de vicios ostensible, lo que se logra
mediante la compulsa del título vigente y/o el análisis de los anteceden-
tes –que puede ser uno o más títulos– hasta alcanzar o cubrir el plazo de
prescripción máximo previsto por el ordenamiento jurídico.
b) Es estudio de títulos y antecedentes es propio del quehacer pro-
fesionalista del notario, y puede ser realizado o delegada su labor a otro
operador jurídico.
c) La obligación de la calificación “del título en vigor” –que repro-
duce el instrumento que contiene el negocio causal, acto o simple hecho
jurídico en que se funda la “legitimación” del sujeto respecto del derecho
a disponer– les compete por igual al notario y a todo operador jurídico en
que intervenga como instrumentador o diligenciador de actos que impor-
ten una mutación o afectación del derecho real existente.
d) Que el vendedor o disponente esté obligado al pago del estudio del
título y sus antecedentes, salvo pacto en contrario, es una injerencia en la
autorregulación de intereses, que hace suponer que existe una obligación
del vendedor a estudiar los títulos. De lege ferenda sostenemos que debe
ser derogada o tomarse como no escrita.
e) Por acuerdo de partes puede establecerse la dispensa del estudio de
títulos antecedentes al notario o al resto de los operadores jurídicos, no así
la de calificar el título vigente pues este hace a la legitimación subjetiva
objetiva del disponente.
f) El estudio del título y el de los antecedentes comprende la compul-
sa sólo las primeras copias, hijuelas, acta de subasta judicial, etc., y no
la compulsa de los documentos matrices. En caso de destitución por au-
sencia de documentos matrices, los colegios notariales que no ejercieron
debidamente la superintendencia o indirectamente el Estado, son respon-
sables por no sanearlo, y no el notario que sólo se valió para el estudio, de
la primera copia, como ordena la ley.
g) El límite de la responsabilidad al mero estudio de títulos, tanto el
notario como el resto de los jurisperitos, responden según la siguiente ca-
suística, a saber: 1. Si cobraron el honorario correspondiente y no efectua-
ron el estudio del título; 2. Lo efectuaron mal; 3. Lo efectuaron mal otros
profesionales por ellos designados.
200 derecho notarial
3.4.1. Del artículo 1051 del Código Civil, al 392 del CCCN.
Consideraciones previas
Para analizar el artículo 392 del CCCN, debemos previamente desbro-
zar algunos conceptos estructurales que le dan sentido y lógica a la norma.
El primer concepto es el referido al de “acto nulo” en el CCCN y su
permanente enunciación en tiempo presente, lo que desoye una secuencia
temporal y es la de determinar si el acto que está viciado y aún no ha sido
declarado nulo es válido o no y de ser así, es una razón de peso para sal-
vaguardar la buena fe de todo operador jurídico.
El segundo concepto a dilucidar es el de “Buena fe”, el cual sigue
siendo objeto de debate en doctrina y de manejo discrecional por los jue-
ces. Anticipamos que no creemos que sea un concepto unívoco, pero si es
posible fijar pautas que permitan determina en qué consiste la “buena fe”
pretendida para el presupuesto de hecho normativo.
art. 388 del CCCN), antes de ello, los terceros y el juez deben aceptar la
validez del acto o negocio.
Ergo, y siempre redundado, lo nulo o lo anulable no dependen de la
voluntad del legislador, sino de la casuística. Que algo pueda ser anulado,
no significa que sea nulo. Decir que algo es nulo porque puede ser anulado
es un contrasentido lógico, es una contradicción en los términos, es rom-
per la línea del tiempo, es poner el carro delante del caballo.
Concluyendo, las categorías de lo nulo y lo anulable siguen vigentes,
por ser lógicas y necesarias para el correcto entendimiento de los proble-
mas de la invalidez o ineficacia de los actos o negocios jurídicos y sobre
todo para determinar la Buena Fe de todos los operadores jurídicos encar-
gados de hacer estudios de títulos. E aquí un primer límite a la buena fe
del notario y de cualquier operador jurídico al que se le asigne la tarea de
estudiar antecedentes: la posibilidad de conocer o no los requisitos que
hacen invalidez de un acto.
9 “En palabras de D’ORS, A., Derecho privado romano, 4ª ed. rev., Pamplona, 1981,
pp. 58-59: la fides ‘llega donde no alcanza la fuerza vinculante de la forma’”. Cit. de cit.,
MARÍA SALAZAR REVUELTA, María. “Formación en el Derecho Romano y en la tra-
dición romanística del principio de la buena fe y su proyección en el derecho comunitario
europeo”, en Revista internacional de Derecho Romano. Universidad de Jaén, España.
abril 2015, p. 120, cit. 18.
10 Ver Capítulo I de esta obra.
11 “Dionisio de Halicarnaso, 2,75, 3; Livio, 1, 21, 4; Plutarco, Numa 16, 1; Cicerón,
De off. 3, 29, 104; Nat., 2, 61. Estos autores de la literatura romana nos narran los cultos
a la diosa Fides, atribuidos a Numa, quien le elevó un santuario costeado por el populus
e instituyó en él sacrificios en su honor. Posteriormente, A. Atilius Calatino (cónsul dos
veces en el año 258 y 254 a.C.), a mediados del S. III a. C. habría consagrado un templum
a la Fides, sobre el Capitolio, muy cercano al de Júpiter Óptimo Máximo. Cicerón, en
esta misma línea de personificación y deificación de la fides, recuerda su culto a través
de un verso del antiguo poeta latino Ennio: O Fides, alma apta pinnis et iuris iurandum
Iovis. (Cicerón, De off. 3, 104). Vid. KOFANOV, L., Il carattere religioso-giuridico della
«fides» romana nei secoli V-III a. C: sull’interpretazione di Polibio 6, 56, 6-15, en AA.
VV., Il ruolo della buona fede oggettiva, cit., vol. II, p. 334, con referencias bibliográficas
sobre la fides romana del periodo arcaico, entre las que destaca a LOMBARDI, L., Dalla
“fides” alla “bona fides”, cit., pp. 90-131 o FIORI, R., Homo sacer: dinámica político-
costituzionale di una sanzione giuridico-religiosa, Napoli, 1996, pp. 148-156; 245-291;
314-318.” Cita de cita, SALAZAR REVUELTA, María. “Formación en el Derecho Ro-
mano y en la tradición romanística del principio de la buena fe y su proyección en el de-
recho comunitario europeo”, en Revista internacional de Derecho Romano. Universidad
de Jaén, España abril 2015, p. 119, cit. 14.
Primera parte: Fuentes teóricas 205
cho es la sombra, el reflejo de la actio. Y en ello está precisamente toda la originalidad del
derecho romano. En otras palabras, en el derecho romano existía un profundo ligamen entre
el derecho procesal y el derecho sustantivo, especialmente durante la vigencia del proceso
por fórmulas, en que cada obligatio tenía su actio correlativa, a la cual correspondía una
determinada fórmula, elemento fundamental del proceso. La fórmula tenía una estructura
más o menos fija, compuesta ordinariamente de cuatro partes: la demonstratio, la inten-
tio, la adiudicatio y la condemnation; y, como puede verse en las Instituciones de Gayo,
cada una de ellas cumplía un rol diferente, encaminado a dirigir la actividad judicial.” Confr.
SAN MARTÍN NEIRA, Lilian. “La cláusula ex fide bona y su influencia en el quantum
respondeatur como herramienta para recuperar el equilibrio patrimonial en derecho romano.
Los ejemplos de D. 19.1.13 pr. y D. 19.2.33”, en Revista de Derecho Privado, Universidad
Externado de Colombia, N.° 28, enero-junio de 2015, pp. 47 a 77.
15 La intentio, que en el lenguaje moderno puede identificarse con la pretensión,
describía la hipótesis presentada por el actor. La intentio podía ser in ius concepta o
bien in factum concepta. A su vez, la intentio in ius concepta podía ser certa o incerta.
En la intentio certa se indicaba con precisión el objeto de la acción: una cosa determina-
da, una cierta cantidad de cosas pertenecientes a un género, una cierta suma de dinero;
la intentio incerta hacía una referencia imprecisa al objeto de la acción, de manera que
no era posible determinar a priori su cuantía, sino que se solicitaba “todo aquello que el
demandado deba dar o hacer” (quiquid dare facere oportet), fórmula que, si se trataba de
un iudicium bona fidei, era integrada con la expresión “ex fide bona” (de acuerdo a los
principios de la buena fe) y, en tal caso, las facultades del juez se veían ampliadas, pues
podía valorar el comportamiento exigido a ambas partes de acuerdo a la naturaleza de
la relación existente entre ellos, e incluso juzgar la subsistencia del vínculo obligatorio.
Primera parte: Fuentes teóricas 207
por ende decir que son válidos y nulos a un tiempo es una contradicción
en los términos.22
Hechas estas aclaraciones ya un tanto redundantes, consideramos que el
primer límite a la buena fe del subadquirente, es que el título antecedente –se-
gún nuestro criterio lógico– no puede ser un acto o negocio en el que conste
el vicio manifiesto, la tipificación legal sea rígida y la invalidez absoluta pues
ningún operador puede darle cabida a un acto nulo, en otras palabras, sólo es
predicable la buena fe si estamos ante un acto válido pero anulable.
Demos un ejemplo, tomemos por caso una escritura pública de com-
praventa en la que el escribano de manera manifiesta expresa que ha ac-
tuado fuera de su competencia territorial. Estamos entonces ante un vicio
manifiesto (contrario al art. 290 inciso a. del CCCN), la tipificación legal
es rígida (esta prevista en el mismo artículo como “requisito de validez”),
y la invalidez es absoluta (pues las normas que regulan la intervención
notarial están en juego el orden público y el interés general de garantizar
la seguridad de determinados negocios). De la mera calificación de ese
título surge el carácter nulo, todos somos “jueces” sin necesidad de subs-
tanciación, ergo el subadquirente que compra lo hace sobre la base de un
título nulo.
Ahora pensemos el mismo ejemplo, pero el escribano declara, para
eludir el problema de la incompetencia territorial, que actuó dentro de su
distrito, a sabiendas de que no es cierto. ¿Cómo es este título? El código y
los que no hacen distingos dirán que es nulo en el laboratorio, pero se val-
drán de él en la realidad, es más, puede que sean titulares conscientes de
que el escribano que les escrituró la casa, viajó de otro distrito o provincia
para firmar esa escritura que lo hace dueño. Ese acto es plenamente váli-
do sin duda, podrá ser anulado, quizás nunca se lo anule, pero el tercero
subadquirente que compra valiéndose de esa primera copia de escritura, es
de buena fe, y es de buena fe también el notario que califica la primera co-
pia y de ella no surge la invalidez, que dependerá necesariamente de que
22 Si queremos ser más precisos, estamos ante un oxímoron, un recurso retórico que
da por resultado algo ilógico e incoherente, será bueno para la literatura o el pensamiento
mágico, pero no para la lógica formal que reclama el pensamiento jurídico. El diccionario
de la RAE da como ejemplos: “un silencio atronador”, “una luminosa oscuridad”, o cosas
por el estilo.
Primera parte: Fuentes teóricas 213
alguien accione, pruebe y logre una sentencia que lo declare nulo, pero el
acto hasta minutos antes de la sentencia es válido, aunque anulable.
Pensemos este ejemplo más interesante: un escribano que autoriza una
escritura de compraventa con hipoteca a la que comparece un demente
interdicto, pero está tan bien medicado que es imposible saber que está
loco y del certificado registral inmobiliario solicitado, no surge ninguna
anotación personal por parte del curador que permita a los terceros con
interés registral saber de la interdicción.23 Se hace la escritura, y es un
buen negocio en términos económicos pues tan lúcido está el disponente
interdicto que vende bien. ¿Cómo es ese título? Los poetas defensores del
oxímoron dirán: nulo. Pero no es así, tan válido es que el comprador, que
es de buena fe por que ignora el vicio y no ha tenido herramientas diligen-
tes del curador para hacerlo conocer, compra bien, y el Banco que da el
préstamo e hipoteca el inmueble, hipoteca bien y es acreedor es de buena
fe, pues el Banco tampoco tiene como saber que al título sobre el que pesa
la garantía real le afectaba un vicio. Si el nuevo dueño no paga la hipoteca,
se ejecuta y sale a remate judicial y el comprador por subasta pasa a ser
tercero subadquirente. ¿Es de buena fe? Obvio que sí. ¿Cómo es la subasta
judicial en la que el secretario del juzgado se valió de un título en el cual
ignoraba que había sido otorgado por un demente interdicto, y luego de la
subasta el curador acciona por invalidez y se lo declara nulo? Plenamente
válida. ¿La ejecución hipotecaria fue acaso improcedente? Consideramos
que no. ¿Es un problema de estudio de títulos del escribano que hizo la
escritura a un demente interdicto sin tener forma de saberlo, del escri-
bano del Banco que hipotecó sin tener forma de saber del vicio, aunque
compulsara matrices, o del secretario de juzgado que estaba en iguales
condiciones? Consideramos que no. En fin, la compraventa, la hipoteca y
la subasta han sido válidas, y no hay estudio de títulos que nos salve de la
situación de ilegitimación no ostensible del interdicto.
23 Hacemos la aclaración para los que ignoran, que ningún escribano ni operador
jurídico está obligado a pedir un informe del estado psicofísico del disponente. Pero, aun
así, si el interdicto posee bienes muebles o inmuebles, el curador diligente debe hacer una
anotación en la sección de anotaciones personales denunciando las restricciones y condi-
ción legal del titular del dominio.
214 derecho notarial
Tercera. Actas. Art. 40. Concepto. Art. 41. Clasificación. Art. 42. Requi-
sitos legales. Art. 43. Actas protocolares complementarias. Art. 44. Actas
de requerimientos y notificación. Art. 45. Valor formal. Art. 46. Diligencia-
miento. Art. 47. Entrega del requerimiento. Art. 48. Ausencia de requerido.
Art. 49. Acta de presencia y comprobación. Art. 50. Constancias. Art. 51.
Actas de Notoriedad. Art. 51. Actas de protocolización. Art. 52, 53, 54, 55.
Requisitos y pormenores. Art. 56. Actas de subsanación. Art. 57. Extensión
de oficio. Art. 58. Acta de depósito y consignación. Art. 59. Acta de protesto.
Art. 60. Acta de remisión de correspondencia. Art. 61. Actas complemen-
tarias. Remisiones. Capítulo III. Documentos Extraprotocolares. Sección
primera. Disposiciones generales. Art. 62. Concepto y requisitos. Art. 63.
Facción. Art. 64. Competencia de las reglamentaciones locales. Art. 65.
Acta de entrega de testamento cerrado. Sección segunda. Certificados. Art.
66, 67. Formalidades. Art. 68, 69. Certificado de autenticación de firmas e
impresiones digitales. Art. 70. Certificado de existencia de personas. Art.71.
Certificado de fotografías y reproducciones. Art. 72. Certificado de docu-
mento de personas de otras competencias territoriales. Art. 73. Otros cer-
tificados. Capítulo IV. Traslados. Art.74. Tipos. Fundamento. Art. 75, 76.
Copias. Art. 77. Testimonios. Art.78, 79, 80, 81, 82. Requisitos. Art. 83, 84.
Copias simples. Art. 85, 86, 87. Efectos. Art. 88, 89. Subsanación de erro-
res. Art. 90, 91, 92, 93. Derechos de las partes y del notario. Capítulo V.
Efectos. Art. 94, 95. Efectos. Art. 96, 97. Invalidez. Título complementario.
Art. 98, 99 100, 101.
el CCCN vigente. Quizás por ello hemos decidido nosotros traerlo a esta
obra, pues permite hacer el cotejo permanente con los dos capítulos si-
guientes, avocados a comentarios a la forma en el nuevo CCCN y a una
Ley Orgánica, en particular la de Misiones, que sigue casi a rajatabla a la
Ley 404 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Otra de las razones de su transcripción, está en que sigue siendo un refe-
rente de lege ferenda para todo aquel desee abrevar en una fuente sólida del
pensamiento notarial, además de ser, sin duda, una sombra permanente a la
mezquindad sectorial, el desprecio, celo o indiferencia –vaya uno a saber–
de los legisladores del nuevo CCCN respecto a la madurez doctrinaria que
el notariado argentino ha mostrado en este arquetípico Anteproyecto.
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
TÍTULO II
DE LOS DOCUMENTOS NOTARIALES
CAPÍTULO I
REQUISITOS GENERALES
Concepto y Clasificación
Melendo. Editorial Uteha Argentina, Buenos Aires, 1944, T. II, p. 414, N.°
289). Ya en el Derecho Romano el término documento como el de instru-
mento y el correspondiente en alemán se refieren a dar a conocer algo (De
Castro y Bravo, Federico. El negocio jurídico. Instituto Nacional de Estu-
dios Jurídicos, Madrid, 1967, p. 308, nota 1). Según De Sarlo los clásicos
cuando usaron el término instrumento en sentido técnico quisieron decir
documento (De Sarlo, Luigi. Il documento soggeto di rapporti giuridici
privati. Valecchi Editores, Firenze, 1935, p. 47). Nuestro Código Penal,
en los artículos 292, 293 y 294 emplea indistintamente las palabras “do-
cumento” e “instrumento” y en doctrina notarial se acepta esta sinonimia
(González, Carlos Emérito. Teoría general del instrumento público. Ediar
S.A. Editores, Buenos Aires, 1953, p. 38). No es aplicable en nuestro me-
dio la terminología española en la que, por razones históricas, que arrancan
de la Escuela de Bolonia, se designa instrumento al documento producido
por notario, cuando comienza a distinguirse entre original y copia. Luego,
en el Título 19, Ley 1ª, Partida 3ª se expresa que instrumento público es el
hecho por mano de escribano público, en tanto que la carta podía ser he-
cha por éste o sellada con sello del Rey o por autoridad que fuere de creer.
Así quedaron consagradas las palabras “instrumento público” para men-
cionar exclusivamente el documento de que es autor el notario. El artículo
1216 del Código Civil español que entró a regir el 19 de mayo de 1889
prescribe que son “documentos públicos” los autorizados por un notario
o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la
ley. El artículo 1217 de dicho cuerpo legal dispone a su vez que los “do-
cumentos” en que intervenga notario público se regirán por la legislación
notarial. En cambio, el reglamento notarial habla de instrumento público,
como comprensivo de las escrituras, actas y, en general, todo documento
que autorice el notario, bien sea en original, en copia o en testimonio (art.
144 del vigente de 2 de junio de 1944). Sin embargo, la equivalencia entre
instrumento y documento se pone de manifiesto al expresar Núñez La-
gos que emplea la palabra instrumento en su sentido técnico específico de
documento público notarial, conteniendo relaciones jurídicas de Derecho
Privado, tal como fue concebido por glosadores y comentaristas (Núñez
Lagos, Rafael. “Los esquemas conceptuales del instrumento público”, en
Revista de Derecho Notarial, Madrid, N.°1-2, julio –diciembre 1952, ps.
49 a 151 –ver nota 13–). De tal manera, en España “instrumento público”
es sinónimo de documento notarial y especie del documento público, en
228 derecho notarial
E.D., t. 50, pág. 428, fallo 23.220 y fallos que allí se citan, Cám. 1ª Civil y
Com. de San Isidro de 18 / 2 / 71, en J.A. de 23 / 6 / 72, sumarios de fallos
correspondientes al primer semestre 1972, por Instrumentos Públicos).
Sobre instrumentos públicos notariales ver González, Carlos Emérito, op.
cit., págs. 31 y sigs., Spota, Alberto G., Tratado de Derecho Civil, Buenos
Aires, Depalma, 1958, T. 1, Vol. 9, p. 315 y siguientes.
3) En cuanto al concepto del documento notarial, tenemos en cuenta
los comentarios que se han hecho respecto de la ausencia, en nuestro de-
recho positivo, de una norma que defina el instrumento público, por lo
que consideramos conveniente subsanar esa laguna en lo que concierne al
documento notarial. Sin dejar de reconocer que las leyes deben ser precep-
tivas y las definiciones son propias de la doctrina (Vélez Sarsfield, nota al
art. 495 del Cód. Civil. Bibiloni, Juan Antonio. Anteproyecto, Edic. 1929,
tomo I, pág. 98, nota al art. 1°) adherimos a la opinión de Colmo, quien
afirma: “Las definiciones puramente científicas o didácticas son las úni-
cas que no pueden tener cabida en un cuerpo legal, que no es un trabajo
de ciencia ni un instrumento didáctico y que, por lo mismo, no tiene por
qué andar basamentando y escalonando las ideas que contenga. Pero no
se puede tratar de tales definiciones, sino de las que convienen al Código,
de las definiciones legislativas, que cristalizan en una norma fundamental
la esencia de una institución, y a la cual habrán de subordinarse las de-
más normas parciales que contemplen los diversos aspectos de la misma”
(Colmo, Alfredo. Técnica legislativa del Código Civil argentino, 2ª ed.,
Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1961, pg. 262). La norma se limita a seña-
lar los elementos que caracterizan al documento notarial, es decir, los ex-
tremos, requisitos o condiciones de validez que fijan sus principios funda-
mentales, análogos a los exigidos para los demás instrumentos públicos.
Art. 6°. Son protocolares matrices las escrituras públicas y las ac-
tas. Son extraprotocolares los certificados y las actas u otros do-
cumentos cuya facción fuera del protocolo autorice la legislación
de fondo, en tanto sus disposiciones no resulten modificadas por la
presente.
Procedimientos gráficos
Art. 7°. I. Los documentos pueden ser manuscritos o mecanogra-
fiados.
II. El procedimiento utilizado en cada documento es exigible en su
integridad, excepto lo que complete o corrija el notario autorizante
de su puño y letra.
III. La tinta o estampado debe ser indeleble y no alterar el papel, y
los caracteres fácilmente legibles.
IV. Las reglamentaciones locales podrán facultar o encomendar a
los Colegios la determinación de otros procedimientos gráficos y las
condiciones para su empleo y adaptación.
ca Tribunales. La Pampa, art. 81, Ley Notarial. La Rioja, arts. 78 y 79, Ley
Notarial. Misiones, arts. 80 y 86, Ley Notarial. Salta, art. 47, Ley Notarial.
San Luis, arts. 2° y 3° Decreto/Ley 901 / 57 que autorizó las escrituras
matrices mecanografiadas. Santa Fe, art. 254, Ley Orgánica Tribunales.
Tucumán, art. 58, Ley Notarial. Las leyes notariales de Mendoza, San
Juan y Santiago del Estero, que fueron sancionadas después de conocerse
el Anteproyecto de Ley Notarial nacional aprobado por el Consejo Fede-
ral en la asamblea del 15 de octubre de 1964 realizada en San Salvador de
Jujuy, en sus artículos 13, las dos primeras y 19, la última, adoptaron el
texto que contiene este proyecto.
Sello
Art. 8°. Toda vez que el notario autorice un documento o deba po-
ner su firma por aplicación de esta ley, junto a la signatura estam-
pará su sello, sobre cuyo tipo y registración normarán las regla-
mentaciones locales.
Idioma
Art. 10. I. Los documentos notariales se extenderán en idioma na-
cional.
II. Cuando alguno de los comparecientes lo desconozca, el docu-
mento se redactará conforme a una minuta en la que aquél exte-
riorice su voluntad. La minuta será vertida al idioma nacional por
traductor público y donde no lo hubiere por intérprete que el nota-
rio acepte o por el propio notario si conociere el idioma y estuviere
habilitado al efecto. Ambos instrumentos, producidos o reconocidos
ante el notario y con su atestación, quedarán incorporados al pro-
tocolo. La traducción deberá transcribirse en el documento que se
otorgue.
III. Serán permitidas las expresiones aisladas en otra lengua, siem-
pre que se consigne a continuación y entre paréntesis su versión al
idioma nacional. Quedan exceptuadas de este requisito las palabras
técnicas de conocida significación en el lenguaje jurídico común.
Nota: 1. Antecedentes legislativos: Art. 999, Códígo Civil; art. 255, pro-
yecto Comisión Reformadora 1936; art. 160, Reglamento Notarial espa-
ñol; art. 64, Ley Notarial italiana; arts. 124, 125 y 126, Reglamento No-
tarial uruguayo. Regla 9 del texto coordinado para los países del derecho
latino proyectado en Acto Notarial Público, publicación del Colegio de
Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, año 1961.
2. Se repite la expresión del art. 999 del Cód. Civil “idioma nacional”,
en lugar de castellano o español por las mismas razones que decidieron a
la Comisión Reformadora de 1936 (ver Mustápich, José María, Escrituras
Públicas, Edit. Guillermo Kraft Ltda., Buenos Aires, 1941, pág. 71). El
término “comparecientes” es utilizado para mayor amplitud y claridad.
Hay casos en que intervienen personas que no son otorgantes. Además,
técnicamente éstos no existen en las actas. (Ver Núñez-Lagos, Rafael, Los
esquemas conceptuales del instrumento público, Madrid, 1953, págs. 47
y 49). Entre el sistema de la minuta, según el régimen vigente y el gene-
ralmente empleado de extender el documento en el idioma oficial y en
el extranjero, nos inclinamos por uno intermedio. La minuta o extracto
no armoniza con la obligación de lectura integral. El reglamento espa-
ñol establece el procedimiento de la traducción verbal por el notario o
Segunda parte: Fuentes legales 237
Nota: Antecedentes legislativos: art. 1001 del Códígo Civil; art. 259
Proyecto 1936; art. 92, inc. e. y art. 93 proyecto Negri; art. 13 Ley Nota-
rial francesa 1803; art. 33, Ley Notarial mexicana (D. F. y T.); art. 51. inc.
59 Ley Notarial italiana 1913; art. 62 Ley Notarial de Costa Rica.
Segunda parte: Fuentes legales 239
nes más genéricas. A las enmiendas se refiere el artículo 989 del Códígo
Civil como también a las alteraciones, término éste que es más indicado
reemplazar por correcciones. No contempla en cambio las testaduras, que
es otra modalidad creada por razones de exigencias prácticas. Se refieren
a las enmiendas el artículo 259 del proyecto de la comisión reformadora
de 1936 y el artículo 153 del Reglamento Notarial español.
Podría objetarse que la enmienda se puede utilizar como arbitrio para
efectuar correcciones una vez encuadernado el protocolo. Al margen de
un inventario de todo lo que es posible hacer por los otros medios acepta-
dos, después de firmado el documento ‒porque esto pertenece al campo de
las irregularidades‒ y de la obligación que incumbe al notario de salvar de
modo invariable de su puño y letra, aquella presunción alcanza únicamen-
te a la escritura manuscrita. Frente a ello y al progreso que han adquirido
los procedimientos mecánicos y otros que la técnica puede proporcionar
en el futuro, es conveniente pensar que además de las figuras clásicas de
entrelineados, raspaduras y testados han aparecido ‒y pueden agregarse‒
otras no tipificadas, que es lícito denominar genéricamente enmiendas y
correcciones. En la escritura a máquina el estrechamiento de letras ga-
nando espacio al normal, la unión de las mismas mediante guiones y una
infinidad de variaciones fruto de las urgencias y hasta del ingenio del dac-
tilógrafo son enmiendas o correcciones.
CAPÍTULO II
DOCUMENTOS PROTOCOLARES
SECCIÓN PRIMERA
PROTOCOLO
Nota: Este artículo contiene una definición analítica del protocolo, que
procura determinar el contenido del concepto a través de la enunciación
de los elementos físicos sustantivos y formales que concurren a la forma-
ción de aquél.
Se aparta, en consecuencia, de las definiciones nacionales y extranjeras
que lo definen de modo incorrecto, inspiradas en el régimen español, se-
gún el cual el documento forma parte del protocolo después de firmado y
autorizado, como lo dispuso la Ley de 1862 recogiendo la práctica notarial
de formación a posteriori, contra lo prescripto por la Pragmática de Alcalá
de 7 de junio de 1503. En nuestro sistema quedan también asentadas en
el protocolo las escrituras frustradas o los proyectos de escrituras y los
llamados “errores”. Es exacto que las escrituras o documentos autorizados
durante el año quedan en definitiva coleccionados en orden cronológico
pero la colección comprende asimismo las que no se otorgaron, esto es
las escrituras que se acostumbra denominar “sin efecto”. Esta califica-
ción es en parte admisible porque llevan número, que no se repite en la
siguiente, pero estrictamente no pueden ser llamadas escrituras públicas
porque entrañan la negación, el desvalor o polaridad. Más precisamente,
no son escrituras. En el sistema argentino, como en otros, el protocolo
existe, aunque no haya escrituras otorgadas, ni simplemente extendidas.
Precisamente ellas deben extenderse en el protocolo y no unirse o entrar a
formar parte del protocolo. Si forman parte o integran el protocolo es por
la incorporación de la grafía a su corporeidad y no por la unión ulterior,
cuando ya el documento público existe como tal.
Segunda parte: Fuentes legales 243
Art. 20. El protocolo podrá ser retirado de la notaría por los mo-
tivos que dispongan las leyes, para el cumplimiento de las obliga-
ciones relativas a su colección, y con conocimiento del Colegio por
razones de seguridad. La extracción de los folios corrientes será
permitida si para la prestación de funciones lo requiere la naturale-
za del acto o causas especiales.
Art. 21. I. Sólo será exhibido el protocolo por orden de juez com-
petente o a requerimiento de quien tenga interés legítimo y con
relación a los respectivos documentos. Se hallan investidos de tal
derecho:
1. Los sujetos instrumentales y negociales o sus representantes y
sucesores universales y particulares y los notarios y demás profesio-
nales que determinen las reglamentaciones locales.
2. En los actos de última voluntad y de reconocimiento de hijos extra-
matrimoniales, mientras vivan los otorgantes, ellos únicamente.
II. El notario deberá adoptar las providencias que juzgue pertinen-
tes para que la exhibición no resulte incompatible con su finalidad
ni contraria a sus deberes funcionales o a las garantías de los inte-
resados.
Nota: Son fuentes de este artículo: art. 85 del Proyecto de Negri; art. 43,
inc, f. de la Ley Notarial de la Provincia de Buenos Aires; art. 11, inc. c.
de la Ley notarial de la Capital Federal y disposiciones semejantes de las
demás leyes notariales, pero se ha procurado una más ajustada reglamen-
tación de las personas que tienen derecho a la exhibición del protocolo,
la que debe completarse con las prescripciones locales que se dicten al
respecto.
SECCIÓN SEGUNDA
ESCRITURAS PÚBLICAS
Concepto y Caracteres
Art. 22. A los efectos de esta ley, escritura pública es todo documen-
to matriz que contiene un acto o negocio jurídico.
Nota: Este artículo nos coloca nuevamente en el arduo tema de las de-
finiciones legales. Para Lafaille “muchas definiciones y reglas doctrina-
rias han orientado al intérprete y al juez y si bien el sistema no responde
a los cánones de una rigurosa técnica, desempeña todavía en nuestro
medio una verdadera función docente, que sería oportuno mantener en
una medida razonable” (ver Reformas del Código Civil. Observaciones
y actas de la Comisión antes citada, tomo I, págs. 35 y 36). Los ordena-
Segunda parte: Fuentes legales 249
mientos notariales que distinguen entre escrituras y actas se valen del fá-
cil y seguro recurso de definirlas o señalar su contenido para establecer
las diferencias esenciales existentes entre ambos géneros instrumentales
(art. 144 Reglamento español; arts. 32 y 58 de la Ley Notarial mexicana
[para D. F. y T.]; arts. 96 y 135 del anterior Reglamento Notarial uru-
guayo y art. 123 del vigente; art. 13 de la Ley Notarial de Colombia y
art. 26 de la Ley Notarial de Ecuador). El art. 403 del Código Orgánico
de Tribunales de Chile define la escritura pública en su aspecto formal.
De modo parecido lo hacen el art. 17 de la Ley Notarial española y art.
903 del Código Civil de Bolivia. Si se compara el concepto de escritura
pública de este artículo y el concepto de acta que se formula en el art. 40
se comprobará que el proyecto sigue las aguas de la mayoría de la doc-
trina nacional y extranjera al fijar el criterio para establecer la separación
entre escrituras y actas.
Nota: Antecedentes legislativos: Art. 1001 del Código Civil; art. 269 del
Proyecto Código Civil 1936; art. 92 del Proyecto Negri; arts. 156 a 164
del Reglamento español; art. 51 de la Ley Notarial italiana; arts. 11, 12 y
14 de la Ley Notarial francesa; art. 43 de la Ley mexicana (D. F. y T.); art.
410 C.O.T. de Chile; arts. 25 y 26 de la Ley Notarial de Colombia; art. 29
de la Ley Notarial de Ecuador; art. 27 de la Ley Notarial de Honduras; art.
44 de la Ley Notarial de Perú; art. 129 del Reglamento Notarial uruguayo,
etcétera. La expresión de las nupcias correspondientes a las personas ca-
sadas, viudas o divorciadas reconoce como antecedente en nuestro país, el
art. 38 de la Ley Notarial de la provincia de Buenos Aires. Han adoptado
similar redacción los arts. 24 de la Ley Notarial de Mendoza; 24 de la Ley
Notarial de San Juan y 38 de la Ley Notarial de Santiago del Estero que
han seguido al respecto las previsiones de este anteproyecto.
Fe de Conocimiento
Art. 24. El notario afirmará en la escritura que conoce a los otor-
gantes, basado en su convicción adquirida por los medios que esti-
me adecuados y actuando con la debida diligencia.
Si no pudiere emitir la afirmación a que se refiere el apartado ante-
rior, los otorgantes podrán justificar su identidad con dos testigos a
quienes el notario afirme conocer. Los testigos instrumentales, cuan-
do los hubiere, podrán serlo también de conocimiento.
Representaciones
Art. 25. I. Cuando los otorgantes actúen en nombre ajeno y en ejer-
cicio de representación, el notario procederá de la siguiente manera:
1. Si la representación es de derecho público y le consta por notorie-
dad, consignará tales extremos.
2. Si no se cumplen las condiciones del inciso anterior o es volunta-
ria, quien invoque representación o autorización que complemente
la legal, presentará documento fehaciente que la acredite, el cual
se agregará al protocolo. Si se tratara de poderes para más de un
asunto o de otros documentos habilitantes que deban devolverse o
de actas de personas colectivas, se anexará copia autenticada por
el notario u otro funcionario competente, obtenida por cualquier
procedimiento autorizado.
II. En todos los casos, el notario dejara constancia en la escritura
del procedimiento seguido y de los datos relativos al lugar y fecha
del documento, del nombre del funcionario que intervino y de cual-
quier otra mención que permita establecer la ubicación del original.
III. Si el documento hubiere sido otorgado, transcripto o incorporado
en original o reproducción en su registro, se limitará a tenerlo a la
vista y a expresar la fecha y el folio donde se encuentre.
Nota: Con este artículo se pone término a las dudas surgidas en la prác-
tica profesional acerca de la necesidad de protocolizar los poderes otor-
gados en el extranjero, que al presente no resulta obligatorio por cuanto
la protocolización sólo es exigida para los contratos hechos en país ex-
tranjero con el objeto de transferir el dominio de bienes raíces situados en
la República a efectos de realizar la tradición con efectos jurídicos (art.
1211 del Códígo Civil). Pero siempre se ha considerado conveniente, con
Segunda parte: Fuentes legales 253
Otras Menciones
Art. 31. El notario consignará, además:
1. Las menciones que correspondan relativas a los actos de ciencia
propia, y a los materiales que ha presenciado o ejecutado. El examen
a que se refiere al artículo 9°, inciso 5, de la capacidad legal de las
personas individuales no requiere constancia documental.
Segunda parte: Fuentes legales 255
Dación de Fe
Art. 32. Para la declaración formal de certeza de los diversos he-
chos, actos y circunstancias que deben ser atestados por el notario,
bastará cualquier expresión de la que resulte esa afirmación.
Lectura y Firma
Art. 33. Redactada la escritura, presentes los otorgantes y, en su
caso, los demás concurrentes y los testigos cuando se los hubiese
requerido o los exigieren las leyes, tendrá lugar la lectura, firma y
autorización, con arreglo a las siguientes normas:
256 derecho notarial
de acto. Autoriza esta conclusión los términos del artículo 1001 que sobre
el particular se apartó de su fuente (art. 714 del Esboço de Freitas). Por
lo demás, su inobservancia no está sancionada con nulidad en el artículo
1004; de allí que Bibiloni proponía reformarlo, agregando entre las causa-
les de invalidez, la omisión de la firma de los otorgantes en presencia del
actuante y de los testigos.
Quienes postulan la más estricta unidad en los actos entre vivos deben
entender que con el texto proyectado suple el vacío de la ley de fondo,
por una depurada formulación legal del requisito. Reconoce Salvat que,
entre las formalidades enumeradas por el Código Civil, respecto del otor-
gamiento de las escrituras públicas, no figura la unidad de acto (Salvat,
Raymundo M., Derecho Civil Argentino. Parte General, 4ª ed., ps. 836
y 858). Igual criterio sustentó la Cámara Civil 2ª de la Capital con fecha
13 de abril de 1946 (LL, T. 43, p. 263, fallo 21.061). Fueron, pues, las
leyes que organizaron los poderes judiciales, las encargadas de instaurar
el requisito, siguiendo las huellas del artículo 210 de la Ley 1893, el cual
procede, seguramente, del artículo 81 del primer Reglamento Notarial es-
pañol de 30 de diciembre de 1862, que subsanó el vacío de la Ley Notarial
del mismo año. El Reglamento de 1874 decía: “La presencia de los testi-
gos, así instrumentales como de conocimiento, en su caso, se requiere so-
lamente para la lectura, consentimiento y firma de la escritura matriz que
tendrá lugar en su solo acto”. Reiteran la norma los reglamentos de 1917
y 1921, pero se modifica en el de 1935 con la supresión de la frase “que
tendrán lugar en un solo acto”. El vigente de 1944 se limita a prescribir en
el artículo 193 (texto según la reforma de 1967) que después de la lectura
los otorgantes deberán hacer constar su consentimiento al contenido de
la escritura. Las disposiciones contenidas en las leyes orgánicas de los
Tribunales, en lo que concierne al notariado, quedaron sin efecto con la
sanción de las leyes notariales. Subsisten parte de las comprendidas en la
Ley 1893, de Capital Federal y en la de Santa Fe. Esta última no incluye el
requisito. Ninguna de las leyes notariales, alojaron en sus textos preceptos
relativos a la unidad de acto. Sorpresivamente reaparece rediviva aquella
antigua disposición de la 1893 en la ley cordobesa en virtud de la reforma
introducida por decreto del Interventor Federal de 21 de octubre de 1960
y posteriormente en el artículo 82 de la ley de Entre Ríos y artículo 72 de
la Ley de Río Negro, con la variante que la Ley de Entre Ríos no establece
pena por su transgresión y la de Río Negro dispone que la sanción será la
260 derecho notarial
Art. 36. Los espacios indicados en la parte inicial del artículo ante-
rior podrán asimismo ser utilizados para:
1. Asentar las actas complementarias de que trata el artículo 16,
inciso 3 de esta ley y simples constancias de notificaciones u otras
diligencias y recaudos relacionados con el contenido de las escritu-
ras respectivas.
2. Hacer constar, en el supuesto de omisión o error, cualquier circuns-
tancia relativa a recaudos fiscales, administrativos o registrales.
SECCIÓN TERCERA
ACTAS
Concepto
Art. 40. Esta ley denomina actas a los documentos que tienen por
objeto la autenticación, comprobación y fijación de hechos, exclui-
dos aquellos documentos cuyo contenido es propio de las escrituras
públicas y los que tienen designación específica.
Segunda parte: Fuentes legales 267
Clasificación
Art. 41. Las actas pueden ser protocolares y extraprotocolares, en los
términos de los artículos 5° y 6°. Las primeras constituyen, para los
efectos de esta ley, documentos matrices, salvo cuando sean comple-
mentarias. Estas últimas se extenderán a continuación o al margen
de los documentos protocolares para asentar notificaciones y otras
diligencias relacionadas con los actos de instancias que contienen.
Requisitos Legales
Art. 42. Las actas que constituyen documentos matrices están su-
jetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes
modificaciones:
1. Se hará constar el requerimiento que motive la intervención del
notario.
Segunda parte: Fuentes legales 269
Nota: Con los preceptos de este artículo se procura evitar las dificultades
que puedan presentarse a raíz de las encontradas opiniones que existen sobre
la suficiencia del acta, sin necesidad de recurrir a la escritura pública, para no-
tificar ciertas declaraciones, en particular de ofertas o respuestas a las mismas.
Nota: Se cierran con este artículo las disposiciones que deben adoptarse
para normar lo relativo a la diligencia.
Actas de Notoriedad
Art. 51. La comprobación y fijación de hechos notorios se efectuará
con sujeción al siguiente procedimiento:
1. En el acta inicial, el interesado expresará el hecho o hechos cuya
notoriedad pretenda acreditar y los motivos que tiene para ello,
hará referencia a los documentos y a todo otro antecedente o ele-
mento de juicio que estime pertinente a tal objeto y, en su caso, men-
cionará las personas que declararán como testigos, con indicación
de su domicilio. En actas posteriores podrá ampliar la información.
2. Si a juicio del notario, el requirente tiene interés legítimo y el he-
cho o hechos son susceptibles de una declaración de notoriedad que
no sea de competencia jurisdiccional expresa, así lo hará constar y
dará por iniciado el procedimiento.
3. Los testigos serán individualizados por el notario por los medios
admitidos por esta ley.
4. El notario examinará los documentos ofrecidos y podrá practicar
las pruebas y diligencias que a su juicio sean conducentes al propó-
sito del requerimiento, de todo lo cual dejará constancia en actas.
5. Finalmente, si a su criterio el hecho o hechos notorios han sido
acreditados, así lo declarará en acta, previa evaluación de todos
los elementos de juicio que haya tenido a su disposición. En caso
contrario, se limitará a dejar constancia de lo actuado.
Actas de Protocolización
Art. 52. La protocolización de documentos públicos y privados de-
cretada por resolución judicial o requerida por los particulares a
los fines señalados en las leyes, para darles fecha cierta o con otros
motivos, se cumplirá mediante las siguientes formalidades:
1. Se extenderá acta con la relación del mandato judicial que la
ordena o del requerimiento y de los datos que identifiquen el docu-
mento, que podrá transcribirse. Será obligatoria la transcripción
cuando se trate de testamento ológrafo. Si estuviere redactado en
idioma extranjero, sólo se transcribirá la traducción.
2. Se agregará al protocolo el documento y, en su caso, las demás
actuaciones que correspondan.
3. No será necesaria la presencia y firma del juez que la dispuso.
Segunda parte: Fuentes legales 275
Nota: El artículo 257 del reglamento español ha previsto que los nota-
rios podrán dar testimonio de legitimidad de firmas (para nosotros auten-
ticaciones o certificaciones de firmas) de toda clase de personas, particula-
res y razones sociales puestas al pie de documentos privados que no sean
de los comprendidos en el artículo 1280 del Código Civil, esto es, los que
deben constar en documento público y cuya enumeración es semejante a
la del artículo 1184 de nuestro Código Civil.
Con análoga orientación el artículo 62 del Reglamento Notarial de la
provincia de Buenos Aires estatuye que el escribano podrá denegar la pres-
tación de funciones cuando sea requerido para autenticar firmas estampa-
das en documentos privados si versare sobre acto o negocios jurídicos que
requieran para su validez documento notarial u otra clase de instrumento
público y estuviere redactado atribuyéndole los mismos efectos y eficacia.
Las recordadas disposiciones tienen por objeto evitar la desvirtuación
del régimen legal en materia de formas, introduciendo prácticas del sis-
tema anglosajón o las confusiones que en personas inexpertas puede
originar la intervención notarial con otros fines que se le asignan erró-
neamente. Constituyen, pues, normas que tanto aseguran la protección
Segunda parte: Fuentes legales 277
Art. 55. En las actas que tengan por objeto reunir los antecedentes
judiciales relativos a títulos supletorios o a subastas públicas, se
relacionarán y transcribirán, en su caso, las piezas respectivas y se
individualizará el bien. Se insertarán las constancias sobre su an-
tecedente y las de cumplimiento de los recaudos fiscales y adminis-
trativos que conformen el texto documental del título y faciliten su
registración cuando sea necesaria. El acta será firmada exclusiva-
mente por el juez o por el interesado, de acuerdo con las previsiones
contenidas en el respectivo Código Procesal, y a falta de éstas se
considerará innecesaria la firma del juez.
Actas de Subsanación
Art. 56. A instancia de parte interesada o de oficio, el notario podrá
extender actas con el objeto de subsanar los errores materiales u
omisiones padecidas en el texto de los documentos matrices, siem-
pre que:
1. Se refieran a datos y elementos determinativos o aclaratorios que
surjan de títulos, planos u otros documentos fehacientes que hayan
servido para la descripción de los bienes objeto del acto por expresa
referencia en el cuerpo del documento, en tanto no se modifiquen
partes sustanciales relacionadas con la individualización de los bie-
nes ni se alteren las declaraciones de voluntad jurídica.
2. Se trate de la falta de atestación respecto del conocimiento o
identidad de los intervinientes o de datos filiatorios en documentos
sobre actos entre vivos.
3. Las deficiencias que encuadren en lo dispuesto por el artículo 36,
inciso 2°, si no se opta por el procedimiento allí indicado.
Actas de Protesto
Art. 59. Las disposiciones de esta ley serán aplicadas a los pro-
testos en cuanto no se opongan a las contenidas en la legislación
especial sobre la materia.
Nota: Actualmente, en casi todas las leyes notariales del país se halla
incluida entre las atribuciones que hacen a la competencia funcional de los
notarios, la de certificar la remisión de correspondencia o documentos por
correo (art. 46, inciso h., Ley 6191 de la provincia de Buenos Aires; art.
12, inc. j. de la Ley 12.990 de la Capital Federal [texto según Decreto/Ley
12454 / 57]; artículo 16, inciso i., Ley 97 de Chaco; artículo 36, inciso II,
Ley Notarial de Entre Ríos; artículo 61, inciso 3°, Ley 3058 de Mendoza;
artículo 60, inciso 3°, Ley 3718 de San Juan; artículo 68, inciso 3°, Ley
3662 de Santiago del Estero). Pero, en ninguna de las leyes notariales ni
en otros preceptos legales se ha reglamentado el procedimiento a seguir y,
especialmente, si el documento apto debe ser necesariamente protocolar o
puede ser extraprotocolar y en este último caso, si debe extenderse acta o
también es aceptable el certificado.
Asimismo, se ha creado la duda acerca de la necesidad de transcribir la
pieza escrita a enviarse por correo cuando se trata de una carta. Dichas
cuestiones se resuelven en este artículo al determinar que es imprescin-
dible crear un acta protocolar y que si el documento es una carta deberá
transcribirse y en cambio podrán relacionarse los documentos a despachar
que no constituyen estrictamente correspondencia, es decir, carta o papel
escrito que una persona dirige a otra con el objeto de comunicarle algo y
que ordinariamente se remite en sobre cerrado.
Además, se establecen las partes o elementos de esta clase de actas. (Ver
para mayores antecedentes “Remisión de correspondencia”, en Revista
del Notariado, 1973, ps. 2037/50).
Actas Complementarias
Art. 61. En las actas complementarias expresadas en el artículo 41
de esta ley regirán, además de las normas contenidas en el artículo
43, las que correspondan al carácter del acta por razón de la dili-
gencia a cumplirse. Podrán llevar igual o distinta fecha respecto de
la escritura que complementen. Las que menciona el apartado II del
artículo 18 no requieren expresión de fecha ni lugar, y comenzadas
al pie del documento matriz podrán continuar en el folio siguiente.
CAPÍTULO III
DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES
SECCIÓN PRIMERA
DISPOSICIONES GENERALES
Concepto. Requisitos
Art. 62. I. Son documentos extraprotocolares los mencionados en
el artículo 6°. Se observan en ellos los requisitos formales que con-
ciernen a las actas protocolares en cuanto sean compatibles con su
carácter y las reglas especiales que se establecen en este Capítulo.
II. Los certificados sólo contienen declaraciones o atestaciones del
notario. Tienen por objeto afirmar, de manera sintética, la existen-
cia o acaecimiento de hechos, documentos, casas o situaciones jurí-
dicamente relevantes percibidos sensorialmente por el notario.
Facción
Art. 63. I. Serán entregados en original a los interesados en uno
o varios ejemplares. Si el documento se extendiera en más de una
hoja, deberán numerarse todas, y las que precedan a la última lle-
varán media firma y sello del notario. Al final, antes de la autoriza-
ción, se hará constar la cantidad de hojas.
II. Es optativo para el notario conservar un ejemplar.
Nota: Se refleja en este artículo una de las notas características del do-
cumento extraprotocolar consistente en que circulan en el tráfico tal como
han sido creados, fuera del protocolo. De tal modo se distingue del docu-
mento matriz, que es también original, pero está destinado, por naturale-
za, a ser coleccionado, conservado, archivado y reproducido (principio de
matricidad), lo que no debe ocurrir necesariamente con el original extra-
protocolar que constituye excepción a dicho principio. La entrega de do-
cumentos en original, aunque no es universal, está disciplinada en varias
legislaciones notariales con distintas denominaciones. El más conocido es
Segunda parte: Fuentes legales 285
Nota: Como actualmente en casi todas las leyes notariales se halla pre-
visto la anotación de todos o parte de los documentos extraprotocolares en
libros llamados de intervenciones (provincia de Córdoba: de requerimien-
tos (Provincia de Buenos Aires); de registro de firmas (Capital Federal);
de rubricaciones (Provincia de La Pampa); de actos e intervenciones ex-
traprotocolares (provincia de Entre Ríos), etc., se deja librado a las regla-
mentaciones locales disponer lo atinente con dichos libros.
Nota: Toda vez que las formalidades que han de observarse en el acta
de testamento cerrado están determinadas por los artículos 3666, 3667 y
3668 del Código Civil, se ha estimado conveniente hacer remisión a las le-
yes que las estatuyen y disponer que subsidiariamente regirán las normas
de esta ley, que conciernen a los documentos extraprotocolares para cubrir
cualquier laguna que pueda aparecer.
286 derecho notarial
SECCIÓN SEGUNDA
CERTIFICADOS
Formalidades
Art. 66. En los certificados se insertarán:
1. Los datos que prescribe el artículo 23, inciso 1 de esta ley.
2. Las circunstancias relacionadas con el requerimiento y con las
situaciones, cosas y personas objeto de atestación.
3. Destino para el cual se expide.
Nota: Como ya se ha visto al anotar el artículo 62, casi todas las leyes no-
tariales vigentes en el país autorizan la expedición de distintas clases de cer-
tificados, pero también se comprueba la ausencia de normas reglamentarias
que, en cumplimiento de lo prescripto por el artículo 979, inciso 29, Código
Civil, establezcan los requisitos formales a que debe ajustarse su formación.
Con los preceptos generales sobre documentos extraprotocolares y los
particulares referentes a los certificados, que contiene este proyecto, se
repara dicha omisión, y, además, se proveen disposiciones de carácter na-
cional, que es el criterio que ha de prevalecer al respecto.
Nota: El apartado I de este artículo tiene por objeto evitar que la actua-
ción del escribano sea totalmente pasiva y certifique una realidad que le
está permitido autenticar, como es que se estampe en su presencia impre-
siones digitales, y de tal modo el documento privado circule con la falsa
imagen de que es válido, por la certificación notarial, cuando en rigor
contraría lo dispuesto en el artículo 1012 del Código Civil.
A su vez, el apartado II procura afianzar la garantía que importa la in-
tervención del notario, prohibiendo la certificación de firmas puestas en
documentos que presenten las anomalías señaladas, ya que en esas con-
diciones el documento puede servir, después, para maniobras de distinto
género, que deben necesariamente impedirse cuando el notario ha podido
aportar el consejo y la seguridad propios de su función.
Los fundamentos del apartado III se han expresado en la nota al artículo 54.
Nota: Con respecto al texto del apartado I cabe señalar que en los certi-
ficados de existencia de personas se puede adoptar el régimen seguido por
la norma proyectada como también certificar que se ha visto a la persona
interesada en determinado momento y lugar. Ha parecido más convenien-
te el primer criterio, por la garantía que entraña. También se ha reputa-
do indispensable que se trate de personas conocidas por el notario, pues,
como expresa Giménez Arnau, es el único medio de que con veracidad
pueda afirmarse, de ciencia propia, que está viva la persona de que se tra-
ta (Giménez Arnau, Enrique, Instituciones de Derecho Notarial, Madrid,
1954, T. II, p. 265). Dicha circunstancia debe tener reflejo documental. Es
obvio que si el notario no conoce a la persona cuya existencia certifica,
ésta deberá acreditar su identidad con dos testigos de conocimiento.
En el apartado II se exige la redacción de acta en consonancia con lo
explicado en la nota al artículo 62, segundo párrafo, acerca de la distinción
Segunda parte: Fuentes legales 289
Otros Certificados
Art. 73. Podrán documentarse, en forma de certificado:
1. Las constancias sobre recepción de depósitos unilaterales de di-
nero, cosas, valores, papeles y documentos.
2. Los cargos en escritos que deban presentarse a las autoridades
judiciales y administrativas, con sujeción, además, a las disposicio-
nes que los admitan.
3. La existencia de documentos que contengan representaciones y
poderes.
4. La existencia de leyes, decretos o resoluciones.
CAPÍTULO IV
TRASLADOS
Copias
Art. 75. Constituyen copias las reproducciones literales, completas
o parciales, de la matriz. Podrían comprender, también, los docu-
mentos agregados y actas complementarias.
Testimonios
Art. 77. I. El notario puede expedir testimonios por exhibición o en
relación.
II. Es testimonio por exhibición el documento que reproduce en for-
ma literal, total o parcialmente, otro documento no matriz, público
o privado, exhibido al notario con ese objeto, del cual acreditara su
existencia, naturaleza y contenido, sin subrogarlo en su eficiencia
y efectos.
III. Es testimonio en relación o extracto, el documento en que el
notario reproduce con distintas palabras o resume con criterio se-
lectivo, el contenido de escrituras matrices y de documentos agre-
gados al protocolo o bien afirma o niega determinados extremos que
surgen de esos elementos documentales o de otros que se hallan en
su poder o custodia.
el artículo 1006 del Código Civil. Ello así, porque “testimonio” significa
la atestación del notario sobre la fidelidad del documento matriz.
b) Por el distingo que en el antiguo derecho español se hacía entre la
llamada primera copia, o copia original o primordial y también escritura
original (que no se identifica por la matriz) que era extraída directamente
del protocolo por el escribano autorizante, y las copias o traslados, que se
obtenían de esas copias a los que se llamó “testimonios por concuerda”.
Estos testimonios hacían el oficio de las actuales copias y su uso era muy
frecuente, pues, como perdida la carta original, antes de la creación del
protocolo, no quedaba matriz de donde librar copias, los interesados se
proveían de traslados literales o testimonios, a los que se solía dar la mis-
ma fuerza que a la carta primitiva.
Los autores y textos legales que proporcionan el concepto de testimonio
deben acudir al pleonasmo que importa definir el testimonio como co-
pia literal del documento matriz. Debe advertirse asimismo que nunca se
menciona al “testimonio simple”, sino la “copia simple”, circunstancia in-
dicativa de que la reproducción de la escritura matriz tiene lugar mediante
la “copia autorizada” o la “copia simple”. En rigor, la palabra testimonio
sirve para designar la copia de copia, amén de otros documentos notariales
en los que se asevera o se da fe de ciertos hechos que en el artículo 62 del
presente se denominan “certificados” conforme a la tradición argentina.
Por lo tanto, la voz testimonio, aun referida a lo notarial, tiene una signifi-
cación amplia, en contraposición con el preciso y reducido de copia. Sólo
como una especie de testimonio se puede designar como tal a la copia de
un documento, en razón, como se ha dicho, de que lleva al final la atesta-
ción sobre su fidelidad y procedencia.
Tratándose de la escritura matriz, el término correcto para indicar su
reproducción es copia o copia autorizada (para distinguirla de la copia
simple), y la voz testimonio se ha impuesto por el desuso, sin efecto dero-
gatorio, de aquélla, como consecuencia de las diferentes acepciones que
tiene la palabra testimonio y del descuido que muestra la tarea doctrinaria
y legislativa.
El término “testimonio” que por excepción figura en la última parte del
artículo 1003 del Código Civil corresponde al agregado que se hizo a di-
cho artículo por la Ley 11.846 que reglamenta el procedimiento a seguir
en la protocolización de documentos exigida por la ley; es procedente,
294 derecho notarial
Requisitos
Art. 78. En estos documentos podrá emplearse cualquier medio de
reproducción que asegure su permanencia indeleble en el tiempo
conforme a las reglamentaciones locales.
Estas determinarán los requisitos que deben contener el papel o
elemento material que pueda usarse para los traslados con el fin de
asegurar su autenticidad.
Nota: Con respecto a los testimonios del artículo 77 se prevé aquí no sólo lo
relativo a la cláusula o atestación final o concuerda, sino además a las enun-
ciaciones que deben consignarse en consonancia con lo preceptuado en el
artículo 62, apartado III, y se incluyen en razón de que no están previstos
estrictamente en las normas anteriores que deban observarse tales requisitos.
Art. 81. En los documentos que consten de más de una hoja, todas
deberán numerarse. Las que procedan a la última llevarán media
firma y sello del notario, y en la cláusula final, se hará constar la
cantidad y características.
Art. 82. Las copias y los testimonios por exhibición podrán ser
fragmentarios, siempre que la parte no transcripta no altere o mo-
difique el sentido de la reproducción, de lo que se dejará constancia.
Copias Simples
Art. 83. En los casos previstos por las leyes y además por orden
judicial, los notarios deberán expedir copias simples de los docu-
mentos matrices y sus agregados. Podrán asimismo expedirlas para
usos registrales, administrativos o a requerimiento de quien acredi-
te interés legítimo.
296 derecho notarial
Efectos
Art. 85. Las copias hacen plena fe como la matriz. En caso de im-
pugnación por falsedad podrá usarse en la acción la prueba de co-
tejo con el original.
Si resultara alguna variación, prevalecerá el contenido de la matriz.
Nota: Concuerda con los artículos 1009 y 1010 del Código Civil, sus
antecedentes y la copiosa interpretación doctrinaria existente.
Segunda parte: Fuentes legales 297
Subsanación de Errores
Art. 88. El notario salvará las correcciones en la forma que estable-
ce el art. 15 de esta ley.
298 derecho notarial
Algunos autores han entendido que el derecho que otorga a las partes el
artículo 1006 del Código Civil importa que el notario sólo puede expedir
primera copia para todos (no cada uno en particular) los sujetos que in-
tegran la parte negocial (por ej., a la parte compradora y no a cada com-
prador cuando son dos o más) y esto ha originado frecuentes discusiones.
En el apartado I se pone término a estas encontradas opiniones al dispo-
ner que cada interesado tiene derecho a la expedición de copia y, por con-
siguiente, cuando la parte está formada por dos o más personas o sujetos,
cada uno de ellos puede solicitar copia.
El apartado II confiere asimismo el derecho de requerir ulteriores copias
que se condiciona únicamente en el apartado III. En efecto, no sólo se
vuelca en este apartado una disposición contenida en los Códigos Proce-
sales, y con anterioridad, por la literatura jurídica, sino que se recogen sus
postulaciones. De tal modo, ya no rige la obligación de exigir autorización
judicial en ningún caso y carece de importancia que en las escrituras haya
obligaciones de dar o de hacer.
Como lo ha sostenido Borda (Derecho Civil. Parte general, Editorial
Perrot, Buenos Aires, 1953, T. II, p. 193, N.º 1038); Negri (Ley Orgánica
del Notariado, Imprenta Mercatalli, Buenos Aires, 1933, p. 127) y Carmi-
nio Castagno, José Carlos (“Algo más sobre segundas o ulteriores copias”,
en Revista del Notariado, 1971, p. 455), es una situación muy particular lo
relativo a la segunda copia del título de propiedad; en tal supuesto parece
muy útil la intervención judicial o un pedido de informes al Registro de la
Propiedad para verificar si el bien continúa a nombre del solicitante, pues
ciertas operaciones como la compraventa mediante boletos, se hacen ante
la simple exhibición del título.
Un título de propiedad, subraya Negri, que en puridad de derecho no
implica obligación de dar o hacer, puede constituir un peligro, porque las
transacciones sobre inmuebles se hacen generalmente sobre la base de un
boleto privado, contra entrega de una seña, que se da por la simple exhibi-
ción de la escritura. La práctica ha demostrado hasta la evidencia, agrega,
que las segundas copias de escrituras en que se sancionan derechos perso-
nales pueden darse sin ningún género de precauciones.
En el apartado IV se resuelve una situación conflictiva originada en el pedi-
do de la copia por el mandatario a pesar de que podría estar revocado el man-
dato sin constar este hecho en nota marginal consignada en la escritura matriz.
300 derecho notarial
Reconstitución
Art. 93. I. Comprobada la destrucción, deterioro, pérdida o sustrac-
ción total o parcial de un protocolo, podrá solicitarse judicialmente
la protocolización de la copia que sirva de matriz, siempre que:
1. No sea nula o anulable de acuerdo con lo prescripto en el artículo 96.
2. Se ordene con citación de las partes interesadas o de sus suceso-
res a título universal o singular.
II. En caso de desaparición de documento notarial, su matriz y co-
pias, podrá recurrirse a la prueba supletoria que emane de constan-
cias registrales, publicaciones oficiales, publicaciones del texto do-
cumental, transcripciones en instrumentos públicos y otros medios
supletorios que las reglamentaciones locales autoricen.
Nota: Fuente de este artículo es el 1011 del Código Civil y sus antecedentes.
El artículo 1011 sólo se refiere al caso de pérdida del libro del protocolo,
pero la doctrina ha esclarecido que las causas pueden ser pérdida, destruc-
Segunda parte: Fuentes legales 301
CAPÍTULO V
EFECTOS
Art. 94. Además de los efectos que para el documento notarial ema-
nan de las leyes, sus efectos probatorios son los previstos en los
artículos 993, 994 y 995 del Código Civil. La plena fe del artículo
993 se extiende al lugar, a la fecha y a la afirmación de conocimien-
to emitida por el notario (art. 24) y no basta para suspenderla la
mera argución de la falsedad, siendo necesario para ello la perti-
nente resolución judicial. Iniciada la acción de falsedad sólo podrá
decretarse la suspensión provisional de los efectos probatorios del
documento, o la del cumplimiento del acto a que se refiere si apare-
cen indicios evidentes de la existencia de la falsedad y justificada la
necesidad de evitar graves perjuicios.
CAPÍTULO VI
INVALIDEZ
Art. 96. Sin perjuicio de los casos previstos en el título III, sección
II, libro II del Código Civil (artículos 979 a 996) que no hubieren
sido modificados o dejados sin efecto por las prescripciones de la
presente ley, los documentos notariales son además respectivamente
nulos o anulables en los siguientes casos:
I. El documento notarial es nulo cuando:
Segunda parte: Fuentes legales 303
TÍTULO COMPLEMENTARIO
Art. 98. Las actuales reglamentaciones locales conservarán su vi-
gencia en todo cuanto no se oponga a las prescripciones de la pre-
sente ley.
Art. 99. Quedan subrogadas las normas del libro II, sección segun-
da, título IV (artículos 997 a 1011 del Código Civil) y derogada toda
disposición que se oponga a la presente, en cuanto resulte incom-
patible con ella.
Art. 100. La presente ley entrará en vigencia a los 6 meses de su
publicación.
Art. 101. Comuníquese al Poder Ejecutivo, etc.
Capítulo vii
DEL CÓDIGO CIVIL AL CÓDIGO UNIFICADO
(Comentarios a la forma jurídica en el
CCCN, a la luz de las fuentes teóricas)
cuales fue la Ley 340 que promulgó el Código Civil. Desde el momento
que el Código Civil estableció la necesidad de este nuevo funcionario pú-
blico, año a año, las provincias fueron creando cargos, fueron otorgando
registros, a veces en base a la idoneidad y buen nombre, otras como un
desprendimiento de los secretarios de los tribunales a los que se le daba la
opción de acceder a un registro por parte del Estado.
“A golpes de sol y de agua”, el notariado argentino iba encontrando
su lugar fuera de la estructura burocrática del Estado, quizás porque los
nombramientos se hacían a ilustrados que, porque sabían leer y escribir y
tenían alguna pericia en el derecho, se les concedía un registro para que
actuaran en sus propios hogares, lo cual terminó convirtiéndose en una
razón práctica: la ventaja que significaba que el notario autorizante como
operador formal, estuviera en el centro del tráfico jurídico y no dentro de
lento trajinar de las burocracias estatales.
Con el tiempo, el notario se convertiría en un funcionario atípico, un
jurisperito que ejerciendo una función pública, mantendría su condición
de funcionario no empleado, reclamando e imponiendo un número clauso
que garantizase su autosuficiencia económica, creando Colegios a los que
el Estado les delegaría mediante Leyes Orgánicas, el control del régimen
de acceso, la matriculación, la organización de la función detallando los
pormenores de su ejercicio, estableciendo reglamentos para su actuación,
ejerciendo el control de sus agentes, la vigilancia de los registros y sus
protocolos, y mediante un tribunal administrativo especial, el juzgamiento
de los escribanos de registro.2
Pero Vélez miraba a la escritura pública como una de las posibles for-
mas de los actos jurídicos al decir en el artículo 979: “Son instrumentos
públicos respecto de los actos jurídicos: 1º Las escrituras públicas hechas
por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otro funcionario
con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la for-
ma que prescribe la ley;”. Sin embargo, en el inciso 2º del mismo artículo,
Vélez dejaba abierta la puerta para que el notario realizara mucho más que
actos jurídicos negociales. Al decir que también son instrumentos públi-
cos: “2º Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o fun-
2 Todo esto será objeto de análisis en el capítulo que sigue, en el que nos avocamos
al estudio comentado de la Ley orgánica de Misiones.
312 derecho notarial
3 Esta remisión que Vélez hace, diciendo: “(…) en las formas que las leyes hubieren
determinado”, refiere a las leyes provinciales, pues estaba muy claro para el legislador
del Código Civil, que era una competencia no delegada a la Nación organizar la función
pública notarial. En nuestro sistema federal, es una competencia exclusiva y excluyente
de las provincias organizar sus funciones y designar a sus funcionarios. En todo caso, lo
que hizo el derecho de fondo fue determinar la forma escrituraria, los requisitos mínimos
que debían tener esos instrumentos públicos, y delegar a las provincias la organización
del órgano notarial, los requisitos de acceso, de idoneidad, la competencia territorial, y
en lo que respecta a la competencia material: determinar que otros actos ‒amén de los
negociales‒, los notarios de registro pueden ejecutar.
4 Si no las hubiese regulado, nada habría cambiado tampoco, debido a que el nuevo
CCCN, en el artículo 289, inciso a. y b., reitera con más economía de palabras, el artículo
979 incisos 1º y 2º de Vélez.
Segunda parte: Fuentes legales 313
forma documental escrita sea de puño y letra y firma del interesado (tes-
tamento ológrafo).
Pero también el legislador ha ponderado en la norma la falta de cumpli-
miento de la forma estipulada, y establece para algunos casos que, cele-
brados en una forma de “menor” jerarquía (v.gr: “boleto de compraven-
ta”), puedan valer como actos o negocios que obligan a cumplir con “la
expresada formalidad” que la ley categóricamente impone para ser, valer
o probar. El cumplir con “la expresada formalidad” es otra expresión elíp-
tica que debe leerse correctoramente como “cumplir con el acto o negocio
jurídico en forma”, pues la forma no es una mera “vestimenta” o “acto
integrativo” como algunos suponen, la forma cuando está “tasada” por la
ley: es “constitutiva” del acto o negocio pretendido.
Este criterio era a todas luces falso. Ya existían testamentos en épocas del
código civil que, sin estar “acostumbrado” el testador a firmar, sea en ins-
trumentos privados o públicos, no se estampaban todas las letras alfabéticas
que hacía al nombre y apellido, sólo el apellido, las iniciales, el apellido de
casada algunas mujeres, o signos, y a pesar de ello, eran considerados vá-
lidos. Veamos ahora la nota al artículo 3639, en la que siguiendo el criterio
de Demante dice: “La firma no es la simple escritura quo una persona hace
de su nombre o apellido; es el nombre escrito de una manera particular, se-
gún el modo habitual seguido por la persona en diversos actos sometidos a
esta formalidad. Regularmente la firma lleva el apellido de la familia, pero
esto no es de rigor si el hábito constante de la persona no era firmar de esta
manera. Los escritores franceses citan el testamento de un obispo, que se
declaró válido, aunque la firma consistía únicamente en una cruz seguida de
sus iniciales, y de la enunciación de su dignidad”.
En fin: ¿Dónde anclar el concepto de firma? ¿En el nombre y apellido?
¿En la habitualidad? ¿En signos, signos e iniciales, signos e iniciales y
el cargo que se ostente? ¿Pueden firmar con el pie o con la boca quienes
no tengan manos? Quiénes habitualmente cambian la firma o firman de
manera distinta: ¿Firman si no estampan el nombre y apellido completo?
Sin lugar a dudas, la mejor definición de firma en nuestra doctrina es la
de José Carlos Carminio Castagno, y que ha dado con las notas esenciales,
trayendo así la solución a los intentos conceptuales que hacen mella en un
arsenal de elementos accidentes o sin entidad. Para dicho autor, el concep-
to de firma debe apuntar a la función teleológica o finalista que cumple,
así enseña que: “Es toda grafía del propio cuño (y no “puño” porque hay
quienes firman con el pie o la boca) por la cual se manifiesta presencia,
consentimiento y/o autoría”.
Se advierte entonces que no es la habitualidad (ni puede serlo) el ele-
mento caracterizante, por lo demás arto caprichoso o aleatorio, sino la
existencia de una grafía, cualquiera, v.gr: el apellido, el nombre, iniciales,
sobrenombres, apellidos ajenos o signos; que estas grafías sean puestas
con las manos, los pies, la boca, el muñón, etc., en tanto que con ella se
pueda fácilmente acreditar alguno o todos los fines apuntados precedente-
mente: presencia, consentimiento, asentimiento y/o autoría.
Si la firma dependiera de un único mecanismo motriz, quienes no tienen
manos no podrían firmar y sin embargo lo hacen válidamente con la boca
322 derecho notarial
8 Es lo que Vélez Sarsfield consideraba como “error comunis facit ius” en la nota al
artículo 981, citando al Digesto L. 3, Tit. 14 Lib. 1.
326 derecho notarial
la medida que pueda subsistir como tal. Esto último en concordancia con
el artículo 294 ultima parte.
En cuanto a la falta de la firma de alguna de las partes, decir que hay
“invalidez del instrumento” es un error. Habrá “invalidez” del acto nego-
cial pretendido, pero el acto notarial y por tanto el instrumento público es
válido. Ese es el gran aporte que ha logrado la teoría general del acto no-
tarial, la de posibilitar discriminar el acto de las partes del acto del notario
en un mismo instrumento. En todo caso, el acto de las partes está regulado
por la teoría general de acto jurídico, y el acto del escribano por la del acto
notarial, y a la teoría de la invalidez e ineficacia hay que adecuarle la cau-
sal de invalidez a la casuística que cada una de las teorías referidas prevé
como posible patología.
La falta de firma de las partes no invalida el acto del notario, sólo in-
valida el negocio por ellos celebrados, y a la inversa, habiendo firma de
las partes, pero faltando la del notario, se invalida el acto del notario y
el negocio, pues no hay forma escrituraria constitutiva, pudiendo valer,
como ya se dijo, como contrato de escrituración o instrumento privado
que obliga a cumplir con la forma.
dos lo fueren sólo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes
o directores de ellas, el acto será válido”.
La pregunta inmediata es: ¿Hoy son válidos o inválidos dichos actos?
El vacío normativo nos llena de perplejidad pues no logramos intuir si
la exclusión del presupuesto de hecho se hizo porque al requirente se lo
presume imparcial o a contrario se ha pretendido excluirlo de la situación
por considerarlo interesado.
La aclaración que hacía el artículo 985 del código civil era de sumo
valor, pues establecía una excepción similar a lo que en materia procesal
sucede con los jueces, por ejemplo, como es la causa de excusación o
recusación.
No obstante que nosotros consideramos que el principio de “imputación
diferenciada” se impone en todas las hipótesis de representación orgáni-
ca, (confr. art. 143 del CCCN), nada obstaba a mantener el presupuesto
normativo expreso de excepción, pues si al cotejo con el antecedente legal
le sumamos la libertad de interpretación dada a los jueces, nos vemos
invitados a la apraxia.
Es otra palabras, si bien nosotros defendemos la imputación diferencia-
da del actuar de los representantes de las personas jurídicas en general,
el sometimiento a la valoración constante de la casuística por los jueces
alimenta una paranoia que llevará a la inclinación por la negativa, es decir,
a que el notario se abstenga de actuar, ya no sólo por tratarse de actos en
que “(…) los interesados lo fueren sólo por tener parte en sociedades anó-
nimas, o ser gerentes o directores de ellas”, sino en todo tipo de sociedad,
sean o no accionarias, pues ahora no es posible establecer distingos.
9 Confr. A. T. de Freitas, Código Civil Obra Fundamental del Código Civil Argen-
tino, T. I Traducción castellana, A. García Santos, J. Roldan, Buenos Aires, 1909, p. 294.
334 derecho notarial
acaece? Con otras palabras: poco vale el ‘qué’ sin el soporte del ‘quién’,
‘cuándo’ y ‘dónde’”.10
El inciso b. importa una clara remisión al artículo 995 del Código Ci-
vil, que si bien habla de plena fe, es unánime en doctrina en considerar
que hace simplemente fe, y que dichos hechos o declaraciones pueden ser
destruidas por simple prueba en contrario, es decir, no hace falta ningún
procedimiento especial que conlleve a la declaración judicial de falsedad.
Las declaraciones que hacen las partes o comparecientes respecto del
acto principal no hacen plena fe, en todo caso lo que hace plena fe es del
hecho de que las partes o comparecientes declararon, más en cuanto al
contenido de dichas declaraciones no, en consecuencia, pueden ser des-
truidas por simple prueba en contra.
11 Esto merece algunas acotaciones diferenciales: a) que la primera copia tenga fuer-
za subrogatoria significa que la copia vale como la matriz; b) una fotocopia certificada de
la matriz no tiene fuerza subrogatoria, sólo prueba la existencia del documento matriz y
su contenido, en consecuencia, no habilitan, tomando como ejemplo una fotocopia de una
hipoteca, a iniciar la ejecución hipotecaria; c) una copia simple, vale como instrumento
particular.
Segunda parte: Fuentes legales 339
cados expedidos por Catastro, y que llevan una prolífica carga de signos,
símbolos, abreviaturas y demás nomenclaturas técnicas, las cuales son
transcriptas por el notario.
verificar la idoneidad de dichos testigos para tal afirmación (o sea, que son
sujetos “telepáticos”)?13
cacia ni invalidez del acto del notario, ni del negocio que contenga: ¿Para
qué se pide? Sinceramente los ignoramos.
Se dirá que los estatutos constitutivos de sociedades son a las perso-
nas jurídicas lo que el DNI a las personas físicas, por tanto, así como se
debe conservar copia certificada de los estatutos hay que hacer lo propio
con el DNI. El tema es que la diferencia esgrima en que de los estatutos
deben agregarse copia certificada porque permiten conocer de la persona
jurídica lo que son en cuanto a su tipo, objeto, capital, accionar, órganos
de deliberación interna, de representación externa, etcétera. Atribuirle al
DNI la misma función es absurdo, ergo pedir el agregado de su fotocopia
es burocratizar sin objeto la labor notarial. Ni siquiera puede ser una emu-
lación de la política exigida para la documentación habilitante que prevé
y comentamos en el artículo siguiente, el cual se inspira en otra lógica, y
es que los poderes están dirigidos a terceros, son actos unilaterales recep-
ticios destinados a probar las facultades delegadas.
El inciso b. admite la “identificación” por la “afirmación” de que el nota-
rio conoce al compareciente. Esto no debe confundirse con la “fe de cono-
cimiento”, que era un recurso técnico mediante el cual, cuando el notario
no conocía al compareciente, se debían buscar dos testigos conocidos por
el notario y que a su vez conocieran al compareciente, para lograr así la
certeza de quien comparecía, era quien decía ser. Esta última modalidad
tiene su fuente en la Ley I, Tº 23, Lº 10 de la Novísima Recopilación, épo-
cas en que no existían formas certeras de identificación, más que las del
conocerse, hecho que aseguraba la vecindad.14
Si bien en Derecho la idea de conocer no es la misma que la de identificar,
se puede afirmar que la fe de conocimiento en lo documental, fue la antesala
para la incorporación de los modernos mecanismos de identificación.
Sin duda que la fe de conocimiento fue un recurso valioso, uno de los
más preciados orgullos del notariado latino, pero a medida que los medios
14 Para darnos una idea, debemos pensar que la Novísima Recopilación de las le-
yes de España son del año 1805, y fueron ordenadas por Carlos IV. Estaba dividida en
XII libros, y reformaban la Recopilación publicada por Felipe II en el año de 1567. La
Novísima incorporaba las pragmáticas, cédulas, decretos, órdenes, resoluciones reales
y providencias no recopiladas. Ya en el Espéculo (Año 1255) de Alfonso X de Castilla
(1221-1284) se lee: “Conoscer debe el escriuano los omes entre quien face carta, por sí o
por otros, que sepan decir quien son. E otrosi debe preguntar e saber los nomes dellos, a
donde son e do viven.”
354 derecho notarial
Comentario. Este artículo es reflejo del 1003 del Código Civil velezano. Lo
que se conoce como documentación habilitante no es otra cosa que la exhibi-
ción o entrega de elementos que hacen a la legitimación. La legitimación es
Segunda parte: Fuentes legales 355
un concepto moderno, acuñado por las teorías procesalistas y las teorías ge-
nerales del negocio jurídico. Ha sido definida como la aptitud de una persona
(sea física o jurídica) para cumplir determinado rol en una situación jurídica
concreta en relación con otros sujetos y/u objetos determinados.
El artículo que analizamos refiere a las situaciones de legitimación in-
directa o de segundo grado, es decir aquellas que surgen del mandato. La
legitimación la da el acto unilateral de apoderamiento, el cual precisamen-
te está dirigido a los terceros con quienes el apoderado debe vincularse.
Estos apoderamientos pueden ser dados para varios actos o actos determi-
nados, en tal caso la primera copia o el documento legitimante debe ser
exhibido conservando copia certificada o el ejemplar original en la medida
que el actuar del apoderado se agote o no con su utilización.
A diferencia de la legitimación subjetiva absoluta que se produce al exhibir
por ejemplo el documento de identidad y sólo acredita la existencia e identi-
dad del sujeto, los poderes o mandatos se presentan para acreditar la potestad
en cuanto el objeto extensión y límites del accionar de los representantes.
La retención o no de la primera copia depende de las características del
poder y de las circunstancias del acto. Por medio de dicho documento exó-
geno, el notario califica la legitimidad del apoderado y la autosuficiencia del
instrumento que autoriza. La incorporación del original, como lo prevé la
norma, asegura que no se produzca una nueva contratación sobre el mismo
bien y con iguales fines, y en el caso de poderes más amplios, asegura un
eventual cotejo en caso de estar controvertido el actuar del apoderado.
Debemos hacer la observación que el artículo no prevé las situaciones
de otorgantes con representación por Derecho público y cuyo cargo se
ostenta por notoriedad; así también no se hace referencia a los poderes
otorgados en el extranjero. Al respecto, el Anteproyecto de ley de docu-
mentos notariales se mostraba más completo, como se puede colegir en
sus artículos 25 al 28.15
15 Reza la parte pertinente del Anteproyecto: “Art. 25. I. Cuando los otorgantes ac-
túen en nombre ajeno y en ejercicio de representación, el notario procederá de la siguiente
manera: 1. Si la representación es de derecho público y le consta por notoriedad, consig-
nará tales extremos. (…)”. Por su parte el artículo 27 dice: “Art. 27. Cuando el documento
que contiene la representación ha sido otorgado en el extranjero, será menester su previa
protocolización en un registro notarial del país por el procedimiento dispuesto en esta ley,
sin perjuicio de la legalización y otros requisitos que correspondieren. No se requerirá a
tal efecto resolución judicial”.
356 derecho notarial
Art. 309. Nulidad. Son nulas las escrituras que no tengan la de-
signación del tiempo y lugar en que sean hechas, el nombre de los
otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego
de ellas cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos
testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobser-
vancia de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los
escribanos o funcionarios públicos pueden ser sancionados.
16 Confr. CARMINIO CASTAGNO, José C. Teoría General…. Algo sobre las se-
gundas y ulteriores copias. Tomo II Pág. 299. Entre Ríos, Edición de Autor, 2006.
Segunda parte: Fuentes legales 359
del notario no ya para la validez sino la existencia del acto notarial; pero
también es una requisito de validez que actúe dentro de su competencia
material asignada (por ejemplo los notarios no pueden celebrar matrimo-
nios, no obstante se den todos los presupuestos anteriores), tampoco pue-
den celebrar actos con grados de parentescos prohibidos, etcétera.
Por tanto, decir que la inobservancia de las otras formalidades no anula
las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser
sancionados, supone y sólo supone legitimar situaciones de invalidez o
ineficacia incontestables, lo que una vez más muestra cierta ignorancia en
torno a las patologías que pueden presentar el acto del notario y su ele-
mento terminal: el instrumento público.
Art. 311. Requisitos de las actas notariales. Las actas están sujetas
a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modi-
ficaciones:
Segunda parte: Fuentes legales 361
ni del interés, la lógica manda que el notario valore y califique los extre-
mos de la comprobación, pues por ejemplo, si ha de comprobar el estado
material y/o de ocupación de un inmueble, es menester acreditar extremos
que legitimen el acto (v.gr: titularidad del inmueble, calidad de locatario,
comodatario, etc.), de modo tal que el notario no culmine configurando
un ilícito.
Según el inciso c., el requerido con quien trate el notario, por ejemplo,
en un acta de notificación, no necesariamente debe ser identificado, al
menos en los términos del artículo 306.
El inciso d., prohíbe la clandestinidad de la actuación del notario, obli-
gando a identificarse como tal, a explicitar los motivos de su intervención
y a invitar a firmar al requerido o personas con quien trate.
El inciso e., distingue el requerimiento de la diligencia, pudiendo hacer-
se esta última sin la presencia del requirente, en la medida que el objeto
del requerimiento lo permita.
El inciso f. prevé, conforme a la naturaleza de la comprobación, que
no es necesaria la unidad de acto, ni de redacción. Ya se ha dicho que
la unidad de acto pretende: un sólo texto leído, un solo texto consentido
simultáneamente, por todos los interesados, y que debe ser expresado en
la comparecencia. Esto, si bien es admisible, -y con sobradas excepcio-
nes-, para la categorización hecha de las escrituras públicas, se atenúa, o
por qué no, no es exigido para las actas de comprobación. Así es posible
iniciar una comprobación de hechos y continuarla en distintos momentos,
hasta su total cierre. Aclaramos que la expresión “…en el mismo día,” que
establece la norma, es la del día de cierre, pues puede ocurrir y de hecho
ocurre, que al notario se lo requiera para hacer una comprobación a la
hora 23, y que el hecho a comprobar se dé a la hora 24. Si interpretamos la
norma en sentido literal, quedaría excluida de la potestad comprobatoria
de hechos todo cuanto ocurre a la hora 00.00, lo cual sería absurdo.
Finalmente, el inciso g. habla de que no quita validez al acto que algu-
no de los interesados rehúse firmar. Obvio que no se está hablando del
requirente, pues sin requerimiento no hay acto notarial, pues este no se
presta de oficio, sino que habla de los eventuales requeridos que, invita-
dos a firmar, no quieran hacerlo. En tal caso, si no firman, deberá dejarse
constancia de ello.
Segunda parte: Fuentes legales 363
tar por qué no puede firmar, acreditar la huella de qué dedo y de qué mano
es la que se estampa en el documento. De todo ello deberá dejar constancia
en la certificación, del mismo modo que lo hace en el protocolo.
b) La de protocolizar el documento, llenando los requisitos que exige la
legislación para la firma a ruego notarial.
18 Decía Vélez: “Artículo 1034. Los instrumentos privados, aun después de reco-
nocidos, no prueban contra terceros o contra los sucesores a título singular, la verdad de
la fecha expresada en ellos”.
370 derecho notarial
Comentario. No hay mucho para decir. El artículo 1036, del código ci-
vil rechazaba el reconocimiento de las cartas misivas. El nuevo código,
en cambio, las admite cuando son presentadas por el destinatario salvo
confidencialidad, en la que se necesitará el consentimiento de quien la re-
mite. Esta apertura se debe sin duda a la proliferación de medios o canales
de comunicación. En cuanto al uso correspondencia de terceros, requiere
siempre el asentimiento del destinatario y el consentimiento del remitente
si es confidencial.
Como bien observa Ángel Garrorena Morales: “En el caso de las leyes
orgánicas, hay que advertir que la utilización que de este término se ha
hecho dentro de la tradición jurídica occidental no ha sido ni excluyente
respecto de otros significantes ni tampoco unívoca en su significado. Es
cierto que, en su acepción más genérica, dicha expresión se ha venido
utilizando y se utiliza para definir aquellas leyes materialmente importan-
tes, básicas, que ‒de forma expresa o no‒ apoyan su origen en la propia
Constitución, cuyos preceptos prolongan y desarrollan; han sido y son,
pues, leyes para la inmediata aplicación del texto constitucional. Pero la
verdad es que ‒lo cual reduce su intensidad como significante‒ no siem-
pre el término utilizado para describir este sector de la legalidad ha sido
el de “leyes orgánicas”; en algunos, en bastantes casos, se ha hablado de
“leyes especiales”; otras veces la expresión a que se ha recurrido ha sido
la de “leyes secundarias” o, con mayor precisión, la de “legislación cons-
titucional secundaria”; y el artículo 69 de la Carta francesa de 1830, por
ejemplo, prefirió acuñar el término “leyes separadas” (lois séparées). Si
de ahí pasamos a comprobar alguna de sus fluctuaciones de sentido, po-
dremos constatar que estas leyes suelen desarrollar habitualmente precep-
tos constitucionales de la parte orgánica, lo cual explica y hace coherente
su propia denominación. Pero no es imposible hallar paralelas remisiones
a ley orgánica para contenidos dogmáticos, ni tampoco lo es encontrar en
la doctrina apoyos que justifiquen esta utilización; por ampararme en un
testimonio de calidad, recordaré que el maestro Hauriou solía hablar de
“leyes orgánicas de los derechos individuales” para referirse a aquellas
que “organizan” y hacen eficaz el disfrute de tales libertades, cuestionán-
dose incluso, aunque veladamente -aprovecho para dejarlo aquí indicado-,
el problema de su jerarquía”. 1
Toda esta parafernalia forastera parece no hacer mella en nuestro orde-
namiento jurídico, en el cual, por Ley orgánica se entienden aquellas des-
tinadas a dar “organización” a entes encargados de la satisfacción directa
o indirecta a alguno o parte de los fines del Estado. Por ejemplo, hay leyes
orgánicas para los registros públicos, pero también por Ley orgánica se
crean los Colegios, Círculos o Consejos de profesionales y es aquí donde
1 Confr. GARRORENA MORALES Ángel. De las leyes orgánicas y de su espuria
naturaleza jurídica. Sitio web: https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/26600.pdf.
376 derecho notarial
CAPÍTULO II
INSCRIPCIÓN
que se determinan para cada inciso: Inc. a.- Partida de Nacimiento o Carta
de Ciudadanía, en su caso; Inc. b.- Documento Nacional de Identidad; Inc.
c.- El respectivo diploma emitido por Universidad Nacional o debidamente
habilitada en la forma de ley. Se admitirán los Títulos expedidos por Uni-
versidades Extranjeras, revalidados por Universidad Nacional en la forma
establecida en la ley. Se considerará orientación o especialización válida las
especializaciones de posgrado en derecho notarial dictados por la Universi-
dad Notarial Argentina o cualquier otra Universidad Pública o Privada del
País, siempre que hayan sido debidamente autorizados por el Ministerio de
Educación y la Comisión Nacional de Evaluación y Acreditación Univer-
sitaria (COENAU). Inc. d.- La residencia exigida por este inciso, deberá
ser acreditada con informe de la Secretaría Electoral u otros instrumentos
públicos que, a juicio del Colegio Notarial, acrediten fehacientemente dicho
domicilio. Inc. e.- Las Constancias o Información Sumaria Judicial deberán
estar otorgadas con una antelación no mayor a los ciento ochenta (180) días
a la fecha de puesta en posesión del cargo”.
CAPÍTULO III
INHABILIDADES E INCOMPATIBILIDADES
rial. Dicho esto, analicemos los distintos incisos. El inciso a. nos habla de
las hipótesis de falta o perdida de aptitudes físicas como psíquicas para
ejercer la “función pública” notarial, no para el “ejercicio profesional”
expresión que indistintamente usa el artículo. Va de suyo que el notario,
por imperio del artículo 296 inciso a. del CCCN, declara hechos “senso-
rialmente percibidos”, por ende, la percepción a través del uso de los cin-
co sentidos es un recurso biológico esencial para volcar mediante “datos”
escritos, hechos pertinentes de la realidad. Un escribano sordo, ciego o
mudo, no podrían ejercer la función notarial, sea que dicha inhabilidad
sea congénita o sobreviniente. Sí pueden ejercerla, ‒con restricciones a la
hora de hacer actas de comprobación de hechos, por ejemplo‒, aquellos
que acusen alguna minusvalía en alguno de los sentidos, sea congénita
o sobreviniente. En cuanto al inciso b., hace referencia al artículo 152
bis del Código Civil, hoy modificado por los artículos 32, 48 y 49 del
CCCN entre otros. El Código Civil planteaba la posibilidad de inhabilitar
a aquellos que se encontraban en situación de embriaguez habitual, uso
adictivo de estupefacientes, “disminuidos” en sus facultades y los “pródi-
gos”, nombrándoles un curador. Como sea, no obstante, el favor con que
el nuevo código regula la situación, va de suyo que la función pública
notarial es indelegable, y cualquiera sea la inhabilitación por incapaci-
dad, no puede ser suplida mediante el nombramiento de un representante,
sea legal o necesario. En cuanto al inciso c., estamos, ante algo más que
una inhabilidad, nos encontramos en realidad ante una “imposibilidad de
hecho”, no obstante, la norma hace una aclaración irrelevante, y es que
esta situación “no fuera motivada por hechos involuntarios o culposos”.
El inciso d. conserva la misma tesitura que lo dicho precedentemente, sea
que la condena se haya producido dentro o fuera del país, con el agravante
que, si se trata de un delito contra la función notarial, ‒y nosotros creemos
que de cualquier otra función pública‒, debe acarrear la inhabilitación
perpetua y definitiva para el ejercicio de la función notarial, pues también
constituye una función de igual naturaleza. En cuanto al inciso e., siempre
se presenta como un tema delicado, pues hay que atender a la casuística.
Puede tratarse de un comerciante fallido no rehabilitado que luego decide
ejercer la función notarial ganando un concurso para acceder a un registro.
El fallido, según entendemos, es aquel que en virtud del auto declarativo
de la quiebra ha sido desapoderado de pleno derecho de sus bienes a la
fecha de la declaración de la quiebra y de los que adquiera hasta su reha-
386 derecho notarial
CAPÍTULO IV
FIANZA Y REGISTRO DE FIRMA Y SELLO
jurídica afianzada. En todo caso, la fianza no está es para cubrir los daños
a potenciales requirentes, ni al Colegio Notarial; la fianza la pide el propio
Estado a su agente, precisamente porque ha descentralizado una función
monopólica, un servicio público –siempre que consideremos a la función
notarial un servicio–, y por tanto, como “sabe” que debe responder objetiva
y directamente, la fianza intenta dar una cobertura indirecta al riesgo creado.
TÍTULO II
CAPÍTULO ÚNICO
PASANTÍAS
TÍTULO III
ATRIBUCIONES, DEBERES Y COMPETENCIA
DE LOS NOTARIOS
CAPÍTULO I
ATRIBUCIONES Y DEBERES
riado el 1º Congreso del año 1948; ii) algo del artículo 993 del Código
Civil; iii) la expresión “así como” considera a la “forma” como algo ajeno
o que no tiene que ver con el actuar del notario previsto en el artículo
993 parafraseado; iv) la novedosa idea de “relaciones jurídicas extrajudi-
ciales” y; v) un último párrafo haciendo referencia al requerimiento y un
actuar –como no puede ser de otra manera– en fiel cumplimiento de las
leyes, reglamentos e instrucciones de los requirentes. Mejor hubiese sido
no decir nada, pero como se aprecia, esta presunta “definición”, o más
precisamente algunos de sus pasajes, declama un lineamiento profesiona-
lista de la función notarial, y en los hechos la regula, ordena, reglamenta,
controla, custodia y juzga con pluma funcionarista al igual que el resto de
las leyes orgánicas del país. Pero la crítica mayor a esta mirada disociada
de los hechos, es que la indiferenciación práctica y lógica hace someter al
“simplemente matriculado” se debe someter por igual a los lineamientos
rigurosos que demandan el “escribano de registro” y el “adscripto”. La
pregunta recurrente es: ¿Por qué para esta ley exige lo mismo al “simple-
mente matriculado” que al “escribano de registro”? Por la sencilla razón
de que se ha seguido de manera incondicional el encuadre que del notario
hace el 1º Congreso del Notariado Latino del año 1948 al decir: “El no-
tario es un profesional del derecho a cargo de una función pública”. Por
ello somos partidarios de discriminar en forma permanente su quehacer
profesionalista de su quehacer funcionarista, sin perjuicio de que pueda
sumar ambas en muchas de sus intervenciones, pero sin descalificar por
uno u otro extremo de manera reduccionista. Aun así, de hacerlo, las evi-
dencias (v.gr: el régimen de incompatibilidades, licencias, concurso, nú-
mero clauso, investidura estatal, etc.) demuestran que la balanza se inclina
a nuestro favor, es decir: hacia su condición de funcionario público. Creer
que a los notarios el Estado les da un registro como a quien le da una “pa-
tente de corso” es no entender el funcionamiento del sistema republicano.
Para sinterizar: decir que es un profesional del derecho es simplemente
afirmar su condición de jurisperito, la imagen o metáfora a cargo de, debe
ser interpretada como una conjunción copulativa “y”, y la referencia a la
función pública, obliga a interrogarnos si es posible la existencia de una
función pública sin un funcionario público. Como la respuesta afirmativa
se impone, nos queda por concluir que el notario de tipo latino: Es un fun-
cionario público y jurisperito o profesional del derecho. Con este carácter
“bifronte”, es posible deslindar su quehacer de tal modo que: a) Pueda
Segunda parte: Fuentes legales 399
ejercer una labor asesora sin ejercer la función pública con derecho al co-
bro de honorarios por ello; b) Pueda ejercer la función pública y asesorar
profesionalmente; c) Pueda ejercer la función pública con asesoramiento
profesional de terceros; d) Haga un mero ejercicio de la función sin ase-
soramiento alguno. Estas distinciones tienen importantes consecuencias a
la hora de los permanentes deslindes materiales o fácticos a los que está
sometida la labor notarial, y que son relevantes parar determinar el ámbito
de la responsabilidad.
función debe velar por la seguridad del mismo. Los incisos c) y d) no ame-
ritan mayores comentarios. En cuanto al inciso f), impone la capacitación
con carácter obligatorio a instancia del Colegio Notarial, hecho que nos
parece loable e importante; lo que es objetable del artículo es la posibili-
dad de someter el cumplimiento de la capacitación a una evaluación final
documentada y pasible de sanción por la Superintendencia. Por su parte
el Decreto 1515/01 reglamentario, se ocupa de los incisos e) y f) de la si-
guiente manera: “Artículo 5º.- Reglamenta artículo 23º- Inc. e): Cuando el
notario que tenga bajo su guarda el protocolo, en los supuestos previstos en
los Apartados 1 y 2 del Inciso e) del Artículo 23º de la Ley, impugnare la
justificación del interés legítimo invocado por el interesado o el notario que
requiere su exhibición, se podrá recurrir tal medida ante el Colegio Notarial.
Efectuada la presentación ante el Colegio Notarial, éste requerirá al notario
un informe circunstanciado de la situación; podrá, si lo creyere necesario
ordenar la producción de las pruebas ofrecidas por las partes o de oficio. La
resolución que adopte el Colegio será irrecurrible.” “Artículo 6º. Reglamen-
ta artículo 23º - inc. f): todo cambio en la legislación de fondo vinculada en
forma directa con el ejercicio de la función notarial generará la realización
de cursos de actualización profesional a que se refiere el artículo 23 inc. f)
de la Ley, que se dictarán a instancias del Colegio Notarial el que podrá im-
poner la concurrencia obligatoria de sus miembros, y fijará los aranceles que
abonarán los cursantes. Los cursos serán dictados por Profesores Universi-
tarios y por Profesionales con reconocidos antecedentes, a quienes, en caso
de ser notarios de registro, se les dará por aprobado el curso que dictaren.
El contenido de los mismos será determinado por el Colegio Notarial, de-
pendiendo, de las novedades legislativas y jurisprudenciales producidas. El
Colegio Notarial determinará, para cada caso, la duración de los cursos en
atención a los temas abarcados. El Colegio Notarial es la autoridad compe-
tente para regularlos y efectuar su planificación con diversidad de horarios
y fechas para compatibilizarlos con la cantidad de postulantes e integración
del cuerpo docente. Será necesaria una asistencia obligatoria al setenta y
cinco por ciento (75%) de las clases. Se efectuará una evaluación final del
curso, que quedará documentada”.
CAPÍTULO II
CLASIFICACIÓN SEGÚN COMPETENCIA MATERIAL
CAPÍTULO III
SIMPLEMENTE MATRICULADOS
CAPÍTULO IV
ADSCRIPTOS
Art. 27. Cada titular de registro podrá tener hasta dos (2) adscrip-
tos; los que serán designados y removidos por el Poder Ejecutivo a
simple propuesta del titular, en las condiciones y con los requisitos
que establece la presente Ley.
Art. 28. Los adscriptos, mientras conserven tal carácter, actuarán
en el respectivo registro con la misma extensión de facultades que el
titular y simultánea e indistintamente con él, en las oficinas de éste,
bajo su dirección y responsabilidad, reemplazándolo en los casos
de ausencia, enfermedad o cualquier otro impedimento transitorio.
El titular es responsable directo del trámite y conservación del pro-
tocolo y responderá de los actos de sus adscriptos, en cuanto sean
susceptibles de su apreciación y cuidado. Los adscriptos deberán
ser removidos por el Poder Ejecutivo a sola solicitud del titular.
Art. 29. En caso de renuncia, remoción, incapacidad total, falle-
cimiento o jubilación del titular, se desempeñará como interino el
adscripto de mayor antigüedad, hasta tanto se provea la vacante.
404 derecho notarial
Art. 30. Los notarios titulares podrán celebrar con sus adscriptos
toda clase de convenciones para reglar sus derechos en el ejerci-
cio común de la actividad profesional, debiendo ser presentados los
convenios celebrados al Colegio Notarial para su homologación.
Art. 31. Quedan terminantemente prohibidas y se tendrán por
inexistentes toda convención que implique haber abonado o deber
abonar un precio o contraprestación por la adscripción; como asi-
mismo, las que estipulen una participación del titular del registro en
los honorarios que correspondieren a su adscripto, sin reciprocidad
equivalente, o las que generen la presunción de que se ha negociado
en alguna forma con la misma, sin perjuicio de las penalidades que
correspondan a los contratantes por transgresión a esta Ley. Todas
las convenciones entre el titular y el adscripto deben considerarse
hechas sin perjuicio de las disposiciones de la presente Ley.
Art. 32. En caso de renuncia o remoción de un adscripto, el Colegio
Notarial deberá pronunciarse respecto al cumplimiento por parte
del cesante de sus obligaciones como notario, elevando los antece-
dentes al Poder Ejecutivo, a sus efectos.
CAPÍTULO V
NOTARIOS DE REGISTRO
TÍTULO IV
REGISTROS NOTARIALES
CAPÍTULO I
CREACIÓN Y VACANCIA DE LOS REGISTROS
trito físico político municipal del registro asignado, con prescindencia del
domicilio de los requirentes y de la ubicación de los bienes objeto del
acto, como bien enuncia el artículo y que en buen romance quiere decir
que el escribano de registro puede, dentro de su distrito o territorio asigna-
do, hacer todo tipo de actos aunque los requirentes o bienes sean de otros
municipios, departamentos o provincias, siempre que para el acto que ce-
lebren, los requirentes o autorizantes se apersonen al lugar del asiento en
que se encuentra el registro.
El Decreto reglamentario 1515/01 nos dice: “Artículo 10º. Reglamenta
artículo 38º: Se consideran comprendidos en la excepción dispuesta en el
artículo 38 inciso a. de la Ley 3743, los actos propios de su función, que
los notarios deban extender ante instituciones bancarias o de crédito pú-
blico, organismos de la administración pública y/o entidades autárquicas
o descentralizadas; y las actas notariales cuya diligencia deba realizarse
fuera del distrito notarial, siempre que el requerimiento se otorgue en el
lugar asiento del Registro y el objeto se encuentre enclavado en el distrito
notarial de su jurisdicción. Al efecto el notario requerirá al Colegio Nota-
rial la autorización pertinente, quien deberá expedirse dentro de las 24 hs
de interpuesta la solicitud de extensión de competencia. El requerimiento
del notario interesado como así la autorización o denegación del Colegio
Notarial, podrán realizarse por los medios idóneos, eficaz y fehaciente que
determine el Colegio”.
Hacemos algunas observaciones al artículo reglamentario: i) En primer
lugar, esta demás la expresión “distrito notarial de su jurisdicción”, es el
“distrito notarial correspondiente a su municipio.”; ii) No nos satisface
que el Colegio Notarial deba expedirse “a priori” dentro de las 24 hs. para
autorizar la prorroga legal fuera del distrito. Este artículo reglamentario
refuerza torpemente la letra del artículo 38 que establece que: “La com-
petencia territorial se extenderá excepcionalmente previa resolución del
Colegio Notarial (…)”. Este “dilema kantiano” al que expone la labor del
“escribano de registro” o su “adscripto”, trae sus riesgos, pues si existe
alguna emergencia, esperar la autorización fundada del Colegio Notarial,
más que dar seguridad es proscribirla. Consideramos que debe ser inter-
pretada a la luz de las circunstancias y permitir siempre la posibilidad de
legitimar a posteriori la prorroga legal de competencia territorial. Demás
está decir que la consecuencia de actuar con o sin autorización, se resuelve
en una sanción de tipo disciplinaria, pero en absoluto le quita validez a la
412 derecho notarial
Art. 40. El Poder Ejecutivo creará un (1) Registro por cada cuatro
mil (4000) habitantes o fracción no inferior a dos mil quinientos
(2500). Para ello se tendrá en cuenta el censo demográfico expedi-
do por los Institutos de Estadísticas y Censos nacional o provincial.
A tal efecto se considerarán anualmente las proyecciones demográ-
ficas emanadas de dichos institutos.
Comentario: Aquí se enuncian las causales de vacancia, las que una vez
más denotan el carácter monopólico estatal de la función y la necesidad
de garantizar el servicio notarial por reemplazos a través de un régimen
controlado, no “liberal”. En fin, otro dato a favor del carácter público de
la función notarial del “escribano de registro”.
414 derecho notarial
CAPÍTULO II
NOTARIOS TITULARES Y ADSCRIPTOS
CAPÍTULO III
ACCESO A LA TITULARIDAD
emblemáticos, pudiendo con ello dar lugar a que accedan a los registros
personas de flaca idoneidad, aunque privilegiado favor político. Nosotros
nos afianzamos en que se debe elegir al vencedor de la lista. De lo contra-
rio, en correspondencia con el artículo 54 de esta Ley y a cuyo comentario
remitimos, todo se torna una “pantomima” de concurso, un manifiesto
fraude a la idoneidad y al mérito que debe inspirar el acceso a esta función
pública como a la de cualquier otro funcionario de carrera.
tas que realizare cualquier miembro del jurado. La media hora restante
serán afectadas por la Comisión Evaluadora a examinar los conocimien-
tos del postulante sobre los demás temas que componen el programa. La
prueba oral es pública para estudiantes de ciencias jurídicas, abogados,
escribanos y otras personas que tengan interés especialmente de índole
académico, no pudiendo estos hacer uso de artefactos, aparatos, equipo
eléctrico o electrónico de comunicación. El artículo 16 prevé que la Co-
misión Evaluadora pueda solicitar la colaboración de las personas e ins-
tituciones que garanticen el normal desarrollo de las pruebas; así también
“pautas para mantener el orden, la transparencia, el decoro y la igualdad
de oportunidades entre todos los aspirantes”. Sobre el carácter “inapela-
ble” de la calificación, no es más que una pretensión que siempre tiene
sus ribetes, y por lo tanto habrá que atenerse a la casuística. En todo caso,
podemos admitir que no hay un órgano revisor previsto en la norma, y por
tanto en tal sentido se lo puede considerar inapelable, pero ello no obsta
a que pueda ser impugnado mediante alguna acción judicial en la medida
que el concurso en cuestión agravie intereses legítimos de alguno o varios
de los concursantes.
(2) puntos por cada año de antigüedad como adscripto del registro cuya
titularidad se concursa, hasta un máximo de veinte (20) puntos. c) Un (1)
punto, por cada año de antigüedad en el ejercicio de la función notarial en
la Provincia de Misiones, hasta un máximo de diez (10) puntos. d) Setenta
y cinco centésimos (75/100), por cada año de antigüedad en el ejercicio
de la función notarial en cualquier otra demarcación del país. e) Cincuenta
centésimos (50/100), por cada año de antigüedad en la matrícula notarial
en la Provincia de Misiones. f) La Comisión Evaluadora podrá también
acreditar otros antecedentes, tales como concurrencia a congresos, semi-
narios, jornadas, convenciones o talleres, presentación de trabajos de in-
vestigación y cursos de especialización o actualización, hasta un máximo
de tres (3) puntos. En los casos donde operare cómputo de tiempo, las
fracciones de más de 6 (seis) meses se contarán como un (1) año”.
Algunas objeciones. El inciso a., en cuanto al título de doctor en “Derecho
Notarial”, debe interpretarse en un sentido omnicomprensivo de doctorado
en Derecho o Ciencias jurídicas. Es más, puede que ni siquiera exista el
título de doctor en Derecho Notarial, lo que no amerita a descalificar este
máximo lauro académico que es ser “Doctor” en alguna rama del saber ju-
rídico. En otras palabras, la referencia a que tipo de doctorado se tiene es
realmente equívoca, debiendo bastar todo título de “doctor” en Derecho o
Ciencias Jurídicas o alguna materia de Derecho. En cuanto a los incisos c. y
d.: ¿Cómo debe interpretarse la expresión “ejercicio de la función notarial”?
¿Hace referencia al aspirante que antes fue “escribano de registro”? De ser
así: ¿Cómo es posible que el adscripto del inciso b. goce de más mérito en
la puntuación por antigüedad que un “escribano de registro”? Este inciso
denota un intento furtivo por favorecer o aventajar, sin mucha “lógica repu-
blicana”, los antecedentes del adscripto (confr. nota al Capítulo IV).
CAPÍTULO IV
COMISIÓN EVALUADORA
CAPÍTULO V
DESIGNACIÓN POR EL PODER EJECUTIVO
CAPÍTULO VI
DESIGNACIONES EN REPARTICIONES DEL ESTADO
TÍTULO V
LA SUPERINTENDENCIA DEL NOTARIO
CAPÍTULO I
TRIBUNAL DE SUPERINTENDENCIA
CAPÍTULO II
POTESTAD DISCIPLINARIA DEL NOTARIADO
TÍTULO VI
EL COLEGIO NOTARIAL
CAPÍTULO I
ORGANIZACIÓN Y FUNCIONAMIENTO
CAPÍTULO II
DEBERES Y ATRIBUCIONES
diente a desplegar el amplio abanico del resto de normas que hacen a la or-
ganización, control, fiscalización, inspección y juzgamiento de la función
notarial. Las asociaciones en general poseen una estructura organizativa
determinada por sus fines, y un aspecto a observar en ellas, en particular
en los Colegios Notariales, es su conflictiva adecuación al sistema demo-
crático. Decimos “conflictiva”, porque los Consejos Directivos ostentan
-como casi todas las organizaciones intermedias (sindicatos, colegios de
profesionales en general)-, un modus operandi “verticalista”, donde en
los hechos, el control o participación de las minorías se encuentra pros-
cripto. Salvo en lo que respecta a las deliberaciones infrecuentes (“una
vez al año” confr. artículo 68) del órgano asambleario, en la deliberación
diaria de los Consejos Directivos estos gobiernan con poder absoluto y
sin control de las minorías. Supongamos una elección de autoridades en
la que existan tres listas y una venza con el 31% y las otras queden con el
30% y el 29% respectivamente; estas últimas, no obstante, su manifiesta
representatividad numérica mayoritaria, carecen de representatividad ins-
titucional. Cabría preguntarse: ¿Quién es realmente la minoría aquí? Esta
aparente libertad electoral que consolida un poder absoluto, no es real-
mente democrática. Por el contrario, sólo garantiza que quien venza haga
lo que le plazca sin posibilidad de sopesar sus resoluciones con el control
de una oposición legítima. Además, y esto es lo peor, desalienta la par-
ticipación institucional, principio básico de la democracia. La democra-
cia no es aritmética, es además control por la oposición; pero: ¿Para qué
participar si se sabe que, aunque se tenga número, el sistema los excluye
de plano? Se nos objetará con razón analógica presidencialista diciendo:
–“Una cosa es la democracia electoral que produce la Asamblea y otra es
democratizar el Consejo directivo, que es a fin de cuentas el órgano de
conducción y representación del Colegio, el cual surge de aquella y no tie-
ne por qué recrearla en cada acto de conducción”. Esta analogía propia de
la democracia electoral de la política nacional tiene algo de inconsistente
en las organizaciones gremiales y se debe a que las organizaciones gre-
miales reconocen como antecedente, no las democracias, sino las monar-
quías medievales. Es allí donde nacieron. Una cosa es el poder de decisión
del presidente del Colegio, y otra la deliberación del “Consejo directivo”
colegiado, que de hecho admite un reflejo de la voluntad colectiva expre-
sada en la asamblea. Una segunda objeción pragmática que se nos podría
hacer es la siguiente: –“Parlamentar y someter a discusiones permanente
Segunda parte: Fuentes legales 435
cada uno de los decisorios del Consejo directivo, sería el cuento de nunca
acabar y haría perder dinámica y operatividad a Colegio”. Esta “cantine-
la” la hemos venido escuchando durante años, y esconde una intención de
ejercicio un tanto autoritario del poder, o si se quiere suavizar los térmi-
nos, un ejercicio verticalista del mismo. Creemos que la democratización
de los Consejos Directivos de todas las entidades intermedias, deberían
dar asistencia a la discusión de temas emblemáticos, como por ejemplo los
relativos al ejercicio de la Superintendencia y a los que tengan que ver con
decisorios trascendentales de la conducción y que hacen a la incumbencia
de la totalidad del cuerpo, por lo que las minorías bien harían en tener voz
y voto. Además, en estas hipótesis decisorias, al dar participación a los
representantes de la minoría, los de la mayoría verían descansar mucho
de su responsabilidad. Otra variante podría ser que se establezcan elec-
ciones departamentales o municipales y cubrir los cargos en proporción al
número de electores por departamento o municipio. En fin, es cuestión de
pensar y abrir el juego democrático operativo y real a estas organizaciones
que, en la práctica, recogen y recrean estructuras gremiales verticalistas
medievales, nacidas para la defensa de intereses en los que las democra-
cias aún no habían triunfado. Si bien los colegios profesionales viven otro
momento histórico, aun así, siguen emulando las anquilosadas estructuras
operativas de agremiaciones ancestrales. La democratización de los Con-
sejos directivos de los Colegio Notariales es de suma importancia, pues la
organización gremial lleva “atada” de manera inexorable y fundamental,
el ejercicio de la Superintendencia de una función pública.
TÍTULO VII
RESPONSABILIDADES
CAPÍTULO I
RESPONSABILIDAD DE LOS NOTARIOS
Art. 73. Por mal desempeño de sus funciones profesionales, los no-
tarios incurren en las siguientes responsabilidades:
a) profesional;
b) administrativa;
c) civil;
d) penal.
436 derecho notarial
Comentario: Estas son las responsabilidades a las que puede estar afec-
tado conjunta o indistintamente el “notario de registro” y el “adscripto”. La
penal nacida de la comisión de delitos tipificados, dentro de los cuales están
fundamentalmente los de falsedad ideológica y material, delitos contra la
función pública, etc. La civil ha sufrido los embates de un notariado omni-
potente que ha asumido responsabilidades propias y ajenas, lo que ha reper-
cutido en una prolífica doctrina y jurisprudencia de trato diferencial contra
el notariado. En cuanto a la administrativa o fiscal, la labor notarial presenta
una vinculación mayúscula con el Estado, sea como agente de percepción,
de retención, etc., lo que lo ha convertido también en un eslabón sensible y
frágil a esta responsabilidad. Finalmente, la disciplinaria, que es el género
que comprende además lo profesional, como veremos seguidamente.
cipe de algunos de los delitos tipificados en dicho cuerpo legal. Son partí-
cipes “los que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor
o autores un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido come-
terse” (confr. 45 del CP). Son instigadores “los que hubiesen determinado
directamente a otro a cometerlo” (confr. 45 del CP in fine). También son
punibles, “los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecución del he-
cho y los que presten una ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores
al mismo” (confr. 46 del CP). Los delitos tipificados que se encuentran
más relacionados al ejercicio de la actividad notarial son: la falsedad ideo-
lógica (confr. art. 293 del CP) y material (confr. art. 292del CP), la estafa
(confr. arts. 172 y 173 del CP), la destrucción o supresión de documentos
(confr. art. 294 del CP) y la omisión en su actuación como funcionario
público (confr. art. 249 del CP), entre otros casos. En cuanto a la violación
del secreto profesional (confr. arts. 156 y 157 del CP), consideramos que
tiene que ver más con su actuación como jurisperito y como consecuencia
del deber de guardar confidencialidad de todo cuanto haga a su quehacer,
como le sucede a cualquier otro profesional, sea del derecho o no. Siem-
pre afianzándonos en nuestra postura acerca del carácter “bifronte” del
quehacer notarial, hay que discriminar si los delitos contra la fe pública
se realizan en ejercicio de la función o no. Si se realizan en ejercicio de
la función pública, se activan: i) el agravamiento de la pena del artículo
298 del CP; y ii) la pérdida del instituto de la “suspensión del proceso a
prueba” (Probation) del artículo 76 bis párrafo séptimo del CP. Sobre esto
último hay posiciones encontradas o dispares en cuanto al encuadre de la
función. Aun así, hay tendencias que buscan eliminar la diferencia que el
artículo 76 bis estatuye en su parágrafo séptimo, por violatoria a garantías
constitucionales. 4
CAPÍTULO II
MEDIDAS DISCIPLINARIAS
de control que tienen los Colegios notariales por sobre el resto de las co-
legiaciones profesionales, hace que la labor de control disciplinaria corra
el riesgo de ser invasiva a otras esferas de responsabilidad. Es por ello que
el ejercicio del control disciplinario demanda siempre un esfuerzo adicio-
nal para alcanzar una mayor discriminación de los hechos implicados; a
riesgo de caer en un ejercicio abusivo de potestades. Asumiendo que los
notarios están sometidos a las cuatro esferas de responsabilidad (civil,
penal, administrativa y disciplinaria), que cada una de ellas opera en for-
ma diferencial y que hay una tendencia a legitimar la flexibilización en el
principio de tipificación de las infracciones y en la determinación de la
sanción correspondiente en materia disciplinaria, decidimos hacer estas
apreciaciones a modo de conclusión: a) habiendo tipos penales “abiertos”,
“flexibles” o “en blanco”, deberá discriminarse con claridad el encuadre
respectivo de responsabilidad; b) habiendo una acción civil, penal o admi-
nistrativa en curso, el sumario disciplinario debe quedar en suspenso a la
espera de la sentencia respectiva, sin perjuicio de la facultad de tomar
medidas preventivas de toda índole; c) Dada la sentencia respectiva, esta-
blecer la entidad, vinculación, dependencia o independencia con las nor-
mas disciplinarias ya que: i) puede haber responsabilidad y sanciones dis-
ciplinarias sin responsabilidad civil, penal o administrativa; ii) puede
haber responsabilidad penal, civil o administrativa sin responsabilidad
disciplinaria; y iii) puede haber responsabilidad penal, civil o administra-
tiva que traiga aparejada además la responsabilidad disciplinaria.
TÍTULO VIII
NOTARIOS
CAPÍTULO ÚNICO
REQUISITOS GENERALES
TÍTULO IX
DOCUMENTOS NOTARIALES
CAPÍTULO ÚNICO
REQUISITOS GENERALES
Comentario: Como esta Ley presenta una posición privatista del no-
tariado, todo podría caber en esta pseudo definición. “En el sentido de
esta Ley”, sería también notarial un contrato de locación, o un “boleto”
de compraventa celebrado por un escribano “simplemente matriculado”,
pues para “esta ley”, goza de “competencia”. En fin, queda claro que esta-
mos hablando de “escribanos de registro” y “adscriptos”, por lo demás, es
un artículo meramente descriptivo y carente de valor preceptivo.
Art. 90. Todos los documentos deberán ser escritos sin espacio en
blanco en su texto. No se emplearán abreviaturas ni iniciales, excepto
cuando consten en los documentos que se trascriben, se trate de cons-
tancias de otros documentos o sean signos o abreviaturas científica o
socialmente admitidos con sentido unívoco. Se expresarán en letras el
precio o monto de la operación, las cantidades entregadas en presen-
cia del notario, condiciones de pago y vencimiento de obligaciones.
TÍTULO X
DOCUMENTOS PROTOCOLARES
CAPÍTULO I
PROTOCOLO
Art. 95. Las hojas de protocolo serán provistas por el Colegio No-
tarial a solicitud, indistintamente, del notario titular adscripto, in-
terino o suplente, en su caso. Sus características serán fijadas por
el Colegio.
Comentario: Salvo por una modificación al final, que obliga a dar avi-
so al Colegio Notarial, reproduce textualmente el artículo 72 de la Ley
404/00. Es una hipótesis que detalla o amplifica las posibilidades enuncia-
das en el artículo 99 incisos a. y b., ya analizado. El principio rector es que
los protocolos “no salgan de la notaria”, pero en caso de ser esto inevita-
ble, deben darse los recaudos exigidos por el artículo que analizamos: i)
desglose de fojas con agregado de una copia de la documental remitida;
ii) envío del protocolo.
Art. 104. El protocolo será iniciado con una nota en la que constará
el día de la apertura, el año a que correspondiere y el número del
registro notarial al que perteneciere. Será cerrado con nota de igual
tenor que expresará la fecha de cierre, el último folio utilizado y el
número de escrituras que contuviere. Las hojas que quedaren en
blanco después de la nota de clausura deberán se inutilizadas con
línea contable, firma y sello del notario a cargo del registro.
Art. 105. El primer tomo de los protocolos del año, llevará al princi-
pio un índice alfabético de los documentos matrices que contuviere,
con expresión de apellidos y nombres completos de las partes, objeto
del acto, número, fecha y folio. Además, cada notario a cargo de un
registro notarial, deberá confeccionar y conservar, sin límite de tiem-
po, un índice general de las escrituras autorizadas en cada año.
CAPÍTULO II
ESCRITURAS PÚBLICAS
Art. 110. En la parte libre del último folio de cada escritura, después
de la autorización o en los márgenes de cada folio, mediante nota
que autorizará el notario con media firma, se atestará:
a) el destino y fecha de toda copia que se expidiere;
b) los datos relativos a la inscripción registral de la escritura;
c) las citas que informaren respecto de rectificaciones, declara-
ciones de nulidad, rescisiones, resoluciones, revocaciones u otras,
emanadas de autoridad competente;
d) las diligencias, notas, constancias complementarias o de referen-
cia, notificaciones y demás recaudos relacionados con el contenido
de las escrituras respectivas;
466 derecho notarial
CAPÍTULO III
ACTAS
Art. 111. Las actas que constituyen documentos matrices deben ex-
tenderse en el protocolo. Cuando fueren complementarias se escri-
birán a continuación o al margen de los documentos protocolares
para asentar notificaciones y otras diligencias relacionadas con los
actos que contuvieren.
lógica de que: “Lo que nace privado, muere privado”; o lo que es igual, la
protocolización o incorporación de un documento privado, no lo convierte
en público, sigue siendo lo que era antes de ser protocolizado o incorporado
un instrumento privado, y lo único que adquiere es “fecha cierta”. Salvo estas
aclaraciones conceptuales, los artículos no ameritan mayores comentarios.
Art. 120. Las disposiciones de esta Ley serán aplicables a las actas
de protesto en cuanto no se opusieren a las contenidas en la legisla-
ción especial sobre la materia.
TÍTULO XI
DOCUMENTOS EXTRAPROTOCOLARES
CAPÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
consideramos que aún puede ser aplicada siempre que, siguiendo la mis-
ma tesitura de la normativa velezana, el testador asegure que dentro del
sobre cerrado donde conste el testamento, éste sea ológrafo, asegurando
así cualquier ataque de defecto formal. Más allá de lo testamentario, las
actas extraprotocolares suelen ser una solución importante y hasta im-
prescindible en determinadas situaciones. En la provincia de Entre Ríos,
por ejemplo, se cobran aportes a la Caja Notarial por dichos actos, lo que
denota su posibilidad pragmática.
CAPÍTULO II
CERTIFICADOS
CAPÍTULO III
TRASLADOS
Art. 140. Los testimonios podrán ser expedidos por otro notario, aun-
que los protocolos o documentos se encontraren archivados o agre-
gados a actuaciones judiciales o administrativas, siempre que fuere
expresamente autorizado para ello por quien tuviere su guarda.
Art. 146. El notario deberá dar a los interesados que lo pidieron, aun-
que integraren una misma parte, copias y testimonios de los documen-
tos originales que hubiere autorizado y de los documentos anexos.
TÍTULO XII
INSPECTORES NOTARIALES
TÍTULO XIII
ARANCELES
TÍTULO XIV
INTERVENCIÓN DEL COLEGIO
Art. 154. Corresponde al Colegio Notarial adoptar las medidas que con-
sidere necesarias para la más uniforme y exacta aplicación de esta Ley.
TÍTULO XV
DISPOSICIONES GENERALES Y TRANSITORIAS
B
A
C
F
E
Segunda parte: Fuentes legales 495
nombramiento e investidura estatal (confr. art. 292 del CCCN); a.3) Firma
del oficial público, que es lo que acredita su presencia y autoría en el acto.
b) Requisitos de validez, que si bien no afectan a la existencia del acto,
la ausencia de cualquiera de ellos lo condicionan en su validez y eficacia;
esos requisitos de validez son: b.1) Competencia material y territorial del
órgano (confr. art. 290 del CCCN); b.2) Legitimación del órgano, para
lo cual es menester que el agente sea requerido o instado, pues no actúa
de oficio (confr. art. 22 in fine de la LOM); b.3) Legitimación del agen-
te, que refiere a la legitimación subjetiva relativa, es decir, la del agente
en relación a determinadas personas y que permite presumir una falta de
imparcialidad objetiva en su actuación (confr. art. 291 del CCCN); b.4)
Perceptibilidad fenoménica de los hechos por parte del agente de la fun-
ción, de tal manera que permitan traducirse en datos pertinentes de una
realidad probable (confr. arts. 296 y 312 del CCCN); b.5) Causa licita,
que se traduce en que el notario no puede realizar actos configurantes
de ilícitos (confr. art. 279 y 271 del CCCN); b.6) Ser la Forma negocial
constitutiva exigida por la ley para que el acto pretendido por las partes
conforme el título causal (v.gr.: compraventa o donación de inmuebles,
partición extrajudicial de herencia, cesión de derechos hereditarios, esta-
tuto constitutivo de ciertas sociedades, etc.) (confr. art. 285, 286, 1015 y
1017 y conc. CCCN).
En D, y en estrecha conexión con el requisito b.6) antes referido a
la Teoría del Acto Notarial, está la Teoría del Negocio Jurídico, el cual
reclama para su plena eficacia, que se den sus propios presupuestos y ele-
mentos.
Son elementos del negocio: a) La forma, que son los “diseños” que
impone el legislador bajo pena de nulidad, una de ellas es la escritura
pública y requiere la autoría de un notario o escribano de registro para que
se configure (Ver supra b.6) ya analizado); b) El contenido, que son las
normas que dictan los particulares (“autonomía de la voluntad”) (confr.
958 y 2651 del CCCN); la causa, que es la función socioeconómica y
jurídica típica y lícita que el negocio cumple (confr. art. 281 a 283 1012 a
1014 del CCCN).
Son presupuestos: a) La capacidad de parte, entendida como aptitud
psicofísica o de ejercicio (confr. art. 22 a 50 del CCCN); b) La idoneidad
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