Jorge Horacio Alterini TOMO 2 Art 225 Al 400

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JORGE HORACIO ALTERINI

Director general
CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL COMENTADO
TRATADO EXEGÉTICO
JOSÉ W. TOBÍAS
Director del tomo
TOMO II
ARTÍCULOS 225 A 400
PARTE GENERAL
IGNACIO E. ALTERINI Coordinador
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AUTOR DE LAS GLOSAS A LOS ARTS. 225 A 283
Prof. José W. Tobías
Prof. José M. Orelle
Prof. José W. Tobías
COLABORADORES
Sebastián Balbín
Sergio Sebastián Barocelli
Mabel Karina Garaicochea
María Lucila Koon
© Jorge Horacio Alterini, 2015

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2015
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723
ARGENTINA
Alterini, Jorge Horacio

Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley,
2015.
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Libro Primero - Parte general
LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL
(cont.)
TÍTULO III - BIENES
CAPÍTULO 1 - BIENES CON RELACIÓN A LAS PERSONAS Y LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
SECCIÓN 1ª - CONCEPTOS
Art. 225.— Inmuebles por su naturaleza.
Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las
que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre.
Art. 226.— Inmuebles por accesión.
Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión
física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no
pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario.
No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la
actividad del propietario.
FUENTE: ARTS. 216 Y 217 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Bienes y cosas
El presente Título III del Libro Primero está dedicado a los "bienes" (tal su denominación). La palabra está
empleada aquí en su significado tradicional: son bienes los objetos materiales e inmateriales susceptibles de
un valor económico; los primeros (objetos materiales) son las cosas. Lo relevante para caracterizarlos es la
valoración económica: en los Fundamentos de la Comisión, se señala que se mantienen esos conceptos "por
su tradición y grado de conocimiento, pero también debemos agregar otras categorías que contemplan los
nuevos supuestos".
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Así, en el Título preliminar se enuncian y regulan otro tipo de bienes que carecen de valor patrimonial y
tienen un valor afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social. Se trata de "valores que califican la noción
de bien como un elemento de tipicidad" (Fundamentos). De ese modo, se admite la categoría de objeto de
derechos (bienes) de naturaleza extrapatrimonial. El análisis de esta especie de bienes se ha realizado en el
comentario a los arts. 15 a 17 (especialmente el último), a los que se remite.
2. Ubicación metodológica
En el Código Civil de Vélez Sarsfield, lo relativo a los bienes y cosas estaba considerado en el Libro Tercero
("De los derechos reales"): el Título Primero se denominaba "De las cosas consideradas en sí mismas, o en
relación a los derechos" y contenía un Capítulo único: "De las cosas consideradas con relación a las personas".
En la nota colocada al pie del Libro Tercero, el codificador señala que sigue el método de Mackeldey y que
trata las cosas y la posesión antes que los derechos reales porque cosas y posesión son los elementos de los
derechos reales.
El método adoptado —que se apartó del modelo del Código Civil francés (regula los bienes inmediatamente
después de las personas)— no satisfacía a la doctrina nacional(1): las cosas y en general los bienes, son objeto
de los actos jurídicos o, si se quiere, de las relaciones jurídicas, excediendo ampliamente el marco de los
derechos reales.
Debido a ello, el tema es materia de tratamiento en la parte general del derecho civil en las universidades
del país y es considerado en las obras de ese sector del derecho civil. En la misma dirección, el Proyecto de
1998 regulaba los bienes y las cosas en el Libro Segundo - "De la parte general", Título III - "Del patrimonio",
Capítulo I, Secciones Primera ("Bienes y cosas consideradas en sí mismas y con relación a los derechos") y
Segunda ("Cosas consideradas en relación a las personas").
El Código Civil y Comercial se adscribe a ese criterio metodológico trasladando la regulación de los bienes al
Libro Primero, Título III, Capítulo 1, Secciones 1ª ("Conceptos"); 2ª ("Bienes con relación a las personas") y 3ª
("Bienes con relación a los derechos de incidencia colectiva").
3. Clasificación de cosas inmuebles y muebles. Su importancia y criterio de distinción
La Sección 1ª del capítulo —destinada a los "conceptos"— se inicia con la caracterización y regulación de los
bienes inmuebles.
La clasificación de las cosas con mayor trascendencia, debido a las diversas consecuencias que resultan de
ellas, continúa siendo la de bienes muebles e inmuebles. Se ha observado, no obstante, que periódicamente
se reivindican tratamientos particulares para ciertas cosas (animales, especies vegetales, objetos de
importancia histórica o cultural) en razón de su valor propio o con relación al hombre y que los cambios sociales
producen alteraciones significativas que requieren correcciones para adaptar las clasificaciones, de modo que
resulten eficazmente aplicables a una realidad en constante evolución(2). No faltan quienes consideran que la
clasificación se encuentra en una crisis o, al menos, que la consideración que las cosas muebles eran res vilis es
insostenible o que la verdadera clasificación de importancia actual es la de cosas registrables o no registrables,
a propósito de lo cual se recuerda que el Proyecto de 1998 —antes de abordar la clasificación que se
considera— caracteriza a los bienes registrables (art. 215)(3).
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Lo cierto es que la primera clasificación que aparece regularmente en los códigos es la de muebles e
inmuebles. El criterio tradicional se basa en la naturaleza de las cosas, según que puedan o no desplazarse por
sí mismas o por una fuerza externa (arg. art. 227)(4), aunque la distinción no es tan solo física sino también legal,
pues responde a otras consideraciones relacionadas con la permanencia, el carácter social y económico. Ello
brinda sentido al reconocimiento normativo de las distintas clases de inmuebles: por su naturaleza (art. 225) y
por accesión física (art. 226), examinadas en el punto que sigue.
4. Categorías de inmuebles. Eliminación de la accesión moral y de los inmuebles por su carácter

representativo
a) Inmuebles por su naturaleza
Según la caracterización brindada por el artículo, el criterio radica en la fijeza del objeto material. Entonces,
son inmuebles el suelo mismo —tanto en sus partes sólidas o fluidas— y aun lo que se encuentre "bajo el suelo
sin el hecho del hombre" (como los manantiales, aguas subterráneas y corrientes de agua(5), los minerales,
fósiles, yacimientos, piedras preciosas(6)). También, las "incorporadas a él de una manera orgánica", como el
caso de los vegetales o los árboles, siempre que lo sean de una manera estable (aunque corresponde aclarar
que, una vez separados del suelo, la ley pasará a considerarlos muebles, pues a partir de ese momento podrán
ser desplazados de un lugar a otro)(7).
No lo son, por existir intervención humana, el tesoro, las cañerías subterráneas o los cables eléctricos que
haya en el subsuelo(8).
En el derecho francés, se controvierte acerca de la naturaleza de las plantaciones de viñedos hechas por el
arrendatario rural. Señala una autora que la Corte de Casación francesa resolvió que los derechos de plantación
y replantación (requieren autorizaciones administrativas) están unidos a la explotación del fundo y revoca, por
esto, decisiones de grado que los consideran cosas muebles; resultado de ello es que el arrendatario no tiene
derecho a retirar las plantas, que quedan a favor del fundo(9).
b) Inmuebles por accesión física
El art. 226 dispone: "Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentren inmovilizadas por su
adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y
no puede ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario".
Se está en presencia de cosas que por su naturaleza son muebles, pero que al contribuir a formar una unidad
con carácter perdurable, pierden su individualidad y constituyen lo que se denomina inmuebles por accesión.
De la lectura del artículo se puede observar que resultan necesarios dos requisitos: la efectiva adhesión física,
esto es, la incorporación material al suelo (v. gr., edificios, muros, caminos, etc.) y el carácter perdurable de
dicha adhesión(10). A estos recaudos, cierto sector doctrinario incorpora otro elemento: si se produjera la
separación, las cosas deberían quedar destruidas o menoscabadas en su valor económico(11).
Es importante señalar que el carácter de inmueble también se traslada a las cosas muebles que contribuyen
a formar la unidad definida como edificio (los marcos de las ventanas, las puertas, los vidrios, los artefactos
sanitarios o de calefacción, etc.). En cambio, quedan excluidas las construcciones que no tienen finalidad de
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permanecer indefinidamente, es decir, aquellas que han sido levantadas de manera transitoria (por ejemplo,
galpones, casillas, la tienda de un circo, las instalaciones de una exposición temporaria, los quioscos de una
kermés)(12). Tampoco es inmueble por accesión el edificio "para ser demolido inmediatamente": siendo que lo
que es materia de enajenación son los materiales de que se compone, se considera cosa mueble al "edificio
para ser demolido"(13).
Dispone el último párrafo del art. 226 que no se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la
explotación del inmueble o a la actividad del propietario (el aparato de un dentista, el taller de un carpintero,
el equipo de rayos X del médico).
c) La eliminación de las categorías de inmuebles por accesión moral y por su carácter representativo
El Código Civil y Comercial eliminó la categoría de inmuebles por su destino, o también denominados por
accesión moral(14). Se trataba de aquellos supuestos donde la cosa no estaba adherida al suelo o al edificio, sino
simplemente colocada o puesta intencionalmente como accesoria, teniéndose especialmente en cuenta la
intención del propietario, sus representantes, arrendatario o usufructuario, según lo disponían los arts. 2316,
2320 y 2321. Vélez Sarsfield en la nota al art. 2316 ejemplificaba esta dificultosa categoría con las semillas
echadas a la tierra o las que se tienen con ese destino, las llaves de una casa, los peces de un estanque, los
utensilios de labranza o minería, los animales destinados al cultivo o beneficio de una finca, las prensas,
alambiques, toneles, etc., que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y todos los
útiles, instrumentos, máquinas, etc., sin los cuales esos establecimientos no podrían funcionar y llenar bien su
destino.
Acerca de la conveniencia o acierto de dicha categoría, se advertían dos posiciones doctrinarias: los que
sostenían que se trataba de una clasificación realmente útil, pues permitía un trato conjunto y uniforme de las
cosas que están reunidas de una manera constante en vista de un mismo fin y, por el otro, quienes sustentaban
lo contrario por considerarla fuente constante de dificultades, generar confusión de conceptos y violentar la
naturaleza de las cosas(15).
Consideramos que la eliminación —a la par de lo dispuesto en el último párrafo del art. 226— genera un
régimen coherente y, sobre todo práctico, pues pone fin a las diversas interpretaciones doctrinarias y
jurisprudenciales habidas bajo el régimen anterior(16). Del caso es referir, que idéntica solución recogió el
Proyecto de 1998.
También se ha eliminado la clasificación de inmuebles por su carácter representativo, es decir, la referida a

los instrumentos públicos donde constare la adquisición de derechos reales sobre bienes inmuebles, con
exclusión de los derechos reales de hipoteca y anticresis (así definida en el anterior art. 2317 del Código Civil).
La intención de suprimir este tipo de inmuebles quedó también plasmada en el Anteproyecto de 1954 y el
Proyecto de 1998; en el mismo sentido se había pronunciado la doctrina considerándola inútil y carente de
eficacia práctica(17), agregando que esos títulos eran bienes muebles, meros papeles sin valor económico,
independientemente del derecho al cual se referían y, en sí mismo, objetos perfectamente transportables de
un lugar a otro(18).
OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E.
Sobre las cosas por su carácter representativo, ver lo que decimos en nuestra glosa al art. 1815.
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5. Efectos de la distinción
Aunque es cierto que la clasificación no tiene la relevancia que tenía en el pasado, sigue siendo importante
por la diversidad de consecuencias jurídicas. Algunas de ellas son las que se enuncian seguidamente:
a) Plazos de adquisición por usucapión
El plazo para los inmuebles será de diez o veinte años según exista o no justo título y buena fe. En cambio
el régimen de los muebles es distinto, pues si la cosa es mueble hurtada o perdida, el plazo es de dos años.
También adquiere el derecho real el que posee durante diez años una cosa mueble registrable, no hurtada ni
perdida, que no se inscribe a su nombre pero la recibe del titular registral o de su cesionario sucesivo, siempre
que los elementos identificatorios que prevé el respectivo régimen especial sean coincidentes (arts. 1898 y
1899).
b) Modos especiales de adquisición del dominio
El dominio de cosas muebles no registrables sin dueño se adquiere por apropiación (art. 1947).
c) Garantías reales
La hipoteca recae sobre inmuebles (art. 2205), mientras que la prenda solo tiene por objeto a las cosas
muebles no registrables (art. 2219), sin perjuicio de la legislación especial (art. 2220).
d) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales
Ante la concurrencia de varios acreedores, poseen un régimen diferenciado según se trate de cosas muebles
o inmuebles (arts. 756 y 757).
e) Competencia de los jueces
El Código dispone que las acciones reales sobre inmuebles deben radicarse ante los jueces del Estado donde
están situados (art. 2664); las relativas a los bienes registrables competen a los jueces del Estado en el que
fueron registrados (art. 2665) y las concernientes a los bienes no registrables, los jueces del domicilio del
demandado o del lugar de situación de aquéllos (art. 2666).
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f) Derecho aplicable
Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación. Ello, según lo dispone el
art. 2667, con la aclaración de que los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales
sobre inmuebles situados en la República tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado,
siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados. Los derechos reales sobre bienes
registrables se rigen por la ley del Estado del registro (art. 2668); los derechos reales sobre muebles, que tienen
situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de
situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación
o extinción de tales derechos (art. 2669) y, por último, los derechos reales sobre los muebles que siempre lleva
consigo el propietario o los que se son de uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se
tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar, se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se
controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación (art. 2670).
g) Acción reivindicatoria
El régimen probatorio varía según se trate de cosas inmuebles, muebles registrables y los que no lo son
(arts. 2256, 2257 y 2258).
h) Accesión
Si las cosas muebles de distintos dueños acceden entre sí sin que medie hecho del hombre y no es posible
separarlas sin deteriorarlas o sin gastos excesivos, la cosa nueva pertenece al dueño de la que tenía mayor
valor económico al tiempo de la accesión. Si es imposible determinar qué cosa tenía mayor valor, los
propietarios adquieren la nueva por partes iguales (art. 1985). En el caso de los inmuebles, las situaciones se
presentan más variadas ante los diversos supuestos de aluvión (art. 1959).
Art. 227.— Cosas muebles.
Son cosas muebles las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.
FUENTE: ART. 218 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Cosas muebles
Tal como se adelanto en el comentario al art. 225, los inmuebles se caracterizan por su imposibilidad de
desplazarse de un lugar a otro por encontrarse en situación fija en un lugar del espacio; los muebles, en cambio,
pueden desplazarse sin menoscabo(19).
Se trata de cosas que pueden desplazarse: a) por sí mismas (como sería el caso de los animales); b) o bien
debido a una fuerza externa (cualquier cosa inanimada movida por el hombre, como una silla, una máquina,
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un libro, etc.). Integran también esta categoría los locomóviles, es decir, aquellos artefactos rodantes de
propulsión propia, tales como locomotoras, automóviles, tractores, cosechadoras, etcétera(20).
2. Categorías de muebles
a) Muebles por su naturaleza
Quedan comprendidas todas aquellas cosas que eran inmuebles mientras estaban incorporadas al suelo,
como la tierra, arena, piedras, minerales, vegetales o fósiles, cuando son extraídas o separadas. También lo
son los tesoros, monedas y otros objetos puestos bajo el suelo; las construcciones asentadas en la superficie
pero con un carácter provisorio —galpones, casillas, la tienda de un circo, las instalaciones de una exposición
temporaria, los quioscos de una kermés(21)—, los materiales propios de una construcción, claro está, solo hasta
tanto no se incorporen de modo perdurable al inmueble edificado. Entre las cosas muebles de relevancia, se
encuentra también el dinero.
La categoría es sumamente amplia; son muebles todas las cosas que no son inmuebles(22), por lo que se la
ha dicho que tiene un carácter abierto y residual, resultando de este modo omnicomprensiva, heterogénea,
diversificada y extensa(23).
b) Registrables y no registrables
En principio, las cosas muebles no son registrables (de reverso a lo que sucede con los inmuebles), sin
embargo, la evolución de la sociedad ante nuevas situaciones jurídicas y económicas ha creado esta
subclasificación(24). En efecto, existen registros especiales donde ciertos muebles deben ser inscriptos, tal como
ocurre con los automotores, buques, aeronaves, caballos pura sangre y otros animales.
También existen bienes registrables, es decir, derechos que tiene un valor económico y que para su
protección y publicidad son incorporados a registros (v. gr., propiedad intelectual e industrial), lo que revela la
importancia que han adquirido en orden a la exteriorización de derechos sobre las cosas muebles y aun sobre
bienes que no son cosas. Ello, en aras de obtener una adecuada protección jurídica(25).
c) El Código Civil y Comercial, en la misma línea que el Proyecto de 1998, no contempla la clasificación de
muebles por su carácter representativo. Al igual que ocurrió con dicha categoría respecto de los inmuebles, la
doctrina la calificaba de escasa o casi nula importancia práctica(26)debido a que o no se trataba de cosas por
carecer de valor económico independientemente de los derechos a que correspondían o, si tenían un valor,
eran cosas muebles por su naturaleza ya que era posible trasladarlas de un lugar a otro(27).
3. Efectos de la distinción
Se los analizó en el comentario al art. 225, al que se remite.
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Art. 228.— Cosas divisibles.
Son cosas divisibles las que pueden ser divididas en porciones reales sin ser destruidas, cada una de
las cuales forma un todo homogéneo y análogo tanto a las otras partes como a la cosa misma.
Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y

aprovechamiento. En materia de inmuebles, la reglamentación del fraccionamiento parcelario
corresponde a las autoridades locales.
1. Cosas divisibles e indivisibles. Concepto
El artículo mantiene el criterio del Código Civil derogado, en el sentido que la noción de divisibilidad jurídica
no se corresponde con la física(28).
Ningún objeto es indivisible físicamente, pues no existe cosa que no pueda descomponerse en partes, pero
sí lo será para el mundo del derecho cuando de esa división no resulten otras cosas que reúnan las siguientes
características: análoga esencia y función del todo, tanto económica como social.
Así entonces, la divisibilidad de las cosas depende de la posibilidad material de que sean fraccionadas en
partes sin detrimento, pues cada una de ellas conserva —con respecto al todo— la especie, cualidad y función
u objeto(29).
Las cosas indivisibles no están definidas, pero el concepto resulta por oposición a las divisibles. Serán
indivisibles cuando de su descomposición no se obtengan partes homogéneas y análogas al todo, como cuando
con el fraccionamiento la cosa quede desvirtuada como tal o las partes resulten inservibles para el destino de
la cosa (la pieza de tela que es fraccionada en trozos tan pequeños que ellos y la pieza quedan inutilizados) o
las partes se convierten en cosas de distinta naturaleza (un automotor puede descomponerse en diversas
piezas —motor, gomas, carrocería— dejando de ser tal).
2. Divisibilidad antieconómica e indivisibilidad jurídica(30)
Del segundo párrafo del artículo resulta que tampoco hay divisibilidad cuando el fraccionamiento convierte en "antieconómico su uso y aprovechamiento". Tal sucederá
cuando el valor sumado de las partes sea sensiblemente inferior al de la cosa entera (un brillante es, en principio, divisible materialmente pero entero tiene un valor superior
al que alcanzaría la suma de las partes).
Ya Vélez Sarsfield, en la parte final de la nota al art. 669 afirmaba: "La división material de las cosas objeto de las obligaciones no se permite cuando por una alteración
en el todo, ellas 'se hacen menos útiles y productivas'".
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, la ley 17.711 había introducido un agregado al art. 2326: "...No podrán dividirse las cosas cuando ello convierta en
antieconómico su uso y aprovechamiento. Las autoridades locales podrán reglamentar, en materia de inmuebles, su superficie mínima de la unidad económica". El criterio
fue recogido por el Proyecto de 1998 (art. 219) —fuente inmediata del artículo— y es el de códigos extranjeros: el art. 1062 del Código Civil español ("que desmerezcan mucho
por su división") o § 752 del Código alemán (al dividirse una cosa, lo debe ser "sin disminución de su valor").
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3. El criterio de divisibilidad en los inmuebles
La indivisibilidad sustentada en la pérdida de valor económico asume particular importancia en materia

inmobiliaria. Es perceptible la preocupación del legislador por poner coto al minifundio, debido a que muchas
tierras del país han quedado inutilizadas por su excesiva y antieconómica división(31). El último párrafo de la
norma analizada mantiene la restricción que había sido incorporada al art. 2326 del anterior Código por la ley
17.711 con el objeto de prohibir su fraccionamiento por debajo de ciertos mínimos, necesarios para el uso de
cultivo, trabajo, construcción, etc., dejando librada la reglamentación de la determinación de las superficies de
las unidades económicas, a las provincias. Tal circunstancia se explica claramente por el hecho de que las
dimensiones del predio rústico deben variar conforme a las características de cada zona (por ejemplo, influye
el clima, tipo de suelo, destino, los recursos naturales de la región, la densidad poblacional, etc.)(32).
Al respecto, puede observarse que algunas legislaciones provinciales caracterizan a las "unidades
económicas" estableciendo criterios diversos para su determinación, así como, que debido a la preocupación
que el tema reviste, se dispone la creación de organismos estatales concernientes al tema especifico(33).
4. Universalidad de cosas y divisibilidad
Junto a las cosas singulares están las llamadas "universalidades de cosas". Son las constituidas por una
agrupación de cosas singulares que, aunque distintas entre sí, son consideradas bajo algunos aspectos como
una unidad (un rebaño, una biblioteca)(34).
Aun negándose que el conjunto constituya una cosa aparte de las singulares que lo componen, no cabe
descartar que se le puedan aplicar —como conjunto— ciertas reglas previstas para las cosas singulares e
incluso, que se reconozca la existencia de reglas específicas.
Así, en materia de división de herencia (art. 2374), si es posible "dividir" y adjudicar los bienes en especie
"ninguno de los copartícipes puede exigir la venta" (a pesar de que las cosas singularmente consideradas sean
indivisibles). En lo relativo a la división del condominio, rigen las "reglas de la división de la herencia en cuanto
sean compatibles" (art. 1996). Así, la divisibilidad o indivisibilidad se evalúa respecto del conjunto de cosas y
no de las singulares que lo componen.
Acerca de las universalidades de cosas, como universalidades de hecho, ver la glosa al art. 1927 sobre la
adquisición de la relación real sobre ellas, y para su recuperación, los comentarios a los arts. 2241 y 2252.
5. El carácter de indivisible otorgado por la voluntad de los sujetos
Si bien una cosa puede revestir el carácter de divisible, la voluntad de los particulares puede invertirlo o bien
suspender la partición. Casos como los enunciados en los arts. 1996, 2000, 2001, 2002, 2004, 2330 y 2331 dan
muestra de ello.
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6. Importancia de la clasificación
Se ha mencionado su importancia en materia de partición de herencia. También, en lo atinente a la división

de condominio. Es significativa su importancia en materia obligacional cuando hay pluralidad de sujetos
deudores o acreedores. La caracterización de la prestación de la obligación como divisible o indivisible es
específica y está contemplada por los arts. 805 y 806 (el régimen integral lo está en el Libro Tercero, Título I,
Capítulo 3, Sección 6ª, a cuyo comentarios corresponde remitirse).
Art. 229.— Cosas principales.
Son cosas principales las que pueden existir por sí mismas.
Cosas principales. Concepto
La variante de redacción respecto del art. 2327 del Código Civil derogado es que la cosa principal es ahora
aquella que puede existir "por sí misma" y ya no también "para sí misma", como lo mencionaba el texto
anterior. Pero ello no tiene repercusiones en lo que respecta a su concepto o definición. Así, son cosas
principales las que poseen vida jurídica propia e independiente, es decir, aquellas cuya existencia y naturaleza
resultan determinadas por ellas mismas, persisten por sí, contando con un régimen propio(35).
Este artículo brinda sustento al siguiente, en tanto no es posible concebir la existencia de las cosas
accesorias, sin la previa existencia de las aquí mencionadas.
Con relación a la importancia de su clasificación, corresponde remitirse al apartado que sobre el particular
se realiza en el siguiente artículo.
Art. 230.— Cosas accesorias.
Son cosas accesorias aquellas cuya existencia y naturaleza son determinadas por otra cosa de la cual
dependen o a la cual están adheridas. Su régimen jurídico es el de la cosa principal, excepto disposición
legal en contrario.
Si las cosas muebles se adhieren entre sí para formar un todo sin que sea posible distinguir la
accesoria de la principal, es principal la de mayor valor. Si son del mismo valor no hay cosa principal ni
accesoria.
1. Cosas accesorias. Concepto
Jurídicamente el vocablo tiene, en términos generales, un significado que está de acuerdo con su etimología,
o sea que designa lo dependiente, lo secundario(36). Se trata de aquellas cosas que "en un todo inmobiliario o
mobiliario, coadyuva al servicio económico-jurídico al cual está destinado el conjunto, encontrándose en una
relación de subordinación física, económica o jurídica"(37). En consecuencia, se produce entre las cosas
principales y las accesorias, una interdependencia. Las segundas, en general, están en relación de
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subordinación funcional respecto de las primeras(38): es en principio la función —es decir, una cosa al servicio
de la función de la otra (complemento, ornato, etc.)— lo que determina la calidad de cosa accesoria.
Cuando son cosas muebles que se adhieren entre sí para formar un todo sin que el aspecto funcional permita
establecer cuál de ellas es principal o accesoria, se atenderá al valor económico, considerando principal a la de
mayor valor. Cuando fueran del mismo valor, no habrá cosa principal o accesoria como lo indica el artículo. Se
prescinde de ese modo del criterio del art. 2334 del Código Civil derogado que, previo a considerar la ausencia
de cosa principal o accesoria, atendía al criterio del "volumen" para atribuir la calidad de cosa principal.
Resulta de lo expuesto dos afirmaciones acerca de las cosas accesorias: a) se trata de una categoría aplicable
a las cosas inmuebles y muebles (también los inmuebles pueden ser accesorios de otro inmueble principal(39));
b) no poseen un régimen propio y autónomo, pues siguen la suerte de la cosa principal a la cual se encuentran
adheridas o de la cual dependen, salvo disposición en contario.
2. Tipos de accesoriedad
La accesoriedad se manifiesta de dos maneras principales: con aquellas cosas que son accesorias
por dependencia (v. gr., Rivera ejemplifica con el teclado de un computador en el entendimiento de que por sí
solo no tiene —al menos como regla— existencia propia, sino en tanto y en cuanto está conectado al cerebro
de la máquina)(40)y, por el otro, con aquellas que lo son por adhesión, por ejemplo, son accesorios del suelo,
los edificios y los árboles. También fueron considerados en esta categoría —como accesorios de un inmueble—
, los elementos componentes de un placard y aun el mármol del hogar(41).
Otros ejemplos donde se visualiza la diferencia entre ambos tipos de cosas: en los anteojos, las lentes son
la cosa principal y el armazón la cosa accesoria; en un anillo de brillantes, éstos con la cosa principal y el engarce
la cosa accesoria; en un cuadro, la tela es principal y el marco, accesorio; en una bolsa de palos de golf, éstos
son lo principal, la bolsa lo accesorio(42).
3. Interés de la clasificación
Como se dijo, las cosas accesorias no poseen un régimen jurídico propio, por lo que en ese aspecto continúan
la suerte de la principal (salvo disposición en contrario), siendo de aplicación el adagio que tiene su origen en
el Digesto, accesio cedit principali, de allí que esta clasificación sea una de las más prácticas y útiles. Así, pueden
mencionarse, entre varios casos: quien es propietario de lo principal, lo es también de lo accesorio; en la
compraventa el vendedor debe entregar la cosa "con sus accesorios" (art. 1140); la acción reivindicatoria de la
cosa principal incluye la de los accesorios, etcétera.
Art. 231.— Cosas consumibles.
Son cosas consumibles aquellas cuya existencia termina con el primer uso. Son cosas no consumibles
las que no dejan de existir por el primer uso que de ellas se hace, aunque sean susceptibles de
consumirse o deteriorarse después de algún tiempo.
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1. Cosas consumibles. Concepto y alcance de la definición
Esta categoría solo es aplicable a las cosas muebles. De este modo, se afirma que se considera consumible
la cosa cuando el consumo tenga lugar súbitamente y como efecto inmediato del uso. No se toma en
consideración el lento desgaste al que están sujetas todas las cosas(43). Supuestos donde el empleo de la cosa
comporta un cambio total de su esencia (como la leña que arde), o la hace insusceptible de un uso ulterior
idéntico al primero (v. gr., el papel usado, pues no puede volver a usarse para su destino normal)(44). La
evaluación debe hacerse desde un punto de vista objetivo, es decir, considerando el uso o papel natural a que
está destinada la cosa(45). Una alteración subjetiva de su destino natural no cambia su naturaleza (uso de un
cuadro para calentarse)(46).
El art. 2325 del Código Civil derogado —también el Proyecto de 1998(47)— incluían en su redacción como
cosas consumibles no solo aquellas cuya existencia termina con el primer uso, sino también "las que terminan
para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad". Contemplaba dos tipos de consumos: el
natural, material o absoluto (v. gr., alimentos, bebidas) y, por otro, el civil, relativo o jurídico. En este supuesto,
el consumo estaba en el hecho mismo de salir del patrimonio de una persona, aun cuando permaneciera
inalterada en su entidad material(48). A modo de ejemplo, se menciona que un libro no es, por su naturaleza,
consumible, pero sí lo es para el librero que lo adquiere para venderlo; en esto consiste para él su utilidad, y
con el primer uso, desaparece de su patrimonio(49).
La omisión por el artículo del señalado tipo de consumo (civil, relativo o jurídico) indica que el criterio
caracterizador de las cosas consumibles se circunscribe a la primera situación: ellas son aquellas "cuya
existencia termina con el primer uso". Aun así, debe precisarse que no es la desaparición o destrucción de la
cosa el único criterio para caracterizarla como consumible; también lo es cuando, aun permaneciendo
relativamente inalterada, ella pierde su individualidad con el uso a que está naturalmente destinada (v. gr., los
ladrillos para construir un edificio o el señalado supuesto del papel usado)(50). También sigue siendo consumible
el dinero pese a la supresión de la segunda situación que preveía el art. 2325 del Código Civil derogado, pues
el dinero se "gasta" (consume) con el primer uso, cumpliendo así su destino natural.
De reverso, cosas no consumibles son aquellas que pueden reiteradamente utilizarse pues no se destruyen
por dicha causa, aunque sí queden expuestas a deterioro o perecimiento (v. gr., vajilla, libros).
La ubicación del dinero como cosa consumible era más clara con la cobertura del párrafo del art. 2325 del
Código Civil derogado, referido en el texto que se suprimió con el Código Civil y Comercial, pues cuando es
entregado pierde su individualidad; era y sigue siendo un caso especial, el del dinero marcado, o sea de una
numeración conocida, que se abonaba con esa individualización a los efectos, por ejemplo, de preconstituir la
prueba de un delito (pago del dinero exigido en un secuestro).
2. La naturaleza y el destino como parámetros de consumibilidad
Como en el caso de las cosas fungibles, la consumibilidad depende —en principio— de su misma naturaleza
(v. gr., el de los comestibles, servir de alimento) y solo por excepción, el destino que le dé su propietario puede
alterar su carácter.
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Sin embargo, habiéndose omitido de la actual redacción de cosas consumibles la expresión "las que
terminan para quien deja de poseerlas por no distinguirse en su individualidad", resultaría que en la actualidad
solo se encuentra vigente el primer criterio de distinción.
3. Cosas fungibles y consumibles. Eliminación de la superposición de conceptos
En los Fundamentos del Anteproyecto se hacía especial referencia a la parcial superposición existente entre
dichas categorías con causa en la definición que el Diccionario de la Real Academia Española realiza de los
bienes fungibles como "Los muebles de que no puede hacerse el uso adecuado a su naturaleza sin consumirlos
y aquellos en reemplazo de los cuales se admite legalmente otro tanto de igual cantidad"; aunque se aclara
expresamente que si bien en el derecho se consideran los bienes fungibles en estos dos sentidos, el actual
Código solo recoge esta segunda tesitura, por lo que actualmente solamente se atenderá a aquellas que tengan
o no un poder liberatorio equivalente, porque poseen características propias y, por consiguiente, no puedan
ser intercambiadas por otras.
De esta forma se pone fin con la confusión que existía entre ambas categorías y sobre la cual la doctrina se
había expedido con el objeto de aclarar la cuestión(51).
4. Las llamadas cosas deteriorables
Alguna doctrina extranjera concibe, también, la categoría de cosas deteriorables, cuyo consumo no sería
tan inmediato como el de las consumibles, pero que se desmerecería sensiblemente por el uso y pueden llegar
a desaparecer como tales(52)o resultar a la larga inservibles para su destino aunque no las destruya(53).
En alguna legislación, incluso, se le atribuyen reglas especiales en materia de usufructo(54).
Esta categoría no ha sido recogida en nuestro derecho —ni en el anterior ni en el actual Código—
independientemente de lo cual es de señalar que las llamadas cosas deteriorables son cosas no consumibles:
una vez calificadas como tales, ellas se desgastan por su uso y la mayor o menor rapidez de ello no acarrea
consecuencias jurídicas.
El interés está dado por la circunstancia que, según se trate de una cosa u otra (consumible o no), podrá
procederse a la realización de determinados actos. O podrá o no ser objeto de un derecho real.
Así, en materia de derechos reales, el usufructo es el "...derecho real de usar, gozar y disponer jurídicamente
de un bien ajeno, sin alterar su sustancia"; esto último se produce "...cuando se modifica su materia, forma o
destino..." (art. 2129). Debe señalarse, sin embargo, que cuando se enuncian los requisitos de las cosas que
pueden ser objeto de usufructo, se menciona a "una cosa no fungible" (art. 2130, inc. a]). Para establecer el
significado, corresponde remitirse al comentario de ambos artículos, no sin señalar que, a nuestro juicio, el
derecho real de usufructo no puede versar sobre una cosa consumible pues su uso y goce "altera su sustancia"
con el primer uso, ni tampoco sobre bienes no fungibles por así disponerlo el art. 2130.
La clasificación impacta también en algunos contratos típicos: a) las cosas consumibles no pueden ser objeto
del contrato de comodato pues el comodatario se sirve gratuitamente de la cosa y se obliga a restituir la misma
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cosa recibida (art. 1533). En consecuencia, la naturaleza consumible y la circunstancia de "servirse" de ella,
excluye la posibilidad de cumplir con su restitución; b) con relación al mutuo, no habría inconveniente en que
verse sobre cosas consumibles o no consumibles. Ello, por cuanto el art. 1525 establece que el mutuario se
obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie (es decir, fungibles), de modo que la
limitación se encuentra en aquellas cosas consumibles no fungibles; c) sobre el contrato de depósito, también
sería indiferente la calidad de cosa consumible o no, debido a que el deber del depositario consiste en
custodiarlas y restituirlas con sus frutos (art. 1356). En el caso del depósito irregular, si las cosas fungibles no
se encuentran en un saco cerrado, tampoco habría implicancia si se trata de cosas consumibles o no, pues el
depositario debe restituir la misma calidad y cantidad (art. 1367); d) el contrato de locación solo podrá recaer
sobre cosas no consumibles en la medida en que, según lo dispone el art. 1187, "Hay contrato de locación si
una parte se obliga a otorgar a otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en
dinero", por tal, si la cosa fuera consumible cae el presupuesto de "temporalidad" exigido.
En los contratos de consumo, cuyo objeto son las cosas no consumibles, rige la garantía prevista en el art.
11 de la ley 24.240, según texto de la ley 26.361(55): "...Cuando se comercialicen cosas muebles no consumibles
conforme lo establece el art. 2325 del Código Civil, el consumidor y los sucesivos adquirentes gozarán de
garantía legal por los defectos o vicios de cualquier índole, aunque hayan sido ostensibles o manifiestos al
tiempo del contrato, cuando afecten la identidad entre lo ofrecido y lo entregado, o su correcto
funcionamiento...".
Art. 232.— Cosas fungibles.
Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la
misma especie, y pueden sustituirse por otras de la misma calidad y en igual cantidad.
1. Cosas fungibles y no fungibles. Concepto
Esta categoría solo corresponde, en principio, a las cosas muebles(56), y su principal aplicación radica en la
posibilidad de que una cosa pueda ser sustituida por otra, e igual se cumpla con la prestación comprometida(57).
Se caracteriza a las cosas fungibles como aquellas que pueden ser subrogadas, sustituidas o intercambiadas
por otras en vista de su semejanza e indistinguibilidad en el tráfico. Estamos ante una categoría que representa
la identidad de un bien con un número grande e indefinido de otros; de modo que en la consideración social
se estima a aquél como sustituible por cualquiera de su especie, sin cambio cualitativo, por ejemplo, el dinero,
el carbón, trigo, fabricados industriales tales como automóviles, muebles, etc.(58). También se las ha
identificado como las que, en la cotidianeidad, no se suelen calcular por piezas determinadas sino por
cantidades, es decir, que se indican por su número, peso o medida(59).
Así, aunque desde un punto de vista físico, ninguna cosa resulta ser idéntica a otra, desde una perspectiva
práctica, en la valoración social o en la práctica negocial, sí lo son porque no hay un interés en tener una
determinada. En estos casos, estamos ante las denominadas cosas fungibles(60).
Sin perjuicio de ello, es decir, aun desde la perspectiva del tráfico negocial, se trata de un concepto
netamente relativo y variable, pues pueden existir cosas que en el comercio mayorista se consideran fungibles
y, en cambio, en el minorista no lo sean(61).
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De reverso, las cosas no fungibles son aquellas en las que un individuo de la especie no equivale a otro en
tanto se encuentran determinadas por las características que las individualizan singularmente, y es dicha razón
lo que hace que se conviertan en inidóneas para ser sustituidas por otras.
2. Requisitos de la ley
La norma refiere a la equivalencia y a la sustituibilidad. La característica de la primera es la falta de

indistinguibilidad, en tanto unos individuos de la misma especie equivalen a otros (diez bolsas de arroz
equivalen a otras diez bolsas de arroz, claro que de la misma calidad); aunque también se la define atendiendo
a una noción estrictamente de valor(62). La segunda (la sustituibilidad), constituye una derivación de la primera,
es decir, ante la falta de individualidad propia de la cosa, al sujeto le resulta indiferente la prestación sobre la
base de cualquiera de las cosas susceptibles de recíproco reemplazo, en tanto se respete la cantidad y calidad.
La fungibilidad puede ser: a) objetiva, cuando la misma naturaleza de las cosas las hace comparables entre
sí por tener idénticas cualidades y, b) subjetiva, cuando el hombre, mediante un juicio de valor, equipara cosas
con características diferentes que, por razón de su uso o equivalencia económica, desempeñan para él un
mismo papel. Por ejemplo, es el caso del campesino que va a comprar trigo y recibe avena en razón de que
cualquiera de los productos cumple de igual manera la finalidad de subsistencia; o el de aquel a quien se le
debe un cuadro determinado de un maestro determinado y admite el pago con otra obra bien diferente en
razón de que para él lo importante era la adquisición de una obra del mismo pintor(63).
3. Criterios para determinar su correspondencia a una u otra especie (fungible o no)
La fungibilidad puede derivar de: a) la propia naturaleza de las cosas y b) de la autonomía de la voluntad de
los sujetos, también denominada fungibilidad intencional.
Para un sector de la doctrina, la distinción entre las cosas fungibles y las que no lo son, no solo proviene de
la naturaleza sino también de la intención de las partes(64), tesis refutada por otra línea de pensamiento que
considera que la diferenciación encuentra su razón de ser en el papel que juegan las cosas en el ámbito
económico-social y, por ende, que no debe atenderse a la voluntad de los particulares(65). Por su parte, López
de Zavalía refiere que no existe infungibilidad intencional y que es solo una forma de mencionar a las cosas
según sean ciertas o inciertas(66).
La posición que descree que la autonomía de la voluntad de los sujetos pueda categorizar a las cosas es
contundente en explicar que para ellos las cosas son fungibles objetivamente cuando hay muchas otras que
según la opinión de la gente son prácticamente iguales (por tanto, se prescinde de la relación sentimental que
pueda tener la cosa para su propietario), y que es en la genericidad donde se advierte un matiz subjetivo (67).
De este modo, afirman que no debe confundirse las cosas genéricas con las fungibles, pues si bien son próximas
no son lo mismo.
Siguiendo esta línea de pensamiento, Albaladejo también adhiere al criterio objetivo a los fines de
diferenciar las cosas fungibles de las infungibles, en tanto explica que "la cosa de que se trate no cesa de ser
fungible ni pasa a serlo por voluntad de la persona, sino que, sin dejar de serlo o de no serlo, habrá sido tomada
en cuenta individualmente, en un caso, y genéricamente, en otro"(68). Entonces, el elemento subjetivo lo vuelca
en las cosas específicas (individualmente determinadas) y las genéricas (cualquiera dentro de las que reúnan
ciertas características), aunque advierte que no constituyen dos categorías de cosas, sino solo dos formas de
fijar aquello que puede ser objeto de una relación jurídica.
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4. Cosas fungibles y consumibles. Eliminación de la superposición de conceptos
Ver al respecto, infra, comentario al art. 231, punto 3.
El interés se traduce en las siguientes implicancias prácticas.
En materia de derechos reales, el usufructo puede versar, por regla, solo sobre bienes no fungibles (art.
2130, inc. a]) y, en materia de defensas, no son reivindicables las cosas fungibles (art. 2253).
En el régimen de las obligaciones: a) En el Código Civil derogado (art. 820), la compensación debía versar en
deudas que consistieran en cantidades de dinero, o en prestaciones de cosas fungibles entre sí, actualmente
entendemos que también, aunque el art. 923, que trata los requisitos, establece en su segundo inciso que "los
objetos comprendidos en las prestaciones deben ser homogéneos entre sí", es decir, parece que la
homogeneidad se refiere a fungibilidad; b) La obligación de dar será de género si recae sobre cosas
determinadas por su especie y cantidad (art. 762); lo que implica fungibilidad (ver punto 6).
En algunos contratos típicos: a) El contrato de mutuo solo puede versar sobre cosas fungibles, pues el
mutuario se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma calidad y especie (art. 1525); b) El contrato
de comodato, locación y depósito regular debe versar sobre cosas no fungibles, en tanto implican el uso de la
cosa y la obligación de restituir la misma cosa recibida (arts. 1533, 1187 y 1356). En el supuesto que el contrato
de depósito se trate de cosas fungibles, se convierte en irregular según las implicancias del art. 1367.
6. Obligaciones de dar cosas inciertas: el género y su importancia antes y después de la reforma con relación
a la clasificación de las cosas fungibles y las que no lo son
El significado de género comprende a cualquier categoría de cosas integrada por una pluralidad de objetos
que reúnen determinadas características y condiciones. Es la categoría que comprende a todos los individuos
que en la realidad objetiva corresponde a aquellos caracteres asumidos en la determinación genérica(69). Su
función es precisar qué objetos están dentro de la obligación y, por ende, son debidos, y cuáles se encuentran
fuera de ella.
Se trata de un concepto sumamente amplio por cuanto se puede delimitar en subgéneros. Por ejemplo, la
categoría "libros" se puede subdividir en idiomas, temas de interés, editoriales, ediciones, etc. Por ello,
pareciera ser una noción que asume la característica de ser imperecedera e inagotable.
El Código Civil derogado distinguía las obligaciones de dar cosas inciertas en dos grupos, el primero,
denominado de género o también llamadas inciertas no fungibles y, el segundo, en obligaciones de cantidad.
La pertenencia a uno u otro grupo correspondía según se tratara de cosas no fungibles o fungibles. Entonces,
claro está, que la clasificación de cosas en estudio tenía —al menos así lo consideraba un sector de la doctrina—
una directa incidencia en la categorización del tipo de obligación.
Sin embargo, otras opiniones consideraban que la denominación o clasificación que utilizaba el Código era
incorrecta y hasta censurable, pues se prestaba a equívocos e, inclusive, aparecía reñida con su propia esencia.
Con relación a ello, se decía que "...la regulación que nuestro Código efectúa distinguiendo entre obligaciones
de dar cosas inciertas no fungibles y obligaciones de dar cantidades de cosas es equivocada, pues en ambos
supuestos estamos frente a obligaciones de género que, por definición, presuponen fungibilidad entre las cosas
que integran la misma especie"(70). En suma, pregonaban que en ambos casos se trataba de cosas fungibles (en
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mayor o menor medida, puesto que cada cosa que integra el género sería diferenciable de las demás), siendo
que la divergencia radicaba en que en una existía un valor individual y, en la otra, el valor no podía determinarse
sino por el número, el peso o la medida(71).
Uno de los ejemplos que se ha dado para comprender la irrelevancia de la clasificación o el carácter
inapropiado de la denominación "cosas inciertas no fungibles" es: en la especie caballos mansos de silla
menores de 5 años, cada caballo de la especie es distinto de otro caballo de la especie, aunque en rigor de
verdad según la definición que daba el art. 2324 del anterior Código y ahora el actual 232, existe la posibilidad
de reemplazo de unos caballos por otros de la misma calidad dentro de la especie(72). Entonces, si bien el
antiguo Código separó este tipo de obligaciones de las de dar cantidades de cosas, lo cierto es que por su propia
definición presuponen fungibilidad entre las cosas que integran la misma especie.
El Código actual, en su art. 762, siguiendo este último lineamiento doctrinario y las disposiciones que
consagró el Proyecto de 1936 (arts. 619 a 622), el Anteproyecto de 1954 (arts. 901 y 902), el Proyecto del
Ejecutivo de 1993 (arts. 734 y 735) y el Proyecto de 1998 (arts. 706 a 708) elimina la categoría de las
obligaciones de dar cantidades de cosas, que queda absorbida dentro de la obligación de género.
Art. 233.— Frutos y productos.
Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su
sustancia.
Frutos naturales son las producciones espontáneas de la naturaleza.
Frutos industriales son los que se producen por la industria del hombre o la cultura de la tierra.
Frutos civiles son las rentas que la cosa produce.
Las remuneraciones del trabajo se asimilan a los frutos civiles.
Productos son los objetos no renovables que separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su
sustancia.
Los frutos naturales e industriales y los productos forman un todo con la cosa, si no son separados.
1. Concepto jurídico de frutos y productos
La doctrina lo ha definido como "las cosas nuevas que regularmente y periódicamente produce una cosa
existente, sin alteración o disminución de su sustancia"(73), así como, "toda cosa que es rendimiento económico
periódico de otra cosa (cosa madre) conforme a su destino y sin alteración de su sustancia" (74). Siguiendo esta
idea, el Código lo define como aquellos objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se altere o
disminuya su sustancia.
Los productos, en cambio, son las cosas que se extraen de otra existente, que no los vuelve a producir y,
consecuentemente, queda disminuida o alterada su sustancia debido a la separación de aquéllos. Ejemplo de
ellos, las piedras sacadas de una cantera o el mineral de las minas. Como puede observarse de las definiciones
brindadas, una de las diferencias sencillamente perceptible es que los frutos son "cosas nuevas", distintas de
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la cosa existente que los genera, en cambio, en el caso de los productos, se identifican con la cosa de la cual es
separado(75).
Tal como refiere la norma en su último párrafo, los frutos naturales e industriales y los productos no se
consideran cosas accesorias de las que los producen. Ello, porque o están unidos a la cosa y forman un todo
con ella o ya han sido separados y se consideran independientes de la cosa que los ha generado. La mención
expresa de los frutos industriales como no accesorios resulta de importancia, puesto que el anterior art.
2329(76)no lo hacía. De este modo, la nueva legislación recoge las opiniones doctrinarias que eran contestes en
su inclusión(77).
2. Características de los frutos
Renovabilidad es la primera particularidad a considerar en la categoría de los frutos, y lo que implica es que
la cosa vuelva a producir otro fruto, en un período de variable duración. Igualmente, corresponde hacer
hincapié en la potencialidad, pues no es preciso que los rendimientos sean renovables en el caso concreto, sino
según la naturaleza de la cosa productora(78).
Por otro lado, la norma hace referencia a la conservación de la sustancia. El Código define mediante el art.
2129 que "Hay alteración de la sustancia, si es una cosa, cuando se modifica su materia, forma o destino, y si
se trata de un derecho, cuando se lo menoscaba". Entonces, lo relevante es que la producción del fruto no
genere una disminución sensible de la cosa madre(79).
Un tercer factor a considerar es que la producción guarde conformidad con el destino económico de la cosa
productora, ya que el fruto es el resultado de lo que la cosa madre es capaz de producir(80).
3. Clases de frutos
El artículo distingue tres tipos de frutos: naturales, industriales y civiles.
a) Naturales
Se trata de aquellas producciones de la cosa que son el resultado de la actividad espontánea de la

naturaleza. Por ejemplo, las frutas de los árboles, las crías de animales, lana, leche, etcétera.
b) Industriales
Son los que resultan de la actividad del hombre, como la cosecha de trigo.
c) Civiles
Son las rentas que produce una cosa (por ejemplo, el canon locativo de un inmueble). El Código asimila en
esta categoría a las remuneraciones del trabajo. Sobre este tema se ha dicho que no alude únicamente a la
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proveniente de las relaciones de dependencia, sino también a las correspondientes a la actividad autónoma,
tal como los honorarios profesionales, etcétera(81).
Con relación a las dos primeras clases, se ha dicho que tal distinción carece de interés jurídico y que podrían
reducirse a una sola categoría, entendiéndose por tales los que la cosa produce normal y directamente, ya que
para que existencia de unos y otros el hombre ayuda o facilita, aunque sea de distinta forma y con actividad
diversa(82).
4. Régimen legal de los frutos y de los productos en el Código
a) En el caso de ausencia, cobra importancia lo dispuesto por el art. 83 debido a que, una vez dictada la
sentencia, los frutos de los bienes administrados debe ser utilizados para el sostenimiento de los
descendientes, cónyuge, conviviente y ascendientes del ausente. En el caso de que el período de prenotación
haya concluido y el ausente reaparezca, podrá reclamar los frutos no consumidos (art. 92, inc. d]).
b) Retribución del tutor. Los frutos pendientes al comienzo de la tutela y a su finalización deben computarse
a los efectos de la retribución, en la medida en que la gestión haya sido útil para su percepción (art. 128).
c) En el régimen de protección de la vivienda, son embargables y ejecutables los frutos que produce el
inmueble si no son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios (art. 251).
d) Cumplimiento de la condición suspensiva y resolutoria. En el supuesto de haberse determinado el efecto

retroactivo de la condición, el cumplimiento obliga a la entrega reciproca de lo que a las partes habría
correspondido al tiempo de la celebración del acto. No obstante, aclara el art. 348, subsisten los actos de
administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido.
En el supuesto de que el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del
cumplimiento de la condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los
frutos percibidos (art. 349).
e) Mandato entre cónyuges. Excepto convención en contrario, el apoderado no está obligado a rendir
cuentas de los frutos y rentas percibidos (art. 459).
f) Son bienes propios de cada uno de los cónyuges los productos de los bienes propios, con excepción de los
de las canteras y minas (art. 464, inc. e]). En cambio, serán gananciales, los frutos naturales, industriales o
civiles de los bienes propios y gananciales, devengados durante la comunidad, así como los frutos civiles de la
profesión, trabajo, comercio o industria (art. 465, incs. c] y d]).
g) Indivisión poscomunitaria. Según los términos del art. 485, los frutos y rentas de los bienes indivisos
acrecen la indivisión. El copropietario que los percibe debe rendición de cuentas, y el que tiene el uso y goce
exclusivo de alguno de los bienes indivisos debe una compensación a la masa desde que el otro lo solicita.
h) En las obligaciones de dar cosa cierta para constituir derechos reales, hasta el día de la tradición, los frutos
percibidos pertenecen al deudor; a partir de esa fecha, los frutos devengados y los no percibidos le
corresponden al acreedor (art. 754).
i) En el contrato de locación —a falta de previsión en contrario— se comprenden los productos y los frutos
ordinarios (art. 1192).
j) Dentro de las obligaciones del comodatario se encuentra la de restituir la misma cosa con sus frutos y
accesorios en el tiempo y lugar convenidos (art. 1536, inc. e]).
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k) En el contrato de fideicomiso, y de su relación con los bienes incorporados, excepto estipulación en
contrario del contrato, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los frutos y producto de los bienes
fideicomitidos, así como de los que adquiera con esos frutos y productos o por subrogación real respecto de
todos esos bienes (art. 1684).
l) Constituye acto posesorio la percepción de frutos (art. 1928).
m) El Código define al fruto percibido y al pendiente. El primero de ellos es el que separado de la cosa es
objeto de una nueva relación posesoria. Aclara que, si es fruto civil, se considera percibido el devengado y
cobrado. El segundo es entendido como el no percibido. Fruto civil pendiente es el devengado y no cobrado
(art. 1934, incs. a] y b]).
n) En cuanto a la adquisición de los frutos o productos según la buena o mala fe, el Código dispone que la
buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede
en la posesión de la cosa se juzga solo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea
la sucesión universal o particular. Asimismo, el art. 1935 establece que el poseedor de buena fe hace suyos los
frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. El de mala fe debe restituir los percibidos y los que
por su culpa deja de percibir. Sea de buena o mala fe, debe restituir los productos que haya obtenido de la
cosa. Por último, agrega que los frutos pendientes corresponden a quien tiene derecho a la restitución de la
cosa.
ñ) En el caso del condominio, el Código dispone que —no habiendo disposición en contrario— los frutos de
la cosa común se deben dividir proporcionalmente al interés de los condóminos (art. 1995).
o) En el usufructo, de conformidad con las pautas del art. 2141, constituye un derecho del usufructuario
singular o universal los frutos percibidos. Sin embargo, si el usufructo es de un conjunto de animales, el
usufructuario está obligado a reemplazar los animales que faltan con otros iguales en cantidad y calidad, si no
opta por pedir su extinción, los frutos pendientes al tiempo de constituirse el usufructo. Los pendientes al
tiempo de su extinción pertenecen al nudo propietario y los productos de una explotación ya iniciada al tiempo
de constituirse el usufructo.
p) En el caso del derecho real de uso, los frutos no pueden ser embargados por los acreedores cuando el
uso de éstos se limita a las necesidades del usuario y su familia (art. 2157).
q) En el caso de la anticresis, definido por el Código en el art. 2212, el derecho real de garantía recae sobre
cosas registrables individualizadas, cuya posesión se entrega al acreedor o a un tercero designado por las
partes, a quien se autoriza a percibir los frutos para imputarlos a una deuda.
r) En la prenda, si bien el prendado genera frutos o intereses, el acreedor debe percibirlos e imputarlos al
pago de la deuda (art. 2225).
s) En el caso de cesión de herencia, el cesionario tiene derecho de participar en el valor íntegro de los bienes
que se gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo
período se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos (art. 2304).
t) El art. 2313 establece que resultan aplicables a la petición de herencia lo dispuesto sobre la reivindicación
en cuanto a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación de frutos y
producto, responsabilidad por pérdida y deterioros.
u) Indivisión hereditaria. Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la indivisión, excepto que medie
partición provisional (art. 2329).
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v) Colación de donaciones. El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los bienes sujetos a
colación (art. 2394).
w) Efectos de la reducción de donaciones. El donatario es deudor desde la notificación de la demanda de

los frutos o de los intereses según haya ejercido la opción prevista en el art. 2454).
x) Derecho de retención. Dentro de las atribuciones que el Código le otorga al retenedor, se encuentra la
de percibir los frutos naturales de la cosa retenida (art. 2590). Asimismo, en cuanto a las obligaciones, se
encuentra la de no usar la cosa, excepto pacto en contrario, en el que se puede determinar los alcances de
dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos (art. 2591).
Art. 234.— Bienes fuera del comercio.
Están fuera del comercio los bienes cuya transmisión está expresamente prohibida:
a) por la ley;
b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite tales prohibiciones.
1. Bienes fuera del comercio. Concepto
El precepto reemplaza las disposiciones del art. 2337 del Código Civil derogado, aunque con la
particularidad que no hace referencia a las "cosas" dentro y fuera del comercio, sino a los "bienes", que
comprende no solo a los materiales (supra núm. 1, comentario a los arts. 225/226).
La razón de ser de la clasificación —dentro y fuera del comercio— radica en la posibilidad de que los bienes
puedan o no ser enajenados, dependiendo dicha circunstancia de que su transmisión no se encuentre
prohibida. De esta manera, se advierte que el criterio de distinción no finca en la posibilidad de apropiación
por parte de los particulares, puesto que todas las cosas, por el hecho de ser tales, se encuentran en esa
situación(83).
Según las estipulaciones contempladas en el art. 279 (objeto del acto jurídico) y 398 (transmisión de los
derechos), la regla es que los bienes se encuentran siempre dentro del comercio, salvo que —con causa en una
prohibición legal o estipulación convencional— se encuentre prohibida su enajenación. La regla puede
predicarse de los bienes susceptibles de un valor económico; en aquellos que no lo tienen por tener un valor
de otra naturaleza (afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social) —y son por lo tanto
extrapatrimoniales— no hay tal regla. Están fuera del comercio por no tener un valor económico.
2. Causas de las cuales deriva la inalienabilidad
La prohibición de enajenar puede emanar: a) de la ley; b) de las disposiciones que los particulares
establezcan mediante actos jurídicos, sea por actos entre vivos o disposiciones de última voluntad.
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En el primer caso, podemos citar ejemplos tales como los bienes pertenecientes al dominio público (cuya
enumeración se encuentra en el art. 235, y la imposibilidad de enajenarlos surge del 237); herencias futuras
(arts. 1670 y 2286); la cesión de derechos inherentes a la persona humana (art. 1617) y el impedimento de que
un inmueble afectado al régimen de protección de la vivienda sea objeto de legados o mejoras testamentarias,
salvo que favorezcan a los beneficiarios de la afectación (art. 250).
En el segundo supuesto, encontramos la prohibición de enajenación de bienes fideicomitidos (art. 1688);

límites al dominio mediante cláusula de no transmitir una cosa determinada o de constituir sobre ella otros
derechos reales a persona o personas determinadas (aunque en el caso de los actos a título gratuito, solo será
válida la estipulación, si su plazo no excede de 10 años, art. 1972) y en el condominio se estipula la posibilidad
de convenir suspender la partición según el modo y plazo que surge del art. 2000.
3. Eliminación de la categoría de cosas relativamente inenajenables
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, su texto consideraba cosas fuera del comercio que no podían ser
enajenadas, de manera absoluta o relativa. La relatividad obedecía a la necesidad de contar una autorización
previa a los efectos de sortear el impedimento de la intransmisibilidad. Sin embargo, la doctrina la consideraba
excesiva e inútil, pues en rigor solo se trataba de la necesidad de cumplir con el debido proceso legal para
ejecutar actos de disposición(84), lo que motivó que el Código Civil y Comercial la suprimiera, al igual que lo
habían hecho el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de 1998.
Ello no supone que no existan casos en el actual sistema que requieren autorización previa(85), sino que la
categoría de bienes inalienables quedó reducida a los que lo son de manera absoluta.
SECCIÓN 2ª - BIENES CON RELACIÓN A LAS PERSONAS
Art. 235.— Bienes pertenecientes al dominio público.
Son bienes pertenecientes al dominio público, excepto lo dispuesto por leyes especiales:
a) el mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación
especial, sin perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la
plataforma continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo;
b) las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se
entiende por playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más
altas y más bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de
conformidad con la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso;
c) los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas
navegables, los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de
satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio
regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su
interés y con sujeción a las disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por
donde corre, delimitado por la línea de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias.
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Por lago o laguna se entiende el agua, sus playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma
manera que los ríos;
d) las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma
continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las
que pertenecen a particulares;
e) el espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de

conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial;
f) las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad
o comodidad común;
g) los documentos oficiales del Estado;
h) las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos.
1. Bienes pertenecientes al dominio público. Nociones
Este tipo de bienes es la primera categoría considerada en la sección 2ª de este título tercero, denominada
"bienes con relación a las personas" (que reemplaza a los arts. 2339 al 2350 del Código Civil derogado, bajo el
capítulo "De las cosas consideradas con relación a las personas"). De la lectura de los títulos y del antecesor
art. 2340, pueden advertirse dos relevantes cuestiones: la primera, el reemplazo del término cosas por el de
bienes y, el segundo, el cambio de orden de ciertos incisos en el texto en análisis, así como la incorporación de
conceptos y la eliminación de otros.
Se define a esta categoría de bienes como aquellos muebles o inmuebles de propiedad del Estado (nacional,
provincial o municipal, según los postulados del art. 237) y que están destinados a satisfacer una finalidad de
utilidad pública y librados al uso general. La doctrina se pronunciaba afirmando —como regla— el carácter
gratuito de la utilización, aunque reconociendo que en ejercicio de la facultad reglamentaria, el Estado puede
estipular cánones (visitar un museo, establecer un peaje para circular por ciertos caminos)(86)entendidos como
la percepción de módicos derechos enderezados al mantenimiento de la misma cosa(87).
Se considera que "son cosas que perteneciendo al Estado o a las entidades públicas están destinadas al uso
o al servicio público y, consecuentemente, están sometidas a un régimen especial"(88). En suma, sin perjuicio
de las diferencias en el modo de delimitarlos, lo cierto es que hay coincidencia en dos aspectos centrales:
pertenencia al Estado y como destino, el uso público. Se han señalado algunas otras particularidades que
reviste el uso de este tipo de bienes: el servicio puede tener usuarios indeterminados o determinados, según
la utilidad que reciban beneficie individualmente o no a la persona; el beneficio es general en cuestiones de
defensa nacional, mientras que es particular en los casos tales como gas, telefonía, luz, etcétera(89).
Los bienes pertenecientes al dominio público se caracterizan por encontrarse fuera del comercio, ser
inembargables e imprescriptibles(90), aspectos que son desarrollados en el art. 237, a cuyo comentario se
remite.
26
2. Presupuestos de la categoría
Marienhoff(91)enseña que los elementos que deben presentarse en simultáneo para que exista dominio
público son: a) el subjetivo —o también denominado inicial o primario— atinente al sujeto que ostenta el
dominio público(92); b) el objetivo, referido a los objetos (bienes o cosas) susceptibles de integrar el dominio
público; c) el teleológico o finalista, el cual se corresponde con el destino de uso público que justifica la
condición dominial del bien (utilidad o comodidad común), y d) el normativo, mediante el cual se expone que
debe mediar un reconocimiento del legislador —disposición legal— que le asigne al bien dicha condición(93). La
importancia de este recaudo es innegable, pues el dominio público no es una creación de la naturaleza. Su
existencia depende de la voluntad del legislador(94)y es así que el Código Civil y Comercial procede a su
enunciación en el artículo en análisis.
De reverso a lo expuesto, la desafectación del bien significa sustraerlo de su destino al uso público,
haciéndolo salir, por lo tanto, del dominio público para ingresar al dominio privado, sea del Estado o de los
administrados. Se puede presentar de manera formal y por hechos (naturales o humanos), aunque resulta
necesaria la presencia de dos requisitos esenciales: a) el asentimiento inequívoco de las autoridades y b) que,
tanto al manifestar su asentimiento como al emitir el respectivo acto, las autoridades actúen en ejercicio
legítimo de su competencia(95).
La desafectación —en sentido formal— debe hacerse por ley dictada por el Estado nacional, provincial,
municipal o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (dependiendo del titular del dominio público), o en su
caso, acto legislativo de la comuna o municipio con fundamento en la ley de municipalidades de que forme
parte. Ello claro está, siempre que la desafectación no se produzca por un hecho, ya sea del hombre o de la
naturaleza (v. gr., caminos desviados, suprimidos, cauces de los ríos que han cambiado(96), destrucción de
edificios o monumentos por inundaciones, terremotos).
Interesa destacar que para ciertos autores, solo pueden desafectarse los bienes que integran el dominio
público "artificial" y no así los que constituyen el dominio público "natural", pues consideran que hay bienes
que por su naturaleza no pueden ser desafectados, al menos, mientras conserven su aptitud para satisfacer el
uso público(97).
3. Enumeración
Inicialmente corresponde señalar que la enumeración del precepto tiene como límite lo dispuesto por leyes
especiales. En razón de ello, es que debe ser analizado en conjunto y a la luz de las normas que rigen cada
materia en particular.
a) El mar territorial (inc. a])
"El mar territorial hasta la distancia que determinen los tratados internacionales y la legislación especial, sin
perjuicio del poder jurisdiccional sobre la zona contigua, la zona económica exclusiva y la plataforma
continental. Se entiende por mar territorial el agua, el lecho y el subsuelo".
Se define al mar, como la masa de agua salada que cubre la mayor parte de la superficie de la tierra (98),
aunque la norma en análisis —en consonancia con lo dispuesto por el art. 2° de la ley 17.094(99)— contempla
en su definición también al lecho y el subsuelo.
27
En lo concerniente a la determinación del mar territorial, desde antiguo se ha recurrido a diversos criterios,
tales como el alcance de la vista, el lanzamiento de una piedra o el de una flecha, dos jornadas de viaje, el lugar
donde la sonda deja de tocar fondo, la zona media a la que llegan las luces de los faros costeros, hasta donde
alcanzaba la bala de un cañón, pues se vinculaba a la extensión en que un país podía mantener y defender el
territorio. Vélez Sarsfield prefirió establecer una medida más precisa (una legua marina desde la más baja
marea) y, la ley 17.711 optó por remitir a la ley especial(100). El Código Civil y Comercial —en consonancia con
el Proyecto de 1998— innova en la medida en que también incorpora a los efectos de delimitar su extensión a
"la distancia que determinen los tratados internacionales".
Al respecto, la ley 17.094 —en su art. 1°— establece: "La soberanía de la Nación Argentina se extiende al
mar adyacente a su territorio hasta una distancia de doscientas millas marinas, medidas desde la línea de las
más bajas mareas, salvo en los casos de los golfos San Matías, Nuevo y San Jorge, en que se medirán desde la
línea que une los cabos que conforman su boca". Asimismo, la ley 23.968 de espacios marítimos (BO
5/12/1991), y su dec. 2623/1991, vienen a agregar al texto recién aludido, lo siguiente: "...y la línea que marca
el límite exterior del Río de la Plata tal cual lo establecen los arts. 1° y 70 del Tratado del Río de la Plata y su
Frente Marítimo, del 19 de noviembre de 1973..." (art. 1°). Por su parte, el art. 3° establece: "El mar territorial
Argentino se extiende hasta una distancia de doce millas marinas a partir de las líneas de base que se
establecen en el art. 1° de la presente ley".
Con referencia a la zona contigua, la ley 23.968, en su art. 4°, prevé: "...se extiende, más allá del límite
exterior del mar territorial, hasta una distancia de veinticuatro millas marinas, medidas a partir de las líneas de
base que se establecen en el art. 1 de la presente ley. La Nación Argentina ejerce en esta zona todos sus poderes
fiscales y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e
inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen".
Tocante con la zona económica exclusiva, la mencionada ley también se pronuncia y permite concluir —
según los postulados del art. 5°— que i) se extiende hasta una distancia de doscientas millas marinas a partir
de las líneas de base que estipula el art. 1°; ii) La Nación Argentina ejerce en esta zona todos sus poderes fiscales
y jurisdiccionales, preventivos y represivos, en materia impositiva, aduanera, sanitaria, cambiaria e
inmigratoria, sin perjuicio de las exenciones parciales o totales que legalmente se determinen; y iii) también
ejerce derechos de soberanía para los fines de la exploración y explotación, conservación y administración de
los recursos naturales, tanto vivos como no vivos, de las aguas suprayacentes al lecho del mar, y con respecto
a otras actividades con miras a la exploración y explotación económicas de la zona, tal como la producción de
energía derivada del agua, de las corrientes y de los vientos.
Por último, en cuanto a la plataforma continental, el art. 6° de la ley 23.968 afirma la soberanía que ejerce
la Nación Argentina sobre ella y especifica que "...comprende el lecho y el subsuelo de las áreas submarinas
que se extienden más allá de su mar territorial y a todo lo largo de la prolongación natural de su territorio hasta
el borde exterior del margen continental, o bien hasta una distancia de doscientas (200) millas marinas medidas
a partir de las líneas de base que se establecen en el art. 1° de la presente ley, en los casos en que el borde
exterior no llegue a esa distancia".
b) Las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas (inc. b])
"Las aguas interiores, bahías, golfos, ensenadas, puertos, ancladeros y las playas marítimas; se entiende por
playas marítimas la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las más altas y más bajas
mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con la legislación
especial de orden nacional o local aplicable en cada caso".
El presente inciso representa una sumatoria de los aparts. 2° y 4° del art. 2340 del derogado Código Civil,
aunque con ciertas modificaciones.
28
Se reemplaza el término de "mares interiores" por el de "aguas interiores"(101), y se define la extensión de
las playas mediante su identificación con "la porción de tierra que las mareas bañan y desocupan durante las
más altas y bajas mareas normales, y su continuación hasta la distancia que corresponda de conformidad con
la legislación especial de orden nacional o local aplicable en cada caso.
En cuanto a los puertos y ancladeros, a los fines de establecer en cada caso concreto su carácter, deben
tenerse en cuenta los términos de la ley 24.093 de actividades portuarias que rige lo específico de la temática.
c) Los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables,
los glaciares y el ambiente periglacial (inc. c])
"Los ríos, estuarios, arroyos y demás aguas que corren por cauces naturales, los lagos y lagunas navegables,
los glaciares y el ambiente periglacial y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de
interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del
propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a las
disposiciones locales. Se entiende por río el agua, las playas y el lecho por donde corre, delimitado por la línea
de ribera que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias. Por lago o laguna se entiende el agua, sus
playas y su lecho, respectivamente, delimitado de la misma manera que los ríos".
La lectura del presente apartado muestra que se trata de la fusión de los incs. 3° y 5° del derogado art. 2340.
Como hemos mencionado, la norma ostenta ciertos cambios, pero en lo referente a los ríos se mantiene
incólume el carácter de bien perteneciente al dominio público y, ya Vélez Sarsfield, en su nota al entonces 2340
explicaba las causas de su categoría. En ese sentido, decía: "...todos los ríos, navegables o no, son de la mayor
importancia por la multitud de usos necesarios a la vida, a la industria y a la agricultura, que puede hacerse de
sus aguas, y que es conveniente la paz, a los intereses generales, que el Estado sea el único propietario y
regulador del uso de ellos". La trascendencia que el tema reviste, y la profusa y variada legislación existente,
ha dado lugar a una disciplina particular, dentro de los recursos naturales, que es el derecho de aguas(102). Al
respecto, no puede dejar de señalarse la novedad del art. 239, a cuyo comentario cabe remitirse.
El texto no ofrece dudas en cuanto a que el carácter de dominio público de los cursos de agua no obsta al
ejercicio regular del propietario del inmueble de extraer las aguas subterráneas (aquella que se encuentra
debajo de la tierra, o discurre por un cauce natural subterráneo) en la medida de su interés y con sujeción a las
disposiciones locales.
Marienhoff señala que el curso de agua está constituido por dos elementos: un lecho (también denominado
cauce, álveo o madre), entendido como la superficie de tierra que las aguas ocupan habitualmente y el agua,
caracterizándose por ser corriente (en movimiento), en oposición a la estancada. Asimismo, clasifica los cursos
de agua en naturales (cuando su lecho es obra de la naturaleza) o artificiales (en tanto toma intervención el
hombre). Añade que según su mayor o menor magnitud y según la intermitencia de su caudal, los cursos
naturales comprenden varias especies (los ríos, arroyos y torrentes). Los lechos de los cursos artificiales, al
contrario de lo expuesto, son siempre obra del trabajo humano(103).
En cuanto a los lagos, constituyen aguas dormidas, es decir, acumulaciones de agua que no tienen curso o
por lo menos no lo tienen en forma aparente. Adquieren esta denominación por cuanto su circulación es
imperceptible(104). Corresponde aclarar que el art. 236, que contiene a los bienes del dominio privado del
Estado, prevé en su inc. 3°, como parte de dicha categoría, a los lagos no navegables que carecen de dueño.
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Dos cambios justifican un sucinto análisis particular:
i) La mención del alcance del término río (comprendido por el agua, las playas y el lecho por donde corre) y
de su delimitación (dada por la línea de ribera "que fija el promedio de las máximas crecidas ordinarias") pone
fin a las dificultades que durante la vigencia del anterior régimen acarreaban los arts. 2340, inc. 4° (que
equiparaba las riberas internas de los ríos "con la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante
(...) las crecidas medias ordinarias"), y 2755 (que fijaba como límite de los ríos el que resulta de "las más altas
aguas en su estado normal"), y
ii) La incorporación al Código Civil y Comercial de los glaciares y el ambiente periglacial. Ello, lo fue en
consonancia con los dispuesto expresamente por el art. 1° de la ley 26.639 de medio ambiente (sancionada el
30/9/2010 y reglamentada por el dec. 207/2011) que prevé: "La presente ley establece los presupuestos
mínimos para la protección de los glaciares y del ambiente periglacial con el objeto de preservarlos como
reservas estratégicas de recursos hídricos para el consumo humano; para la agricultura y como proveedores
de agua para la recarga de cuencas hidrográficas; para la protección de la biodiversidad; como fuente de
información científica y como atractivo turístico. Los glaciares constituyen bienes de carácter público".
La mentada normativa también enuncia el concepto de los términos incorporados. Así, en el art. 2° dispone:
"se entiende por glaciar toda masa de hielo perenne estable o que fluye lentamente, con o sin agua intersticial,
formado por la recristalización de nieve, ubicado en diferentes ecosistemas, cualquiera sea su forma,
dimensión y estado de conservación. Son parte constituyente de cada glaciar el material detrítico rocoso y los
cursos internos y superficiales de agua. Asimismo, se entiende por ambiente periglacial en la alta montaña, al
área con suelos congelados que actúa como regulador del recurso hídrico. En la media y baja montaña al área
que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo".
La cuestión resulta de particular importancia; si bien los glaciares son solo reducidos relictos de las
extensiones glaciares de antaño, siguen ejerciendo un rol fundamental en la actualidad. En efecto, ocupan el
10 % de las tierras emergidas y suponen el 90 % del agua dulce del planeta. Además, contribuyen a equilibrar
el clima del planeta; protegen la biodiversidad; sirven como fuente de información científica, y constituyen
inigualables atractivos turísticos(105).
Ver lo que decimos en la opinión vertida en la glosa al art. 1960.
d) Las islas (inc. d])
"Las islas formadas o que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma
continental o en toda clase de ríos, estuarios, arroyos, o en los lagos o lagunas navegables, excepto las que
pertenecen a particulares".
Se entiende por isla a la extensión de tierra fija cuya altura supera la de las más altas aguas en su estado
normal, totalmente rodeada por agua(106). También se la ha definido como la porción de territorio seco que
emerge de y está rodeada de aguas(107). Marienhoff explica que no se consideran tales las tierras que quedan
circundadas por las aguas debido a que un río o el mar corta y rodea un inmueble ribereño, convirtiendo en
isla una parte del mismo, pues es en rigor de verdad se trataría de un "terreno que queda aislado"(108).
Al igual que el art. 2340 del derogado Código(109), el precepto se mantiene en el criterio de otorgar a las islas
—ya sea que se formen en el mar territorial, la zona económica exclusiva, la plataforma continental o en toda
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clase de ríos, estuarios, arroyos o en lagos o lagunas navegables— el carácter de bienes del dominio público,
salvo que pertenezcan a los particulares. La excepción —que sigue los lineamientos de la ley 17.711— lo fue
en razón de la adquisición realizada por los particulares según la legislación por entonces vigente (Código Civil
de 1871 y diversas leyes provinciales que autorizaban al gobierno provincial a enajenar las islas existentes
dentro de su territorio), o también, mediante el instituto de la prescripción adquisitiva(110).
El mantenimiento del régimen de la ley 17.711 actualiza las críticas que alguna doctrina formuló sobre el
tema. En tal sentido, se dijo que las leyes que permiten las enajenaciones de islas hechas por las provincias son
nulas, porque las leyes que dictaron autorizándolas son inconstitucionales(111), así como que a tenor de la
realidad dada por los antecedentes que permitieron su adquisición, resultaría conveniente categorizarlas como
bienes del dominio privado(112).
e) El espacio aéreo (inc. e])
"El espacio aéreo suprayacente al territorio y a las aguas jurisdiccionales de la Nación Argentina, de
conformidad con los tratados internacionales y la legislación especial".
La inclusión del espacio aéreo se presenta como novedad, sin perjuicio de la legislación especial que rige el
tema(113).
No había texto en el Código Civil derogado que declarara comprendido en el dominio público al espacio
aéreo, sin perjuicio de lo cual la doctrina había arribado a esa conclusión por la vía de la interpretación jurídica.
Así, se dijo que debía asignársele la misma condición legal que la de otro instituto análogo: el mar territorial,
pues las razones que justificaban la existencia de este último, así como su carácter público, eran de estricta
aplicación al espacio aéreo que cubre el territorio del Estado. Además, se dijo que existía una razón de mayor
peso, pues el espacio aéreo limita verticalmente el territorio del Estado, lo que implica que está sobre dicho
territorio, posición o situación material que aumenta considerablemente los peligros de vuelos realizados sin
consentimiento o control del Estado subyacente(114).
Su ámbito abarca desde el punto en el que acaba el interés útil del propietario del suelo y hasta donde cesan
los efectos de la fuerza gravitatoria de la tierra(115).
f) Las calles, plazas, caminos, canales, puentes y cualquier otra obra pública construida para utilidad o
comodidad común (inc. f])
Este inciso prevé lo que en doctrina se denomina bienes públicos "artificiales", en tanto su creación o
existencia depende de un hecho humano; diferenciándose así de los puntos anteriores que tratan los
calificados como "naturales", pues son declarados públicos por el legislador considerándolos en su estado
natural, es decir, en el estado en que la naturaleza los presenta u ofrece(116).
En cuanto al alcance de la expresión "...cualquier otra obra pública construida para utilidad o comodidad
común", compartimos lo expuesto por Marienhoff en el entendimiento que comprende no solo las obras
construidas ab initio por el Estado, sino también las que lo son por terceros y luego adquiridas por el Estado,
sea de derecho público o privado para destinarlas a fines de utilidad o comodidad común(117).
Con referencia a este último recaudo (utilidad o comodidad común), no puede dejar de señalarse su
amplitud de contenido, permitiéndonos afirmar que la enumeración del art. 235 es enunciativa.
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Se polemiza si la "utilidad o comodidad común", que hace que la obra pública se convierta en cosa del
dominio público, supone el uso directo de la población, o es suficiente que sea posible el uso indirecto, a través
de la utilización del servicio público respectivo.
Según algunos, las palabras "utilidad o comodidad común", son de tal amplitud que no es menester que los
particulares tengan la utilización directa de la obra para que pertenezca al dominio público, pues podrían ser
usuarios indirectos de ella a través de la prestación de un servicio público (Salvat, Spota, Marienhoff).
Otros interpretan que no se deben confundir los bienes del dominio privado del Estado afectados a servicios
públicos con los bienes del dominio público; los primeros no estarían comprendidos en el inciso analizado, que
solo alcanzaría a las cosas para los cuales es posible el acceso directo de los particulares (Bielsa, Borda,
Llambías) (ver ALTERINI, Jorge H., en LLAMBÍAS, Jorge J. y ALTERINI, Jorge H.,Código Civil anotado, Abeledo Perrot,
Buenos Aires, 1981, T° IV-A, p. 53).
g) Los documentos oficiales del Estado (inc. g])
Dicho inciso no había sido considerado por Vélez Sarsfield, pero sí por la reforma que se llevó a cabo en el
año 1968, por lo que el Código Civil y Comercial mantiene la calificación de bienes pertenecientes al dominio
público, alejando cualquier duda.
De este modo, se aleja la posibilidad de que los particulares invoquen su propiedad, pues casi toda la
documentación oficial es como una porción del propio Estado(118), consecuentemente, solo éste puede ser su
tenedor y conservador(119). En cuanto a su alcance, debe considerarse que se trata de cualquier documento
oficial emanado de los tres poderes del Estado (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
h) Las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos (inc. h])
El apartado en estudio encuentra su antecedente en el art. 1° de la ley 9080 del 26 de febrero de 1913, cuyo
objeto radicó en declarar propiedad de la Nación las ruinas y yacimientos arqueológicos y paleontológicos de
interés científico(120).
En la actualidad, rige una ley especial (la 25.743) tendiente a la protección de los bienes en cuestión. El art.
1° estipula: "Es objeto de la presente ley la preservación, protección y tutela del Patrimonio Arqueológico y
Paleontológico como parte integrante del Patrimonio Cultural de la Nación y el aprovechamiento científico y
cultural del mismo". En cuanto al alcance de los términos empleados en el inciso, la ley prevé que "Forman
parte del Patrimonio Arqueológico las cosas muebles e inmuebles o vestigios de cualquier naturaleza que se
encuentren en la superficie, subsuelo o sumergidos en aguas jurisdiccionales, que puedan proporcionar
información sobre los grupos socioculturales que habitaron el país desde épocas precolombinas hasta épocas
históricas recientes. Forman parte del Patrimonio Paleontológico los organismos o parte de organismos o
indicios de la actividad vital de organismos que vivieron en el pasado geológico y toda concentración natural
de fósiles en un cuerpo de roca o sedimentos expuestos en la superficie o situados en el subsuelo o bajo las
aguas jurisdiccionales" (art. 2°).
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Art. 236.— Bienes del dominio privado del Estado.
Pertenecen al Estado nacional, provincial o municipal, sin perjuicio de lo dispuesto en leyes

especiales:
a) los inmuebles que carecen de dueño;
b) las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar,
según lo normado por el Código de Minería;
c) los lagos no navegables que carecen de dueño;
d) las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros;
e) los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título.
1. Bienes del dominio privado del Estado. Nociones
La categoría de bienes a que se refiere el artículo comprende a todos aquellos de titularidad del Estado —
ya sea nacional, provincial o municipal— pero como sujeto de derecho privado. A raíz de ello, las atribuciones
del Estado sobre los bienes de su dominio privado y los eventuales derechos de los particulares se rigen por las
disposiciones del presente Código, a excepción de lo concerniente a su enajenación, a cuyas pautas y
reglamentaciones establecidas por el derecho administrativo también cabe remitirse (v. gr., intervención de la
autoridad pública). Corresponde añadir que dichos bienes son susceptibles de embargo, salvo en el caso de
que se encuentren afectados a un servicio público(121)(en este punto, corresponde remitirse a lo dispuesto en
el comentario al art. 243).
No puede dejar de señalarse el carácter enunciativo del artículo, en tanto, expresamente establece que la
enumeración efectuada lo es "sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales".
2. Enumeración
a) "Los inmuebles que carecen de dueño"
Parecía de mayor claridad la redacción del art. 2342 del Código Civil derogado que, más técnicamente,
aludía a los bienes que carecían de "otro" dueño, pues "si carecen de dueño", como indica el presente artículo,
no pueden pertenecer al dominio privado del Estado(122).
En lo relativo al origen de la disposición o su justificación jurídica, se enmarca en una cuestión histórica que
se remonta a la atribución efectuada por el Papa Alejandro VI a los reyes de España y Portugal respecto de las
33
tierras descubiertas en América. Los respectivos monarcas usaron de su prerrogativa adjudicando grandes
extensiones a los esforzados conquistadores de uno y otro país, pero aquellas de las que no se dispuso,
quedaron en el patrimonio de la Corona, y producida la emancipación política, pasaron en nuestro país a ser
propiedad del Estado nacional o de las provincias(123).
La doctrina ha entendido que el dominio del Estado sobre las tierras enmarca una presunción iuris tantum,
en la medida que los particulares pueden acreditar que adquirieron tierras de propiedad fiscal mediante el
instituto de la prescripción adquisitiva(124).
Entran en esta categoría, los bienes inmuebles de quienes fallecen y no son objeto de herencia alguna.
No compartimos la observación acerca de la referencia de inmuebles que "carecen de dueño", que

ciertamente es mucho menos equívoca que la que incluía Vélez Sarsfield con respecto a la carencia de "otro
dueño", pues podía llevar a pensar que coexistirían más de un dueño; el tradicional y ese otro: el Estado en su
dominio privado.
Por otra parte, si el epígrafe se titula "bienes del dominio privado del Estado", la falta de dueño solo puede
referirse a que no hay algún particular que sea titular del inmueble.
b) "Las minas de oro, plata, cobre, piedras preciosas, sustancias fósiles y toda otra de interés similar, según lo
normado por el Código de Minería"
El Código Civil y Comercial refiere este tipo de bienes como de carácter privado del Estado, según lo normado
por el Código de Minería que rige en lo específico la materia. Sin embargo, no debe soslayarse lo previsto
también en el art. 124 de la Constitución Nacional que establece que corresponde a las provincias el dominio
originario de los recursos naturales existentes en su territorio.
La complejidad del contexto normativo que rige el tema de las minas no es novedoso, y en ese sentido, el
Proyecto del 1998 —en su art. 227— no incluyó este inciso en la enunciación de los bienes del dominio privado
del Estado.
c) "Los lagos no navegables que carecen de dueño"
La incorporación del apartado es novedosa: el art. 2342 del Código de Vélez Sarsfield no contemplaba el
estatus jurídico dominial de los lagos no navegables, disponiendo únicamente lo concerniente al uso y goce
(art. 2349). Ello originó un importante debate en la doctrina en cuanto a su situación jurídica. Dos eran las
vertientes existentes: la que pregonaba el carácter de dominio público de este tipo de lagos(125)y, en sentido
contrario, aquellos que sostenían el dominio privado(126).
En ese contexto, el Código Civil y Comercial se inclina por la última postura, otorgando a los lagos no
navegables que carecen de dueño un carácter específico y poniendo fin al debate que había generado el
silencio normativo.
34
Se ha señalado que el inciso es redundante: el art. 235 —en su apart. c)— declara perteneciente al dominio
público solo a los lagos navegables, y el primer inciso de este artículo considera pertenecientes al dominio
privado a los inmuebles que no tienen dueño, de lo que resultaría que la calidad de dominio privado del Estado
de los lagos no navegables sin dueño no requería de una norma especial(127).
El significado y alcance del inciso debe analizarse en conjunto con las otras disposiciones —más
puntualmente el art. 235, inc. c)— lo que supone que tendrán el carácter de bienes del dominio privado
aquellos lagos no navegables que no tengan dueño, pero que tampoco tengan la aptitud de satisfacer usos de
interés general (pues de otro modo se trataría "de toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer
usos de interés general" resultando del dominio púbico del Estado).
Nada se dice en el Código Civil y Comercial en relación a las pautas para determinar el carácter de
navegabilidad o no de un lago(128)y, de ese modo, lograr catalogarlo dentro de las previsiones de uno y otro
artículo (arts. 235 o 236).
No creemos redundante la mención entre los bienes del dominio privado del Estado de "los lagos no
navegables que carecen de dueño" (art. 236, inc. c]) porque, como bien se dijo al comentar el art. 235, los
cursos de agua se integran no solo por el cauce, álveo o madre, es decir el inmueble, sino muy especialmente
por las aguas que lo ocupan.
La mención específica a "lagos no navegables" aventa cualquier duda acerca de que los inmuebles, incluso
cuando se trata de cursos de agua con las características de los lagos no navegables, siempre que carezcan del
dominio de un particular, le pertenecen al Estado en su dominio privado.
d) "Las cosas muebles de dueño desconocido que no sean abandonadas, excepto los tesoros"
El presente apartado excluye de manera específica a los tesoros en virtud de la particular regulación de los
arts. 1951 a 1954, a cuyos comentarios corresponde remitirse.
El inciso restringe el carácter de bienes de dominio privado del Estado a las cosas muebles de dueño
desconocido que no sean abandonadas. Algunas aclaraciones: i) la mención del término muebles resulta
genérica, debiendo habérsela circunscripto a las muebles no registrables, pues la existencia de un registro
excluye el presupuesto de dueño desconocido (puede pensarse en los automotores, buques, aeronaves,
caballos pura sangre y, otros animales); ii) la norma solo contempla la hipótesis de la pérdida de la cosa y no
de su abandono, pues en este último caso su dominio se adquiere por apropiación, de conformidad con las
pautas establecidas en el art. 1947.
Por último, es compartible la posición de que no sería razonable ampliar la aplicación del presente inciso al
supuesto de las cosas que nunca tuvieron dueño, pues en ese supuesto deberían considerarse res nullius como
en el Código Civil derogado(129).
e) "Los bienes adquiridos por el Estado nacional, provincial o municipal por cualquier título"
35
Esta última categoría comprende, con un criterio residual, a los bienes adquiridos por el Estado nacional,
provincial o municipal —bajo cualquier título— como sujeto de derecho privado, salvo que se afecten
especialmente al dominio público(130).
Corresponde señalar que aunque el precepto omite mencionar a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
(como lo hace correctamente en cambio el art. 238), ella debe entenderse abarcada en la norma en estudio.
3. Exclusiones
A diferencia del art. 2342 del Código Civil derogado, el nuevo no incluye como categoría de bienes de
dominio privado del Estado a: "Los muros, plazas de guerra, puentes, ferrocarriles y toda construcción hecha
por el Estado o los Estados..." (inc. 4°) y "Las embarcaciones que diesen en las costas de los mares o ríos de la
República, sus fragmentos y los objetos de su cargamento, siendo de enemigos o de corsarios" (inc. 5°).
El apart. 4° había sido objeto de diversas críticas doctrinarias por considerar dicho texto equívoco con aquel
que contemplaba a los bienes de dominio público del Estado, más precisamente, el inc. 7° del anterior art. 2340
(actual 237)(131).
Con relación al inc. 5°, se afirmaba que el término enemigos apuntaba a los barcos que pertenecían a
naciones que se encontraban en guerra con la República Argentina, y corsarios, a los piratas. Si las
embarcaciones no catalogaban en dichos supuestos, resultaba aplicable la Ley de Navegación (20.094) que se
ocupaba de los hallazgos en aguas navegables(132). A modo de conclusión, puede decirse que corresponde en
esta materia la aplicación directa de los arts. 399 a 402 de la ley 20.094.
4. Bienes de la Iglesia Católica y otras religiones reconocidas por el Estado. Particularidades
En cuanto a la Iglesia Católica, su naturaleza jurídica y bienes, corresponde sucintamente formular algunos
comentarios.
a) El Código Civil y Comercial —en el mismo sentido que el derogado— le otorga el carácter de persona
jurídica pública a la Iglesia Católica según lo dispone expresamente el art. 146, inc. 6°.
b) El régimen actual no contiene un precepto como el art. 2345 del Código Civil derogado que textualmente
indicaba: "Los templos y las cosas sagradas y religiosas corresponden a las respectivas iglesias o parroquias, y
están sujetas a las disposiciones de los arts. 33 y 41. Esos bienes pueden ser enajenados en conformidad con
las disposiciones de la Iglesia Católica respecto de ellos, y a las leyes que rigen el patronato nacional". Sin
embargo, al tratarse de una norma de remisión, resulta evidente que continúan siendo aplicables las
específicas pautas que rigen la materia(133).
c) Como novedad, se presenta la incorporación expresa mediante el art. 744 de la inembargabilidad de los
bienes "afectados a cualquier religión reconocida por el Estado". Son dos las situaciones de relevancia que
presenta la norma: 1) abarca los bienes pertenecientes a cualquier religión y no solamente a la católica, y 2) el
término "afectados" permite inferir una clara amplitud en cuanto al alcance de los bienes que no son
susceptibles de embargo.
Art. 237.— Determinación y caracteres de las cosas del Estado.Uso y goce
36
. Los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e imprescriptibles. Las personas
tienen su uso y goce, sujeto a las disposiciones generales y locales.
La Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local determinan el carácter

nacional, provincial o municipal de los bienes enumerados en los dos artículos 235 y 236.
1. Caracteres de los bienes públicos del Estado
Según se desprende del artículo que se considera, los bienes de dominio público se caracterizan por ser:
a) Inalienables
Revisten ese carácter debido a que no se pueden vender, embargar, ejecutar o hipotecar(134), aunque sí
conceder el uso y su explotación mediante derechos reales administrativos(135)o enajenar los frutos.
Corresponde aclarar, que tampoco pueden ser objeto de contrato de locación, aun cuando en la práctica, la
regulación del uso de los bienes guarde semejanza con la locación(136).
Resulta de ello que la celebración de cualquier acto jurídico, que implique la transferencia del dominio sobre
este tipo de bienes, será nulo por versar sobre un objeto prohibido por la ley (art. 279). Ello, claro está, siempre
que no se haya procedido a la previa desafectación(137).
La doctrina coincide en señalar —como regla general— el carácter gratuito de la utilización, aunque
reconociendo que en ejercicio de la facultad reglamentaria, el Estado puede estipular cánones (visitar un
museo, pagar un peaje para circular por ciertos caminos)(138), entendidos como la percepción de módicos
derechos enderezados al mantenimiento de la misma cosa(139). Se han señalado algunas otras particularidades
del uso de este tipo de bienes: puede tener usuarios indeterminados o determinados, según la utilidad que
reciban; el beneficio es general en cuestiones de defensa nacional, mientras que es particular en los casos tales
como gas, telefonía, luz, etcétera(140).
b) Inembargables
Debido a la utilidad general a que están destinados, sería irrazonable la posibilidad de sustraerlos de su
condición para satisfacer intereses de acreedores particulares; máxime cuando éstos cuentan con los bienes
de dominio privado del Estado como garantía universal de sus créditos(141).
En ese orden, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que la ratio iuris que impide el embargo de
bienes del dominio público está en la falta de autoridad y jurisdicción por parte de los jueces para cambiar el
destino de aquéllos, ya que tal cambio incumbe a la Administración(142).
c) Imprescriptibles
37
Revisten ese carácter debido a que no hay posesión útil sobre bienes que están fuera del comercio del
derecho privado, situación en la que indiscutiblemente se encuentran los bienes que integran el dominio
público según el artículo en análisis(143).
De ese modo, puede concluirse afirmando que los postulados de la norma analizada constituyen medios
jurídicos a través de los cuales se tiende a hacer efectiva la protección de los bienes dominiales, a efectos de
que ellos cumplan el "fin" que motiva su afectación. Tal protección no solo va dirigida contra hechos o actos
ilegítimos procedentes de los administrados o particulares, sino también contra actos inconsultos provenientes
de los propios funcionarios públicos(144).
Por último, la norma dispone que el carácter nacional, provincial o municipal de los bienes del dominio
público, será establecido por la Constitución Nacional, la legislación federal y el derecho público local.
Art. 238.— Bienes de los particulares.
Los bienes que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o
municipal, son bienes de los particulares sin distinción de las personas que tengan derecho sobre ellos,
salvo aquellas establecidas por leyes especiales.
Bienes de los particulares
Son bienes de los particulares todos aquellos que no son del Estado nacional, provincial, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires o municipal, salvo aquellas establecidas por leyes especiales, lo que implica que la
categoría en análisis tiene carácter residual(145). Se define por exclusión con relación a los bienes que enumeran
los arts. 235 y 236.
Además de constituir una simplificación del sistema anterior, surgen como novedad en el Código Civil y
Comercial los bienes pertenecientes a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ente que no existía con
su status jurídico actual al sancionarse el Código de Vélez Sarsfield, pues lo adquirió con la reforma
constitucional de 1994. Asimismo, se ha señalado una imprecisión del texto: no tiene en cuenta las res nullius,
que por definición no son del Estado ni de los particulares(146).
Art. 239.— Aguas de los particulares.
Las aguas que surgen en los terrenos de los particulares pertenecen a sus dueños, quienes pueden
usar libremente de ellas, siempre que no formen cauce natural. Las aguas de los particulares quedan
sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca la autoridad de aplicación.
Nadie puede usar de aguas privadas en perjuicio de terceros ni en mayor medida de su derecho.
Pertenecen al dominio público si constituyen cursos de agua por cauces naturales. Los particulares
no deben alterar esos cursos de agua. El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas
para utilidad o comodidad común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado,
inalienables e imprescriptibles.
38
El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos inferiores no da a los dueños de éstos derecho
alguno.
1. El agua y su importancia
Se encuentra fuera de discusión la importancia que posee el agua, no solo desde el punto de vista económico
y político, sino también con relación a la función vital que cumple para la supervivencia del hombre y del
ecosistema en general. De allí que (tratándose además de un recurso limitado) no es casual que el Código Civil y
Comercial se ocupe de ella con detalle de su estatus jurídico. No solo esta norma en particular vuelca su análisis
al agua: como se ha visto, ha sido objeto de tratamiento en los artículos que lo antecedieron y que refieren a
los bienes de dominio público y privado del Estado (art. 235, incs. a], b], c] y d], y art. 236, inc. c],
respectivamente)(147).
Marienhoff definió con precisión la importancia que este recurso representa entre nosotros: "Son tan
grandes y numerosas las utilidades que el hombre obtiene del agua, que resulta difícil agotar un enunciación.
Aparte de constituir un elemento indispensable para la vida humana y animal, el agua sirve como vehículo para
el comercio, como medio de comunicación, representando, en este orden de ideas, el más económico de los
caminos; empleada como fuerza motriz, representa el más económico de los motores; aplicada a la irrigación,
actúa como elemento de fertilización, como factor poderoso y a veces indispensable para el desenvolvimiento
de la agricultura; constituye la base de la higiene personal y pública; a través de la pesca, representa un medio
natural de subsistencia. Y no solo ventajas de orden material reportan las aguas, sino que, sirviendo de campo
para el deporte (natación, remo, etc.), proporcionan un gratísimo lugar de esparcimiento"(148).
2. El agua y su condición jurídica
El agua es una cosa que, debido a su versatilidad, puede ser catalogada como mueble o inmueble —por su
naturaleza o por accesión— según cada caso en particular (ver comentario a los arts. 225, 226 y 227).
Será considerada cosa mueble cuando haya sido extraída y separada del suelo al cual adhería, y la que
corriendo por conductos artificiales o estando almacenadas en receptáculos artificiales (represas o estanques),
no reúnan los requerimientos del art. 226 y, por ende, pasen a formar parte de la categoría de inmuebles por
accesión. De reverso, será atendida como un inmueble por naturaleza, el agua incorporada al suelo y la que se
encuentra bajo él de manera orgánica, tanto las exteriores como las subterráneas (por ejemplo, el mar, los
ríos, lagos, vertientes, etc.)(149).
3. Clasificación: aguas públicas y privadas
Según quien detente la titularidad del agua, será considerada pública o de los particulares. A los efectos de
encuadrar dentro de la segunda categoría, la norma en análisis dispone claros recaudos:
39
a) "Debe tratarse de aguas surgentes del terreno del particular"
En efecto, el último párrafo del artículo establece: "El hecho de correr los cursos de agua por los terrenos
inferiores no da a los dueños de éstos derecho alguno", por lo que resulta claro que si no surgen en el terreno
del particular, el dueño de éste no podrá pretender titularidad sobre ella.
b) "Que no forme un cauce natural"
Tal como fuera expuesto en el comentario al art. 235, el curso de agua está constituido por dos elementos:
un lecho (también denominado cauce, álveo o madre), entendido como la superficie de tierra que las aguas
ocupan habitualmente, y el agua, caracterizándose por ser corriente (en movimiento), en oposición a la
estancada. Asimismo, clasifica los cursos de agua en naturales (cuando su lecho es obra de la naturaleza) o
artificiales (cuando toma intervención el hombre). Añade un autor que según su mayor o menor magnitud y
según la intermitencia de su caudal, los cursos naturales comprenden varias especies (los ríos, arroyos y
torrentes). Los lechos de los cursos artificiales, al contrario de lo expuesto, son siempre obra del trabajo
humano(150).
c) Sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos contemplados en los incisos anteriores, debe atenderse
a otras disposiciones que resultan de injerencia en el asunto: el apartado del presente artículo que estipula:
"Las aguas de los particulares quedan sujetas al control y a las restricciones que en interés público establezca
la autoridad de aplicación"; el inc. c) del art. 235 que dispone el carácter de dominio público del Estado de
"toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general" y, por supuesto, el art.
240 que consagra el límite al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.
4. Uso de aguas públicas
Tal como fuera referido en el art. 237, los bienes públicos del Estado son inenajenables, inembargables e
imprescriptibles, aunque las personas tienen su uso y goce, con sujeción a las disposiciones generales y locales.
En consonancia con ello, la norma en análisis dispone expresamente —en lo que al tema de las aguas
concierne— que "El uso por cualquier título de aguas públicas, u obras construidas para utilidad o comodidad
común, no les hace perder el carácter de bienes públicos del Estado, inalienables e imprescriptibles".
En este artículo del Código Civil y Comercial se han introducido agregados que no aparecían en su fuente, el
art. 230 del Proyecto de 1998: "Aguas de los particulares. Las aguas que surgen en los terrenos de particulares
pertenecen a sus dueños, quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su dirección natural. El hecho de
correr por los terrenos inferiores no da a los dueños de estos derecho alguno. Pertenecen al dominio público
si constituyen cursos de agua por cauces naturales y no pueden ser alterados".
La alusión en dos oportunidades a aguas que no formen cauce natural, para excluirlas del régimen de la
titularidad por los particulares, es superflua por repetitiva, dado que ninguna duda podía caber al respecto
40
ante la concluyente afirmación del art. 235, inc. c), de que son el dominio público las aguas "que corren por
cauces naturales".
La referencia a que las aguas de los particulares quedan sujetas al control y "a las restricciones que en interés
público establezca la autoridad de aplicación" es innecesaria, nuevamente por repetitiva, y con lenguaje
impreciso.
No debe olvidarse que el dominio privado está sometido a los límites marcados por el interés público en el
marco del derecho administrativo y por ello ese dominio "debe ejercerse de conformidad con las normas
administrativas aplicables en cada jurisdicción" (art. 1970). El art. 239 incluye una duplicación de la misma
directiva.
En el comentario al art. 1970 se expuso el criterio que sustentamos acerca de la inconveniencia al describir
al estatuto del dominio de hablar de "limitaciones" y no del vocablo más adecuado "límites", que precisamente
por su justeza fue el que dio título a los arts. 1970 y ss.
Por las mismas razones, y acaso con mayor fundamento todavía, es objetable apuntar a "restricciones", pues
el campo semántico de ese vocablo implica la "acción y efecto de restringir, limitar o reducir", o sea, incluso la
"limitación o reducción" resultante. Como el significado de "restricción" se corresponde con el de "limitación",
es evidente también aquí que debe rescatarse la palabra "límites" para evitar equívocos que es conveniente
superar.
Referir que nadie puede usar de las aguas privadas en perjuicio de terceros, es un corolario que nadie pudo
haber discutido del principio general, convertido en texto normativo en el art. 1716, "del deber de no dañar a
otro". Y que el uso de las aguas privadas no puede ser "en mayor medida de su derecho", tampoco resuelve un
tema opinable, puesto que quien pretende ejercer un derecho más allá de la medida en que fue concedido
comete un nítido antijurídico (ver art. 1717), que incluso para nosotros se configura ante el llamado abuso del
derecho (ver nuestra opinión en la glosa al art. 10).
Resulta más que obvio, por lo cual es observable que se mente esa alternativa en el artículo, que el uso por
cualquier título de un bien público, en este caso de las aguas públicas o las obras construidas para utilidad o
comodidad común, no les hace perder su condición de bienes públicos, pues nadie discute que son
"inalienables e imprescriptibles", como el art. 239 se sintió en la obligación de recordarlo, pese al claro designio
en ese sentido que ya contenía el art. 237, que también predica correctamente su "inembargabilidad".
5. Eliminación formulada por el Poder Ejecutivo
El Anteproyecto de la Comisión redactora preveía en la redacción original del art. 241 el derecho
fundamental de acceso al agua potable. Decía el texto: "Todos los habitantes tienen garantizado el acceso al
agua potable para fines vitales"; sin embargo, fue suprimido por el Poder Ejecutivo nacional, lo que representa
un problema significativo —cuyo análisis e implicancias escapa a estas líneas—, pero su importancia se refleja
por una realidad innegable: el consumo de agua no potable y la falta de adecuados servicios de saneamiento
constituyen la causa de muchas enfermedades que afectan a la humanidad.
41
No tenemos dudas acerca de que la exclusión de la letra del Código de la garantía del acceso del agua
potable, no obstará a que el Estado deba honrar ese derecho humano fundamental, tanto es así que la
República Argentina votó favorablemente la resolución aprobada por la Asamblea General de las Naciones
Unidades, del 28 de julio de 2010, sobre "El derecho humano al agua y el saneamiento", que "reconoce que el
derecho al agua potable y el saneamiento es un derecho humano esencial para el pleno disfrute de la vida y de
todos los derechos humanos".
SECCIÓN 3ª - BIENES CON RELACIÓN A LOS DERECHOS DE INCIDENCIA COLECTIVA
Art. 240.— Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes.
El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe
ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho
administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la
sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales,
el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
Art. 241.— Jurisdicción.
Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la normativa sobre
presupuestos mínimos que resulte aplicable.
1. Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. Implicancias
Tal como fuera señalado en el comentario al art. 14, el Poder Ejecutivo nacional introdujo modificaciones
significativas a la propuesta de la Comisión redactora en torno a la categoría de los derechos. En el artículo
referido se eliminó la mención a los "derechos individuales homogéneos", quedando solo dos incisos: los
derechos individuales y los de incidencia colectiva.
Por otro lado, se excluyó el texto propuesto del art. 241(151); se hizo un agregado y se eliminó un párrafo del
art. 240 y la última oración de éste pasó a constituir el actual art. 241. La Sección 5ª, "De los daños los derechos
de incidencia colectiva", fue suprimida, volviéndose a enumerar las secciones. Asimismo, se modificó el art.
1714, cuyo texto original introducía la "sanción pecuniaria disuasiva" como instrumento de refuerzo de los
reclamos colectivos.
Las modificaciones efectuadas por el Poder Ejecutivo nacional fueron diversas y significativas, pero aun así,
ninguna duda cabe en cuanto a la finalidad que el presente texto —en consonancia con el último párrafo del
art. 14— detenta: poner un límite al ejercicio de los derechos individuales estableciendo la necesidad de su
compatibilidad con los derechos de incidencia colectiva.
42
El artículo importa una novedad en comparación con el derogado Código(152), así como respecto de los
proyectos anteriores y la causa de su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico se expresa en los
Fundamentos de la Comisión redactora(153).
Una primera cuestión se relaciona con el significado a atribuir a la expresión "derechos de incidencia
colectiva" en el contexto de la norma que se considera.
Como se dijo —sin perjuicio de la supresión del inc. b) del art. 14, referido a los intereses individuales
homogéneos— hay que entender que igualmente se encuentran contenidos en la categoría de los derechos de
incidencia colectiva, según la norma constitucional que rige la materia (art. 43) (y la interpretación que de ella
ha hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nación)(154).
No obstante ello, debe considerarse que la expresión —en el artículo que se considera— está empleada en
el significado específico de derechos que tienen por objeto bienes colectivos, caracterizados por ser indivisibles
y de uso común. Así se infiere del último párrafo del artículo: el ejercicio de los derechos individuales sobre los
bienes "...no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la
biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial". Una interpretación distinta, por otra parte, implicaría admitir sin criterio razonable que los derechos
individuales sobre bienes que integran el patrimonio (consagrados en el inc. a] del art. 14 y en el 15) se vieran
limitados por otros de igual rango pero que se diferencian por la posibilidad de ser ejercidos mediante una
acción colectiva(155).
De este modo, el precepto persigue establecer una pauta para resolver la tensión entre el ejercicio de los
derechos individuales sobre los bienes con aquellos de incidencia colectiva, constituidos por los que garantizan
a la humanidad una vida digna y sustentable a futuro(156).
Dicha regulación presenta diversas aristas:
a) La búsqueda de compatibilidad del ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes pertenecientes
al dominio público privado del Estado y a los bienes y aguas de los particulares (mencionados en las Secciones
1ª y 2ª), con los derechos de incidencia colectiva.
La expresión empleada no comporta la precedencia de un derecho sobre el otro, sino que persigue el
razonable equilibrio entre ellos(157). Compatible significa: "Que tiene aptitud o proporción para unirse o
concurrir en un mismo lugar o sujeto"(158), siendo tarea de los operadores jurídicos velar por dicho objetivo y
no primar uno ante el detrimento o aniquilamiento del otro. Sobre el punto, se señala en los Fundamentos de
la Comisión: "Los códigos tradicionales regulan únicamente los derechos individuales. En el Código Civil y
Comercial se reconoce la categoría de derechos de incidencia colectiva (art. 14) y se introducen criterios para
armonizar los derechos individuales con la integridad de lo colectivo mediante la figura del abuso de derecho
(art. 14) y el ejercicio compatible con la sustentabilidad (art. 240)"(159). La nota distintiva está dada por el
término "armonizar", lo que reafirma la postura expuesta.
b) La conformación con las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público.
En los fundamentos del proyecto se expresa que el nuevo ordenamiento establece una comunidad de
principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, lo que fuera ampliamente reclamado
por la mayoría de la doctrina argentina. Asimismo, se señala que dicha decisión se ve claramente en casi todos
los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de
incidencia colectiva, de los consumidores, de los bienes ambientales y también en otros aspectos. Se afirma
que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado. En
lo que al punto concierne, se dijo que sería el Código de los derechos individuales y colectivos, pues la mayoría
de los códigos del derecho privado comparado regulan solo los derechos individuales, mientras que éste da
una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución argentina.
43
La mención que efectúa el artículo —en consonancia con lo explicitado en los fundamentos— implica una
ampliación de las fuentes en la materia. Respecto de ello, se ha afirmado que, en cierta manera, importa una
subordinación de las normas de derecho privado a las de derecho público y que puede generar problemas
interpretativos(160). Por nuestra parte, consideramos que la conformación aludida lo será, en la medida en que
las normas del derecho administrativo nacional y local sean compatibles con aquellas de jerarquía
constitucional que salvaguardan los derechos individuales.
c) No debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la

biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley
especial(161).
El artículo menciona lo que no debe afectarse y lo hace de modo enunciativo y no taxativo, y de ello da
cuenta el empleo de la expresión "entre otros". La importancia del derecho ambiental y la relación con las
personas resulta indudable; de ahí la causa de su incorporación expresa al Código Civil y Comercial(162). En este
sentido, el art. 41 de la Constitución Nacional consagra el derecho al ambiente sano, equilibrado, apto para el
desarrollo humano y el desarrollo sustentable, a la vez de prever el deber de preservarlo. Los derechos
ambientales se alojan subjetivamente en intereses plurales de naturaleza indiferenciados, impersonales, y se
refieren objetivamente a bienes indivisibles, por lo que en el ejercicio concurrente de derechos de incidencia
colectiva y derechos individuales, deben buscarse mecanismos de armonía con el objetivo social de lograr la
sustentabilidad(163).
2. Jurisdicción
El art. 241 prevé que "Cualquiera sea la jurisdicción en que se ejerzan los derechos, debe respetarse la
normativa sobre presupuestos mínimos que resulte aplicable".
La Constitución Nacional mediante el art. 41 —anteúltimo párrafo— establece que corresponde a la Nación
dictar las normas de presupuestos mínimos de protección ambiental y a las provincias las necesarias para
complementarlas. Por su parte, la ley 25.675, General del Ambiente, prevé en su art. 6° el concepto de
presupuesto mínimo como "...toda norma que concede una tutela ambiental uniforme o común para todo el
territorio nacional, y tiene por objeto imponer condiciones necesarias para asegurar la protección ambiental.
En su contenido, debe prever las condiciones necesarias para garantizar la dinámica de los sistemas ecológicos,
mantener su capacidad de carga y, en general, asegurar la preservación ambiental y el desarrollo sustentable".
En cumplimiento de dicho imperativo legal, el Estado dictó diversas normas que resultan de importancia(164).
CAPÍTULO 2 - FUNCIÓN DE GARANTÍA
Art. 242.— Garantía común.
Todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus obligaciones y constituyen la
garantía común de sus acreedores, con excepción de aquellos que este Código o leyes especiales
declaran inembargables o inejecutables. Los patrimonios especiales autorizados por la ley sólo tienen
por garantía los bienes que los integran.

44
1. Función de garantía
Siguiendo la línea del Proyecto de 1998 (art. 231), el artículo innova estableciendo expresamente la función
de garantía del patrimonio. Así, todos los bienes del deudor están afectados al cumplimiento de sus
obligaciones y constituyen la garantía común de los acreedores, con la excepción de aquellos que el presente
Código o leyes especiales declaran inembargables o inejecutables.
La conjunción del término empleado —"todos"— con las disposiciones del art. 743, permiten afirmar que la
garantía está constituida por los bienes presentes y futuros del deudor.
El Código Civil y Comercial también innova al enunciar aquellos bienes que se encuentran excluidos, los que
según el art. 744 son: a) las ropas y muebles de uso indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y
de sus hijos; b) los instrumentos necesarios para el ejercicio personal de la profesión, arte u oficio del deudor;
c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio de venta, construcción o reparación;
d) los bienes afectados a cualquier religión reconocida por el Estado; e) los derechos de usufructo, uso y
habitación, así como las servidumbres prediales, que solo pueden ejecutarse en los términos de los arts. 2144,
2157 y 2178; f) las indemnizaciones que corresponden al deudor por daño moral y por daño material derivado
de lesiones a su integridad psicofísica; g) la indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al
conviviente y a los hijos con derecho alimentario, en caso de homicidio; h) los demás bienes declarados
inembargables o excluidos por otras leyes.
No puede dejar de señalarse que, dentro del inciso último, podemos mencionar uno de los supuestos con
mayor importancia y trascendencia práctica, como lo es la vivienda del deudor, según los alcances y pautas
analizadas a partir del art. 244.
2. Patrimonios especiales
En el caso de los patrimonios especiales autorizados por la ley, solo tienen por garantía los bienes que los
integran. De allí, la importancia de determinar los supuestos a los que se refiere.
a) Se considera su configuración en los casos de declaración de ausencia con presunción de fallecimiento,

durante el período de prenotación, según las disposiciones del art. 91.
b) Puede mencionarse a la sociedad unipersonal que la ley 26.994 incorpora al art. 1° de la ley 19.550, en
tanto dichos bienes responden por las deudas generadas en el marco de la actividad societaria, pero no otras;
ello como consecuencia de la personalidad distinta que ostenta la persona jurídica respecto de la de sus
miembros (art. 143).
c) En el caso del contrato de fideicomiso, el art. 1685 establece que "los bienes fideicomitidos constituyen
un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario, del fiduciante, del beneficiario y del fideicomisario".
Las pautas centrales de este precepto son reiteradas en el art. 743 y ambos responden a los lineamientos
del art. 231 del Proyecto de 1998.
45
Art. 243.— Bienes afectados directamente a un servicio público.
Si se trata de los bienes de los particulares afectados directamente a la prestación de un servicio

público, el poder de agresión de los acreedores no puede perjudicar la prestación del servicio.
1. Bienes afectados a un servicio público
La presente norma implica una excepción a la agresión que poseen los acreedores sobre el patrimonio del
deudor. El parámetro tenido en cuenta a dichos fines es la afectación directa a un servicio público(1)y la razón
que dio nacimiento al texto en análisis —por cierto ausente en el Código de Vélez Sarsfield(2)— radica en
priorizar el interés general por sobre el particular. El art. 232 del Proyecto de 1998 contemplaba una disposición
similar y también lo resolvía alguna jurisprudencia con el argumento que la afectación a un servicio público de
un bien lo convertía en "fuera del comercio".
No se trata de una protección especial brindada a los bienes de los particulares, sino que lo es en función
de su afectación a la prestación de servicios necesarios para la sociedad, aludiendo al supuesto de los servicios
públicos privatizados(3).
Es claro que el principio protectorio del artículo en análisis es conteste con el que impone el art. 42 de la
Constitución y las específicas pautas que emanan de la Ley de Defensa del Consumidor.
2. Alcance de la norma
Una interpretación literal de la norma indica que la restricción trasciende la protección de ciertos bienes
para la prestación de un servicio público (como podrían ser los considerados esenciales o indispensables) e
incluye a la totalidad de los destinados a ese fin (sean o no esenciales).
La restricción relativa de la norma radica en que el poder de agresión de los acreedores, se detiene respecto
de bienes de los particulares afectados "directamente" a la prestación de un servicio público (por ejemplo,
ómnibus, colectivos, trenes). No lo son, en principio, las cuentas bancarias del concesionario u otros bienes no
afectados a la prestación efectiva o directa del servicio. Cabría no obstante, aceptar que también ellos (el
dinero u otros bienes) quedan excluidos del poder de agresión con la demostración que su indisponibilidad
impide la prestación (el dinero necesario para posibilitar el funcionamiento).
Art. 244.— Afectación.
CAPÍTULO 3 - VIVIENDA
Art. 244.— Afectación.
46
Puede afectarse al régimen previsto en este Capítulo, un inmueble destinado a vivienda, por su
totalidad o hasta una parte de su valor. Esta protección no excluye la concedida por otras disposiciones
legales.
La afectación se inscribe en el registro de la propiedad inmueble según las formas previstas en las
reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas en la ley nacional del registro
inmobiliario.
No puede afectarse más de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario único de dos o más
inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter dentro del plazo que
fije la autoridad de aplicación, bajo apercibimiento de considerarse afectado el constituido en primer
término.
FUENTE: ARTS. 233 Y 234 DEL PROYECTO DE 1998.
1. Introducción. La tutela constitucional del derecho a la vivienda
La vivienda ha sido objeto de un especial tratamiento en el Código Civil y Comercial: en los Fundamentos de
la Comisión se dice textualmente que "El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido
en diversos tratados internacionales". Así entonces, se dedica este capítulo a la vivienda, sustituyendo el
anterior régimen de bien de familia, regulado por las disposiciones de la derogada ley 14.394.
El derecho a la vivienda integra el conjunto de derechos económicos, sociales y culturales y ha sido

reconocido por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, luego de la reforma del año 1957. De allí, que la norma
referida consigna expresamente que "El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá
carácter integral e irrenunciable (...) La ley establecerá la protección integral de la familia, la defensa del bien
de familia, la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna"(1). Luego de la reforma del
año 1994, la Constitución Nacional incorporó instrumentos internacionales que receptan el derecho a la
vivienda como uno de los derechos fundamentales en el desarrollo humano. Varios son los tratados que
consagran esta protección, entre los que podemos mencionar a la Declaración Universal de Derechos
Humanos (art. 25), la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, la Convención Americana
de Derechos Humanos (art. 17), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art.
11.1), la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial (art. 5º, inc.
e], III), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer (art. 14, inc.
h]) y la Convención de los Derechos del Niño (art. 27).
Por su parte, las Constituciones de las distintas provincias han receptado la necesidad de conferir una tutela
especial a la vivienda, como medio natural para la iniciación del ser humano en la solidaridad y en las
responsabilidades comunitarias(2). Así, la Constitución de la Provincia de San Juan (art. 59), confiere la potestad
al propietario de un terreno rural o urbano de declarar ante la autoridad un lote, que se reputará como bien
de familia, cuyo efecto convierte a la vivienda en inembargable, inajenable e inescindible. La Constitución de
la Provincia de Buenos Aires establece que se promoverá "...el acceso a la vivienda única y la constitución del
asiento del hogar como bien de familia; garantizará el acceso a la propiedad de un lote de terreno apto para
erigir su vivienda familiar única y de ocupación permanente" (art. 36.7), en tanto la de la Ciudad de Buenos
Aires reconoce el derecho a la vivienda digna y a un hábitat adecuado (art. 31). En igual sentido, la Constitución
de Salta dispone "...el acceso de los sectores de menores ingresos a una vivienda digna" (art. 37), mientras que
la de Santa Fe prevé que el Estado cree las "condiciones necesarias para procurar a sus habitantes un nivel que
asegure su bienestar y (...) la vivienda..." (art. 21). Así también, las Constituciones de las provincias de Chaco,
Chubut, Córdoba, La Rioja, Río Negro, Santa Cruz y Santiago del Estero reconocen expresamente la protección
al bien de familia (arts. 35, 25, 34, 35, 31, 54 y 27, respectivamente). Por último, en lo que atañe a las Provincias
47
de Jujuy, La Pampa y Formosa, de su texto constitucional se desprenden previsiones de política tributaria o
fiscal que también se encuentran dirigidas a la protección de este derecho fundamental.
De la lectura de los distintos instrumentos normativos se observa que las fórmulas empleadas son muy
diversas y la redacción no es irrelevante, pues el contenido y deslinde de este derecho está vinculado con su
eficacia, a que no sea simplemente declamatorio(3). De cualquier modo, el reconocimiento expreso que se
desprende de todo este bagaje normativo, brinda herramientas indispensables a la hora de resolver los
conflictos que se suscitan cuando de lo que se trata es de la protección de la vivienda, previsiones éstas que
no pueden ser desatendidas a la hora de ponderar los derechos que en el caso particular puedan considerarse
en pugna(4). Todo ello no ha sido ajeno a la jurisprudencia que ha ido delineando los caracteres y límites de
este derecho.
No puede soslayarse que en oportunidad de expedirse con respecto al acceso a la vivienda, la Corte Suprema
de Justicia de la Nación ha señalado que no hay un derecho a que todos los ciudadanos puedan solicitar la
provisión de una vivienda por la vía judicial: la Constitución asigna esa facultad a los Poderes ejecutivos y
legislativos, los que deben valorar de modo general éste y otros derechos así como la asignación de los recursos
necesarios. Ha destacado, sin embargo, que las políticas discrecionales están sujetas al control de razonabilidad
por parte del Poder Judicial. Y en esa tarea, los poderes deben atender las garantías mínimas indispensables
para que una persona sea considerada como tal en situaciones de extrema vulnerabilidad. Hay una garantía
mínima del derecho fundamental que constituye una frontera a la discrecionalidad de los poderes públicos(5).
De este modo, la vigencia de este derecho requiere determinados comportamientos del Estado, sea a través
de medidas de fomento para acceder a la vivienda, o a través de herramientas de protección de la existente.
Se ha observado que por un lado se encuentra el "derecho a la vivienda" que está inserto en el sistema de
políticas públicas, del derecho administrativo y del desarrollo económico regional, y por el otro, el "derecho
sobre la vivienda" que hace al régimen de la propiedad, siendo de derecho sustancial y que se relaciona a las
especiales garantías jurídicas que el titular de un derecho tiene por la sola circunstancia de que un inmueble
se encuentra destinado a su vivienda o la de su familia(6).
La importancia de la protección posterior a la adquisición de un inmueble destinado a la vivienda, constituye

una herramienta de importancia para hacer operativas las previsiones constitucionales. De nada sirve que se
garantice el acceso, si no existen normas idóneas dentro del derecho positivo destinadas a repeler las acciones
tendientes a su pérdida(7).
Un antecedente relevante sobre esta cuestión, es el fallo del Máximo Tribunal en la causa "Velárdez, Julio
César c. Jasnis y Basano SA s/ordinario" del 15 de mayo de 2014(8).
Desde la indicada perspectiva protectoria y teniendo en consideración otros cambios sociales y culturales,
es que se legisla sobre la materia en el Código Civil y Comercial, más allá incluso de la vivienda familiar(9).
2. Requisitos
El precepto que se considera enuncia los requisitos para la afectación del régimen protector previsto en este
Capítulo.
a) El artículo dispone en su primer párrafo que puede afectarse al régimen "...un inmueble destinado a la
vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor". Se advierte enseguida una primera —e importante—
diferencia con el sistema anterior: no se incluye al inmueble en el que tan solo se desarrolle una actividad
comercial o industrial (como lo preveían los arts. 34 y 41 de la ley 14.394). Sobre este tema se ha expresado la
necesidad de la subsistencia del sistema protector de aquellos inmuebles ya afectados a esos destinos(10).
48
Una interpretación razonable del precepto —acorde con su espíritu y finalidad— posibilita afirmar la
procedencia de la afectación de un inmueble en el que el beneficiario o los beneficiarios desarrollan una
actividad comercial, industrial o profesional y, al mismo tiempo, al menos de uno de ellos lo habita en calidad
de vivienda, es decir, aquel inmueble que tiene un destino mixto. Lo que no posibilita el texto legal es la
afectación de un inmueble en el que exclusivamente se desarrolla una actividad comercial, industrial o
profesional(11).
b) Una segunda diferencia relevante con el sistema anterior consiste en la ausencia de todo límite
relacionado con el valor del inmueble, como lo disponía de manera expresa el art. 34 de la ley 14.394, que
prescribía que la protección recaía sobre el inmueble "...cuyo valor no exceda las necesidades de sustento...".
Tampoco se menciona como requisito el destino familiar, aspecto que es tratado en el comentario al art. 246.
De esa manera, se pone fin a los topes (también denominados límites de valor) (12), dejándose a criterio del
solicitante la constitución de la protección por el total del inmueble o tan solo por una parte de su valor(13).
Se ha señalado que esta solución —de manera conjunta con el art. 248— contribuye a efectivizar el derecho
a la protección de la vivienda, el que muchas veces se veía restringido, entre otras causas, por la disposición de
topes excesivamente estrechos(14). En lo que concierne al acreedor, podrá ejecutar el inmueble por el
proporcional no afectado al régimen o, de tratarse de una protección total, invocar la teoría del abuso del
derecho (el art. 10 del Código Civil) para obtener la declaración de inoponibilidad de la afectación o, incluso, el
pedido de desafectación del inmueble que por sus características económicas supera palmariamente los fines
tenidos en miras al otorgar la facultad(15).
Ha de señalarse, sin embargo, que en materia de afectación de inmuebles rurales rige el límite de la unidad
económica: el inmueble no debe excederla (infra, comentario al art. 256).
c) El lugar de ubicación puede ser tanto una zona urbana como rural (infra comentario al art. 256),
exigiéndose su habitación efectiva (infra comentario al art. 247).
d) Por último, al igual que lo contemplaba la ley 14.394, el Código Civil y Comercial mantiene el recaudo de
que sea una sola propiedad la destinataria de la protección en estudio. Ante la afectación de dos o más
inmuebles, el titular deberá optar por la subsistencia de uno solo en ese carácter, según el plazo que establezca
la autoridad de aplicación. En caso de silencio, se mantendrá la afectación del constituido en primer término.
Esta solución es la compatible con la finalidad tutelar del régimen protector: cuanto más se retrotrae la
afectación, mayores son los casos de oponibilidad (claro está, siempre que no se esté en presencia de las
excepciones contempladas en la norma). Debe tenerse presente, sin embargo, que al requerirse la habitación
efectiva —tanto para la constitución como para el mantenimiento de la protección— ello puede significar que
los cambios de domicilio determinen que sea a la segunda inscripción a la que haya que atenerse
3. La inscripción registral
El tema presenta mucha importancia, pues la oponibilidad de una situación jurídica suele quedar vinculada
al hecho de que el resto de la comunidad tenga "conocimiento efectivo", o al menos "posibilidad de conocer"
su existencia(16).
El artículo dispone que la afectación del bien destinado a la vivienda se inscribe en el Registro de la
Propiedad Inmueble de acuerdo a las formas previstas en las reglas locales, y que "la prioridad temporal se rige
por las normas contenidas en la ley nacional del registro inmobiliario". Así entonces, la nueva redacción pone
fin a las variantes interpretativas surgidas bajo la vigencia del art. 35 de la ley 14.394 (tanto a nivel
doctrinario(17), como jurisprudencial(18)). Sucede que, aquella norma era de fecha anterior a la ley 17.801, de lo
que resultaba una incompatibilidad entre ambas disposiciones puesto que la última de ellas establece un
sistema declarativo con una retroprioridad registral que se produce con el efecto de los certificados, mientras
49
el mencionado art. 35 disponía que los efectos del bien de familia nacían directamente desde la inscripción, lo
que daba un aspecto constitutivo al acto(19).
Esta situación relativa al efecto retroactivo de la inscripción registral aparece esclarecida en las disposiciones
del Código Civil y Comercial al remitirse a la Ley Nacional de Registro Inmobiliario, admitiéndose así la
retroprioridad registral. La mención a la aplicación de aquella ley, dota a la inscripción de carácter declarativo,
si se tiene en cuenta que en su art. 2° se prevé que el registro se realiza con fines de publicidad y oponibilidad
a terceros(20).
Se ha dicho entonces, que la afectación de un inmueble al régimen significa que, desde ese momento, el
bien dejará de integrar la garantía común de los acreedores. Pero también, debe recordarse, que el sistema
registral tiene como fin primordial permitir que los interesados, puedan "averiguar el estado jurídico de los
bienes, documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas" —art. 22 de la Ley Registral Inmobiliaria—, y a tal
fin prevé la expedición de certificados que acreditan la situación jurídica del bien(21).
Existen dos momentos cuando se trata de regímenes de afectación voluntaria de protección a la vivienda.
Por un lado, la constitución y por el otro, la inscripción. La constitución por acta administrativa, parece reunir
en un solo acto los dos momentos señalados, produciéndose una prioridad directa desde la toma de razón en
el registro, pero cuando la afectación se realiza por Escritura Pública, los efectos de la retroprioridad otorgada
por el certificado notarial bloqueante, aparece manifiesto(22).
Naturaleza jurídica de la afectación de un inmueble a vivienda
Sobre esta temática nada dice el Código Civil y Comercial, por lo cual podrían a llegar reproducirse las
polémicas sobre su encasillamiento, de lo que nos ocupamos en otra oportunidad.
Se dudaba acerca de si estaba en juego una figura fundacional, o un dominio imperfecto, o un instituto sui
generis, de limitación, o como pensamos nosotros de un dominio sujeto a límites mayores, más acentuados,
que los impuestos por la ley para la generalidad de las titularidades afectadas.
Ese contexto normal al que está sometido el titular del inmueble afectado es el regulado por los arts. 1970
y ss., que justamente se ocupa de los límites, pero aparte de los límites legales pueden existir otros donde el
límite sea originado por la voluntad reflejada en un contrato o en un testamento o en otro acto jurídico
unilateral (ver nuestras glosas a los arts. 1964, 2047, 2074, 2080 y la fundamentación desarrollada en: ALTERINI,
Jorge H., en LAFAILLE, Héctor y ALTERINI, Jorge H., Tratado de los derechos reales, 2ª edición, La Ley y Ediar, 2010,
T° III, núm. 1012 ter, pp. 87 y ss.).
Art. 245.— Legitimados.
La afectación puede ser solicitada por el titular registral; si el inmueble está en condominio, deben
solicitarla todos los cotitulares conjuntamente.
50
La afectación puede disponerse por actos de última voluntad; en este caso, el juez debe ordenar la
inscripción a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del Ministerio Público, o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
La afectación también puede ser decidida por el juez, a petición de parte, en la resolución que
atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión
de la convivencia, si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
Legitimados
La norma en análisis otorga legitimación para instar la afectación: a) al titular registral(23); b) a los cotitulares
conjuntamente cuando se trate de un inmueble que está en condominio (con la particularidad que a diferencia
del régimen anterior, no hay necesidad de que sean parientes entre sí); c) el juez cuando sea dispuesta por
acto de última voluntad, a pedido de cualquiera de los beneficiarios(24)o del Ministerio Público o de oficio si hay
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida; d) el juez, a petición de parte, en la resolución que atribuye
la vivienda en el juicio de divorcio o en el que resuelve las cuestiones relativas a la conclusión de la convivencia,
si hay beneficiarios incapaces o con capacidad restringida.
Este artículo se corresponde con el 235 del Proyecto de 1998(25), aunque se destacan algunas cuestiones.
En primer lugar, como novedad, se incorpora en el último párrafo del artículo el supuesto de la afectación
en el marco del proceso de divorcio o de conclusión del régimen de convivencia y recoge el criterio de distinción
seguido por el Código Civil y Comercial en lo concerniente a las personas incapaces o con capacidad restringida.
La solución escogida permite que la protección se torne operativa a pedido de quien no resulta dueño del
inmueble (excónyuge o conviviente a quien se le atribuyó la vivienda), en aras de que el titular no comprometa
el bien con sus deudas personales(26). Asimismo, consideramos relevante referir que la mención "a pedido de
parte" también comprende al Ministerio Público, quien goza de legitimación por encontrarse involucradas
personas incapaces o con capacidad restringida, en los términos del art. 103 que recoge su participación en el
ámbito judicial, ya sea de carácter complementario o principal.
Con relación a los condóminos, si bien la ley 14.394 permitía afectar el inmueble en condominio, requería
la existencia de un parentesco entre ellos y, según el orden establecido por la normativa. A modo de ejemplo,
dos hermanos no podían afectar un inmueble a la protección si tenían ascendientes, descendientes o cónyuge,
porque solo en defecto de éstos, procedía la afectación para los colaterales que vivan juntos(27). También se ha
remarcado la idoneidad de la implementación del término "todos" y "conjuntamente" en tanto queda clara la
forma de afectación en su faz de proporcionalidad como de temporalidad(28).
A modo de conclusión, resulta evidente que la amplitud en cuanto a los sujetos legitimados, resulta
coherente con el marco protectorio que el Código Civil y Comercial recoge en ésta y otras temáticas.
Por último, el texto en comentario no hace referencia a la forma de proceder ante un supuesto de oposición
de alguno de los beneficiarios constituidos por acto de última voluntad. Se ha dicho sobre esta situación que,
por aplicación analógica de lo dispuesto por el art. 255, será el juez quien deba —a la luz de las disposiciones
del art. 2330— y ponderando las razones que fundamenten la oposición, resolver lo más conveniente para el
interés familiar(29).
Art. 246.— Beneficiarios.

51
Son beneficiarios de la afectación:
a) el propietario constituyente, su cónyuge, su conviviente, sus ascendientes o descendientes;
b) en defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que convivan con el
constituyente.
1. Constitución del bien por una sola persona o por personas no unidas por parentesco alguno
La novedad en cuanto a los beneficiarios, radica en la posibilidad que incorpora la norma de autorizar la
afectación a favor del titular de dominio sin familia, como así también que la protección sea constituida por
todos los condóminos, aunque no sean parientes ni cónyuges entre sí.
En los fundamentos de la Comisión redactora(30), se hace referencia al avance que supone la extensión de la
protección al titular del dominio sin familia, acercándose de esta forma a la situación cada vez más frecuente
de la persona que vive sola y que necesita también de la tutela legal (la afectación del inmueble donde habita).
Con relación a este giro concerniente al ámbito protectorio —pues la ley 14.394 requería la existencia de un
núcleo familiar y la consiguiente acreditación del vínculo(31)— se ha dicho que nos encontramos ante un notable
cambio: la protección de la vivienda como un derecho ya no de índole exclusivamente familiar sino de la
persona humana(32). El instituto que tendía a la tutela del núcleo familiar, poniendo a la familia al abrigo de las
vicisitudes económicas o de los malos negocios de su titular(33), hoy amplía la barrera protectora, pues el propio
constituyente es sujeto legitimado para constituirse en beneficiario.
Se ha señalado que esta línea de pensamiento torna operativos otros principios constitucionales de gran
envergadura como lo son el derecho a la igualdad, a la no discriminación y a la libertad, pues se garantizan
ahora idénticas posibilidades de protección a todo ciudadano (posea familia o no), en consonancia con lo
dispuesto por los arts. 16 y 75 inc. 23, de la Constitución Nacional: "...De ese modo, toda persona podrá elegir
de qué forma vivir sin que ello implique como consecuencia necesaria la sustracción de la protección"(34). Es
compartible, por ello, la afirmación de que el instituto en análisis no escapa a la denominada
constitucionalización del derecho privado o, más ampliamente, de la cultura jurídica(35).
La extensión de la tutela al titular registral sin familia ya venía siendo propugnada por la doctrina(36)y era
motivo de consideración por la jurisprudencia(37).
2. El conviviente como beneficiario de la afectación
a) El precepto establece el derecho del conviviente a constituirse en beneficiario de la protección legal,

aspecto que no contemplaba la ley 14.394. Ello guarda coherencia con el resto de los efectos jurídicos que
el Código Civil y Comercial atribuye a las uniones convivenciales(38).
Bajo la vigencia de la ley 14.394, la jurisprudencia no se había mantenido al margen de la cuestión. Algunos
fallos adoptaron una postura restrictiva con sustento en una interpretación literal del entonces art. 36 de la ley
14.394(39), remarcando que "la circunstancia que la normativa vigente, limite la posibilidad de constituir bien
de familia a aquellos condóminos que hayan contraído matrimonio de acuerdo a la ley civil, no configura un
supuesto de discriminación, en tanto no existe un diferente tratamiento ante situaciones de igualdad"(40). Los
mismos fundamentos se habían empleado para denegar el pedido de declaración de inconstitucionalidad
52
del art. 36 de la ley 14.394(41). Todavía, pueden citarse pronunciamientos en que ni siquiera posibilitaba
acceder a la afectación que favoreciera a los hijos de los convivientes porque —se afirmaba— tal supuesto no
es el que determina la ley, ni puede asimilarse a las normas que expresamente prevén el beneficio para el
propietario y su cónyuge(42). De reverso a este criterio, hubo precedentes que admitieron como beneficiarios a
los descendientes extramatrimoniales de los peticionantes, apoyándose esencialmente en el trato desigual que
de otro modo recibirían en comparación con los habidos de una relación matrimonial, argumentando además
con el interés superior del niño y con la equidad tendiente a interpretar la ley en su recto sentido(43).
Pero no faltaron antecedentes en contrario, para lo cual se invocó la solución del entonces Anteproyecto
de Código Civil y Comercial de la Nación(44). La protección aquí acordada al conviviente guarda correspondencia
con el amparo que el Código recoge y regula de todas las formas de organización familiar.
b) El art. 509 prevé que las disposiciones relativas a las uniones convivenciales "...se aplican a la unión
basada en relaciones afectivas de carácter singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas
que comparten un proyecto de vida en común, sean del mismo o distinto sexo". Asimismo, a los fines de ser
considerados como "uniones convivenciales", deben hallarse reunidos los requisitos enumerados en el art.
510; a saber: que los dos integrantes sean mayores de edad, que no estén unidos por vínculos de parentesco
en línea recta en cualquier grado, en línea colateral hasta el segundo grado, ni por afinidad en línea recta; no
deben tener impedimento de ligamen ni integrar otra unión de manera simultánea y; que la convivencia se
mantenga durante un período no inferior a dos años. Por su parte, el art. 511 reconoce la posibilidad de
registrar las uniones convivenciales, su cese, como así también los pactos que celebren sus integrantes, solo a
los fines probatorios. Es decir, se trata de una facultad —loable por cierto para acreditar idóneamente su
existencia— pero que se traduce en insuficiente en algunos supuestos.
A nuestro juicio, la inscripción de la unión convivencial se presenta como un requisito ineludible para
constituirse en beneficiario de la protección legal y no solo porque se encuentran en juego intereses de terceros
y por ende, la seguridad del tráfico negocial. Cuando la unión está registrada, el inmueble no puede ser
transmitido ni gravado sin la conformidad del conviviente (art. 250); éste debe también dar su asentimiento
para disponer de los derechos sobre la vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta. Más aún —es
éste el argumento central— para que proceda la garantía de inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas
contraídas después del inicio de la convivencia, también debe encontrarse cumplido el requisito de la
inscripción, según lo dispone el art. 522(45).
3. Los descendientes
La norma solo hace referencia a los descendientes del propietario constituyente y nada dice sobre los del
cónyuge o conviviente. Bajo la vigencia de la ley 14.394, algunos autores sostenían que el art. 36 ("A los fines
de esta ley se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus ascendientes...") se refería
solo a los descendientes del constituyente y, otros, que al utilizar el posesivo "sus", el texto admitía que lo
fueran del propietario o de su cónyuge(46).
La alternativa interpretativa se plantea, ahora, en similares términos (con el agregado de los descendientes
del conviviente). La interpretación amplia (comprensiva de los descendientes del cónyuge y el conviviente) es
a la que cabe adherir: ella guarda correspondencia con las previsiones de los arts. 672 a 676 y con el espíritu
que informa todo el Código Civil y Comercial(47).
4. Beneficiarios por exclusión: parientes colaterales dentro del tercer grado
53
El inc. b) del presente artículo, acorde con las disposiciones del anterior régimen (art. 36ley 14.394),
comprende en el beneficio a los colaterales dentro del tercer grado (sin hacer distinción entre consanguíneos
a afines) en defecto de los enunciados en el inc. a) y siempre que convivan con el constituyente.
El requisito de la convivencia respecto de los colaterales se justifica no solo porque ellos son beneficiarios
en defecto de los demás parientes, sino también porque no son herederos forzosos. Al no extinguirse el bien
de familia por la muerte del constituyente, se extingue la convivencia, por denotar un vínculo personal muy
intenso, máxime teniendo en cuenta que en el futuro, al no ser herederos legítimos del propietario, podrá
hacer valer las prerrogativas que les da el carácter de beneficiarios frente a herederos que sí lo son(48).
Art. 247.— Habitación efectiva.
Si la afectación es peticionada por el titular registral, se requiere que al menos uno de los
beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en el inmueble.
La habitación efectiva
Mediante las previsiones de la norma, se exige la habitación efectiva del inmueble al menos por uno de los
beneficiarios, tanto para la afectación como para la subsistencia de los efectos que emanan de ella. Lo
relevante a destacar es que —a diferencia de las disposiciones del art. 41 de la ley 14.394(49)— el Código no
prevé excepción alguna, por lo que hay que entender, en principio, que la autoridad de la aplicación carece de
facultades para admitir excepciones a la necesidad de la efectiva habitación(50).
Desde antaño se ha remarcado la importancia de la exigencia de la "efectiva habitación", pues la protección

—ya sea en la ley 14.394 dedicada a la familia o en las nuevas disposiciones que amplían de manera
considerable a los beneficiarios— está encaminada a la conservación e intangibilidad de aquella propiedad que
sirve de cobijo. Por ello, el incumplimiento de esta obligación constituye una causal de desafectación según los
términos del art. 255, inc. d) que indica que procederá "...a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no
subsisten los recaudos previstos en este Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios".
La jurisprudencia se había mostrado rigurosa con esta exigencia(51).
Por último, no debe confundirse la obligación de habitar con la convivencia dispuesta en el supuesto del art.
246 inc. b). En efecto, a los fines de considerar cumplida la obligación que emana del precepto que se considera,
el inmueble puede estar habitado únicamente por el propietario, o por todos los beneficiarios, o solo algunos
de ellos, o el propietario con todos los beneficiarios o, también simplemente con alguno de ellos. Empero, si el
constituyente no tiene más familia que la formada por colaterales dentro del tercer grado y, éstos han sido
designados beneficiarios, se impone el requisito de la convivencia(52).
De lo expuesto —juntamente con lo previsto en los arts. 252 y 255 inc. d)— se colige que la muerte del
instituyente no configura una causa de desafectación, poniendo fin a interpretaciones jurisprudenciales
disimiles en este aspecto.
Art. 248.— Subrogación real.
54
La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada y a los importes que
la sustituyen en concepto de indemnización o precio.
1. Implicancias de la subrogación
El instituto de la "subrogación real" supone una modificación objetiva y cualitativa de la relación jurídica,
mediante el cual, cuando el objeto ocupa en dicha relación el lugar que ocupaba otro, lo hace bajo las mismas
condiciones e idéntica afectación(53). Por otro lado, se ha dicho que esta figura jurídica implica un cambio
copernicano en la concepción del derecho en juego, que pasa de un enfoque objetivo —que prioriza el bien
sobre el cual se lo ejercita o predica— a uno subjetivo, que permite o tolera su supervivencia más allá de la
fluctuación del o de los elementos materiales sobre los cuales se ejerce(54).
2. Su incorporación al Código
El artículo incorpora a la legislación tuitiva de la vivienda el mentado instituto, que no se encontraba

regulado por la derogada ley 14.394.
La consagración de instituto brinda una respuesta a las cuestiones que debieron ser consideradas por la
doctrina y la jurisprudencia durante la vigencia del anterior régimen, cuando el constituyente del bien de
familia decidía enajenar el inmueble —previa desafectación para poder disponerlo— para adquirir otro de
similar o de menor valor y constituirlo nuevamente como bien de familia. En tales casos, la pretensión radicaba
en que esta segunda constitución retrotrajera sus efectos al momento en que se produjo la primera, evitando
así "fisuras" temporales en su resguardo(55). Así, el conflicto se hallaba en torno a la posibilidad de admitir esta
figura legal, cuando ello no surgía del texto de la ya citada ley.
Sobre el punto, pueden observarse innovadores pronunciamientos judiciales que admitieron la subrogación
real pese a no encontrarse dispuesta en la letra de la norma anterior (coincidentes con el criterio doctrinario
que le atribuye ser un principio general(56))(57), compartidos por alguna doctrina(58).
No puede soslayarse, que el reconocimiento de la tutela jurídica a la sustitución por un nuevo inmueble, no
hace más que receptar una realidad fáctica que se relaciona principalmente con la movilidad de la familia y/o
del sujeto que voluntariamente se benefició con la protección de su vivienda(59). Sucede que la imposibilidad
de realizar una sustitución, podría verse entonces como una suerte de constreñimiento del deudor que se vería
compelido a vivir indefinidamente en un mismo lugar. Ello, importaría desconocer que el devenir de la vida
lleva a que, por motivos económicos, laborales, de salud, de seguridad, entre otros, los individuos optan por
cambiar su domicilio permanente(60). Por otro lado, la admisión expresa de este recabo, no hace más que
tutelar por vía oblicua el derecho a la autodeterminación que debe reconocérsele al individuo, que comprende
lo relativo a sus decisiones de vida y dentro de éstas, el lugar donde decide asentar su hogar(61).
3. La extensión a la indemnización y al precio
55
El precepto adopta una redacción parecida a la prevista en el Proyecto de 1998, que en su art. 238 decía:
"La afectación se transmite a la vivienda adquirida en sustitución de la afectada, o a los importes que la
sustituyen en concepto de indemnización". En igual sentido, el artículo que se considera extiende el alcance de
la subrogación, no solo a la vivienda adquirida en sustitución o a los importes que la sustituyen en concepto de
indemnización, sino también a los importes correspondientes al precio de la enajenación. La subrogación, por
consiguiente, comprende tanto la indemnización proveniente de una expropiación por causa de utilidad
pública o la otorgada por la aseguradora en respuesta de algún siniestro, sino también el precio derivado de la
venta del bien. La extensión al precio se podría justificar con un dato de la realidad: las operaciones de compra
y venta de inmuebles pueden requerir, en ocasiones, el transcurso de un intervalo de tiempo entre la
enajenación y la adquisición. Empero, como se verá más adelante, la extensión temporal indeterminada de la
afectación al precio es susceptible de cuestionamientos. Algunos otros interrogantes se plantean alrededor del
alcance del precepto, que se consideran en los números siguientes.
4. Ausencia de límite en el valor del inmueble adquirido en sustitución
Se ha señalado que la norma omite fijar características cualitativas o cuantitativas que hagan a la vivienda
que se adquiere en sustitución. Esta circunstancia puede derivar en consecuencias injustas para los acreedores
de fecha posterior a la primera constitución, pero cuyas acreencias son preexistentes a la sustitución de un
bien por otro: el precepto nada dice acerca de si el inmueble adquirido supera el valor del que tenía el afectado
al régimen de protección de la vivienda.
Se podría suponer que esta falta de previsión normativa, sería acorde con lo dispuesto en el art. 244, pues
también éste omite reseñar los valores o cualidades a tener en cuenta para la afectación del bien: la tutela, se
afirma, beneficia al constituyente tan solo por el hecho de que el bien tenga como fin su vivienda,
traduciéndose ello en que la única condición que debe observarse para que opere la sustitución, es que el
nuevo inmueble este destinado a la vivienda, con prescindencia total de su avalúo(62).
Sin embargo, ¿resulta admisible extender la protección derivada de este régimen a una porción del
patrimonio que hasta entonces no se encontraba alcanzada por las garantías de la inembargabilidad e
inejecutabilidad? Nosotros pensamos que el interrogante debe ser resuelto teniendo en cuenta la necesidad
de equilibrar intereses contrapuestos de acreedor y deudor, para cuya solución es relevante considerar la
eventual aplicación del principio general del ejercicio abusivo de los derechos (supra, comentario al art. 10).
Sin desconocer, ciertamente, la importancia de tutelar la vivienda, ella no puede ser desnaturalizada
generando obstáculos abusivos para el acreedor que aspira a ver satisfecho su crédito y cuya protección emana
del derecho constitucional a la propiedad(63)(como lo podría ser la adquisición de una nueva vivienda con el
valor de la anterior afectada al régimen más el valor de venta de otro bien inmueble hasta entonces alcanzado
por la embargabilidad y ejecutabilidad).
La respuesta acerca del valor del inmueble adquirido en sustitución debe encontrarse a través de la
correlación del art. 244, cuando menciona que puede afectarse el inmueble "por su totalidad o hasta una parte
de su valor" y con el art. 248, en cuanto regla que la afectación se traslada a la vivienda adquirida en sustitución
de la afectada, naturalmente en la medida de "los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o
precio".
56
5. Extensión de la protección a sumas de dinero sin fijación de plazo para la adquisición de una nueva
vivienda
El párrafo final del artículo, como se adelantó, nada dice respecto de la extensión temporal de la afectación
al régimen de los importes que sustituyen a la vivienda en concepto de indemnización o precio ¿Significa que
la afectación debe ser considerada por un razonable plazo determinado o, por el contrario, que se extiende en
el tiempo indefinidamente? De la lectura del artículo, parece desprenderse que la sola circunstancia de la
subrogación por un precio o una indemnización de una vivienda sometida al régimen, convierte los importes
en inembargables e inejecutables por los acreedores de fecha anterior a la afectación. Debe señalarse que si
esa fuera la interpretación, se estaría en presencia de una extensión injustificada de la tutela(64).
La inexistencia del objeto susceptible de la tutela (un inmueble destinado a habitación) vaciaría de contenido
el propio derecho fundamental a la "vivienda", que es la causa para repeler las acciones de los acreedores (a
los que también asiste su derecho al cobro). De este modo, la ausencia de un plazo para la adquisición de un
nuevo bien donde habite el deudor, modifica el panorama fáctico y jurídico a analizar. ¿Cuál sería el
fundamento que explicaría una solución legal que impide a los acreedores de fecha anterior a la inicial
afectación del inmueble enajenado dirigirse contra aquellas sumas de dinero que no fueron destinadas (pese
a un largo transcurso del tiempo) a la adquisición de un nuevo inmueble para destinarlo a una nueva vivienda?
(puede suceder, incluso, que el deudor haya solucionado por vía de un comodato o locación su problema de
vivienda)(65).
Cabe señalar que en antecedentes jurisprudenciales concernientes a la desafectación —pero con clara
incidencia sobre los efectos posteriores derivados de la adquisición de una nueva vivienda— se estableció un
plazo determinado para que se informara en la respectiva causa sobre el bien y así proceder a afectarlo desde
la fecha de la afectación del primer inmueble(66). También fue la solución escogida en algunos proyectos que
trataron específicamente el tema(67).
Art. 249.— Efecto principal de la afectación.
La afectación es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa afectación.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción, excepto:
a) obligaciones por expensas comunes y por impuestos, tasas o contribuciones que gravan
directamente al inmueble;
b) obligaciones con garantía real sobre el inmueble, constituida de conformidad a lo previsto en el

artículo 250;
c) obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en la vivienda;
d) obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de edad, incapaces, o con
capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble
afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de indemnización o precio, aunque sea
obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una ejecución individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, éste se entrega al propietario del inmueble.
57
En el proceso concursal, la ejecución de la vivienda sólo puede ser solicitada por los acreedores
enumerados en este artículo.
1. Efectos
El efecto que la norma prevé es idéntico al que contemplaba la ley 14.394: la vivienda afectada no es
susceptible de ejecución por deudas posteriores a su inscripción y, correlativamente, la afectación es
inoponible a acreedores de causa anterior a la afectación, salvo en los casos específicamente contemplados.
Respecto de las disposiciones en estudio observamos que
a) La inoponibilidad implica que la afectación no tiene efectos respecto de determinados sujetos (con
relación a los restantes acreedores, rige el régimen protectorio, es decir, que la afectación les es oponible, lo
que supone que la vivienda afectada no es ejecutable por deudas posteriores a su inscripción) y, las causales
de excepción son las enumeradas en el artículo. No deben confundirse con la desafectación y cancelación de
la inscripción, contemplado en el art. 255.
b) Por "deudas posteriores", debe entenderse aquellas cuya causa generadora haya tenido lugar después
de la afectación, por ejemplo, las nacidas de un contrato celebrado con fecha ulterior, de un acto ilícito
acontecido más adelante o de documentos suscriptos al cabo de cierto tiempo. Por el contrario, se ha dicho
que, si el contrato o la conducta antijurídica o los documentos son anteriores, poco importa que la obligación
emanada del primero se haya incumplido con posterioridad a la afectación, que la responsabilidad sea
establecida en una sentencia dictada mucho tiempo después o que aquéllos venzan a posteriori(68).
En suma, lo relevante es el momento en que ha tenido lugar el hecho generador, con independencia de la
fecha en que la misma se torna exigible. Una solución diversa implicaría, admitir un proceder fraudulento en
perjuicio de aquellos acreedores que tuvieron en miras la existencia y disponibilidad del bien, aun no protegido
mediante la tutela del régimen en estudio.
La jurisprudencia mayoritaria había hecho aplicación de dicha pauta temporal admitiendo que interesa la
fecha en que se constituyó o nació la obligación y no la de su vencimiento(69).
c) El artículo incorpora otras causales de excepción al principio de oponibilidad no contempladas por el

entonces art. 38 de la ley 14.394. De esta forma, se brinda la solución a algunos supuestos que venían siendo
objeto de debate: tales las expensas comunes y el crédito alimentario.
Con relación al primero, encontramos tres variantes doctrinarias que reflejan la importancia de su
incorporación al Código en calidad de excepción. Se había dicho que la afectación no puede perjudicar un
régimen que encuentra en el pago puntual de las expensas su propia supervivencia(70)y que, es indudable que
la obligación de pagarlas no nace cada vez que el administrador pretende el cobro de un periodo determinado,
ya que ello hace únicamente a su exigibilidad. Cada copropietario sabe que está obligado a contribuir al pago
de las cargas comunes desde el momento en que ha devenido tal, o sea, desde que adquirió su unidad por
escritura pública, circunstancia esta que importa la adhesión total e incondicional al reglamento de
copropiedad y administración. De ahí que siempre la afectación del inmueble al régimen necesariamente sea
posterior a la causa de su obligación frente al consorcio(71). Otro argumento asimilaba el crédito por expensas
al proveniente de mejoras introducidas en la vivienda dispuestas en el inc. c) del presente artículo(72).
58
Es compartible la incorporación expresa de las expensas comunes como excepción a la regla general de la
oponibilidad de la afectación a las deudas de causa posterior a ella. Una conclusión diversa conllevaría a la
posibilidad de que el sistema instituido por las reglas de la propiedad horizontal se vea vacío de contenido(73).
En el segundo caso (el crédito alimentario), la excepción tiende a encontrar el justo equilibrio entre la
tensión existente entre el crédito alimentario y la protección de la vivienda, en tanto solo otorga la posibilidad
de invocar la inoponibilidad a ciertos acreedores: los menores de edad, incapaces o con capacidad
restringida(74).
El problema relativo a la obligación alimentaria encontró diversas soluciones durante el antiguo régimen.
Así, mediante una interpretación a contrario del art. 38 de la ley 14.394, se sostenía que los créditos anteriores
a la inscripción del inmueble en el régimen de bien de familia no perdían ejecutabilidad sobre él: se afirmaba
que carecía de importancia que el juicio se hubiera iniciado luego de la inscripción del inmueble si la obligación
era anterior a dicha anotación y que también resultaba irrelevante que la sentencia condenatoria fuera de
fecha posterior a la afectación del inmueble, toda vez que ella se limitaba a reconocer la existencia de un
derecho cuyo origen era anterior(75). La jurisprudencia también se había pronunciado en ese sentido(76).
La mayor dificultad se presentaba cuando debía resolverse sobre una deuda alimentaria posterior a la
inscripción, pues dicho crédito no estaba contemplado como excepción al principio de inembargabilidad en
la ley 14.394. Ante este panorama, se pensaba podía estarse al rechazo de la pretensión, o bien recurrirse a la
desafectación por causa grave a juicio de la autoridad competente, pues se trataba de la justa sanción al
incumplimiento culpable del deber de alimentos, según lo autorizaba el art. 49 inc. e) de la referida norma(77).
d) Se mantienen las excepciones al principio de inembargabilidad e inejecutabilidad de las obligaciones

provenientes de impuestos, tasas y contribuciones, créditos por construcción y mejoras y, aquellas con garantía
real sobre el inmueble, según lo previsto por el art. 250 (ya contemplados en la ley 14.394).
e) El precepto complementa lo normado en el art. 248 bajo el título de "subrogación real", en lo atinente a
las sumas remanentes en caso de ejecución del inmueble. De allí que se extiende la protección a los montos
derivados de la subasta judicial frente a aquellos acreedores que no tengan derecho a requerir la ejecución. De
este modo, el sobrante dinerario queda comprendido dentro de la tutela específica que otorga el régimen, y
no puede ser agredido por la acción de los acreedores a los cuales les es oponible la inscripción. Con referencia
a esta solución que consagra la norma y los conflictos que suscita, cabe remitirse al comentario al artículo
anterior.
2. Concurso o quiebra del constituyente
Los dos últimos párrafos del artículo concluyen con las cuestiones que aparejaban las tensiones entre dos
instituciones distintas, informadas por principios diversos. Sucede que mientras el derecho concursal da
prioridad a los principios de paridad de los acreedores y universalidad del proceso (tanto respecto del
patrimonio del deudor como de sus acreedores), en el derecho de familia se busca la protección de otro interés;
y si bien estas máximas no necesariamente deben colisionar, el enfrentamiento es frecuente y motiva posturas
doctrinarias y jurisprudenciales encontradas(78).
El punto álgido de la cuestión radicaba en la legitimación —o no— del síndico para solicitar la ejecución de
la vivienda y la inclusión del monto de lo obtenido en la subasta en el concurso, a los efectos de que cobraran
todos los acreedores por igual (anteriores y posteriores); confusión generada por las disposiciones de los arts.
38 y 49 de la anterior ley 14.394(79).
Es así que la equivocada interpretación de las causales de inoponibilidad y desafectación, sumado al

principio concursal de universalidad y de igualdad de los acreedores en la quiebra, generó una jurisprudencia
cuestionable(80), basada en que la mera existencia de un acreedor a quien el bien de familia le resultaba
59
inoponible facultaba al síndico a llevar adelante la ejecución, beneficiando a todos los acreedores, pues el
monto obtenido se incluía en el concurso y cobraban todos por igual, es decir, los anteriores y posteriores a la
afectación(81). Ello, hasta que la Corte Suprema de Justicia de la Nación (causa "Baumwohlspiner de Pilevski,
Nélida s/quiebra", 10/4/2007) estableció que "la sentencia que confirmó la desafectación del inmueble como
bien de familia de acuerdo a lo peticionado por el síndico de la quiebra con base a la existencia de acreedores
verificados, de causa o título anterior a la afectación, a pesar de ser manifiesta su falta de interés en sustentar
el pedido, importa una exégesis irrazonable del art. 38 de la ley 14.394, que lo desvirtúa y lo torna inoperante
en el marco del instituto que tiene respaldo mediato en el art. 14 de la CN". Por último, sentenció que la
medida dispuesta implica ampliar "la categoría de los sujetos con aptitud para requerir la desafectación"(82). El
criterio fue posteriormente mantenido en el caso "Perini, Eduardo Orlando s/ quiebra", del 19 de mayo de
2009(83).
Esta posición también fue puesta de manifiesto en las XX Jornadas Nacionales de Derecho Civil (2005)
donde de lege ferenda se dijo que "Es conveniente que en una futura reforma legislativa se establezca
expresamente que, en caso de quiebra, realizada la venta forzosa del inmueble afectado a bien de familia, se
disponga que el remanente, luego de satisfechos los créditos verificados respecto de los cuales el sistema es
inoponible, sea entregado al fallido para satisfacer su necesidad de vivienda".
Lo explicado pone en evidencia la importancia del nuevo precepto, que recoge las preocupaciones
jurisprudenciales y doctrinarias y dispone de manera expresa que "los acreedores sin derecho a requerir la
ejecución no pueden cobrar sus créditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen
en concepto de indemnización o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea ésta ordenada en una
ejecución individual o colectiva". Si ello, no resultara suficiente, agrega que "Si el inmueble se subasta y queda
remanente, éste se entrega al propietario del inmueble"(84), como así también que "En el proceso concursal, la
ejecución de la vivienda solo puede ser solicitada por los acreedores enumerados en este artículo".
La solución adoptada no es solo compartible por su finalidad tuitiva, sino también de estricta lógica: si se
actuara de manera contraria, quedarían en una situación de claro beneficio los acreedores posteriores a la
constitución, toda vez que ellos no tuvieron en miras —debido a su estado protectorio— el bien en cuestión al
momento de realizar el negocio jurídico(85).
Art. 250.— Transmisión de la vivienda afectada.
El inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que
favorezcan a los beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado
o vive en unión convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la
conformidad del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad
restringida, la transmisión o gravamen deben ser autorizados judicialmente.
Transmisión de la vivienda afectada
Prescribe el artículo que el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias,
excepto que favorezcan a los beneficiarios, lo que se trata de una novedad por cuanto antes el principio era
absoluto(86). Esta posibilidad, encuentra su justificación y coherencia en el hecho de que el inmueble objeto de
legado o mejoras se mantendría dentro del ámbito de las personas beneficiarias, a quienes —sin lugar a
dudas— apuntan las normas protectorias de los artículos comprendidos en este capítulo.
60
Otra consecuencia derivada de la afectación es que si el constituyente está casado o vive en unión
convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o del
conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen deben
ser autorizados judicialmente. Al respecto de dicha previsión, podrían realizarse algunas observaciones:
a) En cuanto a su alcance, se ha entendido que no abarca solamente a la venta, sino a cualquier tipo de acto
que implique desprenderse del dominio del inmueble sometido al régimen, independientemente de que el
negocio sea a título oneroso o gratuito, típico o atípico, etc., como así también que —aunque la norma no lo
aclare— la enajenación no puede ser ni siquiera parcial(87).
b) A los efectos de tornar operativa la protección en los supuestos de unión convivencial, se exige la
correspondiente inscripción de ésta en los términos del art. 511. El presente postulado, junto con lo dispuesto
en el art. 522 nos permiten concluir —tal como lo hemos desarrollado en el comentario al art. 246— que la
inscripción se torna un requisito ineludible cuando del tema resguardo de la vivienda se trata, pues pueden
presentarse situaciones de afectación de derechos de terceros, comprometiéndose la seguridad jurídica.
c) La conformidad exigida por la ley se limita al cónyuge o al conviviente. Ello, de conformidad con las pautas
dispuestas en los arts. 456 y 458 en el primer supuesto y, 522 para el segundo.
Los otros beneficiarios de la afectación no pueden pretender que sea requerida su conformidad para la
constitución de gravamen —a falta del cónyuge o conviviente— por cuanto la limitación a la facultad del
propietario solo se refiere a la conformidad de éste, y esa restricción no puede ser interpretada de manera
amplia(88).
d) La doctrina formula precisiones acerca de la naturaleza de la conformidad: debe ser expresa y atinente al
acto que en particular se trate, no admitiendo un asentimiento manifestado anticipadamente en forma
genérica, en tanto ello equivaldría a convalidar una abdicación de facultades irrenunciables(89). Compartimos
dicha tesitura, pues resulta evidente que la norma en análisis, simultáneamente con las restantes que integran
el presente Capítulo, tienen un objeto tuitivo y, dentro de este marco es loable concluir que los cónyuges o
convivientes deban actuar de manera conjunta en la toma de decisión en cada acto específico en pos de no
tornar ilusoria la protección del inmueble y resguardar la comunidad familiar.
e) En los supuestos de oposición, ausencia, incapacidad o capacidad restringida del cónyuge o conviviente,
la transmisión o gravamen requiere de la autorización judicial. Si bien la norma no menciona ni remite a pautas
a seguir en la toma de decisión a cargo del magistrado, resultan claramente de aplicación los postulados y
principios que determinan la protección de la vivienda, como así también el interés familiar(90).
Art. 251.— Frutos.
Son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no son indispensables para
satisfacer las necesidades de los beneficiarios.
Los frutos del inmueble afectado
La norma dispone que los frutos solo resultan embargables o ejecutables en los casos que no sean
indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios. De esta manera, se observa una diferencia
61
significativa con las pautas de la anterior ley 14.394: el art. 39 establecía que "...en ningún caso podrá afectar
el embargo más del cincuenta por ciento de los frutos". No hay ahora topes rígidos, pues el límite deberá ser
evaluado según las particularidades que cada caso presente y teniendo en consideración que lo "indispensable"
viene dado por todo aquello que no se puede dispensar(91)(quedando por ende excluidos si se utilizan por mera
conveniencia o lujo de los beneficiarios).
El texto ha sido objeto de críticas con el argumento que el régimen protectorio se circunscribe al destino de
vivienda del bien inmueble, lo que resultaría incompatible con la posibilidad de algún tipo de explotación
generadora de frutos(92). Sin embargo, como se señala en el comentario al art. 244, una interpretación armónica
del sistema, permite concluir que la explotación por el o los beneficiarios de alguna actividad generadora de
frutos no es obstáculo para la afectación al régimen protector de la vivienda, si al menos uno de ellos lo habita
(la regulación del régimen de los frutos indica inequívocamente la factibilidad de un destino mixto). Lo que no
está permitido es la afectación de un inmueble en el que exclusivamente se desarrolle una actividad comercial,
industrial o profesional(93).
Cobra aquí importancia lo señalado en el comentario al art. 244: la subsistencia de la protección de las
afectaciones realizadas bajo la vigencia de la ley 14.394 en las que se desarrolle una actividad comercial o
industrial(94). En otro orden, las pautas concernientes a los frutos encontrarían también su razón de ser en
supuestos de locación autorizada judicialmente(95)o de locación parcial, caso este último dado por quien tiene
un inmueble y lo habita —cumpliendo con la obligación del art. 247— pero entrega alguna parte a un tercero
para su uso.
Con referencia a los productos la norma nada dice. Bajo la vigencia de la ley 14.394 —tampoco contemplaba
el tema— se sostenían posturas diversas. Afirmaban algunos que los productos no eran embargables cuando
provenían de un bien de familia y pensaban otros que al no haber estado contemplados en el art. 39 de la ley
14.394 (como tampoco lo están en el artículo que se considera), eran susceptibles de embargo y ejecución, si
estaban disociados del inmueble y ya no lo integraban, porque de no ser así, seguirían participando de la
naturaleza del mismo(96).
Art. 252.— Créditos fiscales.
La vivienda afectada está exenta del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte en todo
el territorio de la República, si ella opera a favor de los beneficiarios mencionados en el artículo 246, y
no es desafectada en los cinco años posteriores a la transmisión.
Los trámites y actos vinculados a la constitución e inscripción de la afectación, están exentos de

impuestos y tasas.
Art. 253.— Deberes de la autoridad de aplicación.
La autoridad administrativa debe prestar asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados

a fin de concretar los trámites relacionados con la constitución, inscripción y cancelación de esta
afectación.
Art. 254.— Honorarios.
62
Si a solicitud de los interesados, en los trámites de constitución intervienen profesionales, sus
honorarios no pueden exceder en conjunto el uno por ciento de la valuación fiscal.
En los juicios referentes a la transmisión hereditaria de la vivienda afectada y en los concursos

preventivos y quiebras, los honorarios no pueden exceder del tres por ciento de la valuación fiscal.
FUENTE: ARTS. 242, 243 Y 244 DEL PROYECTO DE 1998.
Disposiciones relativas a los gastos originados en la constitución e inscripción de la vivienda
Las nuevas disposiciones del Código no introducen variantes de lo contemplado en el régimen anterior
dispuesto por la ley 14.394(97). De ese modo, en los arts. 252, 253 y 254 se conservan aquellas previsiones que
permiten a los sujetos la afectación de su vivienda a esta especial protección, sin condicionamientos
económicos que dificulten el acceso a aquélla.
En lo inherente a la transmisión gratuita de la vivienda por causa de muerte en todo el territorio de la

República Argentina, el art. 252 exime del pago del impuesto por aquel acto, siempre que a) aquélla opere a
favor del cónyuge, descendiente, ascendiente o en su defecto de los parientes colaterales hasta el tercer grado
que convivan con el constituyente y, b) la propiedad no sea desafectada dentro de los cinco años posteriores
a la transmisión.
En igual sentido, se dispone la exención en el pago de tasas e impuestos, vinculados a los trámites de
constitución e inscripción de la afectación.
La exención del impuesto a la transmisión gratuita por causa de muerte dispuesta por una norma de fondo
(como la que se analiza) respecto de un impuesto que es considerado propio de las legislaciones provinciales
—y por ende de una facultad no delegada— suscita el interrogante de su constitucionalidad. Se ha afirmado
que su constitucionalidad tiene su asidero "en la supremacía de las normas constitucionales y leyes dictadas
por el Congreso de la Nación"(98). Pero la conclusión presupone dar por sentado que se está en presencia de
facultades que han sido delegadas al poder público de la Nación y ello debe descartarse en el caso del impuesto
a la transmisión gratuita de bienes.
Con relación al texto del precepto, independientemente de su significado explícito, se infiere del mismo la
continuidad de la afectación luego de producido el fallecimiento del constituyente. En efecto, la efectiva
vigencia de la exención está supeditada al requisito de la no desafectación en los cinco años posteriores a la
transmisión, lo que permite concluir que el inmueble se ha transmitido como afectado (no se explicaría de otro
modo la exigencia mencionada)(99).
En el supuesto de constitución por testamento, la jurisprudencia —en el marco de la vigencia de las

disposiciones de la ley 14.394— igualmente había considerado la operatividad de la exención, en el
entendimiento de que la pretensión del fisco de percibir el impuesto sucesorio porque el bien de familia no se
encontraba aún inscripto, importaba lisa y llanamente convertir en letra muerta la figura prevista por el
entonces art. 44 (actual 245, párrafo segundo) al enfrentarse con el art. 40 (hoy el 252 en estudio)(100).
Por otra parte, y al igual que lo preveía el art. 47 de la ya citada ley, el art. 253 pone en cabeza de la
Administración Pública los deberes relativos al asesoramiento y colaboración gratuitos a los interesados a fin
de concretar los trámites relativos a la constitución, inscripción y cancelación al régimen de afectación de la
vivienda. El constituyente puede realizar personalmente la totalidad de las gestiones tendientes a la afectación,
pero en el supuesto de decidir la contratación de profesionales —ya sea para asesorarse o realizar la tarea de
constitución— los honorarios, en conjunto, no pueden exceder el uno por ciento de la valuación fiscal (art. 254,
primer párrafo).
63
Aunque el texto se refiere a la intervención de los profesionales en el acto de constitución e inscripción, es
compartible la opinión que considera que la limitación cuantitativa allí establecida deberá también aplicarse
en los casos de desafectación o modificación de la afectación, como lo sería en el supuesto de inclusión de
nuevos beneficiarios o en el de exclusión de alguno de los designados en el acto originario de afectación)(101).
Se dispone en el mismo art. 254, última parte, que en los juicios referentes a la transmisión hereditaria —y,
como novedad, también en los concursos preventivos y quiebras— los emolumentos profesionales no podrán
superar el tres por ciento de la valuación fiscal. La generalidad de la norma permite afirmar que las regulaciones
en conjunto (peritos, letrados de las partes) son las que no pueden exceder el tope previsto(102). Es del caso
señalar que la vigencia del tope solo procederá respecto del inmueble afectado: el juez, al dictar el auto
regulatorio deberá efectuar la correspondiente discriminación(103).
Un aspecto importante es el concerniente a la tasa de justicia (respecto de la cual no se prevén exenciones).

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, bajo la igual característica de la ley anterior, se había expedido en
el sentido que las exenciones no alcanzaban al pago de la tasa en cuestión(104)y a igual conclusión —por iguales
motivos— cabe arribar ahora.
Las previsiones señaladas (gratuidad, exenciones, topes) constituyen la vía idónea para hacer operativa la
protección constitucional a la vivienda. Y este razonamiento es coincidente con la línea que han seguido
muchas de las normas vigentes en la actualidad que, teniendo en miras la necesidad de hacer efectivo el
ejercicio de los derechos amparados por la Constitución, previeron que el acceso a la protección de estos
derechos no puede encontrar un valladar en condicionamientos de índole económica(105).
Art. 255.— Desafectación y cancelación de la inscripción.
La desafectación y la cancelación de la inscripción proceden:
a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad
restringida, la desafectación debe ser autorizada judicialmente;
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad,
excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos;
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas

partes indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en este

Capítulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada por este Capítulo, con los límites
indicados en el artículo 249.
1. Aspectos generales
64
La principal característica de la desafectación y cancelación de la inscripción radica en que los efectos cesan
respecto de todos los sujetos, diferenciándose de este modo de los supuestos de inoponibilidad. Las causas de
desafectación están expresamente enunciadas en el precepto que se considera y ellas —junto con las pautas
dispuestas en el art. 249— ponen fin a varias discusiones de índole doctrinaria y jurisprudencial que ya fueron
expuestas al comentar dicha norma.
La afectación no se encuentra sujeta a tiempo determinado, pues subsiste hasta tanto no se presente alguna
de las causales reconocidas para su cese. Por otro lado, dichas situaciones no pueden considerarse
enunciativas, por el contrario, se trata de aspectos que por su relevancia —ni más ni menos que el bien vuelva
a constituirse en la prenda común de los acreedores— deben ser consideradas taxativamente(106). Ello, sin
perjuicio de la amplitud con la que puede ser interpretado el inc. d).
Así como la afectación se realiza mediante la inscripción en el Registro de la Propiedad Inmueble, la

desafectación procede en idéntico modo y, puede realizarse por acta registral —que se labra ante el mismo
Registro Inmobiliario—, por oficio judicial o por acta notarial(107).
2. Supuestos de desafectación y cancelación de la inscripción
El texto contempla los supuestos de desafectación que se consideran seguidamente:
a) a solicitud del constituyente; si está casado o vive en unión convivencial inscripta se requiere el
asentimiento del cónyuge o del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
desafectación debe ser autorizada judicialmente;
La protección de la vivienda instituida en el Código reviste el carácter de voluntaria. Resulta entonces lógico
que también lo sea su desafectación. De esa manera, se diferencia de los sistemas que funcionan de modo
inverso, es decir, de aquellos donde la inscripción registral es a los efectos de declarar la embargabilidad y
ejecutabilidad pues la protección funciona de pleno derecho(108).
Es requisito de la desafectación el asentimiento del cónyuge o conviviente del constituyente: se trata de

preservar a esos beneficiarios de actitudes del propietario que resulten intempestivas o negligentes o, por lo
menos, desatendidas del interés familiar(109).
El inciso contempla expresamente los problemas que se suscitaban bajo la vigencia de la ley 14.394 cuando
mediaba la oposición del cónyuge (y ahora también del conviviente) pues determina de manera expresa que
será decidido judicialmente, al igual que los casos en donde falta, es incapaz o tiene capacidad restringida(110).
b) a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última voluntad,
excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más conveniente para el
interés de éstos;
Hay aquí una diferencia importante respecto de las disposiciones de la ley 14.394: la "autoridad
competente" (el Registro de la Propiedad Inmueble) a que se refería el art. 49, inc. b) es reemplazada ahora
por el órgano judicial, quien ha de resolver los supuestos de disconformidad.
c) a requerimiento de la mayoría de los condóminos computada en proporción a sus respectivas partes

indivisas, con los mismos límites expresados en el inciso anterior;
65
Así como el art. 245 establece que si el inmueble está en condominio, deben solicitar la afectación todos los
cotitulares conjuntamente, el inciso establece que para que cesen dichos efectos basta que la petición sea
formulada por la mayoría. Tal exigencia se aparta de los lineamientos que regulan el condominio, pues la
disposición jurídica o material de la cosa común requiere la conformidad de todos los condóminos (art. 1990).
En base a ello, se ha considerado que el Código asimila la desafectación a un acto de administración (art.
1994)(111).
d) a instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos previstos en el Capítulo, o

fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
El presente inciso es el que mayor amplitud posee, pues no enumera particularmente los sujetos con
legitimación activa para peticionar la desafectación (lo que llevaría a incluir —al menos— a los beneficiarios,
constituyente, acreedores o hasta la propia autoridad de aplicación) y porque cada caso será resuelto debiendo
analizar si subsisten o no los recaudos previstos; expresión que abarca disimiles situaciones relacionadas con
los parámetros de constitución, como podría ser el caso de los beneficiarios colaterales que dejan de vivir con
el constituyente; o como cuando el constituyente y beneficiarios dejan de habitar el bien(112).
Cobra relevancia especial en la aplicación del inciso el principio general del ejercicio abusivo de los derechos
(supra, comentario al art. 10) que brindó solución a los casos donde el inmueble excedía notoriamente las
necesidades del deudor y su familia(113). Actualmente y si bien el art. 244 no hace expresa referencia a las
necesidades de sustento, sí menciona que el destino del inmueble sea la vivienda, lo que debe ser entendido
con el mismo alcance; máxime contemplando que elimina los topes y faculta al/los constituyentes a afectar el
bien por su total valor o por una parte de aquél(114).
Por último, coherente con las disposiciones del art. 246, se mantiene en este artículo la garantía de
beneficiario único, ya que no menciona la familia como lo hacía expresamente el régimen anterior en el art.
36 la ley 14.394.
Se infiere también del inciso que la muerte del constituyente no acarrea por sí la desafectación del inmueble:
para que ello ocurra —y la causal surta efecto— es necesaria la de todos los beneficiarios.
e) en caso de expropiación, reivindicación o ejecución autorizada en el Capítulo, con los límites indicados en
el art. 249.
La utilidad pública que da lugar a la expropiación ha de prevalecer sobre el interés privado protegido, por lo
que la afectación al régimen no entorpecerá la procedencia de la expropiación que conlleva la desafectación.
Dicha conclusión deriva de los límites al ejercicio de los derechos individuales sobre bienes previsto por el art.
240(115).
Por otro lado, al referir de manera expresa que el supuesto de desafectación por "ejecución autorizada" lo
es con los alcances de lo dispuesto en el art. 249, se precisa que ello acaece en los casos de inoponibilidad
contemplados en ese precepto.
Por último, se ha puesto de manifiesto que el presente artículo no contempla el supuesto de usucapión por
un tercero, pero que de presentarse el tópico, la desafectación sería posible porque no se habrá cumplido la
exigencia de habitar el inmueble(116).
Art. 256.— Inmueble rural.
Las disposiciones de este Capítulo son aplicables al inmueble rural que no exceda de la unidad
económica, de acuerdo con lo que establezcan las reglamentaciones locales.
66
1. Inmuebles susceptibles de afectación
Tal como se desprende del precepto, se mantiene el criterio seguido por la anterior ley 14.394(117)al
establecer que la afectación también resulta procedente con relación a los inmuebles rurales. Así entonces, el
fin de la constitución de un inmueble al régimen dispuesto en el presente capítulo, ya sea éste urbano o rural,
es garantizar que dicho bien sea preservado de las acciones de los acreedores.
Sin perjuicio de ello, debe tenerse en consideración que la norma debe conjugarse con las nuevas
disposiciones del art. 244, es decir que su destino sea la vivienda, con el art. 247, que exige la habitación
efectiva por al menos alguno de los beneficiarios y con la salvedad que puede afectarse a este régimen un solo
inmueble.
Con base en lo expuesto, hay que dilucidar si un terreno baldío, sin construcción alguna, es susceptible de
afectación(118), lo que debe contestarse negativamente: es que, como se dijo, el ámbito de aplicación de la
afectación fue reducido al suprimir la posibilidad de que el inmueble sea destinado exclusivamente a una
explotación personal o industria en él existente(119)y el requisito de la habitación efectiva es insusceptible de
cumplirse.
2. El límite para el inmueble rural
El límite para la protección de este tipo de inmuebles no debe exceder de la unidad económica, de acuerdo
con lo que establezcan las reglamentaciones locales. Queda comprendido en ella el inmueble que, por sus
características, posibilita subvenir a las necesidades de una familia agraria y a una evolución favorable de la
explotación.
La remisión a otras disposiciones específicas, encuentra su razón de ser en el hecho de que las dimensiones
del predio rústico varían conforme las características de cada zona (por ejemplo, el clima, tipo de suelo, destino,
los recursos naturales de la región, la densidad poblacional, etc.)(120). Puede señalarse que algunas legislaciones
provinciales caracterizan a la "unidad económica" estableciendo criterios diversos para su determinación,
como así también —debido a la importancia que el tema reviste— disponen la creación de organismos
estatales concernientes al tema específico(121).
Debe señalarse una diferencia entre la regulación de los inmuebles urbanos y rurales en cierto modo
paradojal: mientras los urbanos pueden afectarse independientemente de su valor, la afectación de los
inmuebles rurales queda limitada a la unidad económica, estando vedada la afectación del inmueble que la
exceda. Un interrogante que queda abierto es la procedencia de afectar un inmueble que exceda la unidad
económica pero solo hasta la parte del valor de la unidad económica (argumento art. 244)(122).
TÍTULO IV - HECHOS Y ACTOS JURÍDICOS
CAPÍTULO 1 - DISPOSICIONES GENERALES

67
Art. 257.— Hecho jurídico.
El hecho jurídico es el acontecimiento que, conforme al ordenamiento jurídico, produce el

nacimiento, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
1. Un aspecto metodológico
Se ha observado, con razón, que ningún Código contemporáneo dedica reglas especiales a los hechos
jurídicos que no son actos jurídicos(1).
Lo había hecho Vélez Sarsfield siguiendo a su habitual mentor Freitas (Esbozo, Libro I, Sección III, Título I), y
al Código prusiano de 1794. El Libro II, Sección II, trató los hechos jurídicos en general, sentando reglas
comprensivas de acontecimientos generadores de efectos jurídicos, y no solo de los actos jurídicos como lo
hacen algunos Códigos Civiles recientes. Es cierto que hubiera sido más lógico considerar el tema en el Libro I
y no en el II. Sin embargo, ello no es obstáculo para destacar las bondades de este criterio de generalización(2).
Es particularmente destacable esta solución metodológica que incluyó en la teoría de los hechos jurídicos,
capítulos que se entendió le eran exclusivos (la doctrina del acto voluntario, los casos de desajuste entre la
voluntad interna y la declarada, los vicios de la voluntad, la relación de causalidad).
El criterio —excepcional en la legislación comparada— comporta un grado más de abstracción respecto de

aquellos códigos que regulan los actos jurídicos en general(3)—comprensivos de los testamentos y los
contratos— y tiene una larga tradición en el derecho argentino.
Siguiendo el Código de Vélez Sarsfield, mantuvieron el método todos los Proyectos de Código Civil: el
Anteproyecto Bibiloni (Libro I, Sección Tercera); el Proyecto de 1936 (Libro I, Sección Tercera); el Anteproyecto
de 1954 (Libro Primero, Sección Tercera), el Proyecto del Ejecutivo de 1993 (Libro Segundo, Sección 1ª) y el
Proyecto de 1998 (Libro Segundo, Título IV). Tampoco innovó, aunque propuso reformas a algunos artículos,
el Proyecto de la Comisión Federal. La doctrina argentina también compartió el criterio del Código derogado(4).
La particularidad es que el criterio se extendió también a la metodología de la enseñanza del derecho civil
en las universidades del país; como corolario, las obras generales de derecho civil comienzan con la exposición
de una parte general que incluye una teoría general de los hechos y actos jurídicos. Es con esa metodología
que han aprendido derecho civil las generaciones de abogados del país(5).
El Código ha sido respetuoso de esa tradición —trasladando la regulación como es lo lógico al Libro I— y,
aunque el criterio metodológico pueda ser materia de debates teóricos, la decisión es plenamente compartible.
Como se ha dicho, debe ponderarse "que todos los abogados argentinos están formados y han aprendido el
Derecho Civil a partir de esta parte general; la jurisprudencia ha reconocido la existencia de una teoría general
de los hechos y actos jurídicos (...) los libros de derecho, todos los tratados de Derecho Civil, empiezan por la
exposición de la parte general. No incluir una parte general hubiera significado echar en saco roto ciento treinta
años de jurisprudencia y de doctrina argentina; hubiese importado privar a los abogados de esta generación
que hoy enseñan y ejercen la profesión de un instrumento con el que están habituados a trabajar todos los
días"(6).
68
2. Ubicación e importancia
En el ámbito doctrinario, los estudios del hecho jurídico han sido ubicados tradicionalmente en la parte
general del derecho civil. Afirma un autor, que la teoría del hecho es un peculiar fruto de la jurisprudencia
conceptual, que se ha desarrollado en concordancia con la construcción de la parte general(7). Más aún, es a
esa rama del derecho a la que le corresponde el desarrollo inicial de la noción: adoptada primeramente por la
doctrina civil, se extiende a figura de la doctrina general, habiéndose observado que la experiencia de las otras
disciplinas jurídicas nada sustancial parece haber agregado a los resultados a los que se ha arribado en el
derecho civil(8).
Independientemente de su origen y desarrollo, resulta sin embargo evidente que se trata de una noción
"ultra civilista" cuya importancia se proyecta a todas las ramas de derecho, incluso al derecho público(9). Se
entiende, por lo tanto, que se la considere una noción central de la teoría general del derecho(10), adquiriendo
una relevancia significativa para explicar su dinámica misma. Para la concepción dominante, como se verá, los
hechos y sus efectos constituyen los dos polos en que se desarrolla la dinámica jurídica. Se puede afirmar, por
lo tanto, que la teoría del hecho jurídico tiende a desarrollarse en una doble dirección: por un lado, la de
insertarse en la teoría general del derecho o filosofía del derecho con la finalidad de penetrar mejor en su
esencia y, por el otro, la de su aplicación en las diversas ramas del derecho a los fines del conocimiento y
sistematización de su dinámica misma(11).
3. Las modificaciones a la definición del Código Civil derogado
El artículo se mantiene en una constante tradición nacional (art. 896, Código Civil derogado; art. 139,
Anteproyecto 1954; art. 572, Proyecto del Ejecutivo de 1993; art. 247, Proyecto de 1998), conservando una
definición del hecho jurídico como texto legal en un Código y ello no es observable. No cabe formular reproches
a la caracterización de nociones relevantes cuando ello resulta necesario para "penetrar mejor en sus
entrañas"(12). A propósito de esto, interesa precisar inicialmente las diferencias entre la definición del artículo
y la clásica del art. 896 del Código Civil derogado. Decía este último: son hechos jurídicos "los acontecimientos
susceptibles de producir alguna adquisición, modificación transferencia o extinción de los derechos u
obligaciones".
La fuente del precepto era el art. 431 del Esbozo de Freitas. Las diferencias eran menores. El jurista brasileño
no mencionaba la "transferencia" entre las virtualidades del hecho y solo aludía a los "derechos". Vélez
Sarsfield añadió la expresión "u obligaciones" que se estimó sobreabundante teniendo en cuenta que la
obligación constituye un enclave dentro del vasto género de los derechos subjetivos patrimoniales, además de
que ellos son solo una especie de los derechos en general(13).
Se analizan las diferencias a continuación:
a) El reemplazo de "susceptibles de producir" por "producen"
La expresión "susceptibles de producir" —ahora reemplazada por "producen" (ya lo hacían el art. 572 del
Proyecto del Ejecutivo de 1993 y el art. 247 del Proyecto de 1998)— había sido justificada con la consideración
que no es imprescindible que el hecho (o acontecimiento) produzca inexorablemente el efecto, pues para
calificar un hecho como jurídico bastaba que tuviera la "posibilidad" de producirlo.
El precursor de esta tesis afirmaba que la utilización del término "susceptible" era la traducción castellana
de la expresión portuguesa susceptivel del mencionado art. 431, que significa "capaz de". Infería de ello que
69
hecho jurídico no era solo el que acarreaba indefectiblemente efectos jurídicos, sino también el que tenía la
"posibilidad" de producirlos(14). En apoyo de esa tesis, se traían a colación los arts. 911 y 1067 del Código
derogado. El primero de ellos permitía "obligar" a una persona a abstenerse de realizar un hecho cuando obrara
en contra de las leyes, si lo realizaba, y no podía tener lugar la intervención oportuna de las autoridades
públicas. El segundo expresaba que "no habrá acto ilícito punible para los efectos de este Código si no hubiese
daño causado, u otro acto exterior que lo pueda causar".
Se infería de ello, que la definición del art. 896 complementada con los mencionados preceptos, consagraba
un principio de justicia preventiva, no siendo necesario el acaecimiento efectivo del daño para que el acto fuera
ilícito(15).
Pero el razonamiento era desacertado, como lo puso de relieve Orgaz(16). En los ejemplos señalados, la
"posibilidad del daño" no es la "consecuencia jurídica" sino un elemento integrante del "supuesto jurídico". Los
arts. 911 y 1067, en efecto, importaban decir "en los casos en que una persona puede perjudicar a otra
('supuesto de hecho') ésta tendrá derecho a pedir a la justicia que imponga la abstención de ese acto
(consecuencia jurídica)". Así, la posibilidad del daño no es el efecto jurídico sino que integra el supuesto de
hecho al que la ley liga el nacimiento de la acción de abstención.
Se puede ejemplificar con otra de las normas del Código derogado que se mencionaban para justificar el
planteo: el art. 2499, 2º párrafo: "Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se
comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste
sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la ora nueva". Su significado era el siguiente:
el hecho contrario a la ley (estado deficitario del bien) sumado al peligro del daño a una finca lindera o a otro
bien, configura un factum, cuyo efecto jurídico consiste en la legitimación acordada al eventual perjudicado
para concurrir ante el juez a fin de la adopción de medidas cautelares.
Se podía concluir, desde ese enfoque, que la alternativa es inexorable: si se produce el o los hechos previstos
en el antecedente de la norma, "deberá" producirse el efecto jurídico allí previsto y no en caso contrario; no
existe en el plano de la lógica una tercera alternativa(17).
Es en ese entendimiento y recogiendo las señaladas observaciones de la doctrina, que el artículo sustituye
la expresión "susceptibles de producir" por "producen". Debe señalarse, sin embargo, el distinto alcance que
Cifuentes —en postura compartida por Compagnucci de Caso— otorgaba a la expresión ahora cambiada:
afirmaba este autor que lo que ella quería en realidad significar era que el "efecto" jurídico que la norma
adscribe al antecedente no será "susceptible" de realizarse sino existe un acontecimiento real subsumible en
el supuesto jurídico o, para decirlo de otra manera, solo serían hechos jurídicos los que "pudieran" ser
subsumidos en el tipo previsto por la norma, pues en ese caso, se produciría "la adquisición, modificación,
transferencia o extinción de derechos u obligaciones"(18).
b) El reemplazo de la enunciación de las consecuencias jurídicas adscriptas al supuesto jurídico
La doctrina había destacado(19)la marcada estrechez que cabía atribuir a la fórmula del Código al limitarse a
mencionar "los derechos u obligaciones" (igual criterio, sin embargo, habían mantenido el Proyecto del
Ejecutivo de 1993 y el Proyecto de 1998). Sucede que las consecuencias jurídicas adscriptas al supuesto jurídico
de una norma son variadísimas y no solo circunscriptas a la adquisición, modificación o extinción de un derecho
subjetivo: pueden referirse al estado civil, a la capacidad, a otros estados o situaciones jurídicas, a las
potestades (que para algunos no son derechos subjetivos), a los poderes jurídicos, a los intereses legítimos, a
las posiciones jurídicas, etc.(20). Un repaso de las numerosas definiciones que han ensayado los autores, permite
advertir que, o aluden directa y genéricamente a los "efectos jurídicos" o "consecuencias jurídicas" de los
hechos(21), o sostienen que ellos —los efectos— se manifiestan sobre las relaciones y situaciones jurídicas(22).
70
Es compartible, por ello, la modificación que, en este aspecto, contiene la definición del artículo.
c) La incorporación de la expresión "conforme al ordenamiento jurídico"
La explicación de este agregado requiere la previa consideración de las dificultades y debates que suscita la
noción misma del hecho jurídico, análisis que se realiza a continuación. En el ínterin, es posible afirmar que el
agregado destaca la relevancia de las normas en el advenimiento de los efectos jurídicos de los hechos, "sin
defecto de que los analistas sigan discurriendo sobre los grados de incidencia de cada uno de los componentes
(hecho y norma)"(23).
4. Las acepciones del término "hecho jurídico": como causa de efectos jurídicos y como "fenómeno
jurídico"
Son dos las acepciones de "hecho jurídico" que se podrían considerar principales.
La primera de ellas —a la que se refiere el artículo— es la que lo concibe —al menos en la concepción
dominante— como el conjunto de circunstancias temporales productoras de efectos jurídicos. El hecho jurídico
es considerado como causa de efectos jurídicos; esta caracterización —como se advertirá— apunta a la relación
hecho-efecto. Hechos y efectos, según esta concepción, constituyen los dos polos en que se desarrolla la
dinámica jurídica: al verificarse el hecho, advendrán de modo inmediato y necesario los efectos jurídicos.
Del modo expuesto se atribuye al hecho la calidad esencial de ser causa del efecto jurídico. En un afán
clarificador, se suele contraponer el hecho jurídico al "hecho natural" o "hecho no jurídico" o "hecho" que,
privado de cualquier efecto jurídico, es irrelevante para el derecho(24).
La relación entre ambos términos (hecho-efecto) se precisa recurriendo a la noción de causalidad jurídica:
ella explicaría la necesariedad e inmediatez de los efectos y funcionaría de un modo análogo a la causalidad
natural(25).
En una segunda acepción, la palabra "hecho" es empleada por oposición a "acto": "hecho" sería todo lo que
no es "acto". Si por éste se entiende todo comportamiento atribuible a la persona humana —sea o no
voluntario—, el "hecho" comprenderá todos los fenómenos temporales que no sean actos en el sentido
indicado.
De cualquier modo, es generalizado el criterio que concibe a esta segunda acepción como una subespecie
del género "hecho". En un sentido amplio —como causa de efectos jurídicos— el hecho abarcaría las
subespecies "hecho" (en sentido estricto) y "acto".
Corresponde destacar —ingresando a la segunda acepción— que este extendido punto de vista —que es
absolutamente mayoritario en nuestro país— ha sido cuestionado por estimarse que se mantiene
indebidamente en la situación antecedente a la producción de efectos jurídicos (hecho-causa), omitiendo
considerar que en todo efecto jurídico hay también un comportamiento de hecho que está conformado por
acontecimientos del mundo externo (comportamientos humanos)(26). En ambos casos, se afirma, se esté en el
sector causal o en el de los efectos, se advierte la presencia de fenómenos temporales (hechos). Estos
fenómenos son jurídicos, ya por ser causa de efectos jurídicos o por ser el "componente de hecho" de los
71
efectos jurídicos. Si en el esquema de la norma el supuesto jurídico o supuesto de hecho es un contrato de
compraventa, el efecto será el valor jurídico del cumplimiento, por ser de interés de la comunidad jurídica que
el precio sea pagado y la cosa entregada; el componente de hecho del efecto será el cumplimiento espontáneo
o el cumplimiento forzado. Se distinguen así el hecho causa y el componente de hecho del efecto jurídico: v.
gr., en el contrato de mutuo el efecto jurídico es el interés de la comunidad jurídica en que la suma prestada
sea devuelta; el primer hecho jurídico (hecho-causa) es el contrato de mutuo y el segundo, la restitución de la
suma pactada como componente de hecho del efecto jurídico del mutuo(27).
En una acepción distinta de las tradicionales, por lo tanto, se puede relacionar el hecho jurídico con todo
fenómeno temporal relevante para el derecho, siendo pertinente su empleo, no solo como causa del efecto
jurídico, sino también en el sector de los efectos jurídicos.
En suma —para la concepción que se expone— cuadra distinguir el hecho jurídico como causa de efectos
jurídicos y el hecho jurídico como "fenómeno jurídico" comprensivo de todo fenómeno temporal relevante
para el derecho, y lo es el "componente de hecho" del efecto jurídico.
Con la indicada aclaración, en los parágrafos que siguen, se exponen algunas reflexiones acerca de la primera
de las acepciones, aunque sometiéndose a análisis la calidad de causa de efectos jurídicos que
mayoritariamente se atribuye al hecho jurídico.
5. La concepción tradicional del hecho jurídico
Como se adelantó supra, núm. 3, la teoría prevaleciente del hecho jurídico se sustenta en las siguientes
ideas centrales:
a) El punto de partida de la construcción es que el hecho jurídico es el productor de efectos jurídicos: su

acaecimiento como fenómeno temporal acarrea, como corolario inmediato y necesario, efectos jurídicos.
b) Hechos y efectos constituyen las nociones en torno de las que rota la dinámica jurídica.
c) La relación entre hechos y efectos se define recurriendo a la idea de causalidad jurídica: a partir de la
consideración de una sustancial afinidad entre la realidad natural y la realidad jurídica, se sostiene la existencia
de una relación de causalidad jurídica, análoga a la causalidad natural (ver supra, nota 25).
d) Los efectos acaecen necesaria e inmediatamente en cuanto acaezca el último de los requisitos que
constituyen su causa (principio de simultaneidad de la causa y del correlativo efecto).
En el mismo orden de ideas, no puede dejar de admitirse, sin embargo, que los hechos —fenómenos
temporales— no producen por sí mismos tales efectos jurídicos; se agrega entonces que es la norma la que
atribuye a los hechos el ser productores de efectos jurídicos.
El hecho concreto que se da en la realidad, por lo tanto, será jurídico si está contemplado como antecedente
productor de efectos jurídicos en el supuesto jurídico —o fattispecie o tatbestand— de la norma(28). Por ello
cuadra distinguir entre el supuesto jurídico y el hecho jurídico: mientras el primero configura una "hipótesis"
—la previsión que de modo abstracto y generalizado formula la norma—, el segundo sería un "acontecimiento
real". Acaecido éste, si en la tarea de subsunción hay concordancia con el supuesto jurídico, advendrán los
efectos allí previstos(29). Esta caracterización, que tiene en cuenta esencialmente el aspecto funcional de los
hechos, era la recogida por el Código Civil de Vélez Sarsfield (art. 896), es la del artículo que se comenta y
coincide con la que sustenta la doctrina argentina: el hecho jurídico es visto como causa de los efectos
jurídicos(30); la misma concepción es sostenida por una extensa doctrina extranjera(31).
72
6. Consideraciones críticas a la concepción tradicional
La concepción tradicional, según la cual el hecho jurídico es la causa de los efectos jurídicos, ha sido objeto
de revisiones críticas que se han sustentado en argumentos variados.
Uno de ellos —ya expuesto en el siglo XIX por Schlosman— es el cuestionamiento a una de las bases mismas
de la concepción causalista: la de que, a partir de la consideración de una sustancial afinidad entre causalidad
jurídica y causalidad natural, atribuye un nexo de causalidad jurídica a entidades pertenecientes a esferas
distintas (el efecto al mundo del derecho y el hecho al de la materia)(32).
Otro cuestionamiento se vincula con que la teoría en debate solo podría considerarse exacta si fueran los
hechos por sí mismos los productores de efectos jurídicos(33), cuando la estricta verdad es que ningún hecho
produce mutaciones jurídicas sin que el ordenamiento se las atribuya. Este último dato, en rigor, no deja de
ser reconocido —como se dijo— por los sostenedores de la tesis tradicional(34); de ahí que tal circunstancia sea
contemplada expresamente por numerosas definiciones(35).
Ahora bien, si es el ordenamiento jurídico el que determina el nexo entre el hecho y el efecto, parece que
hay que admitir que aquél concurre a la producción de los efectos, sin que existan razones para negarle eficacia
causal(36).
La aparente incongruencia que supone encontrar en el hecho la causa del efecto y simultáneamente
reconocer que es el ordenamiento jurídico el que determina el nexo entre el hecho y el efecto intenta ser
solucionada calificando a la norma como concausa del efecto jurídico(37).
Se ha observado, sin embargo, que de esa manera no se superan las objeciones a la concepción tradicional,
pues se sigue pensando a los hechos como causa (concausa) de los efectos, sin perjuicio de lo cual, para
considerar admisible la existencia de un concurso de causas, habría que aceptar que cada una de ellas tiene
una autónoma aptitud productora de efectos, situación que no acaecería en la especie, pues se parte de la
premisa de que es la norma la que atribuye al hecho eficacia causal(38).
En un enfoque superador —que tiende a alejarse de las concepciones empiristas— puede ubicarse a
aquellos autores que consideran que es la norma la causa de los efectos, reconociendo a los hechos un relieve
secundario y atribuyéndoles la calidad de presupuesto, condición u ocasión de los efectos(39).
Todavía, desde otra perspectiva, se concibe al hecho jurídico como "condición" para la concreción de la
norma jurídica, per il suo traspasso delle virtualita alla efectualità(40).
7. Otras críticas a la concepción causalista del hecho jurídico
Se cuestiona también a la concepción causalista la circunstancia de que la definición se construya teniendo

en cuenta exclusivamente lo que sería la relevancia funcional del hecho: si bien ello ayudaría a conocer la
naturaleza de la causa que produce los efectos, sería insuficiente para construir una noción lo suficientemente
precisa(41). Más inquietante es la crítica(42)que se desarrolla a continuación. Tratándose de los denominados
"hechos jurídicos complejos", hay coincidencia generalizada en que los efectos jurídicos solo advienen cuando
acaece el último fenómeno temporal (acontecimiento) previsto en el supuesto jurídico de la norma (principio
de simultaneidad de los efectos)(43); será en esa oportunidad que cabrá calificar al hecho como "jurídico"; en el
ínterin existiría una situación de pendencia, pues durante dicho intervalo los efectos quedan en suspenso (44),
73
sin perjuicio de que se admita que se produzcan efectos preliminares, prodómicos o provisorios antes que
la fattispecie sea completada, momento en que recién se producirían los efectos "definitivos"(45).
Ahora bien, ¿cómo conciliar el indicado enfoque de los hechos complejos de la concepción causalista —
ineludible a partir de la consideración de que el hecho jurídico es la causa de los efectos jurídicos— con el
simultáneo reconocimiento de la existencia de negocios jurídicos —reconocidos unánimemente como la
especie principal de los hechos jurídicos— en los supuestos en que la eficacia de estos últimos se encuentra
diferida —tales los casos del negocio jurídico sujeto a condición suspensiva (v. gr., una compraventa) o del
testamento, cuya eficacia quedará postergada hasta el fallecimiento del testador—? En otros términos, ¿cómo
hablar de causa en ausencia de los efectos y cómo conciliar la aceptación de un diferimento de los efectos con
el principio de simultaneidad de los efectos respecto de la causa, que constituye —como se dijo— una de las
bases de la concepción causalista? Sobre la base de la consideración, en efecto, de la distinción entre requisitos
de validez y de eficacia del negocio jurídico —un sector incorpora los de existencia— se acepta que aquél
quedará configurado con la sola concurrencia de los requisitos de validez, pues los de eficacia son "externos"
a la estructura misma del acto(46).
¿Se podrá afirmar, acaso, que con el acaecimiento de los requisitos de validez del testamento o la
compraventa advienen los efectos jurídicos preliminares o provisorios y que el hecho jurídico testamento o
compraventa —hasta entonces en estado de pendencia— recién quedará completado con el acaecimiento del
último de los elementos de la fattispecie (el acaecimiento de la condición o la muerte del testador)?
No es eso —como se dijo— lo que se entiende generalizadamente, coincidiéndose en que los negocios
jurídicos compraventa y testamento quedan concluidos con la concurrencia de los requisitos de validez, siendo
los de eficacia externos a la estructura misma del negocio. Esta creencia, como se advertirá, requiere aceptar
que se está en presencia de un negocio jurídico aunque los efectos propios de él no se hayan producido y
suscita inmediatamente el interrogante de su compatibilidad lógica con la simultánea afirmación de que el
hecho jurídico complejo recién se configurará como tal con el acaecimiento del último de los elementos de
la fattispecie (en tanto todos son necesarios y revisten la misma importancia para el advenimiento de los
efectos). Advirtiendo lo que se presenta como una contradicción lógica, se han propuesto explicaciones para
superarla que, sin embargo, no se presentan como totalmente convincentes(47).
Otra tentativa de superación es la propuesta por Falzea, quien diferencia entre las nociones de relevancia
jurídica y de eficacia jurídica. Según este punto de vista, cuadra distinguir entre la fattispecie total —la que
produce la nueva situación jurídica—, a la que corresponde la eficacia jurídica, y la fattispecie parcial, que funda
solo una expectativa jurídica y que es parte de una fattispecie más comprensiva, con la que nace una situación
jurídica. Mientras la fattispecie total se corresponde, como se dijo, con la eficacia jurídica, la fattispecie parcial
da lugar a un hecho relevante jurídicamente pero no eficaz: más precisamente, no produce todavía su efecto
típico y fundamental(48).
Para Falzea, relevancia y eficacia se distinguen por su diverso contenido, aunque se encuentran ligadas por
un nexo estricto y una coordinación necesaria; se deja en claro, sin embargo, que la relevancia no atribuye
juridicidad al hecho, que solo es calificable como tal en función de la eficacia(49).
Empero, ello debería llevar a concluir, rigurosamente, que el negocio sujeto a condición o el testamento
recién configurarán una fattispecie total —configurándose el hecho jurídico— con el acaecimiento de la
condición o el fallecimiento del testador. Con la concurrencia de los elementos de la fattispecie parcial, se
estaría en presencia de un hecho relevante jurídicamente (generador de expectativas jurídicas y no de una
situación jurídica, en la terminología de Falzea), mas no de un hecho jurídico y, por ende, de un negocio jurídico.
Pero, una vez más, no es el indicado el criterio generalizado, que concluye en la existencia del negocio jurídico
por la sola concurrencia de los requisitos de validez, aunque estén pendientes los de eficacia: es que, por un
lado, no se advierte —por ejemplo— qué efectos provisorios o preliminares produce el acto testamento —con
lo que ni siquiera podría calificárselo como una fattispecie parcial— ni, por el otro, cómo el hecho de la muerte
pueda formar parte de un "negocio jurídico" testamento.
74
Parece que hay que distinguir, por lo tanto, entre los requisitos y vicisitudes que conciernen al hecho jurídico
y aquellas vicisitudes que conciernen a los efectos(50); ello es así en el sector de la subespecie del negocio
jurídico(51).
8. Concepciones psicologistas y concepciones lógicas del nexo entre hecho y efecto
Las enunciadas críticas a la concepción causalista del hecho jurídico —y otras más(52)— han determinado
posturas que encuentran entre el hecho y el efecto un nexo diverso del causal. Así, las que consideran que el
hecho es el "motivo" (del legislador o de los destinatarios de la norma, según las tesis) del efecto jurídico
(doctrinas "psicologistas")(53).
Empero, considerando que el sujeto de la motivación sea el legislador, parece claro que ella explica la razón
de ser de la norma pero no de los efectos(54).
Ubicado, en cambio, el sujeto de la motivación en sus destinatarios, observa con razón Cataudella que, si
bien es cierto que la vigencia de la norma influye sobre la psicología de los destinatarios induciéndolos a
cumplir, ello es corolario de la vigencia de la norma en su complejidad y no del supuesto jurídico de ella(55)(y
menos del hecho acaecido en la realidad histórica).
Asimismo, se ha creído encontrar en la fattispecie el fundamento lógico de los efectos: éstos constituirían
la conclusión de un silogismo en que la norma es la premisa mayor y la fattispecie la menor(56). Se le ha
observado a esta opinión, con razón, que siendo la fattispecie la premisa menor del silogismo, no se le podría
reconocer —sin el concurso de la premisa mayor— la aptitud para determinar los efectos.
Independientemente de ello, en ambos casos se está aludiendo, a nuestro juicio, no al hecho en sí, sino al
supuesto jurídico de la norma como motivo o fundamento lógico de los efectos.
9. Concepciones que prescinden del nexo entre el hecho y el efecto
Otras teorías prescinden del nexo entre el hecho y el efecto. En esa dirección, cabe destacar a Scognamiglio,
quien ha expuesto una fuerte crítica a la concepción causalista(57).
A la apuntada contradicción lógica (ver supra núm. 7) que atribuye al hecho de considerar
la fattispecie compleja compuesta por elementos con valor equivalente para la producción de los efectos y
simultáneamente reconocer la existencia de negocios jurídicos cuyos efectos típicos y fundamentales no se
han producido (y que pueden no llegar a producirse), este autor agrega el error que adjudica a la concepción
causalista de vincular por una relación de causalidad (jurídica) a un hecho material con un efecto jurídico, lo
que comporta, a su juicio, el equívoco de atribuir a un hecho extraño al mundo del derecho aptitud para
producir efectos jurídicos.
Estas contradicciones se superan, según Scognamiglio, reconociendo que causa del efecto jurídico no son
los hechos en su materialidad, sino los hechos ya considerados en su relevancia jurídica, de modo que la
relación causal se produce entre entidades pertenecientes a la misma esfera (la jurídica). Cree superar, de ese
modo, la objeción a la configuración de un nexo causal entre términos heterogéneos pertenecientes a esferas
distintas.
En esa línea de ideas, la juridicidad de los hechos no derivaría de su eficacia, sino de la relevancia que la
norma les atribuye. Ello comporta la afirmación de la preeminencia de la norma "que crea tanto
75
la fattispecie como los efectos", valorizándose así al máximo la función de la norma en la producción de los
efectos(58).
Para Scognamiglio, el ordenamiento valora los hechos de la realidad social adjudicándoles forma o
relevancia también para el derecho; ello conduce a desplazar el criterio de identificación del hecho con el
momento de su eficacia para traspasarlo al de su relevancia jurídica. El hecho jurídico, por lo tanto, sería
identificable por la relevancia que la norma le atribuye como hecho apto para producir efectos jurídicos; estos
últimos constituirían el resultado o consecuencia —o la expresión práctica— que a los hechos jurídicos les
compete en el mundo del derecho.
El hecho jurídico, como se advertirá, es concebido como aquel que es relevante para el derecho, con lo que
su identificación requiere hacerse a través de la relevancia jurídica que asume; lo que supone la necesidad de
establecer en cada caso tal relevancia y, de ese modo, la específica esencia del hecho jurídico. La cuestión, de
ese modo, se traslada al método o criterio para conocer la relevancia jurídica de los hechos, a cuyo fin —dice
Scognamiglio— se debe recurrir al análisis del hecho y de la norma, lo que permitirá aprehender el significado
jurídico de los hechos que están en consideración(59).
La tesis —que tiene el declarado intento de revalorizar al máximo la relevancia de la norma— supera la
crítica que el autor formula a la concepción causalista en el sentido de hablar de causa en ausencia de los
efectos. Sin embargo, la construcción no puede prescindir —en definitiva— de computar los hechos en el
acaecimiento de la producción de los efectos. Como lo dice el mismo Scognamiglio, la "creación" de
la fattispecie concreta no implica que ella emerja de la nada: la norma actúa frente a una realidad social
determinada, atribuyendo a hechos pertenecientes a ella relevancia para el derecho. De ahí que, aun
ensalzando a la norma como causa de los efectos, es claro que ella no tiene aptitud para producirlos por sí sola.
Otra propuesta para la caracterización del hecho jurídico que prescinde del nexo entre el hecho y el efecto
es la formulada por Cataudella(60).
Este autor parte de la consideración de que los efectos jurídicos representan las respuestas del
ordenamiento jurídico a las nuevas situaciones de hecho; estas respuestas encuentran su razón de ser y
fundamento en las valoraciones que de las situaciones de hecho ha realizado el ordenamiento. Extrae de ello,
en una inicial conclusión, lo inadecuado de la concepción tradicional, que confronta el hecho material con el
supuesto jurídico de normas individuales, en vez de hacerlo con el ordenamiento jurídico como sistema. La
génesis de la dinámica jurídica, de ese modo, no requiere recurrir a una norma individual para dar razón de los
efectos sino al ordenamiento jurídico como complejo(61): es en la relación entre realidad social y ordenamiento
jurídico donde se encuentra la génesis de la dinámica jurídica (infra núm. 10).
En ese orden de ideas, las normas jurídicas no son, para Cataudella, sino la expresión de valoraciones
realizadas por el ordenamiento y constituyen el medio instrumental para establecer la actitud adoptada por
aquél respecto de determinadas situaciones de hecho. En definitiva, a través del supuesto jurídico de las
normas individuales, queda reflejada la valoración del ordenamiento respecto de la serie de hechos que
quedan comprendidos en los esquemas típicos de las normas.
Como corolario de todo ello, encuentra una relación, no entre hecho y norma, sino entre realidad social y
ordenamiento jurídico, asimilable a una relación entre "objeto evaluado" y "sujeto evaluador".
Para este autor, como se advertirá, los efectos tienen su fuente exclusiva en el ordenamiento jurídico, cuya
determinación encuentra su fundamento o razón de ser en la valoración concreta que de los hechos hace el
ordenamiento jurídico: de esa valoración resulta la respuesta que el ordenamiento asume en relación a los
hechos de que se trate.
Estas consideraciones lo llevan a concluir que los hechos no son la causa, ni la concausa, ni la condición de
los efectos. Ellos constituyen el objeto de la valoración: uno de los términos, junto con el "sujeto evaluador"
76
(el ordenamiento jurídico), del acto de valoración que concluye con la adjudicación de los efectos jurídicos
(cuya causa exclusiva debe encontrarse en el ordenamiento jurídico).
La tesis que se enuncia no puede dejar de admitir que los hechos constituyen uno de los términos necesarios
del acto de valoración y, por ello, de la función determinante que cumplen en la dinámica jurídica, en tanto su
acaecimiento es necesario para el advenimiento de los efectos. Pero deduce de ello que, a lo sumo, pueden
considerarse condiciones para la valoración, no obstante lo cual, siendo que esta última solo constituye la razón
o fundamento de los efectos, en tanto éstos tienen su fuente exclusiva en el ordenamiento jurídico, rechaza
que pueda encontrarse un nexo de condicionalidad entre los hechos y los efectos(62).
10. Colofón
El desarrollo de los parágrafos anteriores, a la par de reflejar —a nuestro juicio— las debilidades y
contradicciones de la tesis causalista, plantea difíciles interrogantes acerca del verdadero concepto de hecho
jurídico que requieren ser tratados y discutidos por la doctrina argentina.
En efecto, ¿el hecho jurídico es causa de efectos jurídicos, como lo quiere la concepción tradicional? ¿O
concausa de ellos, junto con la norma? ¿O solo condición o presupuesto de la norma, que es la causa de los
efectos? ¿O la condición para la concreción de la norma jurídica? ¿O es el hecho con "relevancia" para el
derecho (como noción, la encomillada, diversa de la eficacia)? ¿O es el objeto de la valoración del acto de
valoración por parte del ordenamiento jurídico, que concluye con la adjudicación de los efectos? Y, en todo
caso (en un interrogante más extremo y hasta audaz), ¿la mayoritaria adscripción a la concepción de los hechos
como causa de los efectos, junto a su corolario —el principio de la simultaneidad—, no debería conducir al
derrumbe del edificio del negocio jurídico como especie del hecho jurídico, en la medida en que se admite,
correlativamente, la existencia de negocios jurídicos con eficacia diferida?(63)
El necesario análisis no se detiene allí y requiere, además, precisar el real significado del "efecto jurídico" en
un estudio que no es posible realizar aquí. Asimilado tradicionalmente al "nacimiento, modificación o extinción
de derechos subjetivos" —de esa idea, como se vio, estaba influido el art. 896 del Código Civil derogado y los
Proyectos del Ejecutivo del 1993 y 1998— se lo ha sustituido ahora por el de "nacimiento, modificación o
extinción de relaciones y situaciones jurídicas", y propuesto ser ampliado al de "figuras de calificación jurídica".
11. Precisiones complementarias acerca del procedimiento de subsunción
Las dificultades acerca de la noción de "hecho jurídico" no se agotan con lo expuesto en los números
precedentes. Se imponen, todavía, algunas precisiones complementarias relacionadas con el proceso de
subsunción que está en la base con la que se construye la noción de hecho jurídico.
a) El proceso de calificación de un hecho como jurídico, requiere la previa e indispensable tarea de

interpretación de normas individuales o del ordenamiento jurídico como sistema (infra, b]) con la finalidad de
establecer su significado. Solo una vez realizada, se podrá realizar la tarea de subsunción.
b) Esa labor —en multitud de ocasiones— será sistemática: requerirá extraer del ordenamiento jurídico en
su conjunto la fattispecie o supuesto de hecho para confrontarla con el acontecimiento acaecido en la realidad.
En otras, la confrontación lo será con el supuesto de hecho de normas singulares. En definitiva, como se dijo,
es la relación entre realidad social y ordenamiento jurídico donde se encuentra la génesis de la dinámica
jurídica.
77
c) El procedimiento de subsunción rige aun en los casos de las llamadas "cláusulas generales", en donde el
margen de apreciación del intérprete se acentúa significativamente: la mayor libertad en la tarea de
interpretación no significa discrecionalidad ni delegación al intérprete para el dictado de una norma individual.
También las cláusulas generales son "normas" que, aunque con un elevado grado de indeterminación,
requieren el respeto a los principios constitucionales, a los principios generales del ordenamiento y requieren
que la determinación de su significado se adecue a la "naturaleza de las cosas"(64). También las cláusulas
generales, por ello, constituyen normas con supuesto de hecho o fattispecies.
12. El significado de "acontecimiento"
Se ha mencionado más arriba (núm. 4) la extensión de las consecuencias jurídicas adscriptas al supuesto
jurídico de las normas. El análisis debe completarse con el significado a atribuirse al término "acontecimiento".
El restringido alcance gramatical del término "hecho", no alcanza a reflejar con exactitud la variedad y
heterogeneidad de hipótesis que quedan comprendidas en su ámbito y que el artículo describe como
"acontecimiento". Ellos comprenden hechos propiamente dichos, abstenciones, sucesos, situaciones o estados
psíquicos, estados materiales, el tiempo, etcétera(65).
De cualquier modo, una distinción inicial debe hacerse entre los hechos humanos y los acontecimientos
naturales. Esta división no aparece expresamente marcada en el Código. Tampoco aparecía en el Código
Civil derogado(66).
Su relevancia práctica resulta de la diversidad de tratamiento legal según se trate de sucesos naturales o de
hechos humanos involuntarios: en el segundo caso, se colocan a cargo del agente las consecuencias dañosas
del acto cuando ocasionan daños a terceros (art. 1750) o al impedir que la ausencia de discernimiento acarree
en ciertos casos la invalidez del acto (art. 43). Nada de esto último es imaginable como consecuencia jurídica
del acaecimiento de un acontecimiento natural.
La doctrina se ha esforzado, por ello, en precisar la diferencia entre ambas especies de hechos. Un extendido
criterio centra la distinción según que el suceso haya acaecido con o sin intervención del hombre (67). Sin
embargo, ello no posibilita comprender dentro de los sucesos naturales el nacimiento o muerte de las
personas, en las que el hombre "interviene": sucede que hay fenómenos "que se engendran físicamente en el
hombre y no fuera de él y que pese a ello son extraños al sujeto (v.g. la enfermedad no imputable)" (68), de ahí
que se haya entendido que los hechos humanos son aquellos que los sujetos realizan como entes regularmente
dotados de voluntad (aunque de hecho carezcan de ella o no la hayan tenido al momento de realizar el acto) y
naturales a aquellos en que el sujeto participa como ente sometido a las leyes físicas o biológicas (69). Más
precisamente, se destaca la noción de "acción" o "autoría" como presupuesto indispensable para calificar al
"hecho humano", al que cabe denominar "acto"(70).
Un desacertado criterio —puede decirse que superado en la actualidad— liga la acción a la voluntad,
asimilando el hecho involuntario al suceso natural(71). Empero, la calificación de un suceso como acto (hecho
humano) es independiente de que sea voluntario o involuntario y requiere determinar si es "atribuible" o
"referible" a un sujeto; ello está vinculado al concepto de acción o autoría. A su vez, esto último plantea la
necesidad de establecer si quedan incluidos en esas nociones, sucesos como los movimientos reflejos, los
instintivos, los hechos que resultan de una fuerza irresistible, los estados hipnóticos, el sonambulismo, la
epilepsia, etcétera(72).
Advirtiendo la importancia de la cuestión, el Proyecto de la Comisión Federal —buscando probablemente

una mayor precisión en la noción de hecho humano— agregó un párrafo a la definición del hecho jurídico: "no
hay autoría cuando el hecho no refleja la personalidad del agente". En el Informe se dice: "Desde otra
perspectiva, la segunda parte del art. 898 proyectado introduce el concepto de 'acción', que es conducta
humana voluntaria o involuntaria que se trasunta como una emanación de la persona. Se recoge así el sentir
78
de la doctrina nacional más calificada que captó lo que Luis Jiménez de Asúa denominó 'mismidad' o
'atribuibilidad' de la conducta humana, se entiende y lo que Grispigni y otros penalistas italianos
llamaron suitas".
El Código no receptó ese antecedente, así que será tarea de la doctrina precisar cuando un hecho es de la
"autoría" de una persona a fin de poder calificarlo como hecho humano o 'acto' (voluntario o involuntario)
diferenciándolo del hecho natural.
En relación a ello, es de interés precisar: a) el concepto de acción o autoría no es privativo de la ilicitud civil:
es allí donde se han centralizado los estudios privatistas de su significado, aunque la noción —más
ampliamente— se inserta dentro de la teoría del "comportamiento" y abarca tanto el campo de la licitud como
el de la ilicitud(73); b) es probable que a medida que se intensifiquen los estudios, los civilistas tiendan a otorgar
a la noción un alcance más amplio que el de los penalistas (el principal desarrollo y sistematización de la noción
es obra principal de la doctrina de esa rama del derecho). Sucede que los puntos de partida son distintos:
mientras los penalistas tienden a acentuar la tutela a las garantías del imputado buscando determinar
mediante elementos asertivos y concluyentes la existencia del delito —que presupone una acción— con la
vigencia del principio in dubio pro reo, los civilistas centran su atención en la víctima con la mira en resarcirla
de las consecuencias de un daño injusto; c) una noción amplia de acción (comprensiva del acto voluntario e
involuntario) es relevante para ponderar los alcances de la legítima defensa (para cuyo funcionamiento no
interesa el estado mental del agresor ni su culpabilidad o dolo)(74).
Probablemente ello explique la circunstancia que, frente a una postura que desestima que el acto reflejo
quede comprendido dentro de la noción de autoría —y excluido por ello del marco del art. 907 del Código
Civil derogado (el equivalente del actual art. 1750)—(75)algún autor se haya preguntado, "¿cómo eliminar,
verbigracia, la indemnización de equidad en favor de una modesta persona a quien el titular de una gran
fortuna hubiese dañado con su vómito su traje?"(76).
Los hechos humanos, a su vez, pueden ser voluntarios o involuntarios. Su análisis se realiza en los
comentarios a los arts. 260 y 261.
13. Consecuencias
En la definición del artículo, las consecuencias que se atribuyen al hecho son la adquisición, modificación o
extinción de las relaciones o situaciones jurídicas.
a) Adquisición
Indica el fenómeno de la atribución a una persona de la titularidad de una situación o relación jurídica (activa
o pasiva). Puede ser a título originario —se ha sugerido denominarla "original" o "primaria"(77)— sea porque no
media antes una relación jurídica sobre el mismo objeto (la adquisición de la propiedad por la caza o la pesca),
sea porque, existiendo, ella se extinguió antes de la nueva titularidad, que es atribuida de un modo autónomo
e independiente de una relación jurídica anterior (apropiación de cosas abandonadas)(78).
Es también originaria, aunque haya existido otro titular de la misma relación jurídica, cuando ella no deriva
de la relación anterior por tener elementos constitutivos propios (adquisición del dominio por usucapión)(79).
Por modo originario, se adquiere no solo la titularidad de relaciones jurídicas cuyo objeto son las cosas, sino
también sobre otros bienes (los derechos del creador de una obra artística o literaria, el invento, la marca) en
el momento de su creación(80).
79
La adquisición es a título derivado (o derivativo) cuando la nueva titularidad de la situación o relación jurídica
se vincula con otra, que le dio origen(81). En esta variante de adquisición —cuando en ella hay cambio de
sujeto—, acaece un fenómeno de "sucesión": el nuevo titular sucede al anterior, quedando colocado en su
misma situación. No es menester que la nueva titularidad y la de su antecesor, sean idénticas: cuando lo es, se
la denomina adquisición "traslativa" y el titular anterior queda excluido definitivamente de la relación jurídica
(transferencia de la propiedad de una cosa).
La adquisición derivativa es también constitutiva: acaece cuando se crea una relación jurídica nueva —de
inferior contenido— con parte de una anterior (transmisión del usufructo reteniendo la nuda propiedad).
Es dudoso determinar si se está en presencia de una adquisición derivada cuando no hay modificación del
sujeto, a lo que se ha contestado afirmativamente(82). Sería el caso del propietario que adquiere la propiedad
de los frutos del bien.
La calificación de una situación como adquisición originaria o derivada tiene particular interés para
establecer la vigencia de la regla general que consagra el art. 399: el tema se amplía en los comentarios a los
arts. 398 a 400, a los que se remite.
Con otro criterio, se hace referencia a la adquisición instantánea y la adquisición sucesiva. Puede ocurrir que
la adquisición de la titularidad de la relación jurídica se produzca por el acaecimiento de un solo hecho (o de
varios en forma simultánea) o bien por la concurrencia de varios hechos acaecidos en momentos distintos en
forma sucesiva (otorgamiento de testamento, muerte del testador, aceptación de la herencia y adquisición de
la calidad de heredero). En el primer supuesto, la adquisición de la titularidad se produce simultáneamente
con el acaecer del hecho o los hechos simultáneos requeridos y se dice que la adquisición es instantánea; en el
segundo supuesto, la adquisición sucede al producirse el último de los requisitos necesarios (formación
sucesiva). En esta última hipótesis, se suscitan particulares problemas con la situación jurídica del adquirente
durante el período que transcurre entre el primero y el último de los requisitos(83).
b) Modificación
Se ha observado que entre el nacimiento y la extinción de una situación o relación jurídica, pueden suceder
vicisitudes que, sin cambiar su identidad, modifiquen su contenido o cambien los sujetos de ella.
Asume importancia distinguir cuidadosamente si hay modificación o adquisición originaria pues en la

primera situación continúa vigente todo lo que no es alcanzado por la modificación(84).
La modificación subjetiva comporta el cambio del sujeto activo o pasivo de la relación sin que se altere su
contenido (cesión de deuda con la conformidad del acreedor o de crédito).
La modificación objetiva se vincula al contenido de la relación(85). Puede recaer sobre aspectos secundarios
(cambio del lugar de pago en una relación jurídica obligacional) o aumentar (agregar una garantía real a un
crédito) o disminuir una reducción de la tasa de interés (su contenido principal).
Si la modificación se produce en el objeto, acaece el fenómeno de la "subrogación real": la sustitución de

un bien por otro, de un modo que el nuevo objeto ocupa el lugar del anterior, en lo atinente al régimen jurídico
aplicable.
c) Extinción
80
Se alude a la extinción de una relación jurídica, cuando ella deja de ser (desaparece del mundo jurídico). No
debe confundirse con la pérdida de la titularidad de la relación jurídica. Esto último sucede cuando el titular
deja de serlo subsistiendo la relación jurídica (transferencia de la propiedad del bien). Mientras la extinción es
un fenómeno con cierto valor absoluto (la relación jurídica desaparece para las partes y frente a todos), la
pérdida se predica respecto del titular anterior y la relación continúa existiendo. Se sigue de ello que toda
extinción supone pérdida y que no toda pérdida supone extinción(86).
La extinción de una relación jurídica puede producirse por motivos variados: la voluntad del titular (renuncia
de un crédito); causas ajenas a los titulares (extinción inculpable de una cosa cierta en la relación jurídica
obligacional); muerte del deudor en una obligación inherente a la persona, caducidad, ineficacia sobreviniente,
etcétera.
Art. 258.— Simple acto lícito.
El simple acto lícito es la acción voluntaria no prohibida por la ley, de la que resulta alguna
adquisición, modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
1. Antecedentes
La particular redacción del artículo hace necesario recordar la caracterización que del simple acto lícito hacía
el art. 899 del Código de Vélez Sarsfield, las soluciones de los Proyectos posteriores y la visión de la doctrina
nacional.
a) El Código de Vélez Sarsfield
El art. 899 de Código Civil derogado se refería al simple acto lícito en los siguientes términos: "cuando los
actos lícitos no tuvieren por fin inmediato alguna adquisición, modificación o extinción de derechos solo
producirán este efecto, en los casos en que fueren expresamente declarados". Las fuentes del artículo eran los
arts. 436 del Esbozo de Freitas y 32 del Código de Prusia de 1794. La caracterización del art. 899 estaba
precedida de clasificaciones: los hechos humanos voluntarios e involuntarios (art. 897) y los primeros en lícitos
e ilícitos (art. 898).
Del precepto legal se podía inferir que eran dos las notas propias del simple acto lícito y que permitían
distinguirlo del acto (o negocio) jurídico:
i) Mientras el último contiene una manifestación dirigida a un fin (se han visto en el comentario al artículo
anterior las divergencias acerca de si se trataba de un fin práctico o jurídico),en el simple acto lícito se advertía
la presencia de efectos jurídicos sin que se requiriera la voluntad de la persona dirigida a este o a aquel fin;
bastaba que la manifestación existiera para que el efecto se produjera (podía ser también que la voluntad
estuviera dirigida a un fin pero que los efectos provinieran de la ley independientemente del fin perseguido);
ii) Los efectos del simple acto lícito resultaban de la ley siendo en principio irrelevantes las finalidades
perseguidas por las partes (a diferencia del acto jurídico en que los efectos también resultan de la ley pero por
haberlo querido las partes).
81
b) La solución de los proyectos
El art. 133 del Proyecto de 1936 mantenía el criterio del Código anterior: "Cuando los actos lícitos no
tuvieren por fin inmediato adquirir, modificar o extinguir derechos, solo producen esos efectos en los casos
expresamente legislados".
En igual dirección, el según párrafo del art. 247 del Proyecto de 1998 decía: "Los actos lícitos que no tienen
por fin inmediato adquirir, modificar o extinguir derechos solo producen los efectos que la ley les atribuye" y
un texto prácticamente igual propiciaba el Proyecto del Ejecutivo de 1993 (art. 572, 2° párr.).
c) La doctrina argentina
Puede decirse que en la doctrina argentina es generalizado el criterio que distingue el simple acto lícito del
acto (o negocio jurídico) según la existencia o no de una finalidad y según que los efectos provengan o no de
la ley (con el significado que se menciona en a])(87).
Interesa señalar, no obstante, que en la doctrina extranjera las doctrinas objetivas del negocio jurídico
tienden a prescindir de la voluntad para distinguir el negocio jurídico del simple acto lícito(88).
2. La terminología
La terminología es muy variada: "simple acto lícito"; "acto lícito propiamente dicho"(89); "meros actos
lícitos"(90); "actos jurídicos" (en los países en donde nuestro acto jurídico es denominado negocio jurídico);
"acto voluntario simple"(91); "actos jurídicos strictu sensu"; "actos no negociales"; etcétera.
3. La caracterización del artículo
La lectura del precepto que se considera permite advertir significativas diferencias con los antecedentes
reseñados en el núm. 1.
a) No se precisan las dos notas características que el Código Civil derogado, los Proyectos posteriores y la
doctrina nacional atribuían al simple acto lícito y lo distinguían del acto jurídico: la ausencia de la finalidad y los
efectos provenientes de la ley (con el significado atribuido a este requisito en el núm. 1).
b) Es menester que el acto sea "voluntario" (además de lícito).
c) Coincidentemente con una de las modificaciones a la definición del "hecho jurídico" (supra, comentario
artículo anterior), se reemplaza la marcada estrechez atribuible a la" adquisición, modificación o extinción de
derechos" por la "adquisición, modificación o extinción de relaciones y situaciones jurídicas".
Es ciertamente compartible la modificación que se menciona en c) y provocan algún desconcierto las

indicadas en a) y b), según se dice enseguida.
La noción del simple acto lícito ("la acción voluntaria no prohibida por la ley") es de una amplitud tal que
posibilita agrupar dentro de ella tanto a los actos (o negocios) jurídicos como a los que se conocen
generalizadamente como "simples actos lícitos".
Resulta indudable, en efecto, que —estrictamente— también el acto jurídico es una "acción voluntaria no
prohibida por la ley". Ninguna indicación, por otra parte, menciona el artículo que permita diferenciar el acto
82
jurídico de lo que califica como simple acto lícito: ni la ausencia de una finalidad ni la circunstancia que los
efectos provengan de la ley.
La otra diferencia reside en el requisito de la "voluntariedad". Se verá más adelante, sin embargo, que
existen actos lícitos a los que la ley atribuye consecuencias jurídicas, aunque se hayan celebrado sin
discernimiento y a los que un sector de la doctrina —de la que participamos— concibe como supuestos de
simples actos lícitos.
Frente a todo ello, ¿qué significado atribuir al artículo? Nosotros pensamos que no es de buena técnica
"deformar" el texto del precepto y por ello —correlacionando su texto con el del art. 259—, le atribuimos el
significado de que simples actos lícitos son los "actos voluntarios no prohibidos por la ley" que no constituyen
los actos jurídicos que caracteriza el artículo siguiente, es decir, que son simples actos lícitos todos los actos
voluntarios lícitos que no son actos jurídicos (pues carecen del "fin inmediato" tipificante del acto jurídico). La
exigencia de la voluntariedad, sin embargo, deja afuera de la clasificación a aquellos simples actos lícitos a los
que la ley le atribuye efectos pese a la ausencia de voluntad, siendo que —sin embargo— ellos son "actos" (por
ser "referibles" o "atribuibles" a una persona) y lícitos(92). En el número siguiente se amplían las precisiones
acerca de la noción de simple acto lícito.
4. Simples actos lícitos. Actos semejantes a negocios
Es llamativa la variedad, heterogeneidad y diversidad de los actos que participan de las notas que llevan a
calificarlos como "simples actos lícitos". Tal circunstancia ha conducido a los autores a proponer clasificaciones
tendientes a individualizar lo que consideran las diversas subespecies de ellos(93).
Se ha observado, sin embargo, que la circunstancia que solo tengan como característica común el no ser
negocios jurídicos, impide razonablemente construir un auténtico sistema de esta clase de actos(94)y que la
misma razón explica el fracaso en establecer una disciplina común para este tipo de actos(95).
Habría que agregar, todavía, que las mismas consideraciones darían razón de las respuestas de los códigos:
se enuncia una noción que no es seguida, como sería lo propio, de una regulación específica(96).
Ahora bien, con base precisamente en la indicada variedad y heterogeneidad de supuestos, es que una
importante doctrina postula la existencia de una categoría intermedia a la de los actos jurídicos y los simples
actos lícitos, o en todo caso, la de una subespecie de estos últimos: la de los actos semejantes a negocios
(también llamados actos no negociales)(97).
Debe decirse que el criterio distintivo —para quienes lo admiten— no es uniforme. Afirman unos que en los
actos semejantes a negocios —como en los negocios jurídicos— existe el propósito finalidad de las
consecuencias jurídicas, pero ellos se producen ex lege (y no ex voluntade)(98); sostienen otros que no es
necesario en esta clase de actos, que exista correspondencia entre el contenido del acto y el fin de la voluntad
(como en el negocio jurídico)(99)y otros, en fin, dicen que en los actos semejantes a negocios no existiría la
finalidad de la autorregulación de los intereses (propia del negocio jurídico)(100).
A su vez, los actos semejantes a negocios se diferenciarían de los simples actos lícitos, según consideraciones
variadas: en los últimos, el efecto jurídico se produciría independientemente del propósito perseguido (que
puede no existir), mientras que en los primeros se exigiría una voluntad encaminada a un fin, que puede ser
independiente del resultado que la norma les adjudique(101)o que en los simples actos lícitos (a diferencia de
los semejantes a negocios), se prescinde del todo del querer considerándose al acto en sí mismo(102).
Se citan como supuestos de actos semejantes a negocios: la notificación al deudor cedido; la intimación al
deudor para constituirlo en mora; la elección en las obligaciones alternativas; la emisión de la oferta. Serían
simples actos lícitos, en cambio, el descubrimiento de un tesoro, la caza, la pesca, la especificación, etc. Otros
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actos plantean controversias especiales acerca de su ubicación: así, por ejemplo, la posesión de la cosa que se
adquiere por apropiación(103).
Tampoco existe acuerdo cuando se trata de establecer la utilidad o consecuencias que emergen de la
distinción:
a) Algunos afirman que a los actos similares a negocios se les aplican por analogía las reglas de los negocios
jurídicos (capacidad, formas, vicios de la voluntad, etc.)(104), mientras que otros solo consideran que ellas les
son aplicables en la medida que contengan elementos afines, concluyendo por tal motivo que no les son
aplicables las reglas de la forma, la causa o la regla general de la capacidad, ni los vicios de la voluntad, ni la
discordancia entre voluntad y manifestación, aunque sí las relativas al discernimiento(105).
En nuestro derecho, parece indudable que hay que concluir que se aplican las reglas relativas al acto
voluntario y también, por la regla de la analogía, los elementos del acto jurídico que se consideren afines
(capacidad, formas), lo cual requeriría una indagación —caso por caso— según el acto de que se trate.
b) En lo atinente a las consecuencias de distinguir el simple acto lícito del acto semejante al negocio, se
afirma que en los primeros, a diferencia de los segundos es del todo irrelevante la ausencia de discernimiento
o la falta de capacidad(106). Sin embargo, es un enfoque bastante común en la doctrina argentina —que ahora
refuerza el texto del artículo— considerar los simples actos lícitos como subespecie de los actos voluntarios(107).
Pero no puede dudarse de que al menos en un sector importante de ellos, el efecto jurídico adviene
independientemente de la existencia del discernimiento (obra intelectual o artística; hallazgo de un tesoro,
caza; pesca; construcción en suelo ajeno). Solo que, aun admitiendo la categoría intermedia de los actos
semejantes a negocios (en donde el discernimiento es necesario), parece difícil admitir como criterio absoluto
que en todo simple acto lícito la voluntad es indiferente, pues un sector de ellos, ciertamente, requiere del
discernimiento (como la fijación de un domicilio). Lo cierto es que hay actos lícitos que producen efectos ex
lege con prescindencia del discernimiento y ello es así, se los llame o no simples actos lícitos (siendo que el
artículo lo descartaría al requerir el discernimiento).
c) La autonomía de la categoría de actos semejantes a negocios, ha sido negada por considerarse que se
trata de verdaderos actos (o negocios) jurídicos. La cuestión depende de la extensión que se conceda al
concepto de estos últimos: si por ellos ha de entenderse todo acto voluntario lícito que se propone un fin, los
actos encuadrados como actos semejantes a negocios serían verdaderos actos jurídicos; si por ellos se entiende
que son además instrumento de auto regulación de intereses, habrá que considerar a aquellos como una
categoría autónoma(108).
Frente a un panorama como el expuesto, probablemente solo pueda concluirse afirmando que en ausencia
de una disciplina general de los simples actos lícitos —y frente a su variedad y heterogeneidad— solo pueda
concluirse que deberá recurrirse —caso por caso— a aquellas normas más idóneas para obtener una adecuada
composición de intereses(109).
Art. 259.— Acto jurídico.
El acto jurídico es el acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición, modificación o
extinción de relaciones o situaciones jurídicas.
FUENTES: ART. 576 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 250 DEL PROYECTO DE 1998.
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1. Un aspecto terminológico
La denominación "acto jurídico" empleada por el Código Civil de Vélez Sarsfield, reiterada por los Proyectos
posteriores y adoptada también por el artículo que se considera, se corresponde con la denominación "negocio
jurídico" que es empleada por la doctrina italiana y alemana y en buena parte por la española. El término "acto
jurídico" a su vez, se utiliza por la doctrina de esos países como sinónimo de lo que en el nuestro se califica
como "simple acto lícito". En lo sucesivo, se emplean los términos "acto jurídico" y "negocio jurídico" como
sinónimos e indistintamente.
2. Autonomía privada y acto (o negocio) jurídico
Los debates acerca del concepto de acto jurídico están íntimamente relacionados con el valor que dentro
de la teoría del negocio quepa atribuir a la autonomía privada: ello supone desentrañar la naturaleza de la regla
negocial o, en otros términos, establecer la relación entre voluntad y norma o, en todo caso, el de la relación
entre la voluntad y los efectos negociales.
De Lorenzo ha sistematizado las posiciones, individualizando las tres posturas(110).
a) Una primera recogida por Vélez Sarsfield en la conocida definición de acto jurídico del art. 944 y con
influencia de la Escuela del derecho natural, sostiene que la autonomía tiene un valor originario consistente en
la aptitud de las personas para regular sus propios intereses, siendo su emplazamiento prejurídico, es decir,
anterior al ordenamiento jurídico. Su relevancia no surgiría de una concesión del ordenamiento, sino de su
previa esencia anterior derivada de la libertad de la persona, constituyéndose en la causa eficiente de los
efectos negociales. El ordenamiento jurídico, a lo sumo, se reservaría la atribución de adjudicar límites a la
autonomía y le otorgaría accionabilidad al negocio como si fuera la ley misma. Causa de los efectos sería la
voluntad y no la norma: los efectos existen porque han sido queridos y de la manera en que han sido queridos.
b) Para otra tesis, la autonomía privada no tiene un valor prejurídico sino derivado. No sería una potestad
natural de la persona sino una potestad concedida por el ordenamiento para que, con la declaración de
voluntad, se produzcan los efectos jurídicos. Sería ella la causa inmediata de éstos. La declaración de voluntad
de ese modo —al igual que cualquier otro hecho— no sería más que un factum o supuesto de hecho previsto
por la norma para que advengan los efectos jurídicos. Así concebido el negocio jurídico (y por ende su especie
el contrato) existiría —como todo hecho jurídico— "en y por virtud" del ordenamiento jurídico.
c) Un tercer criterio que, sosteniendo también que la autonomía privada no es un poder originado o
preestatal, lo considera un poder conferido a las personas por una norma superior mediante la cual el
ordenamiento les delega la creación de reglas jurídicas. Es la teoría perceptiva del negocio. También ésta, como
la anterior expuesta, descarta el valor originario de la autonomía privada: en ambas tesis se requiere la
existencia de la norma para desencadenar los efectos negociales.
3. Los criterios para caracterizar el acto (o negocio) jurídico
Los criterios para delinear el concepto del acto jurídico están íntimamente vinculados a los debates
reseñados en el número anterior acerca del valor a atribuir a la autonomía de la voluntad y su impacto en la
caracterización del acto jurídico.
a) La teoría subjetiva
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Un criterio clásico —muy extendido— al que se denomina subjetivo, considera a la voluntad como elemento
esencial para aprehender la esencia del negocio jurídico. En base a la consideración que el derecho se limita a
reconocer una esfera de libertad individual, la tesis va más allá y dota a la voluntad de un poder jurídico
haciéndola vinculante dentro de un sistema que impone ceñirse a los límites que marcan las normas
imperativas(111).
A partir de esas premisas, no exentas de controversias, se introducen precisiones complementarias

tendientes a precisar el concepto.
i) La voluntad no se considera por sí, sino en cuanto ella se integra con la manifestación, configurando la
manifestación de la voluntad.
ii) La manifestación de la voluntad debe tener una "dirección dada" (en esto se diferenciaría para alguna
opinión del simple acto lícito) discutiéndose si ella lo debe ser a los efectos jurídicos (el denominado) "propósito
jurídico" o a un fin práctico (el denominado "propósito empírico").
iii) La rigidez inicial de la primacía atribuida a la voluntad —sin abandonar la idea que ella constituye un
elemento esencial del negocio— es limitada con base en los principios de responsabilidad coordinado con el
de la confianza(112). El primero conduce a entender que la involuntariedad es ininvocable cuando se ha actuado
con dolo o culpa y el segundo a resguardar a los terceros que han tenido razones para confiar en el
comportamiento ajeno (todo ello según el ordenamiento jurídico de que se trate).
iv) Para algunos autores enrolados en esta tesis se requiere —además— que el acto se constituye en un
instrumento de autoregulación de intereses(113)(su ausencia conduce para este enfoque a la admisión de la
categoría de los actos semejantes a negocios), mientras que para otros —asignando una mayor amplitud a
concepto— consideran que es suficiente que la manifestación de voluntad esté dirigida a un fin jurídico para
que se esté en presencia de una acto jurídico(114).
b) La teoría "preceptiva" u "objetiva"
Un fuerte cuestionamiento a la teoría subjetiva ha formulado la denominada objetiva o preceptiva. Esta

corriente cuestiona a la otra "el dogma de la voluntad", en cuanto la expresión de una concepción individualista
que enaltece la voluntad como hecho jurídico interno, ignorando los múltiples límites jurídicos a la autonomía
privada(115). Sin desconocer del todo el papel de la voluntad en el acto jurídico, postula que su verdadera esencia
está en "la regulación de intereses, en el contenido y significado preceptivo del negocio". Desde este enfoque,
serían actos por los cuales los particulares regulan los intereses propios, a los que el derecho enlaza los efectos
más conformes a la función económico social que caracteriza su tipo(116).
Así, ellos generarían una regulación, una disposición, realizándose "preceptos de autonomía privada"; en el
primer plano se encontrarían las reglas emanadas de la autoregulación generadoras de una relación de valor
normativo, mientras que la voluntad —en un segundo plano— estaría enderezada a la realización práctica de
las reglas(117).
La teoría preceptiva ha sido luego desarrollada y en parte rectificada por Scognamiglio(118): también este
jurista considera a la autonomía privada como hecho social y no como hecho psicológico y relega la voluntad
al papel de presupuesto y no de elemento del negocio al que concibe como una autoregulación de intereses.
Sin embargo —a diferencia de Betti— atiende a la admisibilidad de un precepto fruto de la autonomía privada.
La teoría fue también desarrollada por Luís Ferri(119). Para este último autor, el negocio después de creado
adquiere existencia propia e independiente de sus creadores y de la voluntad de ellos, de lo que resulta que su
fuerza vinculante no es atribuible a la voluntad de los sujetos sino a la voluntad obligada de la regla negocial(120):
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es la idea del negocio jurídico como fuente de normas jurídicas (refiriéndose a la teoría preceptiva, afirma
Galgano —lamentándose— que "ya no tiene seguidores"(121)).
Una meditada réplica a este enfoque(122)considera que el cuestionamiento a la tesis subjetiva solo puede
considerarse apropiada cuando se dirige al dogma de la voluntad —entendido en su sentido original—
desvalorizándose, en cambio, desde la concepción del negocio entendido como manifestación de voluntad
pero sometido a los principios de responsabilidad y confianza; es que la orientación general de los derechos
positivos indica —inequívocamente— que la esencia del negocio es la manifestación de la voluntad dirigida a
un fin, aunque atemperada por los ya indicados principios de responsabilidad y confianza(123).
4. El artículo: las modificaciones
Como es notorio —se lo destacó en el núm. 2— Vélez Sarsfield se enroló en la definición del art. 944 en la
definición de Savigny: distinguió el simple acto lícito del acto jurídico según que la voluntad tuviera o no por
objeto inmediato crear, modificar o extinguir derechos y, en lo atinente al propósito de esa voluntad, se
adscribió a la tesis del "propósito jurídico" (opuesta a la del "propósito empírico").
Los Proyectos posteriores mantuvieron el criterio subjetivo: el Anteproyecto Bibiloni (art. 296); el Proyecto
de 1936 (art. 152); el Proyecto de la Comisión Federal (no propuso modificaciones al art. 944); el Proyecto del
Ejecutivo de 1993 (art. 576) y el Proyecto de 1998 (art. 250). La doctrina argentina —muy mayoritariamente—
ha compartido esa postura del codificador(124).
El Código Civil y Comercial se alinea en esa tradición y los cambios realizados en la definición del acto jurídico
se limitan a emplear el singular en vez del plural y en concordancia con los dos artículos anteriores, se
reemplaza la estrechez de la fórmula "...establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar,
transferir, conservar o aniquilar derechos" por la más precisa y amplia "...por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas" (supra, comentario al art. 257).
5. Puntos controvertidos
Algunos puntos controvertidos bajo la vigencia del Código Civil derogado seguirán teniendo esa
característica —la esencia de la definición se mantiene— de modo que es conveniente, al menos, su
enunciación.
a) ¿Propósito práctico o fin jurídico?
Se adelantó (núm. 2) la controversia acerca del punto: ¿la parte o las partes de un negocio jurídico se
proponen la realización de un propósito práctico o un fin jurídico?
Para los Pandectistas el negocio debía proponerse un fin jurídico y ése fue el criterio que adoptó Vélez
Sarsfield en el art. 944 del Código anterior, siguiendo a Savigny (que ahora reitera el Código Civil y Comercial).
Los autores contemporáneos, en vez, parecen inclinarse a calificar de irreal e incierto ese criterio. Se razona
que las partes, a menos de ser juristas, no tienen de ordinario conciencia de producción de un resultado de
derecho y que a través del negocio, solo se proponen resultados empíricos(125).
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En la doctrina argentina se ha contestado que aun siendo cierto que las personas suelen ignorar la
calificación jurídica concreta del acto que realizan, son conscientes que los resultados que buscan gozan de la
protección de la ley pudiendo afirmarse —por ello— que también quieren el resultado jurídico(126).
Los argumentos, sin embargo, no nos resultan convincentes: tenemos por exacto que por lo general, la
voluntad de las partes tiende a un resultado práctico o empírico y que en ocasiones, incluso, los efectos
jurídicos advienen sin que fueran previstos. Lo que sucede, es que el propósito práctico buscado es el que tiene
en cuenta el ordenamiento jurídico para reconocer la producción de los efectos que corresponden a ese tipo
de actos(127).
Se ha señalado también, que atender al propósito práctico no supone disminuir el alcance de la voluntad,
sino —por el contrario— tenerla en cuenta en su doble aspecto de libertad y responsabilidad, además de mejor
tener en cuenta la verdadera voluntad de los particulares(128).
b) La función de la voluntad y de la ley en el negocio jurídico
Otra cuestión se relaciona con la disputa acerca de si es la ley o la voluntad de las partes la que dota al
negocio jurídico de aspectos jurídicos y ella tiene vinculación con el similar debate que se plantea alrededor
del hecho jurídico, para lo cual se ha destacado la incorporación en el art. 257 de la expresión "conforme al
ordenamiento jurídico" (supra, comentario a ese artículo).
Sin poder aquí ingresar en los términos del debate, quizás pueda decirse que es la ley la que reconoce la
autonomía privada al dotarla de eficacia haciendo posible que el negocio produzca las consecuencias
jurídicas(129). Más precisamente, acota un autor que el acto no tiene fuerza obligatoria porque lo quiera la
voluntad privada, sino por la doble razón de quererlo la voluntad privada y consagrarlo la ley(130).
Por otra parte —aunque el texto del art. 259 no lo diga— los límites a la posibilidad de autorregular los
intereses los establece el ordenamiento jurídico (la referencia a ello se encuentra en el art. 257 cuando alude
a que los acontecimientos para ser productores de efectos jurídicos —y por ende hechos jurídicos— lo deben
ser "conforme al ordenamiento jurídico").
Independientemente de ello, atendiendo a que hay una "base natural" en cuya virtud la persona puede
autoordenar su vida y sus bienes, hay que acotar que el ordenamiento jurídico no podría privarla de esa
facultad sin afectar su personalidad. "Podrá prohibirle ciertos actos pero no puede prohibirle todo" (131)(ni casi
todo).
c) El negocio no es fuente de normas jurídicas
Interesa precisar que la facultad de autorregular los propios intereses no comporta la de ser fuente de
normas jurídicas. Ellas —las normas— son fuentes de derecho objetivo y tienen carácter heterónomo respecto
de los particulares; ese carácter proviene de la ley o de otras fuentes de derecho, siendo por esencia de
"carácter general". Las reglas que emanan del negocio, en cambio, son autónomas y de carácter particular,
produciendo sus efectos respecto de las partes y sus sucesores(132).
Corolario de ello es que las reglas de interpretación de la ley no son las mismas que la de interpretación de
los negocios y la derogación de normas legales no implica la de las reglas negociales(133).
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Art. 260.— Acto voluntario.
El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un
hecho exterior.
FUENTES: ART. 572 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 247 DEL PROYECTO DE 1998.
1. El acto voluntario
El Código Civil y Comercial —como lo hacía el Código Civil derogado (art. 897), el Proyecto del Ejecutivo de
1993 (art. 572, 2º párr.) y el Proyecto de 1998 (arts. 247 y 248)— mantiene la clasificación de hechos humanos
(actos) voluntarios e involuntarios (este artículo y el siguiente).
Se había observado atinadamente que el art. 897 del Código derogado hacía referencia exclusiva al núcleo
de la voluntad, es decir, a las condiciones internas del acto voluntario prescindiendo de considerar que la
voluntad psicológica no es la voluntad jurídica(134).
El artículo subsana esa deficiencia: luego de enunciar las condiciones internas del acto voluntario
(discernimiento, intención y libertad), agrega que ella —la voluntad jurídica— es la que se manifiesta por un
hecho exterior. El acto voluntario se constituye con la concurrencia de las tres citadas condiciones internas y
una condición externa (la "manifestación").
La doctrina nacional en general vincula la manifestación a la voluntad ("manifestación de voluntad"). Solo

en materia de actos ilícitos —a través de la noción de acción o autoría— se ha precisado que la acción es
requisito del acto, sea éste voluntario o involuntario. Sin embargo, como se dijo (supra, comentario artículo
anterior, núm. 12), también el acto involuntario lícito —para ser tal— requiere de una manifestación (un signo
exterior que lo haga perceptible)(135). Pese a ello, al enumerar el artículo siguiente especies de actos
involuntarios por falta de discernimiento no agrega —como el que se considera— la necesidad de que se
manifieste por un hecho exterior. A su vez, el art. 262 lleva por título "Manifestación de la voluntad" (para
luego decir que los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la
ejecución de un hecho material). Resulta de lo dicho que el Código se mantiene en el criterio tradicional que
liga inescindiblemente la manifestación a la voluntad.
2. Condiciones internas
Las tres condiciones internas que configuran el acto voluntario están mencionadas en el artículo unidas por
la conjunción "y"; ello significa que todas deben concurrir para que —junto con la manifestación— se configure
el acto voluntario. La ausencia de cualquiera de ellas acarrea la involuntariedad del acto(136).
Se ha observado que las tres condiciones internas podrían reducirse a una sola: la intención. Se razona que
si hay ausencia de discernimiento no puede haber acto intencional (pues la intención requiere la aptitud de
discernir) y tampoco hay intención si el agente actúa sometido a intimidación (pues la falta de libertad afecta
la intención)(137).
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a) Discernimiento
Es clásica en la doctrina nacional la definición del discernimiento como la facultad para apreciar las
diferencias entre lo justo y lo injusto, lo bueno y lo malo, lo conveniente de lo inconveniente (138)para apreciar,
en fin "las consecuencias de los propios actos" (Esbozo, Freitas).
Con más precisión, puede decirse que el discernimiento —ya se dijo que en Italia se lo denomina "capacidad
natural" por oposición a la "capacidad legal" (en sentido estricto capacidad)— es la madurez intelectual para
razonar, comprender el acto y valorar sus consecuencias(139). El artículo siguiente lo corrobora: si hay ausencia
de discernimiento de quien "está privado de la razón", lo tiene quien "posee" la razón, es decir, quien "sabe lo
que quiere". Con matices variados, otro autor lo caracteriza como "la aptitud de la persona para apreciar las
consecuencias de sus acciones"(140). Como se amplía en el artículo siguiente, debe precisarse, sin embargo, que
la valoración debe hacerse con relación a actos específicos: se puede tener discernimiento para actos
determinados y no para otros.
Antes, se han precisado las diferencias entre el discernimiento y la capacidad (comentario al art. 22).
b) Intención
Se considera que es el propósito de realizar un acto determinado(141). Éste será intencional cuando el agente
ha querido el acto o lo ha realizado con "exacta conciencia de su sentido y cabal comprensión de sus
consecuencias"(142). Ese modo de entender la intención ha sido cuestionado: la intención no consistiría en el
propósito o designio de realizar el acto, sino en la dirección de la voluntad esclarecida por el discernimiento
para ese acto(143); se trataría del mismo discernimiento aplicado a un caso concreto(144). Habría intención
cuando hay coincidencia entre lo que se quiso y lo que se celebró(145).
No hay diferencias de significación entre los criterios enunciados. Puede decirse, en definitiva, que hay
intención cuando el comportamiento de la persona se corresponde con el preciso propósito que tuvo y, desde
ese aspecto, no hay inconvenientes en aceptar que discernimiento e intención no son escindibles como si
fueran compartimientos estancos: el discernimiento se concreta en el propósito de realizar el acto(146).
Es común señalar que la intención queda afectada por el error y el dolo(147). Se verá, sin embargo, que este
último puede afectar zonas contiguas a la intención y, aún, a la libertad (infra, comentario al art. 271).
c) Libertad
Comporta la posibilidad de celebrar un acto sin coacciones externas, es decir, el poder elegir
espontáneamente entre varias determinaciones(148). La ausencia de coacciones externas no significa una suerte
de inmunidad contra las muchas presiones, necesidades e influencias a las que se está regularmente expuesto
en el tráfico negocial. Ellas solo existirán de un modo que quede afectada esta condición interna, cuando
concurran los requisitos de la intimidación, o del estado de necesidad o en ocasiones del dolo. La fuerza
irresistible (vis absoluta) en cambio, más que afectar la libertad (como en general se afirma), excluye la autoría
(comentario al art. 276).
Cuando las restricciones externas provienen de la ley no afectan la libertad, entendida ésta como condición
interna del acto voluntario. Sucede que quien obra constreñido por la ley, no obra involuntariamente: se obra
sin libertad cuando la coacción externa es ilegitima (v. gr., por concurrir los requisitos del art. 276).
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3. La teoría de la manifestación
a) El texto
La previsión del artículo estableciendo que el acto voluntario debe manifestarse "por un hecho exterior",
reitera la similar previsión que realizaba el art. 913 del Código Civil derogado ("Ningún hecho tendrá el carácter
de voluntario, sin un hecho exterior por el cual la voluntad se manifiesta"), que había originado opiniones
dispares en la doctrina: era calificado de "extrema obviedad y carente de significación normativa"(149)o era
defendido con la consideración que su falta de relevancia normativa directa quedaba compensada por su
importancia en el plano doctrinario(150). Lo cierto es que la disposición refleja la exclusión del ámbito del
derecho de los fenómenos que se desarrollan solo en el ámbito del querer de la persona.
El artículo se enrola en un criterio tradicional —muy generalizado— que liga la manifestación a la voluntad
("manifestación de voluntad") conformando ambas una unidad inescindible. Como lo hacía el anterior art. 913,
el nuevo texto predica la necesidad de la exteriorización solo respecto del acto voluntario. Se verá enseguida,
sin embargo, que la "manifestación" es también un requisito externo del acto involuntario.
b) Nociones
La teoría de la manifestación se inserta dentro de la teoría del comportamiento humano y, dentro de ella,
en aquella especie de comportamiento que alude a otro hecho (el hecho manifestado). Así, el comportamiento
manifestativo (manifestación en sentido lato) es aquel que alude a otro fenómeno (el hecho manifestado). En
la delineación de la teoría de la manifestación, por lo tanto, concurren tres elementos: el hecho manifestante,
el hecho manifestado y la relación entre ambos(151).
El comportamiento manifestativo, según se vio (supra, comentario al art. 257, núm. 12 y este artículo, núm.
1) supone un hecho "atribuible" o "referible" a una persona con prescindencia de su voluntariedad: también el
acto involuntario para ser considerado "acto" requiere de un comportamiento manifestativo y ello rige tanto
en el ámbito de los actos ilícitos como en el de los simples actos lícitos y los negocios jurídicos(152). Sucede que
mientras en los hechos voluntarios, el comportamiento manifestativo lo es de una voluntad determinada, en
los involuntarios hay un obrar exterior que no se corresponde, para el derecho, con una voluntad interna de la
persona(153).
Surge de lo dicho que la teoría de la manifestación, como comportamiento objetivo, debe desligarse de las
nociones de imputabilidad y voluntariedad, lo que no es obstáculo para que en la consideración del supuesto
jurídico de que se trate, se complete la indagación con el estudio de los aspectos subjetivos y la vinculación de
estos con la manifestación.
La indicada circunstancia requiere evaluar previamente si determinados comportamientos pueden ser

considerados "manifestaciones". Supuestos complejos son los actos reflejos, los realizados bajo la sugestión o
los estados hipnóticos, el sonambulismo, los emanados de un estado epiléptico, etcétera(154).
Una vez que un cierto comportamiento humano pueda considerarse como "manifestativo", quedará por
indagar si constituye el "signo exterior" de una voluntad plena o de una ausencia de voluntad o de una voluntad
viciada. Así, la "manifestación" de quien incurrió en un error esencial y no reconocible, constituye la base para
91
la tutela de la confianza del cocontratante y la plenitud de los efectos del acto pese a la existencia de una
voluntad viciada.
A menos que se requieran modos de ser específicos, el comportamiento manifestativo puede exteriorizarse
de variadas maneras. Su estudio se realiza en el comentario al art. 262 al que se remite.
c) Manifestación y declaración
Analizado como comportamiento objetivo, la manifestación (en sentido lato) comprende la manifestación
(en sentido estricto) y la declaración.
La declaración es un hecho del lenguaje (escrito, verbal o por signos inequívocos) que se ubica en el ámbito
de la representación simbólica permitiendo evocar la imagen ideal del fenómeno manifestado; ella tiene, por
su naturaleza, la función comunicativa que es propia del lenguaje. En el derecho positivo la declaración ocupa
una posición de preeminencia como consecuencia de la importancia social del fenómeno lingüístico,
sustentado, a su vez, por un lado, en la potencia simbólica y evocadora del lenguaje y por el otro, en su
idoneidad para adaptarse a las más complejas representaciones del espíritu humano(155).
La manifestación (en sentido estricto) es un comportamiento material (facta concludentia), ajeno al lenguaje
convencional, en sí neutro y equívoco, pero que unido a circunstancias anteriores y concomitantes permite
establecer, con certeza, según reglas de experiencia y de conexión empíricas reales, una determinada
significación(156). Para que el comportamiento pueda ser atribuido al agente, es necesario —ante todo— que
sea consecuencia de su actividad voluntaria; no es posible adjudicar el valor de una manifestación a un
comportamiento no consciente ni voluntario y, en segundo lugar, que el comportamiento de un representante
voluntario no puede ser valorado como "comportamiento concluyente" de un intento implícito referible al
representado. El único acto del representante que podría ser atribuido al representado —y por ello valorable
como facta concludentia— sería el del cumplimiento del encargo(157).
No puede decirse que la caracterización expuesta —de tipo objetivo— sea generalizada. Una importante
doctrina, en cambio, tiende a asimilar los conceptos de manifestación y declaración(158)(en algunos casos
respaldando su postura en artículos del Código Civil derogado)(159)y otros distinguen entre manifestación (para
algunos "actuación de voluntad"(160)y declaración con base en el criterio objetivo que se enuncia en el párrafo
anterior, aunque —aun atribuyendo a la declaración ser un hecho del lenguaje— concluyen que ella tendería
a hacer conocer a otros sujetos individualizados o no, su voluntad acerca de una determinada cuestión"
(ligando de esa manera la declaración a la voluntad)(161). Las diferencias también existen cuando se trata de
distinguir las exteriorizaciones expresas y tácitas (o directas e indirectas o mediatas e inmediatas). El tema se
considera en el comentario al art. 264, se puede adelantar, sin embargo, que para la tesis objetiva que acá se
adopta es en principio expresa (o declaración) cuando es hecha por medio del lenguaje —sea por los usos o
convención de las partes— y tácita (o manifestación en sentido estricto) cuando consiste en un
comportamiento que no tiene sentido preciso sino vinculándolo con otras circunstancias.
Dentro de los comportamientos materiales, un sector de la doctrina distingue, no obstante entre las
manifestaciones en sentido estricto y los llamados "negocios de actuación" o "negocios de voluntad"(162)y, aun,
algunos de sus partidarios hacen confluir algunos de sus supuestos en la manifestación en sentido estricto. Se
mencionan como supuestos de esta especie: la apropiación de una cosa sin dueño o abandonada por el
propietario; el abandono; la aceptación de la herencia mediante actos que entrañan asumir la calidad de
heredero; la destrucción del testamento ológrafo como hipótesis de revocación; la aceptación del destinatario
de la oferta por vía de ejecución de su prestación (envío de la mercadería cuya compra propone el oferente).
La particularidad de estas situaciones respecto de los otros comportamientos (facta concludentia) residiría
que en ellas la voluntad se deduciría inmediatamente del comportamiento ejecutivo, así que éste no podría
92
tener otro significado según la común experiencia. Sobre esas bases, se ha propuesto que la manifestación en
sentido estricto se subclasifique en directa e inmediata (negocios de voluntad) e indirecta o mediata (facta
concludentia).
Más acorde con las disposiciones del Código Civil y Comercial (art. 262 y el que se considera), parece
circunscribir la distinción a los comportamientos que constituyen hechos del lenguaje (declaraciones) y hechos
materiales (manifestación en sentido estricto), comprendiendo en estos últimos los facta concludentia y los
negocios de voluntad(163), en donde el matiz diferencial está dado por la mayor o menor incidencia de las
circunstancias anteriores y concomitantes, para apreciar —con certeza— la existencia de una determinada
voluntad.
La distinción a la que aquí se adscribe tiene relevancia: las manifestaciones (en sentido estricto) no necesitan
en principio ser impugnadas por su autor pues éste puede en cualquier momento impugnar el significado que
se les pretende atribuir debido a que el comportamiento material es en sí neutro y equívoco (la afirmación es
menos sostenible en los llamados "negocios de voluntad"); en la declaración, recae sobre el agente la carga del
significado de su comportamiento y en ésta es admisible igual carga en cabeza del destinatario.
Asimismo, se evalúan con diverso alcance los medios y datos interpretativos utilizables: en la manifestación
(en sentido estricto) el intérprete debe individualizar el significado a través de la integración del
comportamiento con el espectro de circunstancias en conexión con aquél, mientras que en la declaración, la
interpretación tiende a eliminar las zonas de incertidumbre semántica, pudiéndose utilizar las circunstancias
externas pero sin que ello conduzca a la reconstrucción de un significado diverso y discordante de aquel
objetivamente apreciable en la declaración(164).
Se ha señalado, asimismo, otro punto de diversidad de la manifestación (en sentido estricto) respecto de la
declaración: la irrelevancia en la primera del efectivo conocimiento del agente acerca del significado que se
atribuye a su comportamiento en el medio social en que actúa; existiría una "carga de conocer" fundada en los
principios de auto responsabilidad y confianza, que le impondría hacerse cargo de los efectos consiguientes a
su comportamiento —aun de aquellos no queridos— en concordancia con las exigencias del tráfico negocial y
la regla de la buena fe(165). El punto de vista es al menos dudoso, pues prescinde radicalmente de
considerar tout court del elemento subjetivo del efectivo conocimiento del propio comportamiento(166).
4. La manifestación de voluntad. Voluntad de la manifestación y voluntad del contenido
Como se dijo, el texto vincula la manifestación a la voluntad (manifestación de voluntad), expresando que
ésta debe exteriorizarse.
La doctrina reciente distingue entre la "voluntad de la manifestación" y la voluntad del contenido". La

primera está dirigida a exteriorizar la voluntad contenida en ella, mientras que la segunda va dirigida la
obtención del fin perseguido(167).
La clasificación tiene importancia en los casos en que se presenta un desajuste entre el proceso volitivo
interno y su exteriorización, contribuyendo a una mayor claridad conceptual de los casos en que se produce
ese desajuste(168). Así, pueden presentarse supuestos en que existe la voluntad de la manifestación pero no del
contenido (acto celebrado con alguno de los vicios de la voluntad; o representando un papel en una obra de
teatro) y, a la inversa, existir voluntad del contenido pero no voluntad de la manifestación (la declaración es
transmitida erróneamente por un nuncio).
Se verá que el tema guarda vinculación con el llamado error en la declaración (u obstativo) y el error vicio
(infra, comentario al art. 270).
93
5. Discordancia entre la voluntad real y la declarada. Las teorías de la voluntad y de la declaración. Otras
teorías
Regularmente, existirá coincidencia entre el querer del agente y lo que declaró querer: si sabe lo que hace
y ha querido lo hecho, se habrá conformado la manifestación de voluntad.
En ocasiones sin embargo, puede presentarse lo que se conoce como una discordancia entre la voluntad
real y la declarada. A veces, ello emanará de una decisión deliberada del agente (reserva mental,
declaraciones causa jocandi, causa docendi, causa ludando) y en otras, resultará de estar viciada la voluntad.
Situaciones como las indicadas (el conocimiento pudo ser equivocado; la decisión tomada sin libertad; lo
dicho pudo no corresponder con lo querido), plantean el problema de cuál aspecto ha de predominar (la
voluntad real o la declarada). Desde antiguo, se desarrollaron análisis destinados a establecer criterios para
dilucidar las discordancias. Más aún, fue uno de los temas favoritos del tratamiento científico de la doctrina
del negocio jurídico en el siglo XIX y también en los primeros tiempos de vigencia del Código Civil alemán(169).
Puede decirse, desde ahora, que las tesis antitéticas (las voluntaristas y las declaracionistas) no son de recibo
en sus enfoques más extremos: las primeras posibilitarían invalidar el negocio ante la falta de sustancia sin
otras exigencias y las segundas no dejarían margen para admitir la existencia de una voluntad viciada(170).
a) La teoría de la voluntad
La teoría de la voluntad se insinúa en el derecho romano cuando se va superando el formalismo y es

desarrollada por Savigny y Winscheid. El primero enseña que la voluntad es "lo único importante y eficaz", pero
como ella es invisible, se hace necesario un signo que la manifieste para poder conocerla. Indica que no hay
voluntad sin declaración ni a la inversa, pero siempre prima la primera: es el alma de la que es cuerpo la
declaración. La teoría se expande con el Código Civil francés a través de sus comentaristas, y sus defensores
consideran a la declaración un simple símbolo externo que serviría solo para probar el hecho psíquico, a partir
de lo cual, frente a una desarmonía entre voluntad y declaración, consideran que habrá de darse prevalencia
a la primera.
b) La teoría de la declaración
En el último cuarto del siglo XIX comienzan —sobre todo en Alemania— las críticas a la teoría voluntarista.
Se señalan sus consecuencias insatisfactorias para el tráfico jurídico concibiendo al contrato como un vínculo
muy poco de fiar en el que hasta el error inexcusable habría de quebrarlo. Se agrega que quien crea la
apariencia externa de la voluntad responde de ello como si realmente lo hubiera querido y, en fin, que el
derecho concede el efecto elegido en la declaración y es indiferente que tal efecto sea o no querido.
Luego de la entrada en vigencia del Código Civil alemán, continuó la controversia entre los defensores de
una y otra tesis, ambas defendiendo el punto de visto que el BGB tenía por fundamento la una y la otra.
c) Teoría de la declaración como precepto (o de la declaración de validez)
94
En otra manera de resolver el problema, se afirma que lo característico de la declaración es que establece
aquello que será válido o que es lo que origina un deber ser. El negocio constituiría un precepto que es el que
regula las relaciones entre los particulares.
Lo curioso es que, de un modo ambivalente, se le atribuye por unos la de ser la mejor expresión de la teoría
declaracionista(171)y por otros, la de ser conforme a la teoría de la voluntad(172). Más convincente es la primera
afirmación y, en realidad, es dudoso que se le pueda atribuir constituir una nueva dirección teórica, en tanto
no es sino el resultado del valor normativo que tradicionalmente un sector de la doctrina ha atribuido al
negocio jurídico(173).
Probablemente pueda decirse hoy que la controversia entre las teorías voluntaristas y declaracionistas están
prácticamente superadas: ambas tesis en sus últimas consecuencias llevan a resultados inaceptables y no han
tenido recepción en los Códigos (la primera cuidaba del interés del declarante liberándolo de las consecuencias
del acto si había declarado sin voluntad o con la voluntad viciada; la segunda, en cambio, protegía a quien
recibía la declaración).
Así, de aceptarse la teoría de la declaración, el acto simulatorio resultaría obligatorio para las partes y no
podría dejarse de lado por otros documentos; la reserva mental no afectaría la eficacia del acto y los vicios de
la voluntad carecerían de relevancia. Todavía valdrían las declaraciones animus iocandi, escénicas o las
ejemplificativas(174).
A su vez, la teoría de la voluntad —en su expresión más extrema— llevaría a que cualquier error sería causal
de anulación; la interpretación negocial atendería de forma exclusiva a la intención de las partes; la reserva
mental —deliberada o no— generaría la ineficacia del acto; el acto simulado nunca resultaría válido.
Se comprende por ello que hoy primen los criterios eclécticos que, con fundamento en principios de
equidad, buscan contemporizar —de maneras diversas— los intereses de las dos partes.
d) Teorías intermedias
Una solución empírica o de compromiso es la que, tomando como punto de partida la primacía de la
voluntad, la ha limitado sobre la base de la confianza que haya despertado la declaración en el destinatario, de
modo que valdrá como exacto para éste el contenido reconocible de la declaración (el tema en materia de
error se enlaza con el asunto de la reconocibilidad de los arts. 1428 y 1431 del Código Civil italiano y la solución
del art. 265 del Código Civil y Comercial).
Aun partiendo de la teoría de la declaración, se entiende que quien declara es autorresponsable de su

comportamiento (se le requiere hablar claro): de ahí que se le imponga cargar con las consecuencias culposas
de su obrar; para la teoría de la responsabilidad, ninguna falta o vicio del querer puede ser invocado si es
responsable el sujeto, en el sentido de haber actuado sin la diligencia que le era exigible(175).
En definitiva, en el debate habrá de computarse, por un lado, que la voluntad del agente debe computarse
como tal si es posible establecer su significado y contenido y, por el otro, tratándose de declaraciones
recepticias, considerando que tan digno de tutela es el que la dirige a otro como el que obra en concordancia
con la declaración. Ello se resuelve por el legislador con un tratamiento diferenciado y ad mutum según los
supuestos negociales de que se trate y según que la declaración sea o no recepticia. Es de señalar, también,
que en las soluciones de derecho positivo son advertibles diferencias de disciplina según se trate del negocio
unilateral testamento de negocios bilaterales (contractuales)(176).
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6. La cuestión en el Código Civil y Comercial
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, la mayoría de la doctrina consideraba —con variedad de
matices— que aquél adscribía a la teoría de la voluntad aunque con importantes excepciones que se fundaban
—según las situaciones— en la teoría de la responsabilidad o de la confianza (o apariencia) y aun, en la regla
de la buena fe(177).
Puede afirmarse que es también la solución del Código Civil y Comercial. La prevalencia general de la teoría
de la voluntad se infiere de las normas que receptan los vicios de la voluntad (arts. 265 a 278); de la exigencia
del discernimiento para el acto (este artículo); de la relevancia que en la definición del acto jurídico se atribuye
al fin inmediato (art. 259); de la consagración del principio de la autonomía de la voluntad (art. 958).
Sin embargo, varias disposiciones suponen excepciones significativas a la prevalencia de la voluntad real. En
algunos casos, se fundan en la teoría de la confianza o en la regla de la buena fe: la necesidad de que el error,
además de esencial, sea reconocible (art. 265); la que establece la eficacia del acto celebrado por la persona
luego declarada incapaz o capaz restringido si el contratante es de buena fe y a título oneroso (art. 45); la de
los actos entre vivos anteriores a la inscripción de la sentencia celebrados por la persona fallecida si el
contratante es de buena fe y a título oneroso (art. 46); la protección del subadquirente de derechos reales o
personales si es de buena fe y a título oneroso (art. 392). En otros casos, las excepciones se fundan en los
postulados de la teoría de la responsabilidad. Así, la imposibilidad de invocar el dolo recíproco (art. 272).
7. Supuestos especiales de discordancia entre voluntad y declaración. Reserva mental y declaraciones sin
seriedad
a) La reserva mental
La divergencia entre voluntad y declaración puede producirse cuando quien la formula quiere en su fuero
interno algo distinto a lo que exteriorizó y de ese modo produce deliberadamente una declaración no sincera.
Quiere la declaración (voluntad de la manifestación) pero no el contenido (voluntad del contenido). Es el
supuesto de la reserva mental (o mejor, el de la declaración con reserva mental).
La solución a la desconexión no está resuelta expresamente en el Código Civil y Comercial ni lo estaba en el

anterior. La conclusión, sin embargo, parece evidente, pues si se admitiera la invalidez de la declaración faltaría
toda seguridad en el tráfico negocial y cualquiera podría decir que no quiso lo que declaró. El fundamento —
ante la falta de previsión— ha de encontrarse en reglas o principios más generales: la aplicación de la teoría de
la responsabilidad (vale la declaración, pues la voluntad interna divergente se ha mantenido deliberadamente
oculta) y también la de la confianza (por los mismos motivos, el destinatario solo ha podido atenerse a lo
declarado). Ni qué decir de la regla de la buena fe: la conducta que con base en ella es dable exigir al declarante
y al destinatario, imponen la misma solución. En rigor, como se ha observado, ni siquiera la teoría de la
voluntad, en sus tesis más extremas, posibilitaría otorgar prevalencia a una voluntad mantenida en lo interno
pues la teoría —rectamente entendida— exige que la voluntad pueda inferirse de signos exteriores para poder
ser invocada(178).
En el sentido indicado, se pronunciaba la doctrina nacional bajo la vigencia del Código anterior(179).
Es más difícil sostener la ineficacia de la reserva mental —de poder probarse su existencia— en el
matrimonio por el especial relieve que en el mismo debe atribuirse a la voluntad de los cónyuges. La doctrina
de derecho de familia diverge en la solución(180).
96
Un punto más delicado es el de si han de señalarse excepciones a la indicada ineficacia de la reserva mental.
Por lo pronto, la excepción está prevista expresamente por algunos Códigos y cuando no lo está, es aceptada
por alguna doctrina(181). El Código Civil alemán (§ 116) después de haber prescripto que la reserva mental no
invalida la declaración, agrega: "...La declaración es nula cuando, dirigida a otro, éste conoce la reserva". Igual
excepción establece el art. 244, inc. 2º, del Código Civil portugués: "la declaración es nula cuando se emite
frente a otra parte que conoce la reserva".
Algunos de los fundamentos expuestos para afirmar la ineficacia de la reserva mental, parecen perder fuerza
cuando el destinatario la conoce (v. gr., el fundamento de la confianza o apariencia).
Se suele vincular el tema con los problemas que suscitan las reservas unilaterales que hace el declarante en
una "contradeclaración" (generalmente anterior) y que son de conocimiento del destinatario. Empero, ellas —
en rigor— dejan de ser supuestos de "reserva mental", siéndolo de "reservas declaradas", presentándose el
distinto problema de establecer su valor para invalidar la declaración(182).
Para dilucidar el entuerto, debe tenerse en cuenta que las reservas realizadas con anticipación a la
declaración (se anuncia que lo que se va a hacer se hará contra la propia voluntad) constituyen cláusulas ad
cautelam. Ellas tuvieron vigencia legal en Las Partidas, fueron combatidas por Domat y desestimadas por los
Códigos francés y español (art. 737)(183).
La ausencia de textos legales en nuestro país —tanto en el Código anterior como en el nuevo— permiten
afirmar que aun conocidas por el destinatario las cláusulas ad cutelam carecen de valor para enervar por sí
solas la declaración; ello no excluye que puedan constituir indicios para establecer que la declaración se realizó
sin libertad en el agente, circunstancia que requerirá la concurrencia de los presupuestos del art. 276.
Si la "contradeclaración" es posterior a la declaración, se estará en realidad frente a un supuesto de

rectificación o revocación o rescisión de una declaración anterior, que requerirá establecer por ser unilateral
si está legal o convencionalmente permitida.
Las consideraciones precedentes son aplicables, sea el acto unilateral, bilateral o plurilateral. Una cuestión
particular, sin embargo, plantea el testamento, teniendo en consideración que no funciona allí el principio de
la confianza y, particularmente, que se trata de actos jurídicos en que actúa con especial énfasis el respeto a la
voluntad del testador. El problema hay que circunscribirlo al caso de la reserva anterior, pues de ser posterior,
se estará regularmente en presencia de casos de revocación del testamento (que requieren el cumplimiento
de las formas legales). En el caso de las primeras, ellas funcionan como una cláusula ad cautelam de modo que
son aplicables las consideraciones formuladas para fundar su ineficacia. Empero, otra vez debe decirse que
ellas pueden constituir indicios de alguna anormalidad en la voluntad del testador(184).
b) Las declaraciones sin seriedad
Son aquellas que se realizan sin la intención de producir engaño ni para ocultar otra voluntad: solo tienen
por fin realizar una broma o juego (causa iocandi) o cumplir una finalidad pedagógica o didáctica (causa
docendi) o realizar una representación teatral (causa ludendo). Siendo perceptible que no hay voluntad
negocial, es posible dudar —incluso— de que exista una verdadera declaración(185).
Es decisivo para considerar que lo declarado carece de efectos jurídicos, que quien declara cuenta con que
el o los destinatarios conocen la carencia de seriedad, el propósito docente o la representación teatral de la
declaración. Es la "reconocibilidad" de la ausencia de seriedad lo que impide atribuir eficacia a la
declaración(186), agregando alguno la ausencia de intención del declarante(187).
97
Empero, otra vez, se presenta una situación particular: el caso en que el destinatario pudo razonablemente
suponer la seriedad de la declaración acorde con el conjunto de las circunstancias que la rodearon. Las
opiniones divergen: se le atribuye validez con fundamento en la teoría de la confianza(188)o considerándola
inválida, se le atribuye ser culposa y generadora por ello del deber de resarcir los daños causados(189)o solo el
daño al interés negativo(190).
Art. 261.— Acto involuntario.
Es involuntario por falta de discernimiento:
a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón;
b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años;
c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales.
1. Las causas obstativas del discernimiento
Al analizar las condiciones internas del acto voluntario (comentario al artículo anterior), se señaló que el
discernimiento reside en la aptitud de la persona humana para razonar, comprender y valorar el acto y sus
consecuencias.
El ordenamiento jurídico parte de la consideración que las personas tienen, por lo común, discernimiento,
reconociéndolo como una regla genérica(191). Ello le impone, como contrapartida, establecer las causas que
obstan a su existencia. El artículo contempla esos supuestos distinguiendo los casos en que la causa obstativa
requiere una investigación individual (inc. a]) de aquellos en los que se establece una regla fija de validez
general cualquiera que sea la aptitud individual y el acto de que se trate (incs. b] y c]).
Se analizan a continuación las causas obstativas del discernimiento.
a) El acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de razón
El inciso se aparta del criterio tradicional que correlaciona la enfermedad mental con la ausencia de
discernimiento. Los códigos Decimonónicos —basándose en los limitados conocimientos de la psiquiatría de
ese entonces— correlacionaron en forma sistemática la enfermedad mental con la ausencia de discernimiento:
quien era enfermo mental era reputado por esa circunstancia una persona sin discernimiento —carente de la
aptitud de querer y entender— y ello era así con la independencia de lo complejo o simple del acto de que se
tratara o de su licitud o ilicitud. Corolario ineludible de ese punto de partida era la consagración de un sistema
que acarreaba la incapacidad absoluta de obrar (en nuestro derecho, la interdicción). En esos sistemas, la
existencia del discernimiento es el sustento de la imputabilidad y la ausencia de ella excluye la culpa que es, a
su vez, el factor de atribución de la responsabilidad.
98
El Código de Vélez Sarsfield receptó esas ideas. El art. 921 reputaba realizados sin discernimiento "los actos
de los dementes que no fueran producidos en intervalos lucidos", agregando, aquellos "practicados por los que
por cualquier accidente estén privados de razón". El mismo criterio habían adoptado los Proyectos del Ejecutivo
de 1993 (art. 574, párr. 1º) y de 1998 (art. 258, párr. 1º).
Las mencionadas bases han sido puestas en crisis por la psiquiatría actual. Los avances en los conocimientos
de las enfermedades mentales han permitido establecer el "poliformismo" con que ellas se presentan(192); las
nuevas drogas y fármacos —cuando no se logra la cura— han mejorado notablemente el pronóstico, al punto
de lograr remisiones acentuadas de los síntomas de la enfermedad, posibilitando de ese modo el ejercicio
aunque sea parcial de la actividad jurídica. La progresiva reinserción en el ámbito social, familiar y laboral,
constituye por otra parte, un elemento clave para el éxito del tratamiento.
La existencia de la enfermedad mental, como se advertirá, no excluye necesariamente la existencia del

discernimiento, al menos para un arco más o menos limitado de actos —patrimoniales y extrapatrimoniales;
lícitos o ilícitos— cuya extensión varía según las circunstancias de cada caso.
Se puede afirmar con rigor, por lo tanto, que constituye un dato científico el del error en la identificación
sistemática y absoluta entre enfermedad mental y ausencia de discernimiento(193). Existen enfermedades
mentales que se caracterizan por períodos de plena lucidez seguidas de otros con ausencia de discernimiento,
y enfermedades en que es advertible un grado de discernimiento —que se podría calificar de "limitado"— en
el sentido que abarca un cierto número de actos (los más simples) y excluye otros (los más complejos).
Se deriva de ello una corriente que sustenta —con razón— la necesidad de redefinir el concepto de
discernimiento como una realidad desvinculada de la enfermedad mental(194): a) la existencia de esta última no
importará sistemáticamente la ausencia de discernimiento; b) se trata de una noción "variable" en el sentido
que es desechable el criterio "de todo o nada" (hay o no discernimiento) pudiendo advertirse su existencia
para ciertos actos y su inexistencia para otros.
El inciso se alinea con las nuevas tendencias: el discernimiento es desvinculado de la enfermedad mental y
la sola existencia de esta última no importa la automática acreditación de la ausencia de discernimiento.
La evaluación de la existencia o no del discernimiento se efectúa al momento de realizar el acto

consagrándose un sistema de los denominados "flexibles" (excluidos los supuestos de los incs. b] y c]) y en el
marco general del texto del inciso, la privación de la razón podrá deberse a trastornos orgánicos o psiquiátricos
o causas externas, transitorias (ebriedad, drogadicción) o no.
En otro orden, es claro que los actos comprendidos son tanto los lícitos como los ilícitos, pues el
discernimiento constituye un presupuesto indispensable de esa ulterior distinción.
b) El acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez (10) años
Este inciso, como el siguiente, se mantiene en el criterio rígido que en materia de edad también establecía
el Código Civil derogado (art. 921). Se apartó del mismo el Proyecto del Ejecutivo de 1993, prefiriendo una
solución más flexible al establecer —respecto de los menores de catorce años— que la involuntariedad o falta
de discernimiento debía ser determinada por los jueces si fue invocada para eximirse de las consecuencias de
los actos (art. 574)(195). El Proyecto de 1998, a su vez, adoptó el sistema rígido, con la salvedad de que "conforme
a las circunstancias personales del sujeto, el tribunal puede considerar con discernimiento para los actos lícitos
aun a quien tiene menos de catorce años (art. 248)".
En la adopción del criterio rígido que ahora se reitera —Vélez Sarsfield se había inspirado en Freitas y en el
derecho romano (nota al art. 921)— la pauta de la edad determina la existencia o no del discernimiento sin
99
admitir prueba en contrario(196). Esta solución había motivado fuertes críticas de Borda, sustentadas en que "se
alejaba intolerablemente de la realidad humana", pues el discernimiento "no se tiene invariablemente a una
misma edad para cualquier acto"(197).
Sin dejar de advertir que es exacto que los sistemas como el adoptado tropiezan con el inconveniente de
evadirse de la realidad en los casos en que ésta no coincide con la edad establecida por la ley (atribuyendo un
discernimiento inexistente o considerando su ausencia cuando éste existe) no puede ignorarse, sin embargo,
que parten de una razonable suposición fundada en la naturaleza de la evolución de la madurez humana. El
ordenamiento jurídico recurre a ese artificio haciendo una inevitable concesión a la seguridad de los negocios
individuales "para evitar engorrosas investigaciones caso por caso (...) como contribución al orden y la paz"(198).
Desde otro aspecto, se mantiene otro criterio del Código Civil derogado: la consideración de que el
discernimiento se adquiere antes para aprehender lo ilícito que para apreciar el alcance de las acciones lícitas.
En el proceso de formación de la madurez del menor de edad, en efecto, la aptitud de comprender el alcance
del acto lícito, su conveniencia y sus consecuencias, se adquiere, según reglas de experiencia ordinarias, más
tardíamente que la conciencia de lo ilícito.
En lo relativo a los actos ilícitos, el inciso mantiene también la pauta de los diez años. Es ocioso afirmar que
es la edad diferencial para los actos ilícitos civiles pues la situación en el área del derecho penal se rige por
normas propias.
c) El acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece (13) años, sin perjuicio de lo
establecido en disposiciones especiales
El inciso incorpora una novedad de significación: la edad en que se reputa que el menor adquiere el
discernimiento para los actos lícitos es ahora de trece años (en lugar de los catorce años del art. 921 del Código
Civil derogado). La modificación, como se vio en otro lugar, abarca además el cambio de denominación:
el Código Civil y Comercial lo denomina adolescente en vez de menor adulto como era la anterior designación
(supra, comentario al art. 25).
El interrogante que inmediatamente suscita el texto es el de determinar si la indicada "anticipación" de la

edad para discernir en materia de actos lícitos, responde a una razonable suposición fundada en la naturaleza
de las cosas, lo que supone considerar la evolución de la madurez de los menores de edad en las sociedades
actuales, confrontándolas con las de épocas anteriores.
En pro de una respuesta afirmativa, se puede argumentar con que uno de los aspectos en que se puede
descomponer el principio del "interés superior del niño" reside en la necesidad de expandir su ámbito de
autonomía (y su aptitud para tomar decisiones por sí mismo), lo que impactaría no solo en la reducción de la
mayoría de edad, sino en la reducción de la edad para reputar la existencia del discernimiento.
Lo cierto es que las características tan particulares del complejo proceso de maduración del menor de edad,
sumado a la necesidad de fijar una pauta de edad general, hacen complejo aludir a un término —más o menos
preciso— del inicio de la aptitud para discernir. Quizás solo pueda decirse, con más sustento en la realidad de
las cosas, que se asiste hoy a la necesidad del menor de edad de una preparación mayor para insertarse en el
mundo laboral y por consiguiente, la necesidad de un mayor apoyo familiar para continuar los estudios (en una
edad en que no hace mucho tiempo ya se había ingresado en la etapa productiva).
Art. 262.— Manifestación de la voluntad.

100
Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequívocos o por la ejecución de
un hecho material.
FUENTES: ARTS. 913, 914 Y 917 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. 575 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 249 DEL PROYECTO
DE 1998.
1. Los modos de la manifestación
El texto menciona los modos en que se realiza el comportamiento manifestativo. El título hace referencia a
la "manifestación de la voluntad", pero como se ha dicho (supra, comentario al art. 260), también el acto
involuntario —para ser considerado tal— requiere de una manifestación.
Se trata de modos de comportamiento que posibilitan ser percibidos o al menos ser perceptibles para el
mundo exterior. No lo es una declaración escrita que se esconde o destruye con la finalidad de que nunca sea
vista(199). Únicamente en las manifestaciones recepticias es necesario que ellas se lleven a conocimiento de las
personas interesadas en su contenido.
La enunciación comprende los modos en que se produce la manifestación (en sentido lato) comprensiva de
la declaración y de la manifestación (en sentido estricto). Como se dijo (supra, comentario al art. 260), la
primera es un hecho del lenguaje (escrito, oral o por signos inequívocos) que se ubica en el ámbito de la
representación simbólica permitiendo evocar la imagen ideal del fenómeno manifestado. La segunda es un
comportamiento material, ajeno al lenguaje convencional, en sí neutro y equívoco, pero que unido a
circunstancias anteriores y concomitantes permite establecer, con certeza, según reglas de experiencia y de
conexión empíricas reales, una determinada significación.
2. La declaración
El artículo enuncia tres modos de declaración: son modos de comunicación por medio de "símbolos" (los
propios del lenguaje). Pueden ser fonéticos (palabra hablada); gráficos (escritura, dibujo), mímicos (gestos) y
también, el silencio, como se verá, puede funcionar en ocasiones como medio lingüístico(200).
a) Oralidad
Por su falta de fijación y certeza, tiene escasa importancia en la práctica negocial y se circunscribe a los actos
de menor importancia. En el Código Civil derogado, su relevancia quedaba, además, limitada por la exigencia
del principio de prueba por escrito (art. 1193) y en el nuevo, debido a que los contratos que sea de uso
instrumentar, no pueden ser probados exclusivamente por testigos (art. 1019).
b) Escrito
101
Es el más importante de los modos de declarar enumerados por el artículo debido a la certeza, seguridad y
facilidad de acreditación del acto instrumentado. El art. 286 enuncia los medios de expresión escrita: "los
instrumentos públicos y los instrumentos particulares firmados o no". Los nuevos medios tecnológicos
requieren considerar, también, las declaraciones por medios electrónicos (fax, firma digital, correo electrónico,
telemática, etc.). Ni el mencionado artículo ni el que se está considerando, hacen referencia a los instrumentos
electrónicos. Lo hacía, en cambio, el Proyecto de 1998 (art. 263, 2º párr.) en cuyos "fundamentos" se expresa
que "se amplía la noción de escrito, de modo que pueda considerarse expresión escrita la que se produce,
consta o lee a través de medios electrónicos". Pese a la ausencia de precisiones, ha de entenderse que los
instrumentos electrónicos constituyen expresión escrita, cualquiera que sea el soporte, cuando su contenido
pueda ser representado como texto inteligible aunque para su lectura se requiera la intervención de medios
técnicos (así lo preveía el mencionado artículo del Proyecto de 1998).
c) Signos inequívocos
También los signos, como las palabras (oral o escrita) constituyen maneras de representación simbólica del
fenómeno manifestado; ello requiere que la práctica social o la convención le hayan atribuido un significado
inequívoco. Así, levantar la mano o hacer un movimiento de cabeza en una subasta; tomar el diario en un
kiosco y entregar el dinero o pararse en una votación por aclamación en una asamblea.
El art. 917 del Código anterior aludía a los mismos modos de declaración con la particularidad que debían
ser signos inequívocos "con referencia a determinados objetos". La falta de reiteración del agregado carece de
importancia: levantar la mano no es "signo inequívoco" de una oferta de compra si no se realiza en el marco
de una subasta y ello indica que el carácter inequívoco del signo resulta de su correlación con las circunstancias
en que se exterioriza (es decir, con referencia a determinadas circunstancias u objetos).
3. La manifestación (en sentido estricto)
Aludiendo al comportamiento material —manifestación (en sentido estricto)— el texto se refiere a la

"ejecución de un hecho material". El art. 914 del Código Civil de Vélez Sarsfield precisaba también que el
comportamiento podía consistir en la "ejecución de un hecho material" y agregaba "consumado o comenzado".
La expresión genérica del texto que se considera abarca tanto los comportamientos ejecutados como los
comenzados. Estos últimos —en sí neutros y equívocos unidos a circunstancias anteriores y concomitantes—
pueden permitir establecer con igual certeza que los consumados determinada significación (v. gr,. llevar los
materiales a una obra o el inicio de una construcción en terreno ajeno indicativo de actos posesorios)(201).
También un hecho omitido (comportamiento omisivo) puede constituir una manifestación cuando unido a
otras circunstancias la ley o la convención le atribuyen una determinada significación (infra, artículo siguiente).
Art. 263.— Silencio como manifestación de la voluntad.
El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como una manifestación de

voluntad conforme al acto o la interrogación, excepto en los casos en que haya un deber de expedirse
que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de una relación
entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
FUENTES: ART. 919 DEL CÓDIGO CIVIL, ART. 575 DEL PROYECTO DEL EJECUTIVO DE 1993, ART. 249 DEL PROYECTO DE 1998.
102
1. Nociones
Desde antiguo, se plantea el debatido problema del significado que en el ámbito del derecho cabe atribuir
al silencio como manifestación(202). Hay coincidencia generalizada en la no vigencia del proverbio común, "el
que calla otorga": el verdadero debate, en realidad, no consiste en determinar si el silencio puede o no ser
expresión de la voluntad, sino en determinar en qué supuestos puede ser entendido como una voluntad
afirmativa o negativa(203).
La referencia al silencio que aquí se considera, no supone solo la abstención del hablar (oralmente o por
escrito), sino la no adopción de ningún medio de representación simbólica —como el de los signos
inequívocos— pues de otro modo se estará en presencia de una declaración (oral, escrita o por signos
inequívocos)(204).
Sucede que el silencio, por sí mismo, constituye un hecho neutro —y por ello equívoco e incoloro— del que
no puede inferirse que constituya un comportamiento (omisivo) del que pueda extraerse una determinada
significación. Tal circunstancia, sin embargo, no excluye que unido a comportamientos o declaraciones
precedentes o por disposición de la ley o de la costumbre o por haberlo acordado las partes, se lo considere
como manifestación.
Es de interés señalar que Códigos Civiles como el francés, alemán, suizo, italiano y español carecen de
normas expresas como la que se considera. La tienen en cambio otros códigos como el portugués (art. 218)(205),
el boliviano (art. 460)(206)y el de Quebec (art. 1394)(207). Contienen también previsiones los Principios de
Unidroit(208)y el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos(209).
El texto del artículo no innova significativamente respecto de la redacción del art. 919 del Código Civil
derogado, según el cual, "el silencio opuesto a actos o a una interrogación, no es considerado como una
manifestación de voluntad sino en los casos en que haya una obligación de explicarse por la ley o por las
relaciones de familia o a causa de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
El Proyecto del Ejecutivo de 1993 consideraba que el silencio podía ser juzgado como asentimiento a un
acto o a una interrogación cuando "exista el deber legal de explicarse o bien a causa de la relación entre el
silencio actual y la conducta anterior del agente" (art. 575). A su vez, el Proyecto de 1998 (art. 249) le atribuía
ese valor "cuando existe el deber de explicarse, el que puede resultar de la voluntad de las partes, de los usos
del tráfico o de las relaciones anteriores de aquellas" (se refiere a las partes).
Interesa destacar las innovaciones del texto que se considera respecto del Código Civil derogado:
a) Como lo hacían los dos Proyectos —y siguiendo una recomendación de lege ferenda del VII Encuentro de
abogados civilistas (Rosario 1993)— se suprime el deber de expedirse en "las relaciones de familia",
seguramente por considerarse que se trata de una hipótesis particular del deber de expedirse en virtud de la
ley.
b) Como en el Proyecto de 1998, se incorporan los "usos del tráfico" cuando de ellos pueda atribuirse al
silencio un determinado significado.
c) Se mantiene la relevancia del silencio como manifestación cuando haya una relación entre éste y las
declaraciones precedentes. Más correctamente, los dos Proyectos mencionados —recogiendo una
propuesta de lege ferenda del VII Encuentro de abogados civilistas— correlacionaba el silencio actual con la
"conducta anterior del agente" (Proyecto Ejecutivo 1993) o con las "relaciones anteriores de las partes"
(Proyecto de 1998). Sobre ello, infra, número siguiente
103
2. El silencio como manifestación
El texto —como en el Código anterior (art. 919), aunque apartándose de los Proyectos del Ejecutivo de 1993
y de 1998— establece la regla general que el silencio "opuesto a actos o a una interrogación" no es considerado
como manifestación (para luego señalar las excepciones).
Es de superior técnica la redacción de los Proyectos mencionados (supra núm. 1), que sin fijar la regla
negativa —y sin circunscribir tampoco la valoración del silencio con referencia "al acto o a una interrogación"—
establecen los supuestos en que puede ser considerado una manifestación. Sucede que, como se señaló en el
número anterior, el tema del silencio en el derecho no consiste en establecer si puede o no ser una
manifestación, sino el de determinar los supuestos en que puede ser considerado una voluntad afirmativa o
negativa.
Más aún, contraponer el valor negativo que se atribuye al silencio cuando es opuesto a un "acto o a una
interrogación", resulta marcadamente estrecho: en rigor, fuera de los casos previstos en las excepciones, el
silencio no vale en ninguna situación, sea o no contrapuesto a un acto o a una interrogación y en los casos en
que tiene valor, lo tendrá independientemente de que lo haya sido en respuesta a un acto o a una
interrogación.
Establecido lo precedente, corresponde ocuparse de los casos en que el artículo atribuye al silencio valor de
manifestación.
a) La ley y la voluntad de las partes
Si una norma particular da al silencio un significado determinado, o si un previo acuerdo de las partes ha
atribuido al posterior silencio un valor dado, ni siquiera se plantea el problema: el silencio vale como
manifestación. Ello equivale a decir que, estrictamente, la solución sería la misma si el artículo no hubiera
previsto las dos excepciones.
Una norma particular que atribuye al silencio el valor de una determinada significación es aquella que
establece que cuando la persona citada judicialmente a reconocer las firmas que se le atribuyen en un
documento privado no comparece, se le tendrá por reconocida la firma (art. 526, Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación).
En otras ocasiones, el silencio ante la carga legal de explicarse o contestar solo genera una presunción en
contra del incumpliente, como sucede en el orden laboral, ante el silencio del empleador frente a "la intimación
hecha por el trabajador de modo fehaciente relativa al cumplimiento o incumplimiento de las obligaciones
derivadas del contrato de trabajo..." (art. 57, ley 24.240).
El texto enuncia también la "voluntad de las partes" (no lo hacía el art. 919 del Código anterior pero ello no
era obstáculo para admitirlo, pues el tema ingresa en el ámbito de la autonomía privada). El supuesto de hecho
de "la voluntad de las partes" no debe confundirse con la situación en que el oferente, al formular su propuesta,
indica que considerara el silencio del destinatario como aceptación.
Mientras que el primero consiste en el acuerdo de las partes de que el posterior silencio de una de ellas
tendrá un significado determinado, en el segundo, se está en presencia de una decisión unilateral del oferente
que impone al destinatario un deber de manifestar, imponiéndole una carga arbitraria(210); es perceptible que
104
nadie puede forzar a otro a hacer una declaración anunciándole que de no hacerlo su silencio valdrá como
declaración(211), La ley 24.240 de defensa del consumidor contempla expresamente una prohibición de ese tipo
(art. 35).
En otro orden, es mayoritario el punto de vista que considera que la ley o la voluntad de las partes
"atribuyen" una determinada significación al silencio; el comportamiento omisivo, por imperio de la ley o por
haberlo acordado las partes, tendría por ello el valor de una declaración(212).
Esas afirmaciones han sido cuestionadas. Se estima, en vez, que en esos casos —o al menos en el "silencio
normado"(213)— lo que sucede es que la ley o la convención atribuyen al silencio los efectos jurídicos
equivalentes a una declaración. No se trataría de una verdadera declaración, sino de una equiparación de los
efectos del silencio a una declaración(214). Se trataría del "silencio en concepto de declaración"(215). Así, el
negocio quedaría cumplido sin declaración debido a los efectos adjudicados al silencio. "La ley o el contrato
pueden simplificar la fattispeccie contractual, eliminando el requisito del consentimiento de una u otra
parte"(216). El razonamiento parte de la base de distinguir entre el silencio como acto de declaración (silencio
circunstanciado o "relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes") y del silencio como
"omisión de declaración" (imposición legal de una declaración): siendo ambos jurídicamente relevantes, en el
segundo caso los efectos jurídicos se producirían ex lege en virtud de una valoración de la omisión como
conducta(217).
Las mencionadas divergencias pueden tener consecuencias de significación. Para la primera tesis, como se
señala más adelante (infra, núm. 4) —como declaración que es— le resultan aplicables las reglas relativas a la
ausencia de discernimiento, a los vicios de la voluntad, los criterios vigentes cuando hay discordancia entre la
voluntad y la declaración y las exigencias vinculadas con la capacidad de obrar y la legitimación cuando se trata
de un negocio jurídico. Para la segunda, Larenz afirma que "no se trata de una declaración de voluntad por
imputación; ni se exige la conciencia de la declaración, ni la imputabilidad del significado como si de una
declaración de voluntad se tratara (...) quien ha mantenido silencio, por ello, no puede suprimir en estos casos
los efectos jurídicos mediante una impugnación por error"(218). Otro autor distingue según que la omisión de
declaración solamente tenga el significado negativo de que una relación jurídica no surja —en cuyo caso ella
sería eficaz per se— y el supuesto en que la consecuencia jurídica de ella sea la configuración de una relación
jurídica, en cuyo caso no se puede producir la modificación jurídica si el que omite la declaración no puede
producir la modificación jurídica(219).
En nuestro derecho, la segunda de las tesis no es de recibo. El texto legal es categórico al establecer que el
silencio no vale como manifestación de voluntad "excepto en los casos en que haya un deber de expedirse que
puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes...", y ello indica inequívocamente que en los casos de
excepción, el silencio constituye una declaración de voluntad.
b) Los usos y prácticas
Como se mencionó (supra, número anterior), la fuente es el Proyecto de 1998, que aludía a los "usos del
tráfico" (art. 249). La referencia del artículo no apunta a los "usos y prácticas" previas de las partes de la relación
jurídica —ellas, en todo caso, están abarcadas por la previsión que se analiza en c)— sino a los usos y prácticas
generales.
A nuestro juicio, para otorgar a los usos y prácticas la virtualidad de atribuir al silencio la calidad de una
declaración, es menester que reúna los requisitos que permitan considerarlos como fuente formal de derecho
(su uniformidad; generalidad, continuidad, duración y la conciencia de su obligatoriedad). De ese modo, ellos
funcionan de manera similar al supuesto en que hay una obligación de explicarse por la ley. En este caso, la
obligación de explicarse emerge de otra fuente del derecho: la costumbre.
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La aparición de los "usos y prácticas" es un trasvasamiento conceptual que llega al Código Civil y Comercial
desde la vida del comercio; en ese sentido, se ha dicho durante la vigencia de los Códigos Civil y Comercial
derogados: "Puede afirmarse, como principio general extraído del diario acontecer de las relaciones
mercantiles, que el viejo dicho de que 'quien calla otorga', inadmisible como regla general en el campo de las
operaciones civiles (art. 919, Cód. Civil) es válido en el mundo de los negocios, precisamente por cuanto las
excepciones que en ese artículo se prevén, encuentran en esta órbita aplicación frecuente y cotidiana" (FAVIER
DUBOIS [h], Eduardo M. y NISSEN, Ricardo A., "La prescripción liberatoria en materia de compraventas
comerciales", LA LEY, 1987-B, 786 y en Derecho comercial. Doctrinas esenciales, T° I, p. 749; ver
también: VÍTOLO, Daniel R., Manual de contratos comerciales, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2007, p. 86).
Al tiempo de procurar distinguir las costumbres de los meros "usos y prácticas", puede predicarse que
mientras las costumbres se nutren como uno de sus requisitos fundamentales de la conciencia de su
obligatoriedad, los "usos y prácticas" están más allá de esa conciencia y están unidos a la azarosa sucesión
uniforme, continua y duradera, aunque no sea general, de procederes circunstanciales no inspirados por un
supuesto valor vinculante.
En palabras de Fontanarrosa: "La diferencia esencial entre la costumbre verdadera y propia, y estos usos,
reside en que a estos últimos les falta el elemento psicológico, la convicción en quienes la practican de que sea
necesaria su observancia como derecho (opinio iuris)" (FONTANARROSA, Rodolfo O., Derecho comercial
argentino, 9ª edición, Zavalía, Buenos Aires, 2001, Tº I "Parte General", p. 54).
c) Una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes
Precisado que cuando la voluntad de las partes, la ley o la costumbre atribuyen al silencio un valor
determinado, ése será el significado que ha de atribuírsele, es el supuesto aquí contemplado el que tiene
mayores particularidades. El silencio —que no es un hecho unívoco ni concluyente— se confronta con un
complejo de circunstancias que pueden permitir —al igual que cualquier omisión— atribuirle la calidad de
"comportamiento manifestativo". Lo mismo que los comportamientos manifestativos positivos, es menester
que el comportamiento omisivo unido a otras circunstancias, permita establecer con certeza, según criterios
de experiencia y reglas de conexión empíricas reales, que es posible atribuirle una determinada significación.
El texto alude a las "declaraciones precedentes" para aludir a las circunstancias que deben relacionarse con
el silencio actual. La referencia nos parece estrecha desde dos aspectos: omite referirse a los comportamientos
concomitantes al silencio (que, sin embargo, tienen valor para apreciar las manifestaciones positivas (supra,
comentario al art. 260, núm. 3) y alude a las "declaraciones precedentes", omitiendo contemplar las
manifestaciones (en sentido estricto) —facta concludentia— que, sin embargo, pueden tener el mismo valor a
los fines de desentrañar el valor del silencio. En este último aspecto, eran de técnica superior las propuestas
de los Proyectos del Ejecutivo de 1993 y de 1998: el primero, como se señaló, posibilitaba relacionar el silencio
actual con "la conducta anterior del agente" y el segundo con las "relaciones anteriores de las partes".
Nosotros pensamos que también los comportamientos concomitantes y precedentes son computables —
además de las declaraciones— siempre que se tenga presente que el criterio de "certeza" debe aplicarse en
esta materia con particular estrictez. Una hipótesis de excepción quizás puede admitirse en el caso en que,
106
atribuyendo al silencio el valor de una manifestación, resultan ventajas exclusivas a favor de quien guardó
silencio.
En particular, el silencio puede valer como manifestación cuando, instaurada una cierta relación entre las
partes, el común modo de actuar impongan una carga o deber de actuar, de modo que el callar de uno pueda
interpretarse como una adhesión a la voluntad manifestada por la otra.
¿Puede considerarse subsumida en la previsión que se considera, la hipótesis en que se estima la existencia
de una carga de expedirse según la buena fe, de modo que la omisión en hacerlo —el callar— importe una
conformidad con la declaración de la otra parte?
El interrogante ha tenido respuestas diversas. En un sentido afirmativo —correlacionando el art. 919 con
los arts. 1145 y 1146 del Código Civil derogado— se ha dicho que "hay obligación de explicarse toda vez que la
buena fe lo exige, pues de lo contrario se debe correr el riesgo de que la ley compute el silencio como
aquiescencia"(220). Esa idea directriz parece haber tenido alguna acogida en los tribunales(221)y, acota
Cifuentes(222), ha sido frecuentemente utilizada la frase de Pacchioni, según la cual: "el hombre de negocios se
mueve en una atmósfera en la que domina soberana la buena fe, y la buena fe no tolera que nadie se atrinchere
detrás de un silencio cuando su silencio puede tener la apariencia exterior de consentimiento"(223).
Contrariamente, se sostiene que "la buena fe no puede generar por sí misma un deber de expresarse, sin
perjuicio de servir como principio de interpretación en los casos en que medie una relación entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes"(224). No hay inconvenientes en compartir este punto de vista, si con lo
expresado se quiere afirmar que la buena fe solo puede actuar como regla interpretativa para establecer la
compatibilidad o no del silencio presente con la conducta anterior que ha observado el que calla en la
relación(225).
3. Los casos de ausencia de conciencia acerca del valor del silencio
Los supuestos enunciados por el artículo plantean la delicada cuestión de la solución que ha de darse a los
casos en que el que calla no es consciente del valor que ha de darse a su silencio. En la consideración de las
pautas generales del análisis de la voluntad como elemento de la declaración de voluntad, parece que hay que
concluir, en principio, que hay ausencia de la voluntad del contenido y también de la voluntad de declaración.
Empero, si es el acuerdo de partes el que ha atribuido un significado al silencio, el tema se podría resolver
con sustento en las teorías de la responsabilidad y la confianza (infra, comentario artículo anterior) imputando
al que calla las consecuencias de su silencio (en una relación de negocios, se ha acordado que el silencio ante
una oferta tiene el signo de declaración de aceptación y el destinatario que ha recibido la oferta, por cualquier
razón, no le presta atención)(226).
¿Y cuando el valor atribuible al silencio resulta de su relación con las "declaraciones precedentes"? Si el que
calla conoce el conjunto de circunstancias por las cuales el silencio no admite sino un determinado significado,
habrá que considerar —a mi juicio— que ha habido una "manifestación" (también para el que calla es evidente
que su silencio es una manifestación). Distinto sería el caso en que se acreditara el desconocimiento de las
circunstancias que rodean al silencio: no cabe considerar que ha habido ahí un comportamiento concluyente
(facta concludentia) y, por ello, no puede atribuírsele la calidad de "manifestación"(227).
107
4. El encuadre del silencio. Reglas aplicables
El silencio constituye una "declaración" cuando por acuerdo de partes (lenguaje convencional) o por
disposición legal o consuetudinaria ("declaraciones fingidas") se le atribuye una determinada significación.
Valdrá en cambio como manifestación (en sentido estricto) cuando el comportamiento omisivo, unido a las
circunstancias que lo rodean —anteriores o concomitantes—, permiten establecer con certeza, en base a
criterios de experiencia y reglas de conexión empíricas reales, que reviste una determinada significación (supra,
comentario al art. 260, núm. 3).
Entendido el silencio como declaración o como manifestación (en sentido estricto), le resultan aplicables las
reglas relativas a la ausencia de discernimiento, a los vicios de la voluntad(228), los criterios vigentes cuando hay
discordancia entre la voluntad y la declaración y las exigencias vinculadas con la capacidad de obrar y la
legitimación cuando se trata de un negocio jurídico.
Art. 264.— Manifestación tácita de voluntad.
La manifestación tácita de la voluntad resulta de los actos por los cuales se la puede conocer con
certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una manifestación expresa.
1. Antecedentes
El Código Civil derogado, en dos artículos (917 y 918), contraponía la expresión positiva de la voluntad
("...cuando se manifiesta verbalmente, por escrito o por otros signos inequívocos con referencia a
determinados objetos") a la expresión tácita de ella ("...cuando resulte de aquellos actos por los cuales se
pueda conocer con certidumbre la existencia de la voluntad en los casos en que no se exige una expresión
positiva o cuando no haya una protesta o declaración expresa contraria"). Los arts. 1145 y 1146 establecían un
criterio concordante, refiriéndose al consentimiento expreso (no ya al positivo) y al tácito.
La clasificación seguía un criterio objetivo de distinción basado en el medio empleado para expresar la
voluntad: era positiva o expresa si se trataba de hechos del lenguaje y tácita si se trataba de otros
comportamientos no constitutivos de hechos del lenguaje (facta concludentia)(229). No faltaban autores, sin
embargo, que atribuían a los textos legales haber adoptado un criterio subjetivo: la distinción radicaría en el
interés perseguido por el declarante; la manifestación era expresa cuando con ella se perseguía exteriorizar
una determinada voluntad y tácita, en cambio, cuando si bien ella se orientaba a otros fines, se podía deducir
la existencia de una voluntad distinta(230). Similar criterio siguió el Proyecto de 1936 (arts. 136 y 137).
El Proyecto del Ejecutivo de 1993 (art. 575) preveía, en cambio, que la voluntad podía exteriorizarse
"oralmente, por escrito, por ejecución de un hecho comenzado o consumado o por cualquier otro modo
directo; la expresión tácita de la voluntad, a su vez, resultaba 'de aquellos actos por los cuales se la pueda
conocer con certidumbre...'". Similares reglas establecía el Proyecto de 1998 (art. 249).
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Ambos textos eran equívocos y planteaban el interrogante si el criterio distintivo se atenía a la manera de
expresar la voluntad (como en el Código de Vélez Sarsfield) o si, en cambio se sustentaba en la dirección de la
voluntad (directa cuando tenía por fin inmediato expresar una voluntad determinada o indirecta cuando
teniendo por fin inmediato otra intención, permitía inferir mediatamente otra voluntad).
En efecto, la referencia a los hechos del lenguaje (oral, escrito) parecía colocarse en un criterio basado en la
manera de exteriorización de la voluntad; pero enseguida se excluían los signos inequívocos (hechos del
lenguaje) remplazándolos por los hechos materiales o facta concludentia (de los que solo de modo indirecto
puede, en general, establecerse una determinada voluntad), para terminar aludiendo a "cualquier otro modo
directo". Finalmente, se caracterizaba la manifestación tácita como la que resultaba de aquellos "actos por los
cuales se la pueda conocer con certidumbre", cuando esa característica puede resultar tanto de hechos del
lenguaje como de la ejecución de hechos materiales comenzados o consumados.
2. Manifestaciones expresas y tácitas
El texto que se considera se titula "Manifestación tácita de voluntad", lo que permite entender que al igual
que el Código anterior, recoge la tradicional distinción entre manifestaciones expresas y tácitas: no de otro
modo se puede entender el título del artículo.
Distinto es determinar cuál es el criterio adoptado para receptar la distinción: es perceptible que la
caracterización de la manifestación tácita como la de "aquellos actos por los cuales se la pueda conocer con
certidumbre" es insuficiente entendida aisladamente, pues también las manifestaciones de voluntad expresas,
para ser consideradas tales, deben ser conocidas con certidumbre.
De ahí que corresponde entender que el artículo —como en el Código anterior— alude a aquellos
comportamientos (manifestaciones en sentido estricto) por lo general neutros y equívocos, ajenos al lenguaje
convencional que permiten, unidos a otras circunstancias, anteriores o concomitantes, atribuirles una
determinada significación. Manifestaciones expresas —o declaraciones— en cambio, serían aquellas que se
exteriorizan por medio de un lenguaje simbólico.
La enunciación del art. 262 —que alude tanto a los hechos del lenguaje como a los hechos materiales (facta
concludentia)— se refiere a la manifestación (en sentido lato) y la referencia de este artículo a la "certidumbre",
por lo tanto, se circunscribe a una especie de ella (los comportamientos materiales ajenos al lenguaje
convencional).
Si estas consideraciones fueran exactas, hay que concluir que el Código Civil y Comercial se atiene al mismo
criterio objetivo del Código anterior. Así, manifestación expresa o "declaración" o comportamiento declarativo
es el que se expresa por medio del lenguaje (oral, por escrito o por signos inequívocos) y manifestación tácita
o manifestación (en sentido estricto) o comportamiento no declarativo es un comportamiento material ajeno
al lenguaje convencional, en sí neutro y equívoco, pero que unido a circunstancias anteriores y concomitantes
permite establecer, con certeza, según reglas de experiencia y de conexión empíricas reales, una determinada
significación(231)(supra, comentario al art. 260, núm. 3, donde se señalan algunas consecuencias de la
distinción).
El enunciado criterio objetivo entre manifestaciones expresas y tácitas ha sido cuestionado por entenderse
que si de los actos realizados puede establecerse con certidumbre la voluntad, es porque esa certeza deriva de
signos inequívocos, y por consiguiente la manifestación sería expresa. Se deduce de ello que la única
manifestación tácita sería aquella que, en ciertos casos, resulta del silencio(232).
La crítica parte de la errónea consideración que el comportamiento omisivo se infiere de "signos

inequívocos", cuando éstos constituyen hechos del lenguaje y se distinguen claramente del comportamiento
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omisivo. De ahí que la palabra "certidumbre" que emplea el artículo no guarda vinculación con los hechos
inequívocos, sino con la valoración que del silencio unido a circunstancias anteriores y concomitantes permiten
atribuirle una determinada significación(233).
3. Manifestaciones directas (o inmediatas) e indirectas (o mediatas)
Por lo común, la manifestación indirecta supone comportamientos no declarativos, pues se infiere de una
conducta que denota la verdadera intención. Las manifestaciones expresas, por su parte, regularmente
constituirán manifestaciones directas, pero ello no resultará necesariamente así. De ahí que esta clasificación
no coincida necesariamente con la del número anterior, pudiendo presentarse manifestaciones expresas que
son manifestaciones indirectas y tácitas que constituyen manifestaciones directas.
La manifestación es directa, cuando determinada intención negocial se infiere inmediatamente de un

comportamiento que, según la común experiencia, está destinada a hacer reconocible dicha intención (serían
los casos de los llamados "negocios de voluntad") Es, en cambio, indirecta, cuando determinada intención se
infiere mediatamente de un comportamiento que no tiene la función de hacer reconocible esa intención, sino
revelar otra más inmediata(234).
Así, una manifestación directa puede hacerse mediante una manifestación tácita o comportamiento no
declarativo o manifestación en sentido estricto (se recibe una propuesta de contrato y sin comunicar la
aceptación por un hecho del lenguaje, se cumple directamente la prestación a cargo del destinatario de la
oferta) o una manifestación expresa o declaración puede ser una manifestación indirecta (enajenación de la
cosa legada que revela la intención de revocar el testamento)(235).
4. Exclusión de la virtualidad de las manifestaciones tácitas
Prescribe el artículo que la manifestación tácita carece de eficacia cuando la ley o la convención exigen una
manifestación expresa.
Ello ocurre en el primer caso cuando la norma impone de manera exclusiva un modo de exteriorización
determinado. Si tal fuera el caso, lo que se infiera de modo tácito de un determinado comportamiento no
podrá ser tenido en cuenta como manifestación. Es claro que ello ocurrirá cuando la ley impone una forma a
título solemne absoluto (v. gr., art. 1552) aunque también cuando se requiere un determinado modo de
exteriorización aunque no sea con ese carácter (v. gr., art. 1017).
Queda también excluida la virtualidad de una manifestación tácita (manifestación en sentido estricto)
cuando son las partes las que han acordado cumplir alguna formalidad para que un negocio cumpla sus efectos
propios.
El art. 918 del Código anterior, contemplaba otro caso de exclusión: "...cuando las partes hubieran
expresado una protesta o declaración expresa contraria". La ausencia de regulación no obstante, no impide
considerar, por aplicación de reglas más generales, que se está en presencia de otra excepción a la virtualidad
de la manifestación tácita: es decisiva la consideración que la reserva no se refiere al hecho —es ineliminable—
sino al significado del mismo (la afirmación es una desmentida a la máxima según la cual protestatio contra
factum non valet).
Es el caso de quien de manera previa o concomitante a un comportamiento material del que puede inferirse
una voluntad determinada, da a conocer su voluntad real evitando que se atribuya a la ejecución de un hecho
110
material un significado distinto al verdadero. Es la lógica primacía de la voluntad real sobre la tácita; más
estrictamente, el comportamiento en tal supuesto no podría tener el requisito de "certidumbre" que es
requisito de las manifestaciones tácitas.
Es presupuesto de la eficacia de la reserva o protesta que ella permita inferir una voluntad real diversa a la
que resultaría de una valoración según reglas de experiencia del comportamiento material. Tal circunstancia,
sin embargo, quedará descartada cuando la reserva o protesta sea manifiestamente incompatible con el
comportamiento llevado a cabo (se ha ejecutado el contrato de mandato y se pretende no haberlo
aceptado)(236). Sucede que no se puede destruir con palabras los hechos —o hacer que no han sucedido—, pues
la realidad es más fuerte que ellas imponiéndose con mayor lucidez y eficacia(237).
La conclusión precedente es más fácilmente advertible para quienes participan de la cierta autonomía de
los llamados "negocios de voluntad" o "actuación de voluntad" en tanto el comportamiento material permite
atribuirle directa e inmediatamente un determinado significado de modo que cualquier reserva o protesta en
contrario resultaría incompatible con el comportamiento.
Las exigencias de tutela de la confianza y de las expectativas de los terceros pueden —también— constituir
un límite objetivo a la reserva o protesta, como cuando ésa, por su carácter arbitrario, estuviera destinada a
frustrar la buena fe y las legítimas expectativas de los terceros(238).
5. Las declaraciones presumidas por la ley. Las llamadas declaraciones fingidas o ficticias
Tampoco el Código Civil y Comercial contiene una previsión similar a la del art. 920 del Código anterior ("La
expresión de la voluntad puede resultar igualmente de la presunción de la ley en los casos que expresamente
la disponga") y, en rigor, ello no era necesario, pues es suficiente la existencia de los casos puntuales en que la
ley consagra esa presunción.
Son los supuestos en que el legislador infiere de un cierto comportamiento o declaración un significado
determinado (que puede o no coincidir con la voluntad real). De ese modo, queda fijado de antemano el
significado a atribuir a tales actos, evitando que pueda asignárseles un alcance distinto a través de un proceso
de evaluación del comportamiento, a propósito de lo cual es razonable suponer que el legislador solo lo hará
en los casos en que la situación requiere —por razones de interés general— una particular certeza. En cualquier
caso, la interpretación debe ser restrictiva, sin perjuicio de lo cual no es ocioso llamar la atención sobre una
cierta tendencia legislativa a atribuir a determinados comportamientos (incluso al silencio) significaciones
determinadas prescindiendo del verdadero querer de las personas; en rigor, cuando ellas comprometen
esferas relevantes de su libertad, son susceptibles de afectar derechos personalísimos con raigambre
constitucional y son, por consiguiente, impugnables por agravio constitucional.
A veces, la inducción de la ley es iuris tantum (v. gr., art. 1319) —admite prueba en contrario — y entonces
le parece a algunos más propio suponer que se está en presencia de manifestaciones tácitas(239). Sin embargo,
la analogía entre ambas especies —la existencia de una voluntad se infiere de una inducción— no oculta las
diferencias: en las declaraciones presumidas, es la ley la que realiza la deducción que vincula el
comportamiento con la voluntad atribuida, mientras en las tácitas se requiere un proceso de valoración —que
supone siempre una voluntad real— y que en definitiva quedará a cargo del juez(240).
En otras situaciones, la presunción no es iuris tantum sino iure et de iure (no admitiendo, por consiguiente,
prueba en contrario) y es en éstas en que se hace referencia a declaraciones "ficticias" o "fingidas"(241). Estas
expresiones encontrarían su justificación en la circunstancia de que si la atribución que formula la norma
funciona, aunque no haya existido en realidad voluntad, no puede hablarse de presunción pues es exagerado
aludir a una presunción que no existe(242).
111
Se ha contestado, sin embargo, que en la generalidad de los casos, la presunción iure et de iure debe
responder a reglas de experiencias generales, y que los casos individuales en que el comportamiento
presumido no se corresponde con la voluntad real, no basta para negarle el carácter de inferencia lógica al
procedimiento que vincula el comportamiento con la voluntad presumida(243). Considerar a las declaraciones
fingidas como reales, no es una cuestión secundaria pues produce la consecuencia de la aplicabilidad a ellas de
las reglas relativas a los vicios, la capacidad, etcétera(244).
El carácter iure et de iure debe surgir de modo categórico de la ley (aunque sea implícitamente) y ello resulta
de criterios más generales: lo normal y corriente es que una atribución hecha a título de inferencia pueda ser
desvirtuada por la prueba en contrario(245).
Capítulo 2 - Error como vicio de la voluntad
Art. 265.— Error de hecho.
El error de hecho esencial vicia la voluntad y causa la nulidad del acto. Si el acto es bilateral o
unilateral recepticio, el error debe, además, ser reconocible por el destinatario para causar la nulidad.
Fuente: art. 1428 del Código Civil italiano.
1. Los vicios de la voluntad. Precisiones previas
Se ha destacado en ocasiones el rol limitado que en la práctica jurisprudencial tienen los tradicionales
vicios de la voluntad como causal de invalidez del negocio jurídico. Probablemente, una de las causas resida en
el peso de la tradición jurídica, cuyo origen puede encontrarse en la doctrina decimonónica que, muy apegada
al pacta sunt servanda, interpretaba con estrictez todo supuesto que pudiera alterar la estabilidad de los
negocios y la seguridad jurídica.
Sin embargo, el acrecentamiento de las exigencias de la buena fe —en particular la ampliación del
ámbito del deber de información— la desigualdad entre las partes y su diversa aptitud negociadora, y las
modernas técnicas negociales y de comunicación —especialmente los penetrantes métodos publicitarios—,
plantean el interrogante acerca de la conveniencia de nuevos análisis.
Corolario de ello es la propuesta de reelaboración por vía legislativa o hermenéutica de las normas
relativas a estos vicios, que los aleje de una concepción excesivamente individualista y del perfil casi académico
que debido a ello han tenido hasta ahora y logren un ensanchamiento de su cometido y dinámica que los
acerque a una finalidad más fecunda y acorde con su teleología(1).
Más aún, las particularidades de la moderna contratación plantean el interrogante de la suficiencia, aun
reelaborados, de los vicios tradicionales. Las modernas técnicas del marketing y la publicidad —comprensivas
de la publicidad engañosa y la subliminal— hacen recordar expresiones de Carbonnier formuladas hace más
de cuarenta años: "No es la violencia ni el dolo, ni siquiera el error a lo que ha de temerse, es a la seducción
por lo cual el estudio del contrato de esta época no debiera separarse de un estudio de la publicidad"(2). En la
misma línea de ideas, señalan con acierto Sacco y De Nova que "la publicidad mendaz es el ejemplo
paradigmático del comportamiento mendaz"(3), es decir, doloso. Todavía, los mismos autores en su obra Il
Contratto, luego del estudio de los vicios de la voluntad clásicos y bajo el título I nuovi vizi analizan el "abuso
de posición económica" y la "actuación por sorpresa" (la denominada negociación "puerta a puerta"),
atribuyendo a ambas situaciones la de afectar la intención y, por ende, la voluntariedad del acto(4).
112
Debe decirse que la señalada labor de análisis e intento de reelaboración de los vicios clásicos es
particularmente delicada. La teoría del negocio jurídico oscila desde antaño entre dos polos opuestos: la tutela
de la voluntad y la tutela de la confianza o la apariencia. El tema, en efecto, no puede pensarse con referencia
exclusiva a la voluntad viciada, sino con relación a los límites puestos por el legislador a la relevancia de los
vicios en vista de los intereses del destinatario de la declaración. El ideal de justicia en esta materia impone
prescindir apriorísticamente a favor de uno de los contratantes (en favor de la voluntad) o del otro (en favor
de la buena fe o la confianza)(5).
En el mismo Código de Vélez Sarsfield se encuentran supuestos en que —incluso con fundamentos
distintos a la confianza— el negocio produce la plenitud de sus efectos pese a la existencia de una voluntad
viciada. Así, el dolo vicio solo es causal de invalidez si el daño de la víctima es importante (art. 933) y la
reciprocidad del dolo excluye la posibilidad de la anulación.
Como se podrá advertir, la dificultad del tema no reside solo en el interrogante acerca de la
conveniencia de extender el ámbito de vigencia de los vicios de la voluntad, sino también en balancear los
intereses del declarante con los del destinatario: los primeros apuntan a que la voluntad manifestada se
corresponda con la real intención, mientras que los segundos aspiran a vincular al destinatario con lo declarado
en vista de la confianza que ello le ha generado. Esta tensión entre intereses diversos se presenta más
claramente en el vicio de error, aunque también es perceptible en los de dolo e intimidación en aspectos
puntuales, como cuando las amenazas o las maniobras dolosas provienen de un tercero y uno de los
contratantes es de buena fe.
2. Ubicación metodológica de los vicios de la voluntad
Uno de los aciertos metodológicos que se atribuyen con justicia a Vélez Sarsfield(6)—en ello siguió a su
eventual mentor Freitas— es haber regulado los vicios de la voluntad al tratarse los hechos jurídicos en general
(Capítulos I a III del Libro II, Sección II, Título I del anterior Código Civil) y no al legislarse sobre los actos jurídicos
o los contratos, pues los vicios de la voluntad son también susceptibles de afectar a los simples actos lícitos y,
aun, a los actos ilícitos. Al límite y para aquella doctrina que subdivide a los simples actos lícitos en actos
semejantes a negocios y actos reales, solo estos últimos se hallarían excluidos, en principio, de la regulación de
los vicios de la voluntad(7).
El criterio metodológico —verdaderamente original en el Código anterior(8)—, fue recogido por el

Anteproyecto Bibiloni, el Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954 y cambiado por los Proyectos del
Ejecutivo de 1993 y de 1998, que consideran los vicios de la voluntad dentro del título de los actos jurídicos(9).
El Código Civil y Comercial se alinea en la dirección del Código de Vélez Sarsfield al regular los vicios de
la voluntad en los Capítulos 2 a 4 del Título IV del Libro Segundo y antes de la regulación de los actos jurídicos
(Capítulo 5°). Sus disposiciones, por lo tanto, son aplicables a los actos jurídicos y a los actos ilícitos (también a
los actos semejantes a negocios para quienes participan de la categoría).
3. Error e ignorancia. Noción
En la nota al art. 923 del Código Civil derogado, Vélez Sarsfield recordaba expresiones de Savigny: "la
noción exacta de una cosa puede faltarnos, ya porque no tengamos ninguna idea, ya porque tengamos una
falsa idea. En el primer caso, hay ignorancia, en el segundo error. La apreciación jurídica de estos dos estados
del alma es absolutamente la misma y desde entonces es indiferente emplear una u otra expresión Los
jurisconsultos han adoptado la segunda porque respecto a las relaciones de derecho se presenta más de
costumbre que la simple ignorancia...".
113
La doctrina argentina, con diversidad de matices, ha receptado esa caracterización: la ignorancia supone
ausencia de representación de la realidad por desconocimiento de ella y el error una falsa representación de
la realidad o una sustitución de la misma por otra no verdadera(10). Coincide también en la asimilación de los
efectos del error y la ignorancia. A partir de la idea de que el error adquiere relevancia en la incidencia ejercida
sobre la voluntad del agente (la ausencia de una verdadera representación de la realidad le impide conocer el
real significado del negocio) el paso siguiente es considerar que también la ignorancia influye sobre su
voluntad, en el sentido de que el conocimiento de las circunstancias ignoradas habría podido orientar la
voluntad en un modo distinto al sucedido.
La visión precedente —muy extendida— ubica al error y la ignorancia en la relación entre la

representación del agente y la realidad objetiva.
En otra mirada, se cuestiona a la anterior que la falsedad o no de una representación no depende de su

confrontación con la realidad, sea porque el objeto no se puede tener en consideración fuera de una
representación humana (cuando se dice que una cosa es de un cierto modo, se hace referencia a la media
social de la representación que a ella se refiere), sea porque en ciertos casos se debe prescindir del objeto que
no existe (la hipótesis de un bien futuro). Para este enfoque, pues, cuando se afirma que algo es de un cierto
modo, se hace referencia, en realidad a la "media de representación" que a ella se le atribuye(11)que se
confronta con la representación del agente.
En cualquiera de las tesis de que se parta, algo más ampliamente, hay que incorporar a la noción de
error la hipótesis de la no coincidencia de la declaración con la intención del agente al proyectarla (sobre el
error en la declaración, infra, comentario al art. 270)(12).
A la vez, como contrapartida, hay que excluir de la noción de error, los supuestos en que ha habido
dudas sobre los hechos o circunstancias sobre los que recayó la apreciación (o sobre la representación media
de aquéllos). No puede decirse que haya habido allí una falsa representación sino una incertidumbre acerca de
la verdadera situación(13).
4. Particularidades de la teoría del error
La teoría del error presenta particularidades respecto de los otros dos vicios de la voluntad que más
adelante se consideran (el dolo y la intimidación). Mientras en estos se está en presencia de comportamientos
ilícitos (amenazas, coacciones, engaños), en el error, la ilicitud está descartada y su relevancia, como causal de
anulación del acto, se realiza examinando los intereses que se encuentran en juego a la luz de la pretensión del
errante de desligarse y la pretensión de la otra parte o del destinatario de la declaración de mantener sus
efectos.
Como se insinuó antes (supra, núm. 1), la indicada tensión impone alejarse de los postulados de una
pura teoría de los vicios de la voluntad para solucionarla y recurrir en vez a definiciones que aporten una justa
solución a los intereses involucrados. Son pautas que los ordenamientos jurídicos computan y no siempre
resuelven de la misma manera: a) la ponderación de la diligencia con que actuó el errante. De ahí la distinción
entre error excusable y error inexcusable y sus consecuencias en algunos derechos positivos; b) la ponderación
de la actuación y diligencia del destinatario de la declaración del errante. De ahí la distinción entre error
reconocible y no reconocible y su impacto en la regulación de algunos ordenamientos jurídicos; c) la distinción
entre los elementos o modalidades del acto —básicos o no— sobre los que recae el error(14)(sobre las
soluciones de los distintos sistemas legislativos, infra, número siguiente).
5. Error de derecho
114
Las consideraciones expuestas en el número uno son apropiadas para caracterizar al error de hecho. La
creencia que también el error de derecho puede en determinadas circunstancias constituir una causa de
anulación del acto, requeriría extender la noción de modo de involucrarlo (o al menos para concluir en su
ininvocabilidad como causa de anulación). En ese orden, se considera generalmente que en el error de derecho
la falsa representación recae sobre la existencia, vigencia o significado de las normas(15), o en la subsunción de
determinados hechos acaecidos en la realidad histórica en los supuestos de hecho (fattispecie) de las normas
jurídicas (o del supuesto de hecho del ordenamiento jurídico considerado en su conjunto)(16).
En ese universo conceptual de normas jurídicas queda comprendido el ordenamiento jurídico en su

conjunto, abarcando no solo la Constitución Nacional, las leyes emanadas del Congreso de la Nación, sino
también las leyes de las legislaturas provinciales y de la ciudad de Buenos Aires, los decretos del Poder Ejecutivo
nacional o de los ejecutivos provinciales, las resoluciones de los Ministerios nacionales y provinciales y, en fin,
todas las disposiciones de carácter general y obligatorio emanadas de una autoridad competente obrando
dentro de sus atribuciones(17).
Una referencia especial requiere el error de derecho sobre una costumbre. No obstante que ella se
asienta en hechos, al adquirir la calidad de fuente de derecho se "juridizan", resultando por ello normas
jurídicas (consuetudinarias), cuya falsa representación conforma un error de derecho(18).
No constituye, en cambio, error de derecho la falsa representación de la legislación extranjera: su

aplicación extraterritorial conforma un error de hecho, pues la obligación de conocer el derecho se refiere al
régimen normativo propio(19).
6. El error de derecho como vicio de la voluntad y la controversia doctrinaria. La solución del Código
Civil y Comercial
Es de larga data en la doctrina argentina el debate acerca de la admisibilidad del error de derecho como
vicio de la voluntad y causal de anulación del acto. Las diferencias de lege lata se extienden a la solución de
lege ferenda.
a) La tesis tradicional
Una tesis —se la podría calificar de tradicional— concluye que existe un principio general según el cual
el error de derecho no puede ser invocado, salvo que la ley expresamente lo autorice, debiendo las excepciones
ser de interpretación estricta(20).
Bajo la vigencia del Código de Vélez Sarsfield, se trataba de establecer la solución de los textos legales
involucrados: el art. 20, inserto en el Título I "De las leyes" ("La ignorancia de las leyes no sirve de excusa si la
excepción no está expresamente autorizada por la ley") y el art. 923 que comienza el Título I, Sección Segunda,
Libro Segundo: "De los hechos producidos por ignorancia o error" ("La ignorancia de las leyes o el error de
derecho en ningún caso impedirá los efectos legales de los actos lícitos ni eximirá de responsabilidad por los
actos ilícitos").
115
De la correlación entre ambos artículos, los partidarios de esta tesis consideraban que surgía sin
esfuerzo que el error de derecho no podía invocarse para obtener la anulación de un acto o la exención de
responsabilidad en los actos ilícitos.
La fortaleza de lo que se consideraba era la solución legal, se afirmaba, reposaba en el carácter

obligatorio de la ley —que se presumía conocida por todos— y si se admitiera la invocación de la inaplicabilidad
de ella, se quebraría su obligatoriedad y con ello se desnaturalizaría el carácter normativo que le corresponde,
"...significaría la instauración del caos y la inequidad más completa..."(21).
b) La tesis amplia
Aunque con matices y particularidades según los autores, esta tesis considera que también el error de
derecho puede ser invocado para obtener la anulación del acto(22).
En alguna medida, la controversia estaba influida por las citas de la nota de Vélez Sarsfield al art. 923
del Código anterior. El codificador omitió allí mencionar la fuente directa (el art. 456 del Esbozo de Freitas) y
cita como fuentes legales a las Partidas, al Digesto y a los Códigos francés (art. 1110), sardo (arts. 1196 y 1197);
holandés (art. 1357) y de Louisiana (art. 1813). Las citas doctrinarias abarcan los artículos de Bressolles, Rogron,
Pochannet y el apéndice 8° del Derecho Romano de Savigny.
Así, con la cita de Bressolles, el codificador expresaba que las reglas establecidas por ese autor
"confirman la disposición de nuestro artículo", siendo que en ellas se admite el error de derecho cuando ha
sido el motivo determinante del contrato que no se habría celebrado sin ese error.
El estudio de Pochannet, "lleno de ciencia y de buen juicio" según la nota, coincide con la postura de
Bressolles y la obra de Rogron lo admite cuando ha sido la causa del contrato.
Se explica por ello que los partidarios de la segunda tesis acuden al argumento de las fuentes(23),
mientras que los primeros le quitaron relevancia por entender que las citadas opiniones no pasaron
orgánicamente al texto de la ley(24).
Las citas de la nota a los textos legales tampoco parecían dar la razón a los partidarios de la tesis
tradicional: el Código francés no hacía distinción entre el error de hecho y el de derecho; el sardo reproducía
los artículos del francés; el holandés se inspiraba también en aquél y el Código de Louisiana (art. 1384) admitía
expresamente el error de derecho(25).
Lo cierto es que para la tesis amplia el acto era involuntario si el error de derecho había sido el motivo
determinante de la celebración del acto, de modo que de otra manera no se habría celebrado. Tal situación
debía distinguirse de aquella otra en que se pretendía invocar la ignorancia o error de derecho para sustraerse
a los efectos de la manifestación de voluntad. Se trataría de ámbitos de actuación independientes(26).
Así, una cosa sería invocar el error de derecho para liberarse del pago de un impuesto, y otra, que por
ignorancia o interpretación errada se emita una declaración que de otro modo no se hubiera emitido, como
cuando se dice donar una cosa creyendo que el donatario adquiere solo el derecho a usarla (en que no se quiso
donar sino dar en comodato)(27).
116
c) Los códigos extranjeros
La solución que parece ser la predominante en los códigos extranjeros es la de asimilar las
consecuencias del error de hecho y el de derecho. Admiten el error de derecho, entre otros, los Códigos Civiles
italiano (art. 1429); peruano (art. 202); venezolano (art. 1147), español (art. 6°). Otros, no distinguen, como el
francés (art. 1110), alemán (art. 119), portugués (arts. 247 a 252) y el de Quebec (art. 1400). Lo excluyen
expresamente los Códigos chileno (art. 1452), uruguayo (art. 1270) y ecuatoriano (art. 1495).
d) Los proyectos de reforma nacionales
El Anteproyecto Bibiloni (art. 277) y el Proyecto de 1936 (art. 142) proponían receptar la admisibilidad
del error de derecho, lo mismo que el Anteproyecto de 1954 (art. 143). El Proyecto del Ejecutivo de 1993
circunscribía la "anulabilidad del acto jurídico" al "error de hecho excusable" cuando recaía en los supuestos
que enumeraba (art. 629). El Proyecto de 1998 preveía que "el error de hecho excusable..." provocaba "la
invalidez del acto jurídico..." si recaía sobre los casos que enunciaba (art. 316), y el art. 7°, a su vez, con el título
"Vigencia de la ley. Ignorancia o error de derecho", decía: "Las leyes son vinculantes desde su entrada en
vigencia, y la ignorancia o el error acerca de ellas no sirven de excusa salvo, con relación a las leyes civiles, en
los siguientes casos: a) Si la ley autoriza la excusa. b) Si la ley establece que se debe dar un aviso o comunicación
previo, a persona determinada o al público, haciendo saber sus disposiciones y ese aviso o comunicación no ha
sido dado".
e) El error de derecho y el Código Civil y Comercial
Dispone el art. 8°: "Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su
cumplimiento si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico". En los "fundamentos" (punto
5.4) bajo el título "Ininvocabilidad del error de derecho", se expresa que se mantiene el principio básico del
sistema que consiste en que la ley se presume conocida. La lectura del último párrafo del punto indicado
permite inferir que la comisión consideró la alternativa de liberar de la regla de la ininvocabilidad del error de
derecho, supuestos en que ello resultaría justificable: la situación de sectores vulnerables por su situación
social, económica o cultural en materia de leyes supletorias. Primó, sin embargo, el criterio que "una regla
general de este tipo en el título preliminar podría tener una expansión muy amplia en su aplicación con serio
deterioro del presupuesto básico", y se agregó que "no se advierten casos que no puedan ser solucionados por
medio de las diversas normas que existen en el sistema para la tutela de los vulnerables".
Como se advertirá, el art. 8° excluye la alternativa de invocar el error de derecho como causa de
invalidez del acto, lo que resulta además corroborado por la referencia expresa del artículo que se considera
al "error de hecho esencial" (para excluir al de derecho).
Pensamos que el criterio adoptado —que era también, a nuestro juicio, el del Código Civil derogado—
es plenamente compartible. El sistema se alinea en una presunción —jure et de jure— de que el derecho
objetivo es conocido por todos, que se sustenta —a su vez— en la necesidad de resguardar la seguridad
negocial. La obligatoriedad de la ley no puede depender del conocimiento que cada uno tenga de ella, pues su
aplicación indiscriminada es una necesidad lógica que se apoya en la seguridad social(28).
117
Como se expresa en los "Fundamentos", las situaciones que justifican una solución distinta en el
derecho privado deben encontrar adecuado resguardo en las hipótesis de excepción que contemple la ley.
Interesa señalar que la solución importó apartarse de la que proponía el Proyecto de 1998. El art. 7°
decía que las leyes son vinculantes desde su entrada en vigencia y la ignorancia o error acerca de ellas no sirven
de excusa salvo, con relación a las leyes civiles, en los siguientes casos: "a) Si la ley autoriza la excusa. b) Si la
ley establece que se debe dar un aviso o comunicación previos, a persona determinada o al público, haciendo
saber sus disposiciones, y ese aviso o comunicación no ha sido dado".
Es significativa, además, una diferencia con la disposición del art. 20 del Código Civil derogado: mientras
éste hacía referencia a que la excepción a la regla debía estar contemplada por la ley, el artículo que se analiza
alude a la excepción autorizada por el ordenamiento jurídico.
7. Clases de error
a) Error esencial y accidental
El artículo que se considera requiere que para ser causal de anulación del acto, el error debe ser esencial
(además de recognoscible) y el art. 267 enumera supuestos de error esencial. Se verá en el comentario a ese
artículo que uno de los interrogantes que plantea el texto es el de determinar si la enumeración es taxativa o
enunciativa. En el primer caso, se podrá concluir que el error es esencial cuando el legislador le atribuye esa
calidad. En el segundo —es la conclusión de la que participamos—, la caracterización de un determinado
supuesto como un error esencial o accidental adquiere singular relevancia: si es esencial, aun no estando
enumerado como tal por el legislador, es causal de nulidad (si además es recognoscible).
Una manera de considerar la distinción es recurrir a un criterio objetivo: el error será esencial cuando,
aun no estando enumerado por el legislador, verse sobre elementos básicos del acto(29), y sería accidental en
caso contrario.
Se ha recurrido, sin embargo, a un criterio subjetivo para sustentar la distinción: el error tendría
relevancia para el derecho —y sería por lo tanto esencial— cuando hubiera incidido de manera determinante
en el proceso de formación de la voluntad, es decir, cuando hubiera actuado como la causa principal de la
realización del acto.
Probablemente deba concluirse que el error será esencial cuando el legislador le atribuya esa cualidad
o cuando —partiendo de la consideración que la enumeración del art. 267 es ejemplificativa— el error verse
sobre elementos básicos del negocio que han sido móviles determinantes para la celebración del acto. El error
será en cambio accidental cuando el legislador no le ha atribuido la calidad de esencial y también cuando no
reviste las calidades objetiva y subjetiva que determinan su carácter esencial.
118
b) Error obstativo u obstáculo y error vicio (error en la declaración o error en los motivos)
No puede decirse que haya coincidencias en la caracterización de estas especies de error, cuya
importancia en materia de efectos o consecuencias —como se dice más adelante— fue desestimada por Vélez
Sarsfield, en criterio que mantiene el Código Civil y Comercial.
Un punto de vista cuyo origen se encuentra en la doctrina francesa —recogida en nuestro país por
algunos autores(30)— distingue entre el error obstativo y el error vicio. Estima que el error "radical" (Planiol) o
"impropio" (Savigny) u obstativo (Giorgi) u obstáculo no vicia la voluntad sino la destruye enteramente,
impidiendo la formación del acto. Opta por enunciar los supuestos en que ello acaecería: el error en la
naturaleza del negocio o en la identidad del objeto(31)y hay quien los extiende a la causa del acto(32). Partidarios
de ese modo de entender el error obstativo, que participan de la teoría de la inexistencia, le atribuyen ese
carácter(33): habría un radical desencuentro entre las voluntades intervinientes ("disenso") que impediría
considerar al acto como "existente".
Error vicio, error motivo o error propio, en cambio, sería aquel que no impide la formación del acto
aunque, al estar viciada la voluntad, el negocio resultaría inválido. Quedarían comprendidos el error sobre la
persona y sobre la cualidad sustancial del bien.
Un criterio distinto postula la doctrina alemana e italiana(34)(recogido por una parte de la doctrina
nacional(35)) distinguiendo entre el error en la declaración u obstativo y el error en los motivos: en vez de
centralizar la diferencia en el elemento sobre el que recae el error, pone el acento en la oportunidad en que se
presenta el error, a cuyo fin distingue las etapas de la motivación, la decisión y la declaración(36). Si el error se
produce antes de la decisión — en la etapa de la formación de la voluntad — se considera que es la voluntad
la que se encuentra viciada (error vicio o error en los motivos): se ha llegado a una decisión que sin el error no
se habría adoptado o se la habría adoptado de otro modo y la declaración coincide con esa decisión. Cuando
el error, en cambio, ocurre entre la decisión y la declaración, se juzga que "obsta" a la voluntad (error obstáculo
o en la declaración): éste "no influye en la formación de la voluntad ni en su contenido, sino que produce una
declaración divergente de la voluntad"(37)(sobre el error en la declaración, infra comentario al art. 270). Alguna
doctrina nacional que participa de este criterio distintivo concluye que el error en la declaración conduce a la
inexistencia del acto(38).
Lo cierto es que, como se adelanto, la primera de las distinciones no fue recogida — con acierto — por
el Código de Vélez Sarsfield(39)ni tampoco por el Código Civil y Comercial. No existen diferencias ontológicas en
los casos que se mencionan como de error obstativo y los otros supuestos de error esencial, pues el vicio actúa
de la misma manera. Tanto hay ausencia de coincidencia cuando una de las partes quería comprar el campo
de Córdoba y la otra vender su campo de Santa Fe, como cuando se compra por error un bien de distinta calidad
a la buscada (error en la cualidad sustancial): en ambas situaciones no hay coincidencia en el fuero interno de
las partes y existe, por ende, una voluntad viciada. A lo que corresponde agregar que no cabe reconocer la
categoría de la inexistencia en los negocios jurídicos (infra, comentario al art. 282): la consecuencia es siempre
la invalidez.
En lo atinente al error en la declaración (la discordancia entre lo querido y lo declarado), el Código

anterior no lo aludía en forma expresa, no obstante lo cual había coincidencia en entender que estando la
especie comprendida en el género "Error e ignorancia", le eran aplicables las disposiciones legales de los arts.
923 y siguientes, no obstante que parecían referirse exclusivamente al error vicio(40). El Código Civil y Comercial,
en cambio, contempla expresamente la especie, estableciendo la paridad de tratamiento con las otras especies
de error esencial (infra, comentario al art. 270).
119
c) Error excusable e inexcusable
El primero es el que algunas legislaciones justifican por haber actuado el errante con la diligencia que
le era requerible y posibilita por ello articular la invalidez del acto. Es en cambio inexcusable cuando la persona,
actuando con la atención y diligencia que le era debida, pudo o debió advertir la falsedad de la representación
en que incurrió; su comportamiento culposo excluye en esas legislaciones la invalidez.
Como se recuerda más adelante (infra, núm. 9), la clasificación era relevante en el Código de Vélez
Sarsfield: para que el error diera lugar a la nulidad, el declarante debía haber tenido "razón para errar" (art.
929). Se verá en esa oportunidad el significado que la doctrina argentina atribuía a esa expresión. Con el criterio
se pretende resguardar al destinatario de la declaración cuando el errante actuó con una "negligencia
culpable".
d) Error recognoscible y no recognoscible
Esta clasificación tiene una importancia superlativa en el Código Civil y Comercial que suprime el
requisito de la excusabilidad y solo requiere que el error sea esencial y recognoscible. De tal manera, la
anulación del acto ya no depende de la diligencia que sea dable requerir al errante, sino de la que es requerible
al destinatario de la declaración. Si éste, actuando con la diligencia debida pudo y debió advertir el error, queda
alcanzado por la acción de invalidez del errante. En caso contrario, el negocio conserva su validez (pese a la
voluntad viciada) en aras a la protección de la confianza del destinatario de la declaración.
El requisito de la recognoscibilidad, como se advertirá, está íntimamente vinculado a la tutela de la

confianza: representa un correctivo puesto por el ordenamiento en beneficio del declarante: éste pretende del
destinatario el empleo de una diligencia determinada para bloquear la relevancia del error(41). En el comentario
al art. 266 se analiza el criterio para apreciar la recognoscibilidad y la incidencia del efectivo conocimiento del
vicio por el receptor (asimismo, infra, núm. 11).
8. Los sistemas legislativos
En materia de error relevante —aquel al que los Códigos Civiles le atribuyen carácter invalidante— y
prescindiendo de las soluciones en materia del error de derecho (infra, número anterior), se distinguen tres
sistemas, que se enuncian seguidamente.
a) Sistema alemán
A fines del siglo XIX —ya instalada la disputa entre las teorías "volitivas" y "declarativas"— la doctrina
alemana más caracterizada parecía inclinarse por la teoría de la voluntad(42). El BGB de principios del siglo
siguiente optó por una regulación conciliatoria, elaborada sobre un sistema de casos concretos de error(43). Así,
120
tanto en las formas de error en el contenido de la declaración como en el error en la misma declaración, se
permite al declarante —prescindiendo de su excusabilidad (ni siquiera la culpa grave del que yerra obsta a la
trascendencia del vicio)(44)— desligarse de su declaración mediante la impugnación del negocio, aunque
debiendo en ciertos casos resarcir el daño al interés negativo (arts. 119 y 122).
Introduce, no obstante, la noción de "razonabilidad": es menester que el errante, de haber conocido la

situación o de haber valorado razonablemente el caso, no habría emitido la declaración. Acota Bueres que en
el Protocolo se dice: "el Derecho no puede garantizar la protección de desvíos meramente subjetivos del que
yerra, cuya reclamación en perjuicio de la otra parte no pocas veces es inmoral, sino solo en el interés razonable
del que incurre en un error"(45). La salvedad plantea el interrogante acerca del real alcance de la ausencia de
exigencia de la "excusabilidad".
Si el perjudicado no conoció el vicio, o no lo pudo conocer obrando con diligencia, tiene derecho a una
indemnización (parág. 122); en caso contrario, su negligencia excluye esa facultad.
b) El sistema italiano
El sistema italiano se estructura sobre la base de la recognoscibilidad del error ajeno (arts. 1428 y 1431,
Código Civil). El error solo puede ser invocado si es esencial y cuando la otra parte, empleando una normal
diligencia, hubiera podido advertirlo en relación al contenido, circunstancias del negocio o cualidad de los
contratantes, aunque de hecho no lo haya observado.
Así, todo el esquema de la excusabilidad se traslada —para tutela de la confianza— desde el que yerra
hacia el destinatario de la declaración(46). El requisito de la recognocibilidad —como se advertirá— está
estrechamente ligado a la tutela de la confianza y representa un correctivo a favor del declarante en el sentido
de que puede pretender del destinatario el uso de la normal diligencia para bloquear la relevancia del error(47).
Regulado el requisito de la recognoscibilidad en la materia contractual, hay coincidencia en que las

razones de su relevancia determinan que el requisito rija también en los negocios unilaterales recepticios (con
excepción del testamento)(48).
Si se trata de negocios unilaterales sin destinatario determinado, la relevancia del error dependerá de
la excusabilidad de la conducta el errante(49).
No puede decirse que haya acuerdo acerca de la manera en que debe apreciarse la tutela de la confianza
(en concreto o en abstracto), es decir, si habrá que atenerse a una valoración objetiva o subjetiva(50). Tampoco
hay acuerdo acerca de la subsistencia o no(51)del requisito de la excusabilidad (no contemplado expresamente
en el Código italiano).
c) Sistema francés
El art. 1110 del Código Civil francés solo requiere la exigencia que el error verse sobre la "sustancia
misma de la cosa objeto de la convención..." y en ciertos contratos solamente en un error sobre la persona(52),
sin mencionar expresamente la exigencia de la "excusabilidad" del error. No obstante ello, la doctrina y
jurisprudencia de ese país han renunciado a conformarse con una interpretación literal del artículo, señalando
121
la necesidad de que la persona haya errado sin imprudencia de su parte: el erreur non fautive es elemento
constitutivo del error vicio de la voluntad(53).
Tampoco el Código Civil español establece el requisito de la "excusabilidad". Sin embargo, de modo
similar al derecho francés, la doctrina "sale" del campo de la voluntad y atendiendo a la responsabilidad del
que actúa, considera que no es digno de protección quien incurre en "culpa lata": el concepto de error
excusable no es impuesto por la ley, pero es reconocido por la doctrina y la jurisprudencia(54). Un aspecto
destacado a señalar, es que un sector de la doctrina de ese país exige también en los negocios bilaterales el
requisito de la "recognoscibilidad": la razón de ser la encuentra en que si el error pudo ser reconocido por la
otra parte, ella "tiene que soportar luego la impugnación solicitada por quien incurrió en el error, puesto que
al poder reconocerlo, no sufre menoscabo la confianza puesta en la declaración de la otra parte"(55).
Se podrá advertir de la escueta reseña precedente, que el Código alemán protege una concepción
voluntarista (sin perjuicio del deber resarcitorio); el italiano la atenúa considerablemente con el requisito de la
recognoscibilidad y los Códigos francés y español se colocan en la posición del errante, aunque, como se dijo,
con limitaciones incorporadas por la doctrina de esos países relacionadas con el que incurrió en un error
inexcusable (también en este caso está viciada la voluntad y, sin embargo, el comportamiento culposo impide
invocar la nulidad). Se verá en el número siguiente que el último de los sistemas fue el adoptado por Vélez
Sarsfield en el Código anterior.
En el derecho nacional, en un debate muy influido por las posturas que se tenían en relación a las teorías
voluntaristas o declarativas, un exhaustivo análisis de lege ferenda se suscitó en las Primeras Jornadas de
Derecho Civil (Santa Fe, 1963), en las que participaron los civilistas más destacados de esa época. La
importancia y complejidad del tema quedó reflejada en las tres posturas que se sostuvieron —cada una
sustentada en cada uno de los sistemas enunciados— ninguna de las cuales obtuvo los votos necesarios para
ser consagrada como resolución de las Jornadas(56).
9. El error. Antecedentes nacionales
a) El Código de Vélez Sarsfield
Como es sabido, en el Código de Vélez Sarsfield, el error que causa la invalidez del acto debía ser
"esencial" y "excusable" (art. 929). El destinatario de la declaración quedaba resguardado de la invalidez
cuando el que erró lo hizo por una "negligencia culpable". Como contrapartida, el mismo artículo establecía
que el error podía ser invocado para dejar sin efecto el acto cuando había habido "razón para errar". Ambas
expresiones contrapuestas constituían las pautas legales para precisar el concepto de "excusabilidad", no
obstante lo cual podían apreciarse diferencias de criterio entre los autores.
Así, Orgaz afirmaba que la expresión "negligencia culpable" no era asimilable a la culpa aquiliana que
contemplaba el art. 1109 (que suponía que el agente respondía de "toda" culpa) sino que debía tratarse de
una "grave" culpa(57). Sin embargo, se observaba atinadamente que si el legislador hubiera querido establecer
en el art. 929 una culpa grave, lo debió explicitar en el texto, como lo hizo con otras normas que se apartaban
de la regla general contraria a la gradación de la culpa(58).
122
En otro orden, se opinaba que la regla no funcionaba de la misma manera en la amplia gama que
componen los actos voluntarios, pues era relevante tener en cuenta las especiales características del negocio
de que se trataba y de manera muy especial, su naturaleza jurídica; los indicados matices diferenciales
revestían significación para apreciar el deber de diligencia(59).
Es de interés señalar que alguna doctrina terminaba acercando el sistema adoptado por Vélez Sarsfield
—propio del Código Civil francés— al sistema italiano. Se afirmaba, a propósito de ello, que si el destinatario
de la declaración conoció o pudo conocer el error del declarante, no correspondía atender a la inexcusabilidad
del error: la razón de ello se encontraría en que al haber comportamiento negligente desaparecía la razón para
proteger al destinatario(60).
Pero contrariamente a ese criterio, se afirmaba que el art. 929 no hacía distinciones y consagraba el
requisito de la excusabilidad, sin atenuantes, descartando todo otro principio diverso; se dejaba a salvo el
supuesto en que hubiera habido dolo por omisión (art. 933) —el destinatario ha conocido el error esencial y
no obstante celebra el acto—, en el cual sería ese vicio el que daba lugar a la invalidez del acto y no el
autoerror(61).
En lo atinente a la carga de la prueba de la excusabilidad —de fundamental importancia en el proceso—

se perfilaban dos criterios: i) el error debía ser demostrado por quien lo invocaba, aunque una vez acreditado,
le incumbía a la parte que pretendía la subsistencia de los efectos del acto demostrar que era inexcusable(62);
ii) tanto la prueba del error como de su carácter excusable, le incumbía a quien impugnaba la validez del acto:
la excusabilidad constituía un elemento inescindible del error para obtener la anulación del acto, y el errante
era quien estaba en mejores condiciones para demostrar la "razón para errar"(63).
b) Los proyectos
b.1) El Anteproyecto Bibiloni propiciaba una solución que se acercaba a los sistemas alemán e italiano:
quien invocaba un error para sustraerse al efecto de un acto estaba obligado, si el error provenía de su propia
culpa, a indemnizar a la otra parte el daño que había sufrido, aunque solo hasta la concurrencia del interés que
tenía en la validez. La obligación de indemnizar desaparecía cuando la persona perjudicada conoció o debió
conocer el error.
b.2) El Proyecto de 1936 proponía un texto en que la inexcusabilidad del error provocaba la invalidez
del acto con la obligación de indemnizar a la otra parte, siempre que ella no hubiera conocido o debido
conocerlo (arts. 144 y 145).
b.3) El Anteproyecto de 1954 mantenía la regla de la excusabilidad al señalar entre los casos de error
accidental que no causaba la anulación del acto el que fuera "...inexcusable..." (art. 144).
b.4) El Proyecto del Ejecutivo de 1993 mantenía la solución del Código de Vélez Sarsfield imponiendo la
exigencia de que el error fuera esencial y excusable (art. 629). Igual solución proponía el Proyecto de 1998 (art.
316).
10. El texto legal. El error esencial y reconocible
123
Como se adelantó, el artículo requiere que el error, además de esencial, debe ser recognoscible. Es ésta
una modificación relevante en la teoría de los vicios de la voluntad. La norma suprime el requisito de la
excusabilidad del Código de Vélez Sarsfield, que se traslada "del que yerra hacia el destinatario de la
declaración" (Fundamentos). Hay incluso un cambio de objeto porque el requisito no se refiere al proceso de
formación del error, sino a la ausencia de su descubrimiento.
La fuente es el art. 1431 del Código Civil italiano. Bajo la vigencia del Código de 1865, la mayoría de la
doctrina de ese país consideraba que el error debía ser excusable aunque no existiera una norma expresa que
lo consagrase(64)y el Código de 1942 cambia de dirección ubicando el requisito en el comportamiento del
receptor de la declaración.
Como se advertirá, la evolución legislativa en la Argentina es similar. De ahí que sea posible afirmar —
como lo sostiene la doctrina italiana mayoritaria(65)— que con el requisito de la recognoscibilidad se ha
suprimido el de la excusabilidad. Sea el error excusable o inexcusable, si hay recognoscibilidad hay invalidez.
La eliminación de la excusabilidad resulta a contrario de la exigencia de la recognoscibilidad. No se puede, a
nuestro juicio, argumentar con el requisito de la responsabilidad, pues es el legislador quien limita la
autonomía, sea con el de la confianza, sea con el de la responsabilidad, y resulta que en esta materia ha
aplicado el primer principio(66).
La afirmación plantea la incertidumbre acerca de la conveniencia —en todos los casos— de la solución:
con anterioridad al Código Civil y Comercial, Bueres se había pronunciado de lege ferenda por contemplar de
modo explícito la conservación del negocio cuando el error era inexcusable y reconocible pues la ley "no debe
beneficiar la mala fe de ninguna de las dos partes"(67).
En el comentario al artículo siguiente se analiza el significado de la recognoscibilidad. Se deben

adelantar desde ahora, sin embargo, algunas consideraciones.
La recognoscibilidad no debe ser confundida con la evidencia: si la equivocación es evidente y el

significado no puede ser reconstruido sino en el sentido querido por el declarante, no hay error en sentido
jurídico, sino una declaración idónea para revelar inequívocamente la voluntad de quien la ha emitido(68).
Son diversas las circunstancias de las que puede deducirse la recognoscibilidad: la escasa verosimilitud
de una oferta negocial: el estado psicológico en que se encuentra el declarante, la frecuencia con que se ha
incurrido en el error (uso impropio de un vocablo) son índices apreciables en abstracto. La relación instituida
entre las partes quizás permita deducir otros indicios: la incoherencia entre las tratativas y la declaración
negocial: una divergencia entre la propuesta y los hábitos del proponente pueden incrementar el repertorio
de indicios reveladores del error(69).
La circunstancia que la recognoscibilidad se deba establecer en abstracto (mensurable en concreto solo

sería el efectivo conocimiento) no implica que no se deban tener en cuenta las circunstancias concretas que
hagan posible al destinatario el reconocimiento del error.
En línea de principio hay que decir que la recognoscibilidad no se presume y debe ser probada por quien
invoca el error(70).
Descartada la vigencia del requisito en los negocios unilaterales no recepticios, pues su fundamento se
encuentra en la protección de la confianza (no hay en esos actos intereses de esa naturaleza a proteger), el
artículo toma partido expreso en un tema controvertido: el de si la recognoscibilidad es solo exigible en los
negocios bilaterales o también en los unilaterales recepticios. Es compartible el criterio adoptado, abarcativo
de ambos tipos de actos: también en los unilaterales recepticios está en juego la confianza del destinatario(71).
124
11. El requisito de la recognoscibilidad en los actos extrapatrimoniales y la eliminación del requisito
de la excusabilidad en los actos ilícitos
Se ha visto, en el núm. 2, que la ubicación metodológica de los vicios de la voluntad, hacen aplicable su
regulación —al menos en principio— a todos los negocios jurídicos (sean patrimoniales o extrapatrimoniales)
y, aun, a los actos ilícitos. Enseguida se sucede una sensación de incertidumbre acerca de la conveniencia de
ese grado de generalización.
¿Es razonable la vigencia del requisito de la recognocibilidad en los actos extrapatrimoniales (cuya razón
de ser, como se vio, es la protección de la confianza que generó en el destinatario la declaración del errante)?
¿O la tutela de la confianza —relevante en los negocios patrimoniales— ingresa en un perceptible segundo
plano en los extrapatrimoniales, en cuyo ámbito lo decisivo es la protección de la voluntad? (dación de órganos,
de partes separadas del cuerpo). La importancia del tema queda relativamente atenuada (no desaparece)
considerando que, en general, se trata de actos libremente revocables (arts. 55, 56, 58, 60).
En otro orden, la no reiteración del requisito de la excusabilidad no parece algo de lo que pueda
prescindirse en los actos ilícitos. Si se ha errado por haber actuado sin la diligencia debida (inexcusablemente),
es decir habiendo errado culposamente, no parece que pueda decirse que el acto es involuntario, sino —por
el contrario— que el comportamiento culposo en la falsa apreciación de la realidad ha sido la causa del daño,
funcionando las reglas de la responsabilidad fundadas en la culpa (art. 1724) y no en las del acto involuntario
(art. 1750).
12. Las críticas a la teoría del error
En el tratamiento del tema de la teoría del error se ha convertido en una constante(72)—justificable por
el prestigio del autor y por la profundidad de sus observaciones— la evaluación de las críticas formuladas por
Guillermo A. Borda, fundadas en la inadmisibilidad de la teoría desde el punto de vista teórico y su
inaplicabilidad desde el punto de vista práctico(73).
Punto de partida de las críticas es, en la controversia entre las posturas "voluntaristas" y
"declaracionistas", la adopción de la segunda de ellas. A partir de ahí, el autor sostiene la inutilidad de las
razones o motivos psicológicos o internos que dieron origen a la falta de coincidencia entre voluntad y
declaración. Aun ubicándose dentro de la postura de la voluntad psicológica —acota Borda— si el error fuera
causa de nulidad, todos los actos serían inválidos pues el hombre "sale constantemente de un error para caer
en otro".
Apuntando al error sobre la naturaleza y sobre el objeto del acto, razona que en esos casos no hay
acuerdo de voluntades sino "disentimiento" y ello impide la formación del contrato. El acto no se anularía por
error, pues en verdad no habría contrato y no sería posible anularlo (sería una hipótesis de inexistencia).
En lo atinente al error sobre las cualidades sustanciales tenidas a la mira y sobre la persona, si ello fue
motivo determinante, no serían sino supuestos en que se incurre en error sobre la causa: la obligación sería
nula por la ausencia de ésta y el error se subsumiría en la de la causa.
Agrega Borda que en muchas ocasiones el considerado error sobre las cualidades sustanciales consistirá
en el incumplimiento de una de las cláusulas; en otras serán casos de dolo omisivo y en otras, en fin, de la falta
de la condición expresada en el contrato. Otros serán casos de in mente retenta que no permiten justificar la
anulación del acto.
125
Las consideraciones precedentes —según el autor— quedarían corroboradas por la escasa aplicación
jurisprudencial del error y, aun, debido a que cuando se lo invocó, la verdadera razón de la invalidez residiría
en otras causas.
13. Refutación
Las críticas a la teoría del error —muy resumidamente— pueden contestarse del modo siguiente.
La invocación de la imposibilidad de expresar la voluntad sin errores no guarda correspondencia con la

realidad: en la mayor parte de los casos, la persona tiene relativa libertad para obrar y realiza el acto con
conciencia de su sentido y comprensión de sus consecuencias.
En el fondo de la tesis que se objeta, subyace la creencia equivocada de que la teoría de la declaración
prima en forma casi absoluta sobre la de la voluntad. Ya se ha visto, sin embargo, que la tensión entre las tesis
voluntaristas y declaracionistas concluye con la adopción de criterios eclécticos que, por aplicación de
principios más generales —como los de la justicia o la equidad— buscan balancear los intereses del errante y
del receptor de la declaración, ello conduce, por ejemplo, a excluir el error accidental como causal de anulación
y, como se verá en la interpretación de los actos unilaterales y mortis causa, a hacer prevalecer la voluntad real
sobre la declarada.
Es perceptible, por lo demás, que el dolo vicio no puede convertir en inocua la teoría del error. Basta
para comprobarlo recurrir a la indudable existencia de hipótesis de "error espontáneo". Tampoco es
convincente la consideración de que el error sobre las cualidades sustanciales constituye el incumplimiento de
una cláusula negocial. Se trata de supuestos distintos: la entrega de una cosa distinta a la pactada constituye
un incumplimiento que acarrea la resolución y no la nulidad, consecuencia esta última que procede cuando
por error esencial el acto se encuentra viciado en el momento mismo de su formación.
La conexión o subsunción de la teoría del error con la de la causa solo indica —en todo caso— la
importancia y autonomía del error: la falta de causa reside precisamente en la existencia del error.
Los supuestos de error sobre la naturaleza y sobre el objeto son en el Código Civil y Comercial —también
lo eran en el Código de Vélez Sarsfield— supuestos de invalidez y no de inexistencia (este artículo y el 267).
Por último, un examen de los repertorios jurisprudenciales desmiente la afirmación de que el error solo
existe "en la letra muerta de los códigos". El relativo número de los fallos jurisprudenciales puede explicarse,
en todo caso, por la dificultad que comporta la prueba de la falsa representación y de ningún modo puede ser
justificativo para la no regulación de la teoría del error.
Art. 266.— Error reconocible.
El error es reconocible cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocer según la naturaleza

del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
Fuente: art. 1431 del Código Civil italiano.
126
1. El criterio de la reconocibilidad
Luego de establecer en el artículo anterior el requisito de la reconocibilidad, el texto que se considera

establece el criterio que ha de tenerse en cuenta para determinarla: "la naturaleza del acto y las circunstancias
de tiempo, modo y lugar".
La fuente es el art. 1431 del Código Civil italiano, que considera reconocible al error, "cuando en
relación al contenido, a las circunstancias del contrato o a las cualidades de las partes, una persona de normal
diligencia hubiera podido detectarlo"
La indicación normativa de la fuente —el criterio de la "normal diligencia"— lleva a la doctrina de ese
país a considerar que no es menester un intenso esfuerzo valorativo, por lo cual el error reconocible es un error
grave(74). Además, a entender que la evaluación debe hacerse en abstracto con la salvedad del efectivo
conocimiento(75).
Este art. 266 prescinde —hay que entender que deliberadamente— del criterio de la "normal
diligencia". Ello significa, a nuestro juicio, que han de adoptarse las pautas generales de apreciación de la culpa:
la evaluación de la reconocibilidad requerirá apreciar en concreto la naturaleza del acto y las circunstancias de
tiempo, lugar y persona; con esos elementos, el intérprete imaginará luego el tipo abstracto de comparación y
de la confrontación entre el acto real y el debido — idealmente supuesto — surgirá si el destinatario de la
declaración debió identificar el error(76).
Lo cierto es que no es preciso en absoluto que el error haya sido reconocido, sino que es solo necesario
que se hubiera podido reconocer según las pautas que se mencionan en el párrafo anterior.
Las afirmaciones precedentes comportan la carga para el destinatario de la declaración de investigar la

posible existencia de un error del declarante y en el caso de advertirlo, la existencia del deber jurídico de
comunicarlo al errante según la norma de la nueva fe.
En lo atinente a la prueba de la reconocibilidad, hay que entender que ella no se presume y, por lo
tanto, que debe ser probada por quien articuló la invalidez del acto por error.
2. Irrelevancia del conocimiento efectivo y del error común
Es manifiesto, aunque el texto no lo diga, que el efectivo conocimiento releva de la evaluación de la

reconocibilidad: esto es así, incluso si el error no se hubiera podido reconocer actuando con la diligencia
debida(77). El efectivo conocimiento, de ese modo, se constituye en un caso de irrelevancia de la no
reconocibilidad —en abstracto— del error: puesto que éste es establecido en protección de la confianza del
destinatario, con mayor razón debe computarse su conocimiento efectivo para excluirlo de la tutela.
En la doctrina italiana prevalece el criterio de considerar al error bilateral (o plurilateral) como otro caso
de irrelevancia de la no reconocibilidad del error. Si éste es común a las partes del negocio, por lo cual es
conocido por cada uno de ellas, se hace irrelevante su eventual reconocibilidad(78). Se observa comúnmente
que en ese caso falta la razón para tutelar la confianza del destinatario de la declaración, quien no ha confiado
en un resultado del negocio que no sea aquél conforme a la representación que luego se demostrará ser
falsa(79).
Opinión de Alterini, J. H. y Alterini, I. E.
127
La novedosa idea de la reconocibilidad del error por el destinatario o receptor de la manifestación y no
la excusabilidad por el emisor de ella, ya aparece en la caracterización del error de hecho del artículo anterior,
y es disonante con otros textos que mantienen la noción de excusabilidad (arts. 427 y 1918).
Con el muestrario apuntado, se genera el interrogante acerca de si en los casos especiales de los arts.
427 y 1918 la excusabilidad del errante es un requisito que se le suma a la reconocibilidad, o si la excusabilidad
es una excepción a la regla general que tiene en miras al errante, o si debe entenderse que allí basta tanto la
reconocibilidad del destinatario como la excusabilidad del errante.
Art. 267.— Supuestos de error esencial.
El error de hecho es esencial cuando recae sobre:
a) la naturaleza del acto;
b) un bien o un hecho diverso o de distinta especie que el que se pretendió designar, o una calidad,
extensión o suma diversa a la querida;
c) la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la
apreciación común o las circunstancias del caso;
d) los motivos personales relevantes que hayan sido incorporados expresa o tácitamente;
e) la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su
celebración.
Fuentes: art. 629 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 316 del Proyecto de 1998.
1. El error esencial
El texto reúne en una sola categoría los supuestos de error jurídicamente relevantes a los que califica,
por ello, de "supuestos de error esencial". Recoge implícitamente, de ese modo, la tradicional distinción entre
error "esencial" y "accidental", uniformando en la primera categoría los casos que una doctrina calificaba como
de error obstativo e impropio: ellos también son supuestos de error esencial y acarrean la invalidez del acto.
Subsiste con todo el problema hermenéutico de establecer si la enumeración es taxativa o bien se trata
de una simple enunciación de supuestos (los más comunes). La contestación del entuerto, además de estar
vinculado a la noción de la esencia que se tenga del negocio jurídico (una noción preceptiva u otra basada en
el principio de la autonomía) está vinculada con la tensión entre la protección de la tutela de la voluntad y la
tutela de la confianza o la buena fe en relación a lo cual ya se ha dicho que no cabe priorizar apriorísticamente
ninguna de ellas (supra, comentario al art. 265).
En favor de un sistema abierto (no taxativo) se puede invocar la indicada conveniencia de dotar a los
vicios de la voluntad de un mayor dinamismo funcional y, además, el propio texto del artículo: éste prescinde
de la expresión "si recae sobre..." que empleaba el art. 316 del Proyecto de 1998, prefiriendo la expresión
"cuando recae sobre...", lo que permite inferir que los casos enunciados son los más significativos pero no
excluyen otros supuestos de voluntad viciada por error que acarrean la invalidez del acto. La extensión a
128
supuestos no enumerados aunque de igual impacto en la intención del agente, deberá hacerse con suma
prudencia a fin de no resentir el principio de la confianza.
2. El error sobre la naturaleza del acto
Es el supuesto contemplado en el inc. a). Se ha visto (supra, comentario al art. 265, núm. 7) cómo un
punto de vista originado en la doctrina francesa propone una clasificación del error en excluyente de la
voluntad (error obstativo) —comprensivo del error sobre la naturaleza del acto y sobre la identidad del
objeto— y error esencial (error vicio), abarcativo del error sobre la persona y sobre la cualidad sustancial del
bien.
Con dicha distinción, alguna doctrina prepara el camino para distinguir entre la inexistencia del acto y
su nulidad, ubicando al error obstativo en la primera categoría. Pero la distinción no fue recogida por el Código
de Vélez Sarsfield ni por el nuevo, que ubican a ambas especies de error (sobre la naturaleza y sobre la
identidad del objeto) bajo la agrupación común de error esencial, configurativos de invalidez.
La naturaleza del acto es la cualidad o propiedad que le atribuye el ordenamiento jurídico adjudicándole
específicos efectos jurídicos(80).
En la doctrina nacional, es común mencionar como supuestos de error sobre la naturaleza del acto los
relacionados con el disenso en los negocios bilaterales (denominados error in negotio)(81): se ha entendido
vender y la otra parte cree que ha recibido en donación; se da una suma de dinero en préstamo oneroso y se
cree recibirlo en donación).
Sin embargo, también puede haber error sobre la naturaleza en los negocios unilaterales (el testador
quiere hacer un legado de cosa determinada y por error instituye heredero al beneficiario)(82)y, aun, en los
extrapatrimoniales (una pareja concurre al Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas para reconocer
un hijo extramatrimonial y por error se les hace firmar un acta de matrimonio).
Una nueva observación debe hacerse: regularmente, el error sobre la naturaleza del acto constituye
una hipótesis de error en la declaración: no lo hay en la etapa de formación de la voluntad sino que hay una
divergencia entre lo decidido y lo declarado (error en la declaración). Tal circunstancia plantea el interrogante
acerca de si no hubiera sido conveniente dar a la hipótesis de este inciso por virtualmente comprendida en la
fórmula del art. 270(83). Sin embargo, esta especie de error puede producirse en el proceso formativo de la
voluntad (se declara "comodato" porque se confunde con el tipo contractual de la locación y no por trabucación
de las palabras, conociéndose su significado).
Queda fuera de la hipótesis del inciso el caso en que por un lapsus linguae o un empleo incorrecto de
la expresión, se usa un término diferente al deseado pero el acto concuerda con lo querido (se declara celebrar
un arrendamiento pero ambas partes quieren celebrar un comodato [infra, comentario al art. 270]).
3. El error sobre la identidad del objeto
Hay un error de esta especie cuando recae sobre: "...b) "Un bien o un hecho diverso o de distinta especie
al que se pretendió designar, o una calidad, extensión o suma diversa a la querida". Al igual que en el inciso
anterior, el texto conserva para este supuesto el carácter de error esencial, apartándose del sistema francés
que lo ubica como una hipótesis de error obstativo (supra, comentario al art. 265, núm. 7).
129
El texto, en líneas generales, mantiene la solución que daba al tema del error sobre la identidad del
objeto el Código anterior, aunque mejorando sensiblemente la técnica(84). La terminología del art. 927 del
Código anterior ("Una cosa individualmente diversa de aquella sobre la cual se quería contratar") es
reemplazada por otra más amplia y por ello más correcta: el error puede recaer sobre todo tipo de objeto,
consistente éste en un bien (lato sensu) o en un hecho(85)o, aun, una universalidad(86). Se evita asimismo toda
referencia a la "contratación", pues como lo había destacado la doctrina, el error sobre la identidad del objeto
comprende todo tipo de negocio y no solo la especie contractual(87). Así, quedan abarcados los casos de error
sobre la identidad de la cosa(88)o sobre un bien o sobre un hecho (se cree contratar el arreglo de los deterioros
y por error la otra parte entiende que solo se obligó a pintarlos)(89).
Se controvierte si puede haber error vicio (como opuesto al error en la declaración) cuando versa sobre
la identidad de los bienes o los hechos y es preferible la solución afirmativa. Por lo general, se estará en
presencia de un error en la declaración (lapsus linguae o calami o en el medio de designación) pero puede
haber supuestos de error vicio(90). El error puede versar sobre la "especie": se entiende por ello cada uno de
los grupos que tienen caracteres comunes semejantes entre sí y que los distingue de otras especies (se vende
un toro aberdeen angus y el comprador cree comprar un toro brangus o, en una consideración más amplia de
"especie", se venden 100 kilogramos de cebada y el comprador cree comprar 100 kilogramos de trigo).
La referencia del inciso a una "suma diversa" no se refiere al error material de cálculo, pues este
supuesto cuenta con una regulación propia, según la cual no es procedente la anulación del acto sino la
rectificación; tampoco al error en la cantidad cuando resulta salvable en virtud de una interpretación
sistemática del negocio, en que también la consecuencia es la rectificación y no la invalidez (infra, comentario
al art. 269). La hipótesis aquí prevista es aquella en que el error en la cantidad ha sido determinante de la
voluntad y se ubica en el proceso de formación de la voluntad.
Consideración especial requiere la referencia a una "calidad (...) diversa a la querida". Las fuentes del
inciso, inversamente, aluden a una "cantidad, extensión o suma diversa a la querida" (art. 316, inc. b]), Proyecto
de 1998 y art. 629 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, que adoptaron un texto similar al del art. 927 del Código
de Vélez Sarsfield (el error "sobre una diversa cantidad, extensión o suma"). El reemplazo de "cantidad" por
"calidad" suscita el interrogante si no puede haberse deslizado un error en la transcripción: se quiso decir
"cantidad" y se puso "calidad" produciéndose la paradojal situación de un error tipográfico en la regulación del
"error...!". Creemos que es la hipótesis más probable(91).
Pero sería también posible entender que el cambio ha sido deliberado: la posterior referencia del inciso
a una "suma diversa a la querida" haría innecesario agregar el error en la "cantidad" pues con la primera
expresión ya quedaría reflejado esto último. Si ése fuera el caso, una afirmación inicial puede hacerse (teniendo
en cuenta la necesidad de distinguir el supuesto de la diversa "calidad" a que alude este inciso con el que
considera el siguiente —"el error sobre la cualidad sustancial del bien que haya sido determinante de la
voluntad jurídica..."—): ambos incisos regulan casos distintos de error pues el presente recae sobre el objeto
mismo del negocio, mientras que el siguiente contempla el caso en que se ha tenido en vista el bien o hecho
sobre el que versa el acto, aunque con equivocación sobre sus cualidades sustanciales.
Así, el error sobre la "calidad", comprendido en este inciso, constituiría un error sobre la identidad del
objeto, que se presentaría en casos como el que menciona Brebbia: se quiere comprar un caballo de carrera y
por un error se adquiere un caballo común. Si bien se podría afirmar en general que el objeto es el mismo
(caballo), aquí el ejemplar de carreras constituye una individualidad bien diversa del caballo común. La distinta
"calidad" permite afirmar que en casos como el mencionado hay un error sobre la identidad del objeto y no
sobre la cualidad sustancial(92).
La doctrina discurre acerca de algunos supuestos de error sobre una suma diversa (error in quantitate),
admitiendo algunos la validez de la declaración por la suma menor. Por ejemplo: se quiere donar $1000 y por
error se declara donar $2000 (se tiende a la conservación, al menos parcial, del negocio). Esa posibilidad —
cuestionable— solo podría aceptarse en limitadas situaciones: a) en el negocio unilateral, válido por la cantidad
menor: ésta se quiso y se declaró como cuando se declara legar $1000 y se quiso legar $100; b) en el negocio
130
bilateral gratuito, como en el mencionado ejemplo de la donación, pues en la declaración de la suma mayor va
implícita la de la menor(93); c) en un negocio bilateral oneroso si se da la misma situación de b): el vendedor
quiere vender por $500 pero por error declara vender por $1000 y el comprador está de acuerdo en comprar
por $500 o el comprador quiso ofrecer $1000 y declaró $500 por error y el vendedor acepta (pero en estos
casos se requiere, respectivamente, que comprador y vendedor estén de acuerdo, y no estándolo, hay error
en la cantidad).
En otro orden de cosas, el error sobre el nombre de la cosa no constituye error sobre la identidad, si
hay coincidencia sobre su individualidad(94).
4. El error sobre la cualidad sustancial
Está contemplado en el inc. c) y regula la hipótesis en que la falsa apreciación de la realidad ha recaído
sobre la cualidad sustancial del bien que constituye el objeto del acto.
a) Antecedentes
a.1) El Código de Vélez Sarsfield
En el Código de Vélez Sarsfield se afirmaba que esta materia constituía una de las más complicadas
debido a la dificultad en establecer lo que debía entenderse por cualidad sustancial, al punto de sostenerse
que cuanto más se dijera para expresar el concepto, más se confundía la materia(95).
Un aspecto de primer orden lo constituía la terminología adoptada por el codificador. El artículo

respectivo —el 926— aludía a la "cualidad de la cosa tenida que se ha tenido en mira", agregando con la
conjunción "o" a la "causa principal del acto".
Algunos autores —particularmente los anticausalistas— entendían que el texto hacía una simbiosis de
ambas expresiones para configurar con ellas una sola causal de nulidad que se definía por ambos elementos(96).
Así entendido el texto, no aludía a dos supuestos distintos de error, sino a uno solo que se establecía por la
conjunción de ambos elementos: no había cualidad sustancial si al propio tiempo ella no era causa principal
del acto; si eran varias las cualidades tenidas a la mira, solo se configuraba el error esencial en la que actuó en
la persona como móvil determinante de su actividad.
Primaba, sin embargo, el criterio que consideraba que el art. 926 contemplaba dos supuestos distintos
de error (la conjunción alternativa "o" lo respaldaba): uno era la cualidad tenida a la mira y otro la causa
principal del acto(97). Pero el segundo supuesto era entendido de diversas maneras: se le atribuía el significado
de causa fuente(98)o de causa fin del negocio; los últimos, a su vez, divergían sobre el significado de esta última:
para unos, la causa fin era el móvil determinante del acto(99); para otros, era en los actos onerosos la prestación
que se aspiraba a obtener y el espíritu de liberalidad en los gratuitos(100)y, aun, para otros, la referencia a la
causa principal constituía solo una reafirmación del principio más general, según el cual para la configuración
de cualquier error esencial la falsa apreciación de la realidad tenía que haber sido el móvil determinante del
acto(101)(esta última tesis, en rigor, se asimilaba en los resultados a la que consideraba que se estaba en
presencia de un único supuesto de error).
131
Luego, el debate se trasladaba a establecer el significado de la "cualidad que se ha tenido en mira", que
Vélez Sarsfield había adoptado en vez de aludir a la "sustancia", como lo hacía el art. 1110 del Código Civil
francés o a la "cualidad sustancial de la cosa" como lo predicaba el art. 1859 del Esbozo de Freitas.
En el Derecho francés, era clásica la discusión —aún subsistente— acerca de si las expresiones
"sustancia" o "cualidad sustancial" —empleadas por el Código de ese país— habían de entenderse en un
sentido objetivo o subjetivo(102).
En nuestro país se repetía el debate suscitado en el derecho francés. Una corriente mayoritaria se
alineaba en el criterio subjetivo, invocando como respaldo principal el propio texto legal, que —se sostenía—
apuntaba a la voluntad de las partes y no a lo que objetivamente tenía la cosa como cualidad(103).
Otra tesis, en cambio, se enrolaba en un criterio objetivo que fundaba en las referencias de la nota al
artículo: ella citaba a autores de clara posición objetiva, además del Código de Prusia(104).
Un tercer punto de vista —a nuestro juicio acertadamente— postulaba un criterio mixto: la cualidad de
la cosa no solo debía haber sido tenida a la mira sino que, además, debía ser objetivamente esencial: de la
correlación entre el citado art. 926 y el 928 resultaba que no solo debía tratarse de una cualidad que se había
tenido a la mira, sino que ella no debía ser accidental sino esencial (el art. 928, en efecto, establecía que el
error sobre alguna cualidad accidental "no invalida el acto, aunque haya sido el motivo determinante")(105). En
este enfoque, como se advertirá, el error que anula el acto tenía que recaer sobre una cualidad no accidental
(es decir sustancial) con referencia propia y, además, haber sido tenida en consideración como el móvil
determinante del acto.
La determinación acerca de lo que debía entenderse como "cualidad sustancial" (el aspecto objetivo)
era también materia de dificultades y controversias. La circunstancia que el inciso que se considera reitere la
expresión, será motivo para que las posturas que se sostenían se consideren en oportunidad de analizar el
nuevo texto (infra a.3).
a.2) Los proyectos
El Anteproyecto Bibiloni (art. 277) y el Anteproyecto de 1954 (art. 143, inc. 3º) aludían a la "cualidad de
la cosa que se ha tenido en mira como sustancial" enrolándose en un enfoque subjetivo.
El Proyecto de 1936 (art. 142, inc. 3°) aludía a "la causa final del acto o la cualidad que verosímilmente
se tuvo en mira como sustancial, según la práctica de los negocios". La alusión inicial a la "cualidad que
verosímilmente se tuvo en mira" —que parecía ubicar la situación en la tesis subjetiva— quedaba claramente
"objetivizada" por la posterior referencia a la "práctica de los negocios"; en los fundamentos se expresa: "el
art. 926 ha sido reformado con tendencia a sustituir el criterio subjetivo por otro más práctico, en consonancia
con legislaciones como la suiza y la húngara. La cualidad de la cosa que contempla el Proyecto, es aquella que
en la práctica de los negocios debe ser considerada como principal. De tal manera, desaparecen los
inconvenientes para establecer 'la cualidad que se tuvo en mira', como reza el texto que ahora rige".
Los Proyectos del Ejecutivo de 1993 (art. 629, inc. 3°) y de 1998 (art. 316, inc. c]) —con leves variantes
de redacción— son el antecedentes directo del inciso que se considerará(106), que —a su vez— tienen origen
en el Código Civil italiano (infra, a.3).
a.3) Otros códigos
132
Como se adelantó, el art. 1110 del Código Civil francés ha generado polémicas aún subsistentes: las
controversias existentes a la época de la elaboración del Código Civil derogado (supra, núm. 4.a.1) entre las
tesis objetivas y subjetivas se reiteran en la doctrina actual. Dice el artículo: "el error no es causa de la nulidad
de la convención sino cuando recae sobre la sustancia misma de la cosa que es objeto de ella".
El Código Civil alemán se adscribe a la tesis objetiva, siguiendo el pensamiento de Savigny(107). Dispone
el art. 119, párr. 2°: "También se considera error sobre el contenido de la declaración, el que se refiera a las
cualidades de la persona o cosa que en el comercio se consideran como esenciales". Lo decisivo es la
consideración de las prácticas del comercio y no la significación de la cualidad que ha sido determinante para
algunas personas(108).
A su vez, el Código Civil español se refiere al error que "recae sobre la sustancia de la cosa que fuera
objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo
(art. 1266-1). Se ha observado que se trata de una fórmula amplia y flexible que permite abarcar el error acerca
de la materia de que está compuesto el objeto como sobre sus cualidades(109), a lo que cabría agregar que la
referencia a lo que diera motivo para celebrarlo supone el abandono de una dirección puramente objetiva(110).
Para el Código Civil italiano —fuente del inciso— el error es esencial cuando versa sobre una cualidad
del objeto que según la común apreciación o las circunstancias del caso deben entenderse determinantes de
la voluntad (art. 1429, inc. 2°).
El texto, en el fondo, parece seguir una tendencia ecléctica: son suficientes las cualidades que, según la
común apreciación o en atención a las circunstancias del caso concreto, producen la determinación de la
voluntad. Así, desde el primer punto de vista, se ha dicho que son suficientes las cualidades inherentes a la
naturaleza o materia de la cosa (oro, plata) y desde el segundo, las que tienen una importancia determinante
para la parte o las partes(111); esto último supone una concesión a la perspectiva subjetivista (es también
relevante la cualidad que resulta determinante en relación a las circunstancias concretas)(112).
Ha de observarse, sin embargo, que el indicado punto de vista no puede decirse generalizado: se piensa
que la referencia a las circunstancias no significa recurrir a simples valoraciones subjetivas, pues debe
procederse sobre la base de criterios objetivos debido a que la fórmula no debe ser entendida como una
alternativa sino como una indicación de las circunstancias concretas en el juicio valorativo(113).
b) El texto
Dispone el artículo: "El error de hecho es esencial cuando recae sobre: (...) c) la cualidad sustancial del
bien que haya sido determinante de la voluntad jurídica según la apreciación común o las circunstancias del
caso". El texto permite hacer algunas afirmaciones iniciales: i) la cualidad debe ser "sustancial" y, además, ser
determinante de la voluntad jurídica: ello supone haber adoptado el criterio mixto que postulaba parte de la
doctrina bajo el Código de Vélez Sarsfield; el error que anula el acto tiene necesariamente que recaer sobre
una cualidad no accidental (es decir, sustancial) además de haber sido móvil determinante de la voluntad de
celebrar el acto; ii) prescinde de aludir a la cualidad "tenida en mira" a que se refería el art. 926 del Código
anterior y que constituía el argumento central de la tesis subjetiva; iii) a fin de establecer si se está en presencia
de una cualidad sustancial que fue el móvil determinante, ha de recurrirse a la "apreciación común" o a las
"circunstancias del caso"; iv) alude al error sobre la cualidad sustancial del "bien": ello significa que aquél no
puede recaer solo sobre "cosas" sino también sobre otros objetos de los negocios (bienes extrapatrimoniales,
derechos, hechos). En el derecho alemán, cuyo art. 119 hace referencia al error sobre la cosa, se controvierte
si la norma puede extenderse a objetos que no son cosas(114). La necesidad que la cualidad sea "sustancial" para
que se configure el error esencial, requiere establecer su significado y el criterio con que se hará la apreciación.
133
De la circunstancia que la norma prescinda de la referencia a lo "tenido en mira" y a que se deba recurrir
a la "apreciación común", permite concluir que el inciso —en principio— da recibo a una concepción "objetiva".
Sin embargo, la referencia posterior —de modo alternativo— a las "circunstancias del caso" plantea el
interrogante si no se ha adoptado una tendencia ecléctica (objetiva-subjetiva), que posibilitaría considerar
cualidad sustancial determinante de la voluntad, también a aquella que es sustancial en la consideración de la
parte, aunque no tenga ese carácter para la "apreciación común" (que le atribuye el carácter de accidental).
Un criterio ecléctico, como se vio, es el predominante en la doctrina italiana, cuyo art. 1429, inc. 2°, es
en parte fuente del inciso: este último, sin embargo, hace exclusiva referencia a la "cualidad" sin el agregado
—como el que se considera— que deba ser "sustancial". De ahí que aquella opinión no sea trasplantable
automáticamente a la interpretación del inciso pues este requiere que la cualidad deba ser "sustancial".
Nosotros pensamos que el texto requiere necesariamente que la cualidad debe ser "objetivamente"
sustancial y ello resultará regularmente de la "apreciación común"(115). Debe acotarse, no obstante, que el
concepto de "cualidad sustancial" es esencialmente relativo: así, cualidades que para cierto tipo de negocios o
en un lugar determinado pueden ser sustanciales, son para otro tipo de negocios o en otro lugar
completamente indiferentes. La ilegitimidad de monedas de cobre antiguas será esencial para el adquirente
coleccionista en numismática y no sustancial si fueron adquiridas para ser fundidas(116). De ahí que las
circunstancias del caso tengan también relevancia para apreciar en ciertos casos el carácter sustancial de una
cualidad; ello no supone una concesión a la tesis subjetiva sino la afirmación de que el sistema adoptado no es
"puramente objetivo".
Las "circunstancias del caso", por otra parte, adquieren una importancia similar a la "apreciación
común" cuando debe apreciarse si la cualidad, siendo objetivamente sustancial, fue móvil determinante de la
voluntad.
¿Cuáles son cualidades sustanciales según la apreciación común? Lo son aquellas que versan sobre la
materia o sustancia del bien (las que hacen que éste sea lo que es y no una cualidad externa al mismo)(117).
También, aquellas circunstancias fácticas o jurídicas que influyen directamente en la función o utilización del
bien de que se trata(118), (119); la materia puede ser indiferente para las partes del negocio y ser trascendente,
en cambio, la autenticidad (venta de un ejemplar numismático único o de una joya atribuida a Benvenuto
Cellini)(120).
Así, en lo que se refiere al primer aspecto, hay error en la cualidad sustancial cuando se cree comprar
un objeto de oro y no lo es o cuando se compra a un anticuario una obra de arte creyendo que es auténtica y
no una imitación (no lo sería cuando se compra a un prendero por un precio reducido(121)). En lo atinente al
segundo aspecto, hay también error en la cualidad sustancial cuando se compra un terreno creyendo que se
encuentra sujeto a un plan general de ordenamiento urbano que lo había calificado como suelo utilizable cundo
no es así(122), o cuando se compra un libro creyendo que se trata del ejemplar que ha estado en posesión de un
personaje famoso(123).
El error sobre una cualidad sustancial puede ser irrelevante si no ha sido el móvil determinante de la
voluntad, es decir, que el agente, de haber conocido la verdadera situación no hubiera celebrado el acto: es
este último el componente subjetivo de la fattispeccie del inciso. Es error esencial el de quien compra un anillo
de bronce dorado creyéndolo de oro, aunque no será relevante cuando el comprador fue impulsado a la
adquisición —y a pagar el precio que acordó— no porque creyera que el objeto era de oro, sino para enriquecer
su colección de objetos pertenecientes a una determinada época histórica(124). La valoración de una cualidad
sustancial requerirá desarrollarla en etapas: en primer lugar afirmar que la falsa representación versa sobre
una cualidad de la cosa; luego, hay que considerar la importancia de la cualidad, es decir, si ella es sustancial o
accidental y determinado lo primero, si ella fue móvil determinante de la voluntad.
Aplicando las características antes señaladas, se ha considerado en la jurisprudencia que no es cualidad

sustancial el valor del bien de que se trata por ser algo ajeno o que está fuera de él(125), o la rentabilidad de la
134
cosa(126). Lo sería, en cambio, la compra de un tractor que no tenía la potencialidad anunciada ni correspondía
al modelo ofrecido y que tenía relevancia teniendo en cuenta las condiciones del terreno en que iba a ser
empleado(127)o una máquina que elaboraba distintos productos de los que elaboraba el adquirente(128)o la
adquisición de bienes inmuebles con desconocimiento de su afectación a expropiación(129).
Si las partes acuerdan prescindir de la cualidad sustancial o si le atribuyen la calidad de incierta, queda
cerrada la vía de la impugnación por error sobre la cualidad sustancial: estas cláusulas se establecen con alguna
frecuencia en los negocios de antigüedades(130). Un supuesto especial es el de la enajenación de la cosa "tal y
como es" o en el "estado en que se encuentra": en principio, el adquirente asume todo el riesgo en orden a las
cualidades, no pudiendo —por tanto— incurrir en error. No debe descartarse, sin embargo, la necesidad de
establecer el contenido de la cláusula para ver cuál es la amplitud del riesgo asumida por el adquirente(131).
La carga de la prueba de la existencia de una cualidad sustancial que constituyó el móvil determinante
de la voluntad, le corresponde al impugnante del negocio; no basta si el móvil quedó relegado al fuero íntimo
del errante, aunque es suficiente que se pueda inferir de las circunstancias del caso (v. gr., el precio estipulado
en la compra de una obra de arte antigua) o, regularmente, presumirse por la sola circunstancia de haber
recaído el negocio sobre una cualidad sustancial(132).
c) Supuestos especiales de error irrelevante
Situaciones especiales se plantean en los casos (relativamente frecuentes) relativos a la paternidad de

una obra de arte: al momento de la compra los historiadores de arte la pueden haber atribuido a un pintor
famoso o, inversamente, haberla considerado una copia de un gran pintor. El precio pactado se atuvo a tales
opiniones, que demuestran luego haber sido erróneas por la historiografía o crítica especializada. Parecidos
problemas plantea la antigüedad u origen de un objeto arqueológico(133).
Una corriente de opinión —fundada en que se está en presencia de un negocio aleatorio— niega la
procedencia de la acción de nulidad sustentada en la existencia de un error en la cualidad(134).
Más convincente es la tesis que prescinde de considerar que es un negocio aleatorio y estima que lo
que existe es un error irrelevante. Lo relevante al momento de la celebración del negocio es el estado de la
crítica especializada acerca de la paternidad de la obra de arte o de la antigüedad del objeto arqueológico y es
ello lo que determina la cualidad de la cosa en ese momento.
La posterior variación del estado de la crítica (el cuadro no era una imitación sino auténtico o no era del
pintor famoso sino una imitación o el objeto arqueológico no era de la antigüedad que se le atribuía sino una
copia) constituyen acrecentamientos, disminuciones o transformaciones del bien que solo inciden en el
patrimonio del nuevo propietario pero no en la validez del negocio. El valor de la obra de arte y el estado de la
historiografía en un momento determinado son datos bien ciertos y no lo son, en cambio, el valor, la paternidad
o autenticidad futura de la obra que, como hechos históricos, son irrelevantes para determinar la cualidad
sustancial al momento de la celebración del negocio.
La inatacabilidad del negocio, no obstante las variaciones de la opinión especializada acerca de la

paternidad de una obra, no se extiende al supuesto de la existencia de una cláusula que garantiza la
autenticidad que se le atribuye.
135
d) Error sobre la cualidad sustancial y vicios redhibitorios
La garantía por vicios redhibitorios se refiere al deber jurídico que recae sobre el que transmite a título
oneroso el dominio, uso o goce de una cosa que por sus defectos ocultos la torna inepta para su destino y que
el adquirente, por ello, no habría celebrado el negocio o, en todo caso, lo habría hecho en otros términos (infra,
comentario al art. 1051).
En tesis de principio, esos vicios no se confunden con la "cualidad sustancial" de los bienes(135): el error
se ubica en el momento de formación del negocio y el defecto por vicios ocultos supone un negocio válido en
donde el defecto tiene lugar cuando se entrega la cosa o satisface le prestación(136). Quien, por ejemplo,
adquiere trigo para siembra que no es apto para ese destino, no puede afirmar que tiene un defecto oculto; el
que adquiere una piedra preciosa con "venas" no incurre en error sobre la cualidad sustancial, sino adquiere
una cosa con vicios redhibitorios(137).
No obstante, es acertada la observación que formula Vivante con relación al derecho italiano: "A
menudo es difícil determinar si la mercadería presenta una diferencia de calidad que haya remedio en la acción
de nulidad y en la acción resolutoria o un vicio que encuentra su remedio en la acción redhibitoria sujeta a
términos y normas más rigurosas y más breves, legales y contractuales"(138).
Puede existir incluso una afinidad entre ambos institutos —ambos proceden de la misma idea— a un
punto que la ineptitud de la cosa para su destino debido a los vicios ocultos puede comportar un error sobre
la cualidad sustancial: las anomalías o defectos pueden acarrear una modificación del modo de ser normal del
bien hasta un punto que altera su cualidad sustancial(139).
El interés del problema reside en la diversa naturaleza de la acción (nulidad o rescisión) y el diferente
plazo de prescripción de las acciones (el de un año previsto en el art. 2564 si se trata de la redhibitoria o el de
dos años contemplado por el art. 2562 si la acción es de nulidad por error).
Frente a las señaladas dificultades para encuadrar una determinada situación, nada impide que una
acción se deduzca en subsidio de la otra para el caso que la principal no fuera procedente(140).
Mediando un campo común de ambos institutos, la doctrina se divide. Hay quienes piensan que es lex
especialis la referente a los defectos ocultos, a la que por ello ha de atenderse con preferencia a la general
sobre el error. Otros, sin embargo, opinan que existe un concurso de acciones, las que puede utilizar el
interesado a su conveniencia(141). Es preferible la primera opinión, es decir, la considera aplicable el régimen
especial respecto del más general (el menor plazo de prescripción de los defectos ocultos se establece por
razones de seguridad jurídica a fin de que el desarrollo del negocio transcurra en un plazo relativamente
breve(142)).
e) Error sobre la cualidad sustancial e incumplimiento
El error como vicio de la voluntad y causa de anulación del negocio debe ser netamente distinguido del
incumplimiento de obligaciones emergentes de un negocio válido.
La interrelación entre ambos temas, que se encuentra a veces en la doctrina o en la jurisprudencia, se

relaciona con que en la enajenación de una cosa determinada que carece de las cualidades sustanciales se está
en presencia de la fattispecie del error, mientras que —por ejemplo— si el enajenante no cumple con la
entrega del bien con la calidad comprometida, no hay ningún error del adquirente acerca del objeto del
negocio, sino un incumplimiento del enajenante. En el último caso, las consecuencias resultarán las propias del
136
incumplimiento obligacional: el resarcimiento de los daños o la facultad resolutoria junto con los daños; las
acciones del adquirente, por lo demás, quedarán sujetas a los términos de prescripción propios de la acción de
cumplimiento.
Determinar que se está en presencia de un error en la cualidad sustancial o en un incumplimiento

obligacional resultante de un negocio válido, requiere interpretar los términos del negocio, a cuyo respecto,
debe señalarse que no siempre la cualidad del bien debido estará expresamente garantizado. En ese caso, una
pauta para establecer lo debido es la cualidad sustancial para el uso a que está destinado el bien: ello puede
resultar del contenido del negocio o de las negociaciones que precedieron a su celebración o de otras
circunstancias del caso o, aun, de la naturaleza del bien. Si luego de ello es posible establecer que ambas partes
coincidían en el bien —y su calidad— habrá un incumplimiento defectuoso si se entrega un bien de una
cualidad esencialmente diversa y no un error sobre la cualidad sustancial.
La jurisprudencia ha debido en ocasiones resolver casos que se presentaban como complejos de

encuadrar. Así, la diferencia de modelo de un automotor comprado —lo fue como nuevo modelo 1977 y se
entregó un modelo 1976— fue resuelto por una sala de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en
el sentido de que ello no constituía un vicio redhibitorio (el rodado no era defectuoso y se podía utilizar
conforme su naturaleza y destino) sino un incumplimiento defectuoso que acarreaba las consecuencias propias
de ello(143); otra sala de la misma Cámara entendió en cambio que no cabía hacer diferencias entre los vicios
ocultos y la acción de daños(144). Según lo dicho, la primera es la solución de recibo. Por otra parte, la diferencia
de modelo que fue motivo de ambos pronunciamientos no constituye error sobre la cualidad sustancial: estaba
fuera de duda que no había mediado confusión alguna, pues las partes estaban de acuerdo con que lo vendido
era un modelo 1977 constituyendo la entrega de un modelo diferente una incidencia en la etapa de ejecución
y no de formación del negocio(145).
f) El error sobre la cualidad sustancial y el valor del bien
Como se vio, la jurisprudencia —no solo nacional— niega la relevancia del error sobre el valor del bien
(supra, núm. 4.b) y la postura tiene el respaldo de la doctrina(146). Los fundamentos varían: dicen unos que es
irrelevante por cuanto no es sino una valoración errada de la conveniencia del negocio y afirman otros que se
trata de algo ajeno o extrínseco al bien.
Lo atinente al primer fundamento, requiere precisar que el error en la conveniencia del negocio puede
tener origen en un error en la cualidad sustancial: siendo esto así, el razonamiento debe completarse con la
necesidad que el error sobre la conveniencia del acto no derive de un error sobre la cualidad sustancial(147).
El restante fundamento requiere también una aclaración complementaria: se dijo que la cualidad
sustancial no versa solo sobre la materia o sustancia del bien, sino de circunstancias externas que influyen
directamente en la función o utilización del bien. Sentado ello, el interrogante siguiente es establecer si el valor
del bien (la aptitud para ser transmitido por una determinada suma de dinero) puede considerarse una
circunstancia extrínseca que incide directamente sobre su utilización o función.
La respuesta debe ser negativa: la anulación del negocio por error sobre el valor supondría aceptar la
existencia de un supuesto de lesión por la sola inequivalencia entre las posiciones patrimoniales de las partes
pese a que el régimen legal requiere la concurrencia necesaria de los elementos subjetivos (infra, comentario
al art. 322).
137
5. El error sobre la persona
Se reseñan a continuación los antecedentes del error sobre la persona y, luego, el análisis de la nueva
regulación.
a) Antecedentes
a.1) El Código de Vélez Sarsfield
Disponía el art. 925 del Código Civil derogado: "...es también error esencial y anula el acto jurídico, el
relativo a la persona con la cual se forma la relación de derecho".
Sobre el significado de ese precepto existía una controversia doctrinaria. Para Llerena, el error sobre la
persona era siempre invocable en procura de la anulación del acto; argumentaba que la norma no hacia
distinciones —habiéndose apartado del art. 1110 del Código Civil francés(148)— y además, según la nota al
artículo, que nunca resultaba indiferente la persona con la cual se contrata(149).
En el otro extremo, una tendencia restrictiva —más acorde con la solución del Código Civil francés—
estimaba que el error sobre la persona solo podía ser causa de invalidez del acto, cuando la consideración de
ella había sido la causa principal o motivo determinante del acto, es decir, la que llevó a concluirlo(150). Ello
ocurriría, en principio, en actos como el matrimonio o en los actos a título gratuito o en los contratos intuitu
persona.
Finalmente, una tesis intermedia —mayoritaria— sostenía que en vista de la generalidad del texto del
art. 925, no era en principio necesario que la persona fuera la causa principal del acto —bastando que ella
hubiera podido influir en su realización—, salvo que, por excepción, resultara de las circunstancias del caso que
la persona con la cual se formaba la relación era indiferente o cuando la ley así lo estableciera(151). Para esta
postura, era suficiente que el accionante demostrara el error en la persona, correspondiéndole al demandado
por nulidad la prueba que la consideración de la persona había sido indiferente para la celebración del acto(152).
En otro orden, se señalaba que el error sobre la persona se podía producir de diversas maneras: cuando
recaía sobre la identidad de la persona, o sobre sus cualidades personales o cuando versara sobre su nombre.
En la última situación, era claro que si ello no se traducía en un error sobre la identidad, el error en el nombre
era irrelevante y no afectaba la validez del acto(153).
En cuanto a las otras dos maneras, la última de las tesis (que calificamos como intermedia) —aceptando
como las restantes que en ambos casos había error sobre la persona (sobre la identidad o las cualidades de
ella)— formulaba una distinción: en el caso que el error versara sobre las cualidades de la persona, el que
quería impugnar el acto por esa razón debía demostrar que fueron las cualidades las que lo determinaron a
celebrar el acto(154).
a.2) Los proyectos
El Proyecto de 1936 mantuvo la generalidad con que estaba concebido el art. 925 del Código Civil de
Vélez Sarsfield(155).
138
Los Proyectos del Ejecutivo de 1993 (art. 629, inc. 5°) y de 1998 (art. 316, inc. 5°), en cambio, proponían
que el error sobre la persona con la cual se celebró o a la cual se refiere el acto, lo invalidaba si fue "esencial
para la celebración".
a.3) El texto
Dispone el artículo: "El error de hecho es esencial cuando recae sobre: (...) e) la persona con la cual se
celebró o a la cual se refiere el acto si ella fue determinante para su celebración". El inciso adopta el criterio
propuesto por los Proyectos del Ejecutivo de 1993 y de 1998. Como se podrá advertir, recoge la tesis restrictiva
que una doctrina no mayoritaria atribuía al significado del art. 925 del Código anterior. El error sobre la persona
debe haber sido determinante para la celebración del acto: es el criterio que mejor armoniza con las
conveniencias del tráfico negocial.
La adoptada es la postura de los Códigos Civiles italiano(156); español(157); chileno (art. 1455); colombiano
(art. 512) y ecuatoriano (art. 1498), además de la del Código Civil francés. Otros, como el paraguayo(158),
mantienen el texto amplio del Código de Vélez Sarsfield.
El nuevo texto no precisa —como lo hace el Código italiano— si el error sobre la persona abarca tanto
el referido a su identidad como también a sus cualidades personales. Pero no puede dudarse de la solución
amplia: el error al que alude el inciso puede recaer tanto sobre la identidad como sobre las cualidades
personales, siempre que hayan sido el móvil determinante de la voluntad(159).
Las cualidades personales pueden constituir el móvil que impulsó a celebrar el negocio a quien incurrió
en el error en variadas situaciones: se celebró un contrato de locación de obra a quien se creyó
equivocadamente ingeniero(160)o que tenía habilidades técnicas especiales o particulares aptitudes
artísticas(161); no lo serían, en cambio, las diferencias de aptitudes dentro de una misma profesión(162). La
jurisprudencia ha sido exigente para admitir la existencia de la esencialidad del error sobre las cualidades de la
persona y ello es demostrativo de la conveniencia del criterio restrictivo adoptado por el inciso. En ese orden
de ideas, se ha negado que concurra el vicio invalidante en situaciones como éstas: la situación de insolvencia
del adquirente de un bien inmueble de valor(163)o sobre el estado civil del dependiente (se lo creía soltero y era
casado)(164).
Más limitadamente todavía, se ha postulado que el campo de aplicación del error sobre las cualidades,
debe descartarse en los actos jurídicos familiares (adopción, reconocimiento de hijos, adopción)(165). El criterio,
sin embargo, no es compartible: no hay fundamentos serios para sustentar un tratamiento distinto entre el
error sobre la identidad y las cualidades personales, constituyendo —ambos— un error sobre la persona
cuando ha sido determinante de la voluntad. Se ha citado el ejemplo del testador o donante que puede haber
sido inducido de manera determinante a realizar la liberalidad en razón de la equivocada creencia de que el
beneficiario tenía las cualidades necesarias para llevar a cabo una investigación científica(166).
El error en la identidad, por lo general, es error obstativo y se concreta en un lapsus linguae o calami o
en un error en el medio de designación o de individualización. Pero puede ser también error vicio en casos
singulares: así, se quiere y declara donar a quien se cree salvó de la muerte a un pariente, pero quien lo salvó
es otra persona.
En otro orden, el inciso —atinadamente— precisa que el error sobre la persona no solo puede recaer
en el cocontratante, sino también sobre aquella a la que se refiere el acto: tal el caso del error en el tercero
sobre el que recayó la estipulación a favor de quien se refiere el acto de que se trata.
139
La carga de la prueba del error sobre la persona y del móvil determinante de la voluntad, es a cargo de
quien impugna la validez del acto(167). Claro está que ella quedará facilitada considerablemente en actos de
determinada naturaleza (gratuitos, negocios in tuito persona, locación de obra, etc.).
6. El error sobre los motivos personales
El error de hecho es esencial cuando recae sobre: "...d) los motivos personales relevantes que hayan
sido incorporados expresa o tácitamente".
a) Fuentes
Fuentes del inciso son los Proyectos del Ejecutivo de 1993 y de 1998. Decía el art. 629, inc. 4°, del
primero (reiterado textualmente por el art. 316, inc. d] del segundo): "El error de hecho excusable provoca la
anulabilidad del acto cuando versa (...) inc. 4° sobre los móviles o motivos personales comunes a las partes que
explícita o implícitamente integran la declaración de voluntad".
b) "Móviles" y "motivos"
Interesa precisar que se suelen distinguir los "móviles" de los "motivos". Los primeros apuntarían hacia
el futuro y tendrían el carácter de "finalidad"; los segundos se relacionarían con el pasado y constituirían los
antecedentes del acto. Un ejemplo de "móvil" sería la compra de un automóvil para dedicarlo al turismo, y uno
de "motivo", la compra de un caballo por la muerte del que tenía (la compra del caballo explicaría la razón de
la compra —causa impulsiva— pero no el fin que se persigue con ella)(168).
Se podrá advertir que mientras los Proyectos que son el antecedente del inciso aluden a los "móviles"
y a los "motivos", éste —el inciso— se refiere exclusivamente a los "motivos". Probablemente hubiera sido más
riguroso aludir a los "móviles" (el fin perseguido) en vez de a los "motivos" (la razón impulsiva). Debe
entenderse, no obstante, que el término está empleado en un sentido extensivo como sinónimo de "móviles".
Incluso el "motivo impulsor" en cuanto induce a celebrar el negocio, se dirige a esa finalidad, resultando
también un "impulso final", es decir, un "móvil"(169).
En una aproximación inicial puede decirse que los "móviles" (o motivos) aluden a las circunstancias o
hechos que conducen a impulsar la voluntad del declarante; son las razones personales que llevan a la persona
a celebrar el negocio. Ellos son contingentes (pueden o no existir), variables, mudables en cada caso y hasta
pueden ser plurales(170).
Regularmente, carecen de relevancia jurídica y forman parte del querer interno del sujeto. No obstante,
adquieren especial significación —hasta el punto que un error sobre ellos constituye una causal de anulación
del negocio— cuando siendo relevantes han sido incorporados expresa o implícitamente al negocio. Tal lo que
establece el inciso.
El precepto guarda estrecha vinculación con la regulación del segundo párrafo del art. 281: "También
integran la causa los móviles exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido incorporados al acto en forma
expresa o tácitamente si son esenciales para las partes". Con matices y particularidades que se mencionarán
puede decirse que el error sobre los móviles constituye, en los términos del inciso, una aplicación particular de
la teoría de la causa fin subjetiva.
140
c) El texto y su significado
El texto contempla los requisitos para que el error sobre los móviles constituya un error esencial: a) los
motivos (móviles) personales deben ser "relevantes"; b) deben haberse "incorporado" expresa o tácitamente
(debe entenderse que al contenido del negocio).
¿Cómo interpretar la palabra "relevantes"? En un estricto sentido gramatical, ella expresa un significado
más amplio que "esenciales": los móviles pueden ser relevantes sin ser esenciales. Atendiendo, sin embargo, a
las señaladas vinculaciones con la causa fin, se podría considerar que el motivo relevante es sinónimo del
motivo esencial: el segundo párrafo del art. 281, en efecto, requiere para la "causalización" de los móviles que
ellos sean "esenciales".
Una nueva razón se puede agregar a la expuesta: el art. 267 enumera supuestos de error esencial
(entendido esto como supuestos que provocan la nulidad del negocio) y quizás hubiera quitado claridad un
texto que estableciera que es error esencial, el que versa sobre motivos personales "esenciales" (entendido
esto como sustancial, principal o notable).
Ambas razones nos convencen de que la expresión "motivos relevantes" está empleada como sinónimo
de "motivos esenciales": ellos deben haber sido el móvil determinante de la voluntad de celebrar el negocio.
La conclusión se corresponde con la estabilidad en los negocios que debe resguardar el orden jurídico.
Además, como se dijo los móviles así considerados deben estar "incorporados" expresa o
implícitamente a la estructura del negocio. Para que ello ocurra, deben concurrir los siguientes requisitos: a) la
finalidad que determinó la celebración del negocio debe haber sido "exteriorizada"; b) tienen que haber
entrado a formar parte del contenido dispositivo del negocio.
Los dos Proyectos antecedentes del inciso (infra a]) requerían —además— que los móviles fueran
"comunes a las partes" y también los requiere el art. 281 (infra, comentario a ese artículo) para poderlos
considerar "causalizados" los móviles requiere que sean "esenciales para ambas partes". El inciso, sin embargo,
no requiere ni que los móviles "sean comunes" ni que lo sean de "ambas partes".
¿Puede atribuirse algún significado a la omisión? El tema requiere ser considerado, sobre todo, en
relación a los negocios bilaterales onerosos y guarda vinculación con este otro interrogante: ¿hay error esencial
cuando versa sobre el móvil relevante de una de las partes que fue incorporado a la estructura del negocio?
¿O es menester que el móvil sea "común", es decir, relevante para ambas partes?
La cuestión carece de relevancia en los negocios unilaterales (la existencia de un único centro de interés
supone considerar los únicos móviles existentes). Tampoco, a nuestro juicio, en los negocios bilaterales
gratuitos: en ellos, el móvil del transmitente adquiere una especial trascendencia debido a la ausencia de
atribuciones correspectivas. Así, en el contrato de donación, el genérico animus donandi de esta especie de
actos se "acentúa" en determinadas circunstancias por el móvil específico que determina la voluntad del
donante. De este modo, si se afirma en el contrato que la liberalidad ha sido impulsada por la consideración —
luego demostrada errónea— que el donatario le había salvado la vida (aunque la situación podría ser
considerada como un supuesto de error sobre la persona)(171). Parecidas razones justifican igual solución en los
actos extrapatrimoniales. Se piensa en actos como los de disposición de partes separadas del propio cuerpo,
en donde los móviles del transmitente asumen una relevancia igual o incluso mayor que en los contratos
bilaterales gratuitos: también hay ausencia de correspectividad; las decisiones por su naturaleza son
esencialmente revocables y están rodeadas de otros requisitos(172).
Sentado lo expuesto, corresponde retomar el interrogante planteado en relación a los negocios. Una
contestación surge casi inmediatamente y es que la omisión no pudo ser sino deliberada.
141
Si ello fuera exacto, los móviles esenciales tendrían, en materia de error, un alcance parcialmente
distinto que en materia de causa fin. Mientras que en esta última se requiere que ellos sean comunes a las
partes para ser "causalizados", en la materia que se considera el error sobre el móvil relevante de una de las
partes incorporado al contrato —expresa o implícitamente— y por ello aceptado por la otra como parte del
contenido dispositivo del negocio, configuraría un error esencial que sería causal de anulación del negocio (si
fue reconocible). Se trataría de un supuesto en que el ordenamiento jurídico considera viciada la voluntad,
aunque el móvil no se haya "causalizado".
Determinar si el móvil relevante de una de las partes forma parte del contenido dispositivo del acto
requiere una labor de interpretación de gran delicadeza que en muchos casos suele ser compleja. Como se
dijo, la sola circunstancia que se lo haya exteriorizado —y por ende sea conocido por el otro cocontratante —
es insuficiente y será necesario que se lo haya "incorporado a la estructura del negocio". Incluso, habrá también
que distinguir cuidadosamente si el móvil esencial se constituyó en una condición suspensiva de los efectos del
acto.
En la imposibilidad de determinar los innumerables casos que suceden en la práctica o que pueden
imaginarse, probablemente se pueda considerar como error esencial el de quien encarga un ataúd para el
paciente a quien creyó erróneamente muerto. No parece que lo sea, en cambio, la de quien —expresándolo
en el instrumento— loca un inmueble para vivienda en la ciudad a la que cree (erróneamente) que va a ser
trasladado por su empleador (aunque la interpretación del contenido pueda a veces permitir arribar a una
conclusión distinta).
Art. 268.— Error de cálculo.
El error de cálculo no da lugar a la nulidad del acto, sino solamente a su rectificación, excepto que sea
determinante del consentimiento.
1. La rectificación del negocio: "error de cálculo"
Son fuentes del texto los Códigos Civil italiano (art. 1430)(173); suizo de las Obligaciones (art. 24, in
fine) y el español (art. 1266)(175). Ya habían adoptado un texto similar al que se considera, el Anteproyecto
(174)
de 1954 (art. 144) y los Proyectos del Ejecutivo de 1993 (art. 630) y de 1998 (art. 317).
Según la previsión normativa, el error de cálculo no causa la invalidez del acto, sino su rectificación
(salvo que el error "sea determinante de la voluntad").
Encuadra en la previsión que prevé el artículo, el error en la elaboración aritmética de los datos
correctamente consignados en el negocio. Tal sería un error en la suma si las partes, después de haber fijado
la cantidad de bienes vendidos y su precio unitario, computan erróneamente el precio global(176).
Así entendida la noción, las hipótesis comprendidas se limitarían a los casos en que establecidos los
datos a computar y el criterio matemático a seguir, se incurre en un descuido material en las operaciones
matemáticas correspondientes(177). Quedaría excluido, en cambio, el supuesto en que se discuten los mismos
datos numéricos que se encuentran en la base del cálculo(178)o aquel en que no se mencionan los elementos
para el cálculo, indicándose solo el resultado(179).
142
Estaría también subsumido en el error de cálculo el caso en que se consignara mal el número de cuotas
que integran el saldo de precio(180). Algo más ampliamente —bajo la vigencia del Código Civil derogado, que no
contenía una previsión normativa igual— se subsumió en un error de cálculo la hipótesis en que se ofreció una
partida de aceite de nabo a pesos ocho cincuenta los cien kilos, cuando ése era el valor por cada diez kilos(181).
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, alguna doctrina ya propiciaba la rectificación de un error de
cálculo o de pluma o de suma, sea por aplicación del principio de la buena fe(182)o por considerarse que
resultaba de una "interpretación sistemática del contrato"(183). Incluso algunos fallos habían hecho aplicación
de la rectificación por error de pluma: cuando se había colocado el signo $a por $m/n en donde, efectuando
una interpretación integradora del contrato, surgía que correspondía al segundo(184).
Al error de cálculo así entendido —en sentido estricto— se ha equiparado el error material (como aquel
en que las partes se equivocan en la indicación de los datos catastrales de un inmueble)(185).
Los supuestos precedentemente considerados dentro de la noción de "error de cálculo" resultarían ser
errores "materiales". Así entendida la cuestión, parece que el precepto resultaría innecesario: estrictamente,
no habría error en la voluntad, pues mediante un proceso de interpretación sistemática del negocio, es posible
establecer cuál ha sido la voluntad real de las partes.
Sin embargo, por lo que se dirá más adelante, superado el marco del equívoco en el cálculo, parece que
hay que entender que el texto abarca también el error en las cantidades, debiendo distinguirse según que sea
un lapsus pluma, en que procede la rectificación o un error determinante de la voluntad, en cuyo caso procede
la anulación (infra, número siguiente).
2. Error de cálculo determinante de la voluntad
El artículo excluye de la rectificación los casos en que el error de cálculo "haya sido determinante del
consentimiento". La fuente es el art. 1430 del Código italiano y el 204 del peruano, aunque éstos solo admiten
la exclusión cuando el equívoco deriva en un error en la cantidad.
Ahora bien, circunscripta la noción a supuestos de error en cálculos aritméticos con datos establecidos
en el contenido del negocio que, acreditados, determinan su rectificación —quedando de ese modo
establecida la voluntad real de las partes— debe descartarse en esos casos un error en la voluntad y menos de
tal naturaleza que haya sido determinante de ella. Así, el error de cálculo aritmético se suple por vía de
rectificación y no de invalidez.
Distinta es la situación cuando el error recae en las cantidades: éste puede ser: a) producto de un error
no aritmético proveniente de un lapsus pluma, pues no se mencionaron en el negocio los elementos para
establecerlo. Tal sería el caso en que, queriendo vender el inmueble en $100.000 —su valor de mercado— se
consignó por un error material la suma de $10.000 (o se dijo "270" en vez de "720"); b) puede provenir también
de un error determinante de la voluntad en cuyo caso constituye un error esencial que causa la invalidez del
acto (art. 267, inc. 2°)(186).
Ya se dijo que el artículo —a diferencia de su fuente, que excluye de la rectificación el caso en que el
error en las cantidades sea determinante de la voluntad, funcionando en ese caso la invalidez— alude
genéricamente al error de cálculo "determinante de la voluntad".
Sin embargo, como se vio, cuando el error es aritmético y los datos están consignados en el contenido
del negocio, no puede concebirse la existencia de un error en la voluntad, determinante de ella.
143
Si las precedentes consideraciones fueran exactas, hay que considerar que el error de cálculo a que se
refiere el precepto normativo, abarca los errores aritméticos y en las cantidades (estos últimos cuando
provienen de un error de pluma). Es la manera de atribuirle un sentido a la excepción consistente en que el
error sea "determinante de la voluntad" (solo referible a un error en la cantidad). De ese modo, el significado
del artículo coincidiría con su fuente (el art. 1430 del Código Civil italiano) y resultaría: i) el error de cálculo o
de suma y el de cantidad, cuando resultan salvables en virtud de una interpretación sistemática del negocio,
dan lugar a su rectificación; ii) si el error en la cantidad deriva de un error de hecho esencial (y por lo tanto,
determinante de la voluntad), el negocio es inválido (art. 266, inc. 2º).
Art. 269.— Subsistencia del acto.
La parte que incurre en error no puede solicitar la nulidad del acto, si la otra ofrece ejecutarlo con las
modalidades y el contenido que aquélla entendió celebrar.
La rectificación del contenido del negocio
En el comentario al art. 382, se destaca un aspecto del Código Civil y Comercial, caracterizado por un
esbozo de crisis de los remedios ablativos tendientes a favorecer, en cambio, correctivos del acto
imperfecto(187). Se dice allí que la teoría de la invalidez —como remedio destinado a privar de efectos al acto—
no siempre produce un resultado justo en relación a las expectativas que el intento negocial generó a las partes
como a los terceros y muchas veces, incluso, afecta en mayor grado a aquel en cuyo interés se estableció la
nulidad.
En esa línea de ideas, es advertible una búsqueda del legislador tendiente a salvar las imperfecciones
estructurales del acto, de modo de posibilitar que cumpla sus efectos propios o al menos algunos de ellos —
complementados o no con otros— o, en todo caso, los efectos de otro acto. Son variados los fundamentos
tendientes a salvar o purgar las imperfecciones de modo de evitar las consecuencias de la invalidez: el principio
de conservación del negocio; el de resguardo de la autonomía privada; el de la buena fe; el de la confianza; el
del adagio utile per inutile non vietatur, etcétera(188).
Una de las manifestaciones particulares de esa tendencia puede encontrarse en el precepto normativo
que se considera, que se justifica desde el punto de vista de la buena fe(189)y del principio de la conservación
del negocio jurídico(190).
La fuente del artículo es el Código Civil italiano (art. 1432)(191)—también el Código suizo de las
Obligaciones (art. 25.II)— y la solución, con variantes de redacción, era propuesta por los Proyectos del
Ejecutivo de 1993 (art. 631)(192)y el Proyecto de 1998 (art. 318)(193). En el derecho alemán —carente de una
norma legal expresa— se admite una igual solución con el fundamento en que si el contrario en la impugnación
se manifiesta dispuesto a "admitir la declaración tal como la había pensado el impugnador según su propia
afirmación...", aquél "no estaría agraviado por su error"(194). Tampoco el Código español contempla la cuestión
de manera expresa, no obstante lo cual alguna doctrina considera que "por lo menos en los negocios
patrimoniales, aun emitida la declaración por error vicio u obstativo, sería inatacable —sobre la base del
principio de la conservación del negocio y de la buena fe...— cuando se accede por quien corresponde (la otra
parte, por ejemplo) a mantenerlo como si no hubiese habido error".
El precepto que se considera establece lo que la doctrina italiana denomina la "rectificación del
negocio"(195). El acto es imperfecto por estar viciada por error la voluntad de una de las partes, pero el
144
ordenamiento busca salvar la imperfección atribuyendo a la parte destinataria de la declaración el derecho de
adecuar el contenido del contrato a lo que el errante entendió celebrar (se ha querido comprar el caballo "X"
por $100 y por un error, se compró el caballo "Y"; no habrá facultad de anular el contrato si el vendedor ofrece
dar el caballo "X" por los mismos $100).
Siendo que el errante no puede —solo en principio, infra enseguida— resistir la voluntad de
rectificación, se está en presencia de un acto unilateral recepticio productor por sí solo del efecto
modificatorio(196).
Un aspecto de relevancia —no resuelto por la norma— es si la manifestación de rectificar el contenido

del negocio con las condiciones y modalidades con las que entendió celebrarlo el errante, se puede ejercitar
sin límite de tiempo. La fuente del art. 269 (art. 1432, Código Civil italiano), prevé expresamente que del
ejercicio de la manifestación de rectificación no puede resultar perjuicio al errante y ello constituye en cierto
modo un límite temporal: cuanto más tiempo transcurra hasta la declaración de rectificación, más probable es
que el errante haya perdido el interés o experimente el perjuicio.
Aquí, no obstante la ausencia de previsión legal, no puede dudarse de una misma solución: la voluntad
de rectificación no puede ejercerse sin límite de tiempo y no resultaría justificable que en el momento en que
ella se realice, resulte carente de interés o perjudicial para quien incurrió en error. Las circunstancias
posteriores a la celebración del negocio pueden haber modificado la relación entre las posiciones patrimoniales
convirtiendo el negocio rectificado en perjudicial para el errante e injustamente ventajoso para la otra parte.
La voluntad de rectificación está solo prevista para el caso de error. ¿Es factible extenderla a los
supuestos de dolo e intimidación? Aunque una manifestación de esa naturaleza parece difícilmente
imaginable, no se ha descartado su procedencia(197). La limitación legal al caso del error; la presencia de una
norma relativa al dolo incidente (art. 273) —excluye la anulación, dejando a salvo la acción de
responsabilidad— la circunstancia que en materia de intimidación la regla de conservación del negocio resulte
menos contemplada (art. 276) y su extensión a ámbitos en que no funciona el principio de reconociblidad,
permiten entender que no cabe admitir la aplicación analógica directa a vicios diversos al error(198).
Art. 270.— Error en la declaración.
Las disposiciones de los artículos de este Capítulo son aplicables al error en la declaración de voluntad
y en su transmisión.
1. Las fuentes del artículo. Importancia del tema
El precepto atribuye al "error en la declaración y en su transmisión" el tratamiento del error establecido

en los artículos precedentes. Las fuentes son los Códigos Civil italiano (art. 1433)(199); y alemán (§ 120). Habían
adoptado un texto parecido los Proyectos del Ejecutivo de 1993 (art. 632)(200)y de 1998 (art. 319)(201).
La importancia del tema es indudable a la luz de las modernas técnicas y formas de contratación (v. gr.,
mercados supra nacionales) en donde —en gran número— los negocios suelen cumplirse bajo la modalidad de
una transmisión(202)(nuncio, mensajero, telégrafo, traductor, etc.).
145
2. El error en la declaración
En el comentario al art. 265 se ha distinguido el error en la declaración (u obstativo) y el error en los

motivos. El último se produce en la etapa de formación de la voluntad, y como consecuencia de una falta
representación de la realidad, se celebra un acto que sin ello no se hubiera celebrado o se lo habría hecho de
otra manera.
El error en la declaración, en cambio, acaece entre la decisión y la declaración: hay una discordancia
entre lo decidido y lo declarado. El error no influye en la formación de la voluntad ni en su contenido, sino que
produce una declaración discordante con la voluntad. El declarante ha formado correctamente la propia
voluntad pero ella es inexactamente declarada o transmitida.
Son casos de error en la declaración:
a) El declarante quiere emitir una declaración igual a como la emite pero yerra sobre el contenido de la
declaración: en realidad, dice algo distinto a lo que quiere decir. Tal sucede cuando asigna a sus palabras o
signos un significado diferente al que corresponde darles (un austríaco dona en Inglaterra mil chelines en
circunstancias tales que han de entenderse chelines ingleses, pero quiere referirse a chelines austríacos(203)) u
ofrece en comodato lo que quiso alquilar debido al significado erróneo que atribuye al termino jurídico.
b) El declarante emite una declaración que no quiso emitir en absoluto. Se equivoca en las palabras (usa
una palabra distinta a la que quería) o en una votación —por distracción— levanta la mano debiendo quedarse
sentado o de dos proyectos de contrato firma el que no quería firmar o de dos cartas oferta firma la que quería
destruir.
c) La discordancia entre lo querido y lo declarado se puede producir en el proceso de transmisión de la

declaración. Esta hipótesis se considera en el número siguiente.
Se ha mencionado que en la doctrina tradicional se suelen englobar bajo esta rúbrica otros fenómenos
o situaciones que, sin embargo, son claramente distintos(204): la reserva mental, la declaración falta de seriedad
y la simulación (supra, comentario al art. 260, núm. 7).
El empleo de términos inexactos no es suficiente para conformar un error en la declaración si ello no

impide desentrañar la voluntad del declarante deducible del contenido general de su declaración. No hay en
ese caso una divergencia entre el significado de la declaración y el significado que la persona le atribuye(205).
Regularmente, la discordancia entre lo decidido y lo declarado se produce en los casos de error sobre
la naturaleza del acto o la identidad del objeto. Se ha visto, sin embargo, que en ambos casos ello puede acaecer
por un error en el proceso de formación de la voluntad (infra comentario al art. 267).
Precisadas las diferencias entre el error en la declaración y el error en los motivos, hay que agregar sin
embargo que —como lo precisa el artículo— su tratamiento jurídico pertenece a la teoría general del error,
siéndoles aplicables a ambas especies las mismas disposiciones.
3. El error en la declaración y en la transmisión
El error en la declaración se puede producir también en la transmisión. La norma —siguiendo el modelo

del Código italiano— se limita a establecer para el error en la transmisión la paridad de tratamiento con las
otras hipótesis de error. No obstante, son perceptibles los diversos matices de soluciones en la variedad de
supuestos que suelen presentarse, algunas de las cuales resultan complejas de resolver en razón de la tensión
de intereses que subyace en el conflicto.
146
Se mencionan a continuación supuestos en que hay "intermediación" en la transmisión:
i. La declaración se realiza por intermedio de un nuncio o mensajero que transmite la voluntad del
declarante (v. gr., por escrito o gravado o reproducción verbal o por otro medio)(206).
Si el nuncio comete un error esencial y reconocible al transmitir la declaración, el acto podrá ser
anulado. Ello será así cuando sea el propio declarante quien escogió el servicio del nuncio y no habrá, en
cambio, un caso de transmisión inexacta cuando el destinatario por determinación propia recibe la declaración
correctamente comunicada por medio de otra persona y ésta no se la transmite correctamente(207).
La solución es controvertida si se está en presencia de una declaración falsa del nuncio —dolosa—
"atribuyéndola" a un supuesto declarante. Estrictamente, no ha habido declaración ni tampoco encargo para
transmitirla, lo que impide imputarla a quien se atribuyó falsamente la declaración(208).
ii. La declaración se realiza por mandatario que actúa en representación del mandante. La situación es
diversa a la anterior: el mandatario obra por cuenta y a nombre ajeno aunque emitiendo una manifestación
"propia"(209). El error esencial y reconocible debe recaer sobre la manifestación del mandatario para que se lo
pueda invocar como causal de invalidez del acto, salvo que verse sobre elementos proporcionados por el
mandante (es la solución del art. 1390 del Código Civil italiano)(210).
iii. El error se produce en la transmisión realizada por telegrama o medios mecánicos o similares. Se
escribe en el impreso del telegrama u otro medio mecánico "vendo la cosa X" y la oficina o el medio mecánico
transmite "vendo la cosa Y". No hay aquí una declaración del nuncio o de la oficina de telégrafos. Sin embargo,
es una declaración que difiere de la voluntad(211). Acreditado que el error es esencial y reconocible, el acto es
inválido por aplicación de las reglas estudiadas (a las que remite el artículo cuando hay error en la declaración
o en su transmisión).
Capítulo 3 - Dolo como vicio de la voluntad
Art. 271.— Acción y omisión dolosa.
Acción dolosa es toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia
o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión dolosa causa los mismos efectos que
la acción dolosa, cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación.
Fuente: arts. 931 y 933 del Código Civil.
1. Las acepciones de la palabra dolo
Es común iniciar el estudio del dolo-vicio precisando las diversas acepciones de la palabra dolo en el
derecho privado. En materia de actos ilícitos, el dolo designa la intención deliberada del agente de causar el
daño, configurándose el delito civil. En lo relativo al cumplimiento de las obligaciones, el dolo alude a la
deliberada inejecución del deudor.
Finalmente, en el tema que se considera —el dolo vicio— la palabra designa las maniobras empleadas
por una de las partes (o un tercero) tendientes a inducir a la otra a la celebración de un negocio jurídico.
147
Sin dejar de coincidir con la indicada diferenciación, se afirma que, más genéricamente, el dolo, a
diferencia de la culpa, es una manera de ilicitud caracterizada por la conciencia de la antijuridicidad del acto
que se realiza; ese elemento común se complementa en el delito civil con la intención de perjudicar; en el
incumplimiento obligacional, con el propósito deliberado de no cumplir y en el dolo vicio con las maniobras
deliberadas tendientes a obtener la realización de un determinado acto (sobre esto último, sin
embargo, infra núm. 8)(1).
2. El texto
El primer párrafo del artículo define a la "acción dolosa" de un modo prácticamente idéntico al art.
931 del Código Civil de Vélez Sarsfield. Mantiene, en este aspecto, el criterio de definir la acción dolosa
(apartándose de la propuesta del Proyecto del Ejecutivo de 1993 que propiciaba evitar la definición). Lo hace
prescindiendo de vincular el dolo con el error (como lo propiciaba, en cambio, el art. 320 del Proyecto de 1998).
Paradojalmente, como se verá más adelante, los "fundamentos" expresados por la Comisión Redactora en
relación al artículo, permiten adelantar que, aun siendo el mismo texto, el concepto a atribuir ahora al dolo
vicio no será seguramente el que le atribuía la doctrina predominante bajo el sistema anterior (infra núm. 6).
El segundo párrafo —es reiteración del art. 933 del Código anterior— alude a la omisión o reticencia
dolosa: bajo ciertas circunstancias, ésta produce los mismos efectos que la acción dolosa. Se supera, de ese
modo, el error de técnica del Código anterior (trataba en textos separados la acción dolosa —art. 931— y la
omisión dolosa —art. 933 —), siendo que ambas formas integran un solo y único concepto, además de que sus
efectos son los mismos.
3. Una revisión del concepto de dolo-vicio
El propósito de reconsiderar alguno de los criterios tradicionales en temas relativos al dolo como vicio
de la voluntad —se realiza el intento en los números siguientes— podría hacer recordar, con espíritu crítico,
las reflexiones realizadas por Giorgi hace ya casi un siglo: "Hoy no es posible, como lo era en tiempos de
Bargaglio, el "pigliare" y discurrir sobre el dolo con la pretensión de decir cosas insólitas y de descubrir nuevas
reglas, sea respecto a la noción de esta proteiforme figura jurídica, sea respecto a las normas prácticas con las
que se deben regular sus efectos. Los antiguos y modernos tratadistas han agotado todo cuanto podía decirse
sobre el mencionado objeto y no cabe más que compendiar en breves palabras los preceptos que nos han
dejado ellos mismos. Añádase a esto la poca importancia del dolo cuando se lo haya de considerar tan solo
desde el punto de vista del consentimiento"(2).
A las citadas afirmaciones —que parecen desalentar nuevos intentos de análisis del instituto— se
podrían agregar, todavía, dos razones más:
a) Una lectura de los repertorios de jurisprudencia refleja la escasa aplicación práctica del dolo-vicio en
los pronunciamientos de los tribunales, siendo escasas en la Argentina las monografías sobre el tema; la
consideración del dolo en la doctrina se ha circunscripto a su tratamiento en obras de carácter más general(3).
b) La disciplina de los vicios de la voluntad ha encontrado históricamente su principal manifestación en

la necesidad de protección de la voluntad negocial en la fase formativa del negocio, es decir, en las tratativas
y contactos precontractuales. La proliferación de las nuevas técnicas negociales —con la práctica de las
condiciones generales y los contratos "standarizados", típica de la contratación en serie— determina que en
ellos se prescinda en gran medida de las tratativas y contactos entre las partes, lo que lleva a suponer que en
ese sector del tráfico negocial el instituto carece casi de relevancia(4).
148
Ninguna de las afirmaciones indicadas puede ser compartida.
Por lo pronto, cualquier intento de profundización permite advertir que subsisten significativas
diferencias doctrinarias en temas trascendentes tales como: la configuración del dolo como vicio de la voluntad
o como instituto ajeno a esos vicios; en el primer caso, su autonomía o su subordinación técnica y jurídica
respecto del error; su extensión conceptual a otros supuestos ajenos al "error provocado" (infra núm. 6); la
eventual extensión del dolo-vicio a conductas de "influencia indebida" sobre el cocontratante (de modo similar
a la doctrina de la undue inflluence del derecho anglosajón) o al "abuso de las circunstancias"(5)o de la "posición
dominante"(6); las dificultades para la caracterización del dolo omisivo o reticencia dolosa(7); la relevancia de la
conducta del deceptus en la configuración del vicio (infra núm. 4 b); la relación del dolo-vicio y la captación de
la voluntad en materia testamentaria y entre aquél y la "actuación por sorpresa", etc.(8).
Si bien se mira, aún el elemento que se presenta como más seguro y menos controvertido, no deja de
presentar dificultades merecedoras de una meditada atención. El particular estado de ánimo exigible en el
elemento intencional del dolo, en efecto —cuyos componentes se encuentran, en principio, en el conocimiento
de la falsedad de la representación que se realiza y en el propósito de influir en la formación de la voluntad del
otro— llevan a plantearse si la indicada caracterización no es excesivamente limitada y no debiera ampliarse a
supuestos configurativos de un denominado "dolo eventual"; a la indicada evaluación debería aún sumársele
el análisis de lo que se ha denominado, equívocamente, "dolo culposo" (infra núm. 8).
No puede afirmarse, por lo tanto, que las controversias sobre aspectos del dolo-vicio se encuentren
agotadas y que se haya dicho todo lo que podía decirse.
A la vez, la escasa aplicación jurisprudencial del instituto, suscita el interrogante si ello no tendrá su
causa en la falta de reformulación de los restrictivos criterios tradicionales —subsistentes por el peso de la
tradición— cuyo origen cabría ubicar en la doctrina decimonónica, que fuertemente apegada al pacta sum
servanda, interpretaba con estrictez todo supuesto que pudiera alterar la estabilidad de los negocios y, por
ende, la seguridad jurídica.
Finalmente, no es exacto que las nuevas modalidades negociales constituyan un factor que limite la
aplicación del dolo-vicio. En primer lugar, aún aceptando la extensión en la realidad negocial de la contratación
en serie, no puede dudarse del amplio ámbito en donde las relaciones negociales se realizan precedidas de
tratativas en condiciones de paridad sustancial, lo cual es suficiente para aceptar, no solo la importancia teórica
del tema, sino su no escasa importancia práctica(9).
Más importante es desestimar la supuesta falta de importancia del dolo en la contratación

"standarizada" o a condiciones generales. La ausencia de tratativas previas no excluye la relevancia que
uniformemente se reconoce a la publicidad como componente del contenido negocial, siendo indudable que
el comportamiento doloso puede encontrarse en el mensaje publicitario. En rigor, "la publicidad mendaz es el
ejemplo paradigmático del comportamiento mendaz"(10). Agrega un autor: Ce n'est pas toujours la violence qui
est a redouter en l' espèce, ni même le dol, ni même l'erreur, c' est la séduction, et l'étude du contrat a notre
époque ne devrait pas se séparer d'une étude de la publicité (11). Se comprende, por ello, la preocupación que
produce la publicidad en todas sus sutiles variantes —comprensivas de la engañosa y la subliminal— y la
necesidad de mecanismos jurídicos de tutela de la voluntad de los destinatarios(12).
En ese mismo sector negocial, la reticencia dolosa —la omisión de proveer determinada información
resultante de un deber de hacerlo fundado en la ley, la buena fe o los usos del tráfico— tiene un ámbito de
aplicación significativo. Lo mismo puede decirse de la "actuación por sorpresa" o de un "abuso de las
circunstancias" o de una "posición dominante", situaciones éstas que, en una interpretación extensiva, se han
estimado configurativas de un dolo-vicio(13).
Es posible afirmar, por lo tanto, contrariamente a lo que se ha afirmado, que la aparición de las
modernas técnicas negociales (contratos por adhesión, contratación masiva, etc.) como de comunicación
149
(especialmente las modernas técnicas publicitarias), acentúan la necesidad de una reelaboración de las
tradicionales técnicas de protección de la voluntad, de modo que, sin afectar la seguridad y estabilidad de los
negocios, ellas posibiliten una mayor "justicia contractual.
4. El concepto de dolo-vicio
a) El criterio tradicional: el dolo como el "error provocado"
Como se adelantó, para el enfoque tradicional —el respaldo doctrinario es abrumador(14)— la esencia
del dolo se encuentra en el engaño dirigido a producir un conocimiento equivocado o una representación
mental errónea. Se sigue de ello, para esta corriente, que el resultado del dolo es siempre un error (el "error
provocado").
Corolario de este enfoque es la muy estrecha relación que se reconoce entre ambos vicios de la
voluntad. En algún caso, incluso se afirma que el dolo produce siempre un error que basta por sí solo para viciar
la voluntad(15), lo que supondría —de ser exacta la premisa— la manifiesta inoperancia y el carácter superfluo
de este vicio. Así concebido, más que un vicio sería la "causa" de un vicio.
No obstante ello, el criterio generalizado atribuye al dolo una esfera de aplicación mayor que el "error-
vicio", es decir, a partir de la consideración que produce y no puede no producir un error se sostiene que en el
terreno jurídico el mismo es motivo autónomo de invalidez del negocio, comprendiendo supuestos de error no
abarcados por el error-vicio.
De esa manera, el dolo —según la opinión común— manifestaría sus efectos como un "alargamiento"
del error, operando cuando éste sea de tal naturaleza que por sí solo no bastaría para viciar la voluntad. Así, la
relación entre ambos vicios sería de subordinación del dolo respecto del error, manifestándose el primero
como una ampliación de la teoría del error.
La razón se ha creído encontrar en que en el tratamiento jurídico del error se valora, sobre todo, el
proceso de formación de la voluntad y la propia diligencia en el error, mientras que en el dolo se computa,
además, la conducta de quien ha causado el engaño(16).
Cuando se trata de establecer los casos en que el ordenamiento jurídico valora de forma disímil el error
y el error provocado por dolo, las opiniones difieren: bajo la vigencia del Código Civil derogado, un sector
minoritario de la doctrina lo encontraba en la inexcusabilidad del error(17): en tanto éste era un requisito
esencial en el error —vicio (art. 929, Código Civil derogado)— en el dolo su excusabilidad sería irrelevante a los
fines de la invalidez. Se afirmaba, entre otros argumentos, que "la alternativa entre contratante deshonesto y
contratante confiado no es la misma que la que se plantea entre contratante diligente y contratante
negligente"(18).
Pero, en general, la diferencia se ubicaba en la esencialidad del error: mientras en el error-vicio se

enumeran los supuestos de error esencial (arts. 924 a 927, Código anterior) que junto a la excusabilidad daban
lugar a la anulación, en el dolo-vicio, la norma legal se limitaba a establecer una relación de causalidad entre
el comportamiento doloso y la celebración del negocio. De ahí que se afirmara que el error provocado podía
no ser esencial, comprendiendo otros supuestos, como el error en los motivos o el error sobre alguna calidad
accidental de la cosa u otro elemento accesorio del acto(19).
En otro orden, en aquellos países en que el error se configura sobre la base de la "reconocibilidad" del
error ajeno (arts. 1428 y l43l, Código Civil italiano) —éste solo puede ser invocado cuando la contraparte
150
empleando una normal diligencia hubiera podido advertirlo en relación al contenido, circunstancias del
contrato o cualidad de los contratantes, aunque de hecho no lo haya observado(20)— se afirma que este
principio, indispensable en el error, es ajeno al dolo, siendo manifiesto que el "deceptor" no puede merecer
protección.
b) El dolo fuera del ámbito de los vicios de la voluntad
En el otro extremo, otro sector de la doctrina —muy minoritario— ha propuesto una "avulsión" del
instituto del ámbito de los vicios de la voluntad.
En este enfoque, el centro de la atención se desplaza de la voluntad del deceptus al comportamiento

reprochable del deceptor. La respuesta del ordenamiento jurídico a la acción u omisión dolosa es la privación
de los efectos del acto (además de los daños) pero a título de sanción o respuesta a su obrar ilícito y no en
tutela de la voluntad de la víctima. No se trataría, por lo tanto, de proteger una voluntad no sana, sino de
preservar el orden moral y jurídico.
El prestigioso autor argentino que participa de esta tesis(21), no obstante, mantiene la idea conceptual
que vincula al dolo con el error: "el dolo supone siempre un engaño; es inducir deliberadamente el error a una
persona con el propósito de hacerle celebrar un acto jurídico"(22). De ese modo, pese al drástico vuelco técnico
que supone excluir al dolo del ámbito de los vicios de la voluntad, Borda mantiene la concepción del dolo como
un "error provocado", atribuyendo importancia decisiva a la "manera" en que el obrar doloso incide en la
voluntad.
En la postura, en cambio, de otro sostenedor de la tesis que se analiza —Bonasies— ella conduce a
"alargar" significativamente la noción de dolo. Éste es concebido como todo comportamiento de mala fe sin el
cual la otra parte no hubiera celebrado el acto. Es el corolario de colocar en un manifiesto segundo plano la
situación del deceptus: resultará suficiente que el obrar ilícito haya sido determinante de la celebración del
negocio para que se configure la causal de invalidez. Queda así comprendido en el dolo todo abuso intencional
de la situación siempre que haya sido causa de la celebración del negocio (supra nota 13).
Una valoración elemental de la tesis de la exclusión del dolo como vicio de la voluntad, requiere
recordar que es recién con el Código Civil francés que el dolo ingresa en la categoría de los vicios de la voluntad
junto con el error y la violencia; ello importó una nueva concepción legislativa de significativa trascendencia,
pues es la voluntad la que se considera viciada en su función creadora de la relación jurídica. Previamente, en
el derecho romano prevalece, en cambio, el carácter penal del dolo y en el derecho intermedio su función, más
bien, tiende a la tutela patrimonial(23); ello explica que la concepción psicologista adoptada por el Código
Civil francés —y los que lo siguieron— se vea constantemente interferida por la concepción sancionatoria
heredada de la tradición(24).
Observa Trabucchi que la diversa relación histórica según las épocas entre el obrar doloso y la voluntad
de la víctima "no es una contraposición, no lo es en las consecuencias prácticas ni en el fin de la consideración
jurídica; en ambos sistemas se encuentran dos factores: uno final, la tutela de la voluntad contra los engaños
fraudulentos y uno más directo, la sanción de la ilicitud inherente a tal engaño. Que en un momento haya
predominado el uno o el otro de tales factores depende de concepciones más generales, en el espíritu de los
cuales han venido desarrollándose y manifestándose las teorías jurídicas. Pero por la misma naturaleza del
vicio que se estudia los dos factores nunca han permanecido totalmente ajenos uno al otro"(25).
Se sigue de ello el principal cuestionamiento a la concepción que se analiza: es que son dos y no uno los
factores que concurren a la formación de la esencia del vicio: la actuación del deceptor y, también, la manera
en que aquélla ha incidido en la voluntad del deceptus. La fattispecie del dolo negocial, en efecto, quedará
151
integrada con la concurrencia de ambos factores y la incidencia causal de uno de ellos sobre el otro: los dos
elementos, actuación dolosa y voluntad viciada por aquélla concurren a definir la esencia del vicio.
La referencia al dolo-vicio, como se advertirá, está indicando simultáneamente la existencia de los dos
factores. La circunstancia que se admita —por la propia naturaleza del vicio— que es la actividad del "deceptor"
la que adquiere mayor relevancia, no excluye que —en última instancia— sea la incidencia en la voluntad de la
víctima, la que determine la imperfección del hecho verificado en la realidad en su confrontación con el
supuesto jurídico de la norma.
Habría que agregar que solo en un sentido impreciso y no técnico se puede considerar a la invalidez
como una sanción del comportamiento del deceptor. Al menos, para el criterio —que compartimos— que la
invalidez no es una sanción. La teoría de la invalidez, en efecto, se inserta dentro de la teoría de aquellos actos
que acaecidos en la realidad histórica, son imperfectos respecto del supuesto jurídico de la norma. Éstas no
obligan —"tú debes"— a un comportamiento, sino que fijan requisitos —"tú puedes"— que, cumplidos,
acarrean la producción de los efectos jurídicos adscriptos al respectivo supuesto jurídico(26).
En el supuesto del dolo-vicio, se está en presencia de una conducta humana que constituye materia
regulable por más de una norma jurídica, diversificándose sus efectos. El intento negocial —que cabe calificar
de imperfecto respecto del correspondiente supuesto jurídico debido a la ausencia de voluntad en
el deceptus— da forma, simultáneamente, a un acto ilícito (el comportamiento del deceptor) con el
advenimiento de los efectos propios de él (la reparación de los daños).
En rigor, es la voluntad viciada la que afecta el intento negocial, siendo la conducta del deceptor externa
a la estructura misma del negocio. Solo que la causa que incide sobre la voluntad de la víctima —viciándola—
amplía el ámbito en que el derecho positivo considera viciada la voluntad a otros supuestos de error ajenos al
error-vicio y, aun —como se verá— a supuestos distintos al error.
Ahora bien, para que se configure el segundo de los factores no es suficiente que el primero —la
conducta dolosa— haya sido determinante de la celebración del negocio, sino que es menester que haya
incidido sobre la voluntad del deceptus —viciándola— de un modo que, de no haber existido, no se hubiera
celebrado el negocio.
No cabe aceptar, por lo tanto, la postura que prescinde de considerar la incidencia del actuar ilícito en
la voluntad de la víctima, limitándose a valorar uno de los dos factores (la conducta del deceptor) y su carácter
determinante en la celebración del negocio.
Finalmente, desde un plano valorativo, cabe formular dos observaciones:
a) La propuesta de Bonasies —cuya intención es asimilar el dolo-vicio a todo supuesto de "abuso de

situación"— importa extender el concepto a límites que importan poner en riesgo la seguridad jurídica y
absorberían, además, otros vicios tipificados.
b) La propuesta de Borda, partiendo de la misma concepción teórica que la de Bonasies, sigue, sin
embargo, aferrada al restrictivo criterio del "error provocado" no detectándose, por ello, diferencias prácticas
con la teoría tradicional (pese a la diversa concepción acerca de la esencia del dolo).
5. Una concepción del dolo como vicio de la voluntad independizada del error provocado. Su adopción
por el Código Civil y Comercial
152
Por nuestra parte, tenemos por exacta la tesis que mantiene al dolo dentro del sector de los vicios de
la voluntad, aunque amplía su ámbito a otros supuestos ajenos al error(27). El dolo no es solo el error provocado,
extensible a supuestos de error no esencial. Si bien por lo general la maquinación dolosa tendrá por efecto la
producción de una falsa representación en la víctima, ello no se producirá necesariamente en todos los casos.
La maquinación, en efecto, puede afectar en ocasiones zonas contiguas a la intención, como la libertad de
quien emite la declaración sin que se presenten los presupuestos de la intimidación(28).
Por lo pronto, en la determinación del verdadero concepto del dolo-vicio, es clave el argumento
gramatical. Decía el texto respectivo del Código de Vélez: "Acción dolosa para conseguir la ejecución de un acto
es toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinación
que se emplee con ese fin" (art. 931).
El texto, como se advertirá, no requiere que el comportamiento doloso induzca a un error a la víctima(29).
Resultaba arbitrario, por ello, poner límites a la "manera" en que las maniobras dolosas podían influir en la
formación de la voluntad de la víctima.
Por lo demás, no resulta inútil recordar que fuente del citado art. 931 era el art. 470 de Freitas. Ahora
bien, este último establecía que "se considerará como acción dolosa para inducir o mantener en error toda
aserción de lo que fuera falso o disimulación positiva de lo que fuere verdadero, cualquier artificio,
maquinación, astucia o captación, por cuyo medio el autor del dolo haya conseguido la realización del acto".
La principal modificación respecto del antecedente, como se advertirá, consiste en la supresión de "para inducir
o mantener en error" y es lógico suponer que la eliminación haya sido deliberada(30).
El primer párrafo del artículo que se considera mantiene la caracterización del dolo en los mismos
términos que el art. 931 del Código de Vélez Sarsfield: prescinde de la exigencia que el comportamiento doloso
haya inducido a un error. Con un complemento de la máxima importancia. En los fundamentos de la Comisión
redactora del Anteproyecto, se lee: "...en la caracterización del dolo se sigue el criterio del Código Civil —que
prescinde de vincular al dolo con el error provocado— pues se estima que las maquinaciones pueden afectar
zonas contiguas a la intención, como la libertad de quien emite la declaración...".
Ello permite afirmar, a nuestro juicio, que la interpretación del nuevo texto —prácticamente igual al
respectivo anterior— será diverso al que la doctrina predominante atribuía al texto velezano, independizando
al dolo del error provocado.
Será suficiente, por lo tanto, que las maniobras dolosas hayan inducido a la celebración del negocio en
virtud de la manera que han incidido en la formación de la voluntad, viciándola. Ello es natural consecuencia
de que el dolo está regulado expresamente como uno de los vicios de la voluntad: el corolario es la necesidad
de la concurrencia del segundo factor que se agrega a la conducta del deceptor, es decir, la manera en que ella
incide en la formación de la voluntad de la víctima(31).
De ese modo, bastará para que se configure la causal de invalidez, que el obrar ilícito incida sobre alguna
condición interna de la voluntad —regularmente la intención, aunque también la libertad— y que, como
consecuencia de ello, la víctima celebre un acto que de otro modo no hubiera celebrado. Queda precisado, de
ese modo, su coincidencia con los otros vicios de la voluntad, a los cuales sirve para potenciar en aquellos casos
que por sí solos no producirían la invalidez del negocio.
Ello sucederá regularmente a causa del error de quien declara. Pero podrá abarcar otras esferas de la
voluntad. De Castro cita "la captación, la sugestión, el infundir temor no grave, el ejercitar violencia resistible,
el aprovecharse de la debilidad física o mental" y cita un fallo del Tribunal Supremo de su país que estimó
viciado por dolo la escritura pública otorgada con privación de libertad física o moral (violencia resistible)(32).
Habría que agregar que la concepción del dolo como engaño que causa el error de quien declara, se ha
elaborado tradicionalmente conforme al modo en que se ha entendido el conocido texto de Ulpiano (33).
153
Observa, sin embargo, De Castro, que cuando se lo ha leído despacio surge la duda sobre su significado: "la
utilización del engaño limitado al error como carácter esencial del dolo se encuentra en la definición de Servio,
que es cuestionada por Labeon y ésta es una crítica que hace suya Ulpiano. En la definición de Labeon, la
calificada de verdadera por Ulpiano, se moteja de dolosa toda astucia, engaño o maquinación dirigida a
jugársela, hacer caer o engañar a otro; es decir, se emplea una serie de vocablos más o menos sinónimos, pero
con los que se amplía el ámbito del dolo, hasta comprender cualquier clase de maquinación maliciosa, de modo
que no parece que pueda limitarse a la productora de un error"(34).
Por otra parte, no constituye un dato secundario la circunstancia que los Proyectos europeos tendientes
a unificar las reglas en materia de contratos, prevean una caracterización del dolo que no contempla
expresamente el error provocado(35), colocándose en la misma línea del Código de Vélez y la de los Códigos
citados en la nota 29. Llama la atención el contraste entre esa tendencia legislativa —puede anotarse la
excepción, en nuestro país, del Proyecto de Código Civil de 1998(36)— y la extendida opinión doctrinaria que
vincula al dolo con el error provocado.
En la misma dirección que se viene exponiendo se alinea un sector de la doctrina francesa(37)que a partir
de un leading case de un tribunal francés(38), ha puesto de relieve que lo que caracteriza al dolo son las
maniobras sin las cuales la otra parte no hubiera contratado, es decir, aquellas que desde un punto de vista
causal, puedan considerarse como determinantes para influir en la voluntad que condujo a la víctima a la
celebración del negocio. No obstante, debe precisarse que para otro sector de la doctrina de ese país, la
situación debió encuadrarse en el ámbito de la violencia: "es en realidad el temor de ver prolongarse una
presión que ha llegado a ser intolerable y la coacción que de ello resulta, los que determinan el consentimiento.
Hay pues violencia y no dolo"(39).
Un importante pronunciamiento de la Sala Social de la Corte de Casación francesa(40), ha compartido

este enfoque, fijando un concepto de dolo que desborda largamente el del error, posibilitando igualmente la
anulación de un contrato.
También el common law, bajo la figura de la undue influence se registran casos que no podrían contar
con una solución justa sino a través de una interpretación del dolo como la que se patrocina. Por ejemplo, en
los EE.UU., la Corte de California en un importante fallo ("Odorizzi vs. Bloomfield School" de 1966) anuló la
renuncia a su empleo de una maestra que acusada de cargos criminales había permanecido más de cuarenta
horas sin dormir y que en horas de la noche —después de su liberación— fue visitada por el director del colegio
quien la persuadió a través de "consejos" sobre la conveniencia de su renuncia para evitar la propagación de
comentarios que afectarían su futuro laboral. La falta de un asesoramiento adecuado, o la falta de tiempo para
reflexionar fueron aspectos tomados en cuenta por el tribunal para anular el acto jurídico. Como afirma
Farnsworth, al comentar el fallo, la undue influence posibilita la protección de casos que no pueden ser
cubiertos por la misrepresentation o la duress.
En Inglaterra, en el leading case "Barclays Bank vs. O'Brien" (1993) la House of Lords anuló una garantía
hipotecaria dada por la esposa del deudor al banco. Los hechos fueron los siguientes: marido y mujer acordaron
dar una segunda garantía hipotecaria sobre un bien de ella, en respaldo a un crédito que el banco había
otorgado al marido por giros en descubierto vinculados a una actividad comercial exclusiva de él. A los fines de
obtener el apoyo de su esposa, éste la influenció para convencerla sobre la bondad de la operación. Por su
lado, la casa central de la entidad bancaria había ordenado a la sucursal en la cual debía firmarse el acuerdo
que diera adecuada información legal sobre el tenor de la operación a la cónyuge del cliente, circunstancia que
no se cumplimentó. Ejecutada la garantía por el banco, la cónyuge opuso y obtuvo la nulidad de la misma pues,
no había contado con un adecuado asesoramiento legal. La trascendencia del fallo es notoria: impone a los
bancos el deber accesorio de verificar un "adecuado asesoramiento a las fiadores" (v. gr. a través de
un solicitor) en todos los casos en los cuales exista un riesgo de que medie una undue influence. Y el
matrimonio, por cierto, es uno de ellos.
En definitiva, la desvinculación del dolo de la teoría del error —sin apartarse de su configuración como
vicio de la voluntad— permite una "flexibilización" del instituto que posibilita abarcar zonas "intermedias" de
154
comportamientos inmorales que no podrían subsumirse en el error, la intimidación o la lesión(41). En ese
sentido, constituirían, por ejemplo, comportamientos dolosos que viciarían la voluntad —aun sin haber
provocado error— "lasitud" de la víctima(42)o el haberse hallado encerrado durante varias horas (chambrée)
sujeto a múltiples presiones(43).
No creemos, por último, que la extensión del ámbito de aplicación del dolo así entendido, conduzca a
una "fragilización" de los negocios jurídicos, siempre que se tenga en claro que cabe evaluar con estrictez la
incidencia causal entre las maniobras dolosas y la voluntad viciada de las resultas de lo cual habrá de resultar
la convicción de que sin ellas el negocio no se hubiera celebrado.
En suma, el nuevo texto mantiene el dolo como una hipótesis de vicio de la voluntad, aunque
independizado del error provocado.
6. Disímil apreciación del error-vicio y el error provocado por dolo
Cuando las maniobras dolosas hayan provocado un error, será indiferente que éste sea esencial.
Mientras que en el error-vicio se enumeran los supuestos de error esencial (art. 267), en el dolo-vicio, el texto
que se considera se limita a requerir la relación de causalidad entre el comportamiento doloso y la celebración
del negocio. De ahí que el error provocado puede no ser esencial, comprendiendo otros supuestos (el error en
los motivos o el que versa sobre una calidad accidental) (supra nota 19). No es tampoco exigible su
"reconocibilidad", siendo manifiesto que el comportamiento del deceptor no puede merecer protección.
7. La naturaleza de las maniobras
El primer párrafo del artículo —como lo hacía el art. 931 del Código de Vélez Sarsfield— caracteriza a
las maniobras dolosas como "toda aserción de lo que es falso o disimulación de lo verdadero, cualquier astucia
o maquinación que se emplee para la celebración del acto".
Se entiende, por ello, que la doctrina generalizada de nuestro país considere —de modo expreso o
implícito— que deben ser maniobras "deliberadas" o "intencionadas"(44). Es innecesaria la intención de
dañar(45).
Se han planteado, no obstante, propuestas de revisión de ese criterio. Una de ellas es la de no

circunscribir la maniobra dolosa al elemento intencional (en principio, conocimiento de la falsedad de la
representación que se realiza y propósito de influir en la formación de la voluntad del otro) sino la de abarcar
supuestos de "dolo eventual"(46). Dentro de este último, para que queden comprendidos supuestos tales como:
la ausencia de certeza del autor de alcanzar sus fines, siendo suficiente la sola conciencia de tal posibilidad o
el conocimiento que la afirmación dada por falsa podría ser cierta o la suficiencia del empleo de medios
insidiosos con la conciencia que se producirá la captación aunque no se tenga ese propósito(47).
En una ampliación todavía mayor, se sugiere en la doctrina italiana que la acción dolosa se configura
tanto por un comportamiento doloso como por uno culposo, atribuyéndose la interpretación corriente a la
historia del instituto en donde el raggiro está considerado por los romanos y la tradición como un hecho
intencional, mientras que hoy el acto ilícito es reprimido equiparando el dolo y la culpa(48).
155
El tema de las maniobras "culposas" se ha planteado en materia de reticencia dolosa (dolo omisivo),
habiéndose sostenido que cuando existe un deber jurídico expreso de información de una determinada
situación de hecho, la omisión en hacerlo por no haber empleado la diligencia debida, configura una actuación
culposa, que bien podría identificarse con el dolo, al menos a título de presunción en cuanto supone mantener
voluntariamente en un estado de unscience allá donde la ley y el contrato imponen el deber de informar(49).
En otro orden —a partir de la consideración que las maniobras que precisa el artículo deben ser
"deliberadas" o "intencionales"— una doctrina tradicional las distingue de las que no reúnen esas
características, como lo sería la sola ponderación de las ventajas que aparejaría la conclusión del negocio,
aunque se las exalte más allá de la realidad. Éste sería el dolus bonus diferente del dolus malus.
Esta distinción, cada vez más, es objeto de cuestionamientos. Afirma un autor que el jurista moderno
debe tener presente que con la afirmación del derecho positivo de una obligación general de actuar con
corrección el campo dejado al dolo bueno se ha venido restringiendo(50). En sentido parecido, se observa que
a partir de la caracterización del dolo bueno como aquel que no es idóneo para engañar a una persona normal,
deriva la consecuencia de que todo contratante es libre de especular con la ausencia de habilidad de la otra y
"como ello se concilia con la obligación de lealtad impuesta a las partes en las tratativas, es un misterio"(51).
Aun coincidiendo con el criterio que expande el espectro de silencios calificables en abstracto como
dolosos, cabe advertir sobre el riesgo que ello se transforme en una "mina vagante" —la expresión es de
Colombo— para la certeza de las relaciones jurídicas en cuanto genera el peligro de una excesiva posibilidad
de anulación de negocios fundados en el dolo-vicio(52).
¿Las maniobras pueden calificarse como dolosas cuando quien las realiza desea lo mejor para la
víctima? El Código Civil alemán consagra expresamente la solución negativa (§123, núm. 9). Este modo de
entender la cuestión no es de recibo en nuestro derecho(53): determinar qué es lo mejor para el destinatario de
aquellas es propio de éste. Si realmente la celebración del acto fue lo mejor para él, no promoverá ningún
reclamo. Pero si no fuera así, es difícil aceptar que el autor de las maniobras pueda defender la validez de la
declaración, solo porque entendió que fue lo mejor para el destinatario de ellas(54). La mayor parte de las veces
la alegación será solo un pretexto y ello quedará desmentido, en materia de dolo esencial con la prueba de un
"daño importante" y tratándose de un dolo incidente, con la prueba del daño, independientemente de su
cuantía.
8. Dolo omisivo (reticencia dolosa)
El segundo párrafo del artículo —reiterando, como se adelantó, la prescripción del art. 933 del
anterior Código Civil(55)— se refiere al dolo omisivo y sus efectos: ellos son los mismos de la acción dolosa
"cuando el acto no se habría realizado sin la reticencia u ocultación". Interesa precisar que es impropio calificar
de "reticencia" a las maniobras de ocultación, pues hay ahí una "acción positiva"(56)(maquinaciones para ocultar
o infravalorar un patrimonio, obras de albañilería y pintura para ocultar graves defectos de construcción),
configurativa, en todo caso de un dolo positivo.
Dice un autor que en esta materia la gran cuestión a debate en la actualidad es el de la reticencia
dolosa(57).
Posiblemente, ello se deba a dos circunstancias:
156
a) La primera, que prestigiosos Códigos extranjeros —francés, italiano, español— no la regulan
expresamente y, por ello, la doctrina de esos países ha debido determinar si la reticencia dolosa constituye
también una hipótesis de dolo-vicio y, en ese caso, bajo que requisitos.
b) La otra, es que si se parte de la base que la omisión dolosa se encuentra en un silencio u ocultación,
el debate se centra en establecer cuando, según la ley o el principio de la buena fe, hay obligación de informar.
La doctrina francesa, italiana y española más reciente, no duda en aceptar la existencia legal del dolo
omisivo(58)y de manera igual a aquellos países que lo contemplan expresamente, ubica la cuestión en establecer
cuando el silencio, la reticencia o la ocultación pueden considerarse un incumplimiento a una obligación de
información y hasta qué punto, además, las omisiones pueden considerarse como astucia, maquinación o
artificio.
Inmediatamente, esa cuestión se enreda con otros dos problemas: a) encontrar el punto de equilibrio
entre el deber de información y el derecho a la reserva; b) trazar los límites entre el deber de información que
le cabe a una parte y la carga de autoinformación que le incumbe a la otra parte y, además, la eventual
existencia de un derecho a la reserva de información(59).
No es tampoco ajeno al tema la relación entre el dolo-vicio (omisivo) y la obligación precontractual de

información con el consiguiente deber resarcitorio. A propósito, en los países cuyos ordenamientos no regulan
la reticencia dolosa, una cierta doctrina cuestiona su vigencia legal por entender que "la omisión consciente de
un acto, incluso obligatorio, podrá bastar para constituir un ilícito, pero no para dar lugar al dolo vicio"(60).
Es perceptible la complejidad del tema, uno de cuyos aspectos consiste —como se dijo— en deslindar
cuando hay un deber de información y cuando, en cambio, un derecho a la reserva. A su vez, cuando hay un
deber de auto informarse.
Una postura limitativa consideraría que el deber de información requiere de una norma legal expresa
que lo establezca(61). Más ampliamente, a nuestro juicio, hay que aceptar que existe también cuando lo impone
el principio de la buena fe(62). La vigencia de este último requiere una evaluación circunstanciada de la situación
(la naturaleza del negocio, la calidad de las partes —expertos, profanos— los usos del tráfico jurídico). El
análisis económico del Derecho ha formulado propuestas para establecer la existencia de un deber de
información: éste existiría cuando hay una asimetría importante entre las partes del negocio, de forma que
una de ellas, no pudiendo acceder (o pudiendo hacerlo a un gran coste) a una información que tiene el otro,
tiene que confiar en la otra parte)(63).
Ahora bien, identificado un deber de información, su incumplimiento no puede identificarse

automáticamente con el dolo-vicio pues se presenta la exigencia de la "intencionalidad" o la naturaleza
"deliberada" del silencio: si la obligación de información se configura sobre la base que el sujeto conocía "o
debía conocer" determinados datos y su importancia determinante para la otra parte, parece que solo en caso
de conocimiento efectivo se podrá hablar de la existencia de "intencionalidad" (animus decipiendi) pues en el
otro caso se está en presencia de un comportamiento culposo(64). Así, se requiere diferenciar los ámbitos de la
responsabilidad precontractual por violación de una obligación de información (acción resarcitoria por
incumplimiento culposo de un deber de información) y el dolo-vicio (acción de nulidad por maniobras
intencionales o deliberadas que comportan una violación del deber de información).
En otro orden, el elemento intencional en la reticencia dolosa es difícil de establecer: puede provenir
de ignorancia, olvido o negligencia más que de la voluntad de engañar(65). Siendo ello exacto, la intencionalidad
se podrá establecer de las circunstancias del caso, como cuando el contratante no podía ignorar la información
ocultada debido a su profesión.
157
El artículo alude solo al requisito que la reticencia dolosa haya sido determinante del acto. Es claro, no
obstante, que la configuración del dolo vicio requiere la concurrencia de los demás requisitos que enuncia el
artículo siguiente 272 (la gravedad del dolo y el daño importante)(66).
Art. 272.— Dolo esencial.
El dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante de la voluntad, causa un
daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
1. Caracteres que debe revestir el dolo esencial
El artículo señala los caracteres que debe revestir el dolo esencial, o sea, el que "causa la nulidad del
acto". Los tres primeros constituyen requisitos positivos. El último mencionado, en cambio, actúa de manera
inversa o negativa. No debe haber dolo recíproco: en tal situación, pese a que se está en presencia de un acto
involuntario —ambas voluntades se encuentran viciadas—, el acto, que es imperfecto, produce efectos como
si fuera perfecto por disposición de la ley.
La gravedad del dolo y su función como determinante de la voluntad son caracteres que configuran el
dolo principal y se encuentran íntimamente vinculados (resulta difícil ubicar maniobras dolosas que hayan sido
determinantes del acto que no sean graves). El tercero es un requisito, que sin incidir en la voluntad del sujeto,
lo impone el legislador por razones de seguridad jurídica: no resulta razonable que cualquier daño menor —
que puede ser restablecido mediante la acción resarcitoria— acarree efectos tan drásticos como resulta la
privación de los efectos del negocio. La voluntad está viciada, sea el daño importante o no; solo que en el
último caso el ordenamiento establece que el acto produzca la plenitud de sus efectos en base al principio de
conservación del negocio fundado en razones de seguridad jurídica (infra núm. 4). Estas consideraciones
priman sobre la protección de la voluntad viciada.
El requisito negativo —ausencia de dolo recíproco— se relaciona con fundamentos de orden social que
impiden invocar normas jurídicas que la misma parte no cumplió (infra núm. 5).
Los enunciados caracteres son los mismos que mencionaba el art. 933 del Código Civil derogado y que
también reiteraban los Proyectos del Ejecutivo de 1993 (art. 633) y de 1998 (art. 321), aunque con mejor
técnica que estos dos últimos, el texto se refiere a las maniobras dolosas "determinantes de la voluntad" y no
"determinantes de consentimiento", pues el vicio del dolo afecta también a los negocios unilaterales y, aún, a
los actos ilícitos.
Todos los caracteres enunciados deben concurrir para causar la nulidad del acto: la ausencia de uno
cualquiera de ellos, excluye esa consecuencia, sin perjuicio de la acción de responsabilidad.
158
2. Gravedad del dolo
Este requisito alude a las acciones u omisiones dolosas en sí mismas, es decir, de una entidad objetiva
de cierta significación: ellas deben tener una magnitud tal que permitan calificarlas como graves. Como se vio,
para una tesis tradicional ese carácter no comprende la sola ponderación —aún exageradas— de las ventajas
que conllevaría la celebración del negocio (el dolus bonus). Sin embargo, el principio constitucional de la
defensa de los consumidores (art. 42), otras normas específicas y el desarrollo de un deber de información y
corrección en los negocios —derivado del principio de la buena fe— tienden a limitar el significado actual de
este requisito (supra comentario al art. 271, núm. 9).
Se ha mencionado la necesidad de una pauta objetiva inicial para apreciar la gravedad del dolo, cuyas
características —en una suerte de segunda etapa de evaluación— requieren también tener en cuenta la
situación y condiciones personales del destinatario de las maniobras. Se parte de la consideración que las
mismas maniobras pueden ser idóneas para inducir la voluntad de una persona y no serlo para otra por sus
mayores conocimientos, experiencia o inteligencia. Esta tesis subjetiva predomina en la doctrina nacional(67)y
en la jurisprudencia(68).
Sin embargo, el criterio subjetivo fue puesto en duda por Llambías, quien en base a lo que disponía
el art. 909 del Código Civil derogado, era de opinión que no cabía tener en cuenta las condiciones personales
o intelectuales de las partes(69). Pero se observó, con razón, que el indicado artículo se limitaba a prescribir que
para la configuración de los actos voluntarios no cabía considerar esas condiciones, las que adquirían en cambio
relevancia para determinar el grado de responsabilidad en los casos de incumplimiento obligacional(70).
En el nuevo sistema, la tesis subjetiva se puede fundar por vía analógica en el art. 276: establece esta
norma en materia de intimidación que "la relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la
situación del amenazado y las demás circunstancias del caso". Teniendo en cuenta la semejanza en muchos
aspectos de la intimación con el dolo, puede afirmarse que las mismas circunstancias requieren ser tenidas en
cuenta para apreciar la gravedad de las maniobras u omisiones dolosas(71).
3. El dolo como causa determinante de la voluntad
Muy ligado al requisito anterior, es el que se considera. No es suficiente que las acciones u omisiones
hayan sido idóneas para producir el efecto: es menester, además, que ellas hayan sido "determinantes de la
voluntad".
Este requisito es el que caracteriza —junto con la "gravedad" de las maniobras— al dolo principal. Su
significado debe ser rectamente entendido: la gravedad de las maniobras dolosas puede haber acarreado
variadas consecuencias: a) el destinatario no habría celebrado el negocio en esos términos si no se hubieran
realizado las maniobras; b) lo habría celebrado pero en otros términos; c) no hubiera celebrado el negocio de
ninguna manera (ni en esos términos ni en ningún otro).
Bien mirados, en todos los casos se requiere una relación de causalidad entre las acciones u omisiones
y su incidencia en la voluntad, viciándola.
Sin embargo, la diferencia entre los tres supuestos que se mencionan es que en b) la persona no hubiera
celebrado el negocio en los mismos términos (aunque sí en otros distintos), mientras que en a) y c) no lo
hubiera celebrado en absoluto. Es en estos dos casos en que concurre el requisito que se considera y no en el
de b) en que el dolo es incidental pues en éste, las maniobras no son el "hecho determinante" al no ser la causa
eficiente del negocio (que la víctima hubiera celebrado, aun sin aquéllas)(72).
159
Como se ve, el requisito requiere que las acciones u omisiones dolosas hayan sido determinantes de la
voluntad de celebrar el negocio, a un punto que de otra manera no se lo hubiera hecho.
Ahora bien, la determinación acerca de que sin las maniobras el negocio no se hubiera celebrado en
absoluto o se lo hubiera hecho en otros términos, puede —en ocasiones— resultar sumamente compleja. La
carga de la prueba le incumbe a la víctima y, en ausencia de pautas objetivas(73)o presunciones —que adquieren
en esta materia un valor significativo(74)— parece que habrá que tener en cuenta los intereses, motivaciones o
conveniencias de las partes(75)(no necesariamente exteriorizados). A veces, incluso, solo podrá recurrirse a una
voluntad hipotética. Si la víctima desconocía la información ¿cómo valorar si existía una voluntad de celebrar
el negocio sobre algo desconocido(76)?
Como se advertirá, la prueba de la necesaria distinción entre dolo incidental y dolo esencial suele ser
compleja y requiere, a veces, evaluar móviles o intereses no exteriorizados e, incluso, recurrir a una voluntad
meramente hipotética.
Esa dificultad —propia de la situación— no puede ser soslayada en vista de un ordenamiento que, como
el nuestro, atribuye a la distinción diferencias esenciales: el dolo principal —con el agregado de los dos
requisitos que se analizan a continuación— acarrean la acción o excepción de nulidad y el dolo incidental la
acción de responsabilidad.
4. Daño importante
El requisito existente en el Código Vélez Sarsfield (art. 933) y en los Proyectos de Reforma(77)no es
exigido en Códigos vinculados a la tradición jurídica argentina (como el italiano, español o francés).
Con algunas disidencias(78)el criterio ha tenido el beneplácito de la doctrina argentina(79). El fundamento

del inciso se encuentra en la seguridad jurídica: ésta se vería afectada si cualquier daño —aun el pequeño o
insignificante— generara consecuencias tan extremas como lo es la privación de los efectos del negocio. El
menoscabo que causan las maniobras dolosas a la víctima puede ser restablecido en esos casos mediante la
acción resarcitoria sin necesidad de efectos tan drásticos en el negocio como lo es la invalidez(80): la solución
legal, como se verá, es distinta en materia de intimidación (comentario al art. 276).
La determinación de la "importancia" del daño no puede hacerse en abstracto, sino en consideración a

las circunstancias del caso. Una misma "cuantía" dañosa puede resultar pequeña y aun insignificante
atendiendo a la magnitud de los valores comprometidos en el negocio o puede ser relevante para la víctima
de las maniobras dolosas (de escasos recursos y pequeño patrimonio)(81).
En otro orden, resulta indiferente que el menoscabo experimentado sea moral o patrimonial: el texto
no distingue y es suficiente la importancia del daño, cualquiera que sea su naturaleza(82).
5. El dolo recíproco
Si el dolo es recíproco —lo han empleado ambas partes— no habrá invalidez del negocio. Esta solución
—la contemplan también el Código Civil español (art. 1270) y el peruano (art. 213)— ha sido objeto de una
doble explicación(83): una, la existencia de una compensación de culpas (dolus cum dolus compensator)(84). Otra,
160
que quien actúa dolosamente, nada puede reprochar a quien procede del mismo modo (dolosus doloso, nihil
objicere potest).
Es la última la que funda la solución del inciso: una aplicación particular del nemo auditur propiam
turpitudem allegan o, en todo caso, del precepto anglosajón que indica que no puede demandar justicia quien
"no tiene las manos limpias" (clean hands)(85).
Para que el precepto funcione como circunstancia obstativa de la invalidez, las maniobras dolosas
realizadas por quien impugna la validez del acto deben también haber sido graves: como afirma Brebbia bajo
el igual precepto anterior, la conclusión se impone como derivación del principio que requiere un trato
igualitario. Si el dolo aducido como base de la acción de nulidad tiene que ser "grave" también tiene que asumir
ese carácter el dolo que invoca el demandado para obtener el rechazo de la acción(86).
El texto constituye un ejemplo que desmiente que la autonomía de la voluntad constituya un factor de
atribución negocial exclusivo: ella sería uno de los criterios —ciertamente el más relevante— que emplea el
derecho como factor de atribución negocial, pudiendo recurrir a otros (apariencia, auto responsabilidad,
confianza, etc.)(87). Aquí, son las razones antes expuestas las que determinan que un negocio doblemente
involuntario produzca la plenitud de sus efectos como si fuera voluntario.
6. Efectos del dolo esencial. Los daños
La concurrencia de los requisitos analizados en los números anteriores, acarrea la invalidez del acto. Se
trata de una nulidad relativa solo articulable por la víctima de las maniobras dolosas (art. 388) o sus herederos.
Nada impide que además de la acción de nulidad y juntamente con ella, la víctima pueda reclamar los
daños que la celebración del negocio le ha causado(88)(v. gr. sellados y gastos de la escritura, comisión del
martillero, etc.). Es una aplicación de la regla que establece el art. 391 (infra comentario a ese artículo). Una
misma conducta, en efecto, puede constituir materia regulable por normas distintas. Así, un intento negocial
resultará inválido por concurrir los requisitos del dolo-vicio y, al resultar ilícitas las maniobras dolosas,
advendrán los efectos propios de la ilicitud, es decir el resarcimiento de los daños. Por lo demás, la procedencia
de la acción de responsabilidad está contemplada expresamente por el art. 274.
¿Es factible que la víctima del dolo vicio opte por una acción autónoma de resarcimiento prescindiendo
de la acción de invalidez? El interrogante ha recibido respuestas diversas.
Para sustentar una postura negativa, se sostiene que la omisión en articular la nulidad importaría "la
mayor parte de las veces una confirmación tácita del acto" y que esa abstención no se compadece con el
reclamo de los daños. La voluntad de mantener el acto —indispensable de precisar en la demanda pues la
cuantía del daño dependerá de ello— no resultaría congruente con el reclamo resarcitorio(89).
Pero es de recibo la respuesta afirmativa(90): la voluntad de mantener la validez del acto no hace
desaparecer la antijuridicidad que lo afectaba. Otra vez, se está en presencia de una conducta humana que
constituye materia regulable por más de una norma jurídica. Como se dijo, el intento negocial —que cabe
calificar de imperfecto debido a la ausencia de voluntad en el deceptus— da forma simultáneamente a un acto
ilícito (el comportamiento del deceptor) con el advenimiento de los efectos propios de él (la reparación de los
daños). La voluntad de mantener los efectos del acto —privativa de aquel en cuyo interés se ha establecido la
nulidad por ser relativa— no "borra" la ilicitud del comportamiento y posibilita por ende la acción resarcitoria.
La conclusión, a nuestro juicio, emana del art. 274: la acción de responsabilidad allí establecida no está
supeditada a la acción de invalidez (infra, comentario a ese artículo).
161
Art. 273.— Dolo incidental.
El dolo incidental no es determinante de la voluntad; en consecuencia, no afecta la validez del acto.
Fuentes: arts. 934 del Código Civil, art. 634 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 322 del Proyecto de
1998.
En el núm. 3 del comentario al artículo anterior, se precisó la diferencia entre el dolo principal y el
incidental. En el primero, las acciones u omisiones dolosas deben haber sido determinantes de la voluntad de
celebrar el acto, a un punto que de otra manera no se hubiera celebrado. En el dolo incidental, en cambio, las
maniobras dolosas han incidido en la voluntad de un modo en que la víctima habría celebrado el acto aunque
en otros términos.
En ese mismo lugar se indicó, además, que la carga de la prueba de una u otra situación le incumbía a
la víctima y que la determinación de que sin las maniobras el negocio no se habría celebrado o lo habría sido
en condiciones distintas, podía resultar sumamente compleja. Se agregó que en esta materia las presunciones
adquirían un valor significativo y que, en ocasiones, se hacía necesario tener en cuenta intereses, motivaciones
o conveniencias de las partes (no necesariamente exteriorizadas) y aun que a veces era menester recurrir a
una voluntad hipotética.
Establecida la existencia de un dolo principal y si concurre además el requisito positivo del daño
importante y el negativo que no haya dolo recíproco, el dolo es esencial y la víctima goza de la acción de
nulidad. Si el dolo en cambio es incidental, la acción de la víctima queda circunscripta al reclamo resarcitorio.
El texto recoge la distinción entre ambas especies de dolo al establecer que el último "no es
determinante de la voluntad" y "en consecuencia no afecta la validez del acto". Esa referencia que las
maniobras no hayan sido determinantes de la voluntad debe ser rectamente entendida y ello requiere atribuir
a la expresión un significado restrictivo: el de que aquéllas no hayan sido determinantes de la voluntad de una
manera que de no haber existido, el acto no se hubiera celebrado.
Sucede que, si bien se mira, en ambas clases de dolo, las maniobras dolosas —en un sentido estricto—
han sido determinantes de voluntad de celebrar el acto. Solo que el diferente impacto producido (no se hubiera
celebrado el acto en absoluto o se lo hubiera hecho en otros términos) es el que establece los límites de la
distinción. De ahí que en ambos casos la voluntad esté viciada y el acto sea involuntario. Afirma Bianca que "el
dolo incidental (a diferencia del error no esencial) es relevante como vicio de la voluntad pero el remedio es
solo el del daño"(91).
De ese modo, el dolo incidental constituye un supuesto de acto involuntario en que el ordenamiento,
pese a ello, le hace producir la plenitud de sus efectos con fundamento en el principio de la conservación y la
estabilidad de los negocios. Es la idea que el dolo incidental no justifica una consecuencia tan drástica como la
privación de efectos del acto, circunscribiendo la acción de la víctima al reclamo resarcitorio.
En el derecho alemán, no se admite la distinción entre dolo principal e incidental: en cualquier caso, las
maniobras tienen que haber sido determinantes, en todo o en parte, sea para concluir el negocio o para
celebrarlo en las condiciones en que se lo hizo(92). No obstante, esa postura ha sido materia de críticas en ese
país. Von Thur afirma que si el contrato se hubiera concluido en otras condiciones y la diferencia consistiera en
una suma de dinero, la reparación del daño constituye el medio más adecuado para reparar la injusticia, pues
la impugnación que entraña la nulidad de todo el negocio produce efectos excesivos y crea una situación que
en ningún caso hubiera existido(93).
162
La doctrina francesa contemporánea, mayoritariamente, rechaza la distinción y ello apunta a la
imposibilidad que el juez pueda limitar a una indemnización una demanda de nulidad por dolo (94). La
jurisprudencia de ese país, al parecer, no tiene en cuenta las críticas a la distinción(95).
Lo cierto es que la distinción —no obstante las dificultades para encuadrar los hechos en una u otra
clase de dolo— tiene una razón de ser no secundaria: establecer los casos en que es factible la acción de
invalidez y aquellos en que solo cabe la acción de responsabilidad.
Para la configuración de un dolo incidental, es innecesario que el daño "sea importante": el art. 275
establece la resarcibilidad del daño, sea principal o incidental, sin imponer una determinada cuantía. Mediando
dolo recíproco, no cabe la acción de responsabilidad por aplicación del fundamento en virtud del cual el art.
272 impide la acción de nulidad en el dolo principal(96).
Art. 274.— Sujetos.
El autor del dolo esencial y del dolo incidental puede ser una de las partes del acto o un tercero.
1. El dolo de un tercero
El texto precisa que las maniobras dolosas pueden provenir de las partes del acto o de un tercero. Se
alinea así con la postura de Vélez Sarsfield que, inspirándose en el Esbozo de Freitas, puso de relieve que el
dolo afecta la validez de los actos, aunque provenga de un tercero (art. 935 del Código Civil derogado). Los
Proyectos de Reformas mantuvieron el criterio (art. 287, Anteproyecto Bibiloni; art. 148, Proyecto 1936; art.
154, Anteproyecto 1954; art. 635, Proyecto del Ejecutivo de 1993 y art. 323, Proyecto de 1998).
En la nota al art. 935, Vélez Sarsfield prevenía que la solución adoptada no era la que propiciaba, en
general la doctrina de esa época y, tampoco, la del Proyecto de Goyena.
La solución había recibido algunas críticas, sobre todo cuando ambas partes del negocio ignoraban el
dolo del tercero(97). Pero la mayoría de los autores compartía la solución del codificador, uno de cuyos
fundamentos centrales era el de que el aspecto significativo a computar, era el de la voluntad viciada,
independientemente de quien fuera el autor de las maniobras dolosas (una de las partes o un tercero)(98).
El criterio enunciado —tradicional en la legislación y los Proyectos argentinos— no parece ser, sin
embargo, el predominante en la legislación extranjera.
El Código Civil alemán (§ 123, segundo párrafo) supedita la impugnación por dolo de un tercero al
conocimiento o el deber de conocer del destinatario de la declaración.
163
El Código Civil italiano (art. 1439 apart. 2°), por su parte, solo posibilita la anulación del negocio cuando
las maniobras dolosas son conocidas (y no solamente reconocibles) por la parte que obtuvo la ventaja. Es
suficiente el conocimiento de ésta, resultando innecesario que se haya actuado conjuntamente en la trama de
las maniobras (en rigor, se estaría en presencia, en ese caso, de comportamientos dolosos de la parte en
complicidad con el tercero)(99).
Otra variante es la del Código Civil español (art. 1269) que circunscribe la existencia del dolo vicio a que
las maniobras provengan de "uno de los contratantes". Igual solución es la del art. 1116 del Código
Civil francés(100).
La doctrina española llama la atención acerca de la diferencia con el tratamiento de la violencia o

intimidación, en las que el negocio es inválido aunque la violencia o las amenazas provengan de un tercero (art.
1268) y ensaya explicaciones en base a consideraciones variadas(101). De cualquier modo, la rigidez del texto
legal busca ser atenuado por los autores. Así, se afirma que el art. 1269 se circunscribe a los contratos, de modo
que si el negocio es unilateral no recepticio, las maniobras pueden ser realizadas por cualquiera y si es unilateral
recepticio por el destinatario de la declaración; aún, se agrega que si se tratase de negocios bilaterales y una
de las partes conocía y se aprovecha de las maniobras dolosas del tercero, puede haber dolo omisivo de esa
parte consistente en la ocultación a la otra de las maniobras dolosas(102).
En la diversidad de tratamiento de las legislaciones, subyace la diferente manera de resolver la tensión

entre la necesidad de tutela de aquél cuya voluntad está viciada y la tutela de quienes actuaron con buena fe.
En definitiva, la tensión entre la protección de la libre determinación de la voluntad y la tutela de la confianza
(y por ende de la seguridad jurídica).
El criterio de la legislación argentina, como se podrá advertir, supone adoptar la solución que prioriza
la protección de la voluntad viciada y la de las legislaciones nombradas, con variantes entre sí, la solución que
antepone la protección de la confianza de las partes inocentes del negocio.
Ha de observarse, sin embargo, una cierta contradicción —ya presente en el Código Civil derogado—
entre las opuestas soluciones que se atribuyen a hipótesis en las que se manifiesta la misma tensión de
intereses.
Mientras que el nuevo ordenamiento mantiene el espíritu del art. 473 del Código derogado —que
impide invocar la nulidad del acto pese a la falta de discernimiento del enfermo mental cuando ésta no era
ostensible y quien contrató con él a título oneroso es de buena fe (art. 45), sacrificándose su interés en aras de
la seguridad del tráfico jurídico— el artículo habilita la acción de nulidad cuando media dolo de un tercero,
resolviéndose el conflicto de intereses en un sentido opuesto al anterior.
Va de suyo que para que el dolo del tercero acarree la invalidez del acto, deben concurrir los requisitos
del art. 272. También, que las maniobras del tercero pueden ser acciones u omisiones(103).
2. La vigencia del criterio, se trate de dolo esencial o dolo incidental
Según el texto, el criterio rige sea el dolo esencial o incidental. Se explica la necesidad de establecer una
solución expresa cuando el dolo es esencial pues de ello dependerá la vigencia de la nulidad del acto cuando
el dolo proviene de un tercero. No encontramos, en cambio, razón atendible para abarcar en el criterio del
artículo al dolo incidental: su existencia solo posibilita la acción de responsabilidad (no la de invalidez) y la
ilicitud del comportamiento (sea de la parte o de un tercero) es suficiente para admitir la acción resarcitoria de
la víctima del dolo por aplicación de los principios generales en materia de responsabilidad.
164
Art. 275.— Responsabilidad por los daños causados.
El autor del dolo esencial o incidental debe reparar el daño causado. Responde solidariamente la
parte que al tiempo de la celebración del acto tuvo conocimiento del dolo del tercero.
Fuentes: arts. 634 y 635 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, arts. 322 y 323 del Proyecto de 1998.
1. Responsabilidad por los daños causados
El primer párrafo del artículo contempla la responsabilidad del autor del dolo —esencial o incidental—
por los daños causados (sea por una de las partes o de un tercero). Se adelantó en el comentario al art. 272,
núm. 6, que en el caso de dolo esencial, la acción de responsabilidad puede interponerse acumulándola a la de
invalidez o como una acción autónoma de daños, prescindiendo de la de invalidez. Tal el significado amplio del
párrafo, que no condiciona o supedita el reclamo resarcitorio a la promoción de la demanda de nulidad.
En lo atinente al dolo incidental, nos parece que resultaba innecesario establecer la responsabilidad del
autor: su deber resarcitorio emana de los principios generales de la responsabilidad.
El texto que se considera se circunscribe a consagrar la responsabilidad cuando el dolo es esencial

(reúne los caracteres del art. 272) o cuando es incidental (no ha sido determinante de la voluntad de celebrar
el acto).
¿Y qué del supuesto en que las acciones u omisiones no han sido graves o el daño no ha sido
importante? Siendo obvio que no procede la anulación del acto, debe establecerse si cabe la acción resarcitoria.
Pese a lo restrictivo de los supuestos que contempla la norma, nos pronunciamos por un criterio amplio que
admite en esos casos la acción resarcitoria fundada en los principios generales de la responsabilidad. La
conclusión guarda correspondencia con las modernas características de la contratación "tan llena de sorpresas,
acomodos y presiones de carácter social y económico que llevan a la mayor tutela posible del débil"(104).
2. El supuesto de la responsabilidad solidaria
El segundo párrafo reitera la solución del art. 942 del Código de Vélez Sarsfield (aplicable por la remisión
del art. 935). Si las maniobras dolosas fueron realizadas por un tercero y una de las partes las "conocía" al
tiempo de celebración del acto, ésta responde solidariamente con el autor.
El texto requiere el efectivo conocimiento y plantea por ello el interrogante de la situación de la parte
que, obrando con cuidado y previsión, debió conocer las maniobras del tercero. ¿Responde también
solidariamente por su omisión culposa?
165
El párrafo es restrictivo y circunscribe la solidaridad al efectivo conocimiento, planteando la duda si la
especial situación de la parte que incurrió en ese tipo de culpa también genera una responsabilidad solidaria.
No es dudoso en cambio, que ella carece de acción de responsabilidad contra el tercero(105).
Capítulo 4 - Violencia como vicio de la voluntad
Art. 276.— Fuerza e intimidación.
La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no
se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del
acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las
demás circunstancias del caso.
1. Fuerza irresistible ("vis absoluta") y amenazas ("vis compulsiva")
El texto —de igual manera que el Código de Vélez Sarsfield (arts. 936 y 937)— alude a las dos formas
tradicionales de violencia: la fuerza irresistible y las amenazas. Pese a la antigüedad de la distinción, no puede
decirse, como se verá enseguida, que haya total acuerdo en su caracterización.
a) Antecedentes
Para un análisis, se puede partir de tres situaciones: i) fuerza irresistible producida por un
constreñimiento corpóreo, a un punto que su destinatario queda reducido a un instrumento pasivo del que
ejerce la fuerza; ii) temor por ejercicio de ofensas corporales y malos tratos (violencia física), y iii) temor por
amenazas (violencia moral).
No es dudoso que el primer caso configura la "fuerza irresistible" (vis absoluta): no puede decirse, en
rigor, que haya ahí "autoría" de la víctima. Tampoco es controvertido que la tercera situación configura un
supuesto de "intimidación". El encuadre de la segunda situación, en cambio, es materia de alguna controversia.
Bajo el Código Civil derogado, sostenían algunos que la violencia física quedaba comprendida en la
intimidación. Se invocaba para ello la fuente de los arts. 936 y 937, inspirados en los arts. 488, 489 y 490 del
166
Esbozo de Freitas. Decía el primero de éstos: "Habrá fuerza cuando alguien hubiere inmediatamente empleado
contra el agente un constreñimiento corporal por el cual lo redujere a instrumento pasivo del acto". El segundo,
que "La intimidación puede resultar o de un constreñimiento corporal o de amenazas. Habrá constreñimiento
corporal cuando aquél hubiera obligado al agente a practicar el acto, ya sea por medio de cualquier ofensa
física en su persona y malos tratamientos, o por medio de privación de su libertad en cárceles privadas o prisión
publica por persona que no tuviera autoridad para determinarlo". El art. 490, por último, decía: "Habrá
intimidación por amenazas cuando alguien hubiere obligado al agente a practicar el acto por amenazas injustas
de hacerle un gran mal inminente o verosímil en su persona, libertad, honra o bienes o en los de su cónyuge,
ascendientes o descendientes, legítimos o ilegítimos".
Se consideraba con razón —con sustento en la indicada fuente— que el art. 936 del Código
anterior(1)aludía a la fuerza irresistible (vis absoluta) y el art. 937(2)abarcaba a la intimidación tanto por
agresiones corporales como por amenazas(3). La otra fuente del artículo era el Proyecto de Código Civil español
de 1851 que en la misma línea de ideas atribuía un significado restringido a la violencia: la había "cuando para
arrancar el consentimiento se emplea una fuerza física irresistible...", y agregaba: "Hay intimidación cuando se
inspira a uno de los contrayentes el temor racional y fundado de sufrir un mal inminente y grave..." (art. 900).
Inversamente, afirmaban otros que el art. 936 abarcaba tanto el constreñimiento corporal como las
amenazas con ofensas físicas y que el siguiente solo aludía textualmente a las "injustas amenazas" (4). Pero el
criterio, a nuestro juicio, no era acertado: "el mal inminente y grave en su persona..." tenía la suficiente
amplitud para abarcar agresiones físicas susceptibles de provocar el temor de que continuarían si no se emitía
la declaración.
No faltaba quien optaba por prescindir de indagar en el criterio de la distinción por "considerarla
irrelevante cuando no artificiosa" por entender que sea "el peligro de carácter físico o moral lo cierto es que lo
que determina el consentimiento es siempre la intimidación"(5). Se verá, sin embargo, que se atribuyen
diferentes consecuencias a la "fuerza irresistible" y a las "injustas amenazas".
b) El artículo
El texto recoge el criterio mayoritario bajo la vigencia del Código de Vélez Sarsfield: la violencia (en un
sentido amplio) —es el título del Capítulo— abarca la fuerza irresistible (vis absoluta) y la intimidación
(vis compulsiva). La última se puede ejercer con agresiones físicas o sin ellas: lo relevante es que se trate de
amenazas injustas y graves y tanto lo es cuando se emplea la fuerza física que genera el temor fundado de su
continuación, como cuando sin ella y por otros procedimientos, se genera igualmente un temor fundado.
2. Fuerza irresistible (vis absoluta)
Como se adelantó (supra núm. 1), hay fuerza física irresistible cuando se emplea constreñimiento
corporal irresistible sobre una persona para la realización de un acto. Esta última actúa como mero instrumento
pasivo del autor: no actúa por sí, sino que desempeña el rol puramente pasivo que le impone el autor de la
fuerza.
Es el ejemplo de los libros: se toma la mano de la persona por la fuerza y se la conduce para firmar un
documento. Si bien excepcionales, se pueden citar otros casos: se la encierra para evitar que no concurra a
167
celebrar un negocio jurídico; se le mueve la cabeza en señal de asentimiento o se le levanta la mano con la
misma finalidad, etc.
El precepto legal exige que la fuerza física sea irresistible: la persona no debe haber podido oponerse
eficazmente a la presión física ejercida sobre él. De haber habido posibilidad de resistencia la situación podría
quedar comprendida en la otra forma de violencia: la intimidación. Serán las circunstancias las que
determinarán si se está incurso en una u otra situación: el grado de violencia desarrollado en relación con la
posibilidad de resistencia, la fuerza física del autor y de la víctima, otras circunstancias personales de uno y de
otro, el ámbito o lugar en donde se empleo la fuerza física, etcétera(6).
3. Efectos jurídicos del empleo de la fuerza física irresistible
Así establecida la noción de fuerza irresistible, es menester precisar que no se está en presencia de un
acto de la "autoría" de la víctima: el acto no le puede ser "atribuido" por haber sido un mero instrumento del
autor de la fuerza.
La circunstancia señalada ha llevado a considerarlo un supuesto de error obstativo(7)o un supuesto de

acto inexistente(8). Para quienes consideramos que la nulidad es una categoría límite, se está en presencia de
un acto de esa naturaleza, es decir, inválido (comentario art. 382). Ubicado como tal, en la doctrina nacional
prima el criterio de que es un acto afectado de nulidad relativa(9).
Sin embargo, la circunstancia que el agente no sea el "autor" del acto, posibilita afirmar que en esa
situación está directa e inmediatamente comprometido el orden público y no solo el interés de la parte
perjudicada, siendo la nulidad absoluta(10).
4. La naturaleza de las amenazas
a) La injusticia de las amenazas
El Código anterior (art. 937) como todos los Proyectos de reforma posteriores: Anteproyecto Bibiloni
(art. 289); Proyecto 1936 (art. 149); Anteproyecto 1954 (art. 324); Proyecto del Ejecutivo de 1993 (art. 636);
requerían que las amenazas fueran "injustas". Como contrapartida, además, el Código de Vélez Sarsfield
establecía que no había "injustas amenazas, cuando el que las hace se reduce a poner en ejercicio sus derechos
propios" (art. 939).
El texto que se considera —como el art. 324 del Proyecto de 1998— omite calificar a la amenaza como
"injusta". No creemos, sin embargo, que deba atribuirse a la ausencia del calificativo un significado que altere
la naturaleza que tradicionalmente el legislador ha atribuido a la amenaza (la de ser injusta).
En efecto, en el significado gramatical del término, la amenaza es "dar a entender con actos o palabras
que se quiere hacer un mal a otro"(11)y, con ese alcance, es palpable por un lado que quien da a entender que
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quiere ejercer un derecho propio "no amenaza" y por el otro, que quien da a entender que quiere hacer un
mal a otro, obra "injustamente". Tampoco alude a la injusticia el Código Civil español (art. 1267) no obstante
lo cual la jurisprudencia lo exige(12). Puede decirse, por consiguiente, que está ínsito en la amenaza el de ser
"injusta" o, en otros términos, que para constituir una "amenaza" el comportamiento del agente debe ser
"injusto".
No obstante lo expuesto, en los párrafos que siguen, se continúan analizando la naturaleza de las
amenazas, calificándolas como "justas" o "injustas" debido al peso impuesto por esa tradición(13).
Las amenazas siempre son injustas (o, si se quiere, son amenazas) cuando configuran un ilícito (ilicitud
del medio) y ello es así incluso cuando quien lo hace es titular del derecho de que se trate y solo aspira a su
resguardo o cumplimiento (amenaza con un arma de fuego para obtener el pago de una deuda).
Algo más compleja es la situación cuando la amenaza consiste en un obrar que "en sí" es lícito y está
permitido. Es obvio que no es injusta la amenaza de hacer valer las acciones judiciales para efectivizar un
derecho o interés de que se es titular (intimidar con una ejecución judicial o con un pedido de quiebra o con
trabar embargo(14)para obtener el pago de lo debido). Pero las amenazas son, en cambio, injustas cuando aun
siendo lícito el medio, se aspira a un resultado jurídicamente reprochable(15)por ser antijurídico, inmoral o
contrario a las buenas costumbres o, aún, cuando configura un ejercicio irregular o abusivo de un
derecho(16)(ilicitud del fin). Así, la pretensión de percibir un importe mayor que el debido o intereses
usurarios(17).
El paradigma del problema se presenta cuando la amenaza —en sí legítima— consiste en la denuncia
de un delito penal. Se acepta la justicia de la amenaza cuando solo se aspira a que el delincuente repare el
daño a la víctima(18). No lo es, en cambio, cuando se persigue un fin que no guarda conexión con el
ilícito(19)(amenaza de denuncia penal para que la víctima satisfaga una deuda ajena al delito).
Contrariamente, la amenaza denunciar al que ha cometido un delito si no paga una suma no debida
(aunque sea a una entidad benéfica) debe considerarse "injusta"(20).
Una consideración especial requiere la amenaza de denunciar un delito cuando se induce a celebrar un
acto a un tercero estrechamente vinculado familiar o afectivamente con el autor del delito. Si bien puede
suponerse que quien amenaza al tercero lo hace para obtener fines propios abusando de la relación de aquél
con el autor (y en eso consistiría la "injusticia"), debe primar la consideración que si no es ilícita la amenaza
dirigida a éste cuando solo se persigue obtener la indemnización experimentada por la víctima, tampoco debe
serlo cuando ella se formula directamente a los familiares o a alguien vinculado afectivamente.
¿Qué de la amenaza cuando quien la realiza no ha percibido su implicancia o antijuridicidad, sea por
falta de discernimiento o por error? La evaluación de la antijuridicidad debe apreciarse en forma objetiva, de
manera que las indicadas circunstancias no excluyen su ilicitud(21). Por la misma razón, es indiferente que se
haya realizado en broma (no apreciada como tal por el destinatario) o con un fin estimado justo(22).
Un nuevo interrogante es el de los casos en que el autor de las amenazas no conocía ni debía conocer
las circunstancias que otorgaban a aquéllas un carácter injusto. La buena fe de aquel obrar no oculta el carácter
determinante que han tenido sobre la voluntad del destinatario; por ello, la fattiespecie que acarrea la nulidad
no depende de la buena o mala fe del autor sino del impacto que las amenazas han tenido en la voluntad de la
víctima: la invalidez del acto tiene por propósito resguardar la voluntad de toda influencia indebida(23).
En lo concerniente a la víctima de las amenazas, si se halla privada de discernimiento, no hay posibilidad

que experimente la coacción psíquica propia de la intimidación, así que queda excluida la posibilidad de que
se esté en presencia de este vicio de la voluntad; las medidas para ese caso deben encontrarse en otros
institutos (art. 261). Si fueron las amenazas las que por su gravedad produjeron una privación del
169
discernimiento, el acto será inválido, aunque no por la intimidación sino también por aplicación de los
principios referidos a la ausencia de discernimiento(24).
No habrá intimidación si la persona se ha decidido a celebrar el negocio bajo la errónea creencia de que
estaba amenazado o bajo la impresión o sugestión de una amenaza en realidad inexistente(25), sin perjuicio de
la aplicación a la situación de otros institutos.
No hay inconvenientes en aceptar que la intimidación puede afectar a una persona jurídica cuando las
personas humanas involucradas son el representante legal o las que componen el órgano competente para
celebrar el acto (o la mayoría) hayan experimentado las amenazas(26).
b) Amenazas activas y omisivas
Por lo regular, la amenaza se configura por medio de comportamiento activos. Las omisiones solo
pueden constituir una amenaza cuando el agente tenía el deber jurídico de realizar un comportamiento activo,
sea en virtud de una disposición legal o de una obligación emanada de un negocio previo o porque hubiese
puesto en peligro al sujeto pasivo mediante un acto precedente(27).
No mediando esas situaciones, las omisiones no pueden constituir amenazas. Pueden, sin embargo,
quedar subsumidas en el supuesto de hecho del art. 332, como cuando se hace depender la ayuda de una
gratificación o contraprestación y ella es manifiestamente desproporcionada(28).
c) Modalidad de las amenazas
No es necesario que la amenaza sea explícita: en la noción quedan englobadas todas las formas de
amenazas, las más recalcitrantes, como las más refinadas(29). Bien pueden configurarse mediante actitudes
circunspectas, insinuantes o discretas, siempre que ellas provoquen en el destinatario "el temor fundado de
sufrir un mal grave e inminente"(30). Como lo podría ser la "visita" de un conocido personaje de la mafia que
con palabras "amables" recomienda la aceptación de una oferta que ha sido previamente rechazada: las
circunstancias del caso y en especial el origen de las amenazas junto con la modalidad que en esos casos suelen
emplear esas asociaciones, pueden ser indicativas de la gravedad del mal y el temor que pueden generar en la
víctima(31).
d) Temor reverencial
A diferencia del Código Civil derogado (art. 940), el nuevo no excluye expresamente al llamado "temor
reverencial", es decir, aquel que supone un sentimiento de respeto, particular consideración o sujeción hacia
otro (v. gr., un ascendiente o, más generalmente, aquel de quien de algún modo se depende para la propia
actividad o la posición en el organismo social del que se participa o aspira a participar)(32). La indicada omisión,
sin embargo, no supone una modificación de la regla que establecía el citado art. 940 ("el temor reverencial no
es causa suficiente para anular los actos..."): la norma tenía en consideración la normal insuficiencia de la
simple sujeción psicológica para determinar la voluntad. Es superfluo agregar que si a ese temor se agregan
actos de intimidación que generan el miedo fundado de sufrir un mal grave e inminente, quedaría configurado
el supuesto de hecho del texto que se considera: la particularidad consiste en que las amenazas habrán
encontrado un campo propicio en el precedente estado de sujeción(33). Tal sería el caso en que la persona
"influyente" deja entrever que de la aceptación de la propuesta depende la carrera de la otra parte (no tendrá
la promoción que espera) o la celebración de la contratación de una obra pública a la que se presentó(34).
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Probablemente por ello, se ha observado que si las amenazas se realizan aprovechando la situación de
temor reverencial, los jueces deberían ser menos exigentes en la apreciación de las circunstancias
configurativas de la intimidación(35).
e) La amenaza de suicidio
En el plano doctrinario, se plantea la hipótesis de si la amenaza de suicidio puede en ocasiones constituir

una intimidación en sentido técnico(36). Se trataría de un mal que "amenaza" a la persona autora de ella.
Para sostener una postura afirmativa, es menester atribuir un carácter intrínsecamente injusto (o
antijurídico) al suicidio. Se trata de un tema controvertido(37). La circunstancia que el suicidio o su intento no
se consideren un hecho ilícito en el sentido específico de un hecho seguido de una sanción, no excluye —sin
embargo— su injusticia (y también su antijuridicidad). Hay circunstancias que obstan, lógicamente, a la
sanción: i) si se ha concretado, falta el sujeto de la pena; ii) no cabe suponer un delito contra sí mismo (aun en
grado de tentativa) pues se confunden el sujeto activo y el pasivo(38).
Se sigue de ello que la ausencia de sanción civil o penal para el suicidio o la tentativa, no excluye que se
lo pueda impedir válidamente y que esté penada la instigación al suicidio (art. 83 Código Penal), lo que indica
que se está en presencia de una "amenaza injusta" (o, si se quiere, amenaza)(39).
Piensan Sacco y De Nova que con independencia de la controversia acerca de la juridicidad del suicidio,
en la práctica de los tribunales el tema se puede presentar de alguna de estas maneras: i) con la amenaza, el
sujeto ha obtenido una ventaja injusta y por lo tanto el negocio es inválido sin necesidad de analizar la injusticia
de la amenaza; ii) con la amenaza, su destinatario puede experimentar no tanto el temor del mal físico (la
muerte) sino la aflicción por el deterioro psíquico que la amenaza supone (pesimismo, angustia, sufrimiento) y
ello puede llevar a someterse a las amenazas, sea por temor o por piedad y si fuera este último caso, no se
podría decir que aquéllas fueron determinantes(40).
f) Hipnotismo y otras técnicas de coerción
El avance de algunas técnicas de coerción de la voluntad —en ocasiones, de similar impacto que las
amenazas (aunque más sofisticadas)— plantean el interrogante si ellas pueden ser asimiladas a la intimidación.
Serían supuestos tales como el hipnotismo y, en menor medida, la sugestión (en los actos de última voluntad
otra forma de incidencia en la formación de la voluntad es la captación).
El tema, a nuestro juicio, debe ser resuelto en base a la aplicación de otros institutos (particularmente
el de la ausencia de discernimiento y en ciertos casos, del error sin descartar a veces la falta de autoría)(41).
5. Inminencia
En su significado estricto, la "inminencia" del mal que requiere el texto —ya la imponía el art. 937 del
Código de Vélez Sarsfield— supone estar expuesto a un mal inmediato o relativamente próximo. La exigencia
tiene vinculación con la posibilidad de la víctima de adoptar medidas defensivas y, particularmente, la de
requerir el auxilio de la fuerza pública.
Sin embargo, es menester atribuir al término un significado considerablemente más amplio que el
expuesto, pues en ocasiones el factor tiempo carece ciertamente de relevancia. La amenaza puede recaer en
171
cuestiones que el amenazado no quiere revelar (deshonra por la revelación de hechos inmorales, intimidades
indicativas de hechos de esa naturaleza)(42)o situaciones en que las características de las amenazas —o de sus
autores— obstan a que la persona se decida a recurrir a la autoridad pública o a adoptar otro tipo de medidas
para contrarrestarlas (asociaciones de mafias o de delincuentes de alta peligrosidad o de narcotraficantes)(43).
Como lo demuestra la actual realidad argentina —además de la historia reciente, y no tanto— el auge y
extensión de esa clase de hechos y el recuerdo del cumplimiento de las amenazas, indica a las claras la manera
en que pueden impactar en el destinatario. Lo relevante, por ello, no es tanto la temporalidad próxima, sino la
convicción dificultad o imposibilidad para contrarrestarlas o evitarlas.
En esas consideraciones, va implícita la convicción que hubiera sido más adecuado aludir al temor de
sufrir un mal grave "que se estime razonablemente no se pueda contrarrestar o evitar" sin necesidad de
agregar el requisito de la "inminencia": si las circunstancias indican que pudo razonablemente contrarrestar o
evitar las amenazas no se configurara el temor y sí en caso contrario.
6. Gravedad del mal
El requisito alude a la magnitud del mal respecto del bien o derecho sobre el que recaen las amenazas,
que pueden ser de naturaleza patrimonial o no (como lo serían en el último caso, la vida, la salud, la honra o
reputación, la intimidad, el pudor, etc.). La "gravedad", por lo tanto, está en relación directa con el "valor" que
quepa atribuir al derecho o bien amenazado.
Se ha observado que en la apreciación de la gravedad del mal, ya no impera el severo criterio de antaño:
no se requiere tener un carácter tal que inclusive un hombre de coraje debiera ceder a las amenazas o que
temiese de ellas un hombre que "fuese de gran corazón"(44).
La apreciación requiere valorar inicialmente la importancia que el mal tiene en sí mismo (nadie firmaría
una venta inmobiliaria bajo la amenaza de darle "un puñetazo" y por ello no cabe calificarla de un mal "grave"):
solo aquella que reviste una cierta entidad puede, razonablemente, generar un "temor fundado". En una
segunda instancia, como lo requiere el último párrafo del artículo, habrán de computarse las circunstancias del
caso y en especial la "situación del amenazado". En relación a esto último han de computarse la edad, las
condiciones personales (psicofísica, social, económica, fortaleza de carácter, etc.).
La apreciación debe ser integral u omnicomprensiva: puede no ser un mal grave la amenaza de una
agresión contemporánea a la celebración del acto y serlo cuando fue precedida de castigos físicos anteriores,
pues los hechos deben apreciarse relacionándolos y en conjunto(45).
Como idea general, ha de entenderse que el mal con que se amenaza debe ser mayor al que causaría la
emisión de la declaración por el amenazado(46): la amenaza de un sacrificio de escaso relieve en relación a la
importancia del negocio, excluye que se la pueda calificar de "grave"(47).
El requisito de la "gravedad" del mal, guarda íntima vinculación con el "temor" que aquél debe producir
en el agente (sobre ese tema, infra número siguiente).
7. Temor
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La sola concurrencia de la gravedad y la inminencia (con el alcance mencionado supra núm. 2) de las
amenazas, es insuficiente para que se configure el vicio de intimidación. Se requiere, además, que ellas hayan
causado en el destinatario un "temor" y que éste, a su vez, haya sido determinante de la declaración
(infra número siguiente). La situación inversa no es, en cambio, de recibo: no cabe considerar la existencia de
un "temor" si las amenazas no fueron "graves" e "inminentes" pues todos esos aspectos son requisitos del
artículo.
En rigor, la apreciación requiere una evaluación integral: la naturaleza, calidad, intensidad y forma de
las amenazas correlacionadas con las circunstancias del caso y la situación y condiciones del amenazado (edad,
sexo(48), condiciones personales, fortaleza psicofísica, carácter, etc.).
La sola sospecha o probabilidad —en la creencia del amenazado— de que el mal llegue a consumarse
es insuficiente(49): se hace necesario que crea que el riesgo es real (aunque no lo sea(50)). Una pauta de
importancia a esos fines, es la que establecía el art. 938 del Código Civil derogado: cuando se pueda juzgar que
"ha debido causarle, razonablemente, una fuerte impresión...".
A esos fines, la apreciación de la incidencia de las amenazas en la libertad del amenazado requiere
remitirse a las mismas consideraciones que para apreciar la gravedad del mal. En una inicial valoración, la
gravedad en sí mismo de las amenazas y su potencialidad para provocar un temor fundado y luego, la
complementación por las circunstancias del caso y en especial por la "situación del amenazado" (supra núm.
3). De ellas debe resultar una relación de causalidad entre la gravedad e inminencia de las amenazas y la
realización del acto como consecuencia del temor fundado que aquellas generaron(51).
8. La causa determinante de la voluntad
Aunque el texto no lo diga expresamente, se infiere —sin dudas— que el temor que generaron las
amenazas debe haber sido determinante de la voluntad de celebrar el acto. Ha de existir, por lo tanto, un nexo
de causalidad adecuado entre el temor producido por las amenazas y la declaración de la víctima(52). A los fines
de determinarlo, habrá que recurrir a los principios generales sobre la relación causal (arts. 1726 y 1727).
¿La función determinante de la voluntad debe ser entendida en el sentido que solo se configurará
cuando la persona no hubiera celebrado el acto en absoluto? ¿O debe ser entendido en un significado más
amplio en el sentido que la intimidación también será determinante cuando ha inducido a la víctima a celebrar
el acto en condiciones diversas de las que habría aceptado libremente?
Como se vio (comentario art. 273) el tema es resuelto expresamente en materia de dolo-vicio, con la
distinción entre dolo principal e incidental con importantes consecuencias jurídicas. Contra la opinión que
propone una interpretación analógica fundada en que los principios fundamentales de ambos vicios serían
iguales y que la escasa posibilidad de realización de una intimidación incidental explicaría el silencio de la ley(53),
se puede contestar en nuestro derecho con la letra del artículo —que no distingue— y con el argumento del
nexo causal. El temor que generaron las amenazas "es" causa determinante de la celebración de "ese" acto,
sea cuando sin ellas el destinatario no lo hubiera celebrado en absoluto, sea cuando sin ellas lo hubiera
celebrado pero en condiciones distintas. De ello se sigue que en ambos casos es procedente la acción de
invalidez (sin perjuicio de la de responsabilidad).
Esta importante diferencia de regulación de dos vicios en muchos aspectos similares, encuentra su
justificación en la convicción del medio social de la mayor gravedad de las amenazas respecto de las maniobras
dolosas (que el derecho recoge). Dice un autor que "la violencia es la forma de lesión de la libertad negocial
más grave y socialmente más reprobable"(54). Ello explicaría que en la intimidación —a diferencia del dolo— el
acto sea inválido tanto en la hipótesis que la víctima no lo hubiera celebrado sin ella, como en la que lo hubiera
celebrado pero en otros términos y condiciones.
173
A nuestro juicio, debe anotarse un nuevo supuesto en que el temor ha sido determinante de la
celebración del acto. Para que ello suceda no es indispensable que la amenaza haya sido dirigida a una precisa
declaración de voluntad; la víctima, frente a la alternativa de ceder a las amenazas o de experimentar el mal,
puede haber ofrecido al autor de ellas una solución diversa mediante la conclusión de un acto diverso y bien
puede decirse que este último ha sido "determinado" por causa del temor fundado provocado por las
amenazas(55).
9. Bienes amenazados
a) Antecedentes
El art. 937 del Código Civil de Vélez Sarsfield contemplaba que las amenazas podían recaer sobre el
contratante o sobre su cónyuge, descendientes o ascendientes, legítimos o ilegítimos. Superada luego la
distinción entre legítimos e ilegítimos, el interrogante que suscitaba el texto se relacionaba con la amenaza
recaída sobre una persona carente de esas relaciones de parentesco (un hermano, un amigo o, aún, un
extraño). ¿Significaba en esos casos que las amenazas carecían de consecuencia alguna y que el negocio
celebrado producía la plenitud de sus efectos?
Los autores coincidían en una contestación negativa, para lo cual resultaba básica la nota al artículo del
codificador. Con cita de Marcadé, se indica allí que la enumeración "no es limitativa a las personas que en él se
designa. Si mi negativa a firmar un acto debe hacer ejecutar la amenaza de arruinar a mi hermano o de infligir
malos tratos a una persona de mi amistad o de asesinar a una persona que me es extraña si se quiere, es claro
que la violencia ejercida contra esa tercera persona produce en mí una violencia real de temor que me es
enteramente personal".
Las coincidencias acerca del carácter no limitativo de la enumeración(56), desaparecían cuando el tema
se trasladaba al problema de la prueba.
Para algunos, si se trataba de los parientes enumerados, bastaba probar las amenazas cualquiera que
fuera la relación entre ellas y tratándose de otras personas (amigos, otros parientes) había que probar la
relación de amistad y afecto entre ellas y la víctima(57).
Otra opinión consideraba que cuando las amenazas se dirigían contra una persona no contemplada en
la enumeración de la ley, era necesario probar que la amenaza había gravitado sobre quien se manifestaba
coaccionado, mientras que tratándose de las personas mencionadas regía una presunción de aprecio y afecto
que podía ser destruida mediante la prueba en contrario (odio o manifiesta ausencia de aprecio entre ellas)(58).
Ambas tesis eran motivo de cuestionamientos y, más ampliamente, se afirmaba con acierto que
cualquiera que fuera la dirección de la amenaza (la propia persona, las enumeradas o no por el art. 937 o aún
un extraño), bastaba la convicción que el acto se había llevado a cabo bajo el temor fundado de evitar el mal
grave e inminente(59).
b) El artículo
El texto recoge el criterio amplio que mayoritariamente se atribuía al art. 937 del Código Civil derogado:
las amenazas pueden recaer, indistintamente "en la persona o bienes de la parte o de un tercero". Lo relevante,
cualquiera que sea la dirección de las amenazas, es que ellas hayan generado en la víctima el temor fundado
174
de su materialización determinando su voluntad: básicos sentimientos de solidaridad y sensibilidad social
indican, por ejemplo, que aún la amenaza a derechos personalísimos básicos de un extraño (vida, integridad
física) puede ser tan grave —o casi— que la dirigida a un pariente próximo. Es indiferente que ella recaiga sobre
la persona o sus bienes.
10. Innecesariedad de un "daño importante"
La concurrencia de los requisitos que contempla el precepto, acarrean la invalidez del acto sin necesidad
de que se haya producido, además, un "daño importante". Es ésta otra diferencia significativa con el dolo
esencial en que, concurriendo los requisitos del dolo principal —y estando por ello viciada la voluntad— se
hace necesario también que la víctima haya experimentado un daño importante (comentario art. 272).
Otra vez, la similitud de ambos vicios no excluye diferencias de regulación importantes y las razones
deben encontrarse nuevamente en la circunstancia que el ordenamiento jurídico recoge una convicción social
de la mayor gravedad de las amenazas respecto de las maniobras dolosas (supra núm. 5). Corolario de ello es
que la ausencia de un daño importante en el dolo principal es insuficiente para acarrear la invalidez del acto
mientras que en la intimidación el acto es inválido aunque no exista daño importante.
Como se vio, en el dolo vicio la seguridad jurídica se vería afectada si cualquier daño generara
consecuencias tan extremas como la privación de los efectos del acto, razonamiento que no se extiende a la
intimidación en razón de su mayor afectación al interés social.
11. Efectos de la intimidación
Concurriendo los requisitos del artículo, el intento negocial es inválido. Bajo el sistema anterior, había
coincidencia generalizada en que se estaba en presencia de una nulidad relativa(60): el Código no caracterizaba
la nulidad absoluta y relativa y ella se extraía de los efectos que generaba la clasificación.
También ahora la nulidad debe encuadrarse como relativa pues está establecida en el solo interés del
particular (art. 387). Ahora bien, ¿cómo conciliar esa afirmación con el criterio caracterizador que el art. 386
atribuye a la nulidad absoluta ("los actos que contraríen el orden público, la moral o las buenas costumbres")?
En rigor, toda amenaza injusta es contraria a esas pautas y ello resulta más evidente en los numerosos casos
en que las amenazas configuran, además, el delito penal de extorsión (arts. 168 y 169 del Código Penal). Una
cuestión parecida se plantea en materia de lesión (comentario art. 332).
Se verá en el comentario al art. 386, que hubiera sido deseable un más preciso criterio caracterizador
de la nulidad absoluta pues en toda hipótesis de invalidez hay un componente de orden público. Lo relevante
es establecer cuál es el interés directa e inmediatamente afectado en el acto de que se trate. En la intimidación
—a diferencia de la fuerza irresistible en que hay ausencia de "autoría" y por ello la nulidad es absoluta— el
interés directa e inmediatamente protegido es el particular y, por eso, la nulidad es relativa.
Por las mismas razones expuestas en materia de dolo vicio (comentario art. 272 núm. 6) nada impide
que la víctima acumule a la acción de nulidad la de daños y aun que opte por una acción autónoma de
responsabilidad manteniendo los efectos del acto.
Art. 277.— Sujetos.
175
El autor de la fuerza irresistible y de las amenazas puede ser una de las partes del acto o un tercero.
1. El autor de la fuerza o las amenazas
El texto consagra una solución que es generalizada en los códigos: es indiferente que la fuerza
irresistible o las amenazas provengan de las partes del acto o de un tercero: en ambos casos la consecuencia
es la invalidez.
Se ha visto que en nuestro derecho —en el Código Civil derogado y en el Código Civil y Comercial— la
consecuencia es la misma en el dolo-vicio (supra, comentario al art. 274) y que en otros derechos, en cambio,
cuando las maniobras dolosas provienen de un tercero, se tiende a salvaguardar la inocencia del cocontratante,
priorizando la protección de la confianza por encima de la protección de la voluntad (sin perjuicio de la acción
de responsabilidad contra el tercero).
Justificada la diferencia de tratamiento en esas legislaciones en la creencia social de la mayor gravedad

de las amenazas respecto de las maniobras dolosas (que el derecho recoge), no se deja de destacar por algunos
la disconformidad con la solución con el argumento que desde el punto de vista de la víctima la solución es la
misma en el dolo y la intimidación: en ambos casos la voluntad está viciada.
La indicada diferencia de tratamiento ha provocado la reacción de alguna doctrina que transfiere el

principio de la confianza al ámbito de la intimidación negándole relevancia cuando proviene de un tercero
irreconocible(61)o admitiendo la invalidez del acto, aunque reconociendo a la parte que ignoraba la violencia un
reclamo resarcitorio contra el que la sufrió por el hecho de no haber comunicado la contrición sufrida(62).
Pero en nuestro país, como se dijo, la solución es la misma en las maniobras dolosas que en la fuerza
irresistible o la intimidación empleadas por un tercero: la consecuencia es la invalidez del acto.
2. Temor ambiental. Estado de necesidad
En estricta relación con las amenazas ejercidas por un tercero, debe considerarse el problema del
llamado "temor ambiental". En ocasiones, el temor bajo cuyo influjo se celebra el acto no proviene en forma
directa de una persona, sino más bien bajo una situación general de amenaza en el medio en que se actúa,
resultante de circunstancias de excepción: guerra civil, dictadura, ocupación territorial por fuerzas enemigas,
presiones oficiales, propuestas o insinuaciones basadas en el poder de la autoridad, etcétera.
El temor ambiental guarda estrecha relación con el estado de necesidad, aunque a nuestro juicio deben
distinguirse(63). El último es causa de justificación por la acción u omisión resultante de hechos exteriores —a
diferencia del temor ambiental, son circunstancias específicas, no generalizadas— que inducen a causar un
daño o celebrar un acto para liberarse de un mal mayor. Se encuentra afectada la condición interna de la
libertad y, en lo que acá interesa, cuando se ha celebrado un negocio bajo ese estado, la doctrina reciente
admite su invalidez(64), aunque difiere en los fundamentos: algunos lo encuadran como un vicio de la libertad
—asimilándolo por provenir de factores exteriores a la intimidación por un tercero—(65)y otros piensan que se
está en presencia de un vicio en la causa(66)o en el objeto(67).
Aludiendo al temor ambiental, señala De Castro y Bravo que la falta de prueba de una amenaza dirigida
a la celebración directa y concreta de un contrato, ha sido tenida en cuenta por los Tribunales de su país para
rechazar las peticiones de anulación de contratos realizados en un "ámbito inconcreto de temores (guerra
176
civil)", aunque en otros fallos se tuvo en cuenta una "situación de terror", dado el "ambiente revolucionario"
para la anulación de los contratos(68).
En el derecho francés, luego de la liberación de ese país de la ocupación de las fuerzas armadas
alemanas en la Segunda Guerra Mundial, se dictó la ordenanza del 21 de abril de 1945 que reglamentó los
criterios y procedimientos para la devolución de bienes expoliados durante la ocupación bajo una situación de
temor ambiental. La norma legal reconoció la legitimidad de la pretensión de ciudadanos franceses de
recuperación de valiosas obras de arte de sus ancestros asesinados o intimidados, disponiendo la nulidad de
actos de disposición constitutivos de verdaderas expoliaciones(69). Es también destacable una sentencia del 2
de julio de 1999 de la Corte de Apelaciones de París que condenó al Museo del Louvre a restituir diversas obras
de arte a los propietarios que habían sido expoliados en 1941 durante la ocupación Nazi(70).
En nuestro país, debieron ser resueltas por los tribunales acciones de invalidez sustentadas en
circunstancias calificables como de temor ambiental. Así, con motivo de la situación existente en la Argentina
antes de septiembre de 1955, se plantearon sin éxito acciones de esa naturaleza contra actos celebrados en
esa época, invocándose la existencia de intimidación. En una de ellas se impugnaba una donación a la
Fundación Evita, aduciéndose que se había realizado bajo "una campaña dirigida por el Presidente de la
República armado de facultades extraordinarias"(71).
La doctrina parece ser reticente a admitir que una situación general de temor pueda sustituir, por sí
misma, el presupuesto fáctico de la fattispeccie de la intimidación(72). Así, se ha dicho que las simples presiones
más o menos intensas de un partido político gobernante no cuentan con la entidad suficiente para viciar la
voluntad del disponente pues para tal fin se requiere que haya habido verdaderas amenazas(73).
Sin embargo, ello no resulta compatible con el señalado reconocimiento de la igualdad de

consecuencias —aunque con la mencionada diversidad de fundamentos— entre la intimidación y el estado de
necesidad (la invalidez). La circunstancia que esta última provenga de circunstancias específicas, no generales,
y el "temor ambiental" de circunstancias más generales, no excluye que cuando han incidido de modo similar
en la voluntad de la víctima, los efectos deban también ser los mismos.
La situación de temor ambiental provendrá, por lo general, de la autoridad pública (sea la emanada de
procedimientos democráticos, dictaduras o fuerzas de ocupación), de ahí la importancia de una norma legal
como la del art. 1403 del Código Civil de Quebec que establece que el temor inducido por una autoridad vicia
el consentimiento(74), que hubiera sido deseable que el Código Civil y Comercial recogiera.
De cualquier modo, el temor derivado de la situación ambiental estará regularmente "corporizado" en

una persona y serán las circunstancias del caso —que deberán ser valoradas puntualmente— las que
permitirán evaluar si concurren los presupuestos de la intimidación. Lo cierto es que determinadas "presiones"
de la autoridad pública realizadas en el contexto de un "temor ambiental" podrán ser consideradas
"amenazas", pese a que las mismas acciones, en otro contexto, carecerían de esa virtualidad.
3. La "violencia económica" en el derecho francés
En ese país, se han subsumido determinadas situaciones de hecho en el estado de necesidad o en una
llamada violencia económica(75), considerando que constituyen hipótesis de violencia o son asimilables a ella.
Típicamente, el caso del salvataje marítimo con un provecho excesivo, que la Corte de Casación —ya en 1887—
estableció que era un supuesto de invalidez por un vicio de la voluntad(76). El estado de necesidad asimilado a
la violencia fue nuevamente invocado durante la Segunda Guerra Mundial, en beneficio de israelitas que
habían cedido sus bienes a bajo precio como consecuencia de las persecuciones de que habían sido objeto(77)o
en el contrato entre el cirujano y una persona gravemente enferma en que se habían pactado honorarios
177
excesivos(78). Más recientemente, la Corte de Casación confirmó una sentencia que había anulado un contrato
de trabajo desventajoso para el asalariado celebrado bajo la influencia de una necesidad de dinero(79).
La cuestión ha readquirido actualidad en ese país por el encuadre de situaciones en una llamada
"violencia económica". Observan Malarie - Aines que se admite hoy que la explotación de una dependencia
económica constituye una violencia, vicio del consentimiento, si se reúnen dos condiciones: una explotación
de la dependencia económica y el fin de obtener una ventaja indebida(80). Sin embargo, se ha precisado que la
Corte de Casación ha tenido en esta materia una gran prudencia, habiendo censurado resoluciones que habían
asimilado el estado de dependencia económica con la violencia(81).
Probablemente, la indicada "extensión" de la aplicación de la intimidación, tenga su razón de ser en el

ámbito circunscripto que ese derecho asigna a la lesión: el art. 1118 del Código Civil establece la regla que la
lesión no es causa de lesión en los contratos, con excepción de las particiones y la venta de inmuebles (arts.
891 y 1624).
En nuestro derecho, algunos de los supuestos enmarcados como "estado de necesidad" o "violencia
económica", quedarían cómodamente subsumidos en la fattispeccie de la lesión y su extensión a supuestos no
comprendidos en ella, resultaría manifiestamente inconveniente (infra, comentario al art. 332).
Art. 278.— Responsabilidad por los daños causados.
El autor debe reparar los daños. Responde solidariamente la parte que al tiempo de la celebración
del acto tuvo conocimiento de la fuerza irresistible o de las amenazas del tercero.
1. El deber de reparar los daños. Sujetos activos y pasivos
El primer párrafo —de modo similar a lo que contempla el mismo párrafo del art. 275 en materia de
dolo vicio— establece la responsabilidad del autor de la fuerza irresistible o las amenazas, provengan ellas de
la parte o de un tercero.
a) El autor es una de las partes
La acción de responsabilidad de la víctima contra la otra parte puede acumularse a la acción de invalidez
o ser autónoma de ella por haber optado por mantener la plenitud de los efectos del acto: la voluntad está
viciada pero aquel en cuyo interés se estableció la nulidad opta por no ejercer la acción (supra, comentario al
art. 272, núm. 6, en conclusiones aquí aplicables).
b) El autor es un tercero
Si la autoría es de un tercero y el cocontratante es inocente (no conocía la existencia de la fuerza

irresistible o las amenazas), la víctima tiene la acción de responsabilidad contra el tercero, independientemente
178
de la acción de invalidez contra el cocontratante. Puede optar por ejercer únicamente la acción de
responsabilidad contra el tercero, manteniendo la plenitud de los efectos del acto, variando en ese caso, la
cuantía de los daños (de existir).
También el cocontratante inocente tiene la acción de responsabilidad contra el tercero: ellos

consistirían en las consecuencias dañosas que le causa la invalidez del acto.
Si una de las partes del acto "conocía" la fuerza irresistible o las amenazas al tiempo de la celebración
del acto, responde solidariamente por los daños. Es lo que establece el segundo párrafo del artículo. Con mayor
razón responderá solidariamente si actuó en complicidad con el tercero(82). Como se dice en el comentario al
art. 275, también aquí el texto requiere el efectivo "conocimiento" y plantea el interrogante de la situación
cuando la parte, obrando con cuidado y previsión, debió conocer las acciones del tercero ¿Responde también
por su omisión culposa? Se afirma allí que el texto (como el que se considera) es restrictivo y circunscribe la
solidaridad al efectivo conocimiento, planteando la duda si la especial situación de quien actuó culposamente
no responde también solidariamente por aplicación de los principios generales del derecho de daños. No es
dudoso, en cambio, que carece de la acción de responsabilidad contra el tercero.
Capítulo 5 - Actos jurídicos
Sección 1a - Objeto del acto jurídico
Art. 279.— Objeto.
El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral,
a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco
puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.
1. El concepto de objeto
No debe considerarse una exageración la afirmación de que el análisis doctrinario del objeto de negocio
jurídico está impregnado de una complejidad, confusión e imprecisión verdaderamente significativas(1), como
resultado de lo cual se advierte una proliferación de criterios, no solo en cuestiones de detalle o formales, sino
en aspectos sustanciales(2).
No faltan quienes —directamente— niegan que el objeto sea un elemento esencial del negocio pues,
afirman, solo tiene (o produce) efectos jurídicos; éstos serían las obligaciones las que —a su vez— tendrían un
objeto constituido por las prestaciones(3).
179
Afirman otros que solo los negocios patrimoniales tienen objeto, quitando toda relevancia al objeto en
los negocios extrapatrimoniales (en que habría ausencia de objeto)(4).
En el plano de la lógica, sin embargo, no puede dudarse de que no es posible admitir la existencia de
una "manifestación" —patrimonial o extrapatrimonial— carente de materia o sustancia o, si se quiere, dirigida
al vacío(5).
Aun admitiendo el objeto como uno de los elementos del negocio, algunas posturas lo engloban con la
causa, negando que ésta sea un elemento del negocio y atribuyendo al objeto un significado amplio,
comprensivo del interés o fin al que sirve la materia del acto considerada en sí mismo (objeto fin)(6).
En otra dirección, al advertirse la necesidad de distinguir el "objeto" del contenido del negocio, las
incertidumbres se acentúan.
Hay autores que igualan conceptualmente el objeto y el contenido (infra núm. siguiente). Otros, creen
que el objeto alude a las reglas preceptivas del negocio y las restantes declaraciones de las partes —
relacionadas con aquéllas de manera más o menos directa, aunque no generadoras de obligaciones— integran
el contenido del acto(7). Afirman otros que el contenido es el comportamiento de las partes para la satisfacción
del interés de la persona sobre el objeto(8), mientras que otros, en fin, consideran —también nosotros— que
son las reglas de conducta formadoras del núcleo preceptivo del negocio (el contenido sería la formulación, no
así los poderes o deberes jurídicos que emanan de las reglas)(9). No falta, tampoco, quien relaciona el contenido
a los elementos —esenciales o accidentales— que componen el negocio(10).
Deslindada la distinción entre objeto y contenido, una vez establecida la última noción, queda por
determinar el concepto de objeto. En el más meditado estudio de la doctrina nacional sobre el tema, Bueres
ha sistematizado las variadas opiniones doctrinarias en base al ámbito "cuantitativo" atribuido por los autores
al objeto del negocio jurídico(11)(en algunos casos, considerándolo con referencia al contrato).
Prescindiendo de la trascendente divergencia acerca de la igualación o diferencias entre los conceptos

de objeto y causa —y partiendo por nuestra parte de la consideración de que se trata de elementos esenciales
del negocio distintos— el autor citado agrupa las opiniones en tres grupos distintos.
2. Las teorías sobre el objeto
a) Las teorías amplias
Un importante sector de la doctrina nacional y extranjera, considera que el objeto del negocio está
constituido por las obligaciones que el negocio crea, modifica o extingue(12).
En este grupo quedan comprendidos, también, los autores que sostienen que el objeto está constituido
por las relaciones jurídicas (noción más amplia que la de obligaciones) sobre las que incide el negocio(13).
Todavía, una postura aún más amplia postula que objeto del negocio es la operación jurídica que las partes
realizan: el contenido integral del acuerdo concretado en base al principio consensualista, que puede variar
hasta el infinito según la operación concreta que se lleve a cabo(14). Este criterio tiende a asimilar el objeto con
el contenido del acto(15), aunque no totalmente, pues también se piensa que el contenido es el reglamento
contractual y el objeto es la operación económica concreta que se pretende regular(16).
Asimismo, autores anticausalistas se aproximan a esas ideas al incorporar el fin en la operación

destinada a crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas: el fin es involucrado en el objeto, distinguiéndose
180
un fin individual (abstracto o concreto) y un fin social (los fines económicos, sociales y éticos que ampara el
derecho)(17). Debe observarse, no obstante, que el primero considera que, en sentido estricto, objeto son las
prestaciones y el segundo entiende que objeto del acto es la materia sobre la que recae el acto (cosa o hecho),
aunque ambos —como se dice en el texto— incorporan el fin en el objeto.
b) Las teorías intermedias
Bueres incluye en este grupo a autores que, con variantes de detalle, consideran que el objeto es la
prestación: la conducta o comportamiento a realizar por el deudor en vista de un interés del acreedor(18).
Las críticas a esta tesis se centran en que confunde el objeto de la obligación con el objeto del negocio,
además de que excluye a los negocios que producen efectos reales y a los negocios extrapatrimoniales y de
derecho de familia.
Para diluir la crítica relacionada con que la prestación comporta una relación obligacional (de manera
que el acto puede exceder el campo de esas relaciones), se propicia que la noción de prestación debe
entenderse en un sentido lato, comprensivo de toda modificación de la situación material que deriva del acto
(por ejemplo, la transferencia de un derecho sobre la cosa)(19).
c) Las teorías restringidas
Para estas corrientes de opinión, el objeto del negocio atañe a su materia, a su realidad última, esto es,
a los hechos —positivos o negativos— y a los bienes —cosas y bienes— sobre los que recae la voluntad(20), a
los que otros agregan las utilidades, relaciones o intereses sobre los que recae la voluntad negocial(21).
Se ha observado que el agregado a los intereses o utilidades puede ser equívoco, pues induce a
comprender las aspiraciones jurídicas de las parte e, incluso, las motivaciones que persiguen(22). Excluidos
éstos, la tesis restringida es la de recibo, en el sentido que objeto del negocio es su materia, es decir, los hechos
y los bienes sobre los que recae el negocio. Se verá más adelante, que este criterio encuentra fuerte respaldo
en el texto del artículo.
Independientemente de todo ello, se ha señalado que las diferentes posturas tienen su razón de ser —
más que en diferencias conceptuales incompatibles— en preciosismos técnicos que se toman como punto de
partida y que tales diferencias se atenúan hasta desaparecer en la práctica jurídica(23).
3. Confrontación del precepto con el texto al que reemplaza
Parece ocioso y hasta sobreabundante recordar la relevancia que tuvo el art. 953 del Código Civil de
Vélez Sarsfield (reemplazado por el artículo que se considera). Se lo calificó como "...una verdadera clave del
todo el orden jurídico..." que permitió "...resolver adecuadamente cuestiones propias de las diversas ramas del
derecho privado" y que constituía una de "...las reglas básicas del sistema del Código..." representando el
instrumento normativo que permitió "...una penetración directa de la moral en el derecho"(24).
Fueron múltiples las aplicaciones jurisprudenciales y su evaluación permite afirmar que ellas fueron
"vastamente fructíferas"(25). De cualquier modo, ello no es obstáculo para afirmar que en ocasiones su
aplicación resultó más "justa que técnica"(26): en ciertos casos existían en el Código otros remedios específicos
181
para corregir injusticias específicas y, en otros, se anulaba el acto por la ilicitud e inmoralidad del objeto cuando
lo ilícito e inmoral, en realidad, se encontraba en la causa del negocio(27).
Es de interés, por todo ello, señalar las diferencias de regulación del nuevo artículo respecto de su
similar del Código Civil derogado (art. 953), así como las reflexiones que su lectura sugiere.
a. El precepto legal regula el "objeto del acto" y se refiere a los "hechos" y los "bienes", lo que indica
que ha recogido la tesis "restringida" (supra núm. 2). Es de observar que no es un criterio generalizado en las
legislaciones: el Código Civil peruano, por ejemplo, ha adoptado el criterio que permite agruparlo dentro de
las "teorías amplias" al considerar que el objeto del contrato (la especie más importante del negocio jurídico)
"consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones" (art. 1402), al ubicar a la prestación como objeto
de la obligación y al bien como objeto de la prestación (art. 1403).
b. El artículo se integra en materia contractual con el art. 1004 (objeto de los contratos), según el cual
"...no pueden ser objeto de los contratos, los hechos que son imposibles o estén prohibidos por las leyes, sean
contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos,
ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean. Cuando tengan por objeto derechos sobre el
cuerpo humano, se aplican los arts. 17 y 56". El confronte de ambos textos permite afirmar inicialmente: i) hay
una incongruencia —poco explicable— pues el art. 1004 —a diferencia del que se analiza— no menciona a las
"buenas costumbres"; ii) hubiera sido lógico que el último párrafo del art. 1004 se hubiera puesto en este art.
279, debido al requisito de la patrimonialidad que es propia de los contratos y no lo es en los actos de
disposición de partes separadas del cuerpo (sobre esto infra comentarios arts. 17 y 56).
c. En sustancia, el texto mantiene la estructura del art. 953 del Código de Vélez Sarsfield con precisiones,
agregados y supresiones que mejoran la redacción:
c.1. Siguiendo el criterio del Anteproyecto de 1954 —reiterado por los Proyectos del Ejecutivo de 1993
(art. 577) y de 1998 (art. 251)— se elimina la inadecuada mención a las cosas que están en el comercio y que
el texto anterior imponía debían ser objeto del acto (de lo que resultaba a contrario sensu que no podían serlo
las que eran res extra commercium). La afirmación no era enteramente exacta. Por lo pronto existían
diferencias acerca del significado: para algunos eran las que podían resultar materia de apropiación privada(28)y
para otros aquellas que podían transmitirse libremente por actos entre vivos para otros(29). Lo cierto es que en
ocasiones era la propia ley la que establecía excepciones a la regla del art. 953, como cuando autorizaba a dar
en locación (art. 1501) o en comodato (art. 2261) las cosas fuera del comercio.
c.2. Se menciona a los "bienes" y no a las "cosas" como lo hacía limitadamente el artículo del Código
anterior. Debe recordarse, sin embargo, que la doctrina había considerado que se había utilizado el giro "cosa"
como equivalente a "bienes", es decir, comprendiendo a las cosas propiamente dichas y a los bienes que no
son cosas(30).
c.3. Elimina la referencia a los hechos que se "opongan a la libertad de las acciones y de la conciencia"
—también lo hacían los Proyectos del Ejecutivo de 1993 (art. 577) y de 1998 (art. 251)— seguramente por
entender que esas situaciones se encuentran comprendidas en el "objeto prohibido".
c.4. Se alude a los hechos contrarios a "la moral y las buenas costumbres", ampliando así el ámbito del
art. 953 del Código anterior, que solo aludía a las buenas costumbres (bien que la doctrina coincidía en afirmar
que las últimas se identificaban con la moral).
c.5. Como en los Proyectos del Ejecutivo de 1993 y de 1998 (arts. 577 y 271 respectivamente), se
incorpora al "orden público" como factor que impide que los hechos contrarios a él puedan ser objeto del
negocio (aunque la doctrina ya consideraba que la contrariedad del objeto con el orden público acarreaba la
nulidad del negocio).
182
c.6. Se prescinde del sobreabundante último párrafo del art. 953 ("los actos jurídicos que no sean
conformes a esta disposición, son nulos como si no tuvieran objeto"): la invalidez del negocio resulta de la sola
circunstancia que acaezca alguna de las situaciones que prohíbe el precepto.
4. Los requisitos específicos del objeto del acto
En una aproximación inicial, puede decirse que el objeto del acto está sujeto al requisito de ilicitud
genérica e idoneidad legal, es decir, debe ajustarse al sistema de legalidad(31).
La necesidad de la licitud genérica supone que el objeto debe reunir los requisitos de posibilidad,
determinación o determinabilidad y licitud (que comprende la no prohibición del objeto, la exigencia de
moralidad y buenas costumbres; la de que no sea lesivo de derecho de terceros y que no sea contrario al orden
público). En los negocios patrimoniales debe agregarse el requisito de la patrimonialidad (art. 1005).
En los números siguientes, se analizan los requisitos del objeto del negocio.
5. Posibilidad
El precepto legal dispone que el objeto "no debe ser un hecho imposible..." y, de manera similar, el art.
953 del Código anterior aludía a que el hecho debía ser "posible", no obstante lo cual la doctrina señalaba que
el requisito de la "posibilidad" funcionaba, también, respecto de las cosas en virtud de lo que surgía del texto
expreso de la nota al artículo(32). Lo cierto es que un imperativo lógico impone entender que, pese a que el
precepto se refiere solo a los "hechos" imposibles, también ahora —pese a la ausencia de una nota que
respalde la afirmación— las cosas deben ser "posibles". La posibilidad material en materia de cosas se vincula
con su existencia: hay imposibilidad material cuando no hay una existencia actual y es impensable su existencia
futura.
Distinguen algunos entre la imposibilidad material o física y la imposibilidad jurídica. La primeras se

relacionan con un imposición de la naturaleza, que descarta que el hecho pueda cumplirse (volar en un
automotor, encontrarse simultáneamente en dos lugares distintos) y la segunda provendría de una imposición
legal (no vender un bien del dominio público)(33).
Se ha afirmado, sin embargo, que la única imposibilidad atendible es la natural, pues la "jurídica" está
comprendida en la prohibición de la ley, quedando subsumida en la ilicitud(34). Inversamente, se opina que la
llamada "imposibilidad material" no resulta de la prescripción de la ley, sino de la misma "naturaleza de las
cosas", resultando que la única imposibilidad referida al objeto sería la "jurídica"; se sustenta la afirmación en
que si por un abuso de la ley quisiera darse validez a un acto naturalmente imposible, no por ello el deudor
quedaría obligado a un comportamiento "imposible"(35). Pero se ha observado que ello importa confundir dos
planos diversos y que si la ley no prohibiera el hecho imposible, el corolario podría ser la de otros efectos (como
los daños)(36).
Es claro que la imposibilidad debe ser originaria y no sobreviniente. Si fuera esto último, no acaece el
fenómeno de la invalidez, sino —en todo caso— supuestos de ineficacia sobreviniente (imposibilidad de pago)
que podrán o no ser imputables al deudor.
183
Es preciso distinguir entre la imposibilidad del objeto y la mera dificultad prestaendi; ésta no constituye
imposibilidad, pues su realización es factible aunque suponga dificultades, sacrificios o molestias. Otra
situación distinta es cuando la dificultad torna excesivamente oneroso el cumplimiento, en cuyo caso es de
aplicación otro instituto (art. 1091).
Desde otro punto de vista, la imposibilidad puede ser total o parcial. La primera situación no presenta
dificultades —es la contemplada por el artículo— y el corolario es la nulidad del negocio. Tratándose de una
imposibilidad parcial, la solución (dependiendo de la magnitud, extensión o importancia de la imposibilidad)
puede ser la invalidez del negocio o la de su subsistencia parcial con la reducción proporcional de las contra
prestaciones, sea por aplicación de la nulidad parcial o por vía de la interpretación analógica del art. 1130(37).
La imposibilidad debe ser absoluta y no solo relativa. Se hace referencia a lo primero en el sentido que
el hecho debe ser de imposible realización para cualquier persona(38), resultando insuficiente que lo sea para
el deudor en razón de sus características personales (en que, regularmente, responderá por los daños
resultantes de su incumplimiento)(39).
Particulares consideraciones, sin embargo, se ha dedicado a lo que se ha llamado causa dificultatis: son
casos en que el cumplimiento del objeto no consiste, estrictamente, en una imposibilidad subjetiva o relativa,
sino que suponen dificultades extraordinarias para su cumplimiento. Se cita el ejemplo del barco hundido en
el mar que solo puede ser extraído con cuantiosos trabajos y costos y el edificio que ha de ser construido y que
solo puede asentarse con cimientos anormales y muy difíciles de construir(40).
Observa atinadamente un autor que esos casos y aquellos que generan una extraordinaria dificultad de
cumplimiento, salen del ámbito de la imposibilidad del objeto e ingresan, en todo caso, en el ámbito del error
o el campo de la imprevisión(41)y, agregamos, en el de la lesión subjetiva objetiva.
La cuestión de la "determinación" o "determinabilidad" del objeto no está considerada en el artículo y

lo está, en cambio, en el Título de los "Contratos en general" (art. 1005)(42). Esta disposición es extensible por
analogía, según los casos, a los negocios jurídicos no contractuales y, de cualquier modo, debe entenderse que
cuando el objeto no está determinado ni se pueden establecer "criterios suficientes para su identificación", se
estará en presencia de un negocio de objeto "imposible".
El objeto es determinado cuando está precisado con exactitud al tiempo de su celebración y es

determinable cuando existen mecanismos o precisiones que permiten establecerlo.
6. Licitud
El requisito de la licitud stricto sensu excluye los casos de objeto prohibido, de los contrarios a la moral
o a las buenas costumbres o a la dignidad o al orden público.
a) Prohibición del objeto
El artículo alude a que el objeto no debe ser un "hecho prohibido por la ley". Es que las cosas en sí
mismas no son lícitas ni ilícitas: respecto de ellas —y más ampliamente de los bienes— la idoneidad o no del
objeto depende de que la ley permita o no su tráfico negocial, es decir, que la licitud o ilicitud se "dará al
comerciar o traficar con ellos"(43). Es esto lo que expresa el último párrafo del artículo al establecer que tampoco
pueden ser objeto del negocio los bienes que "por un motivo especial se haya prohibido que lo sea".
184
Acerca de los hechos prohibidos por la ley, también el art. 953 del Código anterior precisaba que el
objeto debía versar sobre "...hechos que no sean ilícitos (...) o prohibidos por las leyes..." y sobre "cosas" (en
el sentido de "bienes" que le atribuía la doctrina) que "... por un motivo especial no se hubiera prohibido que
sean objeto de algún acto jurídico...".
Se cuestionaba al precepto —y la crítica sería extensiva a las similares previsiones del nuevo artículo—
que el aserto estaba de más por tratarse de una disposición vacía de contenido, pues la prohibición debía
provenir de otro artículo que la dispusiera. Se trataría de remisiones en blanco a disposiciones particulares que
de no haberse establecido, nada hubiera cambiado, pues igualmente regirían en plenitud las disposiciones
particulares(44).
Desde ese aspecto, es claro que la mención a que debe tratarse de hechos que no sean prohibidos por
la ley requiere acudir a las disposiciones particulares. Así, por ejemplo, son hechos prohibidos por la ley, la
promesa de servicios profesionales para los que se carece del título habilitante. Son bienes que por un motivo
especial se ha prohibido que sean objeto de un negocio, la cesión de alimentos futuros; la constitución de
derechos reales por el titular del derecho de uso (art. 2156); la transmisión por actos entre vivos del derecho
de habitación (art. 2160), etc.
Debe observarse sin embargo, que la ilicitud puede resultar no solo de la violación de un texto legal
particular, sino que también puede contradecir "principios fundamentales de la organización social o principios
o intereses generales sobre los que descansa el ordenamiento jurídico" (por citar algunos de los criterios para
caracterizar el orden público). Pero en ese caso, la situación queda subsumida, precisamente, en otro supuesto
del artículo: la vinculada con el orden público.
b) La moralidad y las buenas costumbres
b.1) El concepto
Como se adelantó (supra núm. 3), el artículo incorpora expresamente el requisito de la moralidad del
objeto, agregándolo al de las "buenas costumbres". Esta última era la terminología adoptada por el Código de
Vélez Sarsfield en los arts. 21 y 953, aunque la doctrina había acuñado la fórmula "moral y buenas costumbres",
identificando ambos términos(45).
Acerca del concepto de moral (o de buenas costumbres, o de moral y buenas costumbres), algunos
autores explican el concepto en base a la moral católica(46). Se argumentaba —además de que es la religión
practicada por la mayor parte de la comunidad— con la nota de Vélez Sarsfield al art. 530 (expresaba allí el
codificador que las buenas costumbres están dadas por el cumplimiento de las leyes divinas y humanas) y que
la solución estaba autorizada por el art. 2° de la Constitución Nacional, toda vez que el Estado sostiene la
religión católica.
Aludiendo al llamado criterio sociológico (sobre el mismo, enseguida), una opinión le cuestiona que
supondría tal vez la consagración de prácticas inmorales toleradas o favorecidas por la mayoría, por lo cual
cabía apoyarse "en los elementos sanos de la población, guardianes de una tradición ya probada"(47)o que su
aplicación puede conducir a soluciones disvaliosas "pues lo que piensa la mayoría no siempre va de acuerdo
con la ética", propiciándose que el intérprete debe adoptar la decisión que guarde correspondencia con las
creencias de la minoría que representa las costumbres más sanas de la población.
En una variante de la misma corriente —más moderada— se alude a la moral "que practica la
generalidad de las personas honestas y de buena fe"(48). Sin embargo, resulta peligroso dejar en manos de los
185
jueces el rechazo a la moral atribuible a la sociedad a la que se pertenece cuando ella difiere de las propias
convicciones o las de una minoría social (independientemente de que esa disconformidad resulte de la excesiva
"rigidez" o de lo "avanzado" de la moral social).
El indicado criterio sociológico predica que la apreciación de la moral debe hacerse en base
a estándares de esa naturaleza: los procederes que son captados como valiosos y gozan de consenso
generalizado entre quienes integran la comunidad(49). No se trataría de que el juez aplique sus propias
convicciones morales, sino que busque aprehender el estado de conciencia general de la comunidad a la que
pertenece. Ello impone distinguir la moral individual (las reglas de esa naturaleza de las que participa cada
individuo) y la moral social o colectiva o corriente (la síntesis de las morales individuales): es a esta última a la
que se refiere el precepto, así que para apreciar la adecuación del objeto de un negocio determinado a la regla
moral, el intérprete no ha de hacer la evaluación con su moral individual —que puede ser distinta a la social—
sino con esta última(50). Se trata de reconocer un estado de conciencia colectivo (respecto del actuar exterior,
como se dice enseguida) que el juez debe considerar objetivamente (corresponde advertir, a propósito de ello,
sobre una extendida y equivocada tendencia a formular la evaluación sobre las propias convicciones
individuales)(51).
Partiendo de un tradicional y generalizado punto de vista que identifica "moral" y "buenas costumbres",
puede decirse: a) la apreciación debe hacerse en relación a las convicciones morales sociales respecto del
actuar de las personas en sus relaciones con otras personas, es decir, al actuar exterior (art. 19Constitución
Nacional)(52); b) deben identificarse reglas de comportamiento social de carácter no jurídico (metajurídicas) a
las que el derecho recurre para apreciar la licitud del objeto; c) la referencia a las "buenas costumbres" —no
identificable con las meras costumbres— posibilita afirmar que deben desecharse aquellas que —aún
generalizadas— son opuestas al "buen vivir moral".
Con las precisiones señaladas, es el criterio sociológico el que corresponde adoptar, no siendo posible
admitir que el precepto se refiera a la moral afirmada por la religión o la presentada como ideal por los
filósofos(53).
Es preciso decir, sin embargo, que —a nuestro juicio— los distintos puntos de vista (el sociológico así
entendido y el que propicia una moral católica), no difieren sustancialmente: en países de orientación
occidental y cristiana como el nuestro, de base mayoritariamente católica, los principios de la moral cristiana
tienen una fuerte repercusión en la moral social, contribuyendo decisivamente a su formación.
En otro orden, no debe atribuirse una relevancia especial a la omisión (supra núm. 3) de aludir a las
"buenas costumbres" en el art. 1004 (que precisa los "objetos prohibidos" en la materia contractual): la
circunstancia de que mencione a la moral y la identificación conceptual de ésta con las buenas costumbres,
determina que también en el ámbito contractual rijan en plenitud los requisitos del precepto que se considera.
Interesa precisar, finalmente, que las "cosas" son neutras a la exigencia de la moralidad: son los hechos
los que pueden ser en sí mismos inmorales. Los actos que versan sobre cosas pueden contradecir esas reglas
cuando la finalidad (causa) se torna ilícita y en ese caso, se está en el ámbito de la causa y no del objeto.
b.2) Aplicaciones jurisprudenciales
Ya se destacó la relevante importancia que tuvo el art. 953 del Código anterior como factor de
penetración de la moral en el derecho positivo. Han sido numerosas las aplicaciones jurisprudenciales que
constituirán un antecedente de importancia para la interpretación y aplicación del nuevo texto.
Así, por ejemplo, en la llamada "venta de humo" o de "influencia" o de "lobbismo"(54); en materia de

moral sexual(55); en el corretaje matrimonial(56)(aunque el criterio parece estar en revisión(57)) y en muchos otros
186
supuestos (convenio remunerado para realizar una obra literaria para presentarla como propia en un
concurso(58); pactos de honorarios muy superiores al tope máximo del arancel vigente(59), etc. Situaciones, que
la jurisprudencia había encuadrado dentro de las previsiones del art. 953, se incorporaron luego al derecho
positivo por reformas legislativas (a partir de la ley 17.711, la lesión y las cláusulas penales excesivas).
c) La dignidad
En el comentario al art. 51 (núms. 11 a 13), se ha dado cuenta del cambio de dirección de las
disposiciones de las Constituciones del siglo XX, las que responden a un sistema de valores y principios de
alcances universales, asumidos como directiva básica y que colocan en un primer plano los aspectos más
cercanos al núcleo de la personalidad humana.
Se señaló, asimismo, que simultáneamente con el mencionado proceso —y en la misma dirección de la

primacía de la persona y sus valores extrapatrimoniales— se ha desarrollado lo que se ha llamado la "supra
nacionalización de los derechos fundamentales". Se suceden los Pactos y Tratados entre Estados de la
comunidad de naciones, proclamándose la dignidad e inviolabilidad de la persona humana (entre ellos,
aquellos a los que la reforma Constitucional de 1994, les atribuyó jerarquía de esa naturaleza).
Corolario de todo ello, es la afirmación que la dignitas es un principio general de nuestro Derecho
positivo, formando parte del orden público del Estado (supra, comentario art. 51). En base a ello —y
considerando que el orden público constituía en el Código anterior, un límite a la autonomía privada (art. 21)—
alguna doctrina venía afirmando que la dignidad actuaba "como límite a la autonomía privada; cuando el objeto
del contrato la contraría, ello acarrea su invalidez..."(60).
El precepto prescribe expresamente que el objeto del negocio no debe ser contrario a la dignidad (lo
reitera el art. 1006 en materia contractual): ello ya tenía consagración Constitucional en algún país, había sido
consagrado por la jurisprudencia de otro y era materia de atención por la doctrina de algún otro país.
Así, el art. 41 de la Constitución italiana, proclama que la "iniciativa económica privada es libre" y
enseguida agrega que "no puede desenvolverse en contraste o de manera de causar daño a la seguridad, a la
libertad y a la dignidad humana". De ese modo, las exigencias de tutela de la persona, operan como límite
externo de la libertad de iniciativa económica; ésta es protegida en tanto no esté en contraste con derechos
fundamentales de la persona que, en la cúspide de ese ordenamiento, adquieren un valor superlativo(61).
En la misma dirección, en el Derecho español destaca un autor, entre otras reglas cardinales
constitutivas del orden público de su país por su trascendencia en el orden jurídico civil, "el respeto a la libertad
y a la dignidad y a la igualdad de las personas, el respeto a los derecho inviolables que le son inherentes..." (62).
El Consejo de Estado francés, por su parte, en la causa relativa al lancer de nain —a la que se hace
referencia enseguida— atribuye a la dignidad de la persona humana el ser componente del orden público de
ese país.
En el orden internacional, la dignidad como componente del orden público de un Estado y de límite a
la autonomía de la voluntad, fue destacado en un dictamen del Comité de Derechos Humanos (establecido en
virtud del art. 28 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en la causa: "Manuel Wackenheim c.
Francia"(63), cuyas particularidades es de interés recordar.
El actor, aquejado de enanismo, actuaba en espectáculos llamados lanzamientos de enanos: con las
debidas precauciones era lanzado por un "cañón" sobre un colchón neumático por ciertos clientes del
establecimiento en el que se organizaba el espectáculo (discotecas).
187
En una circular del Ministerio Francés del Interior, que pedía a los Prefectos que utilizaran sus facultades
de policía para el control de espectáculos de curiosidad, se precisaba que la prohibición de los "lanzamientos
de enanos" debía basarse, entre otras cosas, en el art. 3° del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las libertades fundamentales. El Alcalde del Municipio había prohibido el espectáculo y
un Tribunal Administrativo anuló la resolución que a su vez fue apelada por el Municipio. El Consejo de Estado,
por su parte, anuló la resolución administrativa aduciendo que el espectáculo configuraba una atracción que
representaba un atentado contra la dignidad de la persona, cuyo respeto era uno de los elementos del orden
público(64).
La causa es llevada por el afectado al Comité de Derechos Humanos con el argumento —entre otros—
que su dignidad se encontraba mejor resguardada posibilitándole su derecho a trabajar y no negándoselo. El
Comité consideró que los hechos que tenía ante sí no reflejaban una violación del Pacto. Sostuvo, entre otras
cuestiones, que la prohibición del lanzamiento de enanos no constituía una medida abusiva, sino más bien una
medida necesaria para proteger el orden público en el que intervienen particulares circunstancias de dignidad
humana, que son compatibles con los objetivos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (que en
nuestro país tiene rango constitucional).
En Alemania, a su vez, Tribunales de ese país anularon los contratos de chat line eróticos y de pip show
fall (éste relativo a la exhibición erótica de una mujer encerrada en una cabina que es observada por
espectadores a través de ventanas que se abren a medida que éstos ingresan sus fichas(65).
Lo significativo de los casos mencionados es que el alcance de la dignidad era controvertido por los
propios interesados que consentían expresamente la actividad y plantean, por ende, el inquietante
interrogante de si la dignidad es un valor objetivo o subjetivo o, en otros términos, si se trata de un valor meta
individual no renunciable por la persona o si solo ella es libre para definir el horizonte de su dignidad(66).
La respuesta de los Tribunales en los casos mencionados fue la de considerar que se trata de un valor
objetivo sustraído a la disponibilidad de la persona.
Es perceptible la importancia de la cuestión: en un tema tañido de valoraciones subjetivas —incluso

ideológicas— un pensamiento liberal que conciba a la persona como un ser con aptitud de diseñar sus propios
fines, podría ser reacio a aceptar fines impuestos exteriormente como validos, independientemente de la
elección individual(67).
Frente a ello, puede afirmarse que la dignidad humana no puede quedar subordinada a la autonomía
privada: en rigor, ella trasciende al individuo singular, con sus puntos de vista y sus preferencias, para
transformarse en "la dignidad de la humanidad"(68).
Esta visión de la dignidad como requisito del objeto del negocio (que el artículo recepta expresamente),
constituye un instrumento relevante, no solo como reacción contra los excesos del mercado, sino también —
y particularmente— contra los abusos de la ciencia(69).
Precisado que la propia dignitas no es disponible ni renunciable, constituyendo un límite externo a la

autonomía privada, debe agregarse que la solución de las tensiones entre la autonomía privada y
la dignitas suele ser en ocasiones compleja: al señalado interrogante acerca de si ésta constituye un valor
subjetivo u objetivo, se agrega el que supone desentrañar la noción misma de dignidad. Como todo texto
abierto, en efecto, es susceptible de sustancial manipulations o, en todo caso, de interpretaciones diversas (el
propio Wackenheim señalaba en su recurso que la sentencia del Consejo de Estado lo había devuelto
indignamente a su condición de "enano solitario y desocupado").
Debe decirse, finalmente, que cuando el objeto del negocio afecta un derecho personalísimo de alguna
de las partes del negocio, quedará también afectada su dignidad: ello es el corolario de que el fundamento
188
último de los derechos personalísimos es precisamente, el de la dignidad humana (supra, comentario al art.
51).
d) Orden público
Bajo la vigencia del Código de Vélez Sarsfield, el orden público no estaba contemplado entre los
requisitos del objeto que contemplaba el entonces art. 953. No obstante, correlacionando esa norma con el
entonces art. 21 ("las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esté
interesado el orden público"), no se dudaba que el objeto del acto jurídico no debía contrariar el orden público.
El precepto que se considera consagra, ahora de modo expreso la solución: el objeto del negocio no
debe contrariar el orden público.
e) Lesivo de derechos ajenos
La prohibición ya estaba contemplada en el art. 953 del Código anterior: el objeto del negocio no podía
perjudicar "los derechos de un tercero".
El verdadero significado debe ser precisado: hay actos que son lesivos para terceros —pueden ser hasta
ruinosos— que, sin embargo, son lícitos y no están alcanzados por la prohibición. Tal sería el caso de una
competencia leal (la instalación de un local de la misma actividad en la misma cuadra). Son intereses
susceptibles de ser afectados en el marco de la licitud, propios de la vida de relación y del tráfico negocial.
De ahí que el objeto será "lesivo de los derechos de terceros" —más ampliamente de intereses legítimos
o derechos de terceros— cuando resulte de un comportamiento "prohibido por la ley". Pero en ese caso, este
supuesto queda absorbido por el de la "ilicitud" y resulta por ello sobreabundante. Más aún, en determinados
supuestos, el negocio prohibido por la ley —y lesivo de derechos— no tendrá como consecuencia la invalidez
por ilicitud del objeto, sino la inoponibilidad (v. gr. el acto fraudulento).
Art. 280.— Convalidación.
El acto jurídico sujeto a plazo o condición suspensiva es válido, aunque el objeto haya sido
inicialmente imposible, si deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la
condición.
La posibilidad sobreviniente del objeto del negocio jurídico
La fuente del precepto es el art. 1347 del Código Civil italiano que tiene como epígrafe "Posibilidad
sobreviniente del contrato"(70). Habían previsto una norma similar los Proyectos del Ejecutivo de 1993 (art. 578)
y de 1998 (art. 252)(71).
Como se señala más adelante (comentario art. 382) el precepto constituye una manifestación particular
de un fenómeno más general: una nueva característica de la teoría de la invalidez (advertible en otras
189
disposiciones del Código Civil y Comercial), consistente en la búsqueda de nuevos instrumentos tendientes a
salvar las imperfecciones estructurales del acto de modo de evitar las consecuencias de la invalidez.
El precepto legal mantiene la validez del acto sujeto a condición suspensiva si el objeto inicialmente
imposible deviene posible antes del vencimiento del plazo o del cumplimiento de la condición. Ahora bien,
¿cómo conciliar lo que presenta como un acto inválido al momento de su formación (vicio en el objeto
resultante de la imposibilidad) con la afirmación de que el acto será válido si el objeto se vuelve luego posible?
No es factible concebir una hipótesis de invalidez originaria transformada luego en validez por una
circunstancia sobreviniente pues ello conspira con la idea central misma de la invalidez: la determinación de la
validez o invalidez de un negocio debe hacerse contemporáneamente a la época de su formación
(infra comentario al art. 382).
La explicación, a nuestro juicio, es ésta: pendiente el plazo o la condición subjetiva —en la hipótesis que
el artículo contempla— se está en presencia de un "estado de pendencia"; durante ese lapso, no puede decirse
que el negocio sea válido por ausencia del requisito de la posibilidad del objeto y tampoco que resulte inválido
porque es precisamente la ley la que admite que el requisito pueda realizarse en un momento ulterior.
Se presenta así, el fenómeno del negocio incompleto: éste se encuentra en proceso de formación y, por
disposición de la ley tanto puede llegar a ser válido como inválido (infra comentario al art. 382, núm. 4). La
situación no debe confundirse con la ineficacia en sentido estricto puesto que el análisis debe centrarse en el
aspecto estructural del negocio y no en la producción de los efectos.
La particularidad de la situación es que en el tiempo intermedio las partes no pueden proponerse

acciones recíprocas (de nulidad o cumplimiento). Una vez decidida la situación —el objeto se volvió posible o
se mantuvo imposible— el negocio se considerará válido o inválido. Sin embargo, si pendiente el plazo o la
condición queda excluida de antemano toda posibilidad de que el objeto llegue a ser posible, se podrá decir
que el negocio es inválido y quedará abierta la acción de invalidez(72).
Sección 2ª - Causa del acto jurídico
Art. 281.— Causa.
La causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la
voluntad. También integran la causa los motivos exteriorizados cuando sean lícitos y hayan sido
incorporados al acto en forma expresa, o tácitamente si son esenciales para ambas partes.
Fuentes: art. 579 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 953 bis del Proyecto de la Comisión Federal
de 1993, arts. 253, 256 y 258 del Proyecto de 1998.
1. Introducción
El tema de la causa del negocio jurídico es objeto de un antiguo, renovado y al parecer inagotable
debate doctrinario(73). Una de las razones, seguramente, deba encontrarse en que los debates derivan del
enfrentamiento entre corrientes ideológicas e intereses diversos(74); resultado de ello, son las teorías
anticausalistas, las divergencias legales y doctrinarias entre las teorías causalistas acerca de la noción misma
190
de causa (v. gr. causa fin vs. causa función) y, todavía, de los supuestos contemplados para la configuración de
la noción(75)).
Una segunda observación inicial debe hacerse: la teoría que se adopte alrededor de la causa, está
directamente vinculada con la concepción que se tenga del negocio jurídico. La teoría de la causa no es sino
una consecuencia de la concepción que se tenga del negocio jurídico(76).
2. Las teorías anticausalistas
Las teorías anticausalistas —niegan que la causa constituya un elemento esencial del negocio— fueron
sostenidas por una prestigiosa doctrina nacional(77)y parece encontrarse en retirada. Apuntando a que la tesis
refleja concepciones ideológicas, se le atribuye constituir "el último estertor del individualismo clásico,
voluntarista en orden al sustento del Derecho positivo"(78). Así, el asunto de la causa final es reducido al ámbito
de la voluntad o al objeto del negocio jurídico y, a partir de ello, bajo la vigencia del Código Civil derogado, se
consideraba que el art. 953 y las disposiciones relativas a los actos voluntarios eran suficientes para solucionar
las cuestiones relativas a los fines del negocio(79). Los arts. 500 a 502, a su vez, resultaban ajenos al tema por
contemplar aspectos de las fuentes de las relaciones jurídicas(80).
Se reprocha a las posturas anticausalistas, en fin, desconocer la importancia de la causa fin, debido a un
exacerbado tributo al dogma de la voluntad.
Probablemente pueda decirse que hay algo de exageración en esas críticas: en algunos autores, en
efecto, la negación de la causa como elemento del negocio, coincide con una noción amplia de objeto,
comprensivo del interés o fin al que sirve la materia del acto considerada en sí mismo. Una manifestación de
ello puede encontrarse en la doctrina del objeto fin social del acto jurídico desarrollada por Spota: el art.
953 del Código Civil derogado exigía que el objeto fuera conforme a la ley y las buenas costumbres, con lo cual
venía a imbricarse en el objeto —para esta opinión— la licitud y moralidad de los fines perseguidos por las
partes(81). De ese modo, las diferencias no tienen su origen en razones valorativas o ideológicas, sino —sobre
todo— en razones de técnica jurídica(82).
3. El causalismo clásico. Las críticas
Como se lo ha resaltado en cada estudio sobre el tema, la tesis causalista clásica (Domat, con algunas
modificaciones Pothier y los primeros comentaristas del Código Civil francés) consideraba que en los contratos
bilaterales la "causa" —o fundamento— de la obligación para una de las partes era la obligación de la otra; en
los contratos reales la causa de la obligación del único deudor teniendo en cuenta la unilateralidad de esos
negocios, radicaba en la entrega de la cosa y en los contratos gratuitos era el motivo justo y razonable.
El criterio recibió justificadas críticas del Profesor belga Ernst —en su momento casi desapercibidas—
que luego fueron recogidas y ampliadas, entre otros por Planiol, Laurent y Huc. Algunos de los
cuestionamientos eran éstos: no había una noción uniforme de causa pues en cada categoría contractual se
enunciaba un concepto diferente; la causa impulsiva estaba ausente, además de que prescindía de las raíces
voluntaristas y sus incidencias en los fines inmediatos; la voluntad quedaba virtualmente de lado; el significado
de causa en Domat era genético, desperdiciando las ventajas del elemento en el plano funcional; la causa es
concebida como requisito esencial de la obligación, sin distinguir el contrato de la obligación, razón por la cual
la causa era predicada ya del negocio ya de la relación obligacional como si fuera lo mismo(83).
Para la tesis anticausalista, como se vio, las soluciones que pretendía la doctrina clásica pueden lograrse
acudiendo a la doctrina de los actos voluntarios, al objeto del acto jurídico o, incluso, a la capacidad.
191
4. La causa final en la doctrina moderna
A fines del siglo XIX y principios del XX, se insinúa una nueva corriente que prescinde de las dos tesis
que se habían desarrollado en torno a la causa del contrato (la causalista clásica y la anticausalista).
El precursor fue Capitant cuya obra es complementada por Josserand, Demogué, Ripert, entre otros. La
causa no se integra con "móviles típicos e uniformes", sino con los fines individuales perseguidos por las partes.
Subyace en la construcción la preocupación por distinguir el objeto de la causa y la convicción de que el
contrato requiere para su validez rectitud y moralidad en los fines perseguidos.
Así, reaparece el causalismo con una nueva dimensión que supera en buena medida las deficiencias
atribuidas a la teoría clásica. La aparición de la "finalidad" —el propósito de cada contratante de obtener la
prestación prometida— no se circunscribe al aspecto genético, sino que se proyecta a la etapa de los efectos,
erigiéndose también en elemento funcional(84). El neo causalismo se presenta en el Derecho moderno con
variantes:
a) La teoría subjetiva (propiamente dicha)
Identifica la causa con el móvil o propósito determinante de la voluntad, siendo menester que sea
común en los actos bilaterales. Se ha afirmado que algunos de los autores enrolados en ella no desdeñan la
existencia de una finalidad abstracta, sino que la identifican con el objeto(85).
Para esta tesis, los móviles o motivos solo se elevan a causa fin cuando se bilateralizan: cuando una de
las partes da a conocer el móvil y la otra, conociéndolo celebra el acto. Se requiere, además que se haya
incorporado expresa o tácitamente al acto.
Como consecuencia de ello, la causa fin es concreta —está precisada y determinada en cada negocio—
y variada, porque es distinta en cada uno de ellos.
La relevancia de la cuestión reside en que queda reflejada la razón determinante que llevó a la
realización del negocio. Si la causa fin es ilícita, el negocio es invalido. Pese a que, por lo común, la causa ilícita
no queda reflejada de modo expreso, ella podrá inferirse por variados medios probatorios.
Esta tesis tiene un importante respaldo de la doctrina nacional(86):
b) La tesis dualista (o sincrética)
En la doctrina nacional moderna, con diversos matices —hasta un punto que a veces es difícil el
encasillamiento— prima un concepto dualista (o sincrético) de la causa(87).
b.1) Un aspecto objetivo
Está constituido por el fin jurídico, inmediato y tipificante procurado por las partes, es decir, el propósito
recíproco y común de obtener el cumplimiento integro de los planes de prestación supuestos desde la
celebración del negocio Desde esta perspectiva, la causa —concebida como la razón de ser del acto— se
192
presenta como un elemento estructural y autónomo del negocio jurídico, caracterizado por su abstracción
(pues resulta común a la categoría negocial) y su rol tipificador. La causa así concebida se presenta no solo en
el momento genético (como lo entendía la doctrina clásica) sino también en el aspecto funcional: el mutuo
condicionamiento (la idea de cambio) perdura durante la vida del negocio, propagándose hasta su extinción.
Interesa agregar que este aspecto de la causa —el fin inmediato y tipificante— no prescinde de cierto
aspecto subjetivo: en los actos con atribuciones reciprocas, las partes se obligan en consideración a la
obtención de una contrapartida: la causa, si bien abstracta pues se presenta como un fin idéntico para las
partes de un mismo tipo, se configura como un "equivalente querido", es decir, como una noción que se integra
con un elemento objetivo (la equivalencia) y uno subjetivo (la voluntad de las partes)(88).
b.2) El aspecto subjetivo
Como se expuso (ver a]), el aspecto subjetivo se configura por los móviles o motivos determinantes de
la voluntad jurídica. Estos móviles —mediatos, variables, extrínsecos a la estructura negocial— para
"causalizarse" deben ser esenciales, deben haberse exteriorizado y ser al menos conocidos por la otra parte si
el negocio es doblemente atributivo. A diferencia del aspecto objetivo —que debe existir— el aspecto subjetivo
puede no estar presente en el negocio jurídico.
Quedaría por destacar que la ilicitud de la causa puede ser referida tanto a la causa fin objetiva como a
la subjetiva(89). Regularmente la ilicitud se centrará en los móviles que condujeron a la celebración del negocio.
Pero la ilicitud puede surgir también a nivel del tipo: así, cuando en los negocios típicos se abusa o desvía del
fin típico(90).
5. La causa función
La noción de causa ha sido identificada, también, como la función económico social o social del negocio
jurídico.
Es de suma relevancia señalar que son nociones diversas y no confundibles. Se trata no solo de una
terminología diversa, sino de una manera distinta de concebir la causa en la teoría del negocio jurídico. La
causa como fin tiene por objetivo prioritario e inmediato del negocio realizar los intereses privados y solo de
manera mediata la realización de intereses generales (con el límite del respeto a las normas de orden público,
moral, buenas costumbres y dignidad). La causa como función —vista desde una perspectiva ideológica—
tutela los intereses privados en tanto cumplan una meta de utilidad social. La tutela de un interés dependerá
de la circunstancia de que, además de perseguir un interés privado, se realice simultáneamente un interés
público(91): esta visión "dirigista" de la causa —se ha dicho— termina de convertir a todos los negocios en
sospechosos y a las partes en funcionarios públicos(92).
La crítica no comporta una subestimación de los intereses generales: antes bien, la noción de causa fin
busca un equilibrio entre los intereses individuales y los comunitarios, sirviendo como instrumento de la justicia
y la moralidad, sin menoscabar la autodeterminación de las partes en miras a la satisfacción de sus intereses(93).
6. La causa y los Proyectos de reforma
193
a) El Proyecto de 1936 y el Anteproyecto de 1954
Ninguno de ellos contemplaba la causa como elemento de los actos jurídicos. Ambos contemplaban los
hechos y bienes que no podían ser objeto de los actos jurídicos (art. 157 Proyecto de 1936 y art. 155 del
Anteproyecto 1954). El último, sin embargo, se refería al fin: el art. 158 decía: "No tendrá efecto el acto jurídico
cuyo fin fuere contrario a la moral y buenas costumbres, el orden público o a la ley. Para apreciar el fin del acto,
se estará a lo que resulte del mismo o de las circunstancias en que fuera formado".
b) Los Proyectos de la Comisión Federal y del Ejecutivo de 1993
Ambos recogieron la tesis dualista o sincrética. En el primero, el aspecto objetivo estaba constituido
"por el fin jurídico, inmediato y tipificante, procurado por las partes" (art. 953 bis) y en el segundo por el art.
579: "todo acto jurídico debe procurar fines lícitos en atención a las circunstancias existentes al tiempo de su
celebración y ejecución".
El aspecto subjetivo de la causa, lo receptaba el Proyecto de la Comisión Federal en el siguiente texto:

"También pueden integrar la causa, los móviles que aquéllas (las partes) hayan incorporado al acto, en forma
expresa o tácita (...) Los fines jurídicos inmediatos y los móviles con jerarquía causal deben ser lícitos".
El otro Proyecto, a su vez, establecía de manera similar: "Los móviles o motivos personales de los
otorgantes del acto jurídico, serán relevantes cuando integren expresa o implícitamente la declaración de
voluntad común" (art. 581).
c) El Proyecto de 1998
Receptó también la tesis dualista de la causa. Todo acto jurídico debe procurar fines lícitos (art. 253);
es inválido el acto otorgado con una finalidad que contraríe prohibiciones de la ley, se oponga al orden público,
la moral o afecte derechos de terceros (art. 259); los motivos personales de los otorgantes del acto eran
relevantes cuando integraban expresa o implícitamente la declaración de voluntad común (art. 257).
Contemplaba los aspectos genéticos y funcionales de la causa: ella debía existir en la formación del acto jurídico
y durante su celebración y subsistir durante su ejercicio (art. 259)(94).
7. La causa en el Código Civil y Comercial
La causa está contemplada en esta Sección 2ª del Capítulo 5 del Título IV del Libro Primero (arts. 281 y
282) y en el Libro III del Título II, Capítulo 6 - "Causa" (arts. 1012 a 1014).
El primer párrafo del artículo que se considera caracteriza el aspecto objetivo: éste está constituido por
"el fin inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de la voluntad".
El segundo párrafo se refiere al aspecto subjetivo: para que los motivos puedan causalizarse deben
concurrir los requisitos que enuncia (en el comentario al art. 267, núm. 6 c) —al que se remite— se ha dicho
que quizás hubiera sido más preciso aludir a los móviles, pero que la palabra empleada —"motivos"— debe
entenderse en un sentido extensivo como sinónimo de "móviles").
194
a) Deben haberse exteriorizado
Los motivos deben haberse exteriorizado pues de otro modo permanecen in mente retentae careciendo
de significación jurídica. ¿Deben haber sido "incorporados" expresa o tácitamente a la estructura dispositiva
del acto? Como se vio (supra, comentario art. 267, inc. d), ello es requerible para que el error sobre los motivos
relevantes sea causa de nulidad del acto.
b) Deben ser lícitos
La necesidad de la licitud refleja la importancia de los motivos en la teoría general del acto jurídico: el
análisis de ellos es lo que permite controlar la compatibilidad con las prescripciones del ordenamiento jurídico
atendiendo a su finalidad. La ausencia de licitud de los motivos acarrea la invalidez del acto por la ilicitud de la
causa (estrictamente, como se ve, la exigencia no apunta a la causalización del motivo —ésta se produce sean
aquéllos lícitos o no— sino a la licitud o ilicitud de la causa y, por ende, a la validez o invalidez del negocio).
c) Deben ser "esenciales" para ambas partes
Como se vio en el comentario al art. 267, aludiendo al error sobre los motivos, el inc. c) de ese artículo
requiere que ellos hayan sido "relevantes". Dijimos allí —atendiendo al estrecho vínculo entre ese artículo y el
que aquí se considera— que la palabra "relevante" está empleada en un sentido amplio, como sinónimo de la
aquí empleada ("esencial").
Un análisis especial requiere la exigencia de que los motivos hayan sido esenciales "para ambas partes".
La colocación de la coma luego del término "expresa" y antes de "o tácitamente" plantea el interrogante si el
requisito se ha circunscripto al caso en que la manifestación ha sido "tácita" o si, por el contrario, la esencialidad
para ambas partes es también un requisito cuando la manifestación es expresa(95).
Nosotros pensamos que no hay motivo racional o lógico que pueda justificar una diferencia de
tratamiento legal, según la manera en que se haya expresado la voluntad. Siendo así, la colocación de la coma
debe considerarse una "errata" con el corolario de que el motivo debe ser esencial para ambas partes, sea la
manifestación expresa o tácita. La lectura de los "Fundamentos" corrobora la afirmación pues —sin distinguir—
se dice allí "...cuando se trata de los motivos, se elevan a la categoría de causa aquellos que se hayan
incorporado expresa o tácitamente, si son esenciales para ambas partes". También, el art. 267, inc. c): como se
vio (infra, comentario ese artículo), el error sobre los motivos relevantes es esencial, sea que se los hayan
incorporado expresa o tácitamente.
Establecido lo expuesto, queda por determinar el significado del requisito: ¿basta que los móviles sean
"comunes para ambas partes" (como se afirma comúnmente, en el sentido —incluso— que el recaudo se
cumple cuando el móvil es de una de las partes y conocido por la otra)?(96).
El tema es de una importancia no menor. Así, por ejemplo, la frustración definitiva de la finalidad del
contrato (art. 1090) requiere determinar previamente si los móviles se "causalizaron", es decir, si fueron
"esenciales para ambas partes". Razones de seguridad jurídica, como se advertirá, requieren establecer con
precisión bajo qué circunstancias los motivos pueden adquirir la calidad de causa fin(97).
El ajuar de la novia o la orquesta contratada para la fiesta del matrimonio constituyen los motivos de
las contrataciones para una de las partes y son conocidos por los cocontratantes (siendo, por lo tanto, comunes
a ellas) ¿Pero son esenciales para ambas partes?
195
A nosotros nos parece que el requisito de la esencialidad importa un mayor grado de exigencia al de
que los motivos sean comunes a las partes. En los ejemplos señalados, el móvil exteriorizado del casamiento
—conocido por el cocontratante— es suficiente para considerar que fue común a los contratantes e
insuficiente para considerar que fue esencial a ellos. Son casos distintos al del "alquiler del balcón" (el famoso
caso de la coronación de la Reina en Inglaterra) en donde la esencialidad del fin para ambas partes se presenta
como evidente.
Empero, ¿Cómo conciliar la necesidad que el móvil sea "esencial para ambas partes" con lo que dispone
el art. 1014 en la materia de los contratos? Este último precepto establece los casos en que el contrato es nulo
por "ilicitud de la causa" (tal el epígrafe del artículo) y enuncia los supuestos en los incs. a) y b); uno de ellos es
el obrado por un "móvil ilícito e inmoral" por solo una de las partes. El corolario de la invalidez —de aceptarse
que ésa es la consecuencia prevista por el artículo— es que quien obro con el móvil ilícito e inmoral "no tiene
derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero ésta puede reclamar lo que ha dado, sin obligación de
cumplir lo que ha ofrecido" (se trataría de un régimen restitutorio especial diverso al general previsto por el
art. 390). Más aún, el indicado régimen de restituciones, indica que el cocontratante debe haber sido de buena
fe (ignoraba el móvil ilícito) pues no se explicaría de otro modo su derecho a reclamar lo que dio sin obligación
de cumplir lo que ofreció.
En definitiva, el art. 1014 (el epígrafe es "ilicitud de la causa") parece contemplar un supuesto de
"causalización" del móvil ilícito de una sola de las partes, ignorado por la otra (lo que indicaría que ni siquiera
se habría exteriorizado), que acarrea la "ilicitud de la causa" y, por ende, la nulidad del contrato (ver, sin
embargo, infra, comentario art. 1014). Si esa consideración fuera exacta, el interrogante siguiente es si la
misma solución —en estricta lógica— debiera regir para los negocios jurídicos bilaterales no contractuales o,
en todo caso, cuáles han de ser las razones para justificar una diferencia de tratamiento de esa magnitud.
Quizás pueda afirmarse que el requisito de la esencialidad para ambas partes queda excluido en los casos de
móviles ilícitos.
8. Aspectos metodológicos
En el presente artículo, como se vio, se considera el concepto de causa fin y en el siguiente lo atinente
a la presunción de causa. Lo relacionado con la necesidad de la causa (art. 1013) y la caracterización y
consecuencias de la causa ilícita (art. 1014) se encuentra regulada en el Título II (Contratos en general) del Libro
Tercero (Derechos personales).
Esta ubicación metodológica plantea el interrogante si la ubicación de los últimos dos temas no hubiera
estado más adecuadamente regulado en esta sección del capítulo de los actos jurídicos. La necesidad de la
causa (art. 1013) es predicable también de los negocios jurídicos no contractuales y estos últimos son asimismo
ilícitos si la causa es "contraria a la moral al orden público o a las buenas costumbres" (art. 1014 inc. a]).
Parecida cuestión plantea el art. 1090 ("frustración de la finalidad"), ubicado en el Capítulo 13

("extinción, modificación y adecuación del contrato"). También en el negoció jurídico no contractual puede
acaecer la frustración definitiva de su finalidad.
Aun considerando que estos aspectos —o algunos de ellos— pudieron estar más adecuadamente
ubicados en la parte general, no puede dudarse de la solución: el régimen legal establecido en los artículos
citados es aplicable por analogía a los negocios jurídicos no contractuales.
Art. 282.— Presunción de causa.
196
Aunque la causa no esté expresada en el acto se presume que existe mientras no se pruebe lo
contrario. El acto es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera.
Fuentes: art. 953 bis del Proyecto de la Comisión Federal de 1993, arts. 254 y 255 del Proyecto de 1998.
1. El primer párrafo: presunción de causa
El primer párrafo consagra una presunción de la existencia de la causa, que admite la prueba en
contrario.
La situación debe distinguirse del acto abstracto (al que se refiere el artículo siguiente). Estrictamente,
no son negocios abstractos aquellos en que no ha quedado expresada la causa y en donde la omisión en hacerlo
acarrea la presunción de su existencia, salvo la prueba en contrario: tal situación, no excluye la existencia y
vigencia de este elemento del negocio, sino que reviste un carácter predominantemente procesal —como lo
es una presunción— sin que el negocio quede desvinculado de la causa.
De ahí la diferencia con los negocios abstractos: como se verá en el comentario al artículo siguiente,
éstos están destinados a producir sus efectos, con independencia de la inexistencia, ilicitud o vicisitudes de la
causa.
Como se dice en el artículo anterior, la doctrina discutía acerca del significado a atribuir al art. 500 del
Código Civil derogado ("aunque la causa no esté expresada en la obligación, se presume que existe mientras el
deudor no pruebe lo contrario").
Para la doctrina anticausalista, el artículo aludía a la "causa de la obligación", es decir a su causa fuente
(negocios jurídicos, actos ilícitos, la ley). Las tesis causalistas, en cambio, sostenían que la norma —con las
variantes vistas— se refería a la causa fin.
Lo cierto es que la recepción expresa de la causa fin como elemento del negocio jurídico (art. 281),
despeja toda duda acerca de la naturaleza de la presunción: lo que el párrafo presume es la existencia de la
causa fin. La razón de ser de la presunción es evidente y se corresponde con la realidad de las cosas: las partes
de un negocio expresan su voluntad en concordancia con los fines perseguidos, aunque no los declaren de
modo expreso.
La presunción de causa, como se dijo, admite la presunción en contrario: quien se presenta como
contradictor a su existencia (regularmente, el deudor), puede probarlo útilmente: lo contrario de lo normal,
eso sí, es objeto de prueba(98).
En rigor, lo que presume el párrafo —aunque no lo diga de modo expreso— es no solo la existencia de
la causa sino su licitud(99). También acá, la razón de ser responde a la normalidad: el ejercicio de la autonomía
privada se adecua regularmente a las pautas del ordenamiento jurídico. Así, el contradictor a la parte
favorecida por la presunción puede probar la ilicitud de la causa. Esta facultad, sin embargo, no es admitida
cuando supone la propia torpeza (arg. art. 387).
2. La falsedad de la causa expresada en el negocio
El segundo párrafo precisa que el negocio es válido aunque la causa expresada sea falsa si se funda en
otra verdadera. Contempla el caso en que en el negocio ha quedado expresada una causa que no es la
verdadera.
197
La prueba de la falsedad de la causa expresada le incumbe a quien lo invoca. Acreditada la falsedad,
quien pretende mantener la validez del acto, deberá probar que tiene otra causa y que ella es lícita.
En la regulación del párrafo queda implicada la causa fin simulada, siempre que ella sea relativa y
además lícita (art. 334). Queda excluida, en cambio, la causa errónea (arg. art. 267).
Art. 283.— Acto abstracto.
La inexistencia, falsedad o ilicitud de la causa no son discutibles en el acto abstracto mientras no se

haya cumplido, excepto que la ley lo autorice.
Fuente: art. 258 del Proyecto de 1998.
1. Acto abstracto
Actos (o negocios) abstractos son aquellos que son válidos y eficaces prescindiendo de la finalidad de
las partes al celebrarlo o, en otro términos con independencia de su causa. Su relevancia consiste en que solo
se tiene en cuenta lo "externo" del acto, haciéndose abstracción del elemento intencional. El artículo tiene
como fuente al art. 258 del Proyecto de 1998(100).
No es que el negocio abstracto carezca de causa, sino que ella está "afuera" del acto, no influyendo, en
principio, en su validez y efectos (su virtualidad es independiente de la causa fin o finalidad). Su relevancia se
relaciona con la circulación de los bienes y la estabilidad y seguridad de las relaciones jurídicas: ello es
particularmente importante respecto de los terceros que confían en la regularidad de su adquisición (por
ejemplo, el endosatario de un pagaré a quien el librador no puede oponer las defensas que tenía contra el
anterior tenedor).
Resulta de ello que es indiferente el no cumplimiento de la finalidad determinante de la celebración del

acto o la falsedad, ilicitud o inexistencia de la causa.
Se discute si los negocios abstractos son de pura creación legal. La contestación afirmativa —de la que
participamos— descarta que los particulares puedan crear otros actos abstractos fuera de aquellos a los que
la ley ha atribuido ese carácter(101). Una opinión, sin embargo, admite en calidad de excepción que las partes
pueden, "ya adecuando su conducta o surgiendo de las circunstancias preestablecidas, hacer nacer actos
abstractos" y ejemplifica con "la asunción privativa de deudas, o la delegación pasiva pura, como forma de
trasferencia de deudas a título particular" (102).
La circunstancia que se prescinda de la intención dirigida a un determinado fin, posibilita que el acto
tenga destinos variados sin alterar la naturaleza del negocio (por ejemplo, el libramiento de un cheque con
finalidad de pago o de garantía o de donación).
2. Supuestos de actos abstractos
Se suelen enunciar como actos abstractos la letra de cambio, el cheque, el pagaré (no los títulos públicos
o debentures), los contratos por los que un tercero garantiza un crédito, como los contratos de fianza(103), o
constitución de hipoteca prenda o anticresis(104); la cesión de créditos y la cesión o transmisión de deuda a
título particular(105).
198
Nosotros creemos que los títulos cartulares (letra de cambio, cheque, pagaré, comprensivos del aval)
son un claro supuesto de negocio abstracto en nuestro derecho(106).
En lo relativo a aquellos negocios por los que un tercero garantiza un crédito, se razona para
considerarlos actos abstractos con que éste no tendría derecho a oponer al acreedor defensas concernientes
a su relación interna con el deudor. Empero, los convenios mencionados vinculan a acreedor y garante, siendo
su causa, precisamente, la de servir de garantía; siendo así, las relaciones entre deudor y garante configuran
motivos irrelevantes en los contratos de garantía(107).
Las garantías a primer requerimiento o a primera demanda o unilaterales autónomas, constituyen

contratos autónomos de garantía y plantean similar interrogante a los otros contratos en que un tercero
garantiza el crédito. Dispone el art. 1810 que su emisor "garantiza el cumplimiento de las obligaciones de otro
y se obliga a pagarlas o a pagar una suma de dinero u otra prestación determinada, independientemente de
las excepciones que el ordenante pueda tener, aunque mantenga el derecho de repetición contra el
beneficiario, el ordenante o ambos"(108).
Por parecidas razones a las expuestas con relación a los contratos de fianza y similares consideramos
que las relaciones entre emisor y ordenante constituyen motivos irrelevantes en la garantía a primer
requerimiento.
En otro orden, no existen en nuestro derecho contratos abstractos por los cuales se transmiten
derechos reales o personales: los primeros requieren, en vía de principio, el título y el modo y no hay forma de
desvincular la existencia de un contrato real abstracto independizado del contrato obligatorio que le sirve de
fundamento.
Interesa señalar que en el derecho alemán los negocios abstractos son admitidos con un criterio muy
amplio. Se prevén contratos de esa especie, entre los cuales el más significativo es el contrato real de
transmisión de la propiedad.
3. El funcionamiento de la abstracción ("mientras no se haya cumplido"). La excepción de que "la ley

lo autorice"
El texto establece que la falsedad, ilicitud o falsedad de la causa no son discutibles mientras el acto "no
se haya cumplido".
La correcta percepción de la expresión, requiere de algunas precisiones: si el acto tiene causa, lo relativo
a su inexistencia, falsedad o ilicitud es tema de controversia en el proceso judicial en que el acreedor reclama
el cumplimiento; el deudor puede destruir las presunciones favorables al actor (infra, comentario al artículo
anterior) con la finalidad de obtener el rechazo de la pretensión. En el negocio abstracto, en cambio, no es
discutible lo relativo a la causa fin cuando el acreedor formula el reclamo judicial: el deudor debe cumplir pero,
ulteriormente, tiene derecho a exigir la repetición de lo que pago (contra quien corresponda) si demuestra la
carencia, falsedad o ilicitud de la causa fin del acto generador.
El texto exceptúa, el caso en que sea la ley la que autoriza la discusión de la causa. Pero en tal hipótesis
no parece posible sostener que se está en presencia de un acto abstracto: la circunstancia que la ley posibilite
discutir la existencia, falsedad o ilicitud de la causa parece ser incompatible con la calificación de negocio
abstracto.
199
Sección 3ª - Forma y prueba del acto jurídico
Art. 284.— Libertad de formas.
Si la ley no designa una forma determinada para la exteriorización de la voluntad, las partes pueden
utilizar la que estimen conveniente. Las partes pueden convenir una forma más exigente que la impuesta
por la ley.
1. Recapitulación de notas relevantes de los hechos en relación a la forma
a) Algunas características del concepto de hecho en sentido amplio (hechos y actos)
La noción de hecho jurídico, considerada en forma aislada, sin elementos propios de un contexto
determinado, no es elemental ni intuitiva en absoluto. No existe una noción del "hecho" elemental y aceptable
que pueda asumirse sin discusión como punto de partida. Basta con atender la extrema variabilidad e
indeterminación de los fenómenos del mundo de la vida real para percibir fácilmente que no es superficial lo
que se entiende por hecho(109).
Como consecuencia, la dimensión jurídica de los hechos surge de calificaciones que permiten extraer
de la mencionada variabilidad e indeterminación, conforme las modalidades que las normas jurídicas
seleccionan, la determinación del concepto aplicable para cada caso. No obstante, si bien dichas calificaciones
contribuyen a la determinación de la noción de hecho, dependen a su vez de los presupuestos que los autores
asumen para elaborarlas.
Guibourg(110)advierte sobre la necesidad de los juristas de aclarar sus encuadres metodológicos para
evitar discusiones posteriores innecesarias, que en realidad se basan en distintos puntos de partida y no en
verdaderos desacuerdos respecto a los desarrollos. Expresa "nuestro sistema de pensamiento depende de
nuestra propia elección, pero tal elección es difícil, porque requiere garantizar (hasta donde alcance nuestra
percepción del sistema) la compatibilidad entre las creencias, actitudes y criterios que lo componen". Tal como
ocurre con otros temas, a cada uno de nosotros toca construir su propio sistema de pensamiento (acaso
parcialmente coincidente con el de otras personas). El material con que se hace dicha construcción es la
decisión metodológica, ya que no es posible postular una verdad antes de haber averiguado (o haber
construido) a qué clase de situaciones llamamos verdad. El conjunto de tales decisiones constituye un método.
La individualización del hecho (porción del continuo de conductas que integran la convivencia humana)
para una finalidad determinada, requiere adoptar criterios de selección razonablemente objetivos y
justificables.
Avanzando en dicha dirección, puede partirse de una consideración inicial muy amplia: cualquier
situación fáctica puede ser sometida a un proceso de descomposición en dos direcciones(111):
200
a) Cualitativa. Por ejemplo, en un accidente de circulación, se pueden distinguir sucesivamente diversos
"fragmentos" de la situación con diferentes intensidades de relevancia: marca del vehículo, peso, color, altura
del conductor, edad, situación física, vestimenta, etc. Es de advertir la extraordinaria variedad de niveles de
detalles que las descripciones pueden alcanzar.
b) Cuantitativa. De modo similar, el motor, el funcionamiento, cada pieza que lo compone, su estructura
molecular, etc.
Es fácil aprehender que de la infinita posibilidad de combinación de ambos factores caracterizantes,

que carecen de límite teórico alguno, no existe y no es conjeturable "una" descripción objetiva y única del
hecho jurídico. Por ello, su determinación surge de elecciones que nacen del contexto práctico en el que se
sitúa la necesidad de describir ese hecho(112).
Este marco conceptual permite comprender y evaluar la existencia de numerosos enfoques y posiciones
doctrinarias sobre los conceptos jurídicos, que dependen de los presupuestos metodológicos de cada autor, y
no son susceptibles de la estimativa de verdad-falsedad(113).
b) Hechos en el plano existencial y enunciados sobre los hechos
Los hechos del mundo real existen según modalidades empíricas, absolutamente independientes de la
esfera de las determinaciones conceptuales, valorativas o normativas. No son los eventos del mundo real los
que se "construyen" "definen" o "identifican", porque simplemente suceden de modo independiente de las
categorías conceptos y valorizaciones que puedan ser aplicables. Lo que se construye o define, en función de
dichos conceptos o valoraciones, son enunciados relativos a los hechos del mundo real, o de segmentos de
ellos que tienen relevancia según dichas pautas. De allí, se deduce que tanto las normas como las
construcciones conceptuales que se realizan sobre los hechos, son enunciados respecto a los mismos, no
pretenden describir su realidad empírica. Sólo los hechos concretos pueden ser descriptos como existentes en
la realidad empírica, mientras que las clases de hechos, o los supuestos de hecho abstractos, pueden ser
definidos o conjeturados, pero no propiamente descriptos como datos empíricos(114).
En consecuencia, debe descartarse que exista una definición o descripción de un hecho que pueda
denominarse "buena" o "completa" a priori. Toda identificación o enunciación de un hecho es siempre relativa
a los criterios que un determinado sujeto usa para realizarla, de manera que el verdadero problema concierne
a la elección o al empleo de esos criterios, no a presuntas cualidades intrínsecas de la enunciación y mucho
menos de los sucesos empíricos que constituyen su objeto. Toda definición o descripción de un hecho es
relativa, convencional o contextual. Del hecho "real" empírico, solo importan los aspectos que corresponden a
su respectivo esquema legal, los otros aspectos, que también existen en el mundo real, no "existen" en el
mundo jurídico simplemente porque "no interesan" desde el punto de vista del derecho(115).
2. Forma
a) Introducción
201
Una primera observación, es la ambigüedad del vocablo forma(116):
i) En el lenguaje habitual, denota el modo de ser complejo de una cosa, o de un acto en el que todos
sus caracteres están comprendidos.
ii) Etimológicamente, significa el aspecto exterior de una cosa, su aire, apariencia, y cada uno de los
distintos modos de existencia, acción o manifestación de una misma cosa o sustancia.
iii) Otra descripción (Aristóteles) la explica como una noción de propia de la geometría, o sea la figura,
contorno o perfil de una cosa.
iv) Por su parte Kant, diferencia la materia (suministrada por la multitud de datos o impresiones
sensibles) de la forma, que es una función del entendimiento, ordenante y unificadora de las intuiciones
sensibles, que constituyen la materia(117).
v) Para otro autor, la forma es la actualidad de lo que era potencialmente(118).
vi) En otro matiz, se relaciona con el orden o relación(119).
vii) Otro miraje destaca la función social de la forma, que se expresa en base a dos ideas: 1) Un efecto
psicológico de las formas, ya que todo el mundo sabe que cuando otorga un documento con solemnidades,
está realizando algo importante. Los contratantes experimentan que han quedado obligados. 2) La certidumbre
de las formas: las solemnidades dan certidumbre al contrato, ya que aísla y determina el verdadero contenido
del mismo, la identidad de las personas, la capacidad y las circunstancias de tiempo y lugar al momento de la
celebración, la claridad del contenido de las declaraciones de voluntad, facilitando su prueba y evitando
conflictos. También protege a los terceros, que pueden saber a qué atenerse, evitando confabulaciones y
fraudes(120). Es la misma idea de Ihering, quien la calificó como "enemiga jurada de la arbitrariedad, gemela de
la libertad"(121).
b) Definiciones genéricas
Se han expuesto numerosos enfoques:
i) Como figura exterior: modo de presentación del negocio frente a los demás en la vida de relación(122).
ii) Como secuencia de conductas: todo acto tiene un comienzo, la acción que requiere su naturaleza, y
un desenlace(123).
iii) Como modo de expresión: se ha sostenido también, que todas la manifestaciones tienen una forma,
y esa forma no significa más que el modo, cualquiera que sea naturalmente idóneo(124).
iv) Como modo de ser de la manifestación: otro autor explica que se entiende por forma el modo de ser
de la manifestación, lo cual puede realizarse por diversos medios(125).
Por ello, el concepto de forma jurídica debe obtenerse a través de sus notas esenciales(126):
a) Es movimiento "exterior".
b) Referida a los actos, expresa voluntad jurídica. En un plano más amplio, un evento de la naturaleza
(inundación, erupciones volcánicas, precipitaciones, rayos, etc.) también puede generar consecuencias
jurídicas (cobro de un monto por efecto de un contrato de seguro).
202
c) Opera en el tiempo y el espacio, por lo cual se desarrolla a través de una secuencia de pasos, de muy
diferente duración y características según sea el tipo de acto.
d) Es efímera en el sentido de que al tratarse de movimiento, es un suceso más de todos los que integran
la historia de la humanidad. El curso de los acontecimientos cotidianos se produce espontáneamente, tanto
por obra de la naturaleza como del hombre sin que exista un elemento natural que los registre o fije.
Simplemente, suceden.
Se ha destacado, que la forma en su acepción amplia, y particularmente desde el punto de vista

filosófico, cumple tres funciones: determinante (porque define lo ilimitado, amorfo e indefinido; unificante
porque ordena esa multiplicidad de posibilidades de manifestación de la voluntad, las sintetiza y les da
jerarquía e independencia, y esquematizante, porque da consistencia universal e intemporal a la manifestación
de voluntad(127).
c) Clasificación tradicional de la forma
c.1) Forma en sentido amplio
El art. 294 regula la forma de los actos jurídicos. En un plano más amplio, metajurídico, todo evento
exterior, por la naturaleza misma de la estructura del "mundo" en el cual convivimos, se presenta mediante
una "forma". Este plano de consideración es el descripto por Kant, al que se ha aludido, o sea el de las
intuiciones sensibles que se aplican a lo que denominamos "materia". Es el medio de expresión para expresar
lo querido(128). Todas las manifestaciones tienen una forma, que no es más que el modo en que la manifestación
se hace(129).
Por ello cuando se contraponen los negocios formales con los no formales, no se quiere decir que los
segundos carezcan de forma, sino que dentro del ámbito de la manifestación de las declaraciones, existen
diferentes posibilidades. Esto se tiene presente al plantearse el problema político legislativo de la forma de los
negocios. La fenomenología del Derecho enseña que la forma viene a prestar el sello de juridicidad a las
actividades e iniciativas de los hombres. La moderna finalidad de la forma es asegurar contra toda duda la
univocidad del acto y garantizar su seriedad, advirtiendo a quien lo realiza que apareja consecuencias sociales
que han de ser bien ponderadas(130). Las formalidades se justifican generalmente con ideas proteccionistas(131).
c.2) Forma como solemnidad
Esta denotación del vocablo forma, remite a requisitos exigidos por la ley, para ciertos actos
considerados de especial trascendencia social, destinados a brindar (con variantes propias de la naturaleza de
cada acto) plena validez(132). La mayoría de las solemnidades, sostiene Núñez Lagos, son un remedio de las
religiosas, que hoy en día han cuajado en formas de autoridad(133). Cuando la forma escrita asume el carácter
de carga se dice también que la misma es forma necesaria ad substantiam o vinculada. Se puede decir para
tales casos, que la forma escrita es constitutiva en el sentido de que la misma es elevada por la ley a elemento
203
esencial del negocio, y se la puede llamar también forma legal(134). Se profundizará el punto al comentar el art.
285 sobre forma impuesta.
c.3) Extensión del concepto
En otro plano, también es ambigua la expresión "forma del acto", ya que la denotación de la expresión
depende de la decisión metodológica previa de cada autor o intérprete: no es una designación universal y
única.
Los sucesos se desarrollan en el mundo de modo continuo, por lo cual, el Derecho selecciona para sus
regulaciones ciertos "fragmentos" a los cuales aplica sus sanciones. Esta selección es arbitraria, pero necesaria
para sus fines. A modo de ejemplo: Un sujeto, a partir de una necesidad, comienza a pensar en la posibilidad
de adquirir (causa fuente) un inmueble (objeto) para vivir más cerca de su trabajo (causa fin). Durante un
tiempo, considera esta idea, hace evaluaciones muy generales, y en caso de continuar con dicha etapa
psicológica, interna, llega a una decisión: adquirir un inmueble. Cuando exterioriza dicha convicción en el
mundo exterior (comentarios, averiguaciones, evaluaciones, etc.) aparece en el mundo exterior la voluntad de
comprar una propiedad inmueble. Esta exteriorización, es un sentido muy amplio de la denotación de la
palabra, es forma en cuanto exteriorización.
En el punto que nos ocupa, el intérprete puede considerar —entre muchas otras posibilidades— la
expresión "forma del acto" como denotación de:
a) El conjunto de exteriorizaciones de voluntad del o los sujetos: los actos preparatorios o preliminares,
las negociaciones, etc.
b) El momento específico del consentimiento contractual.
c) En los actos compuestos (matrimonio, compraventa inmobiliaria, expropiación) incluir el

consentimiento previo, privado, y el acto público consecuencia del mismo, o separar cada uno de estos actos.
d) Referir al acto desde su comienzo hasta finalización del cumplimiento de las obligaciones generadas.
e) Incluir en el concepto de forma el consentimiento contractual, el modo, la registración,

comprendiendo en el concepto no solo el acto en el momento de su creación, sino las etapas que integran la
adquisición de la titularidad de la cosa, y la oponibilidad respecto a terceros interesados de buena fe(135).
Por ello, es poco oportuno usarla en el lenguaje jurídico para indicar uno solo de ellos(136)Por sus
características, clarifica su empleo el determinar el contexto en el cual se la utiliza.
3. Forma del hecho o acto (movimiento, cambio, mutación progresiva). Etapas del acto
Una de las notas esenciales de la forma, es que consiste en un cambio, movimiento del sujeto en el
mundo. En el plano filosófico, y en lo conectado con el punto en estudio, el movimiento, cambio o devenir se
lo describe con las siguientes denotaciones: llegar a ser; ir siendo; de modo general acontecer; cambiar o
moverse. De allí surge el carácter esencial: el ser como proceso. Aristóteles describió los siguientes modos de
cambio: generación o génesis, destrucción, aumento, disminución, alteración y traslación, desplazamiento,
cambio de lugar o movimiento local(137).
204
Carnelutti, quien denomina a la realización como momento fisiológico del acto, destaca la característica
secuencial de la realización. Ejemplifica: "si mi acción de apoderarme del pan fuera tomada
cinematográficamente, cada fotografía por aislado describiría las situaciones intermedias que unen el
desenlace final del principio" La acción es mutación progresiva, o sea aquella parte que se muda en las
situaciones intermedias(138).
a) Comienzo
Se realiza en:
1) Una fecha, y hora y demás fracciones horarias que según los casos, requieren mayor precisión de
fijación (cargos en escritos judiciales, ingreso del documento en un registro público, etc.).
2) Lugar geográfico: los sucesos se desarrollan en lugares geográficos determinados, también con
innumerables variantes (ej.: actos y contratos con ofertas y aceptaciones en diferentes lugares). Todos los
actos, aun los instantáneos, tienen un comienzo, un desarrollo y un fin(139).
3) Cualquier suceso parte o se genera a partir de una situación jurídica previa, que se modifica como
consecuencia del acto o hecho.
b) Desarrollo en etapas
1) Todo acto, por las características del obrar humano o el desarrollo de los sucesos naturales, se
desarrolla en etapas. Al carecer de vocablos denotativos de las mismas, podrían ser denominados sub-actos, o
simplemente etapas de realización.
2) Dichas etapas varían conforme la naturaleza de cada acto.
2.1) Pueden ser simples y de escasa duración(140)(por ejemplo la compra de una golosina, o el periódico).
2.2) Pueden ser más dilatadas, y además conformar una estructura (actos compuestos). En el
matrimonio, la realización supone integrar un acto o etapa previa (el consentimiento o acuerdo de los futuros
contrayentes) la concurrencia al Registro Civil para suscribir formularios, efectuar diligencias previas, y luego
concurrir al acto solemne ante el oficial público con los testigos, escuchar al oficial público, declarar su
consentimiento de modo verbal, claro y preciso, escuchar la lectura del acta, firmarla, debiendo el oficial
público suscribir la misma, y entregar a los contrayentes la libreta matrimonial. De modo similar, una
compraventa inmobiliaria requiere el consentimiento contractual previo, en la mayoría de los casos la
suscripción de un boleto de compraventa, acudir a un escribano (que despliega a su vez numerosas diligencias
que serán estudiadas al tratar el punto de las escrituras públicas), concurrir al acto notarial, escuchar la lectura
del instrumento, prestar nuevamente su consentimiento, si fuera necesario efectuar adecuaciones del texto,
efectuar entregas de dinero, documentos, etc., firmar el instrumento público. Un contrato de obra pública
realizado por licitación, también requiere un conjunto de etapas: firma de formularios, presentación de la
propuesta con los requisitos exigidos, concurrir al acto licitatorio, escuchar la apertura, presencia la apertura
de sobres, y escuchar quien ha sido el mejor oferente, firmar actas, etc.
c) Fin de la realización o acción
205
Hemos expresado que el acto comienza a partir de una o varias situaciones jurídicas, que resultarán
modificadas por el acto, arribando así a una situación jurídica posterior, consecuencia de lo actuado. A modo
de ejemplo, en una compraventa inmobiliaria, se parte de las situaciones jurídicas previas de cada contratante:
el vendedor, titular del inmueble, y el comprador, titular del dinero. Por efecto del acto, el vendedor quedará
investido como acreedor del dinero, y el comprador como acreedor del inmueble, o sea nuevas situaciones
jurídicas. Una vez operada la tradición (acto independiente) se producirá la transmisión del dominio de ambos
elementos (dinero e inmueble).
4. Voluntad y evento o suceso
Conceptualmente, debe separarse el elemento psicológico (intención, que desemboca en la expresión

exterior: voluntad) del evento en sí mismo, como suceso que opera en el mundo, sensible a los sentidos
humanos. El suceso o evento en sí mismo opera en el ámbito del paso de la potencia al acto (plano de la
existencia de las cosas) que es neutro respecto a lo psicológico o valorativo. Del evento podemos predicar que
es instantáneo o dilatado en su desarrollo, simple o compuesto, etc., pero no corresponde denominarlo como
voluntario o involuntario, lícito o ilícito, porque dicha calificación pertenece al plano de las valoraciones
aplicables al elemento subjetivo del acto. Existencia o inexistencia pertenecen a la esfera de los hechos, validez
y nulidad a las escala de valores(141).
5. La fuente: la naturaleza o la voluntad humana
La naturaleza, como hemos visto, genera sucesos que pueden producir efectos jurídicos. Respecto a los
actos voluntarios, pueden provenir de uno, o varios sujetos.
6. Forma, acción de fijar y documento
Se ha expuesto que la forma, realización o acción, es el modo en que se presenta el acto en el mundo
exterior(142). El hecho o acto, puede ser objeto de una acción de documentar (por decisión de las partes o por
imperio de la ley), que es parte de la secuencia de la forma, y que culmina en el documento, representativo del
hecho.
El instrumento no es forma del acto, es aquella cosa material que lo exhibe. Tampoco subroga al acto
como hecho, lo narra documentalmente, producto de la acción de fijación. Aun en el caso del testamento
ológrafo, la forma es la acción de escribirlo, no el documento que lo contiene. En base a estas puntualizaciones,
no debe identificarse la declaración con el instrumento, éste la contiene, pero no se identifica con ella, que se
expresa —como se ha resaltado— con palabras, gestos o señales(143).
Son diferentes el resultado que se persigue con el documento y con la declaración documentada:
síquico el de ésta, porque se proyecta sobre la mente humana, físico el de aquél, porque se encamina a formar
una cosa con entidad representativa, mediante una operación que modifica un estado de hecho preexistente
(en cuanto crea un objeto que antes no existía). La expresión documentar consiste ante todo en el escribir, en
el formar el documento, el cual, en cuanto representa la expresión del negocio, representa también el acto de
su formación(144).
206
7. Forma y publicidad
El acaecer del hecho, tampoco debe ser confundido con el tema de su conocimiento del mismo por
parte de terceros. Uno de los efectos posible de la exteriorización de la voluntad es la publicidad o modo de
hacer conocer la existencia del acto. Los signos exteriores de él es uno de los modos de hacerlos oponible a
terceros interesados. El punto de dicha trascendencia del evento no es parte de la forma o acción, es uno de
sus efectos. Puede ser operativo para algún efecto del acto, pero no es parte del concepto estricto de forma(145).
8. Forma y causalidad
Otro matiz de la acción de un sujeto, es la noción de causalidad, entendida ésta como referida a la
acción de una persona, de la que es consecuencia, el desenlace(146). Este aspecto, está referido a la
consecuencia de la acción, no forma parte del punto focal de la existencia del acto.
9. Modos de ser de la manifestación
La expresión puede efectuarse de cualquier modo que, conforme a las circunstancias y usos sociales,
permita interpretar la voluntad del autor de la acción(147).
a) Declaraciones verbales.
b) Escribiendo (caso del testamento).
c) Simples gestos.
d) Operaciones materiales: plantar, edificar, sembrar.
e) Signos y señales inequívocos y comportamientos concluyentes.
f) El silencio, considerado en la acepción de falta de respuesta cuando hay obligación de pronunciarse,

también es un modo de manifestar(148). En realidad, en el contexto de dicha obligación, el silencio es un gesto
"positivo" ya que al efectuarlo, se configura una negativa a declarar.
Cualquiera que sea el medio elegido, presuponiendo la capacidad del emisor, debe reunir ciertos
requisitos básicos:
a) Voluntad de la realización del acto.
b) Claridad (evitando ambigüedades o expresiones confusas).
c) Ostensibilidad, perceptibilidad.
d) Congruencia entre intención (elemento subjetivo) y lo exteriorizado.
e) Si la naturaleza del acto lo requiere, se debe asegurar la recepción por el destinatario.
10. Libertad de formas

207
a) Principio general
El principio rector en cuanto a la expresión de la voluntad (forma) es la libertad, en el sentido de que

los actos con solemnidades impuestas son la excepción(149). Esta libertad es consecuencia del reconocimiento
de la autonomía privada(150)por parte del ordenamiento jurídico. El principio general responde a exigencias
derivadas de la máxima circulación y producción de la riqueza(151). Es un apuntalamiento de la autonomía de la
voluntad(152).
En este tema, se evidencia, como en muchos otros, la tensión entre autonomía privada y plan de
gobierno, orden público y autonomía privada. En consecuencia, las partes pueden exteriorizar el acto del modo
que consideren más conveniente, y el contrato así exteriorizado no podrá impugnarse por dicho ejercicio de la
libertad(153).
A modo de ejemplo, pueden efectuarse por medios de gestos, lenguaje informal, postergando en su
caso la entrega de bienes o cosas, documentando o no el acto o negocio, y en caso de documentarlo, en
cualquier tipo de soporte (papel, cintas, grabaciones, etc.), tintas, métodos de escritura o impresión, idioma,
con o sin espacios en blanco, uso de abreviaturas, números, con acción propia para documentar o de un
tercero, firmar sin leer previamente, con instrumentos firmados o no firmados, etc.
Esta libertad, implica para los contratantes asumir la carga de las diligencias exigibles para la realización
de un acto válido, y como contrapartida asumir los riesgos.
b) Forma impuesta
Es aquella que surge de exigencias del ordenamiento, para ciertos actos legislativamente seleccionados
por su trascendencia. Será tratada al desarrollar el siguiente artículo.
c) Forma pactada por las partes
El segundo párrafo del texto, establece que las partes pueden convenir una forma más exigente que la
impuesta por la ley. El párrafo alude a las solemnidades o resguardos que las partes pueden adoptar(154).
Se alude a las solemnidades como recaudos de seguridad, que en muchos casos las partes aplican
voluntariamente para asegurar la validez y eficacia de aquello que han pactado: comprobación de capacidad,
legitimación para disponer, estudio de documentos y títulos, pedido de informes registrales, constatación de
entregas de cosas y documentos, instrumentación cuidadosa y completa, técnica, lectura de lo escrito para
verificar la plena comprensión, control de las firmas, resguardo de ejemplares, etc.
d) Límite
En síntesis, libertad de actuación no es sinónimo de prescindencia total de solemnidades, solo expresa

el ámbito de libertad de los sujetos para elegir el modo de ejercer su autonomía negocial. La autonomía de la
voluntad no debe llegar al extremo de realizar actos que estén privados de algunos de sus elementos
constitutivos (objeto, causa, individualización de los sujetos)(155). Si la declaración se ha emitido de una manera
que es incomprensible, la declaración es ineficaz(156).
208
e) Forma o acción en caso de actos ligados
Es el supuesto de pluralidad de negocios, en cuyo caso el tema a dilucidar es si el requisito de la

solemnidad queda también vinculado(157). No es un tema resuelto en todos los casos por precepto expreso. Por
ello, cabe distinguir:
1) En el caso de actos o negocios accesorios, el Código establece una clara directiva: el art. 1017, referido
a escrituras públicas, establece en su inc. c) que corresponde aplicar dicha solemnidad a todos los actos que
sean accesorios de otros otorgados en escritura pública.
2) Contratos vinculados o combinados (como el caso del contrato a favor de tercero y el acto unilateral
de aceptación del tercero) que son independientes, pero quedan vinculados por sus efectos. No está
contemplado normativamente. Se ha considerado, sobre la base de que son actos autónomos, que la forma es
independiente(158); desde otro punto de partida (la protección que brinda la solemnidad) es razonable exigir
(por un principio de coherencia de los actos) que se mantenga la misma solemnidad en ambos.
3) En los negocios unidos exclusivamente por voluntad de las partes (caso de donación seguida de una
asunción de deuda por parte del donatario), la independencia objetiva de los actos permite sostener la misma
autonomía respecto a las solemnidades.
4) En algunos casos, por ejemplo: cláusulas de limitación de responsabilidad en contratos de

prehorizontalidad, la solemnidad se aplica de modo exclusivo a ciertas cláusulas, sin afectar la solemnidad del
acto en sí. Del mismo modo, prescripciones aplicables a contratos de consumo.
11. Formalismo e informalismo
La expresión formalismo, exhibe numerosas denotaciones:
a) Por una parte, en la faz histórica, se sostiene que en las sociedades primitivas, existía un riguroso
apego al formalismo, en el sentido de exigir para los actos jurídicos fórmulas solemnes (ritos orales, entregas,
colocación de símbolos, etc.). En este significado, es corriente que se afirme que la materia primaba sobre el
espíritu. Con el avance de la civilización, se sostiene, el formalismo perdió rigidez, debido a la difusión de la
escritura, el crecimiento del tráfico, y un cambio profundo en el sentido de privilegiar la voluntad de los sujetos,
sobre las formas de expresión(159).
b) No obstante dicho avance, se refiere que modernamente se ha vuelto a un modo atemperado de

formalismo, debido a la necesidad de dar certeza a algunos hechos importantes para la consiguiente seguridad
sobre la determinación tutelar de bienes superiores. En esta corriente, la finalidad de la forma impuesta es
conseguir una mayor certeza en los hechos, una mayor determinación de las circunstancias, y una mayor
reflexión sobre las consecuencias(160).
c) En cuanto a las desventajas, se menciona la pesadez de las formalidades, los riesgos de invalidez por
incumplimiento, y la mayor onerosidad. En cuanto a sus ventajas: dar seguridad a los actos y en muchos casos
asegurar su probanza, proteger a los intervinientes contra las decisiones aisladas y apresuradas, dando tiempo
a meditar, facilitar la protección de los derechos en los casos de exigirse inscripciones registrales, lleva a
diferenciar entre los actos preparatorios y definitivos, tema que siempre genera dudas(161).
Dentro de esta variedad de significados, que muestran un equilibrio ponderado sobre el punto, pueden
sumarse las siguientes consideraciones:
209
a) Algunas referencias a solemnidades se realiza aludiendo al género (sin distinguir cada una de ellas),
lo cual impide la visualización del campo completo de las mismas.
b) Se sugiere un matiz exclusivamente instrumental de los actos, que no concuerda con su verdadero
alcance, que —tal como se verá al tratar el tema de los actos con solemnidades impuestas— se aplican de
modo previo al acto (comprobando legitimación identidad, congruencia de intención con voluntad expresada,
asesorando, informando, evaluando alternativas); durante el acto (con presencia de oficiales públicos que
dirigen, auditan y controlan el regular desarrollo del mismo; con rigurosas exigencias en cuanto a la
instrumentación (coetánea, técnica, completa, con recaudos de seguridad en cuanto al papel, tintas, impresión,
formato; asegurando el control de lo redactado (lectura y en su caso correcciones) controlando las firmas, y
resguardando los instrumentos de modo permanente y accesible para su permanente contralor y posibles
auditorías o consultas.
c) Las solemnidades, como género, son recaudos que los ordenamientos jurídicos han creado con una
finalidad protectora, tuitiva, tanto sea de intereses de las partes, como de terceros interesados, y del orden
social.
d) Es congruente con el ejercicio de la autonomía privada, que el ciudadano elija el modo de proteger
sus intereses, cuando el acto solo interesa o tiene relevancia para quien o quienes lo han celebrado. Pero en
aquellos actos que interesan a otros ciudadanos (no solo acreedores, inclusive a la propia familia de quienes
los celebran, al tráfico jurídico, y la credibilidad social sobre los mismos) dicha libertad debe adecuarse al
conjunto de intereses en juego(162).
e) Analizando brevemente las solemnidades (tema que será profundizado en los puntos siguientes),
surgen consideraciones adicionales:
i) La exigencia de celebrar por escrito ciertos actos (ejemplo: locación de inmuebles) es una solemnidad
simple, de sencillo cumplimiento, que tiende a facilitar la prueba, y (de ser cumplida con los recaudos propios)
permite un cierto grado de reflexión adicional al mero consentimiento verbal. También orienta al desarrollo en
cláusulas del objeto del acto para cada contratante.
ii) El asesoramiento letrado, también es una necesidad, que se torna en la práctica imprescindible para
aquellos contratos complejos y de trascendencia económica. Un extenso campo de actuación de los abogados
está dedicada a esta tarea, que requiere el conocimiento, la práctica y experiencia necesaria para tan noble
desempeño. Esta realidad, permite apreciar que las solemnidades no son exclusivas de oficiales públicos, son
imprescindibles para un extenso campo del ejercicio de la autonomía privada. Dicho asesoramiento se
evidencia en numerosas operaciones jurídicas: control de documentos antecedentes, de la legitimación para
obrar, de la configuración técnica del acto, de la redacción completa y con términos técnicos precisos, de la
evaluación de alternativas negociales, la inserción de las cláusulas necesarias, control de las firmas, de
diligencias adicionales, etc.
iii) En otros actos, por la incidencia respecto a terceros interesados, el tráfico jurídico, y la pretensión
de certeza de la comunidad entera, se adiciona a las solemnidades anteriores, la intervención de oficiales
públicos, que intervienen de forma neutra, con obligación reglada (procedimiento) de aplicar solemnidades
adicionales respecto a actos legislativamente seleccionados por sus características: inscripción de nacimientos,
fallecimientos, adopciones, matrimonio, constitución, modificación y extinción de derechos reales, ciertos
testamentos, donaciones, etc. En algunos de dichos actos, se agregan solemnidades adicionales, tales como la
intervención de testigos, traductores, intérpretes, etc.
iv) Adicionalmente a las solemnidades específicas de ciertos actos (o sea aquellas que se aplican
previamente y durante su realización) los ordenamientos jurídicos suman otras adicionales: registraciones,
notificaciones, publicación de edictos, que tienden a facilitar su conocimiento y generar como resultado la
oponibilidad de los mismos.
210
f) Desde esta perspectiva, puede apreciarse que son factores relevantes para el tema en cuestión: la
naturaleza de los intereses en juego, la diligencia de los contratantes, la trascendencia de los actos, y el diseño
de cada ordenamiento jurídico (preventivo —propio de los ordenamientos del sistema continental— o de
libertad de actuación, pero con fuerte acento en la reparación del daño —propio del derecho anglosajón—).
g) Por ello, es de clara evidencia que el principio rector es el de la libertad de acción de los ciudadanos;
que las solemnidades no son exclusivas de los actos públicos; y que ciertos actos legislativamente
seleccionados, sean realizados con actuación conjunta con los particulares, por su trascendencia, que excede
el interés particular de quienes los realizan.
Art. 285.— Forma impuesta.
El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como tal mientras no se
haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han obligado a cumplir
con la expresada formalidad, excepto que ella se exija bajo sanción de nulidad.
1. Forma legal o impuesta
Se ha expresado anteriormente, que una de las denotaciones del vocablo forma, remite a requisitos
exigidos por la ley, para ciertos actos considerados de especial trascendencia social, destinados a brindar plena
validez, con variantes propias de la naturaleza de cada acto(163). Las solemnidades puede provenir de la ley, o
de la voluntad de las mismas partes(164). Las prescripciones de la ley sobre solemnidades pueden recaer sobre
muchos elementos o pocos(165), según se detallará al tratar el fundamento de las solemnidades. El punto
esencial para determinar la extensión de las solemnidades es la intensidad de la protección por parte del
legislador, que a su vez depende de la trascendencia e importancia de los actos seleccionados legislativamente.
La forma solemne es forma visceral, ya que en ciertos supuestos la forma es constitutiva, sin forma no hay
negocio(166).
2. El fundamento de las solemnidades
Desde una perspectiva muy amplia, se ha afirmado que la observancia de la forma exigida por la ley es
necesaria para la validez del acto (Mackeldey)(167). En otro enfoque más descriptivo, se ha invocado(168):
a) Favorecer la reflexión.
b) Aumento de la calidad y precisión de las declaraciones contractuales.
c) Cuidar la seguridad jurídica.
211
d) Dar certeza al acto.
e) Facilitar la prueba.
f) Colaborar con los sujetos negociales.
g) Proteger el orden público y la moral social.
h) Permitir el control fiscal.
Recientemente, se ha estructurado una posición doctrinaria sobre las solemnidades, basada en las
siguientes notas esenciales(169):
a) La regulación de las solemnidades es regulada en su intensidad por el legislador en toda clase de

actos.
b) No se adopta como punto de partida si la regulación se proyecta sobre la validez o la prueba, sino
que parte de la importancia del acto y de la conveniencia social para ser regulado, atendiendo los intereses
particulares y de la sociedad.
c) Respecto a cada clase de actos, existe diferente intensidad de la protección.
d) La relevancia de las solemnidades son consecuencia de la intervención estatal, y no causa de la

misma.
e) La diferenciación entre instrumentos públicos y privados no depende de la naturaleza de los

instrumentos, sino de la naturaleza de los actos. Los actos públicos generan instrumentos públicos, los actos
privados, instrumentos particulares.
f) El fundamento esencial de las solemnidades, es la protección o tutela de los ciudadanos respecto

ciertos actos.
3. Clases de solemnidades
Para dicha protección, el ordenamiento jurídico se vale de diversas herramientas, que son aplicadas —
como se ha dicho— con diferente grado de intensidad, ya deben celebrarse: a) por escrito, b) con menciones
especiales, c) con autenticación de firmas, d) con intervención de testigos, e) con intervención de oficiales
públicos investidos de funciones específicas, el contralor de los agentes, y la aplicación de procedimientos
uniformes. Dichos agentes están obligados a numerosas diligencias:
i) Previas al acto:
- Constatación de identidad:
- Capacidad.
- Legitimación.
- Idoneidad de objeto y causa.

212
- Verificación de la congruencia entre intención, voluntad y declaraciones.
- Comprensión plena del acto y sus consecuencias.
ii) Durante el acto:
- Dirección técnica:
- Coactuación con los intervinientes.
- Verificación de los requisitos propios de cada acto.
- En caso necesario, intervención de testigos, traductores, apoyos, peritos, cónyuges, etc.
iii) Acción de instrumentar coetánea, inmediata:
- Papeles u otros soportes adecuados a los recaudos de permanencia, inalterabilidad.
- Tintas con los mismos requisitos anteriores.
- Impresión con elementos técnicamente adecuados.
- Idioma nacional, y en su caso traducciones acreditadas.
- Texto continuo (sin espacios en blanco).
- Uso limitado de abreviaturas y números.
- Formato homogéneo (espaciado, interlineado).
- Plenitud, integridad, fidelidad de lo narrado.
iv) Lectura que genera una reiteración de la comprensión y decisión de los sujetos y verificación de la
identidad entre lo sucedido y lo narrado.
v) Verificación del consentimiento final, reiterado, mediante la firma del instrumento
vi) Suscripción del instrumento por el oficial público
vii) Actos u operaciones posteriores que el acto requiera: pago de impuestos, inscripciones,
notificaciones, etc.
viii) Guarda, conservación y archivo de los documentos para permitir el acceso a ellos por personas con
interés legítimo.
4. La intensidad de la imposición de solemnidades y su proyección sobre la prueba. Actos de solemnidad

absoluta, relativa y formales no solemnes. Los actos con formalidades ad probationem
213
Como se ha expuesto, el principio rector en cuanto a la expresión de la voluntad (forma) es la libertad,
en el sentido de que los actos con solemnidades impuestas son la excepción(170).
La imposición de solemnidades, ha dado lugar a variadas interpretaciones doctrinarias(171):
a) Una primera clasificación, con dilatada tradición, separaba los actos en formales solemnes y no
solemnes. Los primeros (formalidad ad solemnitatem) son aquellos en los cuales la aplicación de solemnidades,
ya sea por ley o por voluntad de las partes, se convierte en elemento constitutivo del acto para su validez ad
substantiam, y por ello, de no respetarse dicha imposición el acto es nulo. Respecto a los segundos, la
aplicación de solemnidades tiene por finalidad facilitar la prueba, preconstituirla, y por ello, la ausencia de la
imposición legal no le priva de total eficacia al acto, sino que permite otro efecto: considerarlo existente como
acto que obliga a cumplir con la formalidad omitida.
b) Una clasificación más moderna, divide los actos en: actos de solemnidad absoluta, de solemnidad
relativa y formales no solemnes. Los actos de solemnidad absoluta son aquellos en los cuales la solemnidad es
parte esencial del acto, por lo cual su omisión genera la nulidad del acto(172). La nulidad del acto por defecto en
la solemnidad impuesta, al ser absoluta, no genera efectos secundarios y no puede probarse por otros medios.
El hecho de no poder probarse no significa negar la "realidad" de las declaraciones efectuadas de otro modo
(por ejemplo verbalmente), significa que la ley les niega operatividad, ya que el acto se ha realizado sin la
protección necesaria, y por ello se le desconoce un efecto vinculante.
Los actos de solemnidad relativa son los mencionados por el art. 1017 del Código Civil y Comercial. La
omisión de la solemnidad, no priva de efectos a las declaraciones de los sujetos negociales. No generan el
efecto propio del acto, pero genera la obligación de efectuarlo cumpliendo las formas impuestas(173).
Respecto a los no solemnes pueden probarse por otros medios de prueba, aunque, con excepciones
regladas, no exclusivamente por testigos (art. 1019, Código Civil y Comercial). La omisión de la solemnidad se
proyecta sobre la prueba. Si el acto se ha realizado con las formas impuestas (por ejemplo un contrato de
locación efectuado por escrito) el instrumento basta como prueba suficiente entre las partes. De haberse
omitido, podrá probarse por otros medios, pero la prueba queda a cargo de quien pretenda hacerlo valer.
Como se ha expresado al tratar el tema del fundamento de las solemnidades, el punto esencial que
fundamenta la intensidad de los recaudos de protección (las solemnidades) es la magnitud del riesgo implicado
en los actos seleccionados legislativamente. Es fácil advertir, que en los actos descriptos como de solemnidad
absoluta, el ciudadano corre un riesgo de alta magnitud si procede sin la intervención de un agente oficial,
elegido a través de concursos regulados, con especialidad en el conocimiento técnico requerido para el
ejercicio de la función, que es auditado en el ejercicio del cargo, y que debe proceder conforme pautas técnicas
preconfiguradas. Una vez más es necesario reiterar (por la generalizada creencia de que las solemnidades se
aplican exclusivamente a la instrumentación) que los actos relativos a derechos reales, la división de herencias,
cesiones de derechos hereditarios, renuncia a la herencia, convenciones matrimoniales, ciertos contratos tales
como renta vitalicia, testamentos, donaciones, etc., requieren un conocimiento técnico que un ciudadano
común no tiene, y tampoco está en condiciones de comprender el alcance y la consecuencia de tales actos.
Inclusive el matrimonio, más allá del acto matrimonial en sí, tiene efectos patrimoniales que escapan al
conocimiento del lego. Este riesgo fundamenta y explica que en caso de no cumplirse las solemnidades
impuestas, que permiten neutralizar el riesgo, el acto sea nulo y que no genere siquiera otros efectos, ni pueda
probarse por otros medios. Si la ley permitiera que pudieran probarse por otros medios de prueba, podrían
llegar a convalidarse decisiones adoptadas de modo impulsivo, sin comprensión ni conocimiento de su
trascendencia y consecuencias, con lo cual se generaría un daño extraordinario no solo a los sujetos implicados,
sino a sus familias, y a quienes tuvieran vínculos jurídicos con ellos. Simples notas, meros borradores, ideas al
azar, podrían generar efectos devastadores para quienes carecían de la real voluntad y decisión de efectuar
tales actos.
214
En los demás actos, el riesgo es de menor entidad, y aún así (en los actos con solemnidades relativas)
el acto es nulo si no se cumplen las solemnidades, pero se permite que sea eficaz para obtener su subsanación
cumpliendo las mismas con posterioridad, y en los actos formales no solemnes, los actos efectuado sin el
recaudo exigido, pueden probarse por otros medios.
En otro rango de consideraciones, se ha criticado el concepto de forma ad probationem explicando que

ésta sería una forma no exigida para la validez del negocio, sino establecida con el fin de permitir que el negocio
pueda ser probado únicamente a través de la forma prescripta(174). Se establece con fines probatorios. Esta
clasificación, no tiene nada que ver con la forma verdadera, sino con la prueba de los negocios, por lo cual se
superponen dos campos totalmente distintos. Si el negocio existente y válido tropieza por cualquier orden de
causas (entre ellas por no haberse celebrado con la forma prescripta) es cosa que prácticamente tendrá toda
la trascendencia que se quiera, pero teóricamente en nada afecta a su existencia, validez y eficacia civilmente
plenas. Dichos negocios son válidos aunque no se hayan observados las solemnidades, pueden ser probados.
Esta crítica es coincidente con la conceptuación que se desarrolla en esta obra. Las solemnidades, elemento
interno del negocio, operan en el campo de la validez. La prueba, que remite a la demostración de la existencia
del acto y sus circunstancias, es un plano conceptualmente diferente, que se rige por otros elementos. Quizás
la superposición conceptual es favorecida, debido a que muchas de las solemnidades facilitan la prueba, o aun
la constituyen con un grado superior (el caso de los instrumentos públicos, que confieren fe pública a varios
aspectos de ellos). Pero dicho efecto es una consecuencia de la solemnidad, no es que haya sido creada para
facilitar la prueba. La solemnidad se impone para proteger al ciudadano en el desarrollo del acto, la prueba es
para convencer que el acto ha existido, con las características descriptas en el instrumento.
Art. 286.— Expresión escrita.
La expresión escrita puede tener lugar por instrumentos públicos, o por instrumentos particulares
firmados o no firmados, excepto en los casos en que determinada instrumentación sea impuesta. Puede
hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su contenido sea representado con texto inteligible,
aunque su lectura exija medios técnicos.
Art. 287.— Instrumentos privados y particulares no firmados.
Los instrumentos particulares pueden estar firmados o no. Si lo están, se llaman instrumentos
privados.
Si no lo están, se los denomina instrumentos particulares no firmados; esta categoría comprende todo
escrito no firmado, entre otros, los impresos, los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera
que sea el medio empleado, los registros de la palabra y de información.
Fuentes: art. 978 del Proyecto de 1987, art. 589 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 978 del Proyecto
de la Comisión Federal de 1993, arts. 263, 264 y 265 del Proyecto de 1998.
1. Concepto de instrumento
El tema de la instrumentación exhibe la necesidad de una descripción pormenorizada de la vinculación

entre el hecho y el instrumento. El hecho, considerado en su faz de despliegue de acción humana en tiempo y
espacio, es fugaz. Esa fugacidad ha generado la necesidad (no solo en lo jurídico, sino en la necesidad del ser
humano de comunicar su pensamiento) de obtener algún modo de representar aquello que se quiere
215
comunicar. Dicha necesidad, ha generado los conceptos de documento (sentido amplio) y de instrumento
(significado específico jurídico).
Etimológicamente, el origen se halla en el verbo latino doceo y de éste el vocablo documentum, con tres
acepciones primarias: aquello con lo que alguien se instruye, aquello que se refiere a la enseñanza, aquello que
se enseña(175).
Según Aguiar, la palabra instrumento tiene una significación más circunscripta que la común, ya que ha
de aplicarse a una especie dada de las relaciones sociales, la jurídica(176). En el art. 975 del Código
Civil derogado, Vélez consultó como fuente la Ley 17, Título 21 del Libro IV, de la cual surge que los instrumenta
forense deben hacer plena fe de su contenido(177).
En cuanto al modo de designar el efecto del documento respecto al hecho, se han propuesto los
vocablos de expresión (aludiendo a que expresa un pensamiento humano) incorporación (una especie de
simbiosis, ya que el pensamiento no vive sin el documento, y perdido éste, se pierde su contenido) y más
modernamente, con Carnelutti, el de representación: ejemplifica "si muestro el retrato de una persona, la
represento, si pronuncio su nombre, la indico"(178).
Los elementos que integran el documento, son: su corporalidad (el papel o la materia de que se trate,
los elementos inscriptorios), el autor, el contenido(179).
En cuanto a la sede de la instrumentación, existe una extensa tradición, en cuanto a los documentos
jurídicos, que ellos consten en papel, situación que en los tiempos actuales ha comenzado a variar con fuerte
intensidad por las innovaciones tecnológicas(180).
Un aspecto central del tema, es la necesaria separación conceptual entre el hecho acaecido y el
instrumento que lo representa. El hecho —fugaz— se desarrolla en su realización exterior en tiempo y espacio,
el instrumento, resultado de la acción de instrumentar lo fija, registra o representa(181), con diversos niveles
posibles de plenitud y fidelidad(182).
Se discute, asimismo, la naturaleza del instrumento. Algunos autores lo consideran una cosa mientras
que otros colocan el acento en la acción de instrumentar(183). En realidad, se corresponde con ambos aspectos.
En su realidad corpórea, material, no cabe duda que es un objeto material. Sucede que el fin de su creación, es
la materialización o representación "física" de un hecho o acto jurídico, efectuado por una acción humana. De
allí, que dichos planos (inseparables) haya generado la discusión aludida.
2. Elementos y etapas comprendidas en la instrumentación
Los elementos de la instrumentación son:
a) El hecho o acto, del cual hemos mencionado sus notas de fugacidad, y su desarrollo en tiempo y
espacio.
b) La acción de fijar, registrar o documentar el hecho.
c) El instrumento, como sede de dicha acción, que permite la finalidad de acceder a dicha versión fijada
toda vez que sea necesario.
De dichos elementos, la acción de instrumentar es el elemento menos tratado en las exposiciones

doctrinarias tradicionales, y sin embargo, contiene los puntos esenciales para evaluar la autenticidad y
potencialidad probatoria de los mismos.
216
Para precisar el significado de los vocablos que se emplean en este estudio, por autenticidad referimos
la identidad (fidelidad) y plenitud (integridad) entre lo realmente sucedido (hecho o acto) y lo narrado en el
instrumento.
Dichos puntos esenciales son:
a) El autor de la acción: Si son las mismas partes o un tercero, si es un oficial público, o un profesional
con título habilitante para el ejercicio de actividades jurídicas, o un lego, pero con experiencia, o un ciudadano
sin experiencia ni conocimientos específicos.
b) El plazo entre el suceso y la instrumentación: si la acción de fijación se efectúa de modo coetáneo,

inmediato, existen mayores garantías o probabilidad de ser fiel; si es posterior, es un testimonio escrito cuya
confiabilidad dependerá de la extensión temporal entre el suceso y la narración.
c) Que el autor de la redacción haya estado presente en el evento, o haya recibido la información de
modo indirecto.
d) La sede de la fijación: papel (calidad, y eventual contralor de su venta y numeración de folios) u otro
medio técnico (por ej., instrumento informático) y su confiabilidad y limitaciones.
e) Los elementos gráficos: tintas u otros elementos de impresión.
f) El elemento para escribir: manuscrito, o con artefactos.
g) El formato: interlineado, cantidad de líneas, tamaño de letra, continuo o espaciado (con o sin espacios
en blanco).
h) idioma, abreviaturas, empleo de números arábigos.
i) Lectura de lo redactado, para dar a los intervinientes una nueva oportunidad para reflexionar,
efectuar averiguaciones, y posibles correcciones o agregados.
j) Firma inmediata a la lectura, como garantía de conformidad con la redacción y asunción de autoría.
k) Guarda, conservación y archivo de ejemplares, para permitir el acceso posterior toda vez que sea
necesario.
En cuanto a las etapas, sintetizando lo expuesto, en una descripción de un modelo ideal, serían:
a) despliegue del hecho o acto;
b) inmediata acción de instrumentar;
c) generación del instrumento que reúne lo sucedido en cuanto a contenido, de modo completo,
fidedigno, técnico y se materializa en un elemento que asegura legibilidad, perdurabilidad y credibilidad.
Esta descripción permite visualizar que la acción de instrumentar es parte de la forma o acción de los
actos, mientras que el instrumento, como resultado, no es forma, es cosa.
3. Expresión escrita. Clases de instrumentos
217
El Código Civil y Comercial, precisa que la expresión "escrita" puede realizarse (jurídicamente) por tres
clases de instrumentos: instrumentos públicos, instrumentos particulares firmados (instrumentos privados) e
instrumentos particulares no firmados. Se ha entrecomillado el vocablo escrita, porque al incorporarse el
instrumento electrónico, el significado de la acción de escribir (tradicionalmente asignada de modo exclusivo
al papel, y con elementos gráficos tradicionales) queda ampliada de un modo considerable. Las dos primeras
clases (instrumentos públicos e instrumentos privados) serán descriptas en las secciones respectivas.
4. Crítica a la clasificación
Tradicionalmente, en las escuelas de derecho, se estudia como un capítulo de las formas de los actos,
la diferente clase de documentos, siendo tradicional la distinción entre instrumentos privados e instrumentos
públicos. Esta tradición, desde la perspectiva de un análisis profundizado del tema instrumental, tiene el riesgo
de "dejar en la sombra" que la diferencia no radica en los instrumentos, sino en la naturaleza de los actos que
les dan origen(184). Aplicando este enfoque, la consecuencia que genera, es que ciertos actos públicos (aquellos
en los cuales el Estado co-participa con los ciudadanos —por ejemplo: matrimonios, testamentos, creación,
modificación y extinción de derechos reales, donaciones, etc.— procedimientos judiciales y administrativos)
tienen una estructura, presupuestos y elementos propios que se proyectan sobre la acción de instrumentar y
sobre los instrumentos, mientras que los actos privados (cuyo ámbito propio es el de la autonomía privada)
tienen otra estructura, que también se proyecta sobre la acción de instrumentarlos, y sobre las características
de los instrumentos que los contienen.
Aplicando el punto de partida expuesto, los actos públicos presentan las siguientes notas esenciales:
a) Son expresión del Estado de Derecho(185)y se estatuyen conforme a los siguientes principios: a. Que
todo derecho debe ser estatuido de modo racional, con arreglo a fines y valores, con pretensión de ser
respetados por los ciudadanos. b. Que todo derecho es un cosmos de reglas abstractas, que deben ser aplicadas
por las instituciones conforme a sus fines. c. Que el soberano obedece a su vez un orden impersonal por el que
detenta su posición. d. Que el miembro de la asociación solo obedece al Derecho, no a la persona y dentro de
la competencia específica que le ha sido asignada. e. Las competencias son un ámbito de derechos y servicios
objetivamente limitado en virtud de una distribución de funciones. f. Las reglas se aplican por agentes con
formación técnica o profesional, asegurada con pruebas que se aplican para su selección. g. Los cargos no son
personales, para asegurar el carácter objetivo, independiente e imparcial del funcionario. h. Rige el principio
de atenerse al expediente.
b) El poder estatal originario, se divide en funciones específicas, que son fragmentaciones del poder
global, creadas para la satisfacción de los fines de la Organización de un Estado. Son específicas, de
interpretación restrictiva. La división tradicional: administrativa, judicial, legislativa, que a su vez se subdivide
en tantas especies como lo requiera la provisión de los servicios para los cuales han sido creadas(186).
c) Las funciones se atribuyen a órganos(187)o sea entidades abstractas, depositarias de la función. Esta
atribución se fundamenta en la necesidad de fijar límites al poder público, evitando la personalización del
poder. El ámbito de las facultades atribuidas al órgano se denomina competencia(188), la que se encuentra
afectada a los principios de especialidad, no es renunciable, resultando esencial para la validez del acto.
d) Las funciones atribuidas al órgano son ejercidas por el agente, cuyo acceso al cargo conlleva un
minucioso procedimiento de selección, investidura y permanente auditoría(189). Uno de los pilares esenciales
para el ejercicio de la función, es el deber de imparcialidad, que deviene de las características de la estructura
de poder público al que pertenece.
218
e) El acto público. El desarrollo del acto en etapas, es consecuencia de las acciones humanas en el
mundo exterior(190). En los actos públicos (con las diferencias propias del ejercicio de cada función) se
evidencian las siguientes:
i) El requerimiento o petición, iniciativa del ciudadano que activa la intervención del agente. En los actos
públicos en los cuales el Estado coopera con los ciudadanos, no se actúa de oficio.
ii) Calificaciones: el oficial público evalúa la capacidad del agente, su comprensión del acto y
consecuencias, su legitimación para obrar, la congruencia entre intención y voluntad, la identidad y la licitud.
iii) A través del diálogo personal con el solicitante, avanza en la configuración técnica del acto, informa,
asesora, sobre el efecto y las consecuencias. En la mayoría de las veces, se examinan documentos acreditativos
referidos al tipo de acto.
iv) El acto en sí: se despliega con la presencia de todos quienes deben intervenir, se realiza una
explicación técnica de las características, se escuchan las declaraciones de los intervinientes, en su caso se
generan las explicaciones y/o modificaciones, se realizan las entregas y los actos materiales propios de cada
acto.
v) En el mismo momento (coetáneamente) se procede a redactas una primera versión de lo sucedido.

Esta acción de instrumentar, se efectúa con una intensa regulación de solemnidades, ya que se realiza en papel
propio suministrado por el agente, con tintas, procedimientos de impresión y formatos oficiales, se evitan
espacios en blanco, abreviaturas, u otros signos que puedan generar ambigüedades o riesgos, se utiliza el
idioma nacional, se aplican reglas técnicas relevantes para el acto; en suma, requisitos que aseguren la validez,
la eficacia, la legibilidad, la permanencia, la inalterabilidad, la claridad, la precisión técnica, la fidelidad entre lo
sucedido y lo narrado y la plenitud de los elementos necesarios.
vi) Se procede a la lectura inmediata de lo redactado, para permitir reflexiones adicionales, certeza
sobre la comprensión, y conformidad con las notas de identidad, plenitud y autosuficiencia del texto. En su
caso, se realizan las adecuaciones del texto que sean necesarias para el mejor reflejo de lo sucedido. Es una
tarea conjunta del agente con los demás participantes.
vii) Si fuera necesario, el agente efectúa enmiendas: borrados, entrelíneas, testados, etc.
viii) Se repite la lectura final.
ix) Se procede a la firma del instrumento, que implica la reiteración de la conformidad con el texto y la
autoría que asume cada firmante.
x) El agente suscribe con su firma el instrumento, quedando cerrado el ciclo temporal del acto.
xi) El agente expide las copias necesarias y efectúa las diligencias posteriores propias de su función:
pago de tributos, inscripciones, etcétera.
xii) Se procede a la guarda, conservación y archivo de los documentos matrices, que permiten el acceso
posterior si fuere necesario, a las personas habilitadas: partes, sucesores, magistrados, etcétera.
Este análisis permite visualizar:
Que los actos públicos (en aquellos casos en que la función incluye la intervención en actos de
ciudadanos para garantizar la validez y eficacia de actos legislativamente seleccionados) implica el ejercicio del
poder público.
219
Que dicho ejercicio se realiza a través de órganos impersonales, para asegurar un desempeño
transparente e impersonal.
Que la función atribuida al órgano se realiza a través de agentes, cuyo acceso, selección, investidura y
auditoría permanente, dan garantías de la idoneidad moral y técnica de ellos.
Que al exigirse un procedimiento con rigurosas exigencias, también coadyuva a integrar no solo
garantías técnicas, sino de todos los elementos implicados, tales como los descriptos al referirnos a lo
instrumental.
Que la fe pública propia de los instrumentos públicos se basa en este conjunto de factores, que
fundamenta la credibilidad impuesta asignada a los mismos. Queda en evidencia que dicho efecto no surge
solamente de la intervención de un agente, sino del total de los elementos descriptos.
5. Incorporación del instrumento electrónico
a) Introducción
Esta inclusión es consecuencia del avance incontenible de nuevas tecnologías, que parecen no tener
límites en cuanto a los resultados de investigaciones e innovaciones. La integración normativa surge de dos
textos: el art. 286, que alude al soporte de los instrumentos, y el art. 288, que incorpora la firma digital.
Desde el enfoque de la irrupción de lo tecnológico en la sociedad (lo informático, las nuevas formas de
concepción, la clonación, el genoma humano, etc.) no cabe duda que ha impactado en toda su estructura, por
lo cual la irrupción en la faz instrumental es solo de uno los aspectos modificados(191). Se ha producido una
revolución de las relaciones sociales: somos ciudadanos del mundo, se altera la percepción del tiempo (tiempo
real), la concentración del poder, la noción misma del Estado: una nueva concepción de macrosociedad. La
influencia en la economía es avasallante: basada en la realidad virtual, en el conocimiento y la capacidad, en la
desmaterialización de las relaciones, con permanente comunicación a distancia, en la interconexión entre los
contenidos informáticos, en estructuras en red, y en la instantaneidad de las relaciones y transacciones. Se ha
modificado la misma noción de identidad, las tecnologías, los mensajes, los instrumentos están en todas partes
y en ninguna, se ha reestructurado la dinámica de los sentidos: la visión, el oído, el tacto, el olfato, el gusto,
quedan confundidos con la aparición de nuevas imágenes con una potencialidad tan parecida a la natural, que
a veces no puede distinguirse. La ética ha pasado a depender de una laicicidad multicultural. Se ha generado
la necesidad de familiarizarse con lo complejo, lo enredado, lo intrincable(192). Los nuevos pilares de la
cibersociedad son: la multimedia, la realidad virtual y las grandes redes de computación: Internet.
b) Concepto y definición
En un plano descriptivo, el instrumento electrónico tiene las siguientes características distintivas:
i) La acción de fijar o registrar la efectúa el operador mediante el empleo de un ordenador.
220
ii) La fijación del texto escrito se realiza en dicho artefacto, de modo electrónico o magnético, sin que
pueda apreciarse sensorialmente por sentidos humanos, el o los lugares donde se efectúa la fijación. Los
vocablos usualmente empleados, tales como memoria, fijación magnética o electrónica, se utilizan por simple
adhesión a los que proponen los técnicos, sin que exista un conocimiento y visualización directa del resultado
de la acción de fijar o registrar.
iii) El vocablo instrumento, generalmente utilizado para describir a la sede material de la acción de fijar,
ya sea papel, u otros materiales, alude o remite a un elemento material que permite la lectura directa,
inmediata, resultante de la acción de fijar también apreciable por los sentidos, que se va desarrollando
gradualmente y de modo directo en el material empleado. En otras palabras, la acción de escribir y lo escrito
se desarrollan de modo ostensible, visualmente apreciable, sin que exista falta de continuidad: el autor de la
fijación y quien la presencia, ven paso a paso aquello que se va registrando.
iv) En el documento electrónico, estos pasos quedan disociados de una visualización directa e
inmediata: el autor opera con un teclado o táctilmente, solo puede visualizar la presión en las teclas, y la
aparición en pantalla de aquello que escribe. Finalizada la redacción, no ve físicamente donde se produce la
guarda del texto, ni puede visualizar la identidad de lo guardado con lo redactado. Puede volver al texto con
similares operaciones de teclado y pantalla, pero se pierde la inmediatez sensorial del proceso.
v) Debido a ello, queda modificado el concepto "normal" de instrumento. El elemento físico (teclado,
ordenador y todos los demás elementos que quizás integran el artefacto utilizado) pasan a ser denominado
instrumento (entendido por tal, el conjunto de artefactos utilizados). El texto, contenido del instrumento, es
invisible de modo directo, solo puede visualizarse el resultado de la activación del proceso del o artefactos
utilizados.
vi) Similar cambio se proyecta en las demás fases: los intervinientes solo ven aquello que aparece en la
pantalla, o la impresión física que se efectúe. La firma se realiza también con un procedimiento electrónico, y
tampoco puede visualizarse. La guarda o conservación queda invisible a los ojos humanos.
vii) No vemos físicamente dónde se realiza el desarrollo de la acción de escribir, donde queda guardado
el texto, el resultado de la acción de firmar. Qué puede impugnarse: la firma, la fidelidad del texto, haber
participado. Por ello, el instrumento electrónico no es autosuficiente, ya que tanto la firma como el texto se
prueban de modo indirecto: por la identificación de quien ha retirado las claves, por la entrega del elemento
en el que consta la firma digital.
Estas diferencias permiten apreciar que la confiabilidad o credibilidad de esta clase de instrumentos
queda focalizada en la confianza sobre las apreciaciones técnicas de estos instrumentos, que se evidencia
socialmente en el uso generalizado y creciente de los mismos. Este fenómeno tecnológico no es exclusivo de
los instrumentos, se amplía extraordinariamente en la incorporación de toda clase de artefactos empleados en
la vida cotidiana: celulares, dispositivos de los más diversos, que no comprendemos ni sabemos en qué
consisten, pero los utilizamos cada vez más.
En cuanto a la definición de instrumento informático, se han propuesto dos significados: uno, genérico,
amplio, que es el caso habitual de un contrato generado en el ordenador, que se imprime o graba de modo
que su percepción se efectúa en forma ordinaria, no obstante haber sido creado de un modo electrónico. Otro
significado, documento informático en sentido estricto, es aquel que no puede ser conocido por el hombre,
sino como consecuencia de la intervención de máquinas traductoras, que hacen comprensible y perceptibles
las señales digitales (en general magnéticas) en que están constituidas(193). Es el que genera el ordenador y
permanece en su interior, del cual sabemos muy poco (en qué consiste, dónde se encuentra, cuál es su
estructura). Se pierde la inmediación con aquello que se genera: el imperio de lo virtual(194).
221
6. Los instrumentos particulares no firmados
a) Introducción
En el Código Civil derogado, los instrumentos particulares no firmados eran citados exclusivamente por
el art. 1190 del Código, en capítulo dedicado a la prueba de los contratos. La clasificación tradicional de los
instrumentos no incluía a los instrumentos particulares no firmados, aunque parte de la doctrina sostenía que
una clasificación más adecuada era distinguir entre instrumentos públicos e instrumento particulares, con lo
cual la segunda denominación permitía separar a su vez los particulares firmados (instrumentos privados) y los
instrumentos particulares no firmados(195). Se esgrimía que el texto esencial para esta propuesta técnica, era el
art. 978, que determinaba: "La expresión por escrito puede tener lugar o por instrumento público o por
instrumentos particulares, salvo los casos en que la forma del instrumento público fuere exclusivamente
dispuesta".
b) Concepto
El concepto de instrumento particular no firmado implica separar dos aspectos: el plano de su

reconocimiento como instrumento y el plano de la prueba(196). Esta separación es un verdadero desafío, ya que
el tema de la prueba genera una permanente oscilación del pensamiento entre ambos planos.
A) En el plano del concepto de instrumento (resultado de la acción de fijar un hecho o acto), en el Código
Civil derogado solo se admitían como instrumentos, a los públicos y los privados. El Código Civil y Comercial
incluye como nueva categoría a los instrumentos particulares no firmados.
Con el objetivo de precisar la naturaleza de esta nueva clase de instrumentos, conviene recordar las
notas esenciales de la instrumentación:
i) Que se aplica para la fijación de hechos y actos.
ii) Que una vez sucedido el hecho o acto, se desarrolla la acción de fijar lo sucedido en una sede material
(salvo el caso de los instrumentos informáticos).
iii) Que dicha acción comprende numerosos elementos: quién lo fija, dónde lo realiza, si es simultáneo
o con posterioridad, las tintas o elementos gráficos, el modo de efectuarse la impresión (manuscrita, con
artefactos mecánicos o de otra naturaleza), el formato e idioma, la lectura, correcciones o adecuaciones en
caso necesario y la firma, que cumple dos funciones esenciales: la conformidad con la redacción y la asunción
de autoría.
Las consecuencias de la falta de firma en el documento se proyectan exclusivamente en el plano de la

prueba.
En consecuencia:
- Es una incorporación institucional.
- Ha sido generada por un reconocimiento a una realidad de usos y costumbres que se evidencia en la
vida cotidiana del ciudadano(197).
222
- Se admite legislativamente que son aptos para fijar fenómenos jurídicos.
- Permite a las partes recordar, verificar, exhibir, y (con los límites que luego se examinarán) probar el
acto o hecho.
- La inclusión de estos instrumentos no depende de la naturaleza del elemento físico donde se realiza
la fijación (plástico, cintas, CD, o cualquiera otra especie)(198), sino de la falta de firma. Este punto es el que los
caracteriza.
- Calificar un documento como instrumento jurídico con prescindencia del requisito de la firma,
presupone que contiene los elementos esenciales de los actos jurídicos (sujetos, y declaración de voluntad que
integra la causa y el objeto, y la forma conforme su naturaleza). Por ello, no todo elemento físico sin firma
deberá ser considerado instrumento, solo aquellos que consignen los elementos propios del acto jurídico de
que se trate. El instrumento jurídico referido a un acto, debe ser autosuficiente para representarlo. Si es
incompleto, fragmentado, debe ser integrado con otros elementos exteriores para representar el acto, pasa a
constituir un elemento documental de prueba, pero no es un instrumento(199).
A este efecto, la variedad es inmensa. A modo de ejemplo:
i) V. gr. un ticket de supermercado, contiene —en términos generales— la fecha, el emisor (uno de los
sujetos), el objeto (la mercadería y el precio) la causa fuente (compra) y datos adicionales no esenciales, pero
que generalmente constan (cajero, la hora, el vuelto, quizás número de transacción, etc.). Falta la
individualización del sujeto adquirente.
ii) Un comprobante de un depósito bancario (por lo general) contiene los datos del banco, del cliente,
del tipo de operación bancaria, persona que ha atendido al cliente, y numerosos datos adicionales no
esenciales (número de transacción, hora, caja, códigos internos, etc.)
iii) Otros comprobantes documentales en comercios suelen identificar al emisor, la naturaleza de la

operación, el monto, la hora, sin datos adicionales.
iv) Otros documentos (por ej., números de talonarios en guardarropas o en casos de valet-parking) solo
contienen datos aislados, no identificatorios por sí solos del tipo de acto.
Por ello, no caben las generalizaciones: debe examinarse cada caso.
B) En el plano de la prueba, la carencia de firma genera la necesidad de probar la autoría, que el acto se
realizó y no se trata de un simple proyecto(200). Se ha propuesto, al momento de evaluar la potencialidad
probatoria de estos instrumentos, la necesidad de separar dos situaciones: 1. Cuando el instrumento contiene
exclusivamente declaraciones de ciencia (representación de lo que se conoce o sabe respecto a algún hecho)
es suficiente probar su autenticidad para deducir de su contenido una confesión extrajudicial de su autor
jurídico: ejemplo de ello: libros de contabilidad, papeles domésticos, los asientos de los corredores o agentes
de cambio, las notas puestas por el acreedor al margen o al dorso (ejemplo: expresión pagado, u otra similar).
2. Cuando contiene declaraciones de voluntad o dispositivas, en cuyo caso se deberá probar que el acto se
perfeccionó, y que tal escrito quedó como constancia histórica a pesar de no haberse firmado(201).
En cuanto a los medios de prueba referidos a esta clase de documentos:
a) Algunos autores se limitan a exigir la prueba complementaria de su legitimidad y de la causa que la

produjo(202).
223
b) También se ha propuesto como elemento probatorio, que se haya estampado la impresión digital.
c) El reconocimiento confesorio(203).
d) El reconocimiento de la otra parte(204).
e) Cuando habiendo sido manuscrito por su autor, se prueba esta circunstancia por confesión, o por
testigos presenciales, o por pericias grafológicas, sumado a indicios o testimonios, o por reconocimiento
expreso o implícito(205).
En cuanto a la naturaleza de estos instrumentos, desde el ángulo de la prueba, se los califica como mero
indicios(206).
Lo expuesto sobre valor probatorio, se refiere exclusivamente a la prueba respecto a las partes. Para la
oponibilidad respecto a terceros interesados se requerirá, además, el reconocimiento de la autoría y fecha
cierta, aplicándose entonces las mismas pautas que las que se expondrán al tratar los instrumentos particulares
firmados.
c) Enunciación normativa
El art. 287 establece que esta categoría (instrumento no firmado) comprende, entre otros, los impresos,
los registros visuales o auditivos de cosas o hechos y, cualquiera que sea el medio empleado, los registros de
la palabra y de información.
c.1) Los impresos
Son aquellos documentos que se encuentran pre-redactados. Los elementos más relevantes para su
valor probatorio, son:
1) Si han sido obtenidos en comercios, o se trata de impresos creados por alguna de las partes. La
diferencia tiene trascendencia, ya que en el primer caso aparece un elemento de neutralidad, mientras que en
el segundo —punto relevante para su valoración probatoria— puede contener solo aquellas regulaciones
trascendentes para quien los ha creado, sin un adecuado equilibrio contractual.
2) Otro factor es la amplitud y tipo de redacción (lenguaje habitual o técnico), conforme la naturaleza
del acto de que se trate.
3) La conducta posterior de las partes: quien lo presenta como prueba lo reconoce implícitamente.
Idéntica apreciación si alguna de las partes ha comenzado a ejecutar el acto.
4) Si del contexto del acto, surge que se trata de un contrato de adhesión, en cuyo caso se aplicará la
normativa protectora de los consumidores.
5) Si la clase de formulario exige que sea completado, en cuyo caso la inserción de datos también implica
un reconocimiento expreso, salvo que se demuestre —como excepción— que no se ha tenido intención de
realizar el acto, que se trata de un simple proyecto.
224
c.2) Actos y contratos
La amplitud de la denotación de los vocablos empleados genera la necesidad de interpretar si la

registración a que alude el artículo, se aplica tanto a hechos como actos y negocios o si alude exclusivamente
a hechos en su acepción estricta.
Si se opta por la primera alternativa (amplia) —que en esta obra se considera que es adecuada (debido
al empleo de los demás vocablos palabra e información)— el texto permite que se realicen actos y contratos
mediante grabaciones visuales, auditivas, o mixtas. Otro caso, es la registración de idiomas tales como Braile
(para no videntes) o idiomas técnicos y aun traducciones de dichos idiomas mediante gestos. Por ejemplo, una
oferta en un caso de contratos entre ausentes, que es enviada en un elemento técnico (casette, disco CD, cinta,
u otro elemento portante, cualquiera que sea su naturaleza). Podría ser también el caso de una filmación de
un contrato entre presentes.
Esta interpretación permite —aprovechando los recursos tecnológicos— librarse de la generalizada

tradición del uso del papel. Además, presenta plena congruencia con la incorporación del instrumento
electrónico. Ha sido además propiciada por la doctrina(207).
c.3) Hechos
Es el caso de fijaciones de hechos de la naturaleza (inundaciones, incendios, terremotos, etc.) de

ocupación de predios, marchas, piquetes, o de cualquier otra naturaleza. En la realidad social, estas
grabaciones han proliferado de un modo extraordinario, tanto en los medios de difusión, como en las redes
sociales. Se fijan con una enorme variedad de artefactos: celulares, tabletas, cámaras, etc. y tanto sea como
grabaciones fijas (fotografías) como secuencia dinámica de imágenes (películas, cortos, pequeñas secuencias).
Podrá tratarse inclusive de grabaciones técnicas, científicas (fórmulas, procesos, etc.).
c.4) Registro de palabras
Por ejemplo: conferencias, indicaciones técnicas, planificaciones, etc. Si además se interpretan de modo
amplio los vocablos palabras e información, podría incluirse el caso de programas informáticos (software) o de
programas técnicos de la más variada índole.
c.5) Registro de cosas
Quedan incluidos los inventarios, el estado de las mismas (deteriorado, cuidado, roto), la cantidad,
características (por ejemplo: obras de arte, o de artefactos), dimensiones, circunstancias (marcas de
identificación, de serie).
c.6) Registro de información
Dictámenes, noticias e informes técnicos.
225
d) La incidencia de los soportes y los modos de obtener su lectura respecto a la prueba
Como se ha apreciado, el concepto de instrumento privado no firmado permite su empleo respecto a

una gran variedad de elementos a ser grabados o fijados en ellos.
Puede esquematizarse el procedimiento, del siguiente modo:
- un objeto exterior a ser fijado,
- un artefacto que realiza la grabación operado por el hombre,
- la acción de fijar de dicho artefacto,
- la grabación como resultado de las etapas anteriores,
- la recuperación de lo fijado, que debe ser realizada por el mismo u otro artefacto, mediante
operaciones invisibles a los sentidos humanos, y
- la lectura en pantallas u otros elementos que permitan la visualización de aquello que ha sido fijado.
Este análisis permite detectar que la falta de inmediatez entre el objeto a ser fijado, y el resultado,
depende de una serie de etapas efectuadas por artefactos, y además que la lectura de aquello que ha sido
grabado, depende también del mismo u otro artefacto.
Estos elementos pueden estar sujetos a programas o acciones internas, voluntarias o involuntarias
(variaciones de corriente, obra de insectos, humedad, etc.) que alteren la grabación o su lectura.
Por ello, es que el valor probatorio debe incluir estos aspectos, al momento de la evaluación de su
potencial de brindar evidencia cierta.
7. Prueba de los actos
Consiste en la demostración de lo que ha ocurrido(208). En otro enfoque, se ha afirmado que la prueba

integra tres concepciones: a) todo aquello que persuade al espíritu de una verdad; b) el hecho de producir ante
el juez el elemento de convicción del que surge la existencia de un derecho, o c) el resultado procurado por la
demostración del litigante(209).
Sucede que en ciertas ocasiones la prueba se basa en los registros o fijaciones (prueba documental),
pero solo como un recurso más, ya que se sirve de todo aquello que pueda servir de evidencia, con diversos
grados de inmediatez: testigos, confesión, indicios directos e indirectos, propia conducta, etc.
El Código vigente, del mismo modo que el Código Civil derogado, no regula en esta sección la prueba
de los actos jurídicos, por lo cual corresponde acudir a las pautas fijadas en el Capítulo 8 del Título II, Contratos,
arts. 1019 y 1020, a los cuales remitimos. En lo concerniente al tema en examen, de dichos textos surgen las
siguientes consideraciones:
a) Se ha abandonado el método de establecer el modo de prueba enumerando los medios (art. 1190
del Código Civil derogado). El art. 1019 actual establece que los contratos pueden ser probados por todos los
226
medios aptos para llegar a una razonable convicción según las reglas de la sana crítica, y con arreglo a lo que
disponen las leyes procesales, excepto disposición legal que establezca un medio especial.
b) El mismo texto determina que los contratos que sea de uso instrumentar no pueden ser probados
exclusivamente por testigos.
c) El art. 1020 expresa que los contratos en los cuales la formalidad es requerida a los fines probatorios
pueden ser probados por otros medios, inclusive por testigos, si hay imposibilidad de obtener la prueba de
haber sido cumplida la formalidad o si existe principio de prueba instrumental, o comienzo de ejecución.
d) Se considera principio de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de
su causante o de parte interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato (art. 1020).
Art. 288.— Firma.
La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde.

Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del
instrumento.
1. Concepto
La firma es un requisito esencial de los instrumentos, tanto sean públicos, como privados(210). Debe
firmarse luego de haberse finalizado el instrumento, practicados los salvados o enmiendas y correcciones. Por
tratarse de instrumentos públicos, no deben firmarse todas las hojas, ya que esta práctica es para individualizar
las hojas firmadas, y en los instrumentos públicos dicha finalidad está cumplida con la foliatura propia de tal
clase de instrumentos(211). Existe plena libertad respecto al modo de consignarse la firma, o sea con toda clase
de signos o símbolos. No son aceptables los facsímiles(212). Se tiene por válida la firma ilegible, la que se estampe
con iniciales, si ésa es la forma habitual de firmar(213).
El art. 288 establece que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto
al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo.
2. La firma digital
La expresión firma digital no alude estrictamente a una especie de la firma que conocemos (firma
autógrafa), ya que entrelaza el texto y la autoría en un solo bloque, en una unidad inescindible. El documento
informático, a grandes rasgos, está integrado por la siguiente estructura:
a) La firma digital es el almacenamiento de un algoritmo, en una memoria de una PC (memoria RAM),

o en el disco duro del ordenador, o en un CD ROM.
227
b) las firmas digitales utilizan lo que se denomina criptografía de clave pública, que se basa en el empleo
de funciones algorítmicas para generar dos claves diferentes (pero matemáticamente relacionadas entre sí).
Una de esas claves se usa para crear la firma digital, y la otra para verificar la firma digital y devolver el mensaje
a su forma original.
c) Las claves que se utilizan son dos: clave privada es la que usa el firmante para crear su firma digital,
y puede estar contenida en una tarjeta inteligente. La clave pública, (conocida por varias personas) es la que
se utiliza para el tercero que actúa confiando en la misma, pueda verificarla. Por ello, la firma digital no opera
por sí misma, está sujeta a un proceso de verificación. Las claves están diseñadas para que sea prácticamente
imposible al titular de una clave pública el descifrar o descubrir la clave privada.
d) A más de la clave privada, se perfecciona el sistema agregando un procedimiento conocido como

"función Hash" que vincula la firma con el texto, de modo que si se pretende modificar el texto sin usar el
método apropiado, el sistema no se lo permite.
e) Para garantizar el funcionamiento del sistema, debe intervenir una autoridad certificante, depositaria
de las claves públicas.
En síntesis, el empleo de las firmas digitales abarca los siguientes pasos(214):
1) El usuario genera o recibe un par único de claves criptográficas.
2) El remitente prepara el mensaje en una computadora.
3) El remitente enlaza (función Hush) la firma con un resumen del texto.
4) El remitente codifica el resumen del texto utilizando la clave privada.
5) El remitente envía la firma digital y el mensaje al receptor de forma electrónica.
6) El receptor utiliza la clave pública del remitente para verificar la firma digital de éste.
7) El receptor crea un compendio del mensaje utilizando el mismo algoritmo seguro.
8) El receptor compara los dos compendios del mensaje. Si son iguales, el receptor sabe que el mensaje
no ha sido modificado después de la firma.
9) El receptor obtiene un certificado de la autoridad certificante que confirma la firma digital del
remitente.
3. Los arts. 286 y 288
El art. 286 establece que el instrumento puede hacerse constar en cualquier soporte, siempre que su
contenido sea representado con texto inteligible, aunque su lectura exija medios técnicos. El art. 288 determina
en los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda
satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
El primer texto se aparta del papel como soporte material del instrumento, admitiendo cualquier
variedad, con lo cual no solo permitirá admitir los actualmente conocidos, sino cualquier otro que en el futuro
228
sea creado. Completa la inclusión, con la aclaración que la lectura sea indirecta, al depender de medios
técnicos. El segundo, se refiere a la firma digital, estableciendo (para su reconocimiento) que debe asegurar
"indubitablemente" la autoría e integridad.
Estos requisitos de admisibilidad, certeza de la autoría e integridad, demuestran la amplitud del

legislador respecto a la admisión:
a) De la descripción que antecede, surge la potencialidad extraordinaria de los instrumentos

informáticos.
b) También resulta indudable el avance de ellos en todos los ámbitos del mundo actual.
c) En las transacciones, puede afirmarse sin temor a error alguno, que estadísticamente las
transacciones electrónicas son inmensamente superiores en número, que las efectuadas por los medios
tradicionales.
d) En el plano jurídico, la ley 25.506 ha incorporado la firma digital en su art. 3º: "cuando la ley requiera
una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital. Este principio es aplicable
a los casos en que la ley establece la obligación de formar o prescribe consecuencias para su ausencia".
Pero también es cierto, que —como todo avance— tiene sus limitaciones, cuya naturaleza alcanza con
singular peso a los temas jurídicos. Pueden focalizarse en dos puntos:
a) Todavía no se ha llegado a poder vincular la firma digital con la persona viva. La firma digital, es en
términos sencillos, un sello que puede ser utilizado por cualquier persona, sin consentimiento ni conocimiento
de su titular(215). Se han propuesto —sin resultados hasta ahora— métodos de asignación a través de la retina
del ojo, la saliva, la sangre(216).
b) Tampoco se han descubierto —hasta la fecha— técnicas que aseguren con plena certeza la
imposibilidad de acceso por parte de personas no autorizadas, y certeza para evitar de modo pleno accidentes
informáticos (cambios de intensidad del suministro eléctrico, obra de insectos, etc.). Por ello, todavía se utiliza
de modo preventivo el sistema de "back up", o sea copias que permitan recuperar la información en caso
necesario. El art. 4º de la ley 25.506 excluye la utilización de la firma digital a los siguientes actos: "a) a las
disposiciones por causas de muerte; b) a los actos personalísimos en general; c) A los actos que deban ser
instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como
consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes"(217).
En síntesis, conforme el art. 288, la plena admisión del instrumento informático queda subordinada a
la obtención del grado de certeza que el texto exige. Es elogiable el método seguido por el legislador, ya que
ha dejado establecida la inclusión de tan importante avance en el Código, pero admitiendo que todavía no se
ha llegado técnicamente al grado de seguridad que el Derecho exige, como para su incorporación plena. Esta
decisión legislativa, queda además corroborada por otra realidad: el hallazgo de una solución cierta para la
firma digital, deberá complementarse con los respectivos Bancos de Datos que dicha incorporación requiera
(de retina del ojo, sangre, saliva o el elemento vinculante que se descubra), lo cual, como sucede con toda
innovación tecnológica, requiere el tiempo que demande la instalación de los elementos necesarios, y de un
circuito mundial que permita su utilización masiva, a más del entrenamiento humano(218).
Es sabido que no coinciden los conceptos de firma digital y de firma electrónica. Según el art. 2° de la ley
25.506: "Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento
229
matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su
absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha
verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento
digital posterior a su firma". A su vez, el art. 5° expresa: "Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos
electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el
signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser
considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca
acreditar su validez".
Ante la matización realizada, parecía más previsor el Proyecto de 1998 que se hizo cargo de
posibilidades de evolución técnica que incluso puedan superar los estándares de la firma digital. Por ello,
genéricamente expresó el segundo apartado del art. 266: "En los instrumentos generados por medios
electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza un método para identificarla;
y ese método asegura razonablemente la autoría e inalterabilidad del instrumento".
La motivación de esa norma coincide con lo que expusimos: "Se prevé expresamente la posibilidad de
que existan instrumentos públicos 'digitales'. En este sentido el Código se abre a la realidad abrumadora de los
documentos electrónicos, aunque con fórmulas abiertas y flexibles y sin vinculación a la tecnología actual, de
modo de evitar su rápido envejecimiento que se produciría por la previsible permanente superación de esas
tecnologías" (núm. 42 de los Fundamentos del Proyecto de 1998).
Sección 4ª - Instrumentos públicos
Art. 289.— Enunciación.
Son instrumentos públicos:
a) las escrituras públicas y sus copias o testimonios;
b) los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que
establecen las leyes;
c) los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
conforme a las leyes que autorizan su emisión.
Fuentes: art. 979 del Proyecto de 1987, art. 590 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 979 del Proyecto
de la Comisión Federal de 1993, art. 267 del Proyecto de 1998.
1. Concepto
El concepto de instrumento público excede el campo del derecho civil. Por una parte, la misma
denominación remite al derecho público, ya que todo lo relativo al ejercicio de funciones públicas pertenece a
este ámbito.
230
2. Clasificaciones de los instrumentos públicos(219)
Spota ha efectuado la siguiente clasificación:
a) Públicos por su forma y privados por su sustancia, que comprende los notariales y los privados, que
por su protocolización ordenada judicialmente asumen la condición de instrumentos públicos.
b) Públicos por su forma y sustancia, que comprende los instrumentos administrativos, los judiciales y
los legislativos.
c) Instrumentos públicos mercantiles:
c.1) Públicos por su forma y sustancia (títulos de crédito, cédula, billetes emitidos por el Estado nacional,
provincial y municipal).
c.2) Públicos por su forma y privados por su sustancia (documentos cambiarios dados en pago de
derechos fiscales, las acciones de consorcios o sociedades mixtas, las acciones de sociedades anónimas no
estatales, las cuentas sacadas de los libros llevados por concesionarios de obras públicas.
d) Instrumentos públicos judiciales: Actas labradas ante el órgano del Estado que es el juez y
autenticadas por el secretario, que pueden ser públicos por su sustancia (sentencias) como públicos por su
forma y privados por su sustancia (acta donde consta una transacción)(220).
Carminio Castagno distingue(221):
a) Por la protección penal. En este ámbito, se equiparan instrumentos públicos en sentido estricto con
otros que no lo son atento sus características.
b) Por su origen: está integrada por los documentos oficiales. Las características son:
b.1) Autenticidad del documento, no de los hechos narrados. Autoría cierta.
b.2) Presunción de realidad de los hechos narrados (destruible por simple prueba en contrario).
c) Instrumentos públicos stricto sensu. Son los emitidos por oficiales públicos investidos de potestad
fedante. Además de gozar de la protección penal indicada, se les aplicaba el art. 993 del Código Civil derogado.
Por lo mismo, los incs. 5º, 6º, 7º, 8º y 9º del art. 979 del Código Civil derogado no se refieren a instrumentos
públicos de dicha especie.
3. Teorías sobre la naturaleza de los instrumentos públicos
Las posiciones doctrinarias sobre el tema, se diferencian en base a dos planos de consideraciones, a su
vez con variantes en cada uno de ellos:
A) Un primer plano, es decidir si el concepto de instrumentos público es uno solo y propio del Código
Civil, o si el concepto varía según sea la rama del derecho en la cual debe aplicarse:
Cassagne sostiene que es un error estudiar este importante tema desde el ángulo exclusivo del derecho
privado debido a que si bien está regulado en el Código Civil, no significa que pertenezca al mismo. Agrega que
en el derecho administrativo los instrumentos son otorgados en muchos casos exclusivamente por los
funcionarios o agentes, sin que intervenga un particular. Expresa que en el derecho público, el instrumento
231
público justifica su función como fuente material y verdadera de las obligaciones que emanan del documento,
creados en muchas ocasiones de modo unilateral por el propio Estado(222).
Fiorini, en posición opuesta, sostiene que antes que rigiera la actual tajante distinción entre
instrumentos públicos e instrumentos privados, se destacaba la existencia de documento oficial o instrumentos
oficiales. Es un error identificar los documentos oficiales (provenientes de una autoridad pública) con los
instrumentos públicos, que son aquellos que deben reunir exigentes requisitos impuestos por el legislador.
Toda la actividad administrativa se desarrolla para formar un acto administrativo y es entonces equívoco
sostener que cada agente público interviniente actúa como fedatario. El agente administrativo no es un
fedatario y menos aún un notario público. La administración no produce instrumentos privados, pero no por
ello sus actuaciones deben ser siempre instrumentos públicos. En síntesis, este autor separa los documentos
oficiales o públicos, que se rigen por las normas del derecho administrativo, y los instrumentos públicos en
sentido estricto, regidos por el Código Civil(223).
La misma posición doctrinaria asume Gordillo(224)que sostiene: La presunción de legitimidad del acto
administrativo en nada puede asimilarse al valor probatorio del acto que lo instrumenta. Cuando el autor del
acto administrativo efectúa afirmaciones, no es imparcial relatando hechos de otros. Son afirmaciones
impugnables por simple prueba en contrario.
B) Los presupuestos que cada autor adopta como elemento o elementos caracterizantes de los
instrumentos públicos:
a) Tesis amplia
Propiciada por Spota, quien considera que basta la intervención de un agente o funcionario público para
que exista instrumento público(225)ya que constituye expresión formal escrita de la administración. Los
instrumentos públicos pueden tener por finalidad la existencia de un hecho, o un acto, o constituir la forma de
ejercicio de un poder público. El instrumento que reúne una apariencia regular, se supone emanado del poder
público, y esa presunción se hace extensiva al contenido, supuesto que el acto que emana de un oficial público
se supone eficaz. Los instrumentos públicos son mencionados de modo ejemplificativo, no excluyente por
el Código Civil derogado(226).
b) Tesis restringida
Para quienes sostienen esta posición doctrinaria, es necesario que una ley específicamente confiera la
potestad de dar fe(227), lo cual requiere que la naturaleza del acto contenga declaraciones o hechos que el
agente presencie y autentique.
Para los sostenedores de esta teoría, debe distinguirse entre instrumentos públicos (los referidos en el
párrafo anterior) y los instrumentos oficiales, que son todos los instrumentos unilaterales de los funcionarios,
que contienen expresiones de voluntad institucional, pero no reúnen los requisitos propios de los actos en los
cuales su objeto es la autenticación de actos o negocios realizados por particulares. Estos últimos gozan de
presunción de legalidad, legitimidad y autenticidad, desvirtuable por simple prueba en contrario. La
autenticidad que se reconoce al instrumento público es una fe impuesta y obligada al juez, a los interesados y
a los terceros. Es una fe legitimada (en el sentido que no se basa en una creencia popular o generalizada
subjetiva) sino que surge de una norma legislativa. Esta fe impuesta no puede ser potestad de cualquier sujeto,
es el legislador el que la instituye, con exigentes y necesarios requisitos: 1) Una norma del legislador; 2) el
232
cumplimiento de las formas que garantizan la fe legitimada que se atribuye al instrumento. No puede ser
cualquier forma, sino la que en forma circunstanciada impone el legislador; 3) la determinación por el legislador
de un sujeto que inviste la función de crear la fe legitimada.
c) Tesis intermedia
Cassagne, como se ha destacado precedentemente, parte de la base de considerar que el concepto de

instrumento público no debe quedar circunscripto al derecho privado, sino que es propio de otras ramas del
derecho. Si bien admite que no todos los instrumentos emanados de la Administración Pública son
instrumentos públicos, considera que el instrumento público emanado de un órgano administrativo se
caracteriza por su autenticación o refrendo (v. gr. decreto del Poder Ejecutivo Nacional), el cual puede tener
lugar a través de la firma de otro funcionario distinto al que lo suscribe. También acepta que la publicación del
documento en el Boletín Oficial le atribuye autenticidad, no solo por razones de seguridad jurídica, sino por
analogía con lo que acontece en materia de los actos que emanan de los órganos provinciales. Agrega que, por
excepción, una norma legal o reglamentaria (habida cuenta del carácter local del derecho administrativo)
pueda otorgar la plena fe del instrumento a un acto, con la sola constancia de su suscripción por el funcionario
actuante, siempre que se hayan cumplidos los recaudos propios de los actos formales(228).
d) Tesis que se basa en la naturaleza del acto(229)
Nos remitimos a lo expresado en el apart. 4. "Crítica a la clasificación", en el comentario a los arts. 286/287.
4. Eliminación de incisos
En una primera visualización, comparándolo con el art. 979 del Código Civil derogado, salta a la vista la
supresión de siete incisos. No obstante, la redacción del nuevo texto ha consagrado una profunda elaboración
doctrinaria, que sostenía que muchos de los incisos del art. 979 (asientos de los corredores, letras de
particulares, inscripciones de la deuda pública, billetes, libreta y otros documentos bancarios no constituían
verdaderos instrumentos públicos, sino documentos oficiales de diferente alcance) no debían ser incluidos(230).
Podría afirmarse que no debía haberse suprimido el inc. 4) que se refiere a las actas judiciales, y el inc.
10) referido a los asientos matrimoniales, pero es razonable sostener que la naturaleza de instrumento público
de dichos instrumentos surge de la propia normativa que rige a esta clase de documentos.
5. Comparación de textos
a) Incs. a) y b)
233
No se han introducido modificaciones conceptuales, se ha simplificado la redacción. Las clases de
instrumentos públicos resultantes, son las siguientes:
i) Las escrituras públicas y sus copias y testimonios.
ii) Los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que
establecen las leyes.
En cuanto a los actos notariales, se explica la inclusión de otros instrumentos que no revisten la calidad
de escrituras públicas, pero demandan también numerosos requisitos de seguridad que los habilita como
instrumentos públicos: certificados, testimonios, traslados, etc. Estos documentos son regulados por las leyes
notariales locales.
Respecto de los demás funcionarios, alude a aquellos investidos excepcionalmente de atribuciones

notariales, como es el caso de cónsules en el extranjero, que están habilitados, cumpliendo con las
solemnidades ya descriptas (protocolo consular) para otorgar actos notariales. Si bien no es frecuente, podría
también ser el caso de jueces de paz en aquellos lugares en los cuales no haya escribanos(231). Pueden
agregarse, además, las actas judiciales de comprobación de hechos (inspección ocular) las actas de celebración
de matrimonio, los certificados registrales en cuanto dan fe acerca de la identidad entre el asiento y el
certificado. Borda menciona otros casos, como los testamentos especiales del Código Civil derogado, pero en
esta obra se discrepa con esta extensión, debido a que los casos referidos no reúne el complejo de
solemnidades que se han descripto, y que fundamentan el carácter privilegiado de los instrumentos públicos
(ejemplo, la carencia de un protocolo, o libro matriz que confiera las garantías de credibilidad que son propias
de esta clase de instrumentos(232). Debe recordarse que la atribución de otorgar fe pública no se trata de una
atribución a las personas, sino que deviene de un conjunto de garantías (función pública, órgano, agente y
procedimiento reglado).
b) Inc. c): "los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión"
Este inciso, con mayor precisión conceptual que la reflejada en los incs. 5º, 6º, y 7º, atribuye la categoría
de instrumento público a los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial, o la Ciudad de Buenos Aires.
Este inciso encuentra su fundamento en una larga tradición jurídica del derecho continental. Estrictamente, se
trataría de instrumentos oficiales, ya que no reflejan actos jurídicos de terceros presenciados por el agente.
Son emisiones propias.
Art. 290.— Requisitos del instrumento público.
Son requisitos de validez del instrumento público:
a) la actuación del oficial público en los límites de sus atribuciones y de su competencia territorial,
excepto que el lugar sea generalmente tenido como comprendido en ella;
b) las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos
no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos.
234
1. Introducción
El tema de la validez del acto en el cual intervienen los sujetos negociales, y el oficial público, implica
integrar los requisitos del acto jurídico en sí mismo que las partes han decidido realizar:
a) Proceso judicial, matrimonio, testamento, avenimiento, etcétera.
b) Los requisitos propios del acto del acto público: judicial, notarial, administrativo: competencia,
legitimación del oficial público, auditoría de los presupuestos y elementos del acto, presencia y dirección
técnica, configuración, acción de instrumentar, lectura, en su caso correcciones y enmiendas, firmas,
autorización, y guarda y conservación de los instrumentos matrices.
Por ello, los actos en los cuales intervienen de modo conjunto sujetos que regulan intereses privados y
oficiales públicos, son actos compuestos, en los cuales deben armonizarse —configurando una estructura—
los requisitos propios de las clases de actos que integran dicha estructura(233).
El Código, en la Sección objeto de este estudio (Sección 4ª del Capítulo 5 (Actos jurídicos) del Libro
Primero, solo se regulan algunos temas, lo cual es propio del diseño legislativo propio de un Código Civil. Los
temas que tratan los textos que comentaremos, refieren a la competencia material y territorial, la firma, el
requisito de imparcialidad en razón del parentesco, que el oficial público se encuentre en funciones, el salvado
de las enmiendas, la aptitud de los testigos, el valor probatorio, la incolumidad formal y el efecto de
contradocumentos.
2. Competencia
El nuevo texto sintetiza con mayor precisión los conceptos contenidos en los arts. 980 y 988 del Código
Civil derogado.
Se ha señalado con justeza, que el vocablo competencia no debe confundirse con el de jurisdicción(234).
La competencia, según Marienhoff, es el "círculo de atribuciones legales atribuido al órgano"(235). Gordillo la
describe "como el conjunto de funciones que el órgano puede legítimamente ejercer"(236). García de Enterría-
Fernández precisan que la competencia se construye ratione materiae y dentro de ella admite otras
diferenciaciones: ratione loci, ratione temporis, etcétera(237).
El oficial público debe ejercer su función dentro de dicho ámbito; si la excede, el acto es inválido ya que
ha obrado sin atribución de la potestad que el acto exige.
Un principio fundamental, que rescatamos oportunamente, es que en instituciones vinculadas con el

derecho público, la regla es la incompetencia y de no ser competente el órgano respectivo, su actuación será
nula (Alterini, Jorge H., y Alterini, Ignacio E., "La teoría de las nulidades ante la incompetencia territorial del
escribano", LA LEY, 2010-A, 673, Revista del Notariado, 904, 87).
Efectivamente, con respecto a la competencia de quien ejerce una función pública, tal como enseñara
Marienhoff, la validez de la actividad depende de que ella "...haya sido desplegada por el órgano actuante
dentro del respectivo 'círculo de sus atribuciones legales'. Este círculo de atribuciones legales determina la
235
capacidad legal de la autoridad administrativa, capacidad que en derecho administrativo denomínase
'competencia' (...) En derecho administrativo la 'competencia' equivale a la 'capacidad' del derecho privado. En
eso se asemejan. Pero se diferencian en que, mientras en el derecho privado la capacidad es la regla y la
incapacidad la excepción, en derecho administrativo sucede todo lo contrario: la competencia es la excepción,
la incompetencia la regla..." (Marienhoff, Miguel S., Tratado de derecho administrativo, Abeledo-Perrot, Tº I,
Buenos Aires, 1964, pp. 541/542).
Linares adopta una postura semejante, y la expresa así: "Mientras el individuo o persona individual está
capacitado para hacer todo lo que no está 'expresamente' prohibido, la persona estatal y sus órganos solo
tienen competencia para hacer todo lo que les está 'expresamente' permitido" (Linares, Juan
Francisco, Derecho administrativo, Astrea, Buenos Aires, 1986, núm. 214, p. 244).
Cassagne hace suyo el criterio expuesto acerca de que "...la competencia se distingue de la capacidad
del Derecho Privado (donde ésta constituye la regla o principio general) por constituir excepción a la regla, que
es la incompetencia" (Cassagne, Juan Carlos, Derecho administrativo, 8ª edición, Lexis Nexis, Buenos Aires,
2006, Tº I, p. 253).
Hutchinson, reflexiona: "Frente al principio 'debe entenderse lo que no está prohibido' (postulado de la
permisión) que domina la vida civil, es propio del régimen administrativo el apotegma 'debe entenderse
prohibido lo no permitido'. La competencia es así un presupuesto para la actuación del órgano..." (Hutchinson,
Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos. Ley 19.549, Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 70).
a) Competencia material y territorial (inc. a])
El art. 290 determina que el oficial público debe actuar dentro de la competencia material (atribuciones)
y territorial atribuida al órgano. Este artículo es consecuencia de las características del elemento órgano en la
estructura administrativa del poder público. Ambas competencias, material y territorial, deben ser respetadas
por los agentes.
a.1) La competencia material
La competencia material, es una de las consecuencias de la especialidad de las funciones públicas. Se

ha visto, al estudiar el concepto del acto público, que la atribución de funciones se realiza con una rigurosa
descripción de las características de cada una, basada en el requisito constitucional de división de poderes.
Esta especialidad se conecta con la clase de conocimiento técnico que requiere el ejercicio de la función.
Se la ha definido como "el ámbito de atribuciones que le atañen al oficial público con el acto-condición que
implica su designación"(238). Cada ámbito requiere su propia esfera de especialización.
Las atribuciones específicas surgen de las normas reglamentarias que regulan cada una de las
actividades. Por ejemplo, para la función judicial, el respectivo Código de Procedimientos; para los escribanos,
las leyes notariales, etc. La competencia judicial ha sido definida como "la aptitud otorgada a los jueces por la
ley, para conocer en las causas de determinada materia, grado, valor o territorio" (239). Para los funcionarios
administrativos, las respectivas normas que rigen su actuación(240).
236
Pueden tener una expresión jerárquica (verticalidad) o sub-distribuciones de competencias: jueces,
fiscales, asesores en minoridad, escribanos de gobierno(241)de marina, etc.
En ciertos casos existen dudas sobre un posible conflicto de competencias. Por ejemplo, un escribano
es requerido para labrar un acta con la finalidad de proteger una prueba, sobre un suceso que está siendo
investigado por la justicia. O el caso de actas cuyo objeto es autenticar hechos en oficinas públicas en las cuales
son competentes sus propias autoridades; el caso de actos judiciales (adjudicación de bienes por disolución de
sociedad conyugal [bienes propios] o de particiones cuando se atribuyen bienes que no forman parte de dichas
comunidades [compensaciones con otros bienes que no integran el acervo hereditario], etc.). La solución de
estos conflictos requiere un enfoque compuesto, integrado por la esencia de cada una de las funciones, las
características específicas del conflicto, la necesidad de proteger la validez de los actos, la necesaria
comprensión que el oficial público interviene aplicando su mejor esfuerzo y la imposibilidad de evitar estos
conflictos, producto de la inmensa variedad de casos.
a.2) La competencia territorial
Es la que se ejerce sobre determinada demarcación o territorio. Es una demarcación geográfica(242). Este
criterio geográfico, es el que vincula a los agentes, y por ello no queda subordinado a otras pautas, por ejemplo
funcionales, como las competencias de embajadas, consulados, sobre ríos, puertos, etc., que responden a otros
fundamentos. Esta clase de competencia se inspira en criterios políticos o funcionales del ejercicio de la
función, ya que remite a una distribución racional de los servicios a la que responde(243).
Las notas que caracterizan este requisito son:
a) No es límite de la función, sino del ejercicio(244).
b) La extensión demarcada se denomina corrientemente distrito.
c) Los criterios de demarcación se fijan en base a una gran diversidad de criterios, según la naturaleza
de cada función (cantidad de habitantes, demarcaciones político geográficas, etc.) En algunos casos, los
distritos se subdividen a su vez en otras circunscripciones menores.
En ocasiones, se producen conflictos de competencia, debido a los diferentes criterios que se aplican
para otros órganos(245). Por ejemplo, para zonas marítimas, aeropuertos, embajadas, consulados, ríos
navegables. Estas superposiciones son inevitables. El criterio esencial aplicable, es que la competencia de cada
órgano es la que fija su ámbito de ejercicio. O sea, si un agente despliega su competencia, deberá atenerse a
las reglas que rigen su ejercicio, ya que cada función está perfilada con los criterios propios inherentes a su
naturaleza. En caso de superposiciones territoriales de competencia, siendo dudosa la solución aplicable y sin
regulación normativa, debe presumirse la validez del acto, aplicando el principio de conservación de los actos
jurídicos.
Se mantiene en el Código Civil y Comercial la excepción de validez del acto para el caso en el cual el
lugar sea generalmente conocido como "comprendido en la zona asignada". Hoy en día, con el avance
exponencial de la información, de la tecnología incorporada en las instituciones oficiales y en los Colegios
Profesionales, es muy remota la posibilidad de errores en la demarcación territorial. Podría, quizás, surgir en
los casos de modificaciones de las demarcaciones de municipios o departamentos, que suelen generar iniciales
y comprensibles confusiones. La falta de competencia es causal de invalidez de acto, ya que fuera del territorio,
el órgano queda privado de facultades.
237
a.3) Nulidad por defecto de incompetencia
La doctrina coincide en que se trata de una nulidad absoluta, por estar comprometido el orden
público(246).
Desde otro enfoque, que será profundizado al tratar el tema de las nulidades instrumentales, se ha
considerado:
a) Que la prescripción de nulidad absoluta, efectuada de modo abstracto y genérico, implica una
condena de antemano para todos los casos, lo cual no se compadece con la sutileza de análisis y diferenciación
de situaciones que es propia de un ordenamiento jurídico.
b) Que la misma normativa establece numerosas excepciones, convalidando casos en los cuales no hay
dudas que se ha infringido una norma, pero ante la imposibilidad de advertir el defecto, debe flexibilizarse la
solución.
c) La incidencia de factores que deben ser necesariamente incluidos en la ponderación de los casos, y
que no están referidos en las normas que prescriben nulidades son: la buena o mala fe, diligencia o negligencia,
error excusable o inexcusable, ausencia de daño, falta de impugnación, actos propios de quienes han
intervenido en el acto, confirmación expresa o tácita, prescripción, etc.
a.4) Nulidad y efecto territorial
Acertadamente se ha precisado, que el segundo párrafo del art. 980 del Código Civil derogado, según
el cual "los instrumentos públicos extendidos de acuerdo a lo que establece este Código gozan de entera fe y
producen idénticos efectos en todo el territorio de la República Argentina, cualquiera que sea la jurisdicción
donde se hubieren otorgado", no tiene que ver con la competencia territorial, sino con los efectos del
instrumento dentro del ámbito de la República(247).
b) Firma de todos los intervinientes (inc. b])
El art. 988 del Código Civil derogado, agregaba un segundo párrafo: "Si alguno o algunos de los
cointeresados solidarios o meramente mancomunados no lo firmase, el acto será de ningún valor para todos
los que lo hubieran firmado". Este agregado permitía sostener, a contrario sensu, que aquellos instrumentos
que contuvieran obligaciones separables, podrían ser parcialmente válidos respecto a aquellas obligaciones
cuyos sujetos hubieran firmado(248). La doctrina no ha desarrollado con extensión el punto, y en rasgos
generales coincide en la sanción de nulidad en caso de falta de firma(249).
El texto en examen, en el inc. b) establece como requisito, las firmas del oficial público, de las partes, y
en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firmara por sí mismo o a ruego, el instrumento carecería
de validez para todos. Una lectura meramente gramatical permite apreciar que el Código Civil y Comercial
consagra una posición más rígida.
Con una mirada diferente, fundado en que el ordenamiento jurídico es un sistema en el cual las normas
aisladas no ofrecen por sí solas la solución de los conflictos posibles (lo que se profundizará al tratar las
nulidades instrumentales), puede sostenerse que la falta de firma de un instrumento público puede obedecer
a una gran variedad de situaciones propias del acto, no solo de la acción de instrumentar y del instrumento,
que no deben englobarse en una única solución tajante, sino que corresponde considerar un abanico de
soluciones. Un instrumento no firmado, por sí mismo, no describe que ha acontecido. Puede suceder:
238
a) Que quien no ha firmado no interviniera en ningún momento en el acto.
b) Que haya comparecido, y al comenzar el acto, o durante su desarrollo, se retirara.
c) Que haya intervenido, haya escuchado la lectura, prestado su consentimiento con el acto y con el
instrumento, y por un error o descuido, no haya firmado.
d) Que la falta de firma pueda haber provenido de una actitud fraudulenta o con mala fe simple.
e) Además de la causa del vicio (falta de firma) deben considerarse otros factores que integran la tarea
interpretativa: la buena o mala fe de quienes han intervenido, si hubo o no confirmación expresa o tácita del
acto por conductas posteriores, si se generó o no daño, si existe impugnación o no se ha impetrado, si ha
mediado prescripción liberatoria, si el vicio es ostensible u oculto (por confundirse con otras firmas o rúbricas),
etc.
Todas estas alternativas, de muy diferente incidencia para la solución del caso, demuestran lo afirmado
en la introducción sobre la interpretación de los textos jurídicos: por constituir los ordenamientos jurídicos
verdaderos sistemas, las soluciones de los casos concretos (en base a las previsiones abstractas de las normas)
surge de una infinita posibilidad de combinaciones de normas, valores, circunstancias y preceptos, y por ello
no debería apoyarse en un solo texto, sino en una aplicación sistematizada del conjunto del ordenamiento.
En base a estos elementos interpretativos, la falta de firma puede generar: la nulidad absoluta de todo
el instrumento, o la nulidad parcial, y aún cabe admitir que para ciertos sujetos (quien no ha firmado con una
finalidad de engaño doloso) no sería posible impetrar la nulidad, por la propia torpeza.
Estas ideas serán ampliadas al considerar el tema de la firma de las partes en las glosas a los arts. 305 y
309.
Art. 291.— Prohibiciones.
Es de ningún valor el instrumento autorizado por un funcionario público en asunto en que él, su
cónyuge, su conviviente, o un pariente suyo dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, sean
personalmente interesados.
1. Concepto
Este artículo se fundamenta en el deber de imparcialidad del funcionario, cuyo ejercicio de la función
no debe ser desviado por intereses personales. Se trata de evitar posibles "desviaciones de poder" originadas
en el interés personal(250). Esta prevención es constante en la normativa que rige a los funcionarios
administrativos. El requisito, como en el artículo anterior, es aplicable al acto en sí, no al instrumento.
2. Parientes comprendidos
Este texto reemplaza al art. 985 del Código Civil derogado, e incorpora diferencias sustanciales:
239
a) El art. 985 solo aplicaba la prohibición al funcionario público. El nuevo texto incorpora al cónyuge y a
su conviviente. Refuerza el deber de imparcialidad de los funcionarios. En otro miraje, expande las causales de
nulidad de los instrumentos públicos, lo cual tiene su resonancia en aquellos instrumentos que contienen
títulos sobre bienes.
b) El art. 985 refería a los parientes en cuarto grado, y no incluía a los afines. El nuevo texto extiende la
causal de nulidad hasta los afines en segundo grado. Más allá de su inclusión expresa, algunos doctrinarios
consideraban a los afines implícitamente incluidos en la prohibición(251).
3. Requisitos
La prohibición integra dos elementos, uno objetivo (el parentesco) y otro subjetivo (el interés).
La frase "personalmente interesados" establece un factor subjetivo en el presupuesto del texto.

Adviértase, para fortalecer este desarrollo, que el artículo podría haber sido redactado consignando el solo
hecho de la participación de parientes, con lo cual sería muy preciso que bastaría el solo hecho del parentesco.
Este factor subjetivo, obliga al intérprete a plantearse el siguiente interrogante: ¿Debe presumirse el interés
por el solo hecho del parentesco o la introducción del factor subjetivo obliga al juez a indagar y analizar la
existencia misma del interés, su incidencia, la actitud del agente y parientes, y si efectivamente se ha influido
negativamente respecto a los participantes?
El punto ha sido debatido en ocasión de la anterior regulación, y surgían las siguientes coincidencias de
criterio:
a) Debe ser apreciado por el juez en cada caso.
b) El interés debe ser directo.
c) Objetivo, no basta el afecto o conocimiento.
d) Puede ser económico o de otra índole que tenga suficiente potencialidad para desviar el ejercicio de
la función por parte del agente(252).
4. Otros factores relevantes
Faustino Legón propició un método interpretativo con cinco elementos relevantes:
a) Tres de ellos, que consideramos como primarios, son:
i) Interés del pariente.
ii) Riesgo.
iii) Participación o prescindencia del pariente en el acto.
b) Los dos factores secundarios son:
240
i) Interés del copartícipe.
ii) Interés general(253).
Esta propuesta permite un análisis técnicamente profundizado, con los elementos de relevancia a los
cuales remite el vocablo "interés". A modo de ejemplo, descartar los casos de ausencia de dicho elemento:
acta de inauguración de un monumento histórico, el caso en que interviene el pariente y se conviene que una
retribución la pague un tercero. Los casos en los cuales existe un interés neutro para el pariente: recibe
mandato para litigar, o casos en los cuales el interés aparece claramente: transacciones, compraventas, etc.
Legón agrega como factores de consideración: el análisis de las particularidades del caso en cuanto a
incidencia del interés de cada uno de los copartícipes del acto, el riesgo creado.
Analizado desde la perspectiva del intérprete, y sobre todo del juzgador, esta suma de factores hace
más flexible la interpretación (lo cual contribuye a la justicia de la solución) y fija en contornos más ajustados
al sistema jurídico, las sanciones de invalidez.
Nuevamente se subraya, que la consagración de causales de invalidez de modo abstracto, genérico, sin
inclusión de las circunstancias del caso es muy riesgoso para la justicia, por lo cual deben reservarse solo para
casos extremos o aberrantes, en los cuales no hay ninguna duda de que no deben admitirse matices: ejemplos,
actos cuyo contenido sea ilícito o extremadamente dañoso por sí mismo, por lo cual no cabe admitir
excepciones (drogas, tráfico de personas u órganos, prostitución, etc.).
En el estudio de los casos posibles, aparecen también otros factores circunstanciales, por ejemplo, aun
cuando se trate de una compraventa en la que el acto en sí solo implique la instrumentación de un acto cuyas
prestaciones hayan sido satisfechas con anterioridad, por ejemplo, si el precio ha sido pagado al efectuarse el
boleto.
En síntesis, la nulidad por defecto de imparcialidad debe integrar el factor objetivo (el parentesco)
subjetivo (interés) y circunstancias relevantes (ausencia de incidencia del parentesco)
Es factor relevante, asimismo, el grado de incidencia realmente ejercido por el agente, ya que en
muchas ocasiones el temperamento, carácter y posicionamiento de los sujetos que intervienen no dejan lugar
para excesos o abusos, por ejemplo, el caso en que el pariente tiene una mínima participación dentro de un
grupo de personas que tienen decidido resolver sus decisiones por votación, situación en la cual el parentesco
carece de incidencia.
Otro ángulo de consideración, es que una sanción abstracta, genérica y previa de nulidad, no se
compadece con la realidad de la estructura del acto; no es justo que por meras especulaciones genéricas y
abstractas, se condene con nulidad a los demás sujetos que han intervenido en el acto, y que desconocen el
parentesco. La protección debe encaminarse a los participantes, y en la justa medida en que hayan sido
perjudicados.
5. Parentesco y persona jurídica
La reforma más trascendente, es la supresión del último párrafo del art. 985 del Código Civil de Vélez,
que establecía: "Si los interesados lo fueren solo por tener parte en sociedades anónimas, o ser gerentes o
directores de ellas, el acto será válido". El fundamento de tal excepción, era la independencia subjetiva de la
persona jurídica: es una persona diferente a sus miembros. Debido a ello, el nuevo texto puede considerarse
como una depuración técnica de la situación regulada, en el sentido de evitar referencias obvias para el actual
desarrollo científico del Derecho.
241
Otro modo de abordar el tema, sería considerar que al haberse suprimido la excepción, quedan
incluidos en la prohibición el caso de parientes del funcionario, aunque formen parte de órganos de personas
jurídicas.
Si se parte del fundamento del texto, que es evitar la parcialidad del funcionario, sería excesivo
consagrar una prohibición de tal extensión, ya que el agravio a la imparcialidad del funcionario no surge solo
del hecho que un pariente forme parte del órgano, sino de otros elementos interpretativos, tal cual ha sido
descripto en punto anterior. Reiterando la casuística, ponderar si dicho pariente por sí reúne el poder de
decisión de la persona jurídica, si el acto que se otorga lo decide el pariente, o ha sido decidido por el órgano
previamente (en cuyo caso el pariente es solo un mero ejecutor de una decisión ya adoptada), etc.
El fundamento del requisito de la imparcialidad es impedir que exista "desviación de poder" o sea que
se favorezca al pariente, por ello, para que produzca invalidez, debería probarse tal desviación. La pretensión
de evitar riesgos con previsiones abstractas e imprecisas genera riesgos mayores que la supuesta evitación.
Además, no debe olvidarse que una actuación ilícita, como sería engañar a una persona para favorecer
a un pariente, genera sanciones de nulidad independientes (dolo, fraude) por lo cual la protección de los
terceros no depende exclusivamente del parentesco.
6. Casuística
El caso en el cual se otorga un apoderamiento a parientes del oficial público. En un plano de

consideraciones, la prohibición no se aplicaría, porque no intervienen en el acto. En otro plano, son los
beneficiarios del apoderamiento(254).
Respecto a escribanos adscriptos, se ha sostenido que la prohibición se extiende a los mismos, ya que
es de la esencia de dicha institución la unidad del Registro(255), mientras que otro autor adoptó la opinión
contraria opinando que no hay disposición legal que funde tal extensión y que es difícil que el escribano
conozca a los parientes de su colega(256).
En otra resolución se expresó que el apoderamiento otorgado a favor del representante de algunos
accionistas con autenticación de firmas efectuada por un notario, padre de dicho apoderado, no invalida la
actuación de éste, pues no se presentaba el supuesto previsto por el art. 985 del Código Civil derogado. Esta
norma procura obtener la imparcialidad del oficial público, evitando los conflictos de intereses, que solo existen
cuando el citado tiene interés económico u otra relación potencialmente antagónica con sus intereses
subjetivos(257).
Art. 292.— Presupuestos.
Es presupuesto para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre efectivamente en
funciones. Sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por él antes de la notificación de
la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento que regula la función de
que se trata.
Dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios para su nombramiento e
investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce efectivamente un cargo
existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.
242
1. Concepto
El texto se refiere al caso del "funcionario aparente" o sea aquel que no ha sido designado legalmente
(ej. falta de algunos de los requisitos necesarios para su nombramiento —título habilitante— o no ha sido
investido en sus funciones —por lo general en un acto público y solemne— o que ha sido suspendido en sus
funciones, destituido, jubilado, cesanteado, etc.)(258).
2. Requisitos
La frase "encontrarse en funciones" engloba un conjunto de requisitos, que corresponde distinguir:
a) Cualidades para su nombramiento
El acceso a la función pública, se encuentra minuciosamente regulado, y depende de la naturaleza de

cada función, exigiéndose como común denominador el carecer de antecedentes que hagan ab initio al
postulante no merecedor de confianza(259)La idoneidad para el acceso debe resultar de normas legales,
requisitos que provienen de la Constitución, la ley o el reglamento, que imponen límites a la discrecionalidad
de la administración pública(260).
Dichos requisitos se han clasificado en dos categorías:
i) De carácter general y uniforme: ciudadanía, edad, condiciones físicas, conducta político moral.
ii) Determinados específicamente con relación a la función particular: título, examen, etc.
b) Nombramiento
Una vez cumplidos los requisitos necesarios para el acceso, generalmente se establecen solemnidades
adicionales, tales como el nombramiento (a través de resoluciones formales: leyes, decretos u otras
resoluciones expresas). Mientras al funcionario no ha aceptado, no queda investido de la función pública para
la cual ha sido nombrado(261).
c) Investidura
Se realiza mediante solemnidades específicas tradicionales: juramento, investidura formal (en acto
público), registro de firma, sellos, notificaciones a los órganos vinculados, etcétera(262).
d) Encontrarse en funciones
243
La cesación de funciones puede ser temporal o definitiva, y obedecer a diferentes causas(263):
i) De hecho: muerte del funcionario, expiración del término asignado a la función, haber llegado al límite
de edad establecido.
ii) Por acto propio: dimisión o renuncia (que debe ser aceptada para surtir efectos definitivos), jubilación
voluntaria, incompatibilidad, haber aceptado otro cargo, pérdida voluntaria de las condiciones requeridas (por
ej.: ciudadanía).
iii) Por actos de otro funcionario: cesantía, exoneración, condena en lo criminal con inhabilitación
absoluta o relativa para el cargo, jubilación forzosa(264).
Hay ciertas causales de cesación, que tienen particularidades especiales:
i) Licencias: la doctrina coincide en sostener que el agente permanece en su cargo, solo queda
suspendido el ejercicio efectivo de su función, careciendo de sentido punitivo(265). Por ello, frente a terceros
son válidos los actos que otorgue(266).
ii) Suspensión: esta causal genera la suspensión de la aptitud del funcionario para ejercer la función. No
se pierde la calidad de agente(267).
iii) Incompatibilidad temporal: en estos casos (ej., haber sido asignado a otras funciones) mientas dure
la incompatibilidad, el funcionario carece de competencia para ejercer.
iv) Renuncia: solo tiene efectos definitivos desde su aceptación(268).
3. Validez de actos otorgados por funcionarios aparentes
El texto en estudio establece que dentro de los límites de la buena fe, la falta de los requisitos necesarios
para su nombramiento e investidura no afecta al acto ni al instrumento si la persona interviniente ejerce
efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de legitimidad del título.
Como principio general, los actos del funcionario mal nombrado son válidos, puesto que la carga de la
legalidad es de la administración, no de los particulares(269). La posibilidad del caso de funcionario aparente es
muy baja en las circunstancias actuales, debido a la interconectividad del nombramiento con una gran
diversidad de consecuencias, vigencia de los sellos, vinculación con otras oficinas públicas, controles,
auditorías, requisitos para el cobro de asignaciones, etc.
4. Agentes suspendidos o cesanteados: la notificación, efectos
El artículo en examen establece: "sin embargo, son válidos los actos instrumentados y autorizados por
él antes de la notificación de la suspensión o cesación de sus funciones hechos conforme a la ley o reglamento
que regula la función de que se trata. La notificación al funcionario de la cesación de sus funciones es la
condición esencial para la conclusión del ejercicio de las mismas(270).
244
Se ha sostenido —respecto al Código Civil derogado— la posible legitimidad de los actos posteriores a
la notificación, basándose en la investidura plausible frente a los administrados(271), posición que no mereció el
apoyo de la doctrina, que se fundaba en la claridad normativa del art. 983.
El art. 292, objeto de este estudio, parecería que mantiene la rigidez atribuida al anterior art. 983, ya
que solo se refiere (al reconocer la legitimidad) al caso de falta de requisitos necesarios para el nombramiento
e investidura.
Desde un plano axiológico —no coincidente con la doctrina tradicional— debe destacarse que la
apariencia plausible no solo se genera ante el hecho de la falta de nombramiento e investidura, sino también
en los casos de suspensión o cesación de la función. La notificación es un hecho interno de la administración,
y la sanción de nulidad por dicho procedimiento es injusta y desproporcionada para el particular, que no ha
tenido ocasión de conocer la cesación de funciones. Es más, el principio consignado en el art. 292 "dentro de
los límites de la buena fe" debería llevar a la misma solución que para el caso de agente mal nombrado o no
investido. La oponibilidad de los actos jurídicos está basada en el conocimiento, ya sea real o efectivo de algún
acto o en su caso vicio, o en la obligación de haberlo conocido empleando la debida diligencia. No puede
imponerse a un tercero que comparece ante un funcionario, la carga de averiguar si se encuentra nombrado y
en ejercicio de su cargo. La presunción de legitimidad y legalidad de las autoridades públicas no permite
legitimar tal carga excesiva.
Art. 293.— Competencia.
Los instrumentos públicos extendidos de acuerdo con lo que establece este Código gozan de entera
fe y producen idénticos efectos en todo el territorio de la República, cualquiera sea la jurisdicción donde se
hayan otorgado.
1. Concepto
Este artículo se corresponde con el segundo párrafo del art. 980 del Código Civil derogado (introducido
por la ley 24.441,art. 68) y consagra la eficacia nacional de los instrumentos públicos, con lo cual armoniza con
un principio generalmente aceptado en materia de circulación jurídica de los instrumentos. Desde el plano de
la precisión lingüística, no se trata de un tema de competencia, como establece el título del precepto, sino de
eficacia territorial.
En cuanto a la finalidad del texto tiende a evitar trabas locales, ya sea tributarias, ya sea de imposición
de requisitos arancelarios adicionales (profesionales o registrales) que traben la circulación de los instrumentos
por causas ajenas a su natural eficacia jurídica(272). No es ajustado a Derecho que se impongan trabas locales
por sobre la legislación de fondo.
Se ha sostenido que la reforma de la ley 24.441 procuró no solo a facilitar la libre circulación de los
instrumentos públicos, sino específicamente de las escrituras públicas(273).
2. La doctrina de la Corte Suprema de Justicia
245
Algunas provincias, mediante leyes tributarias, han creado de modo indirecto verdaderas barreras
jurisdiccionales(274). Al respecto, la Corte Suprema se ha expedido reiteradamente descalificando la validez
constitucional de dichas barreras, conforme los siguientes argumentos que se han consignado en una
verdadera "familia de fallos" tanto sea relativos a actos notariales(275), a procedimientos judiciales realizados
en otra Provincia, a exigencias para protocolizar testamentos e hijuelas.
a) El art. 7º de la Constitución Nacional, conforme al cual "los actos públicos y procedimientos judiciales
de una provincia gozan de entera fe en las demás, y el Congreso puede por Leyes Generales determinar cuál
será la forma probatoria de estos actos y procedimientos y los efectos legales que producirán".
b) Derecho a la libre circulación territorial y la prohibición de instalación de aduanas interiores (arts. 8º,
9º, 10, 11, 12, 75, inc. 1º, y 126, Constitución Nacional).
c) La supremacía de las leyes que sanciona el Congreso de la Nación (arts. 31 y 75, inc. 12, Constitución
Nacional).
d) La facultad privativa del Congreso para regular el comercio de las Provincias entre sí (art. 75, inc. 13,
Constitución Nacional).
e) La igualdad ante el impuesto y las cargas públicas (art. 16, Constitución Nacional).
f) El principio de capacidad contributiva (art. 4º, Constitución Nacional).
g) La regla de razonabilidad (arts. 28 y 23, Constitución Nacional).
h) La protección de la competencia (arts. 42 y 43, Constitución Nacional).
3. Excepción
No es aplicable la doctrina en examen para el tema de la legalización de instrumentos, cuya finalidad

no es la traba de la circulación, sino garantizar la autenticidad de los instrumentos que circulan(276). Los
fundamentos para esta excepción, son(277):
a) El art. 7º de la Constitución Nacional establece que corresponde al Congreso fijar por leyes generales
cuál es la forma probatoria y procedimientos de los instrumentos en cuanto a su circulación.
b) El requisito de la legalización no pone en duda el principio de la plena vigencia territorial de los

instrumentos públicos, sino que aplica procedimientos de adveración y certeza en cuanto a su autenticidad.
c) No agrega cargas tributarias o impositivas, pues el costo de la legalización carece de relevancia para
ser considerado una imposición o una carga.
d) Es un trámite internacionalmente consagrado por razones de seguridad.
Corresponde agregar, que la legalización de instrumentos —desde el plano de los costos— se ha

homogeneizado en todo el país con un estándar muy similar. No obstante, si se pretendiera —modificando
estos usos y costumbres— emplear la herramienta de la legalización como una barrera jurisdiccional, serían
aplicables los argumentos expuestos.
246
Art. 294.— Defectos de forma.
Carece de validez el instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y
alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas.
El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado por las
partes.
Fuentes: art. 593 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, arts. 269 y 270 del Proyecto de 1998.
1. Concepto
Por regla general, la actividad negocial de los ciudadanos se desarrolla bajo el principio denominado
libertad de formas (art. 284). Esto implica que para celebrar sus negocios carecen de un procedimiento
impuesto. Eligen asesorarse o no, la cantidad de puntos que formarán el contenido del acto o negocio, si lo
instrumentan o no, etc. Esta libertad es razonable, ya que el desarrollo de la sociedad no puede estar sometida
a un contralor absoluto. Claro está que este principio hace responsable a cada contratante de la adopción de
los resguardos necesarios para protegerse.
2. Forma impuesta: solemnidades
Este punto ha sido tratado en la Sección 3ª, "Forma y prueba de los actos jurídicos". Basta recordar que
para ciertos actos, que la ley regula específicamente, se impone la intervención de agentes públicos que
intervienen obligatoriamente, para brindar garantías a los ciudadanos en actos o negocios que el legislador
considera muy trascendentes: matrimonio, donaciones, derechos reales, testamentos, etcétera(278).
Por consecuencia, dichos actos públicos y los instrumentos que los contienen, están sometidos a un
conjunto de requisitos (técnicamente denominadas solemnidades) cuyo fundamento es otorgar garantías para
la validez y eficacia de los actos, y se proyectan sobre la autenticidad de los actos e instrumentos. El conjunto
de las solemnidades es el basamento de la fe pública atribuida a estos instrumentos. Sobre este punto, Flume
ha desarrollado una tesis diferenciadora, de considerable relevancia para este estudio. Este autor diferencia
entre el concepto de forma como un elemento natural, propio de todo acto jurídico (forma como
exteriorización de la voluntad) de aquellos requisitos "formales" cuya finalidad es de protección o tutela.
Expresa que en estos casos la forma no es ya algo absoluto, sino que se convierte en medio al servicio de los
más diversos fines, sirve sobre todo para la prueba, y en general para la clarificación y aseguramiento de la
reglamentación negocial, para la protección frente a la actuación irreflexiva, etc. La forma como medio ya no
está determinada por el acto, sino por la finalidad perseguida por ella(279). Con similar encuadre: Betti, Galgano,
Scognamiglio y Ferri(280).
A modo de reiteración conceptual, ejemplos de dichas solemnidades son:
a) La intervención del agente en etapas preparatorias del acto, para controlar la capacidad,
comprensión, y los recaudos propios de cada tipo de acto.
b) La información y asesoramiento, y la colaboración para el desarrollo técnico del acto.
c) La obtención de documentos y otros elementos probatorios que cada acto exige.

247
d) Que el agente y quienes intervienen celebren el acto de modo conjunto, sin interrupciones, lo cual
permite que el agente presencie y audite el desarrollo, asegurando su legalidad, transparencia y eficacia.
e) La redacción en el mismo instante de acaecidos los hechos del instrumento que refleja lo sucedido.
Esta redacción se efectúa con rigor técnico conforme al tipo de acto y además se vuelca gráficamente con
recaudos de elementos de escritura, tintas, papel oficial, formatos, sin abreviaturas ni espacios en blanco, en
idioma nacional, con secuencia cronológica, con foliatura expresa, dotando al instrumento de legibilidad,
permanencia, inalterabilidad, y acceso permanente, a través de la obligación de guarda, archivo y conservación
impuesta a los agentes públicos.
f) La lectura del instrumento para que quienes intervienen puedan reflexionar, analizar si están de
acuerdo con la versión, y en su caso efectuar correcciones o ajustes.
g) Las enmiendas o salvados que correspondan.
h) La firma de todos los intervinientes y la del mismo agente.
i) La expedición de copias u otras diligencias propias de cada acto (pago de impuestos, inscripciones,
etc.).
j) La guarda, conservación y archivo del instrumento, lo cual garantiza permanente acceso autorizado
al mismo.
3. El requisito de cumplimiento de las formas
El texto objeto de este comentario se encuentra conceptualmente vinculado con el art. 285, que
establece: "el acto que no se otorga con la forma exigida por la ley, no queda concluido como tal mientras no
se haya otorgado el instrumento previsto".
En consecuencia:
a) El art. 285 alude a "la forma" con el significado de todas aquellos recaudos garantistas propios de las
solemnidades (se remite a la introducción general a la sección). Este significado denota que aquellos actos
seleccionados legislativamente por el legislador como trascendentes, deben cumplir numerosos recaudos que
garanticen su validez, eficacia, oponibilidad y sus efectos propios. Por ello, es que el vocablo "forma" no es
suficientemente expresivo del significado profundo. Las solemnidades abarcan diligencias previas, diligencias
en el mismo momento de realización del acto, diligencias aplicables a la acción de fijación o instrumentación y
diligencias propias del instrumento en sí mismo.
b) El art. 294 alude a otro significado: la visualización de impecabilidad exterior en el instrumento, o sea
que no presente signos visibles de modificaciones, cambios, adiciones, etc. Es esa presentación del instrumento
en que en la dimensión visual de quien lo examina exhibe plena legibilidad, papel oficial (con sellos u otras
modalidades propias del tipo de instrumentos (sellos de agua, etc.), firma del oficial con su sello
individualizante, continuidad del texto, ausencia de espacios que generen riesgos de adiciones, y ausencia de
interlineados, borraduras, enmiendas parciales o totales u otros modos cualesquiera que por sí solos generen
dudas en el observador. El instrumento público, resultado del acto pleno de las solemnidades que han sido
reiteradamente explicadas, es el que se revela a los ojos de cualquiera que lo examine con las notas de
impecabilidad mencionadas.
248
4. Enmiendas no salvadas
El Código Civil derogado, en el art. 989, aludía a la obligación de salvar las enmiendas de modo indirecto,
ya que consagraba la anulabilidad del instrumento en caso de falta de salvado en partes esenciales.
El art. 294 del Código Civil y Comercial refiere específicamente al caso de las enmiendas y salvados.
Estas operaciones materiales deben ser hechas por el oficial público antes de la firma de las partes y de la
propia firma.
Si dichos salvados o enmiendas recaen sobre partes esenciales (fecha, nombres, cantidades, cosas) y no
han sido salvados, es causal de invalidez del instrumento. Es del caso resaltar que esta obligación es aplicable
a toda clase de instrumentos públicos, aunque sea más frecuente en el caso de los instrumentos notariales.
La finalidad del requisito es una contribución más a la transparencia y credibilidad del instrumento, y al
cumplimiento de la debida diligencia de las partes y del agente, respecto a que sea indubitable la autoría de
las enmiendas, y que las mismas contribuyan a reflejar la precisión del texto.
Respecto al concepto de enmienda:
a) Debe diferenciarse la enmienda (en cuanto corrección de palabras) de la modificación que implica la
inserción de nuevas cláusulas originariamente no consideradas, nuevos textos, o cambios significativos que
deban ser objeto, ya sea de un nuevo texto completo, o de agregados de cláusulas extensas, addendas, etc.
Estas modificaciones negociales exigen un cuerpo de escritura que permita la plena comprensión del agregado.
b) Un significado más preciso, es el que circunscribe el sentido a los interlineados, testaduras,

borraduras, raspaduras, sobrerraspados(281).
c) Conforme las normas que regulan cada función, y en su ausencia merced a usos y costumbres, surgen
los métodos o procedimientos específicos. Más adelante se detallarán las regulaciones notariales.
d) Como directivas generales:
- Deben efectuarse antes de las firmas de quienes han intervenido y del oficial.
- El texto que se comenta no exige que sean de puño y letra del oficial público.
- Deben ser legibles, claras, precisas.
- Debe respetarse un interlineado conforme con el formato general del instrumento, evitando
suspicacias sobre agregados posteriores "achicando los espacios o tamaño de las letras".
- Deben efectuarse con una técnica que brinde certeza, evitando ambigüedades, tales como "entre
comillas no vale" o "lo testado no vale", sin que se numere el número de testados o alguna referencia que
permita individualizar fácilmente la enmienda.
Casos en los que se puede hablar de una suerte de testadura de pleno derecho aparecen en distintos
artículos que emplean la fórmula se tienen "por no escritas" (arts. 60, 106, 190, 344, 357, 988, 1109, 1276,
1292, 1374, 1381, 1388, 1414, 1840, 2447, 2506) o "por no convenidas" (arts. 985, 1038, 1122).
249
El símil que imaginamos con "una suerte de testadura de pleno derecho" obedece a que no es necesaria
ninguna grafía que la formalice y obviamente tampoco salvados.
5. Partes esenciales
El art. 989 del Código Civil derogado, ejemplificaba fecha, cantidades, nombres y cosas. La doctrina
propuso pautas tales como "aquello que puede modificar los derechos de las partes" o datos de
individualización del objeto de cada parte en el acto, o la causa, dejando abierta la nómina a las circunstancias
de cada acto(282).
Claro está, que el fundamento de la sanción, es partir de la base que, por la suma extraordinaria de
garantías adoptadas tanto sea en diligencias previas y durante el acto, y en la acción misma de instrumentación,
el resultado debe ser una instrumento perfecto, indubitable. La existencia de anomalías como las expuestas,
le priva al mismo del efecto de la máxima credibilidad: fe pública.
Debido a una de las notas de los instrumentos públicos, que constan de instrumentos matrices y copias,
la existencia de enmiendas no salvadas en las copias solo priva de plenos efectos a las mismas. En caso de
dichos vicios en los instrumentos matrices, la invalidez de éstos se proyecta sobre las copias, aunque las mismas
carezcan de vicios. Esta diferencia podría tener fuerte relevancia respecto a terceros de buena fe, que han
confiado en la exterioridad de la copia, y que —atento la importancia del acto— (por ejemplo un
apoderamiento para gestiones administrativas, o un testimonio judicial o administrativo que se exhibe para
una gestión de mero trámite) no tienen la obligación o carga de examinar los instrumentos matrices. En el caso
en que la diligencia del tercero impone que examine la copia (estudio de títulos para un acto de transmisión o
constitución de derechos reales sobre inmuebles) el vicio en el instrumento matriz es oponible al tercero.
6. Valor supletorio como instrumento privado. Conversión
a) Concepto
Se reitera que, aunque el instrumento carezca de valor como instrumento público, valdrá como
instrumento privado si reúne los requisitos de esta clase de instrumentos. Este efecto supletorio es definido
por la doctrina como conversión.
Se ha dicho que hay conversión —en sentido propio o sustancial— cuando un negocio jurídico inválido
se convierte en otro válido, cuyos requisitos esenciales satisfaga, si el propósito perseguido por las partes
permite suponer que lo hubieran querido de haber previsto la invalidez(283).
El concepto que se adopte está fuertemente influido por el criterio del intérprete respecto al carácter
subjetivo u objetivo del instituto.
250
Para la doctrina subjetiva, hay que considerar, además de la existencia de elementos objetivos —
requisitos de forma y substancia— el interés práctico de las partes para deducir de ello una voluntad hipotética
dirigida al nuevo negocio. Ello requiere acudir a las circunstancias del caso.
Para la doctrina objetiva, se lo explica como el resultado de una valoración exclusiva del ordenamiento
jurídico, y por ello supone una corrección de calificación que se limita a establecer que si con los requisitos del
negocio inválido es posible construir uno nuevo que se adecue a la función económica y social del celebrado(284).
En el punto objeto de este comentario —negocio inválido por defecto de forma, que resulta válido como
acto en que las partes se obligan a celebrarlo bajo la forma exigida— se ha sostenido que se trata de un
supuesto de conversión legal (no sustancial o propia) ya que la conversión resulta de la ley misma: no es
necesario verificar la voluntad hipotética de las partes. Es una subespecie, o figura análoga a la conversión
sustancial(285).
b) Fundamentos
La doctrina exhibe los siguientes(286):
i) La regla utile per inutile non vituator. El segundo negocio debe estar comprendido en el supuesto de
hecho puesto en la práctica por las partes.
ii) El principio de conservación del negocio.
iii) El principio de buena fe.
iv) El principio de la autonomía privada.
c) La incidencia del tipo o clase de solemnidad: absoluta o relativa
Este aspecto exige correlacionar el art. 285 con el art. 294 objeto de este comentario.
El primero establece: "El acto que no se otorga en la forma exigida por la ley no queda concluido como
tal mientras no se haya otorgado el instrumento previsto, pero vale como acto en el que las partes se han
obligado a cumplir con la expresada formalidad, salvo que ella se exija bajo sanción de nulidad".
El art. 294, en su último párrafo expresa: "El instrumento que no tenga la forma debida vale como
instrumento privado si está firmado por las partes".
Corresponde extraer las siguientes puntualizaciones:
i) El art. 285 alude al acto —conversión sustancial o propia— o sea que se refiere a la conversión de los
actos o negocios, punto ajeno al presente comentario.
ii) El art. 294, alude a la conversión formal, o sea a la conversión del efecto del instrumento(287).
iii) El art. 294 consagra la validez del instrumento como privado, en caso de nulidad del instrumento
público por falta de alguno de sus requisitos esenciales.
251
iv) La conversión instrumental solo puede adquirir significado jurídico cuando el instrumento privado
objeto de la conversión genera efectos reconocidos por el derecho. Estos efectos solo son posibles en los casos
en los cuales la solemnidad es impuesta con carácter relativo, ya que el instrumento convertido permite exigir
el otorgamiento del acto pleno. Así lo ha consagrado la doctrina nacional(288). Si la solemnidad es absoluta
(testamentos, donación de inmuebles, etc.) el defecto afecta al acto en sí mismo, ya que la solemnidad es parte
esencial de él. No es un plus adicional(289).
Tobías menciona —en la doctrina extranjera— que algunos autores (citados por Gandolfi) sostienen
que negar en todos los casos la posibilidad de conversión, supone una generalización excesiva, y que debe
examinarse en cada caso el alcance de la prohibición. Esta referencia, bien lo explica el autor, remite al instituto
de la conversión sustantiva, no a la instrumental(290)y agrega que si la contrariedad al interés general o a la
ilicitud afectan a todo el negocio, es porque también los fines o propósitos son ilícitos.
Dicha flexibilización interpretativa permite abrir un interrogante: ¿podría admitirse la conversión

negocial (no la instrumental) en caso del acto solemne de solemnidad absoluta? La respuesta debe buscarse
indagando en la naturaleza de las solemnidades, y la naturaleza de la nulidad.
1. La naturaleza de las solemnidades. En el transcurso de este comentario ha quedado perfilado que

dicha naturaleza es la protección preventiva que el ordenamiento estructura para colaborar con los ciudadanos
en ciertos actos legislativamente seleccionados. Tal colaboración o acompañamiento se desarrolla con
operaciones jurídicas procedimentales de los oficiales públicos (jueces, escribanos, funcionarios
administrativos con diversas competencias) que se aplican antes, durante y con posterioridad a los actos. Esta
nota esencial de las solemnidades, constituye un pilar fundamental para definir la naturaleza de la nulidad
como relativa.
2. La nulidad de los actos, en su esencia, expresa el repudio del ordenamiento respecto a aquellos actos
que no reúnen los requisitos exigidos. A contrario sensu, los requisitos de los actos también denotan un marco
de protección para los ciudadanos y a la misma sociedad, ya que los vicios suponen elementos negativos y aún
aberrantes para la convivencia social: errores, engaños (simulación, fraude, dolo) desproporción en las
prestaciones (lesión).
3. De la naturaleza de las solemnidades (protección) surge la naturaleza "prioritaria" del interés

protegido: el interés particular de quienes intervienen en el acto. Esta característica proteccionista, armoniza
con el escenario mismo de la situación: el ciudadano que debe acudir a un agente designado por el Estado para
ciertos actos. Se ha resaltado la nota esencial de "prioridad", porque en última instancia, en todo elemento
jurídico hay —con mayor o menor intensidad o magnitud— un interés público.
Por ello, la disyunción interés público e interés privado no es absoluta, es un tema de ponderación de
magnitudes en cada caso. Este párrafo tiene proyección directa con el criterio distintivo entre nulidades
absolutas o relativas, basado precisamente en la naturaleza del bien jurídico tutelado.
4. En síntesis, la posición que se esgrime en este estudio, es que las nulidades instrumentales, por estar
fundadas en el interés privado de quienes intervienen y que han intervenido bajo la tutela de un oficial público
(el Estado presente) son —en principio— relativas.
5. Se sostiene "en principio" porque como todo tema jurídico, no depende solo de previsiones
abstractas y genéricas, sino de un conjunto de circunstancias necesarias para la calificación final: buena o mala
fe (de todos o algunos intervinientes), ostensibilidad o clandestinidad del vicio, ejercicio de la diligencia de
quienes han intervenido, si el vicio debe considerarse imputable a todos o al agente, etc.
6. Debido a ello, la calificación final de cada caso, estará integrada por: a) la presunción básica en cuanto
al carácter relativo de la nulidad; b) las circunstancias específicas del caso, que pueden modificar esta
252
calificación: por ejemplo, si el acto viciado ha sido resultado de un complot doloso de todos los participantes.
En este caso, el rechazo jurídico del ordenamiento es pleno; no puede aceptarse un resultado aberrante.
El agravio al orden público que genere nulidades absolutas debe provenir de un vicio de extrema
gravedad, aberrante, que frente a una estimativa social genere universal repudio, rechazo (actos de extrema
ilicitud, confabulaciones, engaños, objetos prohibidos, etc.).
En materia de nulidades instrumentales —tema que se será desarrollado más adelante analizando cada
una de las causas— la nulidad absoluta debería ser, según los argumentos reseñados, excepcional —jamás la
regla—, debido a la finalidad protectora de las solemnidades.
7. En cuanto a la respuesta al interrogante sobre si puede operar la conversión en casos de

solemnidades absolutas, el desarrollo efectuado en los puntos anteriores permite sostener que, como principio
general, la conversión opera solamente para el caso de solemnidades relativas. Para el caso de solemnidades
absolutas, no debe operar, pues se ha sostenido que las mismas solo son predicables respecto a casos de
extrema gravedad del vicio. Pero en base a los nobles fundamentos de la conversión, en caso de duda, debe
primar la posibilidad de tal conversión.
d) Requisitos para que opere la conversión
El art. 294 establece que "el instrumento que no tenga la forma debida, vale como instrumento privado
si está firmado por las partes".
Un primer punto a elucidar, es si el texto impone algún requisito adicional a la firma de los interesados.
El Código Civil y Comercial ha eliminado para los instrumentos privados el requisito del doble ejemplar, pero
aun cuando era exigible, no podía subordinarse la conversión a un recaudo de imposible cumplimiento, ya que
los instrumentos públicos se generan a partir de matrices y copias(291).
Tampoco es necesario que lo haya firmado el agente, ya que la firma solo corresponde para el
instrumento privado. El eje legal de la validez es el del instrumento privado, aunque el criterio no es pacífico(292).
Además de los recaudos propios del instrumento privado (firma de las partes) también debe atenderse
a si el tipo de acto exige alguna otra solemnidad adicional a la firma.
Preferimos no hablar de "conversión formal" o "conversión instrumental", y hacerlo de "mutación

formal".
Se trata del saneamiento que purga el defecto sustancial de forma del que adolece un acto, que inválido
con la forma elegida, subsiste con otra sin cambiarse el tipo negocial.
Según Cariota Ferrara: "no hay conversión porque no hay negocio diverso (ni por el tipo ni por la
naturaleza ni por el contenido) cuando un negocio puede hacerse en formas diversas a la elegida, pero el
negocio sigue siendo válido si concurren los requisitos de otra forma" (Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico,
trad. Manuel Albaladejo, Madrid, 1956, núm. 90, p. 311). En el mismo sentido, precisa Stolfi que si las partes
"pudieron concertar un acto en forma diferente y lo concertaron en una forma nula, no puede decirse sin más
253
que el acto es inválido, y puede muy bien ocurrir que el documento haya sido redactado según los requisitos
exigidos por la forma menos rigurosa: entonces el acto produce sus efectos propios aunque la intención de las
partes no acertó a expresarse en la forma escogida, pero sí manifestada en forma válida (...) en tales casos no
se habla de conversión porque el negocio según resulta válido es idéntico al querido" (Stolfi, Giuseppe, Teoría
general del negocio jurídico, trad. de Jaime Santos Briz, Madrid, 1959, núm. 25, p. 94). De los Mozos adopta
enfáticamente igual tesitura e invoca un conjunto de autores en el mismo sentido (De los Mozos, José L., La
conversión del negocio jurídico, Bosch, Barcelona, 1959, p. 22, nota 21).
La transformación que se opera en la mutación formal no importa un cambio cualitativo del acto
celebrado, pues éste subsiste con otra exteriorización formal. Efectivamente, persiste el acto en su calidad
originaria, por ello no hay "conversión" y sí mera mutación formal, pues como lo señalara Vélez Sarsfield en la
expresión final de la nota al art. 987 del Código Civil derogado: "La ley viene solo en auxilio del acto que las
partes han podido considerar como tal" (Ver Alterini, Jorge H.; Corna, Pablo M.; Angelani, Elsa B.; y Vázquez,
Gabriela A., Teoría general de las ineficacias, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 67 y ss.).
Art. 295.— Testigos inhábiles.
No pueden ser testigos en instrumentos públicos:
a) las personas incapaces de ejercicio y aquellas a quienes una sentencia les impide ser testigo en
instrumentos públicos;
b) los que no saben firmar;
c) los dependientes del oficial público;
d) el cónyuge, el conviviente y los parientes del oficial público, dentro del cuarto grado y segundo de
afinidad;
El error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los instrumentos en que han
intervenido.
1. Concepto
El rol de los testigos en los instrumentos públicos, según generalizada doctrina, es el de contribuir al
ejercicio de la función ejercida por el agente, dando mayor apoyo a la credibilidad asignada a los actos que se
instrumentan por esta clase de instrumentos, aunque otros autores lo consideran un instituto perimido(293).
Piñón define al testigo como "una persona capaz, que presencia la autorización de un instrumento
público que contiene un negocio o la certificación de un hecho, sobre el cual no tiene interés"(294).
Desde la perspectiva histórica, la importancia de la actuación de los testigos ha pasado por varias
etapas(295)en las cuales se evidencia la modificación del peso relativo en materia instrumental de los testigos y
la radicalización de los requisitos jurídicos instrumentales.
En las primeras épocas, el testigo era la figura dominante en los asirios, babilonios, egipcios, griegos y
romanos. También fue prueba esencial en los juicios, sobre todo a causa de la falta de difusión de la
254
escritura(296). Posteriormente, con Justiniano, se creó un cuerpo de técnicos (sin atribuciones fedantes) pero
con destreza en la escritura de documentos, que además rubricaban con su firma lo actuado por los
interesados. En el siglo VI algunos documentos jurídicos eran dados por los magistrados y tenían
cierto esbozo de proximidad con la garantía del Estado. Otros documentos, los privata, debían estar integrados
con testigos, y si el tabelión juraba haber intervenido, era aceptado por los magistrados(297). Asimismo, el
dictado de una ley del rey longobardo Ratchis (siglo VIII) contribuyó al avance, ya que reconocía que la carta
redactada por el escriba, firmada por el vendedor y los testigos, no puede alterarse por ningún juramento. Otro
impacto se produjo en el siglo XII, en el cual se popularizaron las cartas notariales, y aunque el testigo todavía
era utilizado, fue perdiendo poder en los hechos. En el siglo XX, por avance del instrumento notarial, el testigo
solo se exige en casos excepcionales(298).
El Código Civil y Comercial ha suprimido a los testigos de conocimiento que exigía el art. 1001, Código
Civil.
En la actualidad, como se ha referido, algunos autores consideran que se corrobora la actuación del
oficial público, mientras que otro sector opina lisa y llanamente que se trata de un anacronismo (299), debido al
avance de la función notarial y a su raigambre histórica.
Debe agregarse a estas consideraciones, el hecho de que la supervivencia de los testigos se ha focalizado
en algunas actuaciones notariales, ya que es muy poco frecuente su empleo en otras clases de instrumentos
públicos. Una excepción, es el caso de los actos matrimoniales (art. 188, Código Civil derogado, que ha sido
mantenido en el Código Civil y Comercial, art. 418)(300).
Desde otro ángulo, es plenamente cuestionable el empleo del vocablo testigo para aludir al factum que
estamos considerando. La esencia del testimonio, es "la representación de un hecho no presente"(301), mientras
que el documento es una "materialización" o "fijación" coetánea con el acontecimiento representado en él.
Quien interviene en el acto jurídico, jamás puede ser testigo, es parte del acto. El hecho es que existe una
larguísima tradición que ha impuesto el vocablo. Más apropiado sería denominarlo "parte instrumental" o
"colaborador instrumental"(302)o "testimonio instrumental"(303).
El nuevo texto ha uniformado la normativa sobre testigos, que en el Código Civil derogado variaba
según fuera el caso de instrumentos públicos (regulación genérica) y testamentos (regulación específica para
ésta clase de actos). Con la actual legislación, queda uniformada la regulación, lo cual constituye un verdadero
acierto(304).
2. Características de su intervención
Fijada dicha precisión, debe examinarse cuáles son las características de dicha intervención:
a) No es técnicamente "parte" en el acto negocial de que se trate.
b) Su rol es colaborar con el oficial público.
c) Esta colaboración no se limita solo a la acción de instrumentar, ya que está presente desde el inicio
(requisito de unidad de acto) y presencia el conjunto de las solemnidades, que como se ha visto
reiteradamente, se expresan a través de diligencias previas, diligencias durante el acto, y diligencia posteriores.
d) En dicho rol, no efectúa calificaciones, ni interviene en la configuración del acto, ni puede opinar
durante su desarrollo.
255
e) Es un observador de las solemnidades, con la finalidad de que en caso de existir controversia pueda
testimoniar sobre lo sucedido.
Observadas estas notas descriptivas, es cierto que hoy en día —frente al desarrollo técnico de los
conocimientos técnicos de los oficiales públicos— el requisito de los testigos revela un cierto anacronismo.
Pero desde otra vía de observación, en casos de extrema complejidad en los cuales existe una fuerte presunción
de alta conflictividad, es cierto que los mismos oficiales públicos requieren la intervención de testigos, como
elemento corroborante de su actuación. Quizás ésta es su idea inspiradora de su empleo en los testamentos,
sobre todo frente al hecho de no poder contar en estos actos con la voz del testador. Es posible que en el
futuro, con el avance de los medios tecnológicos, se utilicen procedimientos sofisticados y confiables de fijación
corroborante de los hechos, que reemplacen este método anticuado.
3. Idoneidad
Los testigos, en los casos en los cuales es necesaria su intervención, tienen que tener idoneidad jurídica.
En el caso de convocarse a testigos, ya sea voluntariamente por las partes o por el agente (judicial, notarial o
administrativo), de considerarlo necesario, o por imperio de la ley, el texto en estudio determina quiénes están
privados de aptitud para ser testigos.
Es evidente, por comparación de los textos del Código derogado y del vigente, la simplificación que se
introduce, cuya fuente es el avance doctrinario e inclusive social. Se han eliminado algunos supuestos
del Código Civil derogado: los religiosos, los comerciantes fallidos no rehabilitados, los que no tengan domicilio
o residencia en el lugar, supuestos anacrónicos hoy en día(305).
a) Inc. a): los incapaces de ejercicio y los inhabilitados por sentencia(306)
El tratamiento del punto requiere algunas consideraciones previas:
a) En un plano, las conductas humanas que el derecho regula, presentan una extraordinaria variedad y
matices, que la interpretación jurídica debe incluir y por ello postular herramientas hermenéuticas que permita
diferenciarlas.
b) En otro plano, el Código Civil y Comercial ha modificado paradigmáticamente el tema de la

incapacidad, pasando de una regulación muy esquematizada (capaces, incapaces) a un reconocimiento de
avances graduales de capacidad (respecto a menores de edad) y al admitir asimismo que la incapacidad
reconoce una gran variedad de alternativas, por lo cual el respeto a la dignidad humana impone que las
limitaciones sean legisladas reconociendo esa gradualidad.
Debido a ello, debe partirse del principio general de que mientras no exista una expresa prohibición, la
aptitud para ser testigo debe presumirse.
a.1) Los incapaces de ejercicio
Son los que describe el art. 24 del Código Civil y Comercial.
Respecto a las personas que no cuentan con edad y grado de madurez suficiente, se remite a los arts.
31 y ss. y arts. 43 y ss. En principio, los menores de edad no están habilitados para ser testigos. No obstante,
256
con fundamento en lo expuesto como consideraciones previas, puede admitirse que para ciertos actos, los
menores con dieciséis años cumplidos, puedan ser testigos en actos cuya característica no exija capacidad
plena, como puede ser el caso de ser testigos de simples hechos (entregas de cosas, o de existencia de algún
objeto). Los menores emancipados por matrimonio (ya que su status es de plena capacidad con las únicas
limitaciones que constan en el art. 28) pueden ser testigos sin limitación alguna.
En cuanto a las personas declaradas incapaces por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa
decisión, corresponde apuntar:
i) Que ha sido suprimida definitivamente la distinción tajante entre capaces e incapaces que consagraba
el Código Civil derogado (arts. 54 y ss.).
ii) Para la nueva legislación, la incapacidad es una cuestión de grados (art. 31) y por ello el juez debe
evaluar con un imprescindible dictamen interdisciplinario (art. 37) la extensión y alcance de la restricción y
especificar las funciones y los actos que se limitan, procurando que la afectación a la autonomía personas sea
la menor posible (art. 38). La sentencia debe ser inscripta en el Registro de Estado Civil y Capacidad de las
Personas y se debe hacer constar al margen de la partida de matrimonio (art. 39).
a.2) Los Inhabilitados por sentencia
En cuanto a los inhabilitados por sentencia, se ha expresado que el art. 275 del Código Penal, referido
a los condenados por falso testimonio, se les aplica la sanción accesoria de inhabilitación, por lo cual quedaban
comprendidos en la inhabilidad para ser testigos (art. 990 del Código derogado). Dicha norma también
abarcaba a los condenados a prisión o reclusión por un plazo superior a 3 años (art. 12 del Código Penal).
Si se acepta la doctrina que considera que dichos efectos carecen de naturaleza sancionatoria, ya que
tienden a proteger a quienes no pueden atender por sí sus asuntos, puede aceptarse que en circunstancias
excepcionales (salida autorizada, o un acto en el mismo establecimiento) puedan desempeñarse como
testigos(307).
b) Inc. b): los que no saben firmar
El fundamento es evidente. La función de testigo exige un mínimo de instrucción y de aptitud intelectual

para la comprensión del acto(308)
c) Inc. c): los dependientes del oficial público
Nuevamente aparece una limitación basada en la necesidad de transparencia plena de los actos
públicos(309). El Código Civil derogado era más riguroso, ya que extendía la incapacidad respecto a los
dependientes de otros agentes con la misma competencia. En cuanto a la prohibición de los dependientes,
está plenamente justificada, ya que el testigo debe ser imparcial, y la vinculación expuesta infringiría este
requisito.
d) Inc. d): el cónyuge, el conviviente, y los parientes del oficial público dentro del cuarto grado y
segundo de afinidad
257
Esta redacción mejora la expresión "parientes" que aparecía en el art. 990 del Código Civil derogado,
que permitía discutir si el cónyuge podía o no ser considerado pariente a los efectos de ese texto. Es de destacar
que a partir del art. 509 del Código Civil y Comercial la inclusión del conviviente armoniza con esta nueva
institución.
A efectos prácticos, el art. 511 determina que la existencia de la unión convivencial y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el Registro que corresponda a la jurisdicción local,
solo a los fines probatorios.
Respecto a los demás parientes —reiterando la precisión apuntada— se aclara que la prohibición
alcanza a los parientes afines hasta el segundo grado.
4. Discapaces visuales y auditivos
El Código Civil y Comercial no se pronuncia sobre su aptitud para ser testigos. Se ha afirmado que la
naturaleza de la intervención de los testigos, que supone una apreciación plena del acto, parecería que los
descalifica para esta clase de intervenciones(310).
Desde otro ángulo de apreciación, reiterando lo expuesto en cuanto a la necesidad de considerar el

conjunto de factores, debe calificarse la idoneidad del testigo según el caso y sus circunstancias: por ejemplo,
un disminuido o carenciado visual puede perfectamente escuchar (seguramente con mucha mayor agudeza
que otra persona) ruidos molestos. Un disminuido auditivo, puede sin embargo ser testigo de un hecho en el
cual lo esencial sea lo visual. Por ello, y enmarcando esta posición en la relatividad de los casos, y en la
naturaleza del derecho como sistema, es que no es procedente sostener de modo abstracto y genérico la
incapacidad, sino que depende de las circunstancias del caso.
5. El error común sobre la aptitud de los testigos
El texto finaliza con la frase que el error común sobre la idoneidad de los testigos salva la eficacia de los
instrumentos en que se haya intervenido. Sobre el alcance jurídico del error, debe remitirse al régimen general
de este vicio de la voluntad, regulado a partir del art. 265. La remisión al error, debido a la necesidad de que
sea excusable, se proyecta al tema de la diligencia exigible tanto del agente como de los particulares que
intervienen en un acto. La frase es una simple consecuencia de los principios generales respecto a la buena fe
y su incidencia en los actos jurídicos. Las normas que se comentan, se aplican a toda clase de agentes públicos,
ya sean de la órbita del Poder Judicial, del notariado, como de la Administración Pública.
Un interrogante a responder, es si el agente público y además los particulares, deben investigar en

profundidad si los testigos están incursos en alguna de las causales de inhabilitación descriptas. Si se contextúa
el tema de la diligencia debida, con la reducida función del testigo en los actos jurídicos, es excesivo imponer
al agente y a las partes una investigación profunda. Si así se lo exigiera, un juez, un funcionario administrativo,
un escribano, antes de la intervención de un testigo, debería solicitar informes a diferentes registros públicos,
exigir partidas de nacimiento, efectuar averiguaciones en el vecindario, etc., lo cual es desmedido en relación
a la naturaleza de la función del testigo, cuya intervención en muchos casos es una decisión del momento, ante
circunstancias eventuales. Los arts. 1724 y 1725 del Código Civil y Comercial, consagran los parámetros de la
diligencia exigible, mencionando la naturaleza de la obligación y las circunstancias de personas, tiempo y lugar,
es decir que la diligencia se mide en razón de las características del tema.
Es elogiable la supresión de las demás causales de inhabilidad de los testigos, basada en el avance de la
ciencia jurídica, y la disminución de riesgos para la validez de los actos jurídicos.
258
Art. 296.— Eficacia probatoria.
El instrumento público hace plena fe:
a) en cuanto a que se ha realizado el acto, la fecha, el lugar y los hechos que el oficial público enuncia
como cumplidos por él o ante él hasta que sea declarado falso en juicio civil o criminal;
b) en cuanto al contenido de las declaraciones sobre convenciones, disposiciones, pagos,

reconocimientos y enunciaciones de hechos directamente relacionados con el objeto principal del acto
instrumentado, hasta que se produzca prueba en contrario.
1. Concepto
Como primera reflexión, debe resaltarse que en los puntos anteriores se han comentado temas
relativos a la forma de los actos, a la acción de instrumentar y al instrumento. En el presente, se tratará de la
prueba, que como se ha señalado, es otro plano referido a los instrumentos.
La eficacia probatoria (credibilidad impuesta por ley) surge del conjunto de garantías descriptas al
referir los conceptos de acto e instrumento público. Por conjunto de garantías se considera(311):
a) Que interviene el Estado ejerciendo el poder público que le es inherente.
b) Que dicho poder se atribuye a un órgano, evitando el personalismo, fuente de riesgos y abusos.
Ejemplos de órganos (entidades abstractas que forman parte de la organización estatal): juzgados, registros
notariales, registros de bienes, registro civil, y cualquier otro sector de la administración pública).
c) Que el ejercicio de la función pública se atribuye a un agente que ha sido seleccionado con exigentes
recaudos de ética ciudadana, competencia técnica, y por regla general mediante concursos públicos, que son
además permanentemente auditados.
d) Que los agentes deben ejercer sus funciones mediante reglas de procedimientos que contienen una
secuencia técnicamente ordenada de fases o etapas en base a garantías destinadas a la validez y eficacia de los
actos realizados ante ellos. Estas reglas son de aplicación obligatoria (solemnidades) y se vuelcan tanto
respecto al acto en sí, como al instrumento (ver glosa al art. 294).
El artículo en examen describe —de un modo muy similar al Código Civil derogado— qué elementos
jurídicos están directamente alcanzados por la fe pública (y solo impugnables mediante querella de falsedad,
o sea por un procedimiento especial) y cuáles pueden ser impugnados por simple prueba en contrario.
2. Fe pública
a) Concepto
259
En la sociedades primitivas, de estructura tribal, familiar, los hechos eran conocidos y por lo tanto
tomados como evidentes, por su propia notoriedad y resonancia social. De allí se conservan como efecto
residual los actos públicos de designación de gobernantes, autoridades religiosas, etc. La credibilidad surge de
la propia evidencia. Pero debido al crecimiento y expansión de las comunidades humanas, se hizo necesario
contar con medios que permitan reconocer credibilidad a los hechos relevantes, a través de recursos que le
asignaran legitimidad a dicha "creencia pública"(312).
La expresión fe tiene muy diversos sentidos. Un sentido psicológico, subjetivo, que alude a una
convicción, persuasión, sensación de certeza, o confianza interior. Esta fe "individual" se forma en nosotros
mismos, y llegamos a ella ya por un proceso intelectual fundado en hechos relacionados por nuestra razón, ya
por un proceso espiritual, la fe religiosa(313). Para alcanzar dicho estado, se valen los hombres de dos tipos de
elementos, unos intrínsecos (conciencia, conocimiento) y otros extrínsecos: la autoridad humana y los sentidos
externos.
Debido a nuestra relación con el mundo exterior y nuestros semejantes, surge la necesidad de "dar fe"
o conceder crédito a hechos o dichos que no son percibidos por nuestros sentidos y que nos llegan por la
autoridad del dicho ajeno (testimonio, tradición) o por la credibilidad que atribuimos a determinados hechos
físicos o gráficos (monumentos, documentos) cuya existencia es prueba —en el orden lógico— de la verdad de
otro hecho o circunstancia. Núñez Lagos expresa que todo acto de asentimiento tiene dos fuentes: la evidencia
o la fe. Un hecho es evidente cuando está presente a nuestro conocer directo por la vista. Tomamos
la videntia de esa realidad percibida y respecto de ella formulamos un acto de juicio por evidencia. Es un acto
de conocimiento. Pero en otras ocasiones, se asiente al objeto o hecho a pesar de su no evidencia: Estamos en
un acto de fe. Es un acto de voluntad, que se apoya en un elemento extrínseco, que arranca al sujeto el
asentimiento: la autoridad. La clase y origen de la autoridad es la que da el grado y poder persuasivo o
imperativo de declaración o narración(314). La fe pública en su histórico y lógico desenvolvimiento no solo
constituye una garantía de certeza de los hechos, sino también de su valor legal(315). En esencia, la fe pública
no la confiere el oficial público por sí, es el Estado el que la impone(316).
Cuando se trata de la fe pública o colectiva, puede llegarse a una convicción o creencia común por una
suma de elementos, lo cual da lugar a la denominada "fe pública", que supone la existencia de una verdad
oficial, cuya creencia se impone, ya que no se llega a ella por un proceso espontáneo individual, sino que se
impone por virtud de un imperativo jurídico o coacción que nos obliga a tener por ciertos determinados hechos
o acontecimientos, sin que podamos individualmente decidir sobre su objetiva verdad(317). Por el origen o
autoridad puede hablarse de fe religiosa y de fe humana, y ésta a su vez puede provenir de autoridad pública
o autoridad privada, y ambas pueden producirse verbalmente o por escrito(318).
Agrupando sus características, se la he definido por Bardallo, como "la potestad legal atribuida a ciertos
funcionarios o agentes, que tiene por objeto presenciar y representar en documentos apropiados hechos
evidentes, los que en la versión documental se presumen verdaderos o auténticos erga omnes"(319).
b) Notas y fases de la fe pública
En la sección de forma y prueba de los actos, a la cual remitimos, se aludió a una estructura de
elementos, que cabe retomar en este punto: la relación entre hecho o acontecimiento ocurrido en el tiempo y
espacio: "realidad" la acción de fijar la misma en una sede "física" y su resultado: el instrumento, que
"representa", "repite", "comunica" y "prueba" dicho hecho o acto.
La fe pública, como todas las instituciones que integran los ordenamientos jurídicos, se genera en el
Derecho para su realización normal, ya que responde a la necesidad de poder exhibir, mostrar y aún probar los
actos humanos dotados de efectos jurídicos.
260
Respecto a la prueba, la necesidad de instrumentos que generen fe pública no se focaliza
exclusivamente en su valor probatorio —como generalmente es expuesto el punto— ya que dicha credibilidad
es imprescindible también para simplemente exhibirlos como constancia de titularidad o existencia, o para
comunicarlos a otros sujetos (notificaciones, inscripciones, etc.). El efecto probatorio (en su denotación
asociada a impugnaciones o litigios) es solo uno de los campos de utilidad de los instrumentos públicos.
Núñez Lagos describe las siguientes fases(320):
a) Una fase de evidencia, que exige que el autor sea persona pública, y que vea —acto de vista—(321)el
hecho ajeno o que narre un hecho propio. Para el autor del documento, no hay acto alguno de fe, es un acto
propio (de percepción y conocimiento). Quien "recibe" la fe es el destinatario.
b) Una fase de solemnidades. El acto de evidencia por sí solo no basta, debe cumplirse un acto ritual de
solemnidad(322).
c) Una fase de objetivación: conversión del hecho percibido en cosa corporal. El acto de evidencia
(dimensión acto) debe quedar fijado (dimensión papel). El hecho histórico habrá de convertirse en hecho
narrado.
d) El requisito de coetaneidad: las tres fases anteriores deben producirse al mismo tiempo: unidad de
acto. Lo que está fuera de la unidad de acto, queda fuera de la fe pública.
Las notas son: exactitud e integridad. La exactitud se divide en cuanto al acto y en referencia al
instrumento. Respecto al acto, denota que su desarrollo en espacio y tiempo, es el objeto "realidad" donde
deben aplicarse la totalidad de las garantías. Es decir, dicha "realidad" en sus aspectos relevantes, es la que
debe ser narrada. La exactitud en cuanto al instrumento, es la adecuación entre lo sucedido y lo narrado,
entre actum y dictum(323). La integridad es la consecuencia: la exactitud en la dimensión tiempo, sin moverse o
deshacerse, la verdad hecha piedra inmóvil en la escultura.
En consecuencia, el acto "realidad" es considerado auténtico (en el sentido de imposición legal) cuando
proviene de una estructura integrada por un poder público (potestad) ejercido por un agente u oficial público
en funciones, que interviene en las diferentes fases del acto, y que lo instrumenta de modo simultáneo,
cumpliendo con solemnidades que dotan al instrumento de garantías y certezas, que dan origen a la fe pública
que emana de los mismos(324). A la adecuación del hecho con la narración documental se la llama verdad, a la
protección especial del dictum del texto, se le llama fe pública(325).
c) Efectos de la fe pública. Temas vinculados con la prueba
Son necesarias, para describir la autonomía de los conceptos de hecho, forma, solemnidades,
instrumento y prueba, y su interrelación, algunas precisiones previas(326):
a) En cuanto al hecho como "parcela del continuo de la realidad" puede predicarse en su propio ámbito
de "realidad", que exista o que no exista. Su campo de estimativa es la efectiva ocurrencia en tiempo y espacio.
Es la estimativa de lo fenomenológico. Existencia o inexistencia pertenecen a la esfera de los hechos.
b) En el ámbito de la valoración legal, podrá ser válido o inválido, eficaz o ineficaz, según se hallen
reunidos los requisitos necesarios para dicha valoración. Es el ámbito de las valoraciones. Validez y nulidad
pertenecen a la esfera de los valores sobre los hechos, al ámbito del derecho.
c) En cuanto a hechos y derechos, se trata de la relación entre la realidad y el derecho. El hecho fecunda
a la norma, activa sus previsiones. Del hecho interesan esencialmente al derecho:
261
- La existencia o forma de ser.
- La persistencia o prueba.
Sintetizando: los hechos (esfera de la realidad) existen o no existen. La validez o invalidez es la esfera
de los valores. La narración de los hechos es fiel (verdad) o infiel (falsedad). Por ello, cuando se impugna un
instrumento por no ser fiel descripción, la estimativa es falsedad, no de nulidad (esfera de valores), sino de un
tema de adecuación del hecho con la narración (esfera de la realidad-narración).
d) La forma y la prueba son dos planos paralelos y superpuestos (existir y persistir). El acto sucede en
tiempo y espacio (forma) y persiste porque ha sido fijado o narrado (acción de fijar, que está colocada en el
plano de la forma) en el instrumento (cosa corporal). Por los mismos fundamentos, la referencia a "formas
probatorias" (ad probationem) contiene una contradicción: la forma es el propio acto, y mal puede probarse a
sí mismo(327). Sobre este punto Albadalejo ha expresado que no existen formas probatorias. Cuando un negocio
existente y válido, adolece de algún defecto, por ejemplo relativo a la ausencia de alguna formalidad con
dificultades para ser probado, es cosa que prácticamente tendrá toda la trascendencia que se quiera, pero
teóricamente en nada afecta su existencia, validez y eficacia plenas. Forma y prueba son elementos
diferentes(328).
Con otra manera de explicar la diferencia entre forma y prueba en materia instrumental, Carnelutti
dice: lo que importa en orden a la forma es el escribir (acto) mientras que lo que importa en cuanto a la prueba
es el escrito (objeto) o sea que quede escrito (efecto de la acción de escribir)(329).
e) Las solemnidades —reiteradamente ha sido expuesto— se aplican con una finalidad de protección a
los sujetos, para garantizar la validez y eficacia de ciertos actos, debido a la trascendencia de ellos en la vida
social. Que estos actos tengan garantías interesa no solo a quienes los realizan, sino a otras personas y a la
misma sociedad: matrimonio, derechos reales, testamentos, etc. Por ello estas garantías se aplican antes,
durante y posteriormente al desarrollo del acto en sí y de la acción de instrumentarlo. Son parte de la forma o
acción del acto. La fe pública (como credibilidad legal) es resultado de dichas solemnidades. Las solemnidades
no se han creado para facilitar la prueba, se han creado para proteger dichos actos.
f) El instrumento es una cosa que enseña, que repite, comunica, que hace conocer. Es un ente real,
perteneciente a la esfera del ser. Tiene ser, espacialidad, temporalidad, causalidad. En su sentido más estricto,
lo que el documento recoge no es el hecho pasado, sino una versión personalísima, una imagen intelectual del
o los autores (en el acto público, los intervinientes y el oficial público) de ese hecho. El instrumento recoge una
representación del hecho, no el hecho mismo.
Cuando se lo califica de público, hemos pasado de la esfera del ser a la esfera del valer, hemos cambiado
la estimativa. Es lo mismo que decir que una cosa es buena o mala, es un juicio de valor (esfera de los valores).
El documento como cosa es en sí mismo indiferente.
g) Efecto de la fe pública, en cuanto al instrumento, es la autenticidad "legal o impuesta" del mismo.

Dicha autenticidad no se manifiesta de modo exclusivo con la prueba —(en cuanto sinónimo de elemento
necesariamente asociado a la impugnación o litigio) como generalmente es asociada— sino que tiene otros
ámbitos de expresión. Muchos instrumentos jamás son impugnados, pero generan igualmente efectos, para
simplemente mostrar la existencia del derecho contenido en ello, para ser registrados, para declaraciones
juradas tributarias, etc. La autenticidad, entonces, no se agota en la prueba (en sentido estricto) sino que
también sirve para comunicar, exhibir, registrar, notificar, etc.
h) Algunas pruebas se forman dentro del proceso, otras afuera y antes del mismo, y se las denomina
pruebas preconstituidas. Los instrumentos públicos son los de mayor importancia dentro de esta clase de
pruebas. Otra característica referida a las pruebas, es el modo en que el juzgador las toma: hay formas de
apreciación libre, y otras son pruebas legales(330). La prueba legal está valorada de antemano por la ley y es un
262
juicio de valor hecho de antemano por el legislador y retenido (no delegado) por el derecho material(331). El
fundamento de la prueba legal en materia de instrumentos públicos, es la fe pública.
3. El instrumento en sí mismo
Por imperio de los efectos de la fe pública, el instrumento es auténtico erga omnes. Explica Llambías
que está constituido por sellos exteriores y la firma del oficial público, que son difíciles de imitar(332). Rivera
sostiene que la regularidad de formas hace presumir que fue autenticado por el oficial público que lo suscribe,
y que por lo tanto es auténtico(333). Agrega Cifuentes, que dicha fuerza probatoria no requiere elementos
externos al instrumento para tener vigencia(334).
El que desee impugnarlos deberá hacerlo por querella de falsedad. Según Demolombe "la seguridad
social y la tranquilidad de las familias reposan en la fe que merecen los instrumentos públicos, como medio de
comprobar los derechos, sin que haya necesidad de producir a su respecto la prueba de la prueba"(335). Desde
ya, que el autor se refiere a instrumentos que carezcan de signos exteriores dudosos. En el mismo sentido,
Borda expresa que de no existir documentos dotados de autenticidad, se introduciría un factor de zozobra y
de inseguridad en el mundo de los negocios, con el consiguiente retraimiento de los interesados(336).
El avance técnico, por una parte, y la intensa dedicación de quienes operan con esta clase de
instrumentos, ha generado la adopción de modernos elementos de seguridad (sellos ocultos, folios de
seguridad, y en el orden internacional la apostilla, contralores informáticos, etc.) que permiten inclusive la
auditoría de la autenticidad externa de los instrumentos. En los Registros de Propiedad, y de Automotores es
frecuente esta clase de verificaciones.
4. Elementos susceptibles de ser percibidos y narrados con fe pública
a) Los hechos
El mundo del derecho es un campo dinámico y fluyente, constituido —en lo concerniente al derecho—
por las relaciones jurídicas, que nacen, se modifican y extinguen al compás de la dinámica de los ciudadanos(337).
Dicha participación se traduce necesariamente en hechos que realizan o sucesos que de alguna manera afectan
sus intereses. Los hechos y sucesos previstos en las normas y que producen las consecuencias en ellas
descriptas, reciben el nombre de hechos jurídicos.
En síntesis(338):
i) Los acontecimientos (hechos del hombre y sucesos naturales) son los motores de la dinámica social y
jurídica.
ii) Son hechos jurídicos aquellos acontecimientos que por estar regulados en la norma, surten los
efectos que la misma determina.
iii) Los efectos que producen los hechos, surgen de lo que dispone la norma jurídica.
iv) Los hechos jurídicos son fuente de las relaciones jurídicas.
b) Las declaraciones
263
Desde el plano sustantivo, las declaraciones ofrecen una gran variedad(339). Pueden abarcar actos de
instancia (pedido al oficial público que practique alguna diligencia; por ejemplo: notificaciones) o expresar
aseveraciones (haber presenciado un hecho) o declaraciones de voluntad (negocial, de sentimiento, de verdad,
de ciencia, etc.).
Las declaraciones de voluntad son la materia prima del derecho(340)y en cuanto a su rol en la autonomía
privada han generado una polémica aún no finalizada sobre su rol en la teoría general del negocio jurídico(341).
De Castro y Bravo expresa: "Los estudios sobre la declaración de voluntad contienen a veces finos análisis de
la voluntad y de su declaración, y ello se ha hecho desde todos los puntos de vista imaginables (psicológico,
filosófico, hasta fisiológico). Esto ha resultado a veces innecesario y perturbador. Los que parece conveniente
y hasta necesario y hasta imprescindible para seguir las discusiones de los autores, es el tener presente las
ideas y distinciones generalmente aceptadas sobre la voluntad y la declaración"(342).
Agrega el mismo autor que la doctrina moderna sobre la relación entre los dos elementos internos
(conciencia y voluntad, o saber y querer) y el externo de la declaración, ha hecho los siguientes distingos.
1) Respecto al acto como tal, se atiende al saber lo que se hace y al haber querido lo hecho.
2) Respecto a la declaración, se atiende al saber que lo hecho o dicho tiene ese significado de
declaración y al querer que lo tenga.
3) Respecto a la voluntad negocial, se tiene en cuenta el saber y el querer el resultado práctico

propuesto(343).
Estas puntualizaciones permiten conectar este punto con el tema de las solemnidades. Se ha señalado
que una denotación disvaliosa de las mismas (simples "formalidades" en el sentido de elementos secundarios
de la escritura de los actos) implica desconocer su verdadera esencia: la protección de los ciudadanos a través
de una estructura compuesta de diversos elementos (función pública, agente seleccionado y profesional,
procedimiento que brinda seguridades, instrumentos matrices que se confeccionan con numerosos recaudos
y se guardan y archivan por el Estado, etc.). Precisamente, una de las solemnidades es la obligación del agente
de cerciorarse que quienes intervienen comprendan plenamente el acto que realizarán y sus consecuencias,
para lo cual no solo está investido de una función estatal, sino que ha sido seleccionado por su idoneidad
técnica probada (título habilitante) para brindar la información y asesoramiento necesarios.
Carnelutti refiere que según la naturaleza de la declaración representada, se acostumbra a diferenciar

entre documentos dispositivos y testimoniales. Los primeros contienen una representación constitutiva: por
ejemplo compro. La declaración testimonial: he comprado. A su vez, esta última, puede subdividirse en
testimonial estricto (o sea referido al hecho ajeno) y confesorio (hecho propio)(344).
Se entiende por declaración negocial el signo o signos que se puedan considerar expresivos de una
voluntad, dirigida a conseguir un resultado social que el derecho estima digno de amparo. La declaración
supone expresión, manifestación y comunicación, y emitida de tal modo que sea percibida o perceptible por
quien corresponda(345). Por ello, aplicando lo expuesto a los actos que generan instrumentos públicos, las
declaraciones pueden ser expresadas de muy diversas maneras, quedando el oficial público como co-
responsable, juntamente con los demás intervinientes, de cerciorarse de la precisión de su significado, en caso
de no ser emitidas de modo verbal directo (caso de conductas expresivas o de declaraciones tácitas de
voluntad. Inclusive el silencio puede ser objeto de autenticación del oficial, cuando por las características en
las cuales ocurre es expresivo de voluntad (por ejemplo, de no declarar).
Cifuentes(346)expresa que el cuadro completo de modos de manifestación de la voluntad es:
a) Manifestaciones positivas o expresas.
264
b) Tácitas: comportamientos de hecho.
c) Presunciones legales de manifestación.
d) El silencio.
El Código Civil y Comercial expresa que los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por
signos inequívocos, o por la ejecución de un hecho material (art. 262) a cuyo comentario remitimos.
La manifestación expresa o positiva de la voluntad es la que efectúa verbalmente, o escribiendo, o por

signos inequívocos. La manifestación verbal está desguarnecida de prueba, aunque traduce el pensamiento del
autor. La declaración escrita tiene ventajas en cuanto a seguridad y facilidad de acreditación. Los signos
inequívocos, son hechos materiales o gestos con un significado propio e inconfundible, que la atribuyen las
normas, los usos y costumbres y los mismos contratos. Deben hacer referencia a determinados objetos y no
ser ambiguos (pagar el boleto automáticamente, o la revista en el kiosco, levantar la mano en un remate)(347).
La manifestación tácita exige como requisitos: a) certidumbre, que deviene de la naturaleza del acto; b)
que no se exija para dicho acto una declaración expresa; y c) que al realizarse no haya protesta o rechazo. Casos
de manifestación tácita, quien sin dar respuesta a la propuesta de un contrato, emprende su ejecución, la
aceptación de una oferta mediante el consumo de la mercadería, cortar las páginas de un libro o
encuadernarlo, al haberlo recibido como propuesta, en las rendiciones de cuentas haber hecho los pagos que
describió quien las rendía(348). El art. 264 determina que la manifestación tácita de la voluntad resulta de los
actos por los cuales se la puede conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley o la convención
exigen una manifestación expresa.
En cuanto a las presunciones, éstas se basan en la ley. De ciertos hechos conocidos o establecidos
hipotéticamente, el derecho hace el razonamiento y saca la conclusión. Pueden ser iuris tantum (se admite la
prueba en contrario) o iuris et de jure (imperiosa, irrevocable). Casos de presunción son: el recibo del capital
sin reservas extingue la obligación.
c) El silencio
En cuanto al silencio, tratándose de un hecho equívoco, el tema jurídico es determinar bajo qué
condiciones puede ser interpretado como manifestación de voluntad(349). Como principio general, por el solo
hecho del silencio, no puede jurídicamente deducirse que se haya producido una declaración de voluntad.
Excepcionalmente, conforme al art. 263, "el silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado
como una manifestación de voluntad conforme al acto o a la interrogación, excepto en los casos en que haya
un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la voluntad de las partes, de los usos y prácticas, o de
una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes".
Uno de los casos, es el que surge del art. 417 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que
establece: "Si el citado no compareciere a declarar dentro de la media hora fijada para la audiencia o si
habiendo comparecido rehusare responder o respondiere de una manera evasiva, el juez, al sentenciar, lo
tendrá por confeso sobre los hechos personales, teniendo en cuenta las circunstancias de la causa y las demás
pruebas producidas". Igual solución consagra para el absolvente, si el ponente hubiera presentado
oportunamente el pliego de posiciones y el absolvente estuviere debidamente notificado. En el caso de
voluntad de las partes, es cuando en el mismo contrato se haya establecido de modo expreso que el silencio
ante alguna notificación, implica la aceptación del efecto. En cuanto a la relación entre silencio y declaraciones
precedentes, se ha ejemplificado con el caso de un envío por parte de un comerciante de mercaderías a un
265
comprador habitual, que notifica en una de las entregas un aumento de precios, sin que exista respuesta. El
silencio opera como aceptación(350).
5. Hechos realizados por el oficial público
Están alcanzadas por la fe pública:
a) Su propia presencia en el lugar(351)(352)y fecha consignada(353).
b) La dirección técnica del acto (procedimiento).
c) Narrar lo percibido de modo simultáneo y cumplir los requisitos propios de la acción de instrumentar:
papel, tintas, formatos de impresión, idioma, etc., que aseguren la plena comprensión y seguridad del texto.
d) Tener a la vista y examinar los documentos inherentes al tipo de acto, agregarlos a expediente,
protocolo, o libros que constituyan la sede documental de su función(354).
e) Efectuar notificaciones, informaciones técnicas, entregas, retenciones.
f) La lectura del instrumento redactado.
g) Efectuar agregados, modificaciones, correcciones, salvados.
h) Consignar su sello y firma.
i) Guarda y conservación de los documentos matrices.
j) Expedición de copias.
Tratándose de hechos de diferentes funcionarios, los hechos corresponderán a cada una de las
funciones (judicial, administrativa en sus diversas expresiones: Registro del Estado Civil, registros de bienes,
etc.)
Al tratar el concepto de instrumento público en sentido estricto, se expuso que el mismo era resultado
de la conjunción de: a) una potestad pública que contuviera la facultad de autenticar hechos; b) que el órgano
competente contara con una sede instrumental de documentos matrices, en los cuales se redactaran los
hechos ocurridos, y que se aplicaran recaudos destinados a brindar seguridad, tales como orden cronológico,
sucesivo, legibilidad, permanencia, guarda y conservación; y c) un procedimiento por el cual el oficial público
dirigiera técnicamente el acto, configurándolo legalmente, y documentara lo sucedido de manera coetánea,
con la conformidad de los intervinientes, a quienes debe leerse lo redactado, y ser firmado en presencia del
oficial, quien también debe firmarlo y consignar su sello.
Dichas exigencias están presentes en ciertos actos judiciales, por ej: en las audiencias, a cuyo efecto, el
art. 125 del Código de Procedimientos establece en el inc. 5) las pautas esenciales: que el secretario labrará
acta haciendo una relación abreviada de lo ocurrido y de lo expresado por las partes. El acta será firmada por
el secretario y las partes, salvo cuando una de ellas no hubiera querido o podido firmar, en este caso deberá
consignarse esa circunstancia. El juez firmará el acta cuando hubiere presidido la audiencia. Esta relación de
hechos constituye un instrumento público, y por lo tanto quedan autenticados los hechos expresados por los
funcionarios judiciales. La falta de acta, se ha sostenido, tiene por consecuencia más que la nulidad, su
inexistencia(355).
266
Similar situación, en las actuaciones administrativas en las cuales se autentiquen hechos de terceros,
por ejemplo, actas de avenimiento expropiatorio. Para los actos administrativos, la Ley de Procedimientos
Administrativos 19.549 establece en su art. 8°, que el acto administrativo debe manifestarse expresamente por
escrito, indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la autoridad que lo emita. El
Reglamento de Procedimientos Administrativos (dec. 1759/1972) regula minuciosamente las tramitaciones
procedimentales, basadas en los expedientes respectivos.
La ley de creación del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas (ley 14.586) establece la
creación de Libros (art. 4º) en los cuales se anotarán los nacimientos, reconocimientos, adopciones,
matrimonios, defunciones, inscripciones sin perjuicio de los que eventualmente sea necesario crear. Conforme
al art. 4°, los asientos se llevarán en libros encuadernados, con textos impresos dentro de lo posible. Las páginas
serán numeradas correlativamente. Cada tomo llevará un orden alfabético (art. 6º).
Las autenticaciones descriptas no dependen de su mención instrumental, surgen de la propia

naturaleza. En otras palabras, los hechos propios del oficial público son auténticos porque han sido efectuados,
aunque no se expresa cada uno de ellos en el texto escrito.
6. Hechos presenciados por el oficial público
Se trata de hechos percibidos sensorialmente (para la doctrina mayoritaria vista y oído, otros autores
incluyen tacto, gusto, olfato(356)) por el agente. Se da fe de aquello que tiene aptitud para ser percibido(357).
Algunos ejemplos son:
a) La presencia de quienes intervienen.
b) Las declaraciones.
c) Comportamientos materiales (entregar cosas, documentos, dinero, objetos, plantar, edificar,

sembrar).
d) El silencio en los casos en los cuales adquiere un efecto jurídico, ya que existe obligación de
pronunciarse.
e) Conjunto de movimientos, gestos o palabras (por ej., reconstrucción de un hecho ante el magistrado).
f) Existencia de objetos (inventarios).
Damos forma a nuestros comportamientos hablando, escribiendo, manipulando objetos, gesticulando,

operando (edificación, tradición, etc.), omitiendo(358). La referencia doctrinariamente insistente: "hechos
pasados en su presencia", "hechos ante el oficial", etc., encuentra su fundamento en la necesidad de separar
aquello que es sensorialmente captado (percepción) de lo que es imaginado, pensado, opinado, calificado,
juzgado tanto sea por el oficial, como por quienes intervienen en el acto (juicios de valor).
Pero el empleo de vocablos como "percepción" y "juicio" exigen algunas precisiones adicionales. En
rigor de verdad, cuando un sujeto percibe un objeto, no se trata de una sensación aislada, porque debe
"encuadrar" esa experiencia con otras anteriores, para reconocerlo con la denominación que le asigna. En toda
percepción, interviene el juicio y la memoria(359). Debido a ello, es que resulta más apropiado técnicamente
referirse a "juicios de existencia" (los que recaen sobre objetos en cuanto a su existencia) y "juicios de valor" o
sea aquellos que se emiten al solo efecto de juzgar (por ejemplo, la identidad de una persona, su capacidad, la
extensión de las facultades que surgen de un apoderamiento, etc.).
267
Un punto especial, que importa una flexibilización explicable respecto a lo expuesto, es el caso de la
fecha y el lugar. Estrictamente, fecha y lugar, como la hora, el metro o los grados de temperatura, son acuerdos
sociales convencionales. En estos casos, a estos acuerdos se los asimila a la fe pública por una necesidad social,
por su notoriedad, por necesidad del tráfico jurídico. Zinny expresa que "lugar y fecha integran el espacio del
notario. El espacio —afirma— es objeto de nuestra percepción sensorial, y en cuanto a la fecha la percibimos
a través del almanaque, los medios de difusión de noticias, etc.(360).
7. Manifestaciones del oficial público
Se trata de juicios o razonamientos del oficial público, sobre elementos de los actos. Por ejemplo:
a) Juicio de identidad de quienes intervienen.
b) Juicio de capacidad.
c) Juicio de legitimación (ej. de titularidad de un derecho o un bien).
d) Juicio sobre la extensión de facultades de representación en base a documentos acreditativos.
e) Juicio sobre la calidad de los títulos exhibidos (observables o inobservables).
f) Juicios sobre la naturaleza o aplicabilidad de ciertos elementos o requisitos propios de las situaciones
jurídicas: si un bien es propio o no, la necesidad de asentimiento, la idoneidad o falta de idoneidad de un
testigo, etc.
g) Opiniones técnicas vertidas en dictámenes, sentencias, calificaciones notariales, fundamentos de

resoluciones administrativas, etc.
En estos casos no se trata de percepción de hechos, sino de una evaluación intelectual, interna del
agente. Por ello, no están amparados por la fe pública.
Estos juicios, tienen una presunción de legitimidad, por provenir del ejercicio de una potestad
pública(361). En la estructura del derecho de las pruebas, la esquematización de las escalas en un tanto escueta:
prueba plena, presunciones de mayor o menor fuerza y meros indicios. Como todo esquema o clasificación, es
un recorte de la realidad, que exhibe muchos más matices, graduaciones, niveles o planos. En la vida cotidiana
—que es el "material" sobre el cual recae el derecho— existe una diversidad casi infinita de alternativas de
intensidad de conductas humanas. Dentro de esas variantes, las clasificaciones suprimen muchos factores, al
agrupar algunos temas con una finalidad práctica: simplificar la comunicación.
Por ello, desde una perspectiva con mayores matices, los juicios técnicos de los oficiales públicos tienen
una fuerte intensidad en cuanto a la credibilidad que se les debe asignar, porque provienen del ejercicio de
una potestad pública, son realizados por agentes seleccionados con recaudos morales y técnicos, generalmente
por concurso, y que se dedican en forma permanente al ejercicio de su función. Por ello, sin llegar a que dichos
juicios (por su naturaleza psíquica) estén alcanzados por plena credibilidad, al menos impone que la prueba de
su impugnación sea extremadamente rigurosa, ya que la presunción de legitimidad está fundamentada en muy
sólidos pilares.
8. Declaraciones de las partes
268
a) En cuanto al hecho material de haberse efectuado
El hecho "material", aprehensible por los sentidos (vista y oído) de la declaración, queda autenticado
por el oficial público al narrarlo en el documento. Por ello, no cabe duda que es alcanzado por la fe pública(362).
b) En cuanto al contenido
La fe pública no se aplica a la sinceridad de las declaraciones de quienes las hayan vertido. La sinceridad
o insinceridad es un evento psicológico, interno, subjetivo del autor de la declaración.
c) En cuanto a su valor probatorio
c.1) Enunciaciones dispositivas
Son las que surgen de cada negocio o contrato: por ej., en una compraventa, el precio que ha sido
pagado con anterioridad, o en una cesión de derechos las obligaciones que toma a su cargo cada parte. No
están alcanzadas por la fe pública, pero la carga de la prueba queda a cargo de quien impugne.
c.2) Enunciaciones directas
Son las que se encuentran accidentalmente en un instrumento público. Por ejemplo, en una
compraventa con saldo de precio aplazado, la declaración de haber pagado los intereses hasta cierta fecha. Del
mismo modo que en el caso anterior, son impugnables por simple prueba en contrario. El Código Civil y
Comercial las agrupa con las anteriores.
c.3) Simplemente enunciativas
Por ejemplo, que se ha pagado el precio con dinero proveniente de una donación, o que las tratativas
preliminares han comenzado en tal fecha. Son simples manifestaciones unilaterales. La doctrina señala que su
valor probatorio difiere según las circunstancias(363), aunque resulta evidente que no están alcanzadas por la fe
pública.
9. Falsedad
Pelosi define a la falsedad como toda alteración de la verdad(364). Para el Derecho Penal no es suficiente
la mera falsificación, es necesario la existencia de un daño o la posibilidad de un daño material (art. 293 Código
Penal).
269
La "falsedad material o corporal" se refiere a que el documento en sí mismo no sea genuino (por
ejemplo, redactado en papel no oficial, o sin la intervención de un oficial público), y los casos de falsedad
material son: falsificación (imitación de uno verdadero, como el caso de una copia de una matriz inexistente)
adulteración (modificación parcial de un documento verdadero, supresión (destrucción de todo o parte de un
documento)(365).
La "falsedad ideológica" se presenta cuando en un instrumento público se hacen afirmaciones no

verdaderas(366). Las afirmaciones no verdaderas pueden prevenir tanto del oficial público, como de las partes
cuando hacen insertar declaraciones destinadas a probar que no son ciertas(367).
10. Redargución de falsedad
El Código Civil derogado, en el art. 993, establecía que el instrumento público hacía plena fe hasta la
redargución de falsedad, lo cual había dividido a la doctrina, ya que algunos opinaban que bastaba dicha
redargución para suspender los efectos, mientras que otros autores sostenían que debía mediar sentencia
firme(368).
El Código Civil y Comercial, en el art. 296, determina que debe mediar sentencia firme para dicha
privación de efectos, con lo cual armoniza no solo con los principios esenciales del tráfico jurídico, sino que
evita que una acción temeraria, sin fundamentos, pueda tener una consecuencia tan grave como la suspensión
de los efectos de la fe pública.
Art. 297.— Incolumidad formal.
Los testigos de un instrumento público y el oficial público que lo autorizó no pueden contradecir,
variar ni alterar su contenido, si no alegan que testificaron u otorgaron el acto siendo víctimas de dolo o
violencia.
Fuentes: art. 596 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 273 del Proyecto de 1998
1. Fundamento
El texto ha sido tomado del art. 273 del Proyecto de 1998 y es similar al que contenía el art.
992 del Código Civil derogado. En la nota del art. 992, Vélez Sarsfield, citaba a Merlín, quien justificaba el texto
del artículo mencionando que si se pudiera efectuar la contradicción no habría derecho alguno seguro
constituido por instrumento público(369).
2. Prohibición
Las prohibiciones que surgen del texto, son las que tuvieran por finalidad contradecir o variar el
contenido del instrumento, y constituyen una consecuencia natural de todo lo que se ha expuesto al tratar el
modo en que se desarrolla el acto público que da origen al instrumento, sus rigurosos requisitos, y la fe pública
que emana. Este conjunto de elementos, de modo alguno pueden quedar desnaturalizados si quienes han
intervenido en dichos actos, pudieran luego contradecirlos. Es más, dicha contradicción constituiría no solo
una infracción a la ley civil, sino un ilícito: falsedad(370).
3. Declaraciones admitidas
270
La doctrina ha reconocido ciertas excepciones: el caso en el cual el oficial público haya conocido el
carácter simulado del acto, en cuya circunstancia podría declarar aquello que ha oído, ya que la simulación no
es ilícita en sí misma, en cuyo caso no habría contradicción(371). La prohibición no debe llevar al extremo de
impedir declaraciones, tanto sea del oficial público, como de los testigos del acto, para complementar,
profundizar, o precisar las declaraciones narradas en el instrumento, mientras no constituyan
contradicciones(372). Tampoco debe interpretarse el artículo prohibiendo la citación a declarar, ya que —como
se ha expresado— puede ser útil para declaraciones complementarias o profundizadas sobre declaraciones
ambiguas o equívocas(373).
4. Personas comprendidas en la prohibición
La redacción del texto, y su ubicación en el sector dedicado a los instrumentos públicos, permite incluir
a escribanos y otros funcionarios judiciales o administrativos(374).
5. Dolo o violencia
Dichos vicios habilitan perfectamente a excepcionar la prohibición, y el texto en realidad es una

aplicación de los principios generales en materia de hechos y actos jurídicos. No basta la mera invocación: es
necesario probar la existencia de los vicios(375).
Art. 298.— Contradocumento.
El contradocumento particular que altera lo expresado en un instrumento público puede invocarse

por las partes, pero es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe.
1. Concepto
Este texto conceptualmente forma parte de la estructura dogmática de los actos simulados, dentro de
la cual se analiza el polémico tema de la prueba de la simulación. En base a ello, el art. 298 regula uno de los
puntos de dicha temática: el caso de la existencia de contradocumento, quiénes pueden invocarlo y los
alcances de la oponibilidad. Por ello, cabe remitir la respectiva sección, y especialmente al art. 335 en esta
obra. Solo corresponde agregar, que la redacción del actual texto, en comparación a la del Código
Civil derogado (art. 996), denota una mayor precisión técnica.
2. Nulidad de los actos por defecto en las solemnidades
a) Código Civil derogado
271
En el Código derogado, que incluía la clasificación de actos nulos y anulables, la doctrina establecía la
siguiente descripción(376):
a.1) Documentos nulos
- En razón del autor: a) falta de firma del autorizante (para quienes aceptan la categoría de inexistencia
es uno de los casos). b) Falta de competencia material, territorial o personal c) Falta de investidura o capacidad.
- Por razón de los sujetos instrumentales: a) Falta de firma de alguno de los comparecientes. b) Falta de
firma a ruego cuando corresponda. c) Falta de firma o incapacidad de uno o más testigos cuando su presencia
fuera requerida o necesaria.
- Por razón de la forma: a) extensión del documento en hojas que no cumplen los extremos legales para
ser considerado protocolo (otro supuesto de inexistencia). b) inobservancia de las formalidades enunciadas en
el art. 1004, primera parte (la designación de tiempo y lugar en que fuesen hechas, y el nombre de los
otorgantes). c) transgresión al orden cronológico.
a.2) Documentos anulables
- Por declaración de falsedad material o ideológica
- Cuando tuviesen enmiendas, palabras entre líneas, borraduras o alteraciones en partes esenciales no
salvadas.
a.3) Nulidad absoluta o relativa
La decisión sobre la naturaleza de las nulidades instrumentales, en absolutas, o relativas, como se

consignará, depende de las decisiones metodológicas de cada autor, respecto al o a los factores relevantes
para su caracterización(377). Se observará a continuación que algunas doctrinas toman en cuenta
exclusivamente "el interés general", otra el fundamento de las solemnidades y la posibilidad de subsanar los
defectos formales, otra que distingue el plano abstracto y genérico, y el plano concreto de cada caso.
En la primera corriente doctrinaria, Lloveras de Resk sostenía —con referencia al Código

Civil derogado— que la ausencia de forma ordenada como requisito de validez, conllevaba la sanción de
nulidad del acto que contenía. Refirió que la mayoría de la doctrina y jurisprudencia nacional afirmaban que
los actos nulos, por no haberse cumplido con la forma solemne exigida por la ley, eran actos de nulidad absoluta
por encontrarse en juego un interés general(378).
En la segunda vertiente, Pelosi, proponía un criterio más flexible, en base a los siguientes fundamentos:
a) que en la generalidad de los casos, la forma está impuesta en beneficio de las partes; b) la posibilidad de
confirmar los defectos instrumentales, admitida por algunos autores y fallos; c) el Reglamento Notarial Español
(art. 146) que admite la subsanación de defectos instrumentales; d) en el Derecho comparado, la doctrina
americana y jurisprudencia suiza(379).
La tercera posición, que se sustenta en esta obra, se describirá en el punto siguiente.
272
b) Código Civil y Comercial
El art. 386 del Código Civil y Comercial, establece que "son de nulidad absoluta los actos que
contravienen el orden público, la moral o las buenas costumbres. Son de nulidad relativa los actos a los cuales
la ley impone esta sanción solo en protección del interés de ciertas personas". No se han legislado artículos
que determinen un listado de actos nulos de nulidad absoluta o relativa. Esta decisión legislativa deja en manos
de los intérpretes la tarea de fundamentar en cada tema la calificación del tipo de nulidad aplicable.
3. Orden público y las solemnidades. Interés protegido
Las nulidades instrumentales, desde el plano exclusivo de las normas (previsiones abstractas y genéricas
—en principio— son relativas, porque las solemnidades se imponen para proteger a los ciudadanos, o sea en
un particular interés.
Flume, expresa que forma y negocio jurídico son —en principio— una misma cosa. Llama a este
concepto de forma, forma absoluta. El negocio jurídico solamente existe por medio de la forma. Pero en la
evolución del derecho, aparece otro concepto de forma, que es un atributo negocial independiente de la
primera, que es un medio (solemnidad) al servicio de los variados fines, que sirve en general para la clarificación
y aseguramiento de la reglamentación negocial, para la protección frente a la actuación irreflexiva, etc. Las
formalidades se justifican con ideas proteccionistas(380). En la misma línea conceptual, Messineo escribe la
imposición de la solemnidad de la forma se explica por el propósito de llamar la atención del declarante sobre
la importancia del acto que realiza, y de garantizar la seriedad y de la madurez de todo lo que decida, de hacer
posible el control del contenido de la declaración y de constreñir al declarante a la claridad(381). Betti explica
que la moderna finalidad de la forma es —sobre todo— asegurar la univocidad del acto y garantizar su seriedad,
advirtiendo a quien lo realiza de que apareja consecuencias sociales que han de ser bien ponderadas. Esta
exigencia solo la siente el legislador de nuestros días en cuanto a los actos de más grave entidad(382). Galgano
sostiene que la forma solemne es exigida solo para aquellos contratos inmobiliarios o mobiliarios, para los
cuales especialísimas exigencias aconsejan que la voluntad de las partes sea recibida por un notario(383). Díez-
Picazo menciona que la forma contribuye a evitar la precipitación, la falta de reflexión o la imprevisión, siempre
dañosa en la celebración del contrato(384).
Se ha sostenido con relación a las solemnidades de los instrumentos públicos que:(385)
a) Constituyen garantías que el ordenamiento determina para proteger a los ciudadanos en ciertos
actos legislativamente seleccionados por su trascendencia, a los efectos de dotarlos de legalidad, validez y
eficacia.
b) Dicha protección se configura mediante la sumatoria de varios elementos:
b.1) La atribución de una potestad estatal específica a un agente seleccionado a través de un

procedimiento que brinda recaudos de seguridad de su idoneidad moral y técnica.
b.2) El ejercicio de dicha potestad debe efectuarlo el agente aplicando un procedimiento técnico
integrado por etapas.
b.3) Esas etapas se aplican con operaciones jurídicas que fueran descriptas en las glosas a los arts. 285
y 286/287 acerca de los actos con intervención de oficiales públicos, o actos públicos.
273
Estos elementos son comunes —con sus particularidades específicas— a actos judiciales,
administrativos (Registro Civil, registros de bienes, funcionarios públicos en general) y notariales.
La enumeración, a la que nos remitimos, permite apreciar la naturaleza garantista respecto a los actos,
de las solemnidades. Cada una de sus expresiones revela, como resultado de una decantación secular, un modo
de evitar perjuicios originados por razones varias:
En el plano del acto:
a) Ausencia de capacidad, verificación de identidad y de legitimación
b) Falta de idoneidad del objeto y causa.
c) Falta de asesoramiento.
d) Impulsividad.
e) Desconocimiento de los alcances y consecuencias de los actos.
f) Falta de precisión técnica de la expresión de voluntad.
g) Riesgos de abusos de los demás contratantes (posición dominante, presiones excesivas).
h) Incongruencia entre intención y voluntad.
i) Desconocimiento de aquello que debe exigirse como contraprestación.
j) Asesoramiento respecto a la regulación de las cláusulas propias del tipo de acto.
En el plano de la acción de instrumentar:
a) Acción de instrumentar no coetánea al desarrollo del acto, que genere olvidos, falta de identidad
entre lo sucedido, falta de integridad.
b) Instrumentaciones en papeles que materialmente no reúnan recaudos de solidez y duración, y falta

de control respecto a quienes se les entregan y la fecha, o que puedan ser sustituidos por otros.
c) Empleo de tintas o forma de escritura que no brinden legibilidad, permanencia, inalterabilidad.
d) Emplear abreviaturas o idioma extranjero que no permitan (tratándose de instrumentos que

circulan), que dificulten o impidan su legibilidad inmediata.
e) Dejar espacios en blanco u otras configuraciones del texto que permitan intercalaciones.
f) Falta de lectura de los instrumentos, que impida el contralor de los firmantes y la certeza sobre la
identidad entre lo sucedido y lo redactado.
g) Que se inserten luego de la firma agregados o enmiendas.
h) Que no queden resguardados ejemplares que permitan su acceso posterior toda vez que sea
necesario.
274
La protección contra dichos riesgos mediante la aplicación de solemnidades, exhibe la convergencia de
dos niveles de interés: a) un interés general mediato (en el sentido de orden, coordinación, legalidad); y b) un
interés individual inmediato de protección a los intervinientes.
Este interés inmediato de la protección es considerado en esta obra como el pilar conceptual del
carácter relativo de las nulidades instrumentales(386).
4. La incidencia del incumplimiento de las solemnidades y su efecto
Otro factor relevante para el estudio del efecto de las solemnidades, es distinguir cuando dicho
incumplimiento es global, el caso en el que se ha producido una omisión parcial.
a) Actos realizados sin las solemnidades impuestas (incumplimiento total)
Tradicionalmente la doctrina ha desarrollado el tema de la validez o invalidez de los actos efectuados

sin cumplir con las solemnidades desde el plano del incumplimiento global de las mismas. Por ejemplo, en el
caso en el cual se efectúa una donación de inmueble, o un acto matrimonial, sin la intervención de un oficial
público. Desde esta perspectiva, se han estructurado diversas clasificaciones:
Una clasificación inicial, distinguía entre actos en los cuales se imponía la forma legal ad solemnitatem y
otros en los cuales revestía el carácter de ad probationem. A modo de ejemplo, Llambías al comentar el art.
987 del Código Civil derogado (que regulaba un supuesto de conversión) afirma que dicho efecto solo era
aplicable al caso de formalidades exigidas ad probationem, ya que si la forma es exigida ad solemnitatem (caso
de las donaciones) la nulidad del instrumento no puede ser suplida por otra prueba.
Cifuentes (387)refiere que ha tomado cuerpo en los últimos años, una clasificación más penetrante del
problema: la clasificación de los actos formales en tres clases: los de solemnidad absoluta, los de solemnidad
relativa, y los formales no solemnes.
Respecto a los primeros, la regla formal tiene carácter constitutivo, cuya violación lleva a la nulidad
absoluta: queda privado el acto de todos sus efectos propios y de todo otro efecto civil. En los de solemnidad
relativa, en caso de omisión se pierden los efectos propios del acto, que —siendo nulo— pasa a tener un efecto
distinto, la falta del instrumento indicado transforma el negocio en la obligación de otorgarlo.
El tercer lugar, los formales no solemnes, en los cuales la forma se exige ad probationem, los actos son
válidos y producen sus efectos, pero no se los puede probar si carecen de la forma indicada.
Este enfoque, implica —a primera vista— una superposición de la clasificación que divide las
solemnidades en absolutas o relativas (conforme la moderna doctrina) con la clasificación que distingue entre
nulidades absolutas y relativas(388).
b) El incumplimiento parcial de solemnidades impuestas
El abanico de solemnidades es muy amplio, y no todas tienen la misma importancia respecto a la validez
del acto. A modo de ejemplo, si el agente (solemnidad subjetiva) no ha intervenido, el acto es nulo (o
inexistente para quienes admiten esta categoría). Esta solemnidad es esencial, imprescindible. Si, en cambio,
se ha redactado un instrumento con un estilo de cierta confusión o ambigüedad parcial (contraviniendo la
275
solemnidad de configuración técnica) el impacto de esta solemnidad en cuanto a la validez o invalidez es
considerablemente menor, e inclusive puede darse el caso que ni siquiera genere invalidez.
Esta diferencia de importancia, de incidencia de cada una de las solemnidades, en la esfera de la

calificación sobre su carácter de absolutas o relativas, se basa entonces en la importancia de cada una en el
acto. Es una estimativa que no se asienta en la ausencia global de solemnidades del acto (elemento tipificador
de la diferencia entre actos de solemnidad absoluta o relativa) sino en la importancia de cada una de las
solemnidades en el acto de que se trate.
Por ello, si en un testamento por acto público (acto solemne de solemnidad absoluta) la redacción es
poco clara (solemnidad específica) se evidencia la independencia de las clasificaciones, porque el defecto
(solemnidad referida a la redacción) no invalida el acto. Por el contrario, en una venta inmobiliaria (acto
solemne de solemnidad relativa) si falta la firma de uno de los otorgantes (solemnidad absoluta) el acto será
nulo, pero se admite la conversión.
5. Los preceptos que consagran nulidades y su integración en el ordenamiento
Debido a la naturaleza abstracta, genérica y abierta de los preceptos jurídicos, la solución de los casos
concretos no surge de un solo texto, sino de la combinación de numerosos factores, que pueden agruparse en
dos grandes bloques:
i) Las diversas fuentes de interpretación jurídica (elementos internos del ordenamiento): ej. los demás
textos aplicables al caso, y una gran variedad de otras herramientas hermenéuticas (antecedentes, finalidad
de la norma, doctrina, fallos, costumbre, derecho comparado, etc.).
ii) Las circunstancias de cada caso (elementos exteriores) (buena o mala fe, ausencia o magnitud del
perjuicio, etc.).
La teoría de las nulidades presenta dos planos:
a) Un plano genérico, integrado por los preceptos que regulan el instituto, que es necesariamente
genérico, abstracto, en el cual constan las pautas esenciales de la materia regulada.
b) Un plano específico, de contextualización, en el que la aplicación de los principios generales debe

ajustarse respecto a alguna de las infinitas combinaciones posibles que en concreto se plantean. En dicho
plano, en el cual el conflicto de intereses queda determinado por sus circunstancias, es donde se articulan las
soluciones que la justicia del caso demanda.
A modo de ejemplo, en un acto otorgado por un incapaz cuya incapacidad ha sido declarada, pero sin
haberse obtenido la inscripción de la sentencia, que es nulo en base a dicha factor invalidante (art. 44), el
carácter definitorio de dicha nulidad cede, se flexibiliza, si el acto no ha sido perjudicial para el insano (art. 45).
Este ejemplo exhibe que el principio genérico (invalidez del acto) no basta por sí solo, sino que debe integrarse
la solución con otros factores que en caso de estar presentes, modifican el resultado. Enriquece este análisis la
redacción del art. 45, que no solo establece como factores a tener en cuenta el perjuicio, sino también la
ostensibilidad del vicio, la buena o mala fe de quien contrató con él, y la naturaleza del acto (gratuito u
oneroso).
Por ello, es que el tema de las nulidades instrumentales debe integrar los preceptos específicos que
regulan las mismas, con otros factores, que serán —al menos algunos de ellos— descriptos en los puntos
siguientes.
276
La aparente estrictez de expresiones tales como "requisito esencial, recaudos de validez, etc." deben
entenderse como calificaciones del legislador en cuanto al tema específico, pero que luego se integrarán con
los demás elementos jurídicos aplicables al caso, que pueden flexibilizar y aún modificar la sanción inicialmente
prevista.
Algunos factores que inciden en la solución de los casos concretos son:
a) Existencia o inexistencia
La doctrina de la ineficacia de los actos supone la existencia de actos con participación, al menos
parcial, de sujetos titulares de los derechos respecto a los cuales los otorgan. Debido a ello, aun cuando no
se comparta la doctrina de los actos inexistentes debe admitirse que la gravedad del defecto o vicio es
extremadamente intensa cuando el o los sujetos intervinientes han generado —ilícitamente— una mera
apariencia de acto. En estas situaciones, la nulidad del acto es absoluta, ya que las solemnidades (creadas para
proteger) no han sido aplicadas.
b) Buena o mala fe
Es un factor de intensa incidencia en el juzgamiento, tanto ante mala fe simple (conocimiento del vicio)
o viciosa (intención de dañar: dolo, fraude), ya que los actos solemnes son creados por el Derecho para
garantizar su validez y eficacia, no para engañar o sacar provecho. El conocimiento del vicio está vinculado
esencialmente con el concepto de debida diligencia, que puede a su vez variar (no es lo mismo que el
interviniente sea un abogado o escribano, que un comerciante). También está vinculado con la ostensibilidad
o detectabilidad del defecto.
c) Imposibilidad de alegar la propia torpeza
En otros casos, el acto es nulo, aún de nulidad absoluta, pero no puede ser impetrada la acción por
quien ha generado el vicio (art. 387).
d) Inoponibilidad
Los terceros que han adquirido derechos reales o personales sobre inmuebles o muebles registrables,
de una persona que ha resultado adquirente en virtud de un acto nulo, quedan amparados en su adquisición,
excepto en caso de mala fe o actos gratuitos (art. 392).
Cabuli(389)comenta el caso de una escritura de reglamento de copropiedad y administración, otorgada

en el año 1954, en la cual faltó la firma de uno de los testigos, requeridos en ese entonces como requisito
necesario. Puntualiza: a) que aplicando la teoría de las nulidades absolutas, en su estricto rigor, por lo cual,
frente a la misma, inadvertida por los subadquirentes posteriores, generaría la nulidad de todas las muy
numerosas transmisiones de dominio posteriores; b) que la ley 17.711 introdujo numerosas incorporaciones
(teoría de la lesión, abuso de derecho, teoría de imprevisión, etc.) que tendieron a morigerar la estrictez del
derecho positivo; c) que la aplicación del principio del ejercicio regular del derecho permite evitar soluciones
277
ajenas a la finalidad que se tuvo en cuenta al crear los derechos; d) menciona como casos de aplicación
morigeradora, la jurisprudencia en torno a barrios cerrados y tiempo compartido (sin normativa al tiempo de
ese comentario) pero vigentes en la realidad, el caso de la infracción al orden cronológico en las escrituras, en
los cuales se buscaron soluciones razonables, pese a la estrictez de los preceptos legales; e) la aplicación de la
teoría de la apariencia (basada en el error común); y f) la aplicación de estos principios permiten evitar daños
que surgirían de la aplicación estricta de los textos sobre nulidad absoluta.
Solari Costa(390), en ocasión de un dictamen generado por una consulta en la cual se exponía el caso de
una escritura con falta de firma de un cónyuge, para evitar consecuencias extremas, desarrolló una posición
flexibilizadora y sostuvo que debía separarse el negocio compraventa, del acto específico del asentimiento,
concluyendo en la validez del primero, a pesar de la nulidad del segundo.
e) Confirmación
Conforme el art. 393 la confirmación se produce cuando la parte que puede articular la nulidad relativa
manifiesta expresa o tácitamente su voluntad de tener al acto como válido, después de haber desaparecido la
causa de nulidad. Que dicha ejecución tenga efecto confirmatorio es una lógica consecuencia de los principios
de buena fe, lealtad y legalidad que son la guía estructural del ejercicio de la autonomía privada.
Uno de los modos de confirmación, es la ausencia de impugnación por parte del sujeto que ha sido
parte en el acto, es una confirmación tácita. Este argumento se combina con el fundamento mismo de la
nulidad, que es la protección de intereses. Si los titulares de intereses no impugnan el acto, habiendo tenido la
posibilidad de conocer el vicio, ello implica una renuncia tácita. Por cierto que esta confirmación no puede
esgrimirse cuando ha mediado una causal de invalidez absoluta: falsedad del acto o inexistencia.
f) Prescripción
La admisión de la prescripción se conecta con la naturaleza del vicio en cada caso. En algunos casos se
agravia el interés público, por no haber recibido las partes las garantías propias de los actos públicos: ejemplo,
cuando no ha intervenido el agente (interposición de persona). En estos casos, no es aplicable la prescripción,
porque se ha vulnerado una garantía de orden público. Pero en los casos en los cuales se han cumplido dichas
garantías, y el defecto solo afecta el interés privado, es aplicable el régimen de la prescripción. En cuanto al
plazo de la prescripción, sería de dos años, conforme al art. 2562. El comienzo del plazo correspondería
computarlo desde el momento en el cual se ha generado el vicio.
g) Inexistencia de perjuicio
La nulidad abstracta o conceptual por sí misma lleva en la generalizada de los casos al absurdo. Si del
conjunto de circunstancias surge que la omisión no ha generado un daño, el vicio será pragmáticamente
irrelevante.
Deberá examinarse, de existir perjuicio, la naturaleza e intensidad del mismo. Si el vicio agravia
intereses esenciales de la sociedad (orden público, interés general) el daño se genera al producirse el vicio. Por
ejemplo, un contrato de prostitución, de narcotráfico. Cuando el defecto agravia protecciones referidas a los
particulares, el perjuicio deberá ser analizado en cada situación, ya que por la infinita variedad de situaciones
posibles y de las circunstancias que las rodean, es imposible efectuar previsiones contundentes.
278
h) Incumplimiento de la obligación de restituir las prestaciones por efecto de la declaración de nulidad
Uno de los efectos de la declaración de nulidad es la obligación de restituir las prestaciones realizadas
(art. 390). Es por medio de la restitución que la ley intenta volver a las partes al estado jurídico anterior al acto
inválido. Esta obligación pesa sobre ambas partes y encuentra su causa en la sentencia que declara la nulidad.
De no generarse la restitución, corresponde a la otra parte negar la propia restitución, porque en los contratos
bilaterales una de las partes no puede demandar su cumplimiento, si no probase haberlo ella cumplido u
ofreciese cumplirlo, o que su obligación es a plazo. El mismo principio en las obligaciones recíprocas, donde
uno de los obligados no incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir la obligación que le es
respectiva. En consecuencia, se ha sostenido que no cabe duda que las obligaciones de restituir que surgen de
la sentencia de nulidad en relación a lo percibido por las partes a resultas del acto inválido, son obligaciones
recíprocas.
Por ello, aplicando al tema en examen esta situación jurídica, si por efecto de la nulidad declarada no
se obtiene la restitución de lo entregado, el adquirente conservaría el derecho adquirido a pesar la nulidad. Es
otra prueba de la relatividad de las nulidades legisladas en preceptos específicos: el resultado final depende de
la integración con otros factores.
i) Principio de apariencia
Cabuli ha propiciado la tesis de la apariencia jurídica, como herramienta hermenéutica para el caso de
las nulidades instrumentales, específicamente en situaciones de falta de firma del instrumento(391). Esta tesis
ha sido receptada en un reciente fallo, que se reseñará(392):
1. La situación jurídica era la siguiente: la compradora de un inmueble peticionó una declaración de

certeza en la cual demostró que se había escriturado, que el precio se había pagado, que se había hecho
tradición del inmueble, que había habitado la propiedad juntamente con su esposo (condómino), había pagado
desde entonces los impuestos, expensas comunes, comportándose en síntesis como propietaria del inmueble.
El problema se planteó porque en la escritura de compra faltaba la firma de la parte compradora, lo cual se
descubrió al realizarse el estudio de títulos.
2. Sostuvo la peticionante que la nulidad establecida por el art. 1004 es parcial, ya que solo afectaba a
ciertas personas, pero no a quien cumplió con sus obligaciones, y desplegó numerosos actos posteriores en los
cuales se comportó como dueño.
3. Que dicha ineficacia había sido purgada por el mismo comprador ya que con sus propios actos
demostró su posición jurídica de propietario.
4. La escribana interviniente dio cuenta de que la ausencia de la firma fue un error involuntario y que
existieron varios actos posteriores confirmatorios de la voluntad de la parte compradora. Los actos posteriores
del comprador y su esposa fueron numerosos, ya que además de los mencionados, pagaron dos hipotecas, una
de ellas que devenía del acto de escrituración con la empresa vendedora y otra posterior. En las sucesiones
posteriores se declaró el bien como perteneciente al acervo hereditario.
5. El tribunal refiere que en ninguna de las transmisiones y constituciones de derechos reales se hizo
advertencia alguna sobre la omisión citada ni se observó el título, y que los actos posteriores se desarrollaron
durante mas de 35 años luego del defecto.
279
6. Asimismo se explica en el fallo que la parte vendedora en la escritura con el defecto de falta de firma,
en ningún momento efectuó reclamo alguno. Destaca el tribunal la ficción a la cual debería someterse a la
parte compradora si tuviera que peticionar por usucapión.
7. El vocal opinante, Claudio Ramos Feijoo, propuso al acuerdo basarse en la teoría de la apariencia
jurídica, para legitimar la adquisición de la compradora, sosteniendo:
i) Que un error común e invencible puede constituir una fuente creadora de derechos.
ii) Que la apariencia, si bien en su aplicación es excepcional, produce la adquisición instantánea de

derechos y cobra relevancia la buena fe del particular que amerita su consolidación por el tiempo.
iii) La idea esencial de la apariencia es simple: la protección de la confianza suscitada y la seguridad de

los negocios exigen que quien contribuye con su actuación a crear una determinada situación de hecho cuya
apariencia resulte verosímil, deba cargar con las consecuencias.
iv) Aplicar esta institución en el caso, procura evitar un nivel de ficción muy superior y el dispendio
jurisdiccional que los jueces están obligados a erradicar. También permite erradicar rigorismos hermenéuticos
que se agotan en consideraciones formales y que no tienen por fin garantizar un derecho subjetivo.
Como es de apreciar, el fallo ha aplicado la tesis que se sostiene en este comentario, en cuanto a la
integración de numerosos factores relevantes para la solución.
6. Los defectos instrumentales y su incidencia en el tráfico jurídico
La teoría de las nulidades está destinada a proteger a los ciudadanos y a la sociedad, y por ello no debe
convertirse en una causal de inseguridad y falta de estabilidad de sus relaciones jurídicas. Las previsiones
genéricas y abstractas respecto a la imposición de nulidades deben flexibilizarse a la luz de la realidad, en la
cual existen errores y defectos, que son parte natural de la convivencia.
La tensión dialéctica entre el principio de seguridad estática (protección a quien ha sido víctima de un
vicio jurídico) y la seguridad dinámica (protección al tráfico jurídico) ha generado en las adquisiciones
inmobiliarias diferentes sistemas en el Derecho Comparado, que oscilan entre inclinar la balanza
decididamente a favor del tráfico (sistema Torrens, sistema germánico, basados en la apariencia de regularidad
a partir de la registración inmobiliaria) o buscar el equilibrio limitando los efectos de los vicios respecto a los
terceros interesados de buena fe y a título oneroso. Mas allá de no compartirse las características de estos
sistemas jurídicos debido a que no son compatibles con los principios de nuestros ordenamientos, puede
rescatarse la idea central de evitar que eventuales defectos en los actos generen inseguridad en el tráfico
jurídico.
Los actos con defectos en sus solemnidades generan en nuestro derecho situaciones inciertas, que
apreciadas en su conjunto exigen respuestas por parte del ordenamiento jurídico. Una de ellas es la admisión
de acciones declarativas que permitan (previas citaciones, notificaciones, edictos y todos aquellos recaudos
necesarios) la validación de actos no impugnados, cuyos títulos quedarían fuera del comercio por defectos que
—en la realidad negocial— son abstractos (como el caso de falta de firma no detectada, respecto a un bien que
se ha transmitido numerosas veces, sin impugnación alguna) que llevaría al absurdo de una nulidad "formal y
abstracta".
La doctrina no acepta esta alternativa. Por una parte, se señala que esta clase de acción no está
destinada a modificar relaciones jurídicas, solo tiende a esclarecer la situación jurídica existente entre las
partes(393). Se remarca para esta doctrina el carácter meramente declarativo, solo revela efectos entre las
280
partes de una relación jurídica, o sea que no alcanzaría a terceros interesados. Para otros comentaristas, el
carácter declarativo implica que se pone fin a un estado de incertidumbre, mientras que para la creación de
una relación jurídica inexistente es necesaria una acción constitutiva(394). Por deducción, si se pretende
subsanar un defecto con trascendencia no solo entre las partes, sino respecto a terceros interesados, no basta
con un efecto declarativo. Otros autores remarcan que para la Corte la jurisdicción no es un organismo de
consulta, ni resuelve casos abstractos, sino que hace aplicación del derecho en forma específica para resolver
una situación espinosa concreta(395). Es particularmente trascendente un fallo en el cual se rechazó la
pretensión de deducir la acción declarativa para solucionar la inestabilidad jurídica de un título proveniente de
donación(396).
El rechazo se fundó en que la acción no está llamada a la dilucidación de cuestiones abstractas. El

comentarista del fallo, Miguel N. Falbo destacó, además, que la demanda había sido interpuesta por el actor,
sin individualizar a quien se pretendía alcanzar. Esta resolución reconoce como presupuesto necesario, que el
daño se refiera a una relación jurídica existente (por ejemplo si se hubiera firmado un boleto), por lo cual se
descarta que el efecto de la acción genere un efecto que supere el marco de dicha relación jurídica.
En consecuencia, si se descarta esta alternativa, hoy en día, carecemos en el derecho nacional de una
acción que permita brindar soluciones a los interrogantes planteados. Esta laguna o carencia debe ser
superada. Es necesario implementar una acción que permita la subsanación de estos defectos "abstractos"
(debido a la falta de impugnación) que dejan fuera de la circulación tantos títulos como casos se presenten. La
armonización del sistema de transmisión de bienes de nuestro país lo exige.
Es necesaria una acción que no solo sanee la situación jurídica entre las partes, sino que sea constitutiva
respecto a terceros interesados.
7. Estudio analítico de las nulidades instrumentales
a) Existencia o inexistencia
La doctrina de la ineficacia de los actos, supone la existencia de actos con participación, al menos parcial,
de sujetos titulares de los derechos respecto a los cuales los otorgan. Por ello, aunque no se comparta la
doctrina de los actos inexistentes, debe admitirse que la gravedad del defecto o vicio es extremadamente
intensa cuando el o los sujetos intervinientes han generado —ilícitamente— una mera apariencia de acto. En
estas situaciones, la nulidad del acto es absoluta, ya que las solemnidades (creadas para proteger) no han sido
aplicadas, a lo cual se suma que la creación apócrifa es un ilícito.
b) Agente que no reúne los requisitos para ser nombrado, o que no fue investido, o que no está en
ejercicio de sus funciones
El art. 292 del Código exige para la validez del instrumento que el oficial público se encuentre
efectivamente en funciones(397). Esta aptitud de "estar en funciones" se integra con un conjunto de pasos: el
haber sido designado, para lo cual todo aspirante debe acreditar los presupuestos de idoneidad moral
(certificados de buena conducta, ausencia de condenas, etc.) técnica: título habilitante y por lo general, el
haber intervenido con calificación suficiente en un concurso público; la investidura formal del cargo, y en
cuanto al ejercicio efectivo, no encontrarse en situación jurídica de destitución, suspensión, licencia, etc.(398).
La competencia material para ejercer su cargo en estos casos, se mantiene hasta la notificación de la
suspensión o cesación de funciones.
281
No obstante tratarse de un requisito de validez, el segundo párrafo del texto establece que —dentro de
los límites de la buena fe— la falta de requisitos necesarios para el nombramiento o la investidura, no afecta
al acto ni al instrumento, si la persona ejerce efectivamente un cargo existente y actúa bajo la apariencia de
legitimidad del título. Este párrafo privilegia la apariencia notoria sobre la realidad, siguiendo una extensa
tradición jurídica.
Adicionalmente, es una excepción a una de las características genéricas de las nulidades en cuanto al
efecto respecto a las partes del acto: el conocimiento del vicio no es requisito general para que operen sus
efectos invalidantes, a diferencia de los efectos de las nulidades respecto a terceros en actos sobre bienes
registrables (art. 392), que sí pueden ampararse en su buena fe, en actos a título oneroso.
Desde otro enfoque, este segundo párrafo:
A) Refuerza considerablemente la tesis de la nulidad relativa fundada en la naturaleza proteccionista de

la solemnidad, ya que mantiene la validez a pesar de la infracción sustantiva del acto. Estrictamente
considerado, el acto en el cual no ha intervenido un agente, sería un caso claro de nulidad absoluta —y quizás
de inexistencia para quienes admiten dicha causal de ineficacia— ya que la protección al ciudadano se basa
como pivote esencial en el conjunto de operaciones que el mismo debe desplegar para asegurar la
configuración técnica de los presupuestos, elementos, desarrollo del acto, instrumentación y archivo. La
aplicación del principio de apariencia, consagra una "segunda protección supletoria" al ciudadano, en pro de
la conservación del acto(399).
B) Permite apreciar que la nulidad absoluta o relativa no es susceptible de ser determinada de modo
genérico y abstracto en todos los casos. Depende de un conjunto variable de las circunstancias de cada caso.
Por ejemplo, la protección del segundo párrafo no se configura en el caso de mala fe de quien ha intervenido,
por conocer la cesación del cargo o del ejercicio del agente.
c) Incompetencia
c.1) Territorial
La competencia es el ámbito dentro del cual el oficial público puede ejercer la función atribuida. Debido
a ello, se ha sostenido, que fuera del mismo carece de potestad para actuar(400). Cuando el oficial público
contraviene la limitación territorial de su competencia, se genera un caso de nulidad absoluta, y manifiesta(401).
Por cierto, que la competencia territorial alude exclusivamente al lugar de realización del acto, careciendo de
relevancia el lugar de ubicación de los bienes y el domicilio de quienes intervienen(402). Si bien se ha relacionado
que consignar el lugar de realización de los actos en las escrituras públicas tiene—entre otros efectos— la
constatación de la competencia territorial del escribano, la omisión del lugar específico (fuera o dentro de la
oficina) no es por sí violatorio, mientras la escritura se haya firmado dentro del ámbito territorial del
escribano(403).
Pelosi, en comentario que se comparte aquí, sostiene que "examinada la cuestión en el campo
conceptual, la nulidad se presenta con un rigorismo innecesario (....) pienso que éste es un supuesto de la
llamada investidura plausible, y la buena fe y la creencia de los interesados de que el escribano actuante se
desempeña en el pleno ejercicio de sus poderes, no justifica de modo alguno el perjuicio que para ellos se
deriva la invalidez"(404). Debe adicionarse a lo expuesto por el autor citado, que la estrictez hermenéutica,
tampoco armoniza con los principios aplicables al standard de la debida diligencia de los ciudadanos, ya que
no puede exigirse que su buena fe demande una investigación jurídica sobre los requisitos de los instrumentos
públicos y escrituras públicas, para auditar si el oficial público los ha cumplido. Es relevante —además— señalar
282
que el acto privado de los ciudadanos (por ej., compraventa) se inserta —como se ha explicado al tratar los
instrumentos públicos— en un acto público (por ello se trata de acto compuesto) y esta característica permite
afirmar que los ciudadanos son (parcialmente) terceros respecto al acto público (al menos en cuanto a los
requisitos propios de los mismos). La estructura de esta situación jurídica es la misma que la del funcionario
que carece de algún requisito inherente a su competencia funcional, en la cual, como se ha visto, la ley ampara
la validez del acto.
Conforme el art. 387, la nulidad no puede invocarse "por la parte que invoque la propia torpeza para
lograr un provecho".
Vimos que el art. 290 mantiene la tradicional excepción en cuanto a exceptuar de la invalidez, el caso
en el cual —aun fuera de la competencia territorial— fuera generalmente tenido como comprendido en ella.
Desde otro enfoque, o sea en los casos en los cuales el tema geográfico se conecta con otras estimativas,
Pelosi menciona cuatro casos de interés: (405)
A) El caso de la Zona Marítima, a cuyo respecto la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires declaró
(6 de agosto de 1955) que cualquier escribano puede levantar un acta de comprobación de hechos en una nave
surta en un puerto ubicado dentro de su competencia territorial, pues la zona marítima no está excluida de
ella.
B) Universidad: con motivo de un acta realizada en la Universidad Nacional de Tucumán, el Interventor

sometió al Poder disciplinario de la Corte Suprema de Justicia la actuación del escribano, sosteniendo que había
actuado fuera del ámbito de sus atribuciones.
C) Aeropuerto de Ezeiza: un escribano sometió a consulta del Colegio de Escribanos de la Ciudad de

Buenos Aires, sobre el tema de la competencia, porque dicho Aeropuerto es de jurisdicción nacional. El Colegio
respondió que la competencia territorial correspondía a la Provincia de Buenos Aires.
D) Río Paraná: También fue motivo de consulta ante el Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos
Aires, es que fue respondida en el sentido de que el acta debía ser efectuada por un escribano de la provincia
en la cual corre el río, no obstante la jurisdicción federal de éste.
Rodríguez Adrados refiere un singular caso: el de un acta a ser labrada en un avión en vuelo, a los efectos
de constatar ciertos extremos relativos a las comidas servidas en el avión. Refiere —para el derecho español—
que en el Anteproyecto de Ley del Notariado de Tezanos, el tema estaba contemplado determinando que el
notario podía ejercer su función en una aeronave que hubiera salido de su territorio(406).
c.2) Material
La competencia notarial define, según se ha expuesto ya, el ámbito de las incumbencias de los
escribanos en cuanto a los actos, y hechos de los ciudadanos. Como toda competencia, existen zonas muy
claras de atribuciones a diferentes oficiales públicos (judicial, cada una de las divisiones administrativas, entre
las cuales se destacan los oficiales encargados de actos matrimoniales, los de registros civiles, registros de
bienes, notariales, etc.) y zonas grises en las cuales pueden presentarse conflictos de competencia. En el
derecho procesal, dentro del cual estos conflictos son muy frecuentes, se regula especialmente el tema en el
Libro Primero, Capítulo II, denominado "Cuestiones de Competencia" (arts. 7º y ss.).
283
Desde el plano normativo, la competencia notarial está determinada en las leyes notariales. En la ley
404, el art. 20, establece que son funciones notariales, de competencia privativa de los escribanos de registro,
a requerimiento de parte o en su caso, por orden judicial:
a) Declaraciones de voluntad y de verdad.
b) Comprobaciones de hechos, existencia de cosas o contenido de documentos (en tanto no fueren de

competencia exclusiva de otros funcionarios públicos).
c) Fijar declaraciones sobre notoriedad de hechos.
d) Redactar documentos con forma de escrituras, actas, copias, certificados.
e) Certificar firmas o impresiones digitales.
f) Realizar inventarios y otras diligencias encomendadas por autoridades judiciales o administrativas.
g) Asesoramiento y emisión de dictámenes.
h) Relación y estudio de antecedentes.
Dicho artículo, en sus incs. b) y h), determina que no corresponde su intervención cuando mediare
competencia exclusiva de otros funcionarios.
En el ámbito notarial no es frecuente que se produzcan cuestiones de competencia, en parte debido a

la precisión de los textos que regulan el ejercicio de la función, ya por la permanente prédica de los colegios
notariales.
No obstante, pueden señalarse algunos casos:
1. Con respecto a la competencia judicial, sobre todo en actos que directa o indirectamente se refieren
a la transmisión de bienes y derechos, se presenta el caso de las cesiones de derechos hereditarios. En este
punto, la jurisprudencia registraba tres posiciones(407): a) Aceptar la validez de la cesión instrumentada en acta
judicial, labrada en el expediente por el secretario y firmada por las partes, o en instrumento reconocido en
autos. b) Aceptar la validez entre coherederos de la cesión de derechos hereditarios instrumentada en
documento privado. c) Aplicar el art. 1184, inc. 6º, del Código Civil derogado como determinante de la forma
de la cesión de herencia. Finalmente, el tema fue zanjado por una decisión plenaria, en autos "Rivera de
Vignatti, María F. M., suc."(408)que consagró la necesidad de la escritura pública. El art. 1618 del Código Civil y
Comercial impone la forma de la escritura pública para las cesiones de derechos hereditarios (inc. a]).
2. Rodríguez Adrados —comentando la experiencia española— ha expresado que los notarios no

pueden:
a) Levantar actas de mera percepción, ni expedir testimonios por exhibición de una serie de
documentos públicos originales, cuyas copias, testimonios o traslados son competencia exclusiva de otros
notarios, registradores de la propiedad, secretarios de entidades locales, encargados de Registro Civil, y en
general los pertenecientes a la esfera judicial. Sí pueden, por la diferente naturaleza de estos otros
documentos, librar testimonios por exhibición, autenticar fotocopias respecto de certificaciones, testimonios
o traslados que han expedido tales funcionarios.
b) Para la presentación de documentos, el art. 1º de la Ley Orgánica del Notariado de España veda a los
notarios realizar presentaciones ante la esfera judicial.
284
c) Asimismo, conforme el art. 198.2 del Reglamento Notarial, los notarios no darán fe de incidencias
ocurridas en actos públicos presididos por autoridad competente, sin ponerlo en conocimiento de la misma,
pero ésta no podrá oponerse a que aquéllos, después de cumplido este requisito, ejerzan las funciones propias
de su ministerio(409).
3. Escribanos de Gobierno(410). En el orden nacional, la ley 21.890 regula las funciones. Cada provincia
ha creado su propia escribanía, con la finalidad prioritaria de otorgar actos en los cuales es parte el Estado, ya
sea nacional o provincial, y en algunos casos, para intervenir en ciertas operatorias en las cuales, por sus
características, se genera una intervención indirecta de los Estados. A modo de ejemplo, el caso del
otorgamiento de escrituras en un barrio creado para amparar a los pobladores afectado por un sismo
(Mendoza)(411). En estos supuestos la competencia —aun notarial— queda fragmentada, ya que tiene
competencia exclusiva la Escribanía de Gobierno. En numerosas ocasiones se han producido conflictos de
competencia como el referido anteriormente.
c.3) Naturaleza de la nulidad por incompetencia
La infracción a la competencia, territorial y material, origina la nulidad del acto. Tal como se ha expuesto
al tratar las posiciones doctrinarias sobre las nulidades instrumentales, se reitera la discusión sobre su alcance.
Para la doctrina tradicional, que no efectúa distinciones entre las solemnidades, es un caso de nulidad absoluta.
Para la doctrina que se propicia en este comentario, se trata de una nulidad relativa, debido a la finalidad de
las solemnidades (protección de los ciudadanos). Además, consideramos, aplicando analógicamente el
principio de investidura plausible, que en todos aquellos casos en los cuales el vicio o defecto se basa en errores
técnicos del oficial, no debe recaer la sanción en el ciudadano, que carece de los conocimientos (y por ello
queda fuera de las posibilidades de su diligencia) para detectarlos.
d) Infracción a la imparcialidad por parentesco
Se ha expresado, al comentar el art. 291, que este artículo se fundamenta en el deber de imparcialidad
del funcionario, cuyo ejercicio de la función no debe ser desviado por intereses personales. Se trata de evitar
posibles "desviaciones de poder" originadas en el interés personal(412).
En una estimativa amplia, la imparcialidad no quedaría agotada con el parentesco, pues parecería
basarse en el afecto(413), pero los principios de certeza y seguridad jurídica exigen que deba limitarse de modo
estricto y objetivo el tema de la imparcialidad, acudiendo a un elemento verificable y específico, evitando las
inseguridades que devendrían de aceptar meras referencias subjetivas.
La nulidad por parentesco exige la convergencia de varios factores: uno (objetivo) el parentesco. Otro,
subjetivo, el interés personal. Debe agregarse el factor de la posibilidad —conforme las características del
caso— por parte del escribano de influir realmente en el acto. Algunos actos en ciertas circunstancias (por
ejemplo una transacción que ha sido elaborada y aún redactada por terceros —abogados intervinientes en el
juicio— no permiten incidencia alguna por parte del oficial público. Nos remitimos a los análisis de las
consecuencias de la infracción al parentesco que se vierten en la glosa al art. 291.
Insistimos aquí en que es excesivo el sancionar con nulidad un acto y su instrumento por el solo hecho
de la intervención de un pariente, ya que la interpretación sistematizada del Derecho impone considerar la
presencia e intensidad de otros factores: qué significa interés (con el riesgo de la ambigüedad e imprecisión de
los vocablos), la incidencia real del interés, si la intervención del pariente ha sido decisiva y concluyente por sí
sola para la adopción de decisiones, etc. Además, no debe olvidarse que una actuación ilícita, como sería
285
engañar a una persona para favorecer a un pariente, genera sanciones de nulidad independientes (dolo,
fraude) por lo cual la protección a los terceros no depende exclusivamente del parentesco.
En cuanto a la naturaleza de la nulidad, algunos autores sostienen el carácter absoluto de la misma,

basándose en el agravio al interés público(414). Por nuestra parte, siguiendo la línea conceptual expuesta,
entendemos: a. Que en principio, las nulidades instrumentales son relativas, porque las solemnidades se
imponen para proteger a los ciudadanos. b. En el particular caso del parentesco, el Código específicamente
emplea el vocablo "interés", o sea que exterioriza la naturaleza de la protección singular.
e) Conclusión respecto a las nulidades instrumentales originadas por causas imputables al oficial
público
Como corolario de lo comentado en los puntos anteriores, y —reiterando la línea interpretativa

expuesta en el desarrollo de las causas específicas— la opinión que se sustenta en esta obra, es que los casos
de nulidad generada por causas imputables al oficial público no deben recaer sobre los intervinientes privados,
por la injusticia que supone tener que hacerse cargo de causales de quien ha sido impuesto para protegerlos y
guiarlos. Por ello, con una interpretación analógica, debe aplicarse el concepto de funcionario aparente, que
confiere una solución armoniosa con la estructura de los actos con intervención de oficiales públicos.
f) Incumplimiento de las formas impuestas (solemnidades)
El Código Civil y Comercial, al regular los instrumentos públicos, en cuanto a las "formas" solo se refiere
al tema de los salvados y enmiendas del instrumento (art. 294).
Desde un plano de dogmática jurídica, la expresión "cumplimiento de las formas" (en los actos que se
instrumentan con instrumento públicos) al efecto de una mayor claridad expositiva, puede describirse del
siguiente modo:
a) Cumplir las solemnidades significa insertar en el acto, ciertos requisitos obligatorios.
b) Las solemnidades propias de los actos públicos, configuran una estructura integrada por: (i) la
intervención de un oficial público, y en algunos casos testigos; (ii) su intervención en diligencias previas,
durante el acto, en la acción de instrumentar y posteriores al mismo.
c) La acción de instrumentar está impuesta con otra serie de requisitos (ya explicados en el desarrollo
del tratamiento de los instrumentos públicos) Básicamente, son los que confieren precisión técnica, legalidad,
legibilidad, permanencia, continuidad, formato uniforme y también los recaudos que impiden intercalaciones
o agregado
d) Lectura, firmas de todos quienes intervienen, y la del oficial público.
e) Guarda, conservación y archivo.
La regulación, como se evidencia mediante la lectura de los artículos objeto de este comentario, se
focaliza en algunas de las solemnidades, listado que luego se reduce al tratar el tema de las nulidades, ya que
no todos los requisitos son exigidos como condición de validez.
Desde ésta óptica, en cuanto a los instrumentos públicos, el Código no desarrolla los puntos referidos
a: (i) la acción de instrumentar; (ii) el contenido de la redacción; (iii) la inserción en expedientes, tomos u otro
286
ordenamiento con garantía de secuencia cronológica, el papel, ingredientes, los recaudos referidos al modo de
escribir, idioma, el formato (continuo o espaciado, interlineado, abreviaturas y demás especificaciones; y (iv)
la guarda, conservación y archivo. Esta omisión regulatoria es explicable, porque las normas reglamentarias de
cada función (judicial, notarial, administrativa) contienen textos complementarios que disciplinan estos puntos
en cada especialidad.
En materia de escrituras públicas, el nivel de regulación es más completo, ya que se legisla sobre
protocolo, idioma, testigos, unidad de acto, modo de escribir (manuscrita o mecanografiada e impresión por
ordenador) abreviaturas y números, algunas menciones especiales, lectura, enmiendas, documentos
habilitantes, justificación de identidad, copias. La regulación tampoco es exhaustiva, y por ello las leyes
notariales completan lo omitido.
No existe precepto expreso que legisle las causales de invalidez de los instrumentos públicos, a
diferencia del tratamiento de las escrituras públicas, que sí las regula en el art. 309, que luego será desarrollado.
El tema a considerar, es si la omisión de alguna de las solemnidades referidas a la acción de instrumentar

puede generar la invalidez del instrumento; consideramos que la respuesta es afirmativa.
Un supuesto, es el caso del instrumento ilegible, total o parcialmente por defecto en la acción de
instrumentar, debido al empleo de tintas u otros ingredientes gráficos, que se desvanezcan o desaparezcan, y
que tornen el instrumento total o parcialmente ilegible (al grado de no permitir la representación del acto).
Otro caso es cuando el texto está escrito en idioma extranjero, o con un grado de empleo de vocablos
de otro idioma, empleo de abreviaturas u otro defecto propio del formato (interlineado, espaciado, o tamaño
de letra) en tal medida, que hagan imposible la comprensión del contenido.
Otra posibilidad, propia del uso de ordenadores, es que no obstante haber sido leído un borrador, al
momento de la impresión (y en la confianza de la reproducción conforme a lo leído) por temas inherentes a
todo artefacto, pueda volverse el texto ilegible por inserciones de textos no previstos.
En síntesis, si el instrumento no permite acceder al contenido del acto, es nulo, y la nulidad será absoluta
por ausencia de texto legible.
Tiene trascendencia jurídica considerar el momento en que se origine la causa del defecto. Si es por
causa coetánea con la acción de instrumentar, se produce la nulidad del instrumento por ausencia de su aptitud
representativa del acto.
Si la ilegibilidad se produce por causas posteriores (adulteraciones, inundaciones, incendios, u otras

causas naturales, voluntarias o involuntarias y aun por hechos de terceros, no se configura técnicamente un
caso de nulidad, sino de pérdida total o parcial del valor probatorio del instrumento. Esta conclusión se basa
en la naturaleza del instrumento. Si el defecto de falta de legibilidad se genera durante la acción de
instrumentar (forma del acto), es un caso de nulidad. Una vez generado el instrumento, es una cosa material,
y como tal no es susceptible de la estimativa de la nulidad (que alude al acto), sino de su valor probatorio (que
alude al instrumento una vez creado).
El incumplimiento de las demás solemnidades (información y asesoramiento, configuración técnica,

guía del acto, calificación de la identidad) no son causal de invalidez, pero generan la responsabilidad del oficial
público, salvo el caso extremo en el cual, por falta de dichas solemnidades, el acto quede desprovisto de sus
presupuestos y elementos (ej. compraventa sin precio, donación sin elemento donado, etc.) en cuyo caso la
nulidad no recaerá en la faz instrumental, sino en la faz sustancial.
287
g) Lectura, firma de partes, otros intervinientes, testigos, firmantes a ruego, escribano (remisión)
En cuanto a la lectura, firma de los testigos, firma de las partes, serán tratadas al desarrollar el tema de
las escrituras públicas.
Sección 5ª - Escritura pública y acta
Art. 299.— Escritura pública.Definición
. La escritura pública es el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de

otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos. La
copia o testimonio de las escrituras públicas que expiden los escribanos es instrumento público y hace plena
fe como la escritura matriz. Si hay alguna variación entre ésta y la copia o testimonio, se debe estar al
contenido de la escritura matriz.
1. Introducción
Es aplicable a este tema el desarrollo conceptual efectuado al tratar el tema de la forma y prueba de
los actos jurídicos. Respecto de los actos notariales, como especie de los instrumentos públicos, se desarrollará
a continuación una referencia genérica sobre dicho acto, que surge de la integración de los textos del Código
con las leyes notariales. Por ello es que la sola lectura del Código no ofrece el marco conceptual completo, y
debido a ello es que se describen las notas esenciales de esta clase de actos.
a) La función notarial
Ha sido definida como aquella que ejerce un órgano auditado regularmente, cuya competencia es la
realización eficaz de actos determinados legislativamente, mediante la actuación de un agente con idoneidad
técnica y moral, que interviniendo imparcialmente escucha, indaga y se interioriza personalmente del acto,
asesora, configura, interviene coactuando con los requirentes y que documenta lo percibido conforme a
solemnidades rigurosas establecidas por ley, resultando un instrumento público, que es resguardado y
archivado conforme a derecho(415).
b) El Registro Notarial
Su reglamentación se efectúa a través de las leyes notariales que son locales. En la ciudad de Buenos
Aires, la ley 404 regula lo relativo a los Registros Notariales en la sección segunda. Las notas esenciales de la
normativa son:
a) Compete al Poder Ejecutivo la creación o cancelación de los Registros (art. 31). Los Registros son de
propiedad del Estado (art. 32). La vacancia de los Registros se produce por muerte, renuncia o incapacidad de
su titular, o por su destitución.
288
b) La competencia territorial es la de la circunscripción asignada. En el caso de los órganos notariales de
la ciudad de Buenos Aires, es el territorio de esta demarcación política.
c) En cuanto a la competencia material (o sea las atribuciones específicas de la función)(416)desde el

plano conceptual, el Primer Congreso Notarial del Notariado Latino estableció: "El notario latino es el
profesional de derecho encargado de una función pública, consistente en redactar, interpretar y dar forma
legal a la voluntad de las partes redactando los instrumentos públicos adecuados a ese fin, y confiriéndole
autenticidad, conservar los originales de éstos y expedir copias que den fe de su contenido". De la Cámara
Álvarez propone: a) tarea de recibir, interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes, b) redacción, c)
autenticación o autorización, d) reproducción y e) conservación. Castán Tobeñas expresa: a) labor directiva o
asesora, b) labor formativa o legitimadora y c) labor documental o autenticadora. Por su parte, Carminio
Castagno sintetiza y expresa que al órgano le competen todas las especies del quehacer fedante que no hayan
sido asignadas en exclusividad a otro órgano. La determinación normativa de la competencia surge del Código
y de las leyes notariales.
c) El escribano
Es la persona humana que ejerce la función notarial. Corresponde describir sumariamente el

procedimiento de selección de los agentes notariales:
a) Matriculación, para lo cual es necesario ser argentino, tener título de abogado, acreditar buena
conducta, antecedentes y moralidad intachable, estar habilitado para el ejercicio de la actividad notarial.
b) Concurso de oposición y antecedentes. En la ciudad de Buenos Aires, el art. 34 de la ley establece

que en todos los casos compete al Poder Ejecutivo la designación del titular de cada Registro. La nominación
recaerá en el ganador del concurso de oposición y antecedentes que se efectivizará en cada caso y cuyo
resultado será comunicado por el Colegio de Escribanos al Poder Ejecutivo. La oposición se realizará mediante
una prueba escrita y otra oral sobre temas jurídicos de orden notarial.
c) Investidura. El decreto reglamentario (1624) en su art. 14 establece que la posesión del cargo se
formalizará mediante acta inserta en el protocolo correspondiente al registro en que actuará el escribano.
d) Deber de imparcialidad. Este deber es una simple derivación del deber genérico de todo agente
público, tema que se ha desarrollado en la introducción general.
e) Clases de escribanos. Las leyes notariales, quizás con diferente denominación, regulan sobre
escribanos titulares, adscriptos, interinos y subrogantes, que ejercen todos la función, con características
propias según la clase. Los adscriptos, en reglas generales, ejercen en el mismo registro del titular sujetos a su
dirección. Los subrogantes son escribanos de registro que pueden intervenir en casos de ausencia o
impedimento transitorio del titular; los interinos son quienes desempeñan la función en caso de impedimento
prolongado del titular, o de su fallecimiento.
d) El acto notarial
Se desarrolla en fases, que son el resultado de constituir un acto-procedimiento, pleno de

solemnidades, creadas para otorgar garantías para los ciudadanos peticionantes del servicio.
289
d.1) Primera fase. Requerimiento
En la experiencia cotidiana, es el pedido de intervención que hace al solicitante. Es informal, y permite

una primera información provisional sobre la naturaleza del pedido y comprobar si se ajusta a las características
de la función. Normativamente, la ley 404 de la ciudad de Buenos Aires lo consigna en el art. 20.
d.2) Segunda fase. Calificaciones
El agente, a partir del requerimiento, tiene el deber jurídico de cumplir con la normativa específica: (art.
20, inc. a], art 29, inc. d] y art 60).
1. Escuchar, indagar, recibir por sí mismo las declaraciones de voluntad.
2. Evaluar la licitud del acto o negocio.
3. Identificar a los sujetos.
4. La capacidad de obrar.
5. Juzgar sobre la legitimación para disponer y analizar la documentación habilitante, lo cual implica:
efectuar estudio de títulos, solicitar certificados registrales si el acto lo requiere, tramitar certificados
tributarios.
6. Analizar la congruencia entre intención y voluntad, la licitud y precisión de objeto y causa.
d.3) Tercera fase. Asesoramiento. Configuración
La capacitación técnica del agente es clave para que —habiéndose interiorizado de la voluntad de los
sujetos otorgantes— los informe, asesore, proporcione alternativas, haga presupuestos de gastos e
imposiciones fiscales, y explique las consecuencias y efectos del futuro acto.
Una vez depurado el análisis, debe efectuar la configuración técnica que el caso exija. Generalmente, la
conclusión de esta etapa se traduce en un primer borrador que se pone a consideración de los intervinientes,
para su conocimiento, reflexión y análisis.
d.4) Cuarta fase. El acto
Se anuncia mediante las citaciones correspondientes. El acto debe desarrollarse con un ritual, que exige
como escenario previo: presencia de todos quienes intervienen ante el agente, identidad de las personas
durante la realización, espacio temporal, unidad de declaraciones, entregas, operaciones materiales propias
de su naturaleza, sin interrupciones. Esta situación jurídica se denomina unidad de acto.
d.5) Quinta fase. Acción de documentar
290
Sucedido el acto como evento exterior, en el mismo momento, o sea coetáneamente (lo cual evita
olvidos, distracciones) se procede a la documentación:
1. Debe efectuarse en el protocolo, cuyas características se detallarán más adelante (art. 60, ley 404).
2. Grafía: Puede efectuarse con diversos medios, inclusive electrónicos, tal cual luego se examinará en
los textos respectivos. En la ley 404 se aplica el art. 62. La tinta debe ser indeleble, no alterar el papel, y la
impresión debe ser legible y sin espacios en blanco, o procedimientos que generen riesgos de intercalaciones
o modificaciones.
3. Redacción técnica (art. 60, ley notarial).
4. Menciones obligatorias, que surgen tanto sea del Código como de las leyes notariales, tales como
estado civil, datos de las personas jurídicas, datos de los bienes, naturaleza del acto, etcétera.
d.6) Sexta fase. Lectura, enmiendas, firma, autorización
1. Lectura (art. 79, ley 404). Es una solemnidad que permite una nueva oportunidad de reflexión, de
obtener certeza y plena comprensión y confirmar la decisión de la realización del acto.
2. Modificaciones, agregados. Si de la lectura surge que deban efectuarse modificaciones a pedido de

los intervinientes, deberán practicarse. Además, si se han detectado errores de impresión o escritura, deberán
efectuarse en ese momento.
3. La firma de los intervinientes (partes, cónyuges, testigos, etc.), operación material que implica un
nuevo consentimiento con el acto, con la redacción y asumir la autoría del acto y del instrumento (art. 79, ley
404).
4. La autorización, o sea la suscripción por parte del agente (art. 79, ley notarial).
Una vez firmada y autorizada la escritura queda concluida como acto e instrumento. No puede
"reabrirse" ni modificarse, salvo por otro acto posterior.
d.7) Séptima fase. Reproducciones
Es la etapa de expedición de copias, cuya operación jurídica debe ser realizada con la misma exigencia
de recaudos técnicos, ya que constituye para las partes su "original", pues la matriz es de propiedad del Estado.
Las leyes notariales reglamentan esta etapa:
1. Las copias pueden ser totales o parciales (art. 105, ley 404).
2. Pueden expedirse testimonios por exhibición o en relación, que cumplen finalidades diferentes a las
copias, en cuanto a acreditaciones de elementos parciales del acto (art. 109, ley 404).
3. Copias simples (art 111, ley 404), que son meras constancias y solo sirven para el objeto y destino
para el cual se expiden, por ejemplo, para trámites tributarios.
291
d.8) Octava fase. Diligencias complementarias
Pueden ser, conforme al tipo de acto:
1. Inscripciones registrales (art. 29, inc. d], ley 404).
2. Pagos de tributos (art 29, inc. d], ley 404).
3. Notificaciones.
d.9) Novena fase. Guarda. Conservación. Archivo
Es una diligencia que constituye uno de los pilares de la credibilidad asignada a los instrumentos
públicos, ya que garantiza el acceso y auditabilidad permanente de los mismos.
La ley 404 de la ciudad de Buenos Aires, establece:
1. Es deber del escribano conservar en perfecto estado el protocolo (art. 29, inc. f]).
2. Debe guardar, encuadernar y facilitar con índices el hallazgo de los documentos (art. 69).
3. El protocolo no debe extraerse de la oficina, salvo causa fundada (art. 70).
4. La exhibición solo puede hacerse a quienes tienen interés legítimo, o por orden de juez competente
(art. 73).
Esta descripción del sistema global facilita la comprensión de los textos del Código Civil y Comercial,
cuya regulación es parte de un sistema integrado por otras normas, y además por otros artículos del Código
referido a hechos, actos jurídicos y efectos de los actos.
También permite visualizar que las solemnidades se aplican al acto y a la acción de instrumentar, y de
dicha combinación surge el instrumento.
2. Definición
a) Concepto de escritura pública
Al comentar los textos referidos a "instrumentos públicos", se determinaron sus características

esenciales y sus clases (instrumentos judiciales, notariales, administrativos), conceptos que el intérprete debe
integrar para la mejor comprensión del presente tema. En dichas pautas se encuentran las notas salientes del
género, una de cuyas especies son los instrumentos notariales.
El Código no agota la nómina de instrumentos notariales, trata de escrituras y actas, cuando algunas
leyes notariales (que son locales) también regulan los testimonios (con una acepción diferente al de copias),
los traslados, certificados, etcétera.
292
La fuente del texto es el art. 275 del Proyecto de 1988 con ligeras modificaciones.
Las escrituras públicas son la especie de instrumento público cuyo contenido son actos y negocios
jurídicos legislativamente determinados, tanto sea por los Códigos sustantivos, como por la legislación
procedimental: procesal, notarial, reglamentos, etcétera.
Al desarrollar el tema de los instrumentos públicos se precisó que el fundamento de la intervención

estatal en los actos a los cuales responden dichos instrumentos es la protección de los ciudadanos. En cada
tipo de acto esa finalidad se concreta con diferentes expresiones: la protección del valor justicia en los actos
procesales, de la regularidad, legalidad y plena comprensión de los actos matrimoniales, y en una gran variedad
de actos administrativos: la confiabilidad de la publicidad en los registros de bienes declarativos, de la
integración de los actos en los registros constitutivos: automotores, caballos de pura sangre, del contralor de
actos comerciales y societarios, entre otros.
En los actos notariales esa finalidad tuitiva se aplica a actos relativos a los derechos reales, a la adopción,
designación de tutores o curadores, convenciones matrimoniales y elección del tipo de régimen patrimonial
(de comunidad o separación), donaciones, constitución de renta vitalicia, testamentos, etc. Como se ha
puntualizado reiteradamente, la protección no se focaliza en la instrumentación.
El oficial público interviene con diligencias previas a la realización del acto (calificaciones de capacidad,
identidad, legitimación, comprensión), en el acto (dirección técnica, configuración específica, autenticación de
declaraciones y entregas), en la acción de instrumentar: redacción coetánea, en soportes con numerosos
elementos de seguridad (contralor de entrega, sellos y marcas, numeración de folios), tintas indelebles,
métodos de impresión, textos continuos (sin espacios en blanco), idioma nacional, prohibición de espacios en
blanco, con interlíneas que favorecen la lectura e impiden o dificultan las inserciones, efectúa personalmente
la lectura; en caso necesario se realizan modificaciones o aclaraciones, salvados y enmiendas. Firman todos
quienes intervienen, se estampan la firma y sello del oficial y se procede a la expedición de copias u otros
trámites (registrales, tributarios, etc.) y a la guarda, conservación y archivo de los documentos matrices.
En cuanto a la definición de la escritura pública, depende de los elementos que cada autor considera
relevantes para configurarla, según puede apreciarse de las que se exponen a continuación(417):
Salvat destacó que las disposiciones del Código Civil derogado contenían únicamente las reglas
referentes a las escrituras públicas, forma de extenderlas, copias para las partes, etc., las que debían integrarse,
para su plena integración, con normativas específicas notariales(418).
Rivera explica que escritura pública es aquella especie de instrumento público labrada generalmente
por un escribano —u otro funcionario autorizado para ello— en su libro de protocolo cumpliendo los requisitos
que exigían los arts. 998 y siguientes del Código Civil derogado(419).
Borda la define como una clase especial de instrumentos públicos, otorgados por los escribanos en su
libro de protocolo, de acuerdo con las normas especiales que la ley establece para ellas(420).
De un modo más escueto, Llambías la define como las escrituras que otorgan los escribanos de registros
o sus sustitutos legales(421).
Pelosi destaca que la definición es más precisa si se determina su género próximo y diferencia específica,
por lo cual considera que no es suficiente recoger una porción del contenido conceptual; deben indicarse las
principales características del documento notarial: a) se trata de un instrumento público; b) otorgado en el
ámbito de la competencia material del escribano; c) debe reunir los requisitos que la ley establece
(solemnidades), y d) autorizado por escribano(422).
293
Por su parte, Orelle la define a partir del concepto de función: "es la que ejerce un órgano auditado
regularmente, cuya competencia es la realización eficaz de actos determinados legislativamente, mediante la
actuación de un agente con idoneidad técnica y moral que —interviniendo imparcialmente— escucha, indaga
y se interioriza personalmente del acto, asesora, configura e interviene coactuando con los requirentes, y que
documenta lo percibido conforme solemnidades rigurosas establecidas por la ley, resultando un instrumento
oficial o público según los casos, que es resguardado y archivado conforme derecho"(423).
b) ¿Es funcionario público?
La doctrina está dividida(424).
Quienes así lo afirman (Salvat, Borda, Aguiar, Acuña Anzorena, Cammarota, Colombo, De Gásperi,
Highton de Nolasco, Morello, Mustapich, Spota, Llambías, Machado, González, Carminio Castagno), lo hacen
sobre la base de la naturaleza pública de la función, de la potestad de "dar fe", el interés estatal en cuanto a la
intervención en actos trascendentes, los numerosos recaudos inherentes al acceso a la función, el contralor
permanente del ejercicio de la función, la dependencia jerárquica con el Colegio de Escribanos y órganos de
superintendencia, la regulación respecto a los registros, los deberes y responsabilidades de los escribanos.
Quienes lo niegan, basados en que no integran el cuadro de la Administración Pública (Bielsa, Díaz de
Guijarro, Allende y Martínez Segovia), sostienen que es un profesional de derecho, con cierto contralor estatal.
Básicamente, fundamentan su posición en la inexistencia de una vinculación con el Estado en la gestión de la
cosa pública, falta de remuneración estatal, falta de representación del Estado, falta de responsabilidad del
Estado.
Jorge H. Alterini expresa que se trata del ejercicio de una función pública por un profesional liberal, con
lo cual armoniza los factores expuestos. La conceptualización del autor citado es la siguiente: "el escribano
público no es propiamente un funcionario público, pero la importante misión a él encomendada desborda los
marcos de una ubicación excluyente como profesional del derecho y en esa medida las concepciones
intermedias captan con mayor adecuación a la realidad las características de sus funciones"(425).
Esta tesis ha tenido una gran difusión y se la puede considerar hoy dominante en la jurisprudencia.
c) Escribanos públicos
El escribano es cuidadosamente perfilado en las leyes notariales. En la que rige para la ciudad de Buenos
Aires, ley 404 (con regulación generalmente similar a la de otras provincias), se definen las notas esenciales:
a) El notariado está formado por los escribanos de registro, considerado tal al que ha sido investido de
la función notarial por su designación como titular o adscripto (art. 3°).
b) La matrícula profesional estará a cargo del Colegio de Escribanos (art. 7°).
c) La necesidad de investidura (art. 12) sujeta a numerosos requisitos.
d) Colegiación obligatoria (art. 15).
e) Régimen de incompatibilidades para el ejercicio de la función (art. 17).

294
f) La regulación de la competencia material y territorial (art. 20).
g) Fijación de domicilio (art. 24).
h) Regulación de deberes inherentes al ejercicio de la función (art. 29).
i) Regulación de los registros (art. 31).
j) Regulación de la adscripción (art. 46).
k) De la sede del ejercicio (art. 53).
l) Del protocolo (art. 66), de las escrituras (art. 77), de las actas (art. 82) de los documentos
extraprotocolares (art. 93), del Tribunal de Superintendencia (art. 117), del Colegio de Escribanos (art. 123), de
la responsabilidad disciplinaria (art. 133).
d) Otros funcionarios
Ante el carácter tan específico de la función notarial, se ha sostenido que el significado de la expresión
"funcionario autorizado" comprende:
a) Funcionarios del Servicio Exterior de la Nación habilitados específicamente para ejercer funciones
notariales. Esta alternativa es de indudable aplicación, porque los funcionarios consulares no solo tienen
atribuciones específicas notariales, sino que cuentan con protocolo consular, que se rige por los mismos
principios que los exigidos para los escribanos.
b) En el caso de los jueces de Paz, era razonable que ejercieran funciones notariales en los lugares donde
no había escribanos, situación que hoy en día es casi imposible que suceda(426).
c) Respecto de los testamentos especiales del Código Civil derogado, art. 3673, (capellanes, médicos,
oficiales), art. 3679 (comandante de buque), etc., han sido suprimidos en el Código Civil y Comercial, por lo
cual no corresponde su inclusión en este punto.
Es útil reiterar que el tema en estudio es la escritura pública, por lo cual, si bien existen instrumentos
públicos en los cuales intervienen —como se ha explicado— jueces, oficiales encargados del matrimonio y
otros agentes administrativos (registradores de bienes, funcionario competente para expropiaciones —caso
del avenimiento—) en actos jurídicos, no se tratan de escrituras públicas.
3. Copias
El párrafo referido a las copias debe integrarse con el art. 308, al cual remito, por lo cual el presente
comentario está centralizado en el punto regulado por el texto, o sea una introducción conceptual y el caso de
la variación entre matriz y copia.
El vocablo alude a los documentos que se entregan a quienes han sido partes en el acto notarial, y que
se extraen trasladando literalmente, con identidad, exactitud, e integridad el texto asentado en el protocolo
(documento matriz)(427).
295
Por sus características, es un instrumento público con fe pública derivada o de segundo grado, ya que
parte de su valor jurídico deviene del instrumento matriz, y en parte porque la copia debe ser realizada por el
agente público (acto procedimental) comprobando sus notas de identidad, exactitud, integridad, en papeles
habilitados especialmente, que se expiden por los Colegios de Escribanos, que auditan a quien se entrega, la
fecha, y que están identificados por su numeración y demás recaudos referidos a la seguridad e
individualización de los mismos.
Cabe destacar que las notas descriptas (exactitud, plenitud, integridad, identidad) atribuida a las copias
aluden al hecho de no presentar variaciones con los folios matrices. En otro significado, cuando se alude a las
mismas notas referidas a la fe pública, el concepto remite a que lo narrado por el agente debe coincidir
exactamente con lo sucedido ante él, por lo cual en este significado la conexión conceptual es entre hechos y
narración. En la referencia a las copias, la conexión es entre matriz y copia.
En cuanto a que en caso de haber diferencias entre la matriz y la copia, tendrá prioridad la matriz, es
una consecuencia natural de la característica de la copia. Debe recordarse que el instrumento matriz es el que
redacta el agente de modo coetáneo con la realización del acto, por lo cual las referidas notas de exactitud,
integridad y plenitud de lo acaecido con lo narrado, recaen esencialmente en los documentos matrices.
En la ley notarial local (ley 404) la regulación sobre las copias se desarrolla en los arts. 104, 105, 106,
107 y 108.
4. Supresión del segundo párrafo (introducido por la ley 24.441)
El art. 997 del Código Civil originario fue modificado por la ley 24.441, que introdujo el siguiente párrafo:
"Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podrán
imponer cargas tributarias ni tasas retributivas que establezcan diferencias de tratamiento, fundadas en el
domicilio de las partes, en el lugar del cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario interviniente".
El texto en examen ha suprimido dicho agregado, lo cual carece de significación, ya que el art. 293,
ubicado en el sector referido a los instrumentos públicos, consagra de modo genérico para todo ese género, la
libre circulación de los instrumentos en todo el país.
Art. 300.— Protocolo.
El protocolo se forma con los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados
correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a
requerimiento de las partes del acto. Corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características
de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su
colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
1. Introducción
296
En el plano histórico, el protocolo fue estructurándose a través de un lento proceso, que comenzó con
las primeras exteriorizaciones verbales de los actos jurídicos, pasó luego a la etapa escrita, como respuesta a
la necesidad de contar con elementos materiales que permitieran representar de modo permanente los hechos
y actos(428). Se generaron dos sistemas: el de la carta partida o carta de cuero, según el cual se utilizaba como
documento el mismo original, y otro, de incorporación de los documentos a un registro o compendio ordenado
de instrumentos, bajo la custodia de una autoridad. En cuanto a su contenido, en las primeras épocas se
realizaban breves anotaciones o referencias de los actos, escrito por el notario con firma de partes y testigos,
que se guardaba como una colección de borradores, y de los cuales el escribano daba copia a las partes, con
certificación de la fuente. Por último, el protocolo, luego del Fuero Real y de las Partidas de Alfonso el Sabio,
influidas por la Aurora Meridiana de Rolandino Passagieri, Isabel la Católica dicta la Pragmática de Alcalá de
Henares en 1503, por la cual el protocolo llegó a ser un libro encuadernado, hecho en pliegos de papel, en el
que se consignaba de modo pleno el acto y las diligencias del escribano(429).
En cuanto al empleo de vocablos asociados, debe distinguirse: a. Protocolo es el conjunto de los

documentos que lo integran; b. Libro es la denominación del modo de agrupar los elementos del protocolo(430).
2. Concepto
Se ha destacado que los actos e instrumentos públicos, por sus características esenciales, tienen por
finalidad asegurar la legalidad, transparencia, rigor técnico, credibilidad y auditabilidad de aquellos actos
legislativamente seleccionados que deben otorgarse con la intervención de agentes públicos.
A dicho efecto, deben reunir exigentes requisitos a través de un procedimiento riguroso cumpliendo
garantías aplicadas al acto, a la acción de instrumentar y al instrumento, que sustentan la credibilidad especial
(fe pública) que estos actos e instrumentos contienen. Las características del protocolo se han generado por
experiencia secular, para evitar los riesgos propios de la instrumentación que la hicieran insegura: a) la
posibilidad de intercalar documentos (para ello se generó el recaudo del orden cronológico y sucesivo
numérico); b) los defectos propios de la sede documental (papel adulterable o frágil). Por ello, el papel es
fabricado con normas de seguridad (sellos y símbolos internos), con calidad conforme a su destino, con
números impresos por el fabricante, con exigencias de rúbrica adicional, y es provisto a los escribanos por los
colegios notariales, los que controlan a quién se lo venden, la fecha, la cantidad y la naturaleza de los diversos
folios que se utilizan (sellos de protocolo, de copias, de certificados, etc.); c) la falta o dificultad para la
legibilidad (los folios se venden con interlineado preimpreso y homogéneo para todos los escribanos, que se
respeta en todo el país asegurando una regularidad que favorece la circulación; d) la desaparición de los
originales, para lo cual se impuso la custodia de ellos a través de los oficiales públicos.
El protocolo es propiedad del Estado(431).
En rigor de verdad, si bien estamos examinando el tema de las escrituras públicas, al observar a los
actos públicos judiciales y administrativos, se evidencian similares recaudos, que aparecen regulados en los
códigos de procedimientos, en las leyes de procedimientos administrativos y en la normativa que rige cada
actividad oficial.
3. Regulación. Normativa
El Código Civil y Comercial establece pautas muy generales y remite —con exactitud de técnica
legislativa— a las leyes especiales que regulan con nivel de detalle los aspectos prácticos inherentes a esta
clase de documentos jurídicos. Por esta característica resulta de toda evidencia que dichos detalles son de
interés prácticamente exclusivo de los escribanos, ya que son quienes deben cumplir la normativa específica.
297
La regulación de lo atinente al protocolo se encuentra en las leyes notariales, que son locales, por lo cual deberá
examinarse en cada jurisdicción la normativa exigible. En la ciudad de Buenos Aires, la ley 404 establece los
requisitos aplicables:
a) Las hojas del protocolo son provistas por el Colegio de Escribanos (art. 66).
b) Se integra con los folios habilitados para uso exclusivo de cada registro y numerados
correlativamente en cada año calendario, los que se guardarán hasta su encuadernación en cuadernos de diez
folios cada uno, con los documentos que se agregan, y los índices (art. 67).
c) Los documentos matrices deben ordenarse cronológicamente, iniciarse en cabeza de folio y llevar
cada año calendario numeración sucesiva del uno en adelante. Debe consignarse un epígrafe que indique el
objeto del acto y el nombre de las partes (art. 68).
d) Se regulan las condiciones para ser retirados de la escribanía (art. 70), el traslado (art. 71), el modo
de efectuar tareas periciales (art. 72) y la exhibición (art. 73).
e) Se norman diversos supuestos de escritura no firmada, la posibilidad de dejar sin efecto el acto, el
caso de errores de impresión y el modo de efectuar la numeración en tales situaciones (art. 74).
f) Deben consignarse notas de apertura y de cierre de la actividad anual (art. 75).
g) El modo de llevar el índice, que debe agregarse al primer tomo de cada año, para facilitar la búsqueda
de los instrumentos (art. 76).
h) Queda a cargo del Colegio de Escribanos la administración del Archivo de Protocolos y demás
documentación de las escribanías (art. 124, inc. n]).
Relata Pelosi que en el derecho extranjero, en algunos países, se han adoptado, para la formación del
protocolo, varios libros que pueden utilizarse simultáneamente, con diferentes contenidos de actos (México,
Brasil, Costa Rica, Portugal). En España, los notarios llevarán además del protocolo general, otro para
testamentos, codicilos y escrituras de reconocimiento de hijos naturales. En algunas provincias, las leyes
notariales también permiten la división de protocolo, en Córdoba, Mendoza y en Tucumán se ha llegado a
admitir que los adscriptos tengan su propio protocolo(432).
4. Las notas en el protocolo
Se trata de breves atestaciones que se colocan en el margen del protocolo, sobre hechos de diversa
naturaleza que tienen relación con su contenido y con determinadas obligaciones que deben ser cumplidas por
el escribano(433). Estas notas constituyen un valioso recurso, puesto que son una fuente de información, sobre
todo para los estudios de títulos, ya que notician sobre temas tales como revocaciones de poderes, expedición
de copias, actos rectificatorios o complementarios, inscripciones, etcétera.
La ley notarial de la ciudad de Buenos Aires, 404, en el art. 81 regula el empleo de las notas, detallándose
que, con media firma del escribano, se insertará el destino y fecha de las copias, los datos relativos a la
inscripción, las citas respecto de rectificaciones, declaraciones de nulidad, rescisiones, resoluciones,
revocaciones, confirmaciones, diligencias (por ej., notificaciones), corrección de errores. Es relevante destacar
298
que la información que surgen de estas notas permite disminuir el riesgo de las denominadas "fugas
registrales", o sea, el caso en el cual cierta situación no aparece en los medios de publicidad registrales, pero
sí en estas notas, las que son detectables en los estudios de títulos.
5. El futuro: el instrumento informático notarial
Hoy el avance de los denominados instrumentos informáticos es innegable(434), inclusive en los medios
jurídicos, con claros avances hasta en el derecho público. No obstante, aunque parezca que no tiene fronteras,
todavía no se han alcanzado las pautas esenciales de certeza y confiabilidad para la instrumentación de actos
notariales. Al respecto, Orelle ha sintetizado las siguientes conclusiones(435): para desarrollar esta nueva
tecnología debe mediar una preparación o ambientación cultural y técnica que permita aprovechar sus
ventajas y resguardarnos de sus riesgos. Lo razonable sería ir generando un circuito paralelo para permitir una
gradual transferencia de tecnología. Deben desarrollarse entrenamientos especializados para permitir el
acceso global a estas tecnologías. A pesar de los extraordinarios avances, no puede garantizarse de modo pleno
la individualización de los firmantes, la inalterabilidad de los textos, la correspondencia cierta entre lo
ingresado y lo grabado. Tampoco existe un circuito mundial que permita la circulación global de los
documentos electrónicos.
Art. 301.— Requisitos.
El escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus
representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del
acto, y configurarlo técnicamente. Las escrituras públicas, que deben extenderse en un único acto, pueden
ser manuscritas o mecanografiadas, pudiendo utilizarse mecanismos electrónicos de procesamiento de
textos, siempre que en definitiva la redacción resulte estampada en el soporte exigido por las
reglamentaciones, con caracteres fácilmente legibles. En los casos de pluralidad de otorgantes en los que no
haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura
en distintas horas del mismo día de su otorgamiento. Este procedimiento puede utilizarse siempre que no
se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
1. Consideración preliminar
Este texto no reconoce similar disposición en el Código Civil derogado. Registra como fuente el art. 277
del Proyecto de 1998, que decía: "el escribano debe recibir por sí mismo las declaraciones de los
comparecientes". El nuevo texto agrega "debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo
técnicamente".
Como surgirá del comentario, el texto introduce una estructura conceptual descriptiva del
procedimiento notarial respecto del acto jurídico que otorgan las partes. También determina algunas
precisiones respecto de la acción de instrumentar, hasta ahora reservada a las leyes notariales.
299
El punto se conecta con un aspecto tratado en el análisis de los instrumentos públicos en cuanto a la
finalidad de las solemnidades. En las exposiciones tradicionales, las solemnidades se estudian dentro del
capítulo de las formas instrumentales, y por ello, su finalidad y esencia aparecen parcialmente ocultas, ya que
sugiere que la única diferencia con los actos de forma libre es que son "escritos" por oficiales públicos.
Considerado de esta manera, queda oculto que dichas solemnidades se aplican en todos los tramos del acto, e
inclusive con diligencias anteriores y posteriores; no son una diferencia de escritura, son parte de actos que
tienen una estructura diferente, a partir de la intervención del Estado, a través de agentes que son nombrados,
investidos y seleccionados especialmente para el desarrollo de sus funciones. Esta finalidad de garantía ha sido
destacada por algunos autores:
Flume postula dos significados de forma, una acepción genérica de la forma, o sea, la que es propia de
todo negocio como elemento que lo exterioriza, a la que llama "absoluta". Trata luego el caso de las
solemnidades, y expresa que en dichos casos —actos solemnes— la forma se convierte en un medio al servicio
de los más diversos fines, sirve sobre todo para la prueba, y en general, para la clarificación y aseguramiento
de la reglamentación negocial, para la protección frente a la actuación irreflexiva, etc. Cita a Heldrich, quien
agrega: claridad de contenido, recognoscibilidad por los terceros, asesoramiento profesional, supervisión en el
sentido del interés comunitario. Sostiene Flume que la finalidad de las solemnidades se encuentra en ideas
proteccionistas(436).
Carnelutti afirma que uno de los medios para garantizar la fidelidad del documento consiste en proveer
a su formación mediante una persona que ofrezca garantías intelectuales y morales para excluir al máximo el
peligro de errores de la inteligencia y de voluntad en la formación misma. Este proveimiento da lugar al
documento oficial, cuya especie más importante es el documento notarial(437). Betti sostiene que la moderna
finalidad de la forma es, sobre todo, la de asegurar contra toda duda la univocidad del acto y garantizar su
seriedad, advirtiendo a quien lo realiza que apareja consecuencias sociales que han de ser bien ponderadas(438).
Brebbia expresa que el establecimiento de formas impuestas es utilizado por el legislador para obtener ciertos
fines: a) la más perfecta individualización del acto, determinando su alcance y contenido; b) facilitar o asegurar
la prueba; c) un mayor examen y determinación de las partes; d) el acto adquiere visibilidad respecto a terceros;
e) permite la incorporación de los derechos de fondo a documentos, con vistas a su fácil negociación(439).
Cifuentes señala, al referirse a las ventajas del formalismo, que a) facilita la prueba; b) da pie a que las partes
obren con mayor reflexión; c) aseguran la conclusión de los negocios; d) propenden a la protección de los
terceros por medio de la publicidad; e) facilitan la percepción de impuestos; f) facilitan la circulación de ciertos
bienes(440).
2. Breve recapitulación de los presupuestos y elementos de los actos jurídicos(441)
a) Presupuestos y elementos del acto jurídico contenidos en la escritura. Calificación
Se exhibe una gran variedad de opiniones acerca de la trascendencia de cada elemento y de los criterios
clasificatorios(442). Estas diferencias han hecho expresar a Cariota Ferrara que "conviene abandonar toda
distinción entre elementos o requisitos con respecto a su participación en la estructura, en el esqueleto o
300
esquema del negocio, y hablarse indiferentemente de elementos o requisitos"(443). En similar posición,
Albadalejo expresa que hay una serie de términos que se manejan respecto de la estructura del negocio:
requisitos, elementos, presupuestos, antecedentes, etc. Sostiene que por elementos del negocio, lo más
correcto sería entender cada uno de sus componentes(444).
Tradicionalmente, a los elementos que componen el negocio jurídico, se los clasifica en: a) esenciales
(los que son constitutivos del negocio conforme a su naturaleza); b) naturales (los que derivan del negocio, de
tal modo que aunque las partes no los incluyan, la ley los establece supletoriamente); c) accidentales (no
resultan necesarios para la existencia del acto y quedan al arbitrio de las partes incluirlos o no)(445). Betti separa
los elementos constitutivos del negocio y los presupuestos: a) los constitutivos se integran con la forma
(declaración o comportamiento), el contenido y la causa; b) los presupuestos de validez son el sujeto
(capacidad), el objeto del negocio (la idoneidad del objeto) y la posición del sujeto respecto del objeto
(legitimación).
Estas diferencias conceptuales carecen de relevancia para el desarrollo del presente comentario,
porque no solo por imperio del artículo examinado, sino por las demás normas que serán detalladas en los
puntos posteriores, el escribano debe examinar y calificar la totalidad de los elementos:
a) Respecto de los sujetos, la identidad y capacidad y la legitimación para disponer.
b) La declaración de voluntad, comprobando su congruencia con la intención.
c) La licitud del objeto y de la causa y la idoneidad del objeto, y demás exigencias legales respecto de
dichos elementos.
d) Debe intervenir en el acto, aplicando sus solemnidades propias.
La consagración de requisito referido a los presupuestos y elementos del acto surge adicionalmente de
los demás textos de la presente sección, y muy especialmente del art. 305, que regula el contenido de la
escritura.
b) Presupuestos y elementos del acto notarial
Orelle sostiene respecto del acto notarial(446):
1. Los presupuestos del acto son: la competencia material y territorial, que el oficial público se
encuentre en ejercicio de su función y que no haya parentesco prohibido entre el escribano y las partes.
2. Los sujetos, que deben ser capaces y legitimados para el acto, y el escribano, que debe estar también
legitimado (o sea titular, adscripto u otra calificación: subrogante, interino, etc., encontrarse en ejercicio de su
función, competente por razón del territorio y materia, e imparcial).
3. Las declaraciones de voluntad de las partes (inherentes al negocio) y las declaraciones y actos propios
del escribano. Respecto de este último, a diferencia de los particulares que en cada caso eligen libremente su
voluntad, carece de voluntad (en el plano de elección subjetiva), ya que actúa cumpliendo las obligaciones
propias de la función. No persigue un interés propio, actúa cumpliendo una finalidad determinada por la ley.
4. El objeto del acto, para los particulares, será el que corresponda al tipo de acto (en una compraventa,
para el vendedor será el cobro del precio, para el comprador el bien de que se trate). Para el escribano, el
objeto del acto también está predeterminado por la ley, es el que surge de la función: dotar de plena validez,
eficacia, legalidad y autenticidad al acto.
301
5. En cuanto a la causa(447), será para las partes la que resulte del acto. Para el escribano, los fines del
agente están subsumidos en la competencia, en el ejercicio de la función. Los fines personales del agente son
irrelevantes. El fin objetivo es el cumplimiento de las obligaciones legales provenientes de su función.
6. Las solemnidades propias del acto, que serán descriptas en los puntos posteriores.
Carminio Castagno puntualiza(448):
1. Los presupuestos son: a) la legitimación subjetiva-objetiva del agente; b) la habilidad del agente; c)
competencia del órgano; d) la idoneidad del objeto; e) todas las especies conformantes de la legitimación del
órgano y agente.
2. Los elementos: a) contenido fedacional; b) forma; c) causa idónea.
Zinny denomina al acto notarial, como "dación de fe"(449):
1. Los presupuestos son: a) legitimación del notario; b) idoneidad del objeto (competencia del notario
en razón de la materia).
2. Los elementos son: a) forma; b) contenido (materia); c) causa.
El documento calificado por el escribano no debe ser recalificado por el registrador
Sería una dualidad reñida con toda seriedad hermenéutica, suponer que las facultades del registrador
son mayores que las escribano, y que podría recalificar cuando ya calificó otro sujeto de la función pública.
La competencia del escribano para la calificación, que resalta el art. 301 del Código Civil y Comercial, es
conferida también por la legislación notarial. Así, el art. 29, inc. d), de la Ley Orgánica Notarial de la Ciudad de
Buenos Aires 404: "...son deberes de los escribanos de registro: (...) d) Ajustar su actuación, en los asuntos que
se le encomienden, a los presupuestos de escuchar, indagar, asesorar, apreciar la licitud del acto o negocio a
formalizar y la capacidad de obrar de las personas intervinientes, así como la legitimidad de las
representaciones y habilitaciones invocadas, mantener la imparcialidad y cumplimentar los recaudos
administrativos, fiscales y registrales pertinentes".
En cambio, ninguna norma autoriza expresamente al registrador a recalificar cuando previamente

calificó de manera expresa y fundada el escribano.
Como lo destacamos en la glosa al art. 290, en instituciones vinculadas con el derecho público, la regla
es la incompetencia y de no ser competente el órgano respectivo, su actuación es inválida.
La normativa invistió al escribano de manera expresa de la facultad de calificar, por lo cual su

competencia es indiscutible.
Por el contrario, si bien la ley 17.801 le confirió al registrador la facultad de calificar (art. 8°), de ningún
modo lo dotó de manera expresa de la facultad de recalificar, como hubiera sido inexcusable para que tuviera
esa prerrogativa, por ello es claramente incompetente para hacerlo.
302
El Proyecto de 1998 procuró ratificar la hermenéutica expuesta, coherente con el régimen positivo
vigente, al disponer en su art. 2123 del texto aprobado por unanimidad por la Comisión de Legislación General
de la Cámara de Diputados de la Nación, que dio redacción definitiva al primitivo art. 2159: "Alcance de la
calificación. El registro debe calificar la legalidad de las formas del instrumento cuya inscripción se solicita,
ateniéndose a lo que resulte de ellos y de los asientos respectivos. También puede calificar aspectos
substanciales que surjan del instrumento si el escribano o funcionario público no se hubiera expedido sobre
ellos, en cualquier oportunidad, de manera expresa y fundada".
Calificación sí, pero no recalificación. El notario y el registrador ejercitan funciones públicas y ambos
deben hacerlo dentro de las competencias de orden público asignadas por la ley.
Nuestro criterio, volcado en el Proyecto de 1998, fue respaldado por un significativo fallo dictado en la
causa "D´Alessio, Carlos Marcelo c. Registro de la Propiedad Inmueble 536/09": "No desconoce el Tribunal que
la calificación registral es distinta de la que realiza el funcionario autor del documento (...). Pero esto no
significa que el registrador pueda volver hacia los mismos aspectos que el notario ya calificó en ejercicio de su
potestad calificante (...) la potestad que edicta el art. 8 de la ley 17.801 debe ser ejercida con sumo criterio, so
pena de calificar la actuación notarial y no el documento que es su único objeto..." (CNCiv., sala I, 22/4/2010,
LA LEY, 2010-E, 94, con nota aprobatoria de Norberto R. Benseñor y Ángel Francisco Cerávolo).
3. Configuración
Es la operación técnico-intelectual del agente, que conforme a los criterios técnicos propios de su
formación académica, le permiten el encuadre o tipificación de las declaraciones de voluntad (por ej.:
compraventa, permuta, contrato innominado, etc.). Por lo general, las partes informan de modo espontáneo
e informal cuál es su propósito (objeto del acto) y cómo pretenden obtenerlo (causa fuente); por ello, es tarea
técnica la de adecuar ese concepto básico en alguna de las alternativas que el derecho ofrece, ponderando el
conjunto de las circunstancias de cada caso.
Esta operación jurídica es uno de los pilares de la función notarial, ya que implica "la realización o
aplicación del derecho a los casos concretos"(450); "las labores de asesoramiento, calificación, legalización y
configuración notariales adquieren con él su máxima expresión"(451). Con el mismo fundamento, FavierDubois
sostiene la trascendencia de la función notarial configuradora respecto de las sociedades comerciales, a
trámites precalificatorios, contratos, títulos y concursos(452). "El escribano recibe el requerimiento (...) y dado
que el notario no es un mero receptor autómata de las declaraciones de las partes (...) da forma jurídica sobre
el pensamiento de los otorgantes"(453).
Jorge H. Alterini coincide en la trascendencia de dicha actividad; "uno visualiza al notario asesorando,
informando, interpretando y traduciendo. Y aquí me detengo para aludir a aquella expresión tan lúcida de
Carnelutti, quien decía que la mejor versión del escribano es la de intérprete, la de traductor de los hechos al
derecho"(454). Profundizando su importancia, se ha dicho: "en consecuencia, entiendo que el contenido de la
seguridad jurídica en materia de actuación notarial, se ha modificado, desplazándose desde el documento (sin
abandonarlo o relegarlo) pero extendiéndose a la parte dinámico comercial de asesoramiento previo, de
evaluaciones previas con el interesado, de planificación de su operación, de elección previa de alternativas de
financiación, de elección de sus profesionales intervinientes, de respeto a los tiempos planificados"(455).
También se ha denominado a la configuración tipificación(456).
Zinny señala que la configuración se encuentra intensificada en su necesidad, por la convergencia de

variados factores: la complejidad que ha surgido por efecto de la aceleración del tráfico, la aparición de nuevos
tipos negociales, y la aparición de nuevos negocios atípicos. Este conjunto de factores, no solo exige un
303
conocimiento especializado y destreza técnica para la configuración, sino que demandan claridad y método
para ordenar el contenido y estructurar el orden de la redacción, de modo de poder separar una gran variedad
de elementos (sustantivos, notariales, tributarios, administrativos, registrales, etc.) para evitar que la lectura
del instrumento (y por ende, su claridad en cuanto a la comprensión del mismo) quede obstaculizada(457).
En el derecho español, Gomá Salcedo expresa que en las escrituras, a diferencia de las actas, el notario
no recoge los hechos, ellas son objeto de una modelación por parte de éste. La redacción implica una
remodelación de la voluntad negocial, que se presenta prima facie al notario, una specificatio y exige una
preparación jurídica(458).
Esta operación jurídica está expresamente consagrada como un deber notarial en la gran mayoría de
las leyes notariales. En la ley 404 de la ciudad de Buenos Aires, el art. 29, inc. c), que prevé la obligación de
observar las formalidades instituidas por la legislación vigente, y el inc. d), ajustar su actuación en los asuntos
que se le encomienden, a los presupuestos de escuchar, indagar, asesorar y apreciar la licitud del acto o
negocio. En su art. 60 establece que la formación del documento notarial, a los efectos y con los alcances que
las leyes atribuyen a la competencia del notario, es función indelegable, quien deberá recibir por sí mismo las
declaraciones de voluntad de los comparecientes, y previo asesoramiento de los alcances y consecuencias del
acto, adecuarlas al ordenamiento jurídico y reflejarlas en el documento.
4. La estructura del acto notarial
Remitimos a la introducción de este apartado, al marco de referencia conceptual. El texto consagra un

verdadero esquema parcial de la estructura del acto que el escribano debe desarrollar ejerciendo su función.
Nuevamente, como en las solemnidades, aparece el concepto de garantías a los ciudadanos, en pro de la plena
validez y eficacia de los actos, que se proyecta respecto a terceros y a la misma sociedad(459).
El artículo no contiene (acertadamente, pues la regulación debe completarse con las leyes específicas)
una descripción completa de las etapas del acto, se focaliza en ciertos puntos tradicionales. La descripción
secuencial —a la cual remito— ha sido hecha en la introducción a esta sección.
La descripción de las etapas que el artículo describe son:
a) Audiencia personal para enterarse de la voluntad de las partes y primer análisis, asesoran, mostrando
alternativas, explican el alcance y efectos, consecuencias del acto, las cláusulas que deben insertarse
(obligaciones y créditos) gastos, plazos, diligencias que deben cumplirse, cerciorarse de la comprensión de
quienes intervienen. Este primer contacto personal o audiencia, que es frecuente encontrarlo en leyes
notariales (ej., ley 404 de la ciudad de Buenos Aires, arts. 20, inc. a], y 29, inc. d]), es esencial para la
comprensión del tipo y naturaleza del acto o negocio de que se trate, para evaluar alternativas de encuadre
técnico, la redacción personalizada de las obligaciones y créditos resultantes. En términos técnicos, permite el
encuadre a través de la expresión de la voluntad de las partes, del objeto y causa del acto.
b) Calificaciones. Son las evaluaciones técnicas referidas a la capacidad de la partes, su identidad, en

caso necesario de la extensión y alcance de facultades de representación (documentos habilitantes), del tipo
de acto, etc. Estas calificaciones exigen además la tramitación de documentos propios del tipo de negocio:
certificados o informes, estudio del título, certificados de tipo tributario, etc. En cada una de las etapas se
reitera la oportunidad del asesoramiento por el agente.
c) Configuración. Es la operación técnico-intelectual del agente, que conforme a los criterios técnicos
propios de su formación académica, le permiten el encuadre o tipificación de las declaraciones de voluntad
(ej., compraventa, permuta, contrato innominado, etc.).
304
d) El artículo no describe lo relacionado con el desarrollo del acto, aspecto que se articula en otros
textos, referidos a hechos y actos, que describen sus presupuestos y elementos.
5. Procedimiento respecto de la fijación del texto en papel
Se regula un aspecto que, por sus características, es más apropiado que sea resuelto por las leyes
notariales, que permanentemente se ocupan de resolver qué métodos de escritura son más seguros. En la
ciudad de Buenos Aires, la ley 404 establece en el art. 62 que "los documentos podrán ser extendidos en forma
manuscrita, mecanografiada, o utilizando cualquier otro medio apto para garantizar su conservación e
indelebilidad y que haya sido aceptado por el Colegio de Escribanos".
El decreto reglamentario (dec. 1624/2000), en el art. 39, determina que "se prohíbe la utilización de
elementos o procedimientos de impresión que puedan sobreponerse a la grafía impresa en los documentos y
no garanticen la perdurabilidad de la redacción del mismo y su eventual corrección"
Asimismo, ha sido admitido que la impresión pueda ser realizada por una persona delegada por el
escribano. El art. 37 del decreto reglamentario citado así lo expresa, agregando como fundamento: "por cuanto
su formalización se hará efectiva al autorizarla el mismo".
Con referencia a los instrumentos electrónicos, tratados en el comentario a los arts. 286/287 (apart. 5°)
y al desarrollar en torno del art. 300 el tema del protocolo, el decreto reglamentario de la ley 404 deja abierta
la posibilidad de una futura incorporación, pues en el art. 36 establece: " el soporte del documento podrá ser
de cualquier naturaleza admitida por la legislación vigente y aprobada por el Colegio de Escribanos, siempre
que garantice perdurabilidad, accesibilidad, significado unívoco y posibilidad de detectar cualquier
modificación que se introdujera a posteriori de las firmas de las partes y del escribano autorizante".
Es una incorporación que deberá ser gradual, ya que la certeza, garantías y seguridades propias de las
escrituras públicas, exigen numerosos requisitos:
1. Determinar dónde se fija, registra o queda incorporado el texto.
2. Asegurar que dicha fijación o registración sea inalterable.
3. Asegurar que el texto pueda ser "recuperado" para ser leído de modo convencional, y poder además
ser impreso en papel.
4. Asegurar la identidad entre el texto "fijado o registrado" y el texto que es recuperado y leído.
5. Haber neutralizado los riesgos propios del tipo de tecnología que se use, por ejemplo: borrado o
alterado por variaciones de suministro eléctrico, o defectos de los componentes, etcétera.
6. Resguardar el acceso exclusivo a dichos datos a los sujetos autorizados.
7. Haberse generado un método que pueda garantizar la autoría del texto "guardado". Hoy en día, la
autoría de los textos se establece a través de la firma. El problema con los documentos electrónicos es que no
se ha creado todavía un método que permita individualizar al autor. Los métodos hasta ahora explorados
"firma digital" u otros similares, no permiten dar certeza de conectarlos a una persona humana (se están
investigando, sin resultados concluyentes el que la tinta contenga partículas sanguíneas o de saliva del
·firmante, o conectarlo con la retina, etc.).
305
No obstante, es progresista haber incorporado esta alternativa, ya que de obtenerse en el futuro los
parámetros de seguridad necesarios, queda abierta la posibilidad legislativa para su empleo.
6. Principio de unidad de acto. Excepción: firma mediante adhesión posterior
Como ya se ha expresado, el acto notarial debe ser desarrollado de modo continuado, sin interrupciones
ni salidas y reingresos de los intervinientes, debe continuarse "en unidad" desde el principio hasta el final(460).
Núñez Lagos la denomina unidad de tiempo y unidad de consentimiento. La exactitud e integridad documental
se refieren a una fracción de tiempo y únicamente a ella. Agrega que la escritura, al transmutar la intervención
en narración (texto) convierte la unidad de acto en unidad de texto o contexto, llamada, en derecho, integridad.
Dentro de dicha unidad, aparece el consentimiento. En síntesis, unidad de acto alude al hecho o acto en una
fracción de tiempo, unidad de texto, es el resultado de la narración del acto, y unidad de consentimiento es el
hecho que cubre el texto desde el principio hasta el final(461). La unidad de acto se integra con los siguientes
elementos(462):
a) Presencia en conjunto de todos quienes intervienen, incluido el oficial público.
b) Cointervención en el acto (declaraciones, entregas, etc.).
c) Redacción coetánea del instrumento.
d) Lectura, en su caso, correcciones y enmiendas.
e) Lectura.
f) Firma y autorización del escribano.
Pelosi ha señalado que este principio no era exigido por el Código Civil derogado, aunque aparecía de
modo exclusivo en los testamentos por acto público (art. 3658 —Código citado— y en la entrega y suscripción
del testamento cerrado, art. 3667 del Código citado). También comenta la necesidad de flexibilizar el principio
con base en ciertas necesidades del moderno tráfico jurídico(463). Rivera —comentando el régimen derogado—
opinaba que en caso de infracción al principio de unidad de acto, se cometía falsedad por parte del oficial
público(464).
La ley notarial de la ciudad de Buenos Aires, 404, ya había flexibilizado el requisito de la unidad de acto
en el art. 80, cuyo texto es prácticamente idéntico al que ha sido agregado en el artículo que se comenta. El
dec. 1624/2000, reglamentario de la ley 404, en su art. 57, establece que en caso de pluralidad de otorgantes
que suscribieren la escritura en distintas horas del mismo día, se podrá consignar la constancia en la misma
escritura o por nota marginal.
En síntesis, el Código Civil y Comercial, recogiendo los avances descriptos, flexibiliza el principio,
permitiendo un método de "adhesión".
Como presupuesto para dicha flexibilización, debe tratarse de un acto:
1. Con pluralidad de otorgantes.
2. Que no haya entregas de dinero, cosas o valores en presencia del escribano.
3. Que el texto redactado no sea modificado por los adherentes posteriores.
306
Ejemplos que pueden imaginarse son: apoderamientos, contratos asociativos, declaraciones que todos
los intervinientes comparten, etcétera.
El límite temporal para finalizar la adhesión es el día de la redacción notarial del instrumento.
El concepto de unidad de acto (elemento instrumental) debe separarse de la posibilidad de actos de

adhesión —programados por las partes— que aluden a un tema de derecho sustantivo. En efecto, es
perfectamente posible que un contrato (principal) haya sido realizado previendo adhesiones posteriores (ej.,
actos societarios, fideicomisos, etc.). En tales casos, las adhesiones posteriores se realizan a través de actos
posteriores, cada uno con su propia forma instrumental. Esta hipótesis no es asimilable al aspecto en estudio.
En el caso de las adhesiones previstas en el artículo que se comenta, las adhesiones deben efectuarse en el
mismo día. Goma Salcedo relata que en España se permiten estas adhesiones negociales posteriores e
independientes en cuanto a la instrumentación, y también las adhesiones en el mismo día(465).
Art. 302.— Idioma.
La escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo,
la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por
traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar
agregados al protocolo.
Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma

extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquél
acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese
instrumento en el idioma en que está redactado.
Fuente: arts. 278 y 279 del Proyecto de 1998.
1. Concepto
La finalidad del requisito es:
a) Respetar el empleo del idioma nacional en los instrumentos públicos. Piñón expresa que este
requisito se explica por el carácter oficial que reviste el idioma en el país, y que debiera exigirse para todos los
instrumentos públicos, no solo las escrituras(466).
b) Asegurar la plena comprensión del acto por todos quienes intervienen en él, incluyendo al escribano.
La expansión del tráfico internacional, lo cual implica la circulación de instrumentos de diferentes

lenguas, exige un modo de solucionar el tema del idioma.
La solución tradicional, que ya surgía en el Código Civil derogado, es imponer una versión documental
del lenguaje extranjero (denominada minuta), acompañada de una traducción confiable (expedida por
traductor público y en su defecto intérprete) que permita obtener la finalidad de la norma.
El texto del artículo glosado, comparado con el texto del art. 999 del Código Civil derogado, tiene las
siguientes diferencias:
307
a) El texto anterior expresaba: "si las partes no lo hablaren". El texto actual dice: "si alguna de los
otorgantes declara ignorarlo", redacción más precisa y técnica.
b) El texto anterior requería que la minuta fuera firmada por las mismas partes en presencia del
escribano, que debía dar fe de las firmas puestas en su presencia o del reconocimiento de las mismas ante él.
El nuevo texto suprime esta exigencia, que en realidad era extremada, ya que el realizar la escritura sobre la
base de la minuta y agregarse ésta, implica claramente el reconocimiento de las partes sobre la autenticidad
de la misma.
c) El texto anterior establecía que la minuta debía ser traducida por traductor público, y si no lo hubiere,
por el que el juez nombrara. El nuevo texto, en caso de no existir traductor público, permite que sea el
escribano quien decida quién puede suplirlo. Es evidente la bondad de la solución, ya que la competencia
material del escribano es suficiente para dicha decisión, sin necesidad de tener que acudir a la justicia por un
tema de dicha entidad.
d) El nuevo texto agrega el siguiente párrafo: "los otorgantes pueden requerir al notario la
protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada
por traductor público, o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano
debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado".
Debido a que la protocolización de documentos es uno de los actos que los escribanos efectúan, esta
inserción pareciera impropia de un Código Civil, por tratarse de una alternativa de naturaleza menor, propia
de una reglamentación, o quizás en la esfera de los usos y costumbres.
En el caso en el cual una de las partes conoce solo el idioma extranjero, y las demás partes y el escribano
también lo conocen, la doctrina coincide en la validez del acto, debido a que la finalidad de la minuta, o sea, el
pleno conocimiento de aquello que se realizará, queda cumplido(467).
No nos convence que la temática de la protocolización del instrumento original en idioma extranjero
sea propia de una reglamentación o que quede en el ámbito de los usos y costumbres.
En tanto los otorgantes pueden requerir al escribano la agregación al protocolo de dicho instrumento,
surge la obligación de éste de así efectuarlo y en su oportunidad de entregar copia certificada de ese
instrumento en el idioma en que está redactado; así planteado no es impropio que la ley de fondo prevea esa
operativa, para evitar que la eventual ausencia de alguna previsión normativa al respecto deje al caso huérfano
de solución.
308
2. Minuta
firmada
Neri la define así: "es el documento privado que, como expresión de deseo, contiene la relación
sustancial o circunstancial de la escritura que las partes desean otorgar"(468). Salvat expresa: "es un documento
privado que contiene la síntesis del contrato que las partes se proponen celebrar"(469). Es claro que no se trata
necesariamente del texto completo de la escritura que se firma, sino de las partes esenciales que permitan
inferir lo esencial del acto. En cuanto al requisito de la firma, en principio resulta innecesaria, ya que el propio
texto de la escritura, así como su agregación al protocolo, implican un reconocimiento expreso. Se ha planteado
el tema de la firma por parte de quien no conoce el idioma extranjero(470), pero tal objeción es relativa, ya que
la minuta debe estar necesariamente acompañada de la traducción. También se ha considerado que no es
necesario que la minuta esté redactada de puño y letra del firmante(471).
En caso de ausencia de minuta, debería distinguirse: a) Si la ausencia es por pérdida, y existen otras
constancias de su existencia (su mención en el texto, la traducción, etc.), el acto debe considerarse válido, ya
que la finalidad de la norma (la comprensión de aquello que se firma) habría sido cumplida. b) Si la ausencia
de minuta revela el incumplimiento liso y llano de la ley, el acto es inválido, porque no ha quedado garantizado
el requisito esencial de la comprensión del acto(472).
3. Traducción
Consiste en verter el idioma extranjero al idioma nacional en el contenido de la minuta(473). La traducción

debe ser efectuada, prioritariamente, por un traductor público, entendiendo por tal quien tiene título
habilitante para dicha tarea(474). En caso de no haber traductor público, queda al arbitrio del escribano el admitir
un intérprete.
Se ha elogiado en punto anterior, que dicha elección sea hecha por el escribano, quien queda encargado
de dicha admisión. Esta alternativa es necesaria, ante la enorme variedad de lenguas y dialectos, necesidad
que no siempre puede satisfacerse con traductores públicos. La elección del intérprete queda a cargo del oficial
público, quien al elegir, deberá afrontar la delicada tarea de obtener convicción sobre su idoneidad y aptitud.
En caso de que fuera posible, debería acreditarse mediante alguna certificación de estudios, pero, en caso de
que fuera imposible la acreditación, por las características de la lengua, bastará la convicción del agente.
Este tema no solo afecta a la función notarial, sino que también aparece en la función judicial, en caso
de testimonios de extranjeros que desconocen el idioma nacional. Contra la solitaria opinión de Spotade que
el traductor debe firmar la escritura(475), los usos y costumbres se han apartado de ese rigor. Coadyuva con
dicha práctica, que la firma del traductor debe estar certificada por su colegio profesional, con lo cual se cumple
el requisito de legalidad e individualización técnica. No obstante, para el caso de actuar un intérprete, parece
309
aconsejable que firme la escritura, pues permite no solo corroborar su actuación, sino consagrar su
responsabilidad por la traducción.
En caso de diferencias entre minuta y traducción, aplicando los principios generales, debe privilegiarse
la apariencia de legalidad que surge de la traducción, aunque la doctrina está dividida. Sostienen la prioridad
de la minuta: Salvat, Borda, Machado, Negri y Spota. En posición contraria, López Olaciregui se pronuncia por
la prevalencia de la traducción(476).
4. Protocolización
Respecto de este requisito, se cumple mediante la agregación material de la minuta y de la traducción

al protocolo. La doctrina ha tratado el tema de si basta la mera agregación, o si hace falta algún otro requisito.
Pelosi exige que además de la agregación, se transcriba la traducción, porque contiene el texto objeto del
consentimiento negocial(477). Para Borda basta con la trascripción de la parte pertinente de la traducción(478).
Debe acudirse a los principios generales de los actos jurídicos: lo esencial es que la declaración o declaraciones
de voluntad sean comprendidas por quienes participan en el acto. Por ello, si se ha acudido al procedimiento
de la minuta y traducción, y se ha agregado, como ha intervenido un oficial público, es excesivo imponer
requisitos adicionales.
5. Lectura de la escritura
En cuanto a la lectura del acto, una obvia consecuencia de la situación descripta implica para el
escribano la obligación de cerciorarse de la plena comprensión del acto y sus consecuencias, y del conocimiento
y aceptación por parte de quien desconoce el idioma nacional de la minuta y su traducción. Esta diligencia del
agente es parte del desarrollo del acto y de la naturaleza de la función notarial. Por ello, por tratarse de un
requisito funcional, no debe quedar subordinado a que se haga mención expresa en el instrumento. Además,
la propia diligencia de las partes intervinientes, a quienes el derecho protege, pero no por ello los presume
incapaces de adoptar los recaudos necesarios para sus actos, debe desarrollarse cerciorándose de la plena
comprensión. En este marco de recíprocas diligencias —del oficial público y partes— la agregación de la minuta
y su traducción son requisitos suficientes para que el acto sea válido(479).
6. Las nulidades instrumentales y los posibles defectos en el presente tema
Como se ha evidenciado en el desarrollo que precede, existe una línea interpretativa central respecto
de los eventuales defectos sobre minuta, traducción, protocolización, diferencias, etc. Este concepto parte del
fundamento de que las solemnidades han sido impuestas en protección de los ciudadanos que acuden ante un
escribano. Debido a ello, los posibles errores, muchas veces involuntarios, deben interpretarse —para la
posición que se sustenta en esta obra— de modo flexible. Mientras las partes y el escribano hayan
comprendido plenamente el acto y sus consecuencias, el acto deberá considerarse válido. Si, en cambio, los
eventuales errores o faltantes generaran falta de conocimiento o comprensión, el acto sería nulo porque
afectaría la esencia de la protección.
310
Art. 303.— Abreviaturas y números.
No se deben dejar espacios en blanco, ni utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas dos
últimas consten en los documentos que se transcriben, se trate de constancias de otros documentos
agregados o sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco. Pueden
usarse números, excepto para las cantidades que se entregan en presencia del escribano y otras cantidades
o datos que corresponden a elementos esenciales del acto jurídico.
1. Concepto
La finalidad de esta solemnidad es: a) evitar riesgos que se originan de existir espacios en blanco o
números; b) evitar textos confusos por el empleo de abreviaturas. Llambías sostiene que el texto legal tiende
a evitar los fraudes(480).
Dejar espacios en blanco genera un riesgo cualquiera que sea el instrumento que los contenga. Pero en
el caso de instrumentos públicos y escrituras públicas, plenos de solemnidades protectoras, resultan
inconcebibles. El segundo párrafo de la nota al art. 992 del Código Civil derogado es suficientemente expresiva
de la posición de Vélez Sarsfield: "...por otra parte, cuando las partes hacen extender un acto, es de la primera
importancia que ellas y el oficial público lo redacten de manera que más tarde no venga a ser el origen de un
proceso...". Esta opinión de Vélez es concordante con los conceptos de diligencia consignados en los arts. 512,
902 y 909 de su Código Civil en cuanto a la responsabilidad.
Lo indicado es el principio general, pero debe contextuarse con las particularidades del caso concreto,
como sucede con la gran mayoría de los temas jurídicos. No todo espacio en blanco genera un riesgo digno de
ser sancionado, solo aquel que pone en riesgo al instrumento.
En cuanto al uso de abreviaturas y números, genera un riesgo menor, pero no por ello despreciable. Por
ello, con el Código Civil derogado la doctrina se mostraba exigente con la adopción de recaudos de seguridad.
Salvat señaló con relación al texto del Código Civil derogado (art. 1001), que solo exigía el empleo de palabras
para las cantidades entregadas en presencia del escribano, que una sana práctica había extendido esta
exigencia a todas las cifras de las escrituras, al número de orden de la escritura, el número de las inscripciones
citas, etcétera(481).
Taverna de López(482)explica que esta naturaleza de recaudos son una de las vertientes del complejo de
obligaciones que corresponde exigir a los escribanos, cuya suma debe armonizar no solo los aspectos técnicos
sustantivos de los actos, sino también estos recaudos "prácticos", pero no por ello de menor trascendencia. Se
ocupa de describir, que ya desde las leyes españolas (las de las Siete Partidas, las de Felipe II de 1572 y 1595,
la Recopilación de las Leyes de Indias, la Novísima Recopilación de las Leyes de España y las Ordenanzas de la
Real Audiencia Pretorial de Buenos Aires), la Ley de Ventoso (1803) dictada en Francia y en el Esbozo de Freitas,
se exigían estos recaudos.
311
Nuevamente, deberá apreciarse en el caso concreto, cuando el empleo de números y abreviaturas son
riesgosos. La infracción a estos recaudos no generan por sí sola la nulidad del instrumento. La exigencia
constituye una obligación del oficial público, cuya inobservancia podrá generarle sanciones disciplinarias(483).
En cuanto a la validez del acto, en el caso de espacios en blanco, o empleo de números no admitidos, la
eventual nulidad se generaría por una acción posterior (intercalación, agregados, adulteraciones por
enmiendas). En el caso de abreviaturas, la invalidez podría generarse si el grado de confusión o equivocidad
del texto fuera de tal magnitud, que tornara totalmente impreciso el texto.
2. La normativa notarial
Las leyes notariales consagran textos expresos. En la ley 404 de la ciudad de Buenos Aires, el art. 61
establece: "todos los documentos deben ser escritos sin espacios en blanco en su texto. No se emplearán
abreviaturas ni iniciales...".
3. Excepción
El art. 303 establece, respecto de las abreviaturas o iniciales, que no pueden ser utilizadas, salvo que
consten en documentos que se transcriben, de constancias de documentos agregados, o sean signos o
abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco. Este texto es una copia casi textual de
los incs. a), b) y c) del art. 61 de la ley notarial 404 de la ciudad de Buenos Aires.
En cuanto a los números, el último párrafo del artículo reitera la disposición del Código Civil derogado
sobre las cantidades que se entregan en presencia del escribano, y agrega "otras cantidades o datos que
correspondan a elementos esenciales del acto jurídico". Este párrafo podría interpretarse como conectado con
el último párrafo del referido art. 61 de la ley notarial 404: "no se utilizarán guarismos para expresar el número
de escritura, su fecha, el precio o monto de la operación, las cantidades en presencia del escribano, y
condiciones de pago".
Art. 304.— Otorgante con discapacidad auditiva.
Si alguna de las personas otorgantes del acto tiene discapacidad auditiva, deben intervenir dos
testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es
alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano
debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada.
312
1. Consideración preliminar
El texto fue tomado del Proyecto de 1998 (art. 281) con las adecuaciones propias del nuevo enfoque
sobre capacidad de las personas. El Código Civil derogado estableció un único régimen de incapacidades que
era lógica consecuencia de las convicciones y posiciones doctrinarias vigentes a la época su sanción. La división
era tajante: capacidad plena o incapacidad total. En el tema que nos ocupa, los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito eran considerados incapaces absolutos (art. 54, inc. 4°). En el plano jurídico no se
reconocía la posibilidad de grados o niveles de afección psíquica.
En cuanto a los mudos, si bien no eran considerados incapaces, a los efectos de otorgar escrituras
públicas era necesario que pudieran darse a entender por escrito, ya que el Código exigía (art. 1000) el
otorgamiento de una minuta. Las personas ciegas son consideradas plenamente capaces(484).
Respondiendo a los avances posteriores científicos en torno a un mayor conocimiento de las

enfermedades mentales, se generó una correlativa flexibilización de los criterios jurídicos, y por ello la ley
17.711 incorporó, entre otras modificaciones(485)(art. 152 bis, Código Civil derogado), un estatuto diferencial
aplicable a casos de: a) embriaguez habitual, o uso de estupefacientes, que generaran el riesgo de otorgar actos
jurídicos perjudiciales respecto de su persona o patrimonio; b) los disminuidos en sus facultades, cuando sin
llegar al supuesto previsto en el art. 141 del Código, el juez estimara que del ejercicio de su plena capacidad
pudieran resultar presumiblemente daños a su persona o patrimonio; c) los pródigos que expusiesen a su
familia a la pérdida de su patrimonio. Se debía nombrar un curador al inhabilitado, aplicándose las normas, en
lo pertinente, relativas a la incapacidad por demencia y rehabilitación. Estos sujetos seguían siendo capaces,
solo que para los actos de disposición no podían actuar sin la conformidad del curador. Respecto de los actos
de administración, podían otorgarlos por sí solos, salvo que la sentencia haya fijado limitaciones.
La ley 26.657, sancionada el 25 de noviembre del año 2010 y promulgada el 2 de diciembre del año
2010, modificó sustancialmente la estructura jurídica referida a la incapacidad e inhabilitación. Se ha destacado
por la doctrina el tratamiento hoy ya arcaico del Código Civil de Vélez, respecto del modo tajante de dividir a
las personas en capaces o incapaces, situación que fue profundamente modificada por la ley 26.657(486). Con
razón los autores destacan que esta nueva legislación implica un fuerte cambio de paradigma respecto de las
afecciones mentales(487). Los puntos esenciales fueron: a) En el marco de la ley, se reconoce a la salud mental
como un proceso determinado por componentes históricos, socio-económicos, culturales, biológicos y
psicológicos. b) Se debe partir de la presunción de capacidad de todas las personas. c) Las adicciones deben ser
abordadas como parte integrante de las políticas de salud mental. d) La existencia de diagnóstico en el campo
de la salud mental no autoriza en ningún caso a presumir riesgo de daño o incapacidad, lo que solo puede
deducirse a partir de una evaluación interdisciplinaria de cada situación particular en un momento
determinado. e) Respecto de los derechos de las personas con padecimiento mental, en lo aplicable a este
desarrollo, mencionamos el derecho a no ser identificado ni discriminado por un padecimiento mental actual
o pasado, y el derecho a que el padecimiento mental no sea considerado un estado inmodificable. f) La atención
en salud mental y las decisiones jurídicas sobre esta clase de pacientes deben ser abordadas con un equipo
interdisciplinario integrado por las áreas de psicología, psiquiatría, trabajo social, enfermería, terapia
ocupacional y otras disciplinas o campos pertinentes.
En el Código Civil y Comercial se recepta, en sus lineamientos generales, la reforma estructural

establecida en la ley 26.657. Se pasa de una consideración rígida que partía de dividir a las personas en capaces
o incapaces de modo "absoluto" a partir del paradigma de los gradientes propios de las enfermedades
mentales. Se parte del principio general de la capacidad de la persona humana, en su art. 22, expresando que
toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos.
El art. 23, referido a la capacidad de ejercicio, establece que toda persona humana puede ejercer por sí
misma sus derechos. Se clarifica que la incapacidad deviene de sentencia, y además, sentencia inscripta, lo cual
evidencia una señal de protección intensificada del régimen contractual y del tráfico jurídico. Las limitaciones
a la capacidad son de carácter excepcional.
313
2. Situación jurídica de las personas con limitaciones auditivas y con limitaciones para comunicarse
en forma oral
Dentro de este cuadro normativo, el caso de los sordomudos (discapacidad auditiva y para comunicarse
verbalmente) y de los mudos (discapacidad para comunicarse verbalmente), por el solo hecho de la dolencia
no incide en su régimen de capacidad plena. Es de advertir la profundidad y extensión de la reforma, ya que en
el Código Civil derogado el sordomudo que no sabía darse a entender por escrito era considerado incapaz
absoluto (art. 54, inc. 4°). Ahora, es una persona capaz, con limitaciones, que ni siquiera requiere la
intervención de curadores o apoyos y solo la asistencia de intérprete.
Claro está que si las particulares características de un caso exhiben que a la discapacidad auditiva se le
adiciona alguna discapacidad psíquica, la situación cambia, ya que entonces debe aplicarse el sistema de
protección determinado en los arts. 31 y ss., referidos a las personas con capacidad restringida. En conclusión,
ante un caso de discapacidad auditiva, una primera diligencia es la determinación del estatus jurídico de la
persona.
Tiene importancia el cambio lingüístico de la normativa actual. Se ha abandonado la pauta "darse a

entender por escrito" y se la reemplaza por "alfabeto o analfabeto", o sea, quien sabe escribir. Es una expresión
más técnica, ya que adopta como elemento diferenciador el conocimiento y ejercicio de la escritura, mucho
más extensa que la anterior expresión, con la que podría interpretarse que bastaba con algunos signos o
símbolos, quizás dibujos, que le permitieran expresarse.
El texto objeto del comentario solo trata el caso de las personas que denomina "con discapacidad
auditiva", con lo cual no abarca el caso de las personas con limitaciones para comunicarse oralmente. El texto
del Anteproyecto, en el art. 304, establecía: "Otorgante que padece limitaciones en su aptitud para oír y
comunicarse. Si alguna de las personas otorgantes del acto es alfabeta y tiene limitaciones auditivas
significativas, debe leer por sí misma la escritura, y el escribano debe dejar constancia antes de la firma de esa
lectura y de la conformidad con el contenido de aquélla. Siendo analfabeta, deben intervenir dos (2) testigos
calificados por su experticia profesional que puedan dar cuenta de ese conocimiento y comprensión del acto
por parte del otorgante. Si alguna de las personas otorgantes del acto es alfabeta, y padece limitaciones en su
aptitud para comunicarse en forma oral, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por
ella, y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada. Si es analfabeta, se requiere
la lectura e información del contenido de la escritura en presencia de dos testigos"(488).
Como puede apreciarse, este texto regulaba:
a) El caso de la persona con limitaciones auditivas significativas. Si fuera alfabeta, determinaba que
debía leer por sí mismo la escritura y el escribano debía dejar constancia de dicha lectura. Siendo analfabeta,
debían intervenir dos expertos que además quedaban erigidos como testigos en cuanto al conocimiento y
comprensión del acto.
b) En el caso de persona con limitaciones para comunicarse oralmente, si fuera alfabeta debía hacerse
la escritura con base en una minuta que debía protocolizarse. Si fuera analfabeta, requería la lectura e
información de la escritura por parte del escribano con dos testigos.
Esta regulación era más amplia que el texto legislado que deja sin tratar el tema de las personas con
limitaciones para comunicarse. Presumiblemente, la eliminación se basó en el hecho del estatuto de capacidad
que les corresponde aplicar, pero dicho estatus no es incongruente con el hecho de recibir una asistencia
específica, como sucede con todos los casos en los cuales existe alguna dificultad, aunque no provenga de
314
incapacidad. Esta asistencia especial la hemos visto en el caso de quien no conoce el idioma, y por ello resultaría
preferible haber mantenido el texto del Anteproyecto.
No obstante, la situación de quienes tienen limitaciones para comunicarse no impide que el escribano,
empleando una diligencia intensificada por dicha situación, se ocupe de aplicar los mismos recaudos: lectura
personal e intervención de expertos en el lenguaje por gestos, minuta, o testigos.
3. Persona con discapacidad auditiva
a) Analfabeta
El precepto legal ofrece una solución al problema de la limitación, integrando la garantía que surge de
la intervención del oficial público, con la que surge de la intervención de dos peritos traductores, de modo de
brindar certeza acerca de la plena comprensión del acto por parte del otorgante limitado.
Debe señalarse que la intervención descripta genera que la calificación conceptual de quienes asisten,
sea la de perito-traductor (lenguaje por señas) y no la de testigo. Ello no impide, que además de dicha función
de asistencia pericial, su presencia les permita testimoniar en caso necesario, aquello que han hecho (su
traducción) y lo sucedido ante el oficial público. Siendo así, se trataría de una doble función acumulativa.
La intervención de peritos traductores se justifica ampliamente, ya que el escribano no puede

contentarse con gestos(489).
Otro aspecto a elucidar es el modo de acreditar el requisito de "experticia profesional". Dicha precisión
requiere la exhibición de algún documento que permita a quienes intervienen la prueba del conocimiento
requerido. Un interrogante frecuente en estos casos, es si dicha acreditación debe provenir de órganos
públicos, o bastan los expedidos por instituciones privadas. Debido a la previsible existencia de organizaciones
especializadas, que por su finalidad de difusión y defensa de quienes tienen estas limitaciones, parece excesivo
el requerir en todos los casos acreditaciones oficiales. Se ha intensificado la protección al requerir que sean
dos los asistentes.
b) Alfabeta
El texto expresa: "además, debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella, y el escribano
debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada". Este párrafo es similar al que constaba en el
art. 1000 del Código Civil derogado, con la diferencia que suprime la expresión "reconocida la firma ante el
escribano". En este caso, la asistencia a la persona limitada se focaliza a través de la minuta.
No es necesario que la minuta sea manuscrita(490), basta que sea firmada. En el contexto de los actos
notariales, que suponen la audiencia previa de todos los intervinientes ante el escribano, las preguntas
intercambiadas entre los futuros intervinientes y el oficial público (con la asistencia de los peritos-traductores),
315
el asesoramiento técnico, la información que el escribano debe suministrar sobre la minuta, que luego se
protocoliza, no tiene sentido que se exija que la firma de la misma sea hecha ante el escribano. Al ser agregada,
se presupone la plena conformidad de todos los intervinientes(491). Corrobora esta interpretación la supresión
del párrafo que así lo exigía en el art. 1000 del Código derogado.
En cuanto a la protocolización, implica la agregación material de la misma a la escritura. Estrictamente,

no sería necesario transcribirla atento el contexto referido de los actos notariales, pero la circunstancia de la
limitación de quien la padece aconseja extremar las precauciones, describiendo los elementos esenciales del
negocio, sin que sea imprescindible que la minuta comprenda todos los datos de la escritura(492).
La lectura debe ser efectuada por la persona con capacidad disminuida, ya que no puede escuchar al
escribano. La ley notarial 404 determina, en el art. 79, que la lectura es obligatoria en el caso del interviniente
sordo.
Art. 305.— Contenido.
La escritura debe contener:
a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera

conveniente, la hora en que se firma el instrumento;
b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de
nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también
si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la
naturaleza del acto; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación
completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde;
c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto;
d) la constancia instrumental de la lectura que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento
de la escritura;
e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento

en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma;
f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes
no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación
sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.
1. Introducción
El texto establece las menciones obligatorias que debe contener la escritura pública. Dichas menciones
son una de las características de los instrumentos públicos, o sea la homogeneidad, ya que dichos instrumentos
316
están destinados a circular en el tráfico jurídico y no deben quedar librados al arbitrio de los otorgantes, sino
reunir ciertos requisitos esenciales, que además —por regla general— tienden a ser redactados de modo
uniforme.
Las aludidas menciones son también consecuencia de la naturaleza de acto-procedimiento de los actos
públicos, que al implicar la intervención del Estado, se enmarcan en un esquema fijo y preordenado de etapas
configuradas técnicamente. Así, no solo los actos notariales, sino los actos de todos los demás oficiales
públicos, tales como los judiciales, los registrales, los actos matrimoniales, etcétera(493).
Es elogiable la supresión de la mención sobre mayoría de edad, ya que ella forma parte del juicio de
capacidad de los intervinientes, y además, existen casos en los cuales no se requiere este requisito para otorgar
actos jurídicos (ejemplo, el caso del menor de edad con título habilitante, art. 30, Código Civil y Comercial).
2. Lugar y fecha de otorgamiento
a) Lugar
En el tema instrumental, el lugar tiene relevancia para la determinación de la competencia

territorial(494). En casos especiales (actas, testamentos) corresponde especificar si el escribano se traslada fuera
de su oficina(495). La ley notarial 404 de la ciudad de Buenos Aires, en su art. 71, establece que el escribano
podrá trasladar el protocolo transitoriamente, cuando por la naturaleza del acto, o por causas debidamente
justificadas, o cuando la escritura deba otorgarse fuera de la escribanía por solicitarlo los otorgantes. En un
plano sustantivo tiene trascendencia para la ley aplicable, derechos de los sujetos, etc.(496). Si la escritura no
consigna el lugar, conforme a la doctrina tradicional, el acto es nulo de nulidad absoluta(497).
b) Fecha
La fecha constituye un requisito esencial(498). Como principio, basta consignar el día, mes y año, salvo
circunstancias especiales (por ejemplo: actas, testamentos otorgados en circunstancias que lo ameriten,
etc.)(499). En el caso de fecha irregular o incompleta, cuando la misma pueda determinarse por su ubicación en
el protocolo, la doctrina se inclina por la validez(500).
El art. 1001 del Código Civil derogado aclaraba que la escritura podía efectuarse en cualquier día, aun
domingo o feriado. El nuevo texto objeto de este comentario ha suprimido esta mención, pero la omisión no
impide que se realicen los actos en días feriados, ya que es una particularidad propia de los actos notariales,
que no es necesario que conste en el Código Civil.
317
3. Datos de individualización de los sujetos
Como comentario introductorio, las menciones referidas a la individualización de los otorgantes deben
integrar la redacción del precepto en estudio, pero en la realidad actual han quedado superadas por la
acumulación de exigencias de múltiples menciones desde el plano de los registros de bienes, de la normativa
tributaria y de la proliferación de los sistemas informáticos, que al exigir una gran variedad de datos, repercuten
en los textos jurídicos.
a) Nombre y apellido
La identificación de las personas es un tema que excede el ámbito de las escrituras públicas, ya que
trasciende a temas de identificación de los pobladores de los países, a temas de seguridad nacional, tributarios,
de salud, etc. En relación al tema en consideración, la completa identificación de los sujetos que intervienen
es un requisito esencial(501), y su finalidad es la certeza de la identificación de los intervinientes, evitando
confusiones y homonimias(502). El tema se conecta —pero no se superpone— con el juicio de identidad del
escribano, que se tratará más adelante.
En cuanto al modo de efectuarse la individualización, según Piñón debía efectuarse mediante la

descripción de los nombres de pila y el apellido en el orden en que aparecen en Registro de Estado Civil(503).
Actualmente, con el desarrollo de los documentos de identificación, especialmente el documento nacional de
identidad, debe efectuarse conforme aparecen en el mismo. Debido a ello, es improcedente la identificación
mediante seudónimo, ya que podrá ser utilizado para actividades artísticas u otras, pero no puede reemplazar
al nombre y apellido real de la persona. No obstante, algunos autores le reconocen validez en la medida que
la identificación sea segura(504).
En cuanto a la ausencia de nombre y apellido, es causal de invalidez del acto(505). Si se trata de una
consignación incompleta, la doctrina es conteste en afirmar la validez(506). En la práctica habitual, en caso de
haberse incurrido en identificaciones parciales o incompletas, se subsana el error.
Acerca de la subsanación de errores en nombres y apellidos, inicialmente se sostenía que solo era
procedente por vía judicial, pero de existir acuerdo de los intervinientes, se aceptaba la rectificación
notarial(507). Para la rectificación, debe solicitarse certificado de dominio y de inhibiciones(508).
b) Domicilio real y especial si lo hubiera. Fecha de nacimiento
La fecha de nacimiento es un nuevo requisito que completa los datos de individualización. No siempre
es necesario (ej., poderes, actas, etc.). En ciertos casos, por ejemplo: apellidos con muchos homónimos es un
dato más que facilita la individualización. En cuanto al domicilio, es un dato de menor trascendencia por lo
circunstancial, pero necesario para otros elementos del acto (notificaciones, para fijar la competencia judicial,
tributaria, etc.). El domicilio especial se justifica en los casos en que difiera del domicilio real. Es una simple
manifestación de los otorgantes(509).
318
c) Estado de familia
El artículo objeto de comentario establece que "si se trata de personas casadas, se debe consignar
también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención
a la naturaleza del acto".
Esta redacción es la misma del art. 77 de la ley notarial 404, inc. a). La mención no solo forma parte de
los elementos de individualización, sino que tiene efectos para el régimen matrimonial, sucesorio, etc.(510).
El Código Civil derogado no exigía el grado de detalle de datos a consignar, por lo cual, con el actual texto y
similares preceptos de las leyes notariales, queda plenamente integrada la extensión de las menciones.
La doctrina, al igual que en algunos de los demás puntos examinados, considera que la omisión de los
datos no es causal de invalidez (ya que en caso de conflicto puede suplirse por otros medios probatorios), pero
sí es causal de responsabilidad del escribano(511).
d) Persona jurídica
Si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa,

domicilio social y datos de inscripción de su constitución si correspondiere. Es una incorporación acertada, ya
que permite la verificación no solo de la existencia de la persona jurídica, sino de la extensión de las facultades
de representación de quienes intervienen, por lo cual este punto se conecta con el de los documentos
habilitantes, que será desarrollado posteriormente. El art. 77 de la ley notarial 404 de la ciudad de Buenos Aires
consagra idéntico requisito.
4. La naturaleza del acto e individualización de los bienes
a) Concepto
Los actos jurídicos se individualizan a través de sus elementos: sujetos, voluntad, que define el objeto y
la causa, y las solemnidades. Por ello, en los actos notariales, deben precisarse técnicamente dichos elementos.
En cuanto a lo sujetos, es materia de otro inciso.
La voluntad de los sujetos es la materia prima con la cual el oficial público debe trabajar para —previo
asesoramiento e intercambio de opiniones— informar a las partes qué tipo de acto se ajusta a dicha voluntad.
Una vez efectuada de modo conjunto la configuración, o sea el tipo de contrato que responde a dicha o dichas
voluntades (ya sean actos unilaterales, bilaterales o multilaterales), el escribano deberá redactar un primer
texto para ofrecer a los intervinientes, en el que deberá constar la causa (que es el mismo acto, en el significado
de causa fuente —arg. art. 281, Código Civil y Comercial— y, si fuera un elemento interno del acto, la causa fin
y el objeto del acto (bienes —objetos materiales o inmateriales—: derechos intelectuales, marcas de fábrica,
patentes, créditos)(512).
319
La naturaleza del acto alude a los esquemas clasificatorios de los mismos que permiten
configurarlos(513).
La escritura pública debe hacer conocer con toda precisión cuál es el acto jurídico que las partes han
requerido realmente celebrar, o el hecho que se quiere comprobar. Pero la calificación que se le haya dado al
acto no es definitoria o vinculante, ya que la misma resultará de la realidad que la redacción de sus cláusulas
determine(514). Borda denomina exposición a la parte de la escritura en la cual quienes intervienen dan la razón
que los ha movido a contratar, y estipulación a la declaración de voluntad formulada por los otorgantes para
producir efectos jurídicos(515).
La ley notarial 404 de la Ciudad de Buenos Aires regla la obligación del escribano de recibir por sí mismo
las declaraciones de voluntad de los comparecientes, y previo asesoramiento sobre los alcances y
consecuencias del acto, adecuarlas al ordenamiento jurídico y reflejarlas en el documento (art. 60, inc. a]) y de
establecer la naturaleza del acto (art. 77, inc. e]).
b) ¿Es necesaria la tipificación?
Por lo expuesto en el punto anterior, no es un requisito esencial, ya que la naturaleza del acto surge del
conjunto de las cláusulas que regulan los derechos y obligaciones pactadas, o en los actos unilaterales de las
declaraciones de quien los otorga.
c) Equilibrio entre la libertad de las partes y la acción configuradora del escribano
La escritura debe armonizar dos principios: el interés de las partes, que son quienes han dado causa a
la celebración del acto, y la función del oficial público. El primer interés surge del ejercicio de la autonomía de
voluntad de los particulares, que es el motor de la dinámica jurídica. Dentro de dicha libertad, la función del
oficial público es dotarlo de legalidad, redacción técnica, respeto a la voluntad declarada, claridad y
precisión(516). La jurisprudencia se ha pronunciado sobre esta armonización(517).
d) Individualización de los bienes
Como principio general, se ha precisado que deben individualizarse los elementos del acto jurídico.
Dentro de los mismos, el objeto debe ser preciso, suficientemente determinado. Si se trata de cosas (especie
dentro del concepto de bienes, que integran además los derechos), conforme a su especie, deberán ser
determinadas con datos jurídicos propios de cada especie.
El matiz específico de dicha mención, en las escrituras públicas, apunta a que se determinen claramente
los elementos individualizadores de cada bien. A modo de ejemplo, respecto de bienes inmuebles, la
nomenclatura catastral es la que los individualiza. No obstante, en la práctica de los negocios inmobiliarios y
normativa registral, es frecuente que se extiendan las menciones: medidas, superficie, linderos, planos de
mensura, etc. (art. 11, ley 17.801). Del mismo modo, el escribano deberá consignar para cada tipo de bien las
320
precisiones correspondientes: automotores, buques, aeronaves, maquinarias, etc. En dicha mención, no solo
deberá hacer las descripciones estrictamente necesarias, sino todas aquellas que se efectúan conforme a usos
y costumbres para asegurar la plena eficacia del título y su circulación. La ley notarial 404 de la ciudad de
Buenos Aires, en el art. 77, inc. e), establece que debe constar en las escrituras públicas la determinación de
los bienes que constituyan su objeto.
5. Constancia documental de la lectura del instrumento
Al tratar el tema de los instrumentos públicos, se describieron las solemnidades, entre las cuales se
encuentra la lectura del instrumento. Es una solemnidad que se despliega en el momento de la realización del
acto. El requisito objeto de este comentario alude a la necesidad de hacer constar el hecho de la lectura como
hecho propio del escribano(518). Como solemnidad del acto, aunque es un requisito esencial, su omisión no
causa la invalidez(519). Como mención documental, al no estar incluida en las causales de invalidez de las
escrituras (art. 309) no las invalida.
La inclusión de una mención formal es conceptualmente innecesaria, porque como se ha visto al

estudiar el concepto de acto público, se trata de una de las solemnidades esenciales, ya que permite revisar,
confrontar y una oportunidad más para reflexionar sobre la trascendencia del acto y la decisión de efectuarlo.
Por ello, la exigencia de la mención documental no agrega requisitos, es una simple reiteración de aquello que
debe ser hecho.
6. Enmiendas, salvados
El punto ha sido examinado al tratar el art. 294, al cual se remite. El Código Civil derogado, en la
redacción del precepto (art. 1001), solo exigía que la escritura fuera salvada. El nuevo texto es más detallado,
alude a "enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas u otras modificaciones". El grado de detalle es materia
de las leyes notariales, quizás no necesario para un Código de fondo.
El texto del Código exige el salvado en partes esenciales. En realidad, el salvado debe hacerse en todo
lugar donde se han insertado esta clase de enmiendas. El tema de las partes esenciales es relevante para el
caso de invalidez del instrumento. El art. 63 de la ley notarial 404 establece que "al final del documento y antes
de la suscripción, el notario salvará de su puño y letra, reproduciendo cada texto por palabras enteras, lo
escrito, sobrerraspado, enmiendas, testaduras, interlineados u otras correcciones introducidas en el texto, con
expresa indicación si valen o no".
Que el régimen de las enmiendas, y demás en las escrituras, estén incluidos en el Código de fondo, no
es objetable. Si no es discutible que tal regulación deba ser prevista para los instrumentos públicos (art. 294),
y allí no se la discute, en consonancia tampoco debe observársela si ingresa en el marco de uno de los casos
arquetípicos cual es el de la escritura pública.
321
7. Firma de todos los intervinientes y del escribano
Conceptualmente, la firma de quienes intervienen no es parte del contenido, es un requisito de validez

del instrumento, tema que ha sido tratado al examinar el art. 290, inc. b), al que remitimos.
a) Firma de las partes y de los testigos
La firma es un requisito esencial de los instrumentos, tanto sean públicos como privados(520). Debe
firmarse luego de haberse finalizado el instrumento, practicados los salvados o enmiendas y correcciones. Por
tratarse de instrumentos públicos, no deben firmarse todas las hojas, ya que esta práctica es para individualizar
las hojas firmadas, y en los instrumentos públicos dicha finalidad está cumplida con la foliatura propia de esta
clase de instrumentos(521). Existe plena libertad respecto del modo de consignarse la firma, o sea, con toda clase
de signos o símbolos. No son aceptables los facsímiles(522).
En cuanto a los testigos instrumentales, que son opcionales a decisión del escribano o de las partes,
también es necesaria su firma(523).
Corresponde destacar, reiterando un aspecto que ha sido permanentemente destacado en el tema

instrumental, la diferencia conceptual entre el acto (como suceso de la vida cotidiana, desarrollado en tiempo,
espacio y protagonistas) de la acción de instrumentar (fijación en sede material de lo sucedido) y el instrumento
(objeto material, resultado de la acción de fijación o registro). Esta separación conceptual permite visualizar
también aquí (punto que se retomará el tratar las causales de nulidad de la escritura) que la falta de firma, por
sí sola, puede obedecer a muy diferentes situaciones jurídicas: a) porque quien no firmó no compareció al acto;
b) porque compareció, pero se retiró antes de su conclusión; c) porque compareció, intervino en todo su
desarrollo, escuchó la lectura y solo omitió firmar (ya sea por mala fe, por error excusable, etc.). Estas
diferentes situaciones, al momento de analizar la invalidez del acto y del instrumento, inciden en la aplicación
del régimen jurídico de la invalidez y de la extensión de sus efectos, y en la posibilidad de conversión.
Ver también lo que expresa en los comentarios a los arts. 290 y 309.
b) Firma del escribano
La firma del escribano, denominada autorización del acto, se consigna luego de la firma de todos
quienes han intervenido. El art. 79 de la ley notarial 404 establece el requisito de la autorización notarial. El
texto del art. 305 corrige una omisión del art. 1001 del Código Civil derogado, que no incluía este requisito(524).
322
8. Firma a ruego
En cuanto a su naturaleza, la doctrina está dividida: algunos autores se inclinan por la teoría del
mandato(525), mientras que otros se inclinan por la tesis de un simple ejecutor de una operación mecánica o
material(526). El Código Civil y Comercial, a diferencia del Código Civil derogado, exige que se haga constar la
causa del impedimento y la impresión digital de quien no firma. Esta inserción refuerza los recaudos garantistas
de esta solemnidad. La eventual falta de sinceridad de quien ha empleado el recurso de la firma a ruego, no
incide en la validez del acto, aplicándose los principios generales en materia de validez de los actos y
oponibilidad de los vicios(527).
Respecto de la firma a ruego por varios otorgantes, la rechazan algunos autores por entender que se
desvirtúa el concepto de parte y pierde seriedad el acto(528). En cambio, Llambías, Machado, Aráuz Castex,
Spota, lo consideran admisible(529). Otros autores lo admiten, pero siempre que el firmante a ruego intervenga
por varias personas que integran una sola parte contractual: Borda, Piñón, Pelosi(530). Tampoco es necesario
que sea conocido por el escribano(531).
La ley notarial 404 establece en su art. 79 que "si alguno de los comparecientes no supiere o no pudiere
firmar, sin perjuicio de hacerlo a ruego otra persona, estampará su impresión digital, dejando constancia el
notario del dedo a que correspondiere y los motivos que le hubieren imposibilitado firmar, con sujeción a la
declaración del propio impedido. Si por cualquier circunstancia permanente o accidental, no pudiere tomarse
de ningún modo la impresión digital, el autorizante lo hará constar y dará razones del impedimento. El notario
expresará nombre, apellido, edad, estado civil y vecindad del firmante y hará constar el medio de su
identificación".
Art. 306.— Justificación de identidad.
La identidad de los comparecientes debe justificarse por cualquiera de los siguientes medios:
a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar
el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes;
b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.
1. Antecedentes(532)
El tema de la identificación de las personas excede por su importancia a las escrituras públicas, ya que se inserta en tópicos tales como la seguridad, la circulación
de toda clase de instrumentos, la identificación de los ciudadanos y para casos en los cuales debe cuidarse el acceso a lugares o sitios restringidos. A pesar de los desarrollos
tecnológicos y ciertos avances (identificación a través de la retina, de sangre, o saliva, etc.), todavía no se ha encontrado un método seguro y confiable.
El derecho enfrenta el tema en su complejidad y debe proporcionar soluciones adecuadas, ponderadas,

razonables para la clase de tema de que se trate(533).
323
La denominada "fe de conocimiento" por trato y fama reconoce como precedentes a la Pragmática de
Alcalá de Henares (1503) y la posterior Novísima Recopilación(534). Era un método adecuado para pequeñas
poblaciones, y conforme a los conocimientos y medios de la esas épocas. Ya desde 1946 la ley notarial española
agregó como medios para identificar a las personas, hacerlo a través de los otros comparecientes, la referencia
a carnés u otros documentos de identidad con retrato y firma expedidos por autoridades públicas y hasta el
cotejo de la firma con otra indubitada.
2. Concepto
La finalidad de la identificación es brindar certeza respecto de los actos otorgados por escritura pública
y prevenir fraudes(535).
El II Congreso Internacional de Notariado (Madrid, 1950) describió este requisito así: "La certificación o
dación de fe de conocimiento, ha de ser, más que un testimonio, la calificación o el juicio que el notario formula
o emite, basado en una convicción racional que adquiere por los medios que estima adecuados, actuando con
prudencia y cautela"(536).
La identidad no es un hecho susceptible de ser percibido, y por ello no es un objeto idóneo para ser
pasible de fe pública. Es un juicio, una calificación basada en un conjunto de elementos que el escribano evalúa:
documento de identidad, coincidencia con títulos y otros documentos referidos al acto (ej.: boletas de
impuestos, de servicios públicos, de códigos de identificación tributarios, de recibos de expensas comunes,
constancias de empresas de servicios, comunicaciones personales con la persona durante el proceso de la
escrituración). Con dicho conjunto y su congruencia se consolida gradualmente la convicción razonable sobre
la legalidad, la regularidad del acto y de la identidad esgrimida.
Hoy en día, en la mayoría de las escrituras, por imposiciones fiscales y aun de normativa referida a
prevención de lavado de dinero, es necesario firmar varios formularios adicionales, con gran amplitud de datos
(además de la identidad, domicilio fiscal, nombre de padre y madre, profesión, CUIT, e-mail, impresión dígito
pulgar, etc.), todo lo cual coadyuva, además de la impresión personal en las audiencias previas y preparatorias,
para fortalecer ese juicio de identidad al que se alude. Por ello, se ha empleado el vocablo de notoriedad en la
vida social y profesional, para darle contenido al juicio de identificación. Estas calificaciones generan una simple
presunción iuris tantum(537).
Otras denominaciones para dicha evaluación son: "juicios del notario sobre actos propios y del mundo
interior"(538),"identificación"(539),"individualizar"(540). Por ello, carecen de autenticidad y no cabe impugnarlas de
falsedad, basta la simple prueba en contrario(541). "El hombre es persona definido por sus relaciones con los
demás. La identidad de un individuo está constituida por sus relaciones, no por su realidad intrínseca. No es
una simple afirmación "Juan es igual a Juan". Es un juicio acerca de la identidad que se desarrolla partiendo de
los vínculos del sujeto, de su red de relaciones en un tiempo y lugar determinados"(542).
La doctrina de nuestros civilistas (Machado, Llerena, Salvat, Piñón y Spota) no efectuaba este distingo y
sostenía que la dación de fe era responsabilidad del escribano, con la excepción de Borda que la consideraba
un anacronismo(543).
Con posterioridad, la doctrina civil fue evolucionando: las Primeras Jornadas Sanjuaninas de Derecho
Civil calificaron como "juicio de certeza" esta actividad notarial(544). Bossert sostuvo en un trascendente voto:
"Es por esa inexistencia, al tiempo de la sanción del Código Civil de un documento de identidad oficial basado
en constancias de Registros Públicos, que en aquella época solo era posible a un escribano llegar a una
convicción sobre la identidad de los otorgantes a través de su conocimiento personal, o supletoriamente por
324
testigos. Pero habiendo variado la circunstancia histórica, estos instrumentos de carácter público, expedidos
en base a registros oficiales, representan un medio definitivamente más idóneo que le mero trato social, para
contribuir a un juicio de certeza sobre la identidad"(545).
El juicio de individualización no se extiende al estado de familia, capacidad, domicilio o residencia(546).
En el derecho español, Gomá Salcedo describe las características de la identificación: se la caracteriza

como un "juicio de ciencia propia". El art. 23 de la ley de notariado establece que el notario que fuera inducido
a error sobre la personalidad, por actuación maliciosa de ellos mismos o de otras personas, no incurre en
responsabilidad criminal, la cual será exigida únicamente cuando procediera con dolo". El art. 187.3 del
reglamento español establece que la identificación afecta la identidad del otorgante, pero no garantiza sus
circunstancias de edad, estado, profesión o vecindad, que consignará el notario por lo que resulte de las
declaraciones del propio interesado o por referencia de sus documentos de identidad. En cuanto a los medios
de identificación, conforme al art. 23 de la ley, son: a) La afirmación de dos personas con capacidad civil que
conozcan al otorgante y que sean conocidas del notario, siendo aquéllos responsables de la identificación. b)
La identificación de una de las partes por la otra, siempre que esta última dé fe de conocimiento el notario. c)
La referencia a carnés o documentos de identidad con retrato y firma expedidas por las autoridades públicas,
cuyo objeto sea identificar a las personas. d) El cotejo de firma con la indubitada de un instrumento público
anterior en que se hubiera dado por el notario fe de conocimiento del firmante. El Reglamento agrega algunas
alternativas: el notario podrá exigir que se estampe la impresión digital (art. 191), también podrá pedir la
fotografía del interesado, incorporándola al protocolo (art. 190.3)(547).
3. Código Civil derogado, reformado por la ley 26.140
Determinaba tres medios de identificación:
a) Por afirmación del conocimiento por el escribano.
b) Por declaración de dos testigos, que debían ser de conocimiento del escribano y eran responsables
de la identificación;
c) Por exhibición que se hiciere al escribano de documento idóneo. En este caso, se debía individualizar
el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes.
En nuestro país, la incorporación del documento de identidad fue propiciada por los Proyectos de
Reforma de 1936, 1954, 1992, 1995 y 1998(548).
a) La interpretación acerca de la frase "documento idóneo" generó —polémica de por medio— las
siguientes propuestas:
a.1) Son documentos idóneos los mencionados por los arts. 13 y 57 de la ley 17.671, sin perjuicio del
supuesto de los extranjeros no residentes, respecto de los cuales es el pasaporte(549). La ley 17.671 es la que
regula el carácter y enumeración de los documentos que expide el Registro Nacional de las Personas.
a.2) Son también documentos idóneos los indicados en la res. 75/1996 del Grupo del Mercado Común
(Mercosur)(550).
a.3) Son documentos idóneos cualquiera que fuera emanado de autoridad pública, por cuanto la ley
26.140 alude a documento idóneo y no a documento legalmente idóneo(551).
325
b) Por declaración de dos testigos, que deberán ser de conocimiento del escribano y serán responsables
de la identificación.
c) Por afirmación del conocimiento por parte del escribano. La expresión "por afirmación del escribano"
corrige el error conceptual del Código Civil derogado acerca de que "el escribano debe dar fe". Como se ha
visto al tratar el tema de los instrumentos públicos, se puede dar fe de aquello que se percibe sensorialmente
(declaraciones, entregas, hechos materiales tales como la acción de plantar, edificar, etc.). La identidad, que
es un concepto relacional de la persona con su círculo habitual de trato, no puede percibirse, técnicamente
solo se puede formular un juicio de notoriedad.
4. El Código Civil y Comercial
Establece los siguientes elementos de identificación:
a) Por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el
documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes. Este inciso reitera el
texto del Código Civil derogado. La individualización del documento y su agregación es una solemnidad que
permite corroborar el cumplimiento del requisito por parte del escribano. Es un recaudo procedimental
garantista. Dicho documento debe estar materialmente apto para ser utilizado, es decir, con texto legible y con
fotografía en buen estado para permitir la identificación(552).
b) Por afirmación del conocimiento por parte del escribano. Es el caso del trato habitual.
c) La novedad es la supresión de los testigos de conocimiento, que sí preveía el art. 283 del Proyecto de
1998. Es presumible que se haya considerado que la solución que brinda la acreditación por medio de
documento idóneo hacía superfluo el medio supletorio de los testigos. No obstante, en el juego de
innumerables circunstancias de la vida cotidiana, son muchos los casos en los cuales las personas no tienen su
documento (por pérdida, sustracciones, etc.) y se ven ante la necesidad de otorgar algún acto jurídico urgente.
Por ello, más allá de que la decisión legislativa sea contraria, los testigos de conocimiento permitían solucionar
dichos casos.
La discutible supresión, como medio para justificar la identidad de los testigos de conocimiento, no le
alcanzaba al Proyecto de 1998 que la incluía expresamente en el art. 283: "Justificación de identidad. Si el
escribano no conoce a los otorgantes, éstos deben justificar su identidad mediante la exhibición de un docu-
mento que sea hábil para ello, o por la declaración de dos (2) testigos de conocimiento del escribano. En la
escritura debe constar el número de documento exhibido, o el nombre, documento de identidad y domicilio
de los testigos, asentarse la impresión digital del otorgante no conocido por el escribano, y agregarse al
protocolo fotocopias de los documentos del otorgante y de los testigos, certificadas por el escribano".
Nos preguntamos qué alternativa existe en el supuesto de que por razones circunstanciales un
compareciente no pueda acreditar su identidad por documento idóneo y no sea de conocimiento del escribano;
los testigos de conocimiento del escribano pueden implicar, en casos excepcionales, la única posibilidad de
configurar en escritura la voluntad de las partes.
326
Art. 307.— Documentos habilitantes.
Si el otorgante de la escritura es un representante, el escribano debe exigir la presentación del

documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se trate de
poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria la devolución,
supuesto en el cual se debe agregar copia certificada por el escribano. En caso de que los documentos
habilitantes ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione
esta circunstancia, indicando folio y año.
1. Concepto
La finalidad de esta solemnidad es consagrar el modo de acreditar las facultades de representación de

quien interviene por otras personas. Como toda potestad reglada, dicho modo no puede quedar al mero
arbitrio del oficial público. El método exigido permite: justificar la legitimidad de la representación invocada,
cumplir con los requisitos de validez del acto, comprobar la existencia y alcance de los instrumentos exhibidos
y previene contra falsas invocaciones de facultades de representación(553).
Originariamente, el Código Civil derogado exigía la transcripción completa de los instrumentos

acreditativos, salvo que estuvieran otorgados ante el mismo escribano. Posteriormente, a través de la ley
9151 se admitió el procedimiento de transcribir solo la parte pertinente, evolución que culminó con el actual
régimen, consagrado por la ley 15.875, que exige solo la exhibición de los instrumentos y su agregación al
protocolo(554).
La definición de documento habilitante es variada según los autores, aunque coinciden en las siguientes
notas: a) acreditan la facultad de quien interviene; b) no es solo de los representantes, sino de quienes
asienten, asisten, autorizan o cooperan (curadores, tutores, síndicos, secretarios, etc.)(555).
Las leyes notariales contienen preceptos expresos: la ley notarial 404 de la ciudad de Buenos Aires (art.
21, inc. b],y art. 78, incs. a] y b]). Este último inciso expresamente exige que "el notario deberá comprobar el
alcance de la representación invocada y hacer constar la declaración del representante sobre su vigencia".
Dentro del concepto de acreditaciones se incluyen los negocios de asistencia, autorización y asentimiento:
actuación de curadores de los inhabilitados, asentimiento conyugal, actuación de síndicos en las quiebras,
autorizaciones judiciales para disponer, etcétera(556).
2. Procedimiento
327
a) Representante que actúa por primera vez ante el escribano
Esta situación admite variantes:
a.1) Documento que debe quedar anexado al protocolo
Es el caso en el cual el instrumento, por su contenido, solo habilita para el acto a ser realizado. Por
ejemplo, un apoderamiento que ha sido redactado exclusivamente para el acto, o un asentimiento conyugal
exclusivo para dicho otorgamiento. En este caso, debe agregarse al protocolo el instrumento original, y en caso
de haber sido otorgado en otra provincia o en el extranjero, con las legalizaciones correspondientes(557). El
escribano debe exigir la presentación del instrumento original, no basta con una mera exhibición de copia,
aunque fuera autenticada(558), pero puede agregarse una copia certificada por otro escribano(559). En cuanto al
procedimiento para la obtención de la copia, el Código no exige alguno en particular; puede ser extraída de
cualquier modo(560).
a.2) Documento que debe restituirse
Son aquellos que por su contenido son utilizables en más de un acto. Verbigracia: apoderamientos
generales, instrumentos de discernimiento de tutela, curatela, estatutos societarios, etc.(561). En estos casos, el
escribano debe agregar copia autenticada al protocolo. La causa de la devolución es objetiva: la naturaleza del
instrumento(562).
b) Representante que ya ha intervenido ante el escribano
El texto examinado determina que en caso de que los documentos habilitantes ya estén protocolizados
en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y
año(563). La norma se explica por sí sola: el objetivo es brindar certeza sobre los instrumentos acreditativos. Si
ya han sido protocolizados, basta con dicha documentación. Claro está que los intervinientes deberán,
cumpliendo con su obligación de actuar con buena fe y lealtad, declarar la subsistencia de dichos documentos,
o sea que no han sido modificados o en su caso revocados. El art. 78 de la ley notarial 404 de la ciudad de
Buenos Aires exige al escribano hacer constar la declaración del interviniente sobre la vigencia de sus
facultades.
c) Casos en los cuales no es aplicable la exigencia de acreditar el poder de representación
328
c.1) Documentos que no acreditan personería, sino el derecho del otorgante
Es el caso de quien invoca la calidad de heredero o legatario. Es una invocación de una investidura
jurídica que no es aplicable al concepto de representación. De todos modos, dichos documentos se referencian
por el escribano, pero no deben ser protocolizados(564).
c.2) Representaciones de derecho público
Se sostiene que en estos casos, la publicidad que deviene de la ley es suficiente para la acreditación(565).
No obstante, hoy en día esta doctrina genera riesgos, sobre todo ante el avance de los ilícitos. A ello puede
agregarse que la doctrina clásica, al remitir a la publicidad de la designación, debería exigir que se agregue la
constancia. Todo ello genera en la práctica muchas dificultades. Actualmente, el solicitar a una autoridad
pública los datos de individualización de su designación no es un problema que dificulte la realización de los
actos. En la organización administrativa a la que pertenezca el funcionario seguramente existirá fácil acceso a
los instrumentos acreditativos. Por ello, atento a la trascendencia de los actos que se instrumentan por
escritura pública, deben extremarse los recaudos que integran su validez y eficacia. Ante un estudio de títulos
(que se realiza examinando antecedentes hasta 20 años anteriores) el hallazgo de un decreto u otra norma que
acredite el nombramiento de un funcionario puede llegar a ser extraordinariamente dificultoso, sino imposible,
cuando en el momento del acto es un trámite muy sencillo.
c.3) Padres en relación a los hijos bajo patria potestad
En estos casos, es aceptable la excepción, porque la investidura surge directamente de la ley. No

obstante, la acreditación para el acto surge, además de la investidura legal, de la partida de nacimiento o libreta
matrimonial, en cuanto a la condición de progenitor.
3. Requisitos generales
En todos los casos, aunque el texto no lo exprese, la práctica habitual lo ha consagrado y el escribano
efectúa una breve relación en el texto de la escritura de los datos de individualización de los documentos
utilizados, lo cual facilita y completa la verificación de los mismos. El examen de los documentos habilitantes
no es una diligencia exclusiva del escribano autorizante, es una operación permanente en el estudio de títulos,
para verificar la legitimación de quienes disponen(566).
Las leyes notariales reglamentan esta diligencia. La ley notarial 404 de la ciudad de Buenos Aires, en el
art. 77, del capítulo destinado a las escrituras públicas, determina que la escritura debe contener la relación de
los documentos que se exhibieren al notario para fundar las titularidades activas y pasivas de derechos y
329
obligaciones invocadas por las partes (inc. f]). En el art. 78 establece que el notario deberá dejar constancia en
la escritura de los datos relativos al lugar y fecha del documento habilitante, del nombre del funcionario que
intervino o folio del protocolo, demarcación y número del registro notarial, si el documento constara en
escritura, y de cualquier otra mención que permita establecer la ubicación del original y los datos registrales
cuando fueran obligatorios. Agrega que el notario deberá comprobar el alcance de la representación invocada
y hacer constar la declaración del representante sobre su vigencia.
4. Supresión del párrafo referido a protocolización de documentos
Se ha suprimido el párrafo referido a la protocolización de documentos. Esta supresión carece de

efectos, ya que la incorporación de las actas notariales al texto del Código hace aplicable la regulación que las
leyes notariales efectúan sobre las diversas clases de actas, una de las cuales es la de protocolización. El art. 89
de la ley 404 establece el procedimiento aplicable.
Art. 308.— Copias o testimonios.
El escribano debe dar copia o testimonio de la escritura a las partes. Ese instrumento puede ser
obtenido por cualquier medio de reproducción que asegure su permanencia indeleble, conforme a las
reglamentaciones locales. Si alguna de las partes solicita nueva copia, el escribano debe entregarla, excepto
que la escritura contenga la constancia de alguna obligación pendiente de dar o de hacer, a cargo de otra de
las partes. En este caso, se debe requerir la acreditación en instrumento público de la extinción de la
obligación, la conformidad del acreedor o la autorización judicial, que debe tramitar con citación de las
partes del acto jurídico.
1. Concepto
Las copias o testimonios son traslados de la matriz a otro documento idéntico que se entrega a cada
parte(567). Se ha visto que el art. 299 las caracteriza como instrumentos públicos. Respecto de los vocablos copia
y testimonio, el Código Civil derogado solo utilizaba el término copia, mientras que algunas leyes notariales
empleaban indistintamente ambos(568). El texto ha sido tomado del Proyecto de 1998, art. 285, que solo emplea
el término testimonio. Es cierto que en los usos y costumbres se utilizan ambos términos como sinónimos,
debido a una cierta simplificación, por la significación amplia y por cierto desuso de la palabra copia(569).
Técnicamente, copia es la reproducción literal del documento original, autorizada con las formalidades
de ley por notario competente u otros funcionarios a quienes por excepción se les confieren las mismas
atribuciones. Puede ser completa o parcial(570). La copia o testimonio es el instrumento que las partes utilizarán
para exhibir la realización del acto o negocio que hayan realizado. Usualmente, las copias contienen además
las constancias de anotaciones registrales, fiscales, etcétera.
330
2. Requisitos
Surgen de las prescripciones de las leyes notariales. La ley 404 de la ciudad de Buenos Aires establece
las siguientes características:
a) Denominación genérica
Conforme al art. 104, la denominación genérica de los documentos que se entregan a las partes es
traslado. Los traslados a su vez se dividen en copias, testimonios y copias simples.
b) Copias
Son las reproducciones literales de la matriz. Pueden expedirse copias parciales a pedido de parte,
dejando constancia de tal modalidad (art. 105). Las copias parciales tienen por finalidad dejar constancia de
aquellas partes del instrumento que son separables, como en el caso de adjudicaciones de bienes por partición,
en cuyo caso quien las solicita puede exhibir la constancia de titularidades separadas de cada bien.
Es primera copia la que, con los requisitos determinados por la ley, expida el notario por primera vez a
cada una de las partes que así lo requiera. Es copia de ulterior grado la que, con los mismos requisitos que para
la primera, expida el notario a cada una de las partes en los casos en que fuera procedente y a solicitud de la
misma (art. 106).
Las copias llevarán al final una cláusula que identifique el documento protocolado, con mención del
folio, notario autorizante, carácter en que actúa, número de registro y que asevere la fidelidad de la
reproducción con respecto al original, indique si se trata de primera copia o de ulterior grado —y en este caso—
para quien se expide y el lugar y fecha de su expedición (art. 107).
El notario autorizante, su adscripto, subrogante, interino o sucesor en el registro o el titular del Archivo
de Actuaciones Notariales, en su caso, podrán expedir las copias mencionadas mientras el protocolo se halle
bajo su guarda (art. 108).
El notario debe salvar las correcciones, y una vez autorizado el traslado, si hubiera alguna discordancia
con el original o con el de su referencia, ella se subsanará mediante certificación puesta por el notario a
continuación de su firma, con una llamada de advertencia marginal en la página en que existiere el error (art.
115).
El notario deberá dar a los interesados que lo pidieren, aunque integraren una misma parte, copias y
testimonios de los documentos originales que hubiere autorizado y de los documentos anexos (art. 116). Las
copias deben entregarse a quienes revisten la posición jurídica de partes en el acto, por lo cual quedan
excluidos otros intervinientes que no revisten tal posición (testigos, peritos, etc.)(571). Dichos intervinientes, que
331
pueden tener interés legítimo a contar con el texto, pueden solicitar otros medios de reproducción que las
leyes notariales contienen: certificados, testimonio en relación, etcétera.
El art. 41 establece que el reglamento de la ley debe incluir el registro de la venta de las distintas clases
de hojas de actuación notarial y libros, con indicación de la fecha de entrega, individualización del notario o
registro para el cual se expidieren, previa verificación de la pertinencia del pedido en los casos que
corresponda.
c) Medio de reproducción
Es nuevo el párrafo del art. 308 que alude al medio de reproducción. Este párrafo armoniza con el art.
301 (a cuyo comentario se remite) que prevé la futura aplicación de medios exclusivamente electrónicos de
textos jurídicos (hoy no vigentes, ya que no se reúnen los recaudos necesarios para esta clase de instrumentos,
aunque es notoria su expansión en otros temas jurídicos). De utilizarse estos medios de impresión electrónicos,
es obvio que las copias deberán expedirse con dichos medios.
El reglamento de la ley notarial 404, en su art. 36, establece con similar concepto, que el soporte del
documento podrá ser de cualquier naturaleza admitida por la legislación vigente y aprobada por el Colegio de
Escribanos, siempre que garantice perdurabilidad, accesibilidad, significado unívoco y posibilidad de detectar
cualquier modificación que se introdujere a posterioridad de las firmas de las partes y del escribano
autorizante. El art. 39 prohíbe la utilización de elementos o procedimientos de impresión que puedan
sobreponerse a la grafía impresa de los documentos y no garanticen la perdurabilidad de la redacción y su
eventual corrección.
3. Expedición de segundas copias
En el Código Civil derogado, en caso de solicitarse segunda copia por haberse perdido la primera, el
escribano debía darla, pero si en la escritura alguna de las partes se hubiese obligado a dar o hacer alguna cosa,
la segunda copia no podía expedirse sin autorización judicial y con citación de los que habían participado en la
escritura (arts. 1007 y 1008)(572). La doctrina y los usos y costumbres habían interpretado que la citación
establecida en el art. 1008 solo era aplicable al caso de existir obligaciones pendientes(573). El fundamento del
trámite es impedir que mediante la obtención de un segundo instrumento, un acreedor pueda pretender un
cobro duplicado de la obligación.
El Código Civil y Comercial, con mayor precisión técnico-procedimental, ha flexibilizado las exigencias.
Para el caso de solicitarse nueva copia, deben distinguirse dos alternativas:
a) Si del texto no consta la existencia de alguna obligación pendiente (ej., saldo de precio) la copia se
expide sin más trámite que el pedido por escrito.
b) Si del texto surge alguna obligación pendiente, puede expedirse siempre que
b.1) el acreedor preste conformidad;
332
b.2) que exista instrumento público acreditativo de la extinción de la obligación;
b.3) o con autorización judicial, con citación de las partes del acto jurídico.
Respecto de la citación de las partes, la doctrina ha delineado las siguientes pautas(574).
Una corriente sostiene que la citación es al solo efecto de efectuar el cotejo entre matriz y copia. Otra
considera que citación habilita a los citados a oponerse, mientras que hay autores que opinan que en caso de
oposición, la copia debe expedirse con constancia de ella. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (arts.
778 y 779), al regular el procedimiento de expedición de segundas copias, determina que si se adujere
oposición, se seguirá el trámite sumarísimo. Se ha criticado la necesidad de la citación de las partes, al
preguntarse por el motivo de la oposición a la expedición de la copia(575). Esta reflexión es parcialmente
admisible, debido al escaso riesgo que surge del solo hecho de contar con una copia del instrumento, en el
contexto de los negocios inmobiliarios, que hoy cuentan con un sistema de publicidad muy elaborado, dentro
del cual la publicidad de la titularidad y eventualmente del pago de las obligaciones no deviene exclusivamente
de la copia, sino del conjunto de dicha estructura. No obstante, se ha replicado este punto de vista, sosteniendo
que la obtención de la copia podría generar un doble reclamo de la obligación(576), y que al ser citado el deudor
puede probar que la deuda está satisfecha, por lo cual no corresponde que se otorgue un instrumento
acreditativo de dicha obligación extinguida.
Las segundas copias se expiden, ya sea por el titular del Registro en el cual el acto fue otorgado, ya sea
por el Archivo de Actuaciones Notariales(577).
4. Variación entre copia y matriz
Para el caso de variación entre matriz y copia tiene prevalencia la matriz (art. 299). La copia es en sí
misma un instrumento público con fe pública derivada de su correlación con la matriz(578). Debido a ello, se
califica a las copias como instrumentos de segundo grado(579). La extracción de copias exige al agente el
cumplimiento de un procedimiento que comprende su cotejo con la matriz, el empleo de los folios pertinentes,
la consignación de la nota de estilo, en suma, todos aquellos recaudos compatibles con la trascendencia de la
expedición, la que debe proporcionar la confiabilidad propia de los instrumentos públicos(580).
5. Supresión de la utilización de la copia como elemento de reproducción del protocolo
Se ha suprimido la mención que el Código derogado establecía en el art. 1011 acerca de la utilidad de
la copia para ser aplicada al caso de reconstrucción del protocolo. Esta supresión debe considerarse irrelevante,
porque el modo de efectuar la reconstrucción será, o bien judicial (en cuyo caso la alternativa de la agregación
de la copia es probable que sea una alternativa prioritaria), o bien voluntaria por las mismas partes.
Art. 309.— Nulidad.
333
Son nulas las escrituras que no tengan la designación del tiempo y lugar en que sean hechas, el
nombre de los otorgantes, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego de ellas cuando no saben o
no pueden escribir y la firma de los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida. La inobservancia
de las otras formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios públicos pueden ser
sancionados.
1. Concepto
El artículo glosado es similar al art. 286 del Proyecto de 1998, con la excepción de que éste incluye como
causal de nulidad la falta de orden cronológico.
Los textos regulan (parcialmente) el tema de las causales de invalidez de las escrituras públicas. Como
se verá, la estructura completa del punto en estudio se integra con otros artículos, por lo cual los artículos
referidos a escrituras públicas solo aluden a algunas de las causales de invalidez.
Las causales de invalidez de las escrituras públicas, se integran con:
1. Las relativas a los instrumentos públicos (arts. 290, 291, 292, 294, 295).
2. Las específicas (arts. 300, 301, 302, 303, 304, 305,306, 307, 308, 309).
3. Las que pueden considerarse implícitas (por ejemplo, según se verá, el caso de la supresión por el
Código Civil y Comercial de la alteración del orden cronológico).
Este punto ha sido tratado parcialmente en el comentario al art. 298, al tratar el tema de las nulidades
instrumentales, al que remitimos.
2. Acto e instrumento
Los textos objeto del presente comentario aluden específicamente a las nulidades instrumentales, por
lo cual debe tenerse presente que una escritura pública sea nula por un vicio referido al acto que es su
contenido (ejemplo, incapacidad de un sujeto) y carezca de vicios instrumentales(581). A la inversa, puede existir
nulidad instrumental por haberse otorgado el acto fuera de la competencia territorial del agente, pero
habiéndose cumplido con todos los requisitos propios del negocio(582).
3. Causales de nulidad
El art. 309 consagra como causales de nulidad de las escrituras, la falta de:
334
a) La designación del tiempo y lugar en que sean hechas.
b) Los nombres de los otorgantes.
c) Las firmas:
c.1) De las partes.
c.2) De los firmantes a ruego.
c.3) De los dos testigos del acto cuando su presencia sea requerida.
c.4) Del escribano.
d) La inobservancia de las demás formalidades no anula las escrituras, pero los escribanos o funcionarios
públicos pueden ser sancionados.
Se procederá al análisis de dichas causales, con otras no expresadas que deben ser consideradas en un
plano integrativo.
a) Inexistencia de acto
La doctrina de la ineficacia de los actos supone la existencia de actos con participación, al menos parcial,
de sujetos titulares de los derechos respecto de los cuales los otorgan. Debido a ello, aun cuando no se
comparta la doctrina de los actos inexistentes, debe admitirse que la gravedad del defecto o vicio es
extremadamente intensa cuando el o los sujetos intervinientes han generado —ilícitamente— una mera
apariencia de acto.
Esta clase de situaciones jurídicas puede presentar variantes:
a.1) El caso del instrumento creado sin participación de partes, interesados ni del oficial público
(inexistencia genérica).
a.2) El caso del instrumento creado con intervención del oficial público, sin que refleje un acto real
(inexistencia de acto particular, con intervención de un agente). En este segundo caso, se adiciona como causal
de ineficacia, la falsedad.
a.3) Cuando el acto es "real" en el significado de haber sucedido (con presencia y declaraciones de
partes, otros intervinientes, del oficial público), pero la redacción se efectúa en papeles que no integran un
protocolo notarial. Sería un supuesto de inexistencia parcial, o sea, focalizada en la ausencia de una solemnidad
esencial de los actos notariales.
En estas situaciones la nulidad del acto es absoluta, ya que las solemnidades (creadas para proteger) no
han sido aplicadas, a lo cual se suma que la creación apócrifa es un ilícito. El caso de la ausencia de protocolo
no permite ser encuadrado en la hipótesis sustentada en este comentario de "funcionario aparente", porque
el defecto se concreta en una solemnidad esencial del acto (no de la calidad de agente).
335
b) Lugar
Al tratar el tema del contenido de las escrituras se explicó que la expresión formal del lugar tiene
relevancia para la determinación de la competencia territorial(583), y que en casos especiales (actas,
testamentos) corresponde especificar si el escribano se traslada fuera de su oficina(584). En un plano sustantivo
tiene trascendencia para la ley aplicable, derechos de los sujetos, etcétera(585).
Si la escritura no consigna el lugar, conforme a la doctrina tradicional, el acto es nulo de nulidad

absoluta(586). Para quienes sostienen —es una nuestra opinión— que debe analizarse cada caso y además su
impacto, es una nulidad relativa, ya que se exige en protección de los intervinientes. Las características de la
mención (consignar un dato basado en una realidad físico-temporal) genera la posibilidad de que la pertinente
prueba permita integrarla, ya que la realidad del acto impone su desarrollo en un lugar y tiempo determinado.
El solo hecho de que no se lo haya consignado como elemento, no impide su clarificación y determinación
posterior. Incluso, se puede sostener que ante la exigencia de que el oficial público actúe dentro de una
determinada zona territorial, debe presumirse que todo acto es realizado en dicha zona, reforzado por el hecho
de no ser imprescindible —como se ha dicho— la individualización en detalle del lugar. El conjunto de estos
fundamentos se insertan, además, en el principio de conservación de los actos, reforzado por el hecho de ser
actos públicos.
c) Fecha
La fecha constituye un requisito esencial(587), basta indicar el día, mes y año, salvo circunstancias
especiales (ejemplo: actas, testamentos otorgados en circunstancias que lo justifiquen)(588).
La ausencia total de fecha, para algunos autores, es causal de nulidad(589). En una posición más flexible,
otra doctrina opina, sosteniendo la validez de la escritura, si la fecha puede determinarse a través de las fechas
de las escrituras anterior y posterior(590).
El caso de fecha incompleta, irregular o errónea (un caso muy frecuente es cuando se cambia el año, a
su inicio) en la medida —como en el punto anterior— que pueda determinarse, el acto e instrumento son
válidos(591), pero debe examinarse en el contexto de sus circunstancias.
d) El nombre de los otorgantes
Las escrituras públicas requieren la completa identificación de los sujetos que intervienen, es un
requisito esencial(592), y su finalidad es la certeza de la identificación de los intervinientes(593).
En cuanto a la ausencia de nombre y apellido, es causal de invalidez del acto(594). Si se trata de una
consignación incompleta, la doctrina es conteste en afirmar la validez(595).
En la práctica habitual, en caso de haberse incurrido en identificaciones parciales o incompletas, se

puede subsanar el error. La indeterminación total de un otorgante, genera la nulidad absoluta.
336
e) Documentos habilitantes
Hemos dicho, al tratar el tema de los requisitos de las escrituras públicas en la anotación al art. 305,
que la finalidad de esta solemnidad es consagrar el modo de acreditar las facultades de representación de
quien interviene por otra persona, lo que permite: justificar la legitimidad de la representación invocada,
cumplir con los requisitos de validez del acto, comprobar la existencia y alcance de los instrumentos exhibidos,
prevenir contra falsas invocaciones de facultades de representación(596). Los documentos habilitantes acreditan
la facultad de quien interviene, no es solo de los representantes, sino de quienes asienten, asisten, autorizan
o cooperan (curadores, tutores, síndicos, secretarios, etc.)(597).
La falta de documentos habilitantes puede obedecer a de varias causas:
1. Falta de legitimación del otorgante. Esta alternativa supone la negligencia del escribano, ya que uno
de sus deberes profesionales es la calificación de los poderes de representación de quienes intervienen, el
examen de los elementos acreditativos, y la anexión de los instrumentos que los comprueban. Pero si tal
defecto existe, la ineficacia del acto surgirá de la falta de legitimación, por lo cual no se trata de un defecto
instrumental propiamente dicho, sino de un vicio del acto. Este vicio genera la nulidad relativa del acto.
2. El caso de cumplirse con los requisitos inherentes a la legitimación, pero que no se han anexado al
protocolo los documentos acreditativos.
i. El defecto se subsana mediante la anexión posterior de los mismos.
ii. En el caso de escrituras en las cuales no se obtiene dicha anexión, la falta de anexión genera la nulidad
relativa por falta de legitimación instrumental.
3. Documentos habilitantes anexados, pero sin que de ellos resulte la debida legitimación (insuficiencia
de facultades). Se aplica la misma consecuencia expresada anteriormente, o sea, hay nulidad relativa del acto
que se proyecta sobre el instrumento.
f) Otorgante que no conoce el idioma. Discapaces auditivos
Hemos visto que en el caso de quien desconoce el idioma, con la finalidad de garantizar la plena
comprensión del acto y de su instrumentación, se hace necesario contar con una minuta traducida por
traductor público (art. 302). Con la misma finalidad de la plena comprensión, para los discapaces auditivos,
según las alternativas, debe otorgarse la escritura sobre la base de una minuta o con la intervención de dos
testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto.
En el caso de falta de minuta en el protocolo notarial, o de falta de intervención de los dos testigos,
pueden generarse diferentes alternativas:
1. Si la ausencia de minuta o de los testigos ha ocasionado la falta de comprensión del acto, éste es nulo
de nulidad relativa, porque puede confirmarse cumpliendo con el requisito mencionado(598).
337
2. Si a pesar de la falta de minuta o de la presencia de los testigos, se ha obtenido la comprensión de lo
actuado, aunque el acto sea conceptualmente válido, el instrumento es nulo por falta de un requisito exigido
por la ley. Puede confirmarse cumpliéndose con el requisito omitido.
3. Al otorgarse el acto, se contaba con la minuta, pero fue extraviada con posterioridad, el instrumento
es nulo, aunque puede confirmarse con la debida subsanación posterior.
g) Enmiendas
Las correcciones en las escrituras públicas se efectúan mediante numerosos procedimientos:

interlineaciones, testaduras, borraduras, sobrerraspado, enmiendas. Las leyes notariales las reglamentan; la
ley notarial 404 de la ciudad de Buenos Aires, en su art. 63, establece que al final del documento y antes de la
suscripción, el notario salvará de su puño y letra, reproduciendo cada texto por palabras enteras, lo escrito
sobrerraspado, las enmiendas, testaduras, interlineados u otras correcciones introducidas en el texto, con
expresa indicación de si valen o no. Más allá de dichas variantes, lo esencial es que no exista duda sobre el
texto a ser firmado. Por ello, la solemnidad del salvado, es a los efectos de garantizar la precisión del texto.
El art. 305 del Código Civil y Comercial alude a partes esenciales, aunque en rigor de verdad (y así es
costumbre vigente) se salvan todas las que hayan sido efectuadas, aunque no recaigan en partes esenciales.
En cuanto al concepto de parte esencial, si bien se han propiciado algunas directivas (las que pueden modificar
los derechos de las partes, fechas, nombres, cantidades, cosas(599)), dependerá de cada acto y de sus
características. La falta de enmienda en una parte esencial genera la nulidad del instrumento (por infracción a
la garantía sobre la certeza del texto), que en principio es relativa, aunque dependerá la calificación definitiva
de las características del caso específico.
h) Falta de firmas: partes, testigos, otros intervinientes
La expresión "falta de firma" tiene un fuerte componente de ambigüedad. Puede sostenerse que se la
identifica como si fuera inexcusable que aluda a la ausencia del firmante en el acto, o a la falta de conformidad
del interesado con el texto. Esta fuerte referencia, que en este comentario se considera riesgosa y generadora
de confusiones y equívocos, es objeto del desarrollo que se realiza a continuación. El fundamento de un análisis
profundizado de la temática, tiene por finalidad proponer que dicho defecto (falta de firma) pueda ser
examinado desde las numerosas variantes posibles, y proporcionar la intensidad y naturaleza de la sanción
aplicable, en vez de declarar de modo genérico, abstracto y aislado del peso de las circunstancias, que en todos
los casos se genera la nulidad absoluta de lo actuado.
h.1) La firma, por sí misma, es un mero símbolo. Representa o sugiere al intérprete presencia y
conformidad con el texto. Pero precisamente por tratarse de un símbolo, es separable de la "realidad" de la
presencia de los sujetos en el acto y de su conformidad con el texto. El símbolo es el significante, la presencia
y la conformidad son el significado.
h.2) Los requisitos de validez del acto público exigen que los sujetos hayan comparecido, que hayan
intervenido durante la totalidad del desarrollo del acto, que el agente (también presente durante todo el acto)
haya redactado el instrumento de modo coetáneo, que lo haya leído, se hayan hecho en su caso las
adecuaciones o correcciones, y que todos hayan prestado su consentimiento con lo redactado. La validez,
338
entonces, es resultado de la "realidad" de dicha secuencia. La firma, que simboliza lo descripto, es separable.
Que falte, es un defecto, pero si los requisitos de validez en el plano de la "realidad" se han cumplido y quedan
probados ante el juez, la falta del símbolo es perfectamente subsanable.
h.3) La ambigüedad del lenguaje, y el matiz emotivo de ciertas expresiones inducen al pensamiento en
una primera impresión a conferirle a los vocablos una extensión que en verdad no tienen. La expresión falta
de firma precipita a imaginar que el sujeto, o no ha intervenido, o no ha prestado su conformidad con la
redacción. Pero el derecho, como técnica extraordinariamente refinada, no admite estas precipitaciones que
el lenguaje genera.
h.4) Insistiendo y ampliando lo que dijimos sobre la firma de las partes en los comentarios a los arts.
290 y 305, recordemos que Vélez Sarsfield recogió, en el art. 988 del Código derogado, la opinión de Marcadé
(que es criticable por excesivamente simplista y reduccionistas) que sostenía que el consentimiento de las
partes signatarias ha sido dado bajo la condición de que todos se hayan obligado (nota al art. 988). Esta opinión,
basada en un único argumento, parte de una única inferencia: que el no firmante no se haya obligado. Esta
afirmación deja en la sombra conceptual la diversidad de posibilidades en torno a la falta de firma y aun de los
efectos de conductas posteriores a dicha falta. A modo de ejemplo, el cumplimiento espontáneo de las
obligaciones contraídas por el acto. La opinión de Marcadé identifica la falta de firma (símbolo) con un
fragmento de la realidad global del acto: toma como presupuesto "absoluto" que la falta de firma está causada
por la falta de consentimiento del sujeto que no ha firmado, con lo cual niega que haya existido consentimiento
contractual, y niega además que haya existido otro consentimiento: el del sujeto con la redacción del texto.
h.5) Esquematización de situaciones que pueden estar detrás del mero hecho de la falta de firma:
h.5.1) Instrumento que narra un hecho no sucedido (instrumento apócrifo). Es el caso en el cual el sujeto
cuya firma falta, ni siquiera intervino. Se ha consignado su presencia, pero en la realidad del caso, no
compareció. En esta situación —muy improbable porque implica la complicidad del agente público— la
invalidez del acto (que se replica en el instrumento) deviene del vicio de falsedad, que implica a todos quienes
hayan consentido tal causal. Capitalizando lo expuesto sobre la diferencia entre realidad y símbolo, debe
advertirse que esta anómala y grave situación jurídica puede ser que quede solo evidenciada por el hecho de
la falta de firma, ya que dentro de la apariencia de regularidad del acto, el único signo físico visible sea dicha
ausencia. En esta situación, corresponde aplicar como sanción la nulidad absoluta.
h.5.2) Caso en el cual el sujeto compareció, intervino, pero se retira antes de la conclusión del acto por
disconformidad. Aplicando lo explicado al referirnos a las etapas de desarrollo de los actos públicos, si uno de
los intervinientes se retira, el agente y los demás intervinientes deben suspender el acto. No puede proseguir
de modo fragmentado. Debido a ello:
i) Al haberse interrumpido el acto, no puede proseguirse con la instrumentación.
ii) Deberá sí labrarse acta (en el mismo acto) en la cual se deje constancia del hecho de la interrupción
y su causal.
iii) De labrarse el instrumento y firmarse por los demás intervinientes y el agente, sin dejar constancia
de la interrupción del acto, se generará el vicio de falsedad parcial del acto.
h.5.3) Caso en el cual quien no firmó intervino de principio a fin, escuchó la lectura, otorgó su
consentimiento con la redacción y no firmó. En este caso, aun habiendo otorgado su consentimiento con la
redacción, si se retira antes de la firma, el acto queda interrumpido, debiéndose labrar acta por el agente
dejando constancia del hecho. No deben firmar los demás intervinientes ni el agente, salvo con la redacción
del acta en el que conste el desistimiento final.
339
h.5.4) Caso en el cual el sujeto intervino de principio a fin, prestó su consentimiento con la redacción, y
luego genera un engaño (tanto sea por error excusable o con mala fe simple o dolosa) que lleva al agente y a
los demás intervinientes a firmar en la convicción que todos han firmado. Éste es el caso en el cual se abre la
alternativa al juzgador para evaluar conforme a los factores implicados, ya sea declarar la validez del acto y la
nulidad relativa del instrumento (por ejemplo, por haberse producido la confirmación expresa o tácita, o por
haberse probado que el consentimiento ha sido prestado); ya sea la nulidad parcial (por ejemplo, en el caso de
negocios u obligaciones separables), o ya sea la nulidad plena en caso en que la ilicitud cometida genere por
sus características tal efecto.
h.5.5) Caso en el cual el sujeto no intervino habiendo comunicado previamente su decisión al oficial
público, y luego, por un error de redacción (producto muchas veces de los sistemas de computación) o de falta
de testado, aparece en el texto como compareciente.
h.6.) Otra afirmación, tan poco certera como la referida en el punto anterior, es dar por supuesto que
no es posible que un defecto de tal magnitud (falta de firma) pueda suceder aplicando debida diligencia. Ésta
es otra generalización ajena y desconocedora de la realidad de los negocios jurídicos. Parte de un supuesto no
probado (postulado) de que los negocios jurídicos se realizan en escenarios ideales de absoluta concentración,
que suceden en lugares donde no hay distracciones, eventos tales como discusiones, otros temas que exigen
la atención de los intervinientes, como entregas de dineros o cosas, exigencias de horarios, de compromisos,
de traslados de dineros, de incomprensiones, fallas de comunicación, tensiones personales, desconocimiento
de consignas y tiempos propios de tramitaciones jurídicas, etc. Estos aspectos de la realidad se intensifican
considerablemente en casos de actos con varios otorgantes, en los cuales dichas presiones se combinan e
intensifican. En un plano general, cabe observar en la vida cotidiana y en los actos humanos, que el error no es
un factor ocasional o de casi inexistente probabilidad. Por el contrario, es un elemento permanente de la
convivencia social. En el plano jurídico, uno de los autores que con mayor elocuencia ha resaltado con sabiduría
este hecho es Gordillo: "Hay que aprender a ver del error en nuestra condición humana, no un fracaso personal.
Hay innumerables ejemplos de error y no deben verse con censura ni rubor"(600).
h.7) En síntesis, en el acto público, la firma tiene por finalidad demostrar una reiteración de la autoría
del acto. El desarrollo normal de un acto que se instrumenta por escritura pública requiere varios
consentimientos: un consentimiento contractual, expresado a través de las declaraciones verbales o gestuales
en el momento de la "realidad físico-temporal" del acto. Otro consentimiento (primera reiteración) cuando la
persona expresa la conformidad con lo escrito o materializado con lo sucedido. Otro consentimiento (segunda
reiteración) cuando estampa su firma. La firma no crea por sí sola la asunción de autoría, está precedida esta
asunción por situaciones jurídicas anteriores. Es una reiteración final, repetida. Debido a ello asignarle a la
firma un rol "absoluto" que absorbe inclusive la existencia misma del acto, la acción de instrumentar, la
conformidad con lo redactado, es incongruente con el modo en que se desarrollan las etapas de los actos
jurídicos.
h.8) En torno al tema de las nulidades instrumentales, corresponde reiterar que la interpretación de los
textos en forma aislada induce frecuentemente a expresar afirmaciones abstractas y genéricas de modo rígido,
que en el caso en examen pareciera condenar de antemano a nulidad absoluta todos los casos de falta de
firma. En el plano de la interpretación jurídica de los casos, con sus circunstancias concretas —tal cual se ha
desarrollado al tratar las nulidades instrumentales (ver glosa al art. 298)—, no operan exclusivamente textos
aislados, sino un conjunto de factores que constituyen verdaderas estructuras interpretativas propias de cada
caso. Reiterando algunos de dichos factores: buena o mala fe, naturaleza de los actos, diligencia de los
intervinientes, actos propios, posibles confirmaciones expresas o tácitas (por ej., ejecución del acto),
prescripción, apariencia jurídica (que se trata más adelante en este comentario), actos gratuitos u onerosos,
unilaterales o bilaterales, nulidad total o parcial, etc. Esta perspectiva es la que permite integrar el examen de
los preceptos aislados con la totalidad del ordenamiento y sus herramientas.
h.9) La regulación jurídica se despliega en textos que consagran pautas muy genéricas, abstractas,
abiertas a las infinitas posibilidades de conductas de los ciudadanos. El derecho es una herramienta al servicio
de la justicia. No es un dogma con pretensión de superioridad ontológica respecto de dicha finalidad de resolver
340
con equilibrio, ponderación, razonabilidad, los conflictos que naturalmente se producen en la convivencia
humana. Por ello, es que no es ajustado a los principios de hermenéutica jurídica el atenerse gramaticalmente
a textos aislados, sobre todo cuando —además— dicha aplicación mecánica, deshumanizada, conduce a
resultados absurdos, aberrantes o injustos. Ese equilibrio se obtiene a través de la aplicación del conjunto del
ordenamiento que contiene inagotables recursos para encontrar la solución más adecuada.
i) Falta de firma del escribano
El Código Civil y Comercial, en el artículo objeto de este comentario, consagra la nulidad de la escritura
en la cual falta la firma del escribano. El Código Civil derogado no consagraba esta causal de nulidad (art. 1004).
No obstante, la doctrina en forma unánime estimaba que la nulidad era aplicable(601). Esta causal de nulidad,
por la trascendencia y características, origina la nulidad absoluta del instrumento.
4. Confirmación y prescripción
Para quienes consideramos, con las excepciones expuestas, que la infracción a las solemnidades genera
una nulidad relativa, el acto es confirmable. Conforme al art. 393 del Código Civil, la confirmación tácita es la
que resulta del cumplimiento total o parcial del acto nulo realizado con conocimiento de la causa de nulidad,
o de otro acto del que se deriva la voluntad inequívoca de sanear el vicio del acto.
Aplicando está directiva legal, se produciría en todos aquellos casos en los cuales el sujeto no firmante
haya reconocido la existencia del acto, ya sea ejecutando total o parcialmente las obligaciones propias del acto
a su cargo, o con cualquier otro propio acto que presuponga el reconocimiento del mismo: por ejemplo,
declaraciones juradas de lo que describan, enajenaciones o contratos posteriores, etcétera.
Que dicha ejecución tenga efecto confirmatorio es una lógica consecuencia de los principios de buena
fe, lealtad y legalidad que son la guía estructural del ejercicio de la autonomía privada. La ausencia de
impugnación por parte del sujeto que ha sido parte en el acto es una confirmación tácita. Este argumento se
combina con el fundamento mismo de la nulidad, que es la protección de intereses. Si los titulares de intereses
no impugnan el acto, habiendo tenido la posibilidad de conocer el vicio, implica una renuncia tácita. Por cierto
que esta confirmación no puede esgrimirse cuando ha mediado una causal de invalidez absoluta: falsedad del
acto o inexistencia del mismo.
También puede subsanarse el defecto mediante confirmación expresa, o sea mediante la ratificación
que el omiso efectúe por instrumento posterior. Consideramos que basta la ratificación, sin necesidad de la
intervención de los demás firmantes, porque al constituir el fundamento de la firma el consentimiento con la
redacción del texto, la ratificación suple la omisión, ya que no depende de las declaraciones compartidas con
los demás intervinientes del acto. Si se tratara de otro vicio, que supone o requiere declaraciones conjuntas
(por ejemplo, el caso de error en el objeto de una compraventa), es necesaria la intervención de aquellos cuyas
declaraciones son necesarias para la corrección del vicio.
La admisión de la prescripción se conecta con la naturaleza del vicio en cada caso. Hemos sostenido que
en algunos casos se agravia el interés público por no haber recibido las partes las garantías propias de los actos
públicos: ejemplo, cuando no ha intervenido el agente (interposición de persona). En estos casos, no es
aplicable la prescripción, porque se ha vulnerado una garantía de orden público. Pero en los casos en los cuales
341
se han cumplido dichas garantías, y el defecto del acto ha sido producto de un descuido o evento (error
excusable), la nulidad es relativa, y por ello, prescriptible la acción para impugnar el acto. En cuanto al plazo de
la prescripción, consideramos que es de dos años, conforme al art. 2562, que se refiere a la prescripción de la
acción de nulidad del pedido de declaración de nulidad relativa y de revisión de actos jurídicos.
5. Nulidad parcial
El análisis general del tema se ha realizado al tratar el art. 389 (al cual remitimos). Este texto establece
que la misma es la que afecta a una o varias de sus disposiciones. Agrega que la nulidad de una disposición no
afecta a las otras disposiciones válidas si son separables. Si no son separables porque el acto no puede subsistir
sin cumplir su finalidad, se declara la nulidad total. En la nulidad parcial, en caso de ser necesario, el juez debe
integrar el acto de acuerdo con su naturaleza y los intereses que razonablemente puedan considerarse
perseguidos por las partes.
La separabilidad de disposiciones ha sido esgrimida en materia de nulidades instrumentales, que

validaría tanto sea el caso de diferentes negocios en un solo instrumento, como el de la separabilidad de
obligaciones. Osvaldo Solari Costa ha sostenido la validez parcial de aquellos actos en los cuales se desarrollan
más de un negocio jurídico, cuando la falta de firma afecta solo a alguno de ellos(602). También admite la validez
parcial en el caso de participantes secundarios, tales como el caso de síndicos o directores que aceptan cargos,
pero cuya participación no es requisito esencial para el acto. En similar posición doctrinaria, Carminio Castagno
comparte la posibilidad de la validez parcial de los actos, basándose en su separabilidad de los mismos(603). Esta
iniciativa originó un caluroso debate en el seno de la Academia: adhirieron a la tesis de Solari Costa, Rubén
Augusto Lamber y Mario Augusto Zinny(604). En posición opuesta, Francisco Cerávolo, quien se basó
esencialmente en la unidad conceptual del instrumento público, que no admite separaciones o
fragmentaciones y que tiene prioridad sobre la posible divisibilidad de los contenidos(605).
Jurisprudencialmente, un reciente fallo ha admitido la tesis de la nulidad parcial, dictado por la Cámara
Primera Civil y Comercial de San Isidro, sala 1ª, 8/11/2012, autos "Niro, Carmine y/o c. Riviere, Guillermo Jorge
s/nulidad de escritura"(606). En este fallo, reconociendo que en el estado actual de la doctrina es mayoritaria la
posición que sostiene la nulidad total, se inclinó admitiendo la posición contraria, aduciendo: a) La necesidad
de efectuar una interpretación regular analizando cada caso. b) La separabilidad de situaciones jurídicas. c) La
opinión del Colegio de Escribanos respecto del Anteproyecto de Reforma del Código Civil y Comercial de la
Nación que propició reemplazar el inc. b) del art. 290 del Anteproyecto por el siguiente texto: "Las firmas del
oficial, las partes y en su caso, de sus representantes. Si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el juez
determinará la extensión del valor probatorio del instrumento conforme las circunstancias del caso". d) La
conducta de los accionantes (actos propios) en cuanto al reconocimiento de la obligación y a la entrega del
dinero. e) El proceso civil no debe ser conducido en términos estrictamente formales o que importen una
renuncia consciente de la verdad jurídica objetiva que surge de las constancias comprobadas de la causa.
6. Principio de apariencia
Ver las reflexiones contenidas en la glosa al art. 298 (apart. 5, i]), al desarrollar la temática de las
nulidades instrumentales.
342
Art. 310.— Actas.
Se denominan actas los documentos notariales que tienen por objeto la comprobación de hechos.
Art. 311.— Requisitos de las actas notariales.
Las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas, con las siguientes modificaciones:
a) se debe hacer constar el requerimiento que motiva la intervención del notario y, en su caso, la
manifestación del requirente respecto al interés propio o de terceros con que actúa;
b) no es necesaria la acreditación de personería ni la del interés de terceros que alega el requirente;
c) no es necesario que el notario conozca o identifique a las personas con quienes trata a los efectos
de realizar las notificaciones, requerimientos y otras diligencias;
d) las personas requeridas o notificadas, en la medida en que el objeto de la comprobación así lo

permita, deben ser previamente informadas del carácter en que interviene el notario y, en su caso, del
derecho a no responder o de contestar; en este último supuesto se deben hacer constar en el documento las
manifestaciones que se hagan;
e) el notario puede practicar las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto
no sea necesario;
f) no requieren unidad de acto ni de redacción; pueden extenderse simultáneamente o con

posterioridad a los hechos que se narran, pero en el mismo día, y pueden separarse en dos o más partes o
diligencias, siguiendo el orden cronológico;
g) pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehúse firmar, de lo cual debe dejarse
constancia.
Art. 312.— Valor probatorio.
El valor probatorio de las actas se circunscribe a los hechos que el notario tiene a la vista, a la
verificación de su existencia y su estado. En cuanto a las personas, se circunscribe a su identificación si existe,
y debe dejarse constancia de las declaraciones y juicios que emiten. Las declaraciones deben referirse como
mero hecho y no como contenido negocial.
343
1. Concepto
Los ciudadanos, para la protección y defensa de sus intereses, necesitan en variadas circunstancias
poder acreditar la existencia de hechos vinculados a sus intereses. Esta acreditación, más allá de poder
probarse por múltiples medios (testigos, confesión, documentos, grabaciones auditivas, visuales, etc.), se
facilita considerablemente si es obtenida a través de la actuación de un oficial público, que además de su
formación técnica especializada, le confiere a dicha comprobación una especial credibilidad.
En el ejercicio de la función notarial, el extenso capítulo de la comprobación de hechos se configura a

través de las actas notariales, que constituyen una particular modalidad de su ejercicio.
El art. 17.1 de la Ley Orgánica española determina en el apartado séptimo: "Las actas notariales tienen
como contenido la constatación de hechos o la percepción que de los mismos tenga el notario, siempre que
por su índole no puedan calificarse de actos o contratos, así como sus juicios o calificaciones". Lo mismo afirma
el art. 144.4 del Reglamento(607). El art. 198.1 del Reglamento complementa la definición: "Los notarios previa
instancia de parte en todo caso, extenderán y autorizarán actas en que consignen los hechos y circunstancias
que presencien o les consten, y que por su naturaleza no sean materia de contratos".
Que el contenido de estos actos notariales sean hechos, ha recibido la adhesión de la doctrina
notarial(608). Núñez Lagos precisa que el objeto de las actas son los hechos (en sentido estricto) y por ello los
distingue de los hechos jurídicos(609).
El concepto de acta, como reflejo de la separación entre acto e instrumento, requiere algunas
precisiones conceptuales:
1. Como resultado de una extensa tradición, que ha sido puesta de relieve al tratar el tema de los
instrumentos públicos, se describe el tema de las actas colocando el acento en el instrumento.
2. Reiterando el modelo de desarrollo sostenido en el comentario de los instrumentos, debe separarse

el concepto de acto e instrumento, para visualizar con mayor precisión el concepto en estudio.
3. En las actas, como se ha sostenido, la acción del requirente y escribano (acto) se aplica a la captación
sensorial de hechos, en vez de actos jurídicos. Es el mismo caso del acto judicial de comprobación de hechos
(constatación en el lugar para una verificación de visu et audibu) que las normas procesales consagran. Esta
"acción" del requirente y del oficial público constituye un acto jurídico. Este acto es compuesto, ya que está
integrado por varios "fragmentos" o partes. Mínimamente, requerimiento y diligencia. En otras circunstancias,
por requerimiento y tantas diligencias como el caso exija. Puede darse el caso de diligencias que se practiquen
durante varios días (caso de múltiples notificaciones)
4. La instrumentación de estos actos, por efecto de su naturaleza, varía, y por ello el art. 310 las describe.
5. En consecuencia, una descripción más depurada del punto en examen debe reflejar, al referirse a las
actas, cuándo se alude al acto y cuándo se alude al instrumento.
6. Es procedente diferenciar:
6.1. El acto jurídico del requirente y del escribano, consistente en la acción que ambos desarrollan. Es
jurídico, porque está destinado, en cuanto acto, a producir efectos jurídicos.
6.2. El objeto del acto de ambos es la constatación de hechos, por ello la permanente alusión a éstos,
solo es aplicable al objeto del acto del requirente y del escribano.
6.3. La instrumentación del acto se realiza a través de los instrumentos denominados actas.
344
6.4. En la doctrina tradicional no se ha propuesto una denominación específica para el acto de
constatación de hechos, se ha reservado la denominación de actas exclusivamente para el instrumento.
6.5. Más allá de las denominaciones, el objetivo de análisis es mantener la separación conceptual entre
acto e instrumento para evitar superposiciones de significados.
6.6. Podría sugerirse como denominación del acto, constatación, comprobación, autenticación. Como
resultado, se podría expresar que la verificación de la existencia de un cuadro valioso en un domicilio es un
acto de comprobación, que se instrumenta mediante un acta notarial.
6.7. Los requisitos que describe el art. 310, en su mayoría, se aplican al acto de comprobación o
constatación. No regula el instrumento, regula el acto.
2. Los hechos como abstracción conceptual y los hechos en la "realidad" del ejercicio de la función
notarial
Al referirnos a los hechos, cabe apuntar algunas acotaciones doctrinarias.
Brebbia señala que no hay diferencias entre los simples hechos y los hechos jurídicos: cualquier hecho
puede convertirse en jurídico al quedar aprisionado en la estructura normativa. Distingue: los acontecimientos
(hechos del hombre y sucesos naturales) como motores de la dinámica social y jurídica, los hechos jurídicos
que son aquellos acontecimientos regulados por la norma, y señala que los hechos jurídicos son fuente de
relaciones jurídicas por imperio de lo que dispone la norma jurídica y no en virtud de una virtud jurígena
especial que el acontecimiento tenga en sí mismo. Describe que tienen esta categoría los acontecimientos
humanos, los de la naturaleza, los hechos o estados psíquicos (propósito de causar un daño, el estado de
ignorancia o error), los estados (la situación de cosa perdida, ignorancia o error respecto a circunstancias
determinadas), los hechos negativos (omisión o abstención de una acción) y la probabilidad de acontecimientos
futuros (posibilidad de ganancias futuras)(610). Compagnucci de Caso menciona en su clasificación los actos
lícitos e ilícitos y constitutivos, impeditivos, extintivos(611). Cifuentes menciona otras clasificaciones: simples y
complejos, y los reales o ficticios (fallecimiento presunto por ausencia) y los hechos posibles (lucro cesante)(612).
Estas precisiones doctrinarias permiten apreciar un verdadero universo de casos posibles, con
previsibles perfiles no tan nítidos como presuponen dichas doctrinas. Debido a ello, es que los autores
notariales han reflejado sus dudas sobre la supuesta certeza que permita un encuadre tan claro y preciso como
sugiere la división conceptual entre escrituras con contenido negocial y escrituras con contenido referido a la
comprobación de hechos.
Por dicha causa, Rodríguez Adrados, en una posición escéptica, define a las actas de modo negativo, o
sea, como aquellos instrumentos públicos que no tengan el carácter de escrituras públicas. Agrega que
cualquiera de las doctrinas formuladas sobre la distinción entre escrituras y actas es insuficiente, en la inmensa
mayoría de los casos, para determinar ante un supuesto concreto, cuándo es procedente una u otra (613). El
autor fundamenta su posición doctrinaria en la dificultad para poder acotar de modo tajante que el contenido
de las actas sea estrictamente y en todos los casos, hechos.
Este aporte de Rodríguez Adrados permite una flexibilización conceptual necesaria, ya que la inmensa
variedad de conductas posibles debe admitir, en pro de la validez de los actos, variantes muchas veces
inesperadas. Por ejemplo, el caso de un acta de notificación (hecho) que en el devenir de su desarrollo puede
finalizar en un acuerdo o conciliación (acto). Una aplicación estricta y formalista tendría como consecuencia
que el escribano debería finalizar el acta respecto de la notificación, e instrumentar otra independiente de la
345
primera, cuyo contenido sea el nuevo acuerdo. Esta alternativa es a todas luces excesiva y tiene el defecto de
imponer —so pretexto de meras clasificaciones conceptuales— una fragmentación del ejercicio de la
autonomía privada, totalmente reñida con la realidad.
Gomá Salcedo describe similares discusiones y cita un comentario de Ñúñez Lagos, quien sostiene que
la diferenciación entre escrituras y actas no debe llevarse a un radicalismo absurdo. Acta y escritura, en el
fondo esencial, son el mismo instrumento público. Uno, el acta, en su simplicidad empírica, el otro, la escritura,
en su complicación legal. Agrega que hay casos de actas que recogen consentimiento negocial, como las de
depósito, laudo arbitral, protocolización del cuaderno particional(614).
Quizá permita contribuir con la aludida flexibilidad, recordar algunas características de los conceptos y
de las clasificaciones, provenientes, en su mayor medida de la filosofía jurídica. Guibourg, explica: "conocemos
la realidad mediante la construcción y empleo de modelos. Un modelo es una representación parcial de algún
segmento de la realidad: objeto, acontecimiento o estado de cosas. Cuando el modelo que usamos nos
satisface, decimos que hemos aprehendido ese segmento de la realidad, que lo conocemos o que lo
comprendemos". Agrega: "la verdad es un constructo, concebido como una propiedad, que, con mayor o
menor confianza, atribuimos a algunas proposiciones cuando queremos indicar que merecen nuestra
aceptación de cierta manera peculiar, a saber, que nos consideramos especialmente dispuestos a usarlas como
fundamento de nuestras creencias o de nuestras actitudes" (615). En otra obra, conjuntamente con Ghigilianiy
Guarinoni, al referirse a conceptos y clasificaciones, se explica que la agrupación de los objetos en clases,
llamada clasificación, es un acto intelectual, que no es una cosa que esté en la naturaleza, sino un hecho cultural
del autor. No hay clasificaciones falsas ni verdaderas, tal como no existen nombres verdaderos o falsos para
cada objeto. Son decisiones clasificatorias y lingüísticas de quienes las adoptan(616). En la misma posición
doctrinaria, Carrió, al referirse a los desacuerdos entre juristas, describe como causas, las seudo disputas
originadas en desacuerdos verbales, los seudo desacuerdos de hecho en torno a las proposiciones analíticas,
disputas sobre clasificaciones, controversias sobre la naturaleza jurídica de una institución y controversias
generadas por un desacuerdo valorativo encubierto. Al referirse a los desacuerdos sobre las clasificaciones,
refiere que siempre hay múltiples maneras de agrupar o clasificar un campo de relaciones o fenómenos, el
criterio para decidirse por una de ellas no está dado sino por conveniencias científicas, didácticas o prácticas.
Decidirse por una clasificación es como optar entre el sistema métrico decimal frente al sistema de medición
de los ingleses. Si el primero es preferible al segundo, no es porque aquél sea verdadero y éste falso, sino
porque el primero es más cómodo, más fácil de manejar y más apto para satisfacer con menor esfuerzo ciertas
necesidades o conveniencias humanas(617).
Recapitulando, los aspectos esenciales en cuanto a la diferenciación entre actas y escrituras, son los
siguientes:
1. En primer lugar, es equívoco el modo de describir la diferencia, ya que tanto los actos negociales,
como los de constatación o referencia a hechos, se instrumentan por escritura pública. La diferencia no radica
en el instrumento, sino en el objeto de la actuación funcional del escribano(618).
2. En la dinámica de la actividad de los ciudadanos, existe una gama de actos, a diferencia de los
negociales típicos (compraventa, permuta, donación etc.), en los cuales existe una tensión de intereses que
genera intimaciones, requerimientos, etc., cuyo resultado no puede anticiparse previamente, ya que resulta
de la interacción generada por la actuación inicial.
3. Ello genera que el escribano, en muchos casos, no pueda prever si aquello que comienza como un
requerimiento, intimación, protesta u otra acción, puede finalizar con un acuerdo negocial.
4. Debido a esta realidad del accionar humano, pretender que se denomine de antemano el acto
(configurándolo de modo definitivo como acta o acto negocial) es una pretensión alejada de la realidad y
desconocedora de la naturaleza de este tipo de situaciones.
346
5. Ello no impide que ciertas actuaciones carezcan de esta particularidad y pueda anticiparse de
antemano el resultado: mera comprobación de humedad, o del estado de un rodado, etcétera.
6. Por lo expuesto:
6.1. En caso de poder prever el escribano por las características del caso, algún posible acto negocial,
debe configurar la redacción del texto de modo amplio (acto innominado, o acto con desarrollo eventual o
futuro o aleatorio, lo cual le permitirá una mayor amplitud en cuanto el resultado de la actuación.
6.2. Aun en caso de haberse previsto la denominación del acto como acta, si por circunstancias
posteriores se generan actos jurídicos, debe respetarse el desarrollo espontáneo de los acontecimientos y
consagrar la plena validez de lo actuado e instrumentado. El derecho debe acompañar la realidad de los hechos
y actos, y debido a ello no puede desconocerse, so pretexto de calificaciones conceptuales previas y abstractas,
que situaciones inicialmente conflictivas puedan concluir con acuerdos negociales. Esta realidad
perfectamente posible y aun frecuente es la que debe imperar como lógica consecuencia del reconocimiento
de la autonomía privada.
3. Requisitos
El art. 310 establece que las actas están sujetas a los requisitos de las escrituras públicas con ciertas
excepciones.
La aplicación de los requisitos generales se fundamenta en el hecho de que las actas, conforme
al Código Civil y Comercial, son protocolares. Esta naturaleza ya había sido incorporada en la ley notarial 404
de la ciudad de Buenos Aires, en el art. 82, que a su vez consagró un cambio instrumental trascendente, ya que
previamente podían instrumentarse de modo extraprotocolar(619).
La diferencia es considerable, y se conecta conceptualmente con lo expuesto al tratar el tema de la

naturaleza de las solemnidades (en la sección cuarta, de los instrumentos públicos) en cuanto a la intensidad
de las garantías ofrecidas a los ciudadanos. El protocolo confiere un conjunto de certezas producto de una
evolución secular (orden cronológico, orden sucesivo, extensos requisitos respecto de la grafía, impresión,
formato), que son uno de los pilares de la fe pública que ostentan los instrumentos públicos.
Otra modificación trascendental es que la normativa sobre las actas se incluya en el Código,
satisfaciendo un generalizado reclamo doctrinario(620).
4. Estructura de las actas
Conforme su naturaleza, el acto y el o los instrumentos se estructuran en requerimiento y diligencia(621).
a) El requerimiento
347
a.1) Concepto
Es la declaración del solicitante del acta, en el cual expone la causa del mismo. Este requisito, por
consecuencia de la aplicación de los requisitos ya detallados de los actos notariales, consta de etapas:
1. Una primer solicitud informal, en la cual el escribano analiza las características del caso, la legalidad,
y la legitimidad del interés, sus competencias funcional y territorial, y la identidad y capacidad del requirente,
y la eventual participación de testigos y peritos.
2. Una segunda etapa, en la cual se desarrolla la indagación, el intercambio de opiniones y el

asesoramiento jurídico.
3. Una tercera etapa de configuración del requerimiento de modo técnico, y la pertinente información
y asesoramiento al requirente de la futura diligencia y, en su caso, de la necesidad o no de la intervención del
mismo en la diligencia.
4. La lectura del requerimiento conforme a las etapas anteriores
5. Si correspondiera, la realización de correcciones o ajustes.
6. La firma y la autorización del escribano con su sello profesional.
Es muy frecuente que en las actas estas etapas, conceptualmente diferentes, se desplieguen en un
momento mínimo, ya que la espontaneidad y la urgencia propias de ellas así lo exigen.
a.2) Los sujetos
Son el requirente y el escribano. Ambos deben reunir las condiciones genéricas descriptas al tratar los
requisitos de las escrituras públicas: el requirente debe ser capaz, estar legitimado para el acto, el objeto que
requiere sea cumplido debe ser idóneo (una comprobación lícita, posible —por ejemplo, no podría pretender
la autenticación de un elemento imposible de detectarse con los sentidos: gases, energía eléctrica, etc.—. En
cuanto al escribano, debe haber sido nombrado, investido, ser competente en razón del territorio y la materia,
y ser imparcial (no ser pariente en grado prohibido del requirente).
El Código Civil y Comercial exige que el requirente exprese el interés propio o de terceros que originan
la actuación. Este elemento, que en la práctica se consigna siempre, es parte esencial de la solicitud de la
actuación notarial y varía según los casos, por ejemplo: constatar un daño de un vehículo a los efectos del
pertinente reclamo, la notificación de una cesión de crédito, el cambio de domicilio, etc. El texto del artículo
exige que dicho interés sea consignado de modo expreso. El escribano debe evitar que el requerimiento sea
oscuro, impreciso, ambiguo, que no permita verificar su plena legalidad(622).
Otra flexibilización del texto es referida al poder de representación, que no es necesario que sea
acreditado. Es una atenuación razonable, ya que dicha acreditación está fundada en la gran mayoría de los
casos, en la legitimación para actuar de los representantes. Cuando una sociedad o un apoderado venden un
bien, la acreditación del poder de disponer es esencial para el acto que han decidido efectuar.
348
Tampoco es necesario acreditar el interés de un tercero que fuera alegado por el requirente. Por
ejemplo, si una persona requiere la actuación por cuenta y orden de una sociedad, no se requiere que dicho
interés del tercero deba ser acreditado por el requirente del acta.
Como ha sido expresado, los textos en examen se corresponden con la ley notarial 404, y a su vez, son
el resultado de una larga experiencia en materia de actas, de la cual surge la flexibilización comentada.
a.3) Objeto
El objeto del requerimiento es amplio: permite al escribano efectuar el examen de legalidad y

procedencia de la actuación, informar, asesorar, y configurar el desarrollo de sus etapas.
a.4) Fuente del requerimiento
El requerimiento puede provenir de un acto otorgado ante otro escribano, inclusive de ajena
jurisdicción. En la ciudad de Buenos Aires, la ley notarial 404 establece en su art. 83, inc. a), que se hará constar
el requerimiento que motiva la intervención del notario, el que podrá ser formulado en el mismo registro, o en
otro de la misma o distinta jurisdicción.
a.5) Unidad de acto
Una vez efectuada la rogación y las verificaciones expuestas, el escribano debe proceder a la narración
escrita, cumpliendo con todos los recaudos examinados anteriormente respecto de las escrituras públicas en
cuanto a la coetaneidad, grafía, impresión, formato, etc. Efectuada la escritura, debe proceder a la lectura del
texto, en su caso efectuar las correcciones o ajustes necesarios, y consignar la firma del requirente y la
autorización y sello del escribano.
Si bien la diligencia es el efecto del requerimiento, en muchos casos su redacción y la diligencia se

instrumentan sin dividirlos con firmas independientes, procedimiento de aplicación muy frecuente(623). Puede
ser anterior o coetáneo con la diligencia. Asimismo, el requerimiento puede generar varias diligencias (por
ejemplo, el caso de notificaciones)(624). En España, el sistema de acta única con pluralidad de textos es el
predominante, o sea, una sola acta separada por los dos textos documentales: las actas no precisan unidad de
contexto, con cláusula de suscripción especial y separada, o sea un texto inicial que contiene la rogación y uno
o varios textos sucesivos que la cumplimentan(625).
El Código expresa que no requieren unidad de acto, lo cual es congruente con la naturaleza de esta clase
de actuaciones. Para una comprensión detallada, el concepto de unidad debe separarse conceptualmente
respecto del acto y de la instrumentación
349
a. La unidad de acto, aplicable a los actos negociales, significa que el mismo suceso témporo-espacial
se genera con la apertura, con la presencia de todos los que intervienen, y tiene la duración propia de su
naturaleza (por ej.: venta, permuta, donación), integrado por el conjunto de las declaraciones y operaciones
materiales, y que concluye con la lectura, firma y autorización del escribano.
b. La unidad de redacción significa que se realiza de modo inmediato y sucesivo con el acontecimiento.
En las actas, dicha unidad se hace elástica, conforme a las características de las actuaciones.
c. En cuanto acto (suceso témporo-espacial) se integra con varios "fragmentos", partes o secciones: i)
el requerimiento del interesado y ii) la o las diligencias. El acto, al estar compuesto por etapas, se desarrolla de
modo progresivo(626).
d. En cuanto a la instrumentación, como reflejo del acto, tiene variantes: puede instrumentarse en un
solo documento que contenga las "fracciones" del acto (requerimiento y diligencia) o puede separarse el
requerimiento (un instrumento) y tantos otros instrumentos como diligencias se desplieguen.
Adicionalmente, el Código Civil y Comercial admite que la instrumentación no sea coetánea con la
diligencia, sino que puede extenderse con posterioridad, pero dentro del día de la actuación. Esta flexibilización
reconoce su fundamento en la necesidad que ciertas circunstancias plantean (sucesos numerosos, extensos,
etc.) de ordenar el material reunido (notas, fotografías, grabaciones, etc.) y redactar el texto de modo técnico
y preciso.
b) La diligencia
b.1) El lugar
En principio, se requiere la actuación del escribano fuera de su oficina(627), salvo el caso de actas de
protocolización o de manifestaciones de quienes concurren a su oficina. El lugar de realización del acta tiene
fundamental importancia.
Se han propuesto las siguientes pautas(628).
El escribano no podrá entrar en locales cerrados o privados sin la autorización o consentimiento de la

persona que tiene derecho a admitir o denegar el ingreso.
En la vía pública, no se necesita consentimiento alguno para hechos en dichos lugares (huelgas,
piquetes, protestas, etc.), incluyendo el caso de carteles, rótulos, escaparates visibles al público.
Un tema de difícil elucidación es el de los locales abiertos al público que inclusive admiten diferentes
situaciones: teatros, cines, por una parte, y por la otra, tiendas comerciales, shoppings. La doctrina se
encuentra dividida. Quienes lo admiten, se basan en el hecho de estar abiertos al público, lo cual justifica la
intervención del escribano. Casos de esta clase son los de los números musicales que se interpretan en un
teatro, o el de la actuación en vivo de grupos musicales en una discoteca. Otros autores sostienen que no basta
350
el solo hecho de dicha apertura, ya que está bajo la custodia de quien lo administre y debería informarse de la
actuación al responsable(629).
b.2) Intervención del requirente
La intervención del requirente en la diligencia no es un requisito propio de la misma, depende de su

decisión o de la naturaleza de la diligencia(630). La ley notarial 404 establece, en el art. 83, inc. e), que el notario
practicará las diligencias sin la concurrencia del requirente cuando por su objeto no sea necesario, con idéntico
criterio que el Código Civil y Comercial.
La diligencia puede efectuarse en el mismo o diferentes días, pero cada diligencia debe contener la
firma de quienes intervienen (salvo negativa a firmar) y del escribano.
b.3) Deber de identificarse
Es un elemento esencial de la diligencia y una de las consecuencias de la naturaleza de la investidura

del escribano, en cuanto agente a cargo del ejercicio de una función pública, que no puede ser ejercida desde
la clandestinidad. También tiene relevancia para darle oportunidad a quien es requerido por la actuación, para
no responder o contestar y buscar asesoramiento letrado. Por ello, el texto no solo exige la identificación, sino
la expresa aclaración del escribano al interpelado o interviniente de su derecho a no contestar. Este requisito
se vincula también al derecho de defensa en juicio(631).
b.4) Personas que intervienen por efecto de la diligencia
Claro está que en las comprobaciones de hechos no es necesario que el escribano efectúe juicio de
identidad respecto de las mismas, las circunstancias propias de esta clase de actuaciones lo torna imposible en
la gran mayoría de los casos. Basta con la mención o manifestación que ellas realicen, y que el escribano narre
en el documento, del mismo modo que sucede en las notificaciones judiciales o administrativas. Si el requerido
decidiera efectuar manifestaciones, el escribano está habilitado para requerirle su identificación, ya que es un
presupuesto de la eficacia de la declaración(632).
b.5) Los sentidos
Sobre el punto, la doctrina revela discrepancias: Zinny sostiene la tesis de los sentidos superiores e
inferiores, categorizando como superiores a la vista y al oído, e inferiores a los restantes. Basa su posición en
la primacía "objetiva" de los primeros(633). Carminio Castagno, en cambio, admite también el tacto, el gusto, el
351
olfato(634). En una posición flexibilizadora, Rodríguez Adrados sostiene que todos los sentidos son elementos
para el ejercicio de la función, pero que la vista es preponderante(635).
b.6) Conversaciones telefónicas
El escribano solo puede autenticar hechos producidos en su presencia, no obstante es frecuente la

pretensión de autenticar conversaciones telefónicas, respecto de lo cual corresponden las siguientes
precisiones:
1. El escribano debe identificarse ante la persona que recibe la llamada.
2. Solo podrá identificar a quien efectúa la llamada, y tomar nota de la declaración de quien llama en
su presencia, respecto de quien es el destinatario.
3. En consecuencia, la única autenticidad resultante del acta es el requerimiento del interesado y su

declaración sobre el destinatario. La identidad del destinatario de la llamada queda fuera de toda posibilidad
de identificación.
4. Más allá de la identificación previa, el escribano debe abstenerse si el contenido del diálogo que
escucha revela un tema privativo, personalísimo, confidencial.
5. Incluso, aun advertido el destinatario de la intervención notarial, puede, por ignorancia, efectuar
manifestaciones que serán descalificadas judicialmente si falta asesoramiento letrado.
En el derecho comparado, Rodríguez Adrados comenta el caso que califica como "dos extrañas actas",
del que se han ocupado la doctrina y jurisprudencia italianas, con unanimidad condenatoria, en la primera de
las cuales, el notario relataba los llamados que él hacía a los números que le daba el requirente, y en la segunda,
la respuesta que recibía(636).
b.7) Ordenadores y dispositivos
Aplicando lo expuesto en orden a la percepción, el escribano podrá autenticar la captación visual de

aquello que aparece en las pantallas, o la percepción de palabras o sonidos de dispositivos. Cuando es
relevante, podrá describir que pulsando ciertas teclas, comandos o sectores de pantallas, algo que aparece en
las mismas, y en caso de que sea posible, la impresión. Claro está, que esta autenticación visual o auditiva no
comprende el autenticar de donde proceden los datos que aparecen, ni sus autores, ni la fuente. Solo queda
cubierto por la autenticación lo que surge visual o auditivamente del dispositivo de que se trate.
Cualquier otro elemento probatorio respecto de la fuente, autoría, etc., debería surgir de peritos,
conforme a sus conocimientos y procedimientos técnicos, con la extensión y alcances que corresponda, pero
en tal caso, el valor probatorio de sus afirmaciones se apoyará exclusivamente en los dichos o dictámenes de
los peritos que hayan intervenido. La autenticación del escribano no alcanza a la certeza de lo que pueda
afirmar el perito y solo a la realidad material del hecho de su declaración.
352
b.8) Toma de grabaciones con artefactos: fotografías, grabaciones auditivas y visuales y otras
registraciones
Es frecuente, y en algunos casos necesario, el empleo de elementos mecánicos o de otra naturaleza:

reuniones o eventos muy prolongados, campos visuales o auditivos muy complejos, como eventos musicales o
visuales, o por la necesidad de mediciones solo obtenibles mediante artefactos: temperatura, presencia de
elementos físicos, etcétera.
El tema a precisar es la extensión de la autenticación en estos casos. De por sí, es extremadamente

complejo por la gran variedad de situaciones posibles, por lo cual solo pueden precisarse algunas pautas
básicas:
1. La autenticación solo es posible respecto de aquello que el escribano percibe con sus sentidos. No
puede autenticarse el proceso interno de un artefacto.
2. Se intensifica el valor probatorio, si el escribano utiliza artefactos propios y extrae personalmente las
impresiones de los mismos.
3. Cuando intervienen terceros operadores, la autenticación solo recae sobre el hecho de dicha
intervención, pero no se autentica lo que hace el operador fuera de la percepción del agente.
4. Cuando el escribano expresa que las grabaciones coinciden con lo percibido por él, no es una
autenticación, es un juicio, una comparación, por lo cual no queda amparado por la fe pública. Dichos juicios
tienen el valor de ser realizados por un oficial público, pero caen ante la simple prueba en contrario. Rodríguez
Adrados explica que el escribano "testimonia" las fotografías(637). La ley notarial 404 de la ciudad de Buenos
Aires, en el art. 87, determina que "se podrá dejar constancia de las declaraciones y juicios que emitan (...)
otros concurrentes, sobre la naturaleza, características, origen y consecuencias de los hechos comprobados".
b.9) Ilícitos
El escribano no puede intervenir en situaciones jurídicas de ilicitud (ejemplo, si le requiere constatar

una escena de un homicidio). Esta obligación de abstenerse se basa en dos pilares: ausencia de competencia
material y la obligación de intervenir solo en actos dotados de legalidad, aunque no es una doctrina pacífica.
Giménez Arna y Sánchez Tello, en España, han sostenido que cualquier hecho jurídico, aun ilícito, es susceptible
de generar consecuencias jurídicas, por lo cual quedan comprendidos en la competencia notarial hasta los
ilícitos, con la salvedad de que el escribano debe denunciar el hecho una vez concluida la diligencia(638).
En la doctrina nacional, Zinny establece las siguientes distinciones: a) en los delitos de acción pública,
la competencia está atribuida con exclusividad a la justicia penal, y en ciertos aspectos a la policía; b) en los
delitos de acción privada y dependientes de acción privada, admite la competencia notarial para intervenir en
constataciones(639).
b.10) Derecho a la intimidad

353
Por la naturaleza de su investidura, el escribano tampoco debe intervenir, como principio general, en
situaciones en las cuales está en juego el honor, la intimidad o privacidad de las personas o el derecho a la
imagen(640).
b.11) Otras competencias, otros funcionarios
Las actas de mera percepción de documentos plantean el espinoso punto de la competencia funcional.
Los escribanos no pueden levantar la percepción de documentos públicos originales cuyas copias, testimonios
o traslados son de competencia exclusiva de otros escribanos, registradores, jueces, encargados del registro
civil u otras competencias. Sí pueden efectuarse constataciones o copias de testimonios expedidos por dichos
funcionarios(641). Pelosi relata el caso de un acta labrada en la Universidad Nacional de Tucumán, en la cual el
interventor impugnó la actuación sosteniendo: a) la falta de identificación del escribano y b) los fueros
universitarios(642).
b.12) Redacción
Ya se ha descripto que el requerimiento y la diligencia no requieren coetaneidad, pueden redactarse en

diferentes momentos. Manteniendo la distinción conceptual propiciada anteriormente, debe separarse la
diligencia en cuanto actuación en tiempo y espacio del acto en sí (que se denominará en este punto como
actuación) de la instrumentación del mismo (que se denominará acta).
Las actuaciones de diligencia del requerimiento, suelen ser muy variadas:
1. Puede tratarse de una sola diligencia, en cuyo caso, por regla general, el instrumento es uno solo,
contiene el requerimiento y la diligencia. El escribano deberá narrar en el instrumento lo sucedido, incluyendo,
la o las manifestaciones de quienes intervengan(643).
2. Si el caso genera varias diligencias a desarrollarse en el mismo día, cada una requerirá su propia
instrumentación. En esta situación, el requerimiento es único y permite la tramitación de cada una de las
diligencias por separado. Cada diligencia (como acto) se puede realizar sin la presencia del requirente (si las
circunstancias lo admiten) con la sola actuación del escribano (por ejemplo, notificaciones). En este supuesto,
cada acto (instrumento de la diligencia) deberá ser suscripto por quien intervenga (salvo que no acceda a la
firma) y por el escribano.
3. Otra situación se presenta cuando por las características del caso, deban efectuarse una gran cantidad
de actos de diligencia, inclusive en diferentes distritos. Una primera consideración atañe a si las diligencias
posteriores al día de la firma del requerimiento pueden efectuarse con base en un único requerimiento, o si
debe renovárselo cada día. Partiendo de la estructura del acto, debe admitirse que basta un solo
requerimiento, ya que las diligencias (cualesquiera que fuera su cantidad y lugar de realización) son
consecuencia del mismo. Pero todas las diligencias efectuadas en el transcurso de un día deben ser
instrumentadas al final del día, ya que la finalidad del texto examinado es que el instrumento no se convierta
en un testimonio. La noción de instrumento en materia de actuaciones de comprobación de hechos amplía la
coetaneidad a la extensión del día, pero no más allá. Si las actuaciones deben efectuarse en diferentes distritos,
cada escribano quedará legitimado para la diligencia, con el requerimiento inicial, aunque sea de otra
demarcación.
354
La ley notarial 404 de la ciudad de Buenos Aires, en el art. 83, inc. f), establece que no requieren unidad
de acto ni de redacción. Podrán extenderse simultáneamente o con posterioridad a los hechos que se narren,
sobre la base de notas tomadas por el autorizante, pero en el mismo día, y separarse en dos o más diligencias,
siguiendo el orden cronológico.
b.13) Lectura y firmas
Luego de la actuación, el escribano debe narrar (fijar por escrito) lo actuado, generando el acta-
instrumento. El texto debe ser leído a todos quienes hayan intervenido en la diligencia, aun cuando hayan
expresado su decisión de no firmar(644).
Respecto de la firma de las personas a las cuales se extiende la diligencia, además del texto del Código
objeto de este comentario, la ley 404 de la ciudad de Buenos Aires contiene pautas específicas. El art. 83, inc.
g), expresa que pueden autorizarse aun cuando alguno de los interesados rehusare firmar, de lo cual se dejará
constancia. El art. 86 expresa que la diligencia se practicará en el momento y domicilio o sitio indicado por el
requirente; si la persona que debiera ser requerida, intimada o notificada no fuere hallada, podrá cumplirse la
actuación con cualquier persona que atendiere al notario; éste dejará constancia en el acta de la declaración o
respuesta que formulare el interpelado, y en su caso, de su negativa a dar su nombre, a firmar, a recibir copia
simple del acta, si así lo hubiere solicitado el requirente, o a brindar otros datos o informaciones. Si el requerido
no se hallare y si éste o la persona con quien se entendiere la diligencia no quisiere recibirla, o nadie
respondiere, se dejará constancia en el texto del acta o mediante nota.
b.14) Testigos
El escribano o el requirente pueden decidir la intervención de testigos. Éstos contribuyen al desarrollo

del acto, sobre todo en casos de intensa conflictividad, participación de numerosas personas, o en los cuales
resulta conveniente que sean varios los observadores del evento objeto del acto de comprobación. Son
colaboradores del acto(645).
b.15) Peritos
Es procedente su intervención cuando la naturaleza de la diligencia requiere conocimientos técnicos

específicos. En estos casos, el agente autenticará los dichos del perito, no su calidad técnica(646). La ley notarial
404 de la ciudad de Buenos Aires, en el art. 87, expresa la admisibilidad de la actuación de peritos. Etchegaray
precisa, fundamentando la intervención de peritos, que el escribano debe abstenerse de dar opiniones técnicas
de otras especialidades(647).
355
5. Valor probatorio y admisibilidad en juicio
Como se apreciará al desarrollar este punto, el tema del valor probatorio se efectuaba con una doble
limitación: a) no existía una regulación sustantiva que impusiera, como el actual texto, la solemnidad de la
instrumentación protocolar(648)y b) se carecía de un texto expreso sobre el efecto probatorio de esta clase de
actuaciones.
Ante la inserción de un precepto expreso, estas limitaciones hermenéuticas han quedado superadas. El
art. 312 determina con precisión que el valor probatorio se las mismas se extiende a:
1. Los hechos que el notario tiene a la vista en cuanto a su existencia y estado.
2. Respecto de las personas, a su identidad (si existe) y a las declaraciones y juicios que éstas emiten,
tomadas como meros hechos, no en faz negocial.
Este efecto es una simple aplicación de los principios que se han descripto al tratar los instrumentos
públicos, en cuanto a la extensión de su valor probatorio, se extiende a todo aquello que ha sido percibido por
el oficial público y que ha sido narrado en el texto del instrumento. Tiene además el efecto de mantener y
armonizar la debida independencia conceptual entre los efectos probatorios de la escritura pública y la
potestad de los jueces para la admisibilidad o rechazo de las actas, conforme a las circunstancias de cada caso.
a) La doctrina anterior al Código Civil y Comercial
Existían dos tesis, claramente diferenciadas(649):
1. La que asignaba al acta la misma fuerza probatoria que la de las escrituras públicas, en cuanto a los
hechos actuados por el oficial público o actuados por él.
2. La que consideraba que la actuación notarial, en el plano procesal, era solo un medio de prueba de
los tantos que podían esgrimir las partes, asemejándose a una suerte de prueba testimonial extrajudicial y
preconstituida, que podía ser desvirtuada mediante simple prueba en contra, sin requerir querella de falsedad.
b) Las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil(1991), celebradas en la Ciudad de Buenos Aires
En el punto 3.A del despacho de la Comisión se consignaron, en lo pertinente al punto en examen, las siguientes conclusiones:
1. La eficacia probatoria del documento notarial no varía con el objeto de la dación de fe (Código Civil, art. 993), ya sea una escritura o un acta.
2. En materia de actas, la fe pública no es incompatible con las garantías del debido proceso, ya que un tema es el efecto de las actuaciones notariales, y otra cosa
son los efectos del acta, que en cuanto a su admisibilidad quedan sujetos a la libre apreciación judicial. En este punto, la Dra. Highton expuso su disidencia, expresando que
en los casos en los cuales el escribano está frente a un hecho no negocial, no es más que un simple testigo, no se encuentra en ejercicio de la fe pública.
3. Debe distinguirse según sea que se haya o no presentado el acta a juicio. Mientras no se ha generado un juicio, las actas tienen pleno valor probatorio conforme
a los principios generales, y en caso de pretender impugnarlas, debe promoverse querella de falsedad. Una vez presentadas a un expediente judicial, deben distinguirse las
situaciones:
356
a. Las declaraciones del notario respecto de los hechos y actos cumplidos por él mismo o que han pasado en su presencia, gozan de plena fe respecto de las partes
y demás sujetos intervinientes en el acto, como con relación a terceros.
b. Las declaraciones dispositivas de las partes gozan de plena fe respecto al hecho de haberse efectuado, pero no a su sinceridad.
c) Efectos de la actual regulación del valor probatorio
La actual regulación del valor probatorio de las actas armoniza el efecto de los instrumentos y escrituras
públicas con la potestad judicial para su admisibilidad o rechazo. El texto examinado, coincidente con la
declaración de las XIII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, permite separar con precisión las competencias
de escribanos y jueces, sin establecer prioridades en dichas competencias. Son potestades con diferente
ámbito material, pero que han sido respetadas en su independencia.
6. Leyes notariales
Regulan las diferentes clases de actas. La ley 404 de la ciudad de Buenos Aires, a partir del art. 87,
reglamenta las siguientes: actas de presencia y comprobación (art. 87); actas de notoriedad (art. 88); actas de
protocolización (art. 89); actas de incorporación y transcripción (art. 90), de protesto (art. 91) y de remisión de
correspondencia (art. 92).
Sección 6a - Instrumentos privados y particulares
Art. 313.— Firma de los instrumentos privados.
Si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse
constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que deben suscribir también el
instrumento.
1. Introducción
357
Desde un plano conceptual, la acción de instrumentar actos privados se rige por los mismos principios
descriptos al tratar el tema de la instrumentación en la sección referida a los instrumentos públicos (ver glosa
a los arts. 286/287), con la diferencia considerable de que dichos principios se flexibilizan con una fuerte
intensidad, ya que en vez de imposiciones legales, queda al arbitrio de las partes el modo de efectuar dicha
instrumentación.
Por ello, pueden efectuarla, a modo de ejemplo, en cualquier idioma, con lenguaje informal, cotidiano,
prescindiendo de menciones técnicas, con o sin mención de datos personales, o de precisiones sobre el modo
de regular las obligaciones, en cualquier papel, con cualquier tinta y modo de impresión, por las mismas partes
o un tercero, de modo coetáneo con el acto o con posterioridad, con o sin espacios en blanco, abreviaturas,
etcétera.
Debido a ello, es que los instrumentos privados tienen un valor probatorio de menor envergadura entre
las partes (los mismos firmantes pueden negar la firma, o la fecha u otros elementos) y frente a terceros (no
son oponibles, salvo que las firmas sean reconocidas, y que su fecha sea cierta).
2. Concepto
Según surge de los arts. 286 y 287 del Código Civil y Comercial, los instrumentos se clasifican en
privados, públicos e instrumentos particulares no firmados, por lo cual la firma solo es esencial en las dos
primeras categorías. El art. 288 expresa que consiste en el nombre del firmante o un signo, y que puede
utilizarse la firma digital, tema que se tratará por separado.
La firma está constituida por trazos que constituyen el modo habitual que tiene una persona para
escribir su nombre, con la finalidad de manifestar la adhesión de su voluntad al texto que la porte, puede ser
ilegible y estar constituida (como expresa el art. 288 del Código) por signos(651).
3. La impresión digital
La doctrina, en torno al Código Civil derogado y la jurisprudencia, exhibía una polémica entre quienes
defendían la exclusión de la impresión digital y quienes sostenían, que aun sin texto expreso, podía
admitirse(652). Se señalaba también el riesgo derivado del hecho de la toma de impresión mientras el sujeto
estaba durmiendo, o fallecido, o en estado de inconsciencia(653)o sin la comprensión necesaria, como el caso
de los analfabetos(654). Debido a ello, se ha considerado que un enfoque profundizado del tema implica tomar
en cuenta dos funciones de la firma: la individualización del firmante y la expresión de su voluntad.
La impresión digital, como medio de individualización del firmante, es más idónea que la firma, debido
a la precisión de las técnicas dactiloscópicas. Pero como medio de expresión de voluntad (meollo del tema),
este procedimiento falla, debido a que puede provenir de un analfabeto o haberse tomado sin su
consentimiento(655). En otra posición, se ha propiciado que la impresión digital es admisible en el caso de los
instrumentos particulares no firmados(656).
Corresponde distinguir:
358
a. Si el autor del acto es alfabeto y no puede firmar, la impresión digital como medio para expresar su
conformidad con el texto es una herramienta flexible, con menores riesgos.
b. Si el autor es analfabeto, no tiene modo de comprobar la identidad entre el texto y su voluntad. A

ello se agrega, que hay que considerar otro factor de indudable influencia: que se le haya leído o no el texto.
El alcance de la reforma debe integrarse con dos párrafos: El primer párrafo del art. 313, que expresa
"si alguno de los firmantes de un instrumento privado no sabe o no puede firmar, puede dejarse constancia de
la impresión digital", y el segundo párrafo del art. 314, que determina que "el documento signado con la
impresión digital vale como principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido".
De dicha integración surgen las siguientes consecuencias:
a. La firma en los instrumentos privados, debe consignarse de modo autógrafo.
b. Si se consigna la impresión digital, la misma no tiene valor como firma, por lo cual en los hechos,
reviste el carácter de instrumento particular no firmado.
c. En la faz probatoria, dicha impresión permite la prueba del acto, con carácter de principio de prueba
por escrito y puede ser impugnado en su contenido. El art. 1020 del Código establece que se considera principio
de prueba instrumental cualquier instrumento que emane de la otra parte, de su causante o de parte
interesada en el asunto, que haga verosímil la existencia del contrato.
Este efecto es congruente con lo detallado. El legislador ha sido cauteloso: la certeza de la asunción de
autoría no surge exclusivamente de la impresión digital, solo puede obtenerse por la prueba de elementos
independientes: que el texto refleje el hecho o acto (identidad, fidelidad), que haya prestado su conformidad
con la redacción, si es analfabeto que haya comprendido el acto.
La inclusión de esta flexibilización está destinada para ciertos casos excepcionales (lejanía, urgencia),
en síntesis, circunstancias que fundamenten lo excepcional de esta herramienta.
4. Firma a ruego
En el Código Civil derogado, la firma a ruego solo podía ser admitida mediante escritura pública (art.
1001). El fundamento de esta exigencia era la necesidad de brindar seguridad mediante el conjunto de las
solemnidades propias de dichos actos y especialmente de la intervención de un oficial público.
No obstante, y sobre la base de que la firma a ruego era admitida por el Código de Comercio (art. 28,
inc. 3°), algunos autores la consideraban también admisible en materia civil(657), basándose en la tesis del
mandato(658), aunque dicha doctrina era rebatida por otros autores, sosteniendo que la firma es condición
esencial de los instrumentos privados, y en el caso de la firma a ruego no proviene del interesado(659). Se había
propuesto, en tesis parcialmente coincidente con la normativa que estamos comentando, para solucionar el
problema de las personas que no saben (analfabetos) o que no pueden firmar, que lo hiciera a su ruego un
testigo, además de la impresión digital del interesado(660).
El Código Civil y Comercial, en el texto en estudio, expresa que si alguno de los firmantes no sabe o no
puede firmar, puede dejarse constancia de la impresión digital o mediante la presencia de dos testigos que
deben suscribir también el instrumento. El texto es claro en cuanto a la disyunción, con lo cual ofrece dos
opciones: la impresión digital o la firma de dos testigos. La segunda opción es la que consagra la firma a ruego.
359
Corresponde la misma distinción efectuada en el punto anterior respecto del caso de analfabeto o el
alfabeto que está impedido físicamente de firmar. Si el autor de las declaraciones es analfabeto, aunque no
pueda verificar por sí la identidad entre el despliegue del acto y la redacción, su mandato a quien lo hará en su
nombre implica la carga, diligencia de haberse asegurado de dicha congruencia en la elección de los firmantes
en su nombre. Si es alfabeto, el riesgo es menor, ya que dicha verificación la efectuará por sí mismo, y en tal
caso la acción de los firmantes a ruego disminuye en cuanto a los requisitos que le son exigibles.
El legislador ha decidido aceptar los riesgos propios de este procedimiento.
El vocablo testigo parecería inadecuado, ya que los firmantes a ruego, como se ha señalado, operan en
calidad de mandatarios, por encargo de quien ha expresado las declaraciones insertas en el instrumento. Pero
en un sentido técnicamente expresivo, dichos mandatarios no solo actúan "mecánicamente" consignando su
firma; debe presumirse que han presenciado y han comprobado la comprensión del acto por parte del autor
de la declaración, y su voluntad de hacer suyas las declaraciones. Se reitera que dicha intervención tiene
diferente intensidad según se trate de mandante alfabeto o analfabeto. En síntesis, la intervención de los
firmantes a ruego es compuesta: por una parte, constata la comprensión y decisión del autor sustantivo del
acto (quien le requiere su intervención), por otra parte opera físicamente estampando su firma.
A diferencia de la impresión digital, la firma a ruego es un sucedáneo de la firma manuscrita, vale por sí
misma. La firma a ruego no puede emplearse en el caso del testamento ológrafo (art. 2477), ya que éste
requiere estar firmado por la mano del testador(661).
5. El instrumento electrónico. La firma digital
Al comentar el art. 288, se expresó que ley 25.506 había incorporado con anterioridad la firma digital
en su art. 3°: "cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una
firma digital. Este principio es aplicable a los casos en que la ley establece la obligación de formar o prescribe
consecuencias para su ausencia". El art. 4° excluye la utilización de la firma digital para los siguientes actos: "a)
a las disposiciones por causas de muerte; b) a los actos personalísimos en general; c) a los actos que deban ser
instrumentados bajo exigencias o formalidades incompatibles con la utilización de la firma digital, ya sea como
consecuencia de disposiciones legales o acuerdo de partes"(662).
La expresión firma digital no alude estrictamente a una especie de la firma que conocemos (firma
autógrafa), ya que entrelaza el texto y la autoría en un solo bloque, en una unidad inescindible. Por ello,
referirse a esta clase de firma en realidad implica tratar el tema del documento electrónico o informático
(examinado en el comentario al art. 288, al que remitimos). Corresponde reiterar sumariamente:
a. Que la firma digital opera de modo inescindible con el texto del documento informático.
b. Que es aceptada, con las limitaciones señaladas, como uno de los modos de insertar la firma.
c. Que no obstante sus innegables ventajas, todavía no se han podido neutralizar con certeza la posible
vulnerabilidad frente a ataques informáticos (hackers) y la seguridad que es utilizada por la persona a quien ha
sido entregada, ya que consiste en una especie de sello, o artefacto, que puede ser utilizado por otra persona
sin autorización del titular.
Apuntadas las salvedades, con la firma digital, conforme al art. 288, se incorpora una nueva modalidad
de la firma.
360
6. Supresión del requisito del doble ejemplar
a) Concepto
El requisito del doble ejemplar, que era exigido por el Código de Vélez, había generado numerosas
reflexiones:
1. Se coincidía en la doctrina en cuanto a que la fuente del legislador era el derecho francés (663),
habiendo sido exigida por primera vez en un fallo del parlamento de París del año 1736(664).
2. En cuanto a los fundamentos, se destacaban dos teorías: a. que tenía por objeto mantener la igualdad
de las partes frente a la prueba; b. que en caso de haber un solo ejemplar se evidenciaba que era un simple
proyecto(665).
3. La aplicación del requisito no era necesaria en casos de contratos bilaterales imperfectos (depósito,
prenda, etc.) y en los contratos unilaterales, en los cuales una sola de las partes se obliga frente a la otra, o en
los casos en que al tiempo de celebrarse el contrato, una de las partes haya cumplido ya o cumpla en ese
momento las obligaciones que éste imponga(666), o en el supuesto de instrumentos privados cuyo contenido se
refiera a las cláusulas de otro (que contiene convenciones bilaterales), en tanto no impusieran nuevas
obligaciones a las partes contratantes(667).
4. En cuanto al número de ejemplares, debían extenderse tantos ejemplares como partes hubiera con
un interés distinto, sin que fuera necesario aclarar en el texto la cantidad de los ejemplares(668).
5. La exigencia del recaudo era de orden público, pero su infracción generaba una nulidad relativa(669)y
solo la nulidad del instrumento, pero no del acto, que podía probarse por otros medios(670).
6. La falta de doble ejemplar podía subsanarse por dos medios: la ejecución de la convención y el
depósito del instrumento en poder de un escribano u otra persona(671).
7. Se señalaba que los demás códigos extranjeros no exigían el requisito del doble ejemplar, pero los
proyectos nacionales de reforma lo mantenían: Anteproyecto Bibiloni (art. 421), Proyecto de 1936 (art. 265) y
el Anteproyecto de 1954 (art. 273)(672).
b) Consecuencias de la eliminación del doble ejemplar
Nuevamente debe acudirse a la independencia conceptual entre instrumento y prueba. La eliminación

del requisito implica que el hecho de haberse redactado un solo ejemplar, aunque existan varias partes, no
genera invalidez alguna. La instrumentación es válida.
361
En el terreno de la prueba, quien tiene en su poder el ejemplar puede ofrecerlo como prueba, y quien
pretende impugnarlo debe cargar con la prueba consiguiente. Quien carece de ejemplar, es quien debe probar
su existencia, cargando con el despliegue de los medios necesarios.
Art. 314.— Reconocimiento de la firma.
Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta
le pertenece. Los herederos pueden limitarse a manifestar que ignoran si la firma es o no de su causante. La
autenticidad de la firma puede probarse por cualquier medio.
El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado. El

instrumento privado reconocido, o declarado auténtico por sentencia, o cuya firma está certificada por
escribano, no puede ser impugnado por quienes lo hayan reconocido, excepto por vicios en el acto del
reconocimiento. La prueba resultante es indivisible. El documento signado con la impresión digital vale como
principio de prueba por escrito y puede ser impugnado en su contenido.
Fuentes: art. 1012 del Proyecto de 1987, arts. 611 y 613 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 1012
del Proyecto de la Comisión Federal de 1993, arts. 290 y 292 del Proyecto de 1998.
1. Situación del presunto firmante y de sus herederos
El principio rector en materia de instrumentos privados, es que no prueban per se, carecen de
autenticidad. Por ello, para obtener valor probatorio, se requiere el reconocimiento de la firma, con los
recaudos que serán examinados(673). La persona a quien se atribuye un instrumento privado puede reconocer
o desconocer su firma.
El mismo derecho pertenece a los herederos, como sustitutos subjetivos en las relaciones jurídicas del
causante, pero ellos pueden limitarse a declarar que ignoran si la firma es auténtica, por lo cual debería
probarse por otros medios.
Respecto de los terceros, el solo reconocimiento no les confiere oponibilidad, debe adicionarse la fecha
cierta.
2. Prueba de la autenticidad o falsedad
La autenticidad o la falsedad pueden probarse por cualquier medio de prueba. El medio de prueba más
corriente es el cotejo con firmas indubitadas(674), aunque pueden emplearse otros medios de prueba. El Código
Civil y Comercial ha consagrado una amplia libertad para la prueba.
362
3. Concepto de reconocimiento
Se ha descripto que la firma es la operación material por la cual un sujeto declara su autoría de un
instrumento, lo cual implica: a) una reiteración del consentimiento negocial; b) que presta su conformidad con
la redacción, por contener una narración completa, íntegra y fidedigna del acto realizado; c) que la firma que
obra estampada es propia.
Por tratarse de un instrumento privado, el contenido del instrumento y la autenticidad de la firma

pueden ser impugnados tanto por terceros, como por las mismas partes. El reconocimiento —ya sea ante juez
o escribano mediante certificación de la firma— le otorga al instrumento un mayor grado de valor probatorio
entre las partes y los sucesores universales, importa el "reconocimiento del cuerpo" del instrumento(675).
El acto de reconocimiento, para su mejor comprensión, es útil compararlo con los actos auténticos
(actos e instrumentos públicos) para perfilar sus notas esenciales(676).
a) En los actos públicos, un agente oficial (juez, escribano, funcionario de Registro Civil para actos
matrimoniales, registrador de bienes, etc.) presencia un evento o suceso conjuntamente con los intervinientes,
y en el mismo momento lo redacta con un conjunto de garantías que ya han sido enunciados. En este caso,
resulta claro que la autenticidad del acto (certeza de haber acaecido y del modo en que se desarrolló) resulta
de la actuación conjunta de todos los participantes, incluido el oficial público y de su narración coetánea.
b) En el reconocimiento, alguno o todos los sujetos describen algo que ha sucedido antes. No se
"reproduce el acto en su dimensión temporal" ante quien se efectúa el reconocimiento, se confiesa haberlo
realizado. Si la narración es de las partes, es una confesión, si es de un tercero, es un testimonio. El
reconocimiento puede ser sincero o falso, ya que consiste en una declaración.
c) Cuando una persona expresa "digo que hice algo," lo único autenticable es el nuevo hecho de la
confesión ante un oficial público, juez o escribano. Se confiere autenticidad al hecho del reconocimiento, no a
lo sucedido, que queda inmerso en el pasado, que no puede autenticarse (en el sentido de presenciarlo cuando
sucede) porque ya pasó, ya sucedió. No es posible "traer el pasado" al presente para visualizarlo, vivirlo y
mostrarlo a los demás. Por ello, el reconocimiento del cuerpo solo autentica la declaración de quienes
confiesan lo sucedido, que reconocen lo que el instrumento narra, lo hacen propio por efecto de la confesión
y reconocen que la firma es propia. Quedan autenticados, directamente, el hecho de la confesión y el hecho
de la firma y de modo reflejo o indirecto, el reconocimiento de lo narrado en cuanto asunción del acto.
En consecuencia, el reconocimiento no es oponible a terceros interesados.
Por otra parte, los actos jurídicos —como principio general— solo tienen efectos entre las partes y los
sucesores universales, o sea que no gozan de oponibilidad frente a terceros interesados (art. 1021, Código Civil
y Comercial).
4. Modos de efectuarse el reconocimiento
El reconocimiento puede efectuarse:
363
a) Judicialmente, ya sea por el hecho mismo del reconocimiento o por haberse obtenido la prueba de
la firma por otros medios, aunque no haya mediado reconocimiento. En ambos casos, la firma queda
reconocida.
b) Notarialmente, por autenticación de firma. Las leyes notariales o, en su caso, reglamentos específicos
dictados por los colegios notariales regulan un procedimiento reglado para la autenticación, cuyas garantías
fundamentan la incorporación de este método. Las notas esenciales de la autenticación notarial, son las
siguientes(677):
b.1. El requerimiento se efectúa mediante acta, que se redacta en libros o folios con hojas que se
expenden exclusivamente por los colegios, numeradas, rubricadas, foliadas, con recaudos de seguridad interna
y con control de los números de hojas o libros, del destinatario y de la fecha de entrega (son controles similares
a la venta de hojas de protocolo).
b.2. Deben redactarse actas de requerimiento, en las cuales se individualiza al firmante con sus datos
de identidad, lugar y fecha, y la naturaleza del documento en el cual se estampa la firma. El requirente estampa
su firma ante el escribano y el agente suscribe el acta.
b.3. Al requirente se le entrega un certificado (que lo hace el respectivo Colegio con los mismos
requisitos de seguridad que los libros u hojas de requerimiento) que se vincula con la hoja del libro o folio,
mediante nota en la cual consta el número de acta y el número de la hoja del certificado, para evitar
sustituciones de las hojas. En el certificado se hace constar la cantidad de las hojas del documento cuyas firmas
se autentican. De este modo se procura la identificación de todos los elementos del documento y de la
certificación para brindar seguridad y evitar cambios o reemplazos.
b.4. Los reglamentos regulan los demás detalles relativos a la cantidad de firmas por acta, el caso de
instrumentos en idioma extranjero, el tipo de tintas, impresión de los certificados, etcétera.
5. Solo puede impugnarse el reconocimiento por vicios en el acto
Este párrafo consagra una prohibición ineludible. Una vez efectuado el reconocimiento, salvo que fuera
nulo por vicios, sus efectos quedan consolidados.
6. El reconocimiento es indivisible
Una vez efectuado, quien ha reconocido no puede pretender fraccionar los efectos, por ejemplo, que
funcione a favor y no pueda ser ejercido en su contra(678).
Art. 315.— Documento firmado en blanco.
364
El firmante de un documento en blanco puede impugnar su contenido mediante la prueba de que no
responde a sus instrucciones, pero no puede valerse para ello de testigos si no existe principio de prueba por
escrito. El desconocimiento del firmante no debe afectar a terceros de buena fe.
Cuando el documento firmado en blanco es sustraído contra la voluntad de la persona que lo guarda,
esas circunstancias pueden probarse por cualquier medio. En tal caso, el contenido del instrumento no puede
oponerse al firmante excepto por los terceros que acrediten su buena fe si han adquirido derechos a título
oneroso en base al instrumento.
1. Concepto
Resulta extraño, al menos en los tiempos actuales, que se legisle sobre una situación de estas
características, ya que implica una aceptación de una conducta de alto riesgo. No obstante, se ha afirmado que
es una práctica habitual en las costumbres negociales(679).
Se ha fundamentado esta posibilidad en la existencia de un mandato(680). Se ha sostenido que es una

hipótesis asimilable al caso de la firma de un instrumento privado por un ciego(681).
2. Medios probatorios
La doctrina distingue según sea que el documento haya sido llenado por la persona a quien se le había
entregado, o por un tercero que se apoderó del documento de modo fraudulento (682). En el primer caso, la
prueba no puede hacerse por testigos (debe efectuarse por principio de prueba por escrito) y la nulidad de las
declaraciones u obligaciones diferentes de las que el firmante haya querido hacer, no son oponibles respecto
de terceros de buena fe. En el segundo caso, puede probarse por cualquier medio. Ésa es la solución adoptada
por el Código Civil y Comercial.
3. Situación de los terceros de buena fe
Este párrafo respeta los principios clásicos en materia de oponibilidad de los actos respecto de terceros
de buena fe. Si ellos han fundado la adquisición de sus derechos en un instrumento con apariencia de validez,
una impugnación posterior no puede serles oponible(683).
4. Caso de sustracción
365
En caso de sustracción, se flexibilizan las prohibiciones mencionadas anteriormente. Se admite toda
clase de pruebas, aunque se mantiene la protección respecto a terceros de buena fe.
Art. 316.— Enmiendas.
Las raspaduras, enmiendas o entrelíneas que afectan partes esenciales del acto instrumentado deben
ser salvadas con la firma de las partes. De no hacerse así, el juez debe determinar en qué medida el defecto
excluye o reduce la fuerza probatoria del instrumento.
1. Concepto
Este texto es una novedad, ya que en el Código derogado no se incluía la regulación del tema de las
enmiendas. La inclusión es razonable, ya que es muy frecuente que sean efectuadas(684). La doctrina distinguía
la incidencia de las enmiendas según fuera en partes esenciales o de menor trascendencia(685).
Son aplicables analógicamente los conceptos explicados al tratar el tema de los instrumentos públicos.
De allí, que toda enmienda debe ser salvada, ya que las alteraciones no salvadas generan dudas sobre la fuerza
probatoria del instrumento. Con mayor razón, las enmiendas en partes esenciales (lugar, fecha, objeto del acto,
etc.).
También es elogiable que se atribuya a los jueces la evaluación del caso, ya que intervienen numerosos
factores que inciden en la solución: cerciorarse que es una enmienda (podría ser una alteración posterior), el
grado de incidencia de la enmienda no salvada en la integridad del texto, la conducta posterior de las partes,
buena o mala fe de los intervinientes, si intervino o no un tercero para la instrumentación, etcétera.
2. Procedimiento
El texto especifica que las enmiendas en partes esenciales deben ser salvadas con la firma de las partes,
lo cual supone que en renglón posterior a las firmas, deberá consignarse la enmienda y ser firmado
nuevamente el texto de la enmienda. Es una prevención razonable, para evitar que las enmiendas sean
introducidas con posterioridad a la firma.
Art. 317.— Fecha cierta.
366
La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su
fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia
ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado después. La prueba puede producirse
por cualquier medio, y debe ser apreciada rigurosamente por el juez.
1. Concepto
Se ha definido la fecha cierta como la designación del día, mes y año que determina la existencia legal
del hecho o acto jurídico, sin que pueda ser cuestionada por terceros(686). Los recaudos legales respecto de la
fecha no tienen por objeto el proteger a los terceros de todos los riesgos que pueden provenir de los
instrumentos privados, sino únicamente prevenir los fraudes que podrían cometer antedatándolos(687). El
efecto relativo de los instrumentos privados alcanza a todos sus elementos, y entre ellos, a su fecha. El artículo
plantea el tema de cuándo la fecha (solo la fecha) es oponible a terceros.
2. Las partes
Ni siquiera respecto de las partes es cierta la fecha consignada en el instrumento, pueden impugnarla
por simple prueba en contrario, salvo que hayan reconocido la autenticidad de la firma.
3. Sucesores
Los sucesores universales reemplazan a las partes en todas sus relaciones jurídicas, con sus
circunstancias y limitaciones. Cualquiera que sea la fecha, ellos están obligados a cumplir todas las obligaciones
del causante en las mismas condiciones que éste(688). Los sucesores singulares suceden a los causantes
exclusivamente en los bienes o derechos transmitidos, en el estado en que se encuentran al momento de la
transmisión. Respecto de la fecha de los instrumentos suscriptos por el causante de la transmisión, solo les
brindará seguridad si tiene fecha cierta(689).
4. Terceros
Se ha dividido doctrinariamente respecto de los terceros la situación de los acreedores y de los terceros
propiamente dichos. En cuanto a los acreedores, cuando actúan en ejercicio de un derecho propio, quedan
equiparados al caso de los sucesores singulares. La condición de la fecha cierta es necesaria para impedir
fraudes. Cuando intervienen en ejercicio de las acciones y derechos del deudor, ellos ocupan la misma posición
367
del causante. En cuanto a los demás terceros, la fecha será oponible solo en caso de fecha cierta del
instrumento.
Se simplificaría la cuestión con algunas aproximaciones esenciales.
Por cierto, que la primera distinción es entre partes y terceros.
La regla primaria es que entre las partes no es exigible el requisito de la fecha cierta y tienen que
atenerse a la indicada en el instrumento respectivo. En cambio, frente a terceros la regla es la contraria, o sea
que los documentos no pueden oponérseles sino desde que adquieran fecha cierta.
Los sucesores universales deben ser considerados, en el aspecto en análisis, como partes. Por el
contrario, los sucesores singulares pueden ser partes o terceros. Valgan como ejemplos, el caso del cesionario
que es parte y el del legatario que es tercero.
Con relación al acreedor, es menester distinguir según que actúe un derecho propio o ejercite el
derecho su deudor. En el primer supuesto, es tercero; mientras que si ejerce un derecho del deudor contra
otro, no es ya tercero con respecto al deudor de la acreencia de su deudor, sino que por efecto de la
subrogación reviste la calidad de parte en la respectiva relación creditoria.
5. Modo de adquirir fecha cierta
El Código Civil derogado establecía causas rígidas (art. 1035). La de su exhibición en juicio o en cualquier
repartición pública para cualquier fin si allí quedara archivada (inc. 1°), la de su reconocimiento ante un
escribano y dos testigos que lo firmaren (inc. 2°), la de su transcripción ante cualquier registro público (inc. 3°),
la del fallecimiento de la parte que lo firmó, o que lo escribió, o del que firmó como testigo (inc. 4°). En los tres
primeros casos, surgía que el fundamento de la acreditación era la exteriorización del instrumento ante
órganos públicos, que debía integrarse con la incorporación o transcripción del texto. En el último inciso, el
hecho del fallecimiento permitía llegar a igual conclusión. La doctrina había reiterado que la prueba debía ser
rigurosa, ante la importancia del efecto.
Por su trascendencia hermenéutica, describiremos sumariamente a título ilustrativo las ideas centrales
sobre los medios consagrados por el derogado Código:
a) La de su exhibición en juicio o en cualquier repartición pública para cualquier fin si allí quedara
archivada. Respecto a la exhibición en juicio, se afirmó que no bastaba la mera exhibición, era imprescindible
el agregado del mismo, para brindar la necesaria seguridad que la ley exige(690).
b) La de su reconocimiento ante un escribano y dos testigos que lo firmaren. El inciso exigía dos
requisitos, el reconocimiento y la firma del escribano y de los dos testigos. Al momento de la sanción del Código
Civil derogado, la intervención de testigos era necesaria en toda escritura, por lo cual no se trataba de un
368
requisito adicional. Se discutió si dicho acto notarial debía efectuarse por escritura pública, o con otra clase de
actuación. Parte de la doctrina lo exigía, por razones de seguridad(691), mientras que en otra posición se sostenía
que bastaba la firma del instrumento por dos testigos y el escribano(692).
c) La transcripción en un registro público. Se citaron como ejemplos la transcripción en un registro

notarial, en el registro de la propiedad(693)y podría adicionarse actualmente la Inspección General de Justicia,
otros registros de bienes como automotores, buques, aeronaves, etcétera.
d) La del fallecimiento de la parte que lo firmó, o que lo escribió o del que firmó como testigo (inc. 4°).
Se discutió la procedencia del efecto en caso del fallecimiento de quien lo escribió, aduciendo que podría
haberse firmado luego de dicho fallecimiento(694).
El sistema del Código derogado en cuanto a la determinación de modos específicos de obtener la

certidumbre sobre la fecha, también fue objeto de polémica. Algunos sostuvieron que la enumeración referida
era taxativa, no admitiéndose otros medios de prueba, y otros que era meramente enunciativa. La primera
tesis fue sostenida por Salvat y De Gásperi, y seguida por una corriente jurisprudencial(695)mientras que la
segunda fue propiciada por Borda(696)y por otros fallos(697). Dentro de la tesis enunciativa, hubo quienes
consideraron que no podía admitirse cualquier método de prueba(698), mientras que otra doctrina sostuvo lo
contrario.
Dentro de la tesis amplia, algunos elementos adoptados para el punto en examen son: autenticación
notarial de firmas, sello fechador del Banco de la Provincia de Buenos Aires y del departamento de sellos de la
Dirección de Rentas de la Provincia de Buenos Aires, certificados registrales y administrativos expedidos para
el otorgamiento de una escritura pública, otorgamiento de un poder que refería un instrumento privado,
reconocimiento judicial de la firma, constancias obrantes para la obtención de un préstamo(699), declaración de
ausencia con presunción de fallecimiento, firmante que perdió las dos manos(700).
El Anteproyecto Bibiloni (art. 491) y el Proyecto de 1936 (art. 272) incluyeron la anotación o inventario
del documento por escribano o empleado público para otorgar fecha cierta. Las XI Jornadas Nacionales de
Derecho Civil, recomendaron: "La enumeración de supuestos de otorgamiento de fecha cierta a los
instrumentos privados del art. 1035 del Código Civil no es taxativa, pudiendo admitirse —mediante valoración
rigurosa de la prueba— otros que los allí enumerados"(701).
El Código Civil y Comercial ya no brinda las fuentes de la fecha cierta, las deja libradas a la apreciación
judicial, con lo cual consagra una firme tendencia doctrinaria(702).
Art. 318.— Correspondencia.
La correspondencia, cualquiera sea el medio empleado para crearla o transmitirla, puede presentarse
como prueba por el destinatario, pero la que es confidencial no puede ser utilizada sin consentimiento del
remitente. Los terceros no pueden valerse de la correspondencia sin asentimiento del destinatario, y del
remitente si es confidencial.
369
1. Concepto
El artículo trata el tema de las denominadas "cartas misivas", hoy en desuso por efecto de los medios
electrónicos. Coincide parcialmente con el art. 295 del Proyecto de 1998, que incluye en su texto a los
documentos electrónicos. Las notas esenciales son:
a) El factor de inclusión o exclusión es la naturaleza confidencial de la carta. Por confidencialidad, a

grandes rasgos, debe entenderse aquel contenido que el remitente ha confiado comunicarlo exclusivamente
al destinatario, en un marco de confianza, de intimidad, para tener efecto solamente entre ambos. Se basa en
la confianza, en la seguridad de no ser vulnerada esta fe en el destinatario. Los grados y variantes quedan al
arbitrio judicial(703).
b) El texto no diferencia la fuente: puede ser tanto de los sujetos remitente, destinatario o de terceros.
El factor de admisión o rechazo judicial es el mismo, la confidencialidad.
c) Debe tratarse de correspondencia personal, no es aplicable a las "cartas abiertas" ni a los mensajes
telefónicos(704), ni a las redes sociales, al menos en grandes rasgos, debido al carácter público de muchas de sus
variantes.
d) Si bien el destinatario es el propietario de la misiva, su derecho en cuanto a la divulgación o utilización

como prueba queda restringido por la confidencialidad a que se ha aludido(705).
e) Por no ser instrumentos privados, no es exigible la firma(706).
2. Como medio de prueba
Como principio genérico, solo será admisible si no reviste de naturaleza confidencial, salvo el caso de
consentimiento del interesado en resguardar la confidencialidad. Se ha distinguido según sea que la prueba
deba ser agregada en juicio entre destinatario y transmitente, o en juicio que siga el destinatario con un
tercero(707). En el primer caso, se ha afirmado que puede ser presentada porque entre ambos no hay secreto,
aunque la redacción del actual precepto en estudio basa la posibilidad del empleo de la misma en la
confidencialidad, que, entonces, tiene prelación. En el segundo caso, puede agregarse si no se infringe la
referida confidencialidad.
Se ha vinculado el tema de la confidencialidad al art. 18 de la Constitución Nacional, en cuanto expresa

la inviolabilidad de la correspondencia epistolar y los papeles privados, y con el Código Penal (art. 153) en
cuanto a la licitud o ilicitud de la obtención de la carta(708). En cuanto a la posibilidad de ser utilizadas por
terceros, se admite la presentación por el autor y por los representantes legales y necesarios del interesado
(padres, tutores, o curadores)(709). El uso de la carta por terceros se vincula asimismo con el Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (art. 389), que establece que si se requiere al tercero la presentación del
documento y no lo hiciere, no se le puede exigir(710).
En todos los casos, el valor probatorio queda librado al arbitrio judicial. La jurisprudencia ha respaldado
la incidencia prioritaria de la confidencialidad(711).
370
Art. 319.— Valor probatorio.
El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser apreciado por el juez ponderando, entre
otras pautas, la congruencia entre lo sucedido y narrado, la precisión y claridad técnica del texto, los usos y
prácticas del tráfico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y de los
procedimientos técnicos que se apliquen.
1. Concepto
Como principio general, los instrumentos privados carecen de valor probatorio(712). Para tener valor
probatorio requieren esencialmente que hayan sido reconocidos por la parte a quien se oponen o declarados
debidamente reconocidos. Para ser oponibles a terceros, es necesario que obtengan fecha cierta(713). Debido a
ello, los instrumentos privados carecen per se de valor probatorio, ya que no brindan certeza sobre su
existencia, presupuestos y elementos. En el plano de la realidad fáctica pueden haberse realizado (plano de la
existencia del acto), pero no reúnen los requisitos necesarios para la prueba y la oponibilidad respecto de
terceros. Como se ha destacado al estudiar el tema del reconocimiento, al obtenerse certeza sobre la existencia
y oponibilidad de la firma, por efecto reflejo queda reconocido el contenido, y al obtenerse, adicionalmente,
credibilidad sobre la fecha, el instrumento es oponible respecto a terceros. El tema se vincula, sin
superponerse, con el efecto relativo de los actos jurídicos, que no pueden por sí mismos perjudicar a derechos
de terceros interesados.
2. Directivas legales
Debe resaltarse que el texto en examen regula a los instrumentos particulares, o sea el género (art.
287), que abarca a los instrumentos privados y a los particulares no firmados. Articulando lo expuesto en los
párrafos anteriores, el significado del precepto ofrece las siguientes consecuencias interpretativas:
a) Como se ha dicho, el instrumento privado carece de valor probatorio per se.
b) Si la firma es reconocida, al proyectarse sobre el contenido, le confiere valor probatorio en cuanto a

su existencia. Quien pretenda impugnarlo, deberá probar la causa de la impugnación.
c) Si adquiere fecha cierta, es oponible a terceros, quienes pueden impugnarla asumiendo la carga de
la prueba.
d) El valor probatorio de los instrumentos privados no queda plenamente satisfecho por el solo hecho
del reconocimiento de la firma y de la adquisición de fecha cierta, sino que también inciden otros elementos,
que son los que describe el texto en estudio.
El legislador ha optado —sabiamente— por dejar librada la solución al criterio judicial, ya que el valor
probatorio no se deriva de un concepto que pueda sintetizarse, sino que surge de un conjunto de factores.
371
Desde una perspectiva estrictamente dogmática, quizás de un modelo ideal, el valor probatorio del
instrumento (excluyendo los elementos propios del acto que contenga) se integra con la suma de varios
factores:
a) Que la acción de instrumentar sea coetánea o inmediata con la realización del acto. Si se realiza de
modo no inmediato, en sentido conceptual estricto no es un instrumento, es un testimonio.
b) Que la redacción en relación con el desarrollo del acto en su despliegue exteriorizado (palabras,
entregas, operaciones materiales) sea íntegra, exacta, fidedigna.
c) La acción de fijación o registro puede ser hecha por persona ajena a los intervinientes, no es necesario
que sea de autoría de ellos.
d) La sede material de la fijación o registro (papel, cintas, elementos electrónicos o magnéticos, etc.)
debe reunir los requisitos de seguridad en cuanto al acceso de lo registrado, y que brinde permanencia,
legibilidad, inalterabilidad y libre acceso al contenido.
e) Por ello, los medios de fijación o registro (tintas u otros procedimientos gráficos y técnicos) deben
proveer otros elementos de seguridad.
f) El texto, además de su legibilidad, debe reunir pautas de completitud (sin espacios en blanco), idioma,
uso restringido de abreviaturas y números, o palabras extranjeras, y la redacción debe ser clara precisa, y en la
medida de lo posible técnica, sobre todo en actos o contratos de cierta complejidad.
g) Que esa redacción haya sido consensuada por los intervinientes, previa lectura del documento.
h) La firma de todos los intervinientes, de modo que clausuren el texto, evitando espacios que permitan
intercalaciones.
i) La generación de los ejemplares que sean necesarios (aunque se ha visto que a los efectos de la validez
de la instrumentación bastará con la sola firma de un ejemplar).
j) Que el instrumento, al ser presentado judicialmente, exhiba una apariencia de regularidad, sin
intercalaciones, agregados, enmiendas, u otras alteraciones no salvadas, que puedan generar sospechas de
maniobras posteriores a su redacción y firma originarios.
Desde el plano de las directivas legales esenciales, el art. 319 del Código Civil y Comercial cita los
siguientes elementos:
a) Congruencia entre lo sucedido y lo narrado. Este factor (desarrollado in extenso al tratar los
instrumentos públicos y escrituras públicas) configura uno de los requisitos básicos del rigor técnico de la
instrumentación. Un instrumento que no refleje la integridad del acto, su naturaleza y características, de modo
que debilite la comprensión de lo pactado, queda disminuido en su valor probatorio, ya que deja fuera del
contenido elementos que constituyen lo que está destinado a probar.
b) Precisión y claridad técnica del texto. Es frecuente, como consecuencia del principio de libertad de
formas, que los documentos se redacten informalmente, como mero reflejo de las aspiraciones de las partes.
En algunas ocasiones, esta modalidad atenta con la claridad y precisión aplicables al objeto, causa y regulación
del programa contractual de que se trate. Un instrumento confuso, equívoco o ambiguo no permite probar el
acto realmente sucedido, no refleja la realidad de lo ocurrido, sino una representación distorsionada. Debe
advertirse que el análisis precedente se basa en el supuesto en el cual la realidad del acto (plano existencial)
ha sido clara y precisa, y que el instrumento es distorsionado por una mala redacción. Si el acto en su realidad
ha sido confuso o equívoco, el vicio es del acto, no del instrumento.
372
c) Los usos y prácticas del tráfico (elemento exógeno)(714)o sea, conforme el tipo de acto de que se trate,
cuál es el estilo y características habituales que se aplican. Esta pauta exige una comparación entre el
instrumento de que se trate, con aquellos que circulan en el tráfico habitual, en el cual es frecuente que cada
tipo de actividad haya generado estilos, modelos, fórmulas que se consagran como habituales y típicas. Por
mencionar algunas, los boletos de compraventa, pólizas de seguros, documentos aduaneros, documentos
tributarios, documentos judiciales (demandas, sentencias, partidas, etc.). Estas prácticas permiten, por
comparación con el instrumento objeto de evaluación, apreciar su potencial probatorio, ya que en caso de
faltar algún elemento secundario, puede inferirse que el estilo corriente permite integrar su comprensión. De
faltar algún elemento esencial, quedaría evidenciado el faltante y la responsabilidad de los autores por no
respetar las prácticas habituales.
d) Las relaciones precedentes (elemento exógeno). Éstas también constituyen elementos probatorios
en cuanto al acto o instrumento y suministran en muchos casos elementos interpretativos respecto de la
voluntad de las partes; por ejemplo, en el caso de inmuebles, la reserva o seña que preceden al boleto de
compraventa inmobiliaria, etcétera.
e) Confiabilidad de los procedimientos técnicos aplicados. Este punto ya ha sido descripto supra al
mostrar el modelo "ideal" de la instrumentación.
f) Confiabilidad de los soportes. Se relaciona con la legibilidad, perdurabilidad, congruencia del texto
con lo redactado. Tiene particular relevancia para el caso de los documentos electrónicos.
Si bien éstas son las pautas básicas, los magistrados podrán adoptar otras que sean concernientes al
caso. Una de ellas es la regularidad formal, extrínseca de los documentos, o sea que no tengan signos visibles
de alteraciones, modificaciones o enmiendas que generen suspicacia sobre la autenticidad.
El texto en examen, por su amplitud, abarca a los documentos denominados electrónicos (ley 25.506).
En su art. 6°, esta clase de documentos son descriptos como "la representación digital de actos o hechos con
independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento o archivo". Estos instrumentos, en la
clasificación del Código, encuentran su ubicación dentro de los instrumentos privados, ya que la firma digital
reúne los requisitos de la firma(715).
Sección 7a - Contabilidad y estados contables
Art. 320.— Obligados. Excepciones
. Están obligadas a llevar contabilidad todas las personas jurídicas privadas y quienes realizan una
actividad económica organizada o son titulares de una empresa o establecimiento comercial, industrial,
agropecuario o de servicios. Cualquier otra persona puede llevar contabilidad si solicita su inscripción y la
habilitación de sus registros o la rubricación de los libros, como se establece en esta misma Sección.
373
Sin perjuicio de lo establecido en leyes especiales, quedan excluidas de las obligaciones previstas en
esta Sección las personas humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y
conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa. Se consideran conexas las actividades dirigidas
a la transformación o a la enajenación de productos agropecuarios cuando están comprendidas en el
ejercicio normal de tales actividades. También pueden ser eximidas de llevar contabilidad las actividades
que, por el volumen de su giro, resulta inconveniente sujetar a tales deberes según determine cada
jurisdicción local.
1. Contabilidad. Importancia y alcances
La contabilidad permite a las personas conocer la situación de sus negocios, siendo la registración de
las operaciones que la conforman, aun cuando fueran informalmente realizadas(716), tan antigua como la
existencia del hombre sobre la tierra(717). Se encuentran antecedentes en tal sentido en la antigua Sinear —
luego Babilonia—, aún antes de la redacción del Código de Hammurabi(718). Desde sus albores, la ciencia
contable ha evolucionado constante y significativamente, en especial a partir de la introducción de la partida
doble(719), erigiéndose en una herramienta imprescindible para su desarrollo. Como la entendemos hoy, la
contabilidad es una disciplina técnica o rama del conocimiento que a partir del procesamiento de datos sobre
la composición y evolución del patrimonio de un sujeto, de los bienes de propiedad de terceros en su poder y
de la medición y previsión de ciertas contingencias, produce información útil(720).
En definitiva, reiteramos las ideas expuestas por Balbín(721), en cuanto a que la contabilidad se ha
transformado en el lenguaje de los negocios(722)a partir de una triple fundamentación y que consagra la tutela
de(723):
a) los intereses de la persona, quien a partir de ésta puede: a.i) conocer inmediatamente el estado de
sus negocios y apreciar si progresan o decaen, y a.ii) acreditar sus derechos, toda vez que los asientos de sus
libros, debidamente llevados, constituyen un medio de prueba (art. 330, Código Civil y Comercial);
b) las relaciones de las personas en general y el provecho social, a través de la protección: b.i) del interés
de los terceros que contratan con la persona jurídica, cuyas operaciones deben reflejarse en su contabilidad,
espejo de su vida económica y marcha de los negocios; b.ii) del interés general a través de la actuación del
Estado, para el caso de que mediante el ejercicio de su poder de policía, sea necesario reconstruir la
contabilidad de determinada persona. Puede asimismo el Estado —como en ocasiones los terceros— apreciar
mediante la contabilidad la corrección con que fueron llevadas las operaciones, las causas de las situaciones
de crisis del sujeto, etc.; b.iii) del bien común, por cuanto facilita al erario las tareas de evaluación de la
solvencia de los sujetos y la consiguiente recaudación impositiva; b.iv) del interés de los trabajadores, por
cuanto cada vez más se considera aquél a efectos de discutir convenios colectivos; b.v) de diversos aspectos
de incidencia colectiva, tal el caso de la ley 2594 de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que impone a
determinadas empresas la presentación del "Balance de Responsabilidad Social y Ambiental"(724).
c) en el caso de las sociedades, la contabilidad es de especial interés para el ejercicio de los derechos
de los socios y la eventual atribución de responsabilidades de administradores y fiscalizadores —e incluso, en
oportunidades, de los mismos socios—.
La previsiones del Código Civil y Comercial en materia de contabilidad y estados contables se

complementan con aquellas que efectúan otras normas, como sucede con la Ley General de Sociedades 19.550
respecto de las sociedades (arts. 61 a 73) y sobre lo que volveremos más adelante.
374
2. Personas obligadas. Enunciación
El Código Civil y Comercial impone llevar contabilidad a toda persona jurídica privada y a las personas
humanas que realicen una actividad económica organizada, o sean titulares de una empresa o establecimiento
comercial(725), industrial, agropecuario o de servicios(726). Son personas jurídicas privadas las sociedades
incluidas en la Ley General de Sociedades 19.550, las asociaciones civiles, las simples asociaciones, las
fundaciones, las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas, las mutuales, las cooperativas, el
consorcio de propiedad horizontal y toda otra persona que la leyes determinen (art. 148, Código Civil y
Comercial). La enumeración es enunciativa, lo que permite incluir dentro de los obligados a los por alguna
doctrina llamados "entes contables determinados sin personalidad jurídica", a través de los cuales se lleva
adelante una actividad económica organizada, como las agrupaciones de colaboración, uniones transitorias y
consorcios de cooperación(727).
Aun las personas humanas que no realicen alguna de las actividades descriptas por la norma pueden
llevar contabilidad si solicitan su inscripción y la habilitación de sus registros o la rubricación de libros(728).
3. Personas excluidas
En contraposición, el Código Civil y Comercial exceptúa del llevado de contabilidad a las personas
humanas que desarrollan profesiones liberales o actividades agropecuarias y conexas, no ejecutadas u
organizadas en forma de empresa(729), o cuando el volumen del giro de sus actividades haga que resulte
inconveniente sujetarse a los deberes del Código en la materia, según determine cada jurisdicción local. La ley
permite así la aplicación de un doble criterio no excluyente para saber si la persona humana debe llevar una
contabilidad ajustada a los términos del Código: a) determinar si se sirve para sus actividades de una
organización, la que puede presuponerse a partir de la existencia de empleados y áreas de división de tareas,
o de la presencia de otras características propias de las organizaciones(730)y, aun en tales casos, b) si atento la
falta de importancia económica del giro —en sentido amplio y no de la utilidad contable producida—, amerita
que se lo sujete a los términos del Código Civil y Comercial para la materia.
a) Profesiones liberales
En cuanto a las profesiones liberales (abogados, contadores, médicos, etc.) éstas han permanecido
tradicionalmente al margen de lo que se considera actividad productiva organizada, por cuanto no coordinan
—en teoría— los diferentes factores de la producción a fin de intermediar en el mercado de los servicios. No
obstante, hoy día coexisten junto a los profesionales que conservan sustancialmente las características
tradicionales del ejercicio de sus profesiones, otros que sí actúan a modo de empresa dando lugar a un proceso
de convergencia entre la antigua práctica de la profesión y una concepción más moderna de los negocios, que
descontamos supondrá su pronta inclusión(731).
375
b) Actividades no ejecutadas en forma de empresa
Como categoría de las actividades no ejecutadas en forma de empresa, la doctrina también suele incluir
a los artesanos que "ejercitan un arte u oficio meramente mecánico, haciendo por su cuenta objetos de uso
doméstico a los que imprimen su sello personal, diferenciándose del obrero fabril"(732). Éstos no alquilan su
trabajo sino que venden un producto fabricado por encargo, o anticipando una eventual demanda para su
reducido mercado, por lo que puede decirse que su actividad, aunque reproduce en pequeño la del empresario,
no alcanza para otorgarles tal categoría(733).
Respecto de las actividades agropecuarias y conexas no ejecutadas u organizadas en forma de empresa,

la doctrina tradicional suele incluir a las pequeñas economías de subsistencia, en las que los sujetos
participantes no tienen ánimo de organizar la producción de forma masiva o de intervenir de manera
significativa en el mercado. El criterio para distinguir si las labores sobrepasan los alcances fijados por el Código
Civil y Comercial, transformando al labriego en empresario, son similares a los aplicables para el caso de los
artesanos.
c) Falta de volumen en el giro
También se encuentran eximidas de llevar una contabilidad ajustada a los términos del Código Civil y
Comercial aquellos sujetos cuyas actividades no alcancen un volumen del giro que amerite sujetarse a los
deberes fijados para la materia, según lo determine cada jurisdicción local. La norma, que no aclara si alude a
volúmenes físicos de bienes, cantidad de operaciones, de dinero, de ventas o de movimiento patrimonial,
parece estar dirigida a los pequeños artesanos, artistas y vendedores ambulantes(734).
4. Sobre la carga de llevar contabilidad
El llevado de contabilidad no importa una verdadera obligación para el sujeto —más allá de los términos
del art. 320 del Código Civil y Comercial—, sino una carga en sentido técnico(735), que principia con la iniciación
de su actividad comercial y termina con el cese de su actividad mercantil(736). Quienes observan en tiempo y
forma las disposiciones del Código obtienen determinadas ventajas o efectos útiles(737). Producto de ello es que
la ley priva al incumplidor de diversos beneficios mayormente relacionados con la prueba de sus operaciones
(art. 330, Código Civil y Comercial). La conducta pretendida por el Código parecería en puridad tratarse de un
deber —noción más general que la de obligación—, que si bien no puede ser exigido por ningún acreedor,
impone al obligado ajustar su conducta a mandatos de una norma general establecida tanto en beneficio del
sujeto a la que se impone como también de una variada gama de intereses que el legislador desea tutelar(738).
Art. 321.— Modo de llevar la contabilidad.
376
La contabilidad debe ser llevada sobre una base uniforme de la que resulte un cuadro verídico de las
actividades y de los actos que deben registrarse, de modo que se permita la individualización de las
operaciones y las correspondientes cuentas acreedoras y deudoras. Los asientos deben respaldarse con la
documentación respectiva, todo lo cual debe archivarse en forma metódica y que permita su localización y
consulta.
1. Modo de llevar la contabilidad. Principios
En términos generales, existe consenso de que la contabilidad debe sujetarse a criterios uniformes de
valuación y expresarse con claridad, veracidad y exactitud(739): a) la claridad es un requisito orientado a facilitar
un conocimiento rápido, fácil, evidente e inequívoco de la situación del comerciante; b) mediante la veracidad
se procura que la contabilidad no oculte o disimule ninguna circunstancia o contingencia relacionada al ente
(art. 321, Código Civil y Comercial); c) resulta evidente que la exactitud es un requisito propio de todo sistema
contable. A fin de que la información que se le requiere resulte eficaz, ésta debe aproximar con la mayor certeza
posible los valores de los activos y pasivos de que se ocupa (la exactitud, como término absoluto, resulta
inviable en cuanto a criterios de valuación se trata); d) las normas particulares y criterios para la preparación
de la documentación contable deben ser aplicadas de manera uniforme entre ejercicios —corresponde
informar todo cambio sustancial(740)—, de modo que la información resulte comparable. Ello no importa un
mantenimiento inalterable cuando las circunstancias del caso hicieran aconsejable aplicar modificaciones(741).
2. Formalidades
Las personas obligadas a llevar contabilidad deben registrar sus operaciones de forma organizada,
utilizando libros contables confeccionados según pautas comunes, lo que les impone que aquélla se organice
sobre una base uniforme y de la que resulte un cuadro verídico de actos y actividades —de los "negocios" en
términos del derogado Código de Comercio— y una justificación clara de todas y cada una de las registraciones,
respaldada con su respectiva documentación. Alguna doctrina ha señalando imprecisiones en el lenguaje del
Código, entendiendo que la alocución "cuadro verídico" se reduciría a que "los totales cierren o balaceen, sin
introducirse en el contenido y corrección de los conceptos, ni de las cifras y menos de los criterios seguidos en
su determinación. Sería como tener una apariencia de verdad, pero no necesariamente una verdad real, plena
y completa"(742). Por nuestra parte consideramos que las apuntadas falencias en la redacción de la norma son
suplidas por la aplicación de los principios generales contables que implícita o explícitamente el Código
contiene y que permiten integrarla excediendo las formas de la alocución cuadro verídico extendiéndose al
contenido.
3. Archivo
Los asientos y su documentación respaldatoria deben conservarse en archivos, conjunto de información

almacenada de determinada manera y que en sí también integran el sistema contable(743), los que deben ser
377
de fácil localización y consulta. En este sentido, la Inspección General de Justicia considera apropiado, como
sistema de registro contable, a todo método de archivo que facilite en forma metódica la interrelación de datos
y su localización, permitiendo determinar la evolución y situación del patrimonio de su titular, incluyendo los
resultados obtenidos e individualizando los registros y datos de análisis en que se basan los informes contables
y su correlación con los documentos o comprobantes respaldatorios (art. 280, inc. 4º, res. 7/2005 IGJ).
Art. 322.— Registros indispensables.
Son registros indispensables, los siguientes:
a) diario;
b) inventario y balances;
c) aquellos que corresponden a una adecuada integración de un sistema de contabilidad y que exige
la importancia y la naturaleza de las actividades a desarrollar;
d) los que en forma especial impone este Código u otras leyes.
Fuentes: art. 1018 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993, art. 305 del Proyecto de 1998.
1. Enumeración enunciativa de libros contables
El Código Civil y Comercial impone a todo sujeto que desarrolle una actividad económica organizada,
llevar, además de los registros que en forma especial el Código u otras leyes impongan(744): a) un libro Diario;
b) un libro de Inventario y Balances, y c) con más todos aquellos que correspondan a una adecuada integración
de su sistema contable y que exija la importancia y la naturaleza de las actividades que despliegue, además de
la documentación respaldatoria de los asientos y actividades (art. 321, Código Civil y Comercial). Nada impide
que lleven, además, otros libros que resulten convenientes para un mejor orden de los negocios, toda vez que
la ley solo refiere al mínimo de aquellos requerido(745).
2. Libro diario
En el libro Diario se registran todas las operaciones relativas a la actividad de la persona que tienen
efecto sobre su patrimonio, ya sea individualmente o en registros resumidos que cubran períodos de duración
no superiores al mes (art. 327, Código Civil y Comercial y 61, Ley General de Sociedades). Sobre la forma y
contenido del libro Diario volveremos más adelante, al ocuparnos del art. 327 del Código Civil y Comercial.
378
3. Libro de inventarios y balances
El inventario es la descripción detallada de cada uno de los elementos integrantes del activo y del pasivo
de la persona —humana o jurídica— que lleve contabilidad. Puede resumirse en el recuento de todos los bienes
y derechos de que es titular y de todas las deudas que gravan su patrimonio, seguida de su pertinente
valuación(746). Es precisamente un inventario lo que abre el libro de Inventarios y Balances. Éste principia con
la descripción exacta del dinero, bienes, muebles y raíces, créditos y cualquier otra especie de valores que
formen el capital del sujeto al tiempo de empezar su giro(747), lo que importa un relevamiento analíticamente
procesado y su comprobación contable del activo y del pasivo, con indicación de sus valores a la fecha que se
practica(748). Al inventario de constitución habrán de seguir, periódicamente, los inventarios de ejercicio que
preceden los balances —también— de ejercicio.
Para la apreciación de los valores de los elementos integrantes del activo y del pasivo "hay que tener
presente que la explotación de una empresa, las cosas, los bienes, los servicios, se estiman tomando en
consideración la utilidad que de éstas se espera. Por consiguiente —seguimos aquí a Fontanarrosa—, su valor
depende de muchas circunstancias, algunas incluso subjetivas y que complican la estimación, como el caso de
maquinaria de difícil obtención que solo puede ser útil en pocos establecimientos, la que "tiene
indudablemente un valor de costo; pero si hubiera que venderla en plaza en un momento determinado, podría
ocurrir que no hubiese interesados en adquirirla; en tanto que para la empresa que la posee y a la que permite
producir intensivamente las mercaderías que fabrica, esa maquinaria tiene un valor muy superior al de
costo"(749). Es fácil colegir que la definición del criterio de valuación no resulta un problema menor(750).
Solo una vez realizado el inventario se confecciona el balance. Existe entre ambos, más allá de su
independencia conceptual, una relación que permite afirmar una indisoluble interdependencia que se traduce
en que uno es la base para la confección del otro: el inventario expone detalladamente sus elementos
constitutivos para su presentación sintética en el balance mediante cuentas y rubros(751). Cuando se trata del
inventario de ejercicio —que en la mayoría de los casos es anual—, éste precede al denominado balance de
ejercicio y que consigna una relación ordenada del inventario, en el que se expresa el estado económico del
sujeto, sus resultados a un momento determinado. Se caracteriza, entre otras cuestiones, por(752):
a) suministrar información contable determinando el resultado del período y exponiendo la situación
financiera, económica y patrimonial; b) exponer la situación del sujeto en un momento dado a través de las
partidas que componen el activo, pasivo y patrimonio neto: la persona consigna todos sus bienes, créditos y
acciones, así como toda deuda y obligación pendiente a la fecha del balance, sin reserva ni omisión alguna. El
balance debe además acompañarse con un cuadro contable demostrativo de las ganancias y pérdidas, del que
surge el resultado del ejercicio (arts. 325 y 326, Código Civil y Comercial) o estado de resultados (art. 64, Ley
General de Sociedades 19.550).
Al igual que la contabilidad en general, el balance debe expresar con claridad, veracidad y exactitud
compatible con su finalidad la situación financiera del ente a su fecha, con base en cuentas abiertas y de
acuerdo con criterios uniformes de valoración(753).
4. Registros que colaboran con la integración del sistema contable
El Código Civil y Comercial obliga, además, a llevar aquellos registros que correspondan para una
adecuada integración del sistema de contabilidad, según la importancia y la naturaleza de la actividad que el
sujeto desarrolle. Dentro de esta categoría de registros indispensables se encontraría —entre otros— el libro
Mayor(754), omitido por el Código y al que la técnica contable también suele incluir entre los clásicos libros
auxiliares, en tanto "...al mismo se trasladan las anotaciones del libro Diario, abriendo una cuenta especial para
cada corresponsal..."(755).
379
5. Libros especiales
El Código Civil y Comercial también impone el llevado de aquellos registros que en forma especial éste
o las leyes especiales dispongan, y que según la sistematización efectuada por Heredia son(756): a) el libro de
actas de deliberaciones del consejo de administración o consejo ejecutivo de las fundaciones (art. 207, Código
Civil y Comercial); b) los libros sobre estado de situación que requieran según su naturaleza e importancia la
agrupación de colaboración o la unión transitoria (arts. 1455, inc. 1º, y 1464, inc. 1º, Código Civil y Comercial);
c) los libros contables y de actas impuestos a los consorcios de cooperación (art. 1475, Código Civil y
Comercial); d) los libros de actas de administración, de asamblea y de registro de propietarios y firmas en la
propiedad horizontal (arts. 2062 y 2067, inc. 1º, Código Civil y Comercial); e) los libros de contabilidad
impuestos al administrador de un tiempo compartido (art. 2097, inc. e], Código Civil y Comercial); f) los libros
impuestos a martilleros y corredores (arts. 17 y 35, ley 20.266); g) el libro de operaciones de viajantes de
comercio (art. 10, Ley 14.456); h) el libro de registro de certificados y warrants (art. 4°, ley 928 y arts.
6° y 8°, ley 17.811); i) en materia de cooperativas, los libros referidos en el art. 38 de la ley 20.337; j) respecto
de las aseguradora, los libros y registros definidos por la autoridad de aplicación (art. 37, ley 20.091); k) el libro
de sueldos y jornales previsto en la Ley de Contrato de Trabajo (art. 52, ley 20.744); l) los libros de IVA compra
y de IVA ventas (art. 36, res. gral. 1415, AFIP); m) los libros de los arts. 55 y 72 del Código Aduanero (ley 22.415);
n) los libros correspondientes a agencias y casa de cambio (ley 18.924, dec. 62/1971 y BCRA circular RUNOR-
1); o) los libros societarios a los que nos referiremos en los sucesivos apartados, etcétera.
6. Libros societarios
Además de los libros previstos en el Código Civil y Comercial, las sociedades comprendidas en la Ley
General de Sociedades 19.550 deben también llevar una serie de libros sociales propiamente dichos(757), en los
que el ente registra los actos de naturaleza societaria.
a) Libro de actas de asamblea (arts. 73 y 249, Ley General de Sociedades)
Toda acta que refleje la deliberación de un órgano colegiado debe labrarse en un libro especial (art. 73,
Ley General de Sociedades) con las formalidades de todo libro contable. Aquellas propias del órgano de
gobierno se vuelcan en el comúnmente denominado libro de actas de asamblea —para las sociedades por
acciones— o de reunión de socios —en el caso de las sociedades de personas o partes de interés—. En el caso
de las sociedades por acciones, las actas de las asambleas deben confeccionarse y firmarse por el presidente y
los socios designados al efecto. Igual criterio corresponde para las sociedades de responsabilidad limitada (art.
162, Ley General de Sociedades), salvo previsión estatutaria en contrario. En cambio, en las sociedades por
parte de interés, salvo disposición contractual, las actas deben ser suscriptas por todos los presentes(758).
Siendo que la firma del acta puede efectuarse dentro de los cinco días de celebrada la asamblea (art. 73, Ley
General de Sociedades), se colige que la Ley General de Sociedades no requiere inmediatez entre el acto y su
transcripción a libros, consignando por tanto aquélla solo un resumen de lo sustancialmente resuelto. No existe
inconveniente en que las actas de asamblea sean llevadas en un libro común —único— conjuntamente con las
de directorio.
380
b) Libro de actas de directorio
En este libro los administradores de las sociedades anónimas vuelcan de manera resumida(759), en actas
suscriptas por los asistentes, las consideraciones y resultados de sus reuniones (art. 73, Ley General de
Sociedades). De esta forma la ley procura tanto asegurar la validez de la decisión adoptada como justificar
frente a los socios la gestión que se dice hecha por los administradores(760). Las actas de directorio pueden
llevarse en un libro común —único— juntamente con las de asamblea. Sin perjuicio de que no resulta usual
llevar libros de reunión de gerentes —para las sociedades de responsabilidad limitada— o de reunión
administradores —para las sociedades de parte de interés—, su confección viene impuesta para todo tipo
social en la medida en que la administración sea confiada a un órgano colegiado (art. 73, Ley General de
Sociedades).
c) Libros de actas de los órganos de fiscalización
Sin perjuicio de que no resulta usual llevar libros de reunión de síndicos o de reunión miembros el
consejo de vigilancia, su confección resulta ineludible cuando la fiscalización recaiga en un órgano colegiado
(arts. 73 y 290, Ley General de Sociedades).
d) Libro de registro de acciones
La Ley General de Sociedades (art. 213) impone a toda sociedad llevar un libro de registro de acciones
con las formalidades de los libros dispuestas en el Código Civil y Comercial (art. 53, Ley General de
Sociedades)(761). El libro, de libre consulta por los accionistas, debe consignar: a) clases de acciones, derechos y
obligaciones que a éstas correspondan; b) su estado de integración, con indicación del nombre del suscriptor,
a fin de verificar eventuales moras; c) si son al portador, los números; si son nominativas, las sucesivas
transferencias con detalle de fechas e individualización de los adquirentes; d) los derechos reales que gravan
las acciones nominativas, a fin de que éstos tengan efectos contra la sociedad y terceros. La Ley General de
Sociedades contempla la posibilidad de que el titular de las acciones —o certificados provisionales— constituya
prenda sobre éstas (art. 219, Ley General de Sociedades), lo que no importa la transmisión siquiera parcial del
estado de socio(762), y que debe notificarse a la sociedad e inscribirse en sus registros (arts. 213, inc. 4°, y 215,
Ley General de Sociedades)(763). También resulta viable el usufructo de acciones (a favor de una o varias
personas) como forma específica del usufructo de créditos (art. 218, Ley General de Sociedades, arts.
2130, 2132 y 2907, Código Civil y Comercial)(764); caso que en particular presenta delicados problemas
producto de la disociación entre la titularidad de la acción y el uso de algunos derechos (como el de percibir
ganancias sociales), dado que sus efectos no se circunscriben a las relaciones entre el usufructuario y el nudo
propietario, sino que inciden sobre la propia sociedad emisora(765). El usufructo requiere además de la entrega
de la cosa —los títulos— al usufructuario, en el caso de las acciones nominativas y escriturales, su notificación
a la sociedad y posterior inscripción en el libro de registro de acciones (arts. 213 y 215, Ley General de
Sociedades); e) la conversión de los títulos, con los datos que correspondan a los nuevos títulos; f) cualquier
otra mención que derive de la situación jurídica de las acciones y de sus modificaciones (condominio,
adquisición de acciones por la propia sociedad y amortización; arts. 209, 220 y 223, Ley General de Sociedades).
381
e) Libro de registro de asistencia a asamblea (art. 238, Ley General de Sociedades)
Aquellos accionistas debidamente convocados que deseen concurrir a la asamblea, deben depositar en
la sociedad sus acciones —certificados de depósitos o constancia de las cuentas de acciones escriturales— con
no menos de tres días hábiles de anticipación a la fecha fijada para el acto. Este plazo se computa
retroactivamente a partir de la hora cero del día fijado para la asamblea, excluyéndose los días domingos y
feriados nacionales(766). La ley exceptúa del depósito a aquellos accionistas que en igual tiempo comunicaran
su asistencia, cuando el registro fuera llevado por la misma sociedad (art. 238, Ley General de Sociedades).
Producida la comunicación, los administradores consignarán el dato de aquellos que hubieran manifestado en
tiempo y forma su voluntad de participar en el libro de registro de asistencia a asamblea. Quienes concurran a
la asamblea deben además firmar el libro (art. 238, Ley General de Sociedades), ya que su finalidad principal
es la de acreditar el cumplimiento del quorum requerido por ley para otorgar validez al acto asambleario(767).
La falta de presencia del libro de asistencia en el lugar de celebración de la asamblea provoca —en principio—
su nulidad, no obstante lo cual tal ausencia puede ser suplida mediante acta notarial, en la medida en que ésta
contenga los requisitos exigidos por ley(768).
Art. 323.— Libros.
El interesado debe llevar su contabilidad mediante la utilización de libros y debe presentarlos,

debidamente encuadernados, para su individualización en el Registro Público correspondiente.
Tal individualización consiste en anotar, en el primer folio, nota fechada y firmada de su destino, del
número de ejemplar, del nombre de su titular y del número de folios que contiene.
El Registro debe llevar una nómina alfabética, de consulta pública, de las personas que solicitan
rubricación de libros o autorización para llevar los registros contables de otra forma, de la que surgen los
libros que les fueron rubricados y, en su caso, de las autorizaciones que se les confieren.
1. Formalidades extrínsecas
El art. 323 del Código Civil y Comercial se ocupa de las denominadas formalidades extrínsecas de los
libros, que se resumen en su aspecto exterior y en la participación que cabe al respecto a los organismos de
contralor. En tal sentido, la ley requiere su encuadernación(769)y posterior individualización y anotación por el
Registro Público, consistente en registrar en el primer folio, nota fechada y firmada de su destino, número de
ejemplar, nombre de su titular y del número de folios que contiene.
382
2. Libros. Presentación ante el Registro
El Código Civil y Comercial utiliza los términos rúbrica, individualización, autorización y habilitación, los
que Popritkin ha ordenado según: cuando el Código emplea individualización lo hace refiriéndose al acto de
identificar los libros por el Registro Público, mientras que rubricación se usa como sinónimo de
individualización (art. 320). Por otra parte cuando la ley se refiere a registros que no guardan la forma de libros,
el término utilizado es indistintamente habilitación (art. 320) o autorización (art. 329). En todo caso, "la
diferencia radica en que rubricar libros es un trámite que no requiere pronunciamiento del Registro Público,
en cambio, la autorización de registros espera una resolución expresa del organismo"(770). En todo caso, la
rubricación procura evitar la existencia de dobles contabilidades, ambas formales.
La individualización de los libros por el Registro Público se encuentra sujeta a la previa inscripción del
sujeto(771).
3. Estados contables de sociedades. Presentación ante el Registro
La individualización y anotación de libros no es la única imposición que cabe a quienes llevan

contabilidad regular. Además, la Ley General de Sociedades 19.550 impone a las sociedades de responsabilidad
limitada, cuyo capital hubiera alcanzado el importe fijado en el art. 299, inc. 2º, la presentación, ante el Registro
Público dentro de los quince días de aprobados los estados contables, de un ejemplar de los mismos. Cuando
se tratara de sociedades por acciones, éstas también deben remitir un ejemplar de balance consolidado (art.
67, Ley General de Sociedades)(772).
4. Consulta pública
El Código Civil y Comercial dispone, como novedad respecto del derogado Código de Comercio, la
obligación del Registro de llevar una nómina alfabética, de consulta pública, de las personas que solicitan
rubricación de libros o autorización para llevar los registros contables de otra forma(773)y el criterio adoptado.
La incorporación ha sido vista con beneplácito por cuanto permitirá conocer la situación registral completa de
los sujetos registrados(774).
Art. 324.— Prohibiciones.
Se prohíbe:
a) alterar el orden en que los asientos deben ser hechos;
b) dejar blancos que puedan utilizarse para intercalaciones o adiciones entre los asientos;
c) interlinear, raspar, emendar o tachar. Todas las equivocaciones y omisiones deben salvarse
mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error;
383
d) mutilar parte alguna del libro, arrancar hojas o alterar la encuadernación o foliatura;
e) cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones.
Formalidades intrínsecas negativas de los libros y registros contables
El art. 324 del Código Civil y Comercial se ocupa de las denominadas formalidades intrínsecas de los
libros, las que se resumen en el modo en que éstos y los registros contables deben llevarse. En este sentido, el
artículo contiene las formalidades intrínsecas negativas —las positivas surgen del art. 325—, por cuanto refiere
a lo que la ley prohíbe y que se resume en:
a) alterar el orden progresivo con que los asientos correspondientes a cada operación deben ser
hechos(775), proscripción que tiene en vista asegurar la sinceridad de la descripción de la evolución temporal de
la actividad contabilizada(776);
b) dejar blancos o huecos que permitan intercalaciones o adiciones entre asientos;
c) efectuar raspaduras o enmiendas, tachar asientos. Todas las equivocaciones y omisiones deben
salvarse mediante un nuevo asiento hecho en la fecha en que se advierta la omisión o el error. Este
contraasiento usualmente consiste en un asiento igual al erróneo en el que se invierte el orden de los rubros,
colocando en el debe lo que estaba en el haber y viceversa, para luego realizar el asiento correcto(777);
d) mutilar partes del libro, arrancar sus hojas o alterar la encuadernación y foliación. El Código Civil y
Comercial también prohíbe "cualquier otra circunstancia que afecte la inalterabilidad de las registraciones", lo
que resulta un agregado respecto de su fuente primigenia, el art. 54 del derogado Código de Comercio. El
requisito se corresponde además con las previsiones de la res. 7/2005, IGJ (arts. 280, inc. 3º, y 282, inc. 2º,
apart. c]).
Art. 325.— Forma de llevar los registros.
Los libros y registros contables deben ser llevados en forma cronológica, actualizada, sin alteración
alguna que no haya sido debidamente salvada. También deben llevarse en idioma y moneda nacional.
Deben permitir determinar al cierre de cada ejercicio económico anual la situación patrimonial, su
evolución y sus resultados.
Los libros y registros del artículo 322 deben permanecer en el domicilio de su titular.
Fuentes: art. 1021 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993, art.308 del Proyecto de 1998.
384
Formalidades intrínsecas positivas de los libros y registros contables
El art. 325 del Código Civil y Comercial se ocupa de las denominadas formalidades intrínsecas positivas
de libros y registros, las que se circunscriben al modo en que éstos deben llevarse. La ley impone:
a) la forma cronológica, actualizada —no necesariamente diaria— y sin alteración alguna en los asientos
que no haya sido debidamente salvada, de modo de permitir determinar al cierre de cada ejercicio económico
la situación patrimonial de la persona, su evolución y sus resultados;
b) el idioma, que también es considerado una formalidad intrínseca. El Código dispone para el caso que
sea el nacional, de lo que se deriva la obligación de llevarlos exclusivamente en castellano (778), exigencia que
también alcanza a las sociedades extranjeras inscriptas en los términos de los arts. 123 y 124, Ley General de
Sociedades. Igual requisito se impone para la moneda, por lo que los estados contables deberán confeccionarse
en pesos (art. 325, Código Civil y Comercial). En cuanto a los libros no indispensables, éstos no requieren
llevarse de acuerdo con formalidad alguna.
El Código Civil y Comercial además requiere al sujeto obligado a llevar contabilidad, que los libros y
registros indispensables —aquellos del art. 322— permanezcan en su domicilio, lo que facilita el control por
parte de interesados directos —socios, asociados o consorcistas en el caso de las personas jurídicas privadas—
y de las autoridades.
Art. 326.— Estados contables.
Al cierre del ejercicio quien lleva contabilidad obligada o voluntaria debe confeccionar sus estados
contables, que comprenden como mínimo un estado de situación patrimonial y un estado de resultados que
deben asentarse en el registro de inventarios y balances.
1. Estados contables. Concepto
Según refiere Popritkin, la profesión contable alude a los balances como una forma de identificar el
informe anual donde se expone el contexto económico y financiero de una empresa a través del estado de
situación patrimonial y del estado de resultados. Con el tiempo y a partir de nuevas necesidades de
información, las normas legales y técnicas fueron incorporando a aquellos primeros balances diversos
informes, cuadros, anexos notas y dictámenes. A todos estos, en conjunto, se los denomina estados contables,
terminología que recoge el Código Civil y Comercial(779).
2. Estados contables. Forma de presentación
385
Los requisitos impuestos por el Código Civil y Comercial para la confección de los estados contables son
mínimos si se los compara con los de práctica usual. En general suele seguirse el criterio fijado por la diversas
resoluciones de los colegios profesionales a partir de la regulación existente en la Ley General de Sociedades
19.550 para las personas jurídicas en ésta reguladas, y que refiere que (art. 63, apart. 4°)(780):
a) La información debe agruparse de modo tal que sea posible distinguir y totalizar el activo corriente
del activo no corriente y el pasivo corriente del activo no corriente. A tales fines la Ley General de Sociedades
define como corriente a todo activo o pasivo cuyo vencimiento o realización se produzca dentro de los doce
meses a partir de la fecha del balance general, salvo que las circunstancias aconsejaran otra base para efectuar
tal distinción. Mediante este recaudo se procura que el usuario de la contabilidad obtenga información útil
para juzgar la capacidad financiera del ente —además de facilitar la preparación del estado de origen y
aplicación de fondos—(781).
b) Los derechos y obligaciones deben mostrarse indicándose si son documentados, con garantía real o
de otro tipo (art. 63, apart. 4°, inc. b], Ley General de Sociedades).
c) El activo y el pasivo en moneda extranjera se exponen por separado en los rubros que correspondan.
De manera complementaria, la Ley General de Sociedades prevé la confección de anexos frente a la existencia
de activo y pasivo en moneda extranjera, en cuyo caso deben detallarse las cuentas del balance, el monto y la
clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de cierre, el monto resultante en
moneda argentina, el importe contabilizado y la diferencia, si existiera, con indicación del respectivo
tratamiento contable (arts. 63, apart. 4°, inc. c], y 65, apart. 2°, inc. f], Ley General de Sociedades).
d) En cuanto a las partidas, la ley prohíbe que se compensen las que, por ser distintas entre sí, no
guarden ninguna vinculación. Con ello se busca evitar que se afecte la claridad expositiva del balance en
perjuicio de la correcta comprensión de la situación patrimonial y financiera del ente(782).
3. Estados contables en caso de sociedades
Para el caso de las personas jurídicas comprendidas en la Ley General de Sociedades 19.550 se impone
una modalidad especial para la confección y presentación de su información contable, la que la práctica
profesional replica para otros sujetos(783): a) Estados contables básicos: el art. 326 del Código Civil y Comercial
exige que éstos incluyan, como mínimo, un estado de situación patrimonial y un estado de resultados, los que
deben asentarse en el registro de inventarios y balances. La Ley General de Sociedades los integra con el
Balance general (art. 63), el Estado de resultados (art. 64, párr. 1°), el Estado de resultados acumulados (art.
64, párr. 2°) y, en su caso, por el Estado de origen y aplicación de fondos (art. 62, párr. últ.); b) Estados contables
complementarios: se componen de las Notas complementarias (art. 65) y los Cuadros anexos (art. 65); c) y por
la Información complementaria del art. 66 (memoria). También se prevé el llevado de los libros sociales
propiamente dichos —o internos—, sobre los que ya nos ocupáramos.
4. Confección de estados contables en el caso de sociedades
Para la confección de los estados contables de sociedades por partes de interés, se aplican las
disposiciones de los arts. 321 y 326 del Código Civil y Comercial. En el caso de sociedades de responsabilidad
limitada, incluidas en el inc. 2° del art. 299, Ley General de Sociedades y sociedades por acciones, caben las
386
disposiciones de los arts. 62 a 65, Ley General de Sociedades, de acuerdo con los principios contables antes
señalados y a las previsiones del Código Civil y Comercial en cuanto fueran de aplicación, con más una Memoria
(art. 66, Ley General de Sociedades; la Ley General de Sociedades complementa el Código en materia de libros
y constituye un sistema de exigencias sobre la base de la documentación y contabilidad requerida por
aquél)(784).
Estos tipos sociales —de capital— deben presentar ante el Registro Público anualmente los estados
contables. Además, las sociedades controlantes (art. 33, inc. 1°, Ley General de Sociedades) están obligadas a
presentar como información complementaria estados contables anuales "consolidados", confeccionados con
arreglo a los principios de contabilidad generalmente aceptados y a las normas que establezca la autoridad de
contralor (art. 62, Ley General de Sociedades).
a) Balance social
Sin perjuicio de lo anteriormente referido respecto de los balances —en general—, la Ley General de
Sociedades, en su art. 63, regula de manera específica el balance social. Según la norma, éste debe suministrar,
dividido en dos grandes rubros —activo y pasivo— la siguiente información(785):
a.1) En el activo y exponiéndolos en orden a su liquidez
a) En primera instancia se consignan las disponibilidades o importes aplicables rápidamente a la

cancelación de pasivos(786). Entre éstos, la Ley General de Sociedades enumera por un lado al "dinero en
efectivo en caja y bancos" y "otros valores caracterizados por similares principios de liquidez, certeza y
efectividad" (art. 63, apart. 1°, inc. a])(787);
b) a las disponibilidades las siguen los créditos, derechos que la persona posee contra terceros para
percibir sumas de dinero u otros bienes o servicios no incluidos en el rubro anterior. La Ley General de
Sociedades impone distinguir aquellos provenientes de las actividades sociales —por ventas— de los que no lo
son. Por separado, cualquiera que sea la naturaleza del crédito, deben indicarse los contraídos por sociedades
controlantes, controladas o vinculadas, los que sean litigiosos y todo otro —deducidas las previsiones por
créditos de dudoso cobro y por descuentos y bonificaciones— (art. 63 apart. 1°, inc. b]);
c) la ley alude a continuación a los bienes de cambio, y que se agrupan de acuerdo con las actividades
de la sociedad. Éstos deben indicar de manera separada las existencias de materias primas, los productos en
proceso de elaboración y terminados, las mercaderías de reventa y los rubros requeridos por la naturaleza de
la actividad social (art. 63, apart. 1°, inc. c]). Los bienes de cambio son aquellos destinados a la venta en el curso
habitual de la actividad del sujeto, o que se encuentran en proceso de producción para la venta, o que resultan
generalmente consumidos en la producción de los bienes o servicios que se destinan a la venta, así como los
anticipos a los proveedores por las compras de estos bienes se excluyen los activos que se consumen en la
comercialización de bienes o servicios destinados a la venta, tales como muestras de propaganda y
embalaje(788);
d) les siguen las inversiones, fórmula con la que se alude a colocaciones de fondos que las empresas
realizan al margen de su actividad principal, y que pueden considerarse corrientes o no —atendiendo su
liquidez— según resulten realizables dentro del año contado a partir de la fecha de cierre del ejercicio (789).
387
Persiguen la obtención de una renta o algún otro beneficio que no forme parte de los activos dedicados a su
actividad principal. Así, la Ley General de Sociedades lista "las inversiones en título de la deuda pública, en
acciones y en debentures, con distinción de los que sean cotizados en bolsa, las efectuadas en sociedades
controlantes, controladas o vinculadas, otras participaciones y cualquier otra inversión ajena a la explotación
de la sociedad", aclarando que "cuando corresponda se deducirá la previsión para quebrantos o
desvalorizaciones" (art. 63, apart. 1° inc. d], y art. 65, apart. 2°, inc. c]);
e) luego deben enumerarse los bienes de uso, con indicación de sus amortizaciones acumuladas (art.
63, apart. 1°, inc. e])(790). Se trata de aquellos bienes tangibles destinados a ser utilizados en la actividad
principal del ente y no a la venta habitual —como los de cambio—, incluyendo a los que están en construcción,
tránsito o montaje y los anticipos a proveedores por compra de estos bienes. También se prevé la confección
de un cuadro anexo que contenga el detalle para cada cuenta principal de los saldos al comienzo, los aumentos
y las disminuciones, y los saldos al cierre del ejercicio (art. 65, apart. 2°, inc. a]);
f) deben consignarse los bienes inmateriales, por su costo con indicación de sus amortizaciones
acumuladas (art. 63, apart. 1°, inc. f]). Concordantemente el art. 65, apart. 2°, inc. b), prevé la confección de
un cuadro anexo con el detalle de aquellos y sus de similar contenido al requerido para los bienes de uso —
saldos de comienzo, aumentos y disminuciones y de cierre del ejercicio—. Se trata de las "inmovilizaciones
incorpóreas" —llave, marcas, patentes, etc.—, representadas por derechos y valores nominales que tienen un
plazo de existencia limitado por ley o por contrato y de bienes abstractos de valor económico explotable(791);
g) los cargos diferidos, que son los gastos y cargas que se devenguen en futuros ejercicios o se afecten
a éstos(792)(art. 63, apart. 1°, inc. g]). Representan cuentas intangibles que comprenden aquellos gastos que
deben incidir en más de un período anual y dependen exclusivamente de la posibilidad futura de producir
ganancia(793);
h) los otros activos (art. 63, apart. 1°, inc. h]), fórmula general que incluye todo otro rubro que por su
naturaleza corresponda ser incluido como activo y no hubiera sido listado en el apart. 1° del art. 63 de la Ley
General de Sociedades.
a.2) En el pasivo
Éste comprende las obligaciones ciertas del ente y todas aquellas contingentes que deban registrarse,
y la ley lo subdivide básicamente en dos, pasivo propiamente dicho y patrimonio neto.
Es pasivo propiamente dicho el que se integra por:
a) las deudas, debiendo indicarse separadamente las comerciales, las bancarias, las financieras, las
existentes con sociedades controlantes, controladas o vinculadas (art. 33), los debentures emitidos por la
sociedad; por la sociedad, los dividendos a pagar y las deudas a organismos de previsión social y de recaudación
fiscal. Asimismo, deben mostrarse otros pasivos devengados que corresponda calcular (art. 63, apart. 2°, pto.
I, inc. a]);
b) las previsiones que corresponda efectuar por eventualidades que se consideren susceptibles de
concretarse en obligaciones de la sociedad (art. 63, apart. 2°, pto. I, inc. b]). Se trata de partidas que, a la fecha
a la que se refieren los estados contables, representan importes estimados para hacer frente a situaciones
contingentes que probablemente originen obligaciones para el ente;
388
c) la LS también alude de manera general a todo otro rubro que por su naturaleza represente un pasivo
hacia terceros (art. 63, apart. 2°, pto. I, inc. c]);
d) en el pasivo se computan también los bienes en depósito, los avales y garantías, y los documentos
descontados. A éstas y otras, la ley las designa como cuentas de orden (art. 63, apart. 3°);
e) finalmente se incluyen las rentas percibidas por adelantado y los ingresos cuya realización
corresponda a futuros ejercicios (art. 63, apart. 2°, pto. I, inc. d]).
El patrimonio neto se integra por:
a) el capital social, con distinción en su caso, de las acciones ordinarias y de otras clases (art. 63, apart.
2°, pto. II, inc. a]). También deben consignarse los supuestos del art. 220, LS, de verificarse, en cuanto se
permite a la sociedad adquirir sus acciones:
b) para cancelarlas y previo acuerdo de reducción del capital; b) excepcionalmente, con ganancias
realizadas y líquidas o reservas libres cuando estuvieren completamente integradas y para evitar un daño grave
—extremo que debe justificarse en la próxima asamblea ordinaria—; o c) para integrar el haber de un
establecimiento que adquiere o de una sociedad que incorpore;
c) las reservas, ganancias retenidas en la sociedad con una finalidad determinada, ya sea por imposición
legal o estatutaria, o voluntarias, o técnicas provenientes de revaluaciones y de primas de emisión(794)(art. 63,
apart. 2°, pto. II, inc. b]);
d) los resultados acumulados —utilidades de ejercicios anteriores— y en su caso, para deducir, las
pérdidas (art. 63, apart. 2°, pto. II, inc. c]);
e) todo otro rubro que por su naturaleza corresponda ser incluido en las cuentas de capital pasivas y
resultados (art. 63, apart. 2 pto. II inc. d]).
b) Estado de resultados
El estado de resultados —o cuenta de ganancias y pérdidas— es regulado de manera específica por la

Ley General de Sociedades en su art. 64. Éste suministra un resumen analítico de los hechos y factores
significativos que durante un período determinado dieron lugar a un aumento o disminución de los recursos
económicos netos del ente, excluidos aquellos cambios resultantes de distribuciones o inversiones adicionales
de los accionistas(795).
Según la Ley General de Sociedades éste debe exponer:
a) el producido de las ventas o servicios, agrupado por tipo de actividad. De cada total se deduce el
costo de las mercaderías o productos vendidos o servicios prestados, con el fin de determinar el resultado (art.
64, apart. I, inc. a]);
b) los gastos ordinarios de administración, de comercialización, de financiación y todo otro que

corresponda cargar al ejercicio (art. 64, apart. I, inc. b]), haciendo constar, especialmente los montos de: a)
retribuciones de administradores, directores y síndicos (art. 64, apart. I, inc. b], pto. 1); b) otros honorarios y
retribuciones por servicios (art. 64, apart. I, inc. b], pto. 2); c) sueldos y jornales y las contribuciones sociales
respectivas (art. 64, apart. I, inc. b], pto. 3); d) gastos de estudios e investigaciones (art. 64, apart. I, inc. b], pto.
389
4); e) regalías y honorarios por servicios técnicos y otros conceptos similares (art. 64, apart. I, inc. b], pto. 5); f)
los gastos por publicidad y propaganda (art. 64, apart. I, inc. b], pto. 6); g) los impuestos, tasas y contribuciones,
mostrándose por separado los intereses, multas y recargos (art. 64, apart. I, inc. b], pto. 7); h) los intereses
pagados o devengados indicándose por separado los provenientes por deudas con proveedores, bancos o
instituciones financieras, sociedades controladas, controlantes o vinculadas y otros (art. 64, apart. I, inc. b],
pto. 8); i) las amortizaciones y previsiones (art. 64, apart. I, inc. b], pto. 9). Cuando no se hiciera constar algunos
de los rubros, ya sea parcial o totalmente por formar parte de los costos de bienes de cambio, bienes de uso u
otros rubros del activo, deberán exponerse como información del directorio o de los administradores en la
memoria;
c) las ganancias y gastos extraordinarios del ejercicio (art. 64, apart. I, inc. c]); d) Los ajustes por
ganancias y gastos de ejercicios anteriores (art. 64, apart. I, inc. d]).
El estado de resultados debe además presentarse de modo que muestre por separado la ganancia o
pérdida proveniente de las operaciones ordinarias y extraordinarias de la sociedad, determinándose la
ganancia o pérdida neta del ejercicio a la que se adicionará o deducirá las derivadas de ejercicios anteriores,
no pudiendo compensarse las distintas partidas entre sí. Se complementa con el estado de evolución del
patrimonio neto, en el que se incluyen las causas de los cambios producidos durante el ejercicio en cada uno
de los rubros integrantes del patrimonio neto (art. 64, apart. 2°).
c) Estado de origen y aplicación de fondos (art. 62 Ley General de Sociedades)
La Comisión Nacional de Valores, otras autoridades de contralor y las bolsas, pueden exigir a las
sociedades incluidas en el art. 299, Ley General de Sociedades, la presentación de un estado de origen y
aplicación de fondos —o de variaciones de capital corriente— por el ejercicio terminado y otros documentos
de análisis de los estados contables. Se entiende por "fondos" al activo corriente menos el pasivo corriente
(art. 62, Ley General de Sociedades). El estado de origen y aplicación presenta un resumen de las actividades
de financiación e inversión del ente, mediante la exposición de las causas de la variación el capital corriente (o
de los fondos) durante el período considerado(796).
d) Estados contables complementarios
A efectos de que toda la información contable requerida por el Código de Civil y Comercial y la Ley
General de Sociedades pueda ser volcada en los estados contables, usualmente se recurre a cuadros y notas
integrantes de aquéllos (art. 65).
Las "notas" refieren a: a) bienes de disponibilidad restringida explicándose brevemente la restricción

existente; b) activos gravados con hipoteca, prenda u otro derecho real, con referencia a las obligaciones que
garantizan; c) el criterio utilizado en la evaluación de los bienes de cambio, con indicación del método de
determinación del costo u otro valor aplicado; d) el procedimiento adoptado en el caso de revaluación o
devaluación de activos debiéndose indicar además, en caso de existir, el efecto consiguiente sobre los
resultados del ejercicio; e) los cambios en los procedimientos contables o de confección de los estados
contables aplicados con respecto al ejercicio anterior, explicándose la modificación y su efecto sobre los
resultados del ejercicio; f) los acontecimientos u operaciones ocurridos entre la fecha del cierre del ejercicio
de la memoria de los administradores, que pudieran modificar significativamente la situación financiera de la
390
sociedad a la fecha del balance general y los resultados del ejercicio cerrado en esa fecha, con indicación del
efecto que han tenido sobre la situación y resultados mencionados; g) los resultados de operaciones con
sociedades controlantes, controladas o vinculadas, separadamente por sociedad; h) las restricciones
contractuales para la distribución de ganancias; i) el monto de avales y garantías a favor de terceros,
documentos descontados y otras contingencias, acompañadas de una breve explicación cuando ello sea
necesario; j) los contratos celebrados con los directores que requieren aprobación, conforme al art. 271, Ley
General de Sociedades, y sus montos; k) el monto no integrado del capital social, distinguiendo en su caso, los
correspondientes a las acciones ordinarias y de otras clases y los supuestos del art. 220, Ley General de
Sociedades.
Por su parte, los "cuadros anexos" consignan: a) bienes de uso, detallando para cada cuenta principal
los saldos al comienzo, los aumentos y las disminuciones, y los saldos al cierre del ejercicio. Igual tratamiento
corresponde para las amortizaciones y depreciaciones, indicándose las diversas alícuotas utilizadas para cada
clase de bienes, debiendo informarse por nota al pie del anexo el destino contable de los aumentos y
disminuciones de las amortizaciones y depreciaciones registradas; b) bienes inmateriales y sus
correspondientes amortizaciones con similar contenido al requerido en el inciso anterior; c) inversiones en
títulos valores y participaciones en otras sociedades, detallando: denominación de la sociedad emisora o en la
que se participa y características del título valor o participación, sus valores nominales, de costo de libros y de
cotización, actividad principal y capital de la sociedad emisora o en la que participa. Cuando el aporte o
participación fuere del cincuenta por ciento o más del capital de la sociedad, o de la que se participa, se deberán
acompañar los estados contables. Si el aporte o participación fuere mayor del cinco por ciento y menor del
cincuenta citado, debe informarse sobre el resultado del ejercicio y el patrimonio neto según el último balance
general de la sociedad en que se invierte o participa. Si se tratara de otras inversiones, debe detallarse su
contenido y características, indicándose, según corresponda, valores nominales de costo, de libros, de
cotización y de valuación fiscal; d) previsiones y reservas, detallándose para cada una de ellas saldo al
comienzo, los aumentos y disminuciones y el saldo al cierre del ejercicio, e informándose por nota al pie el
destino contable de los aumentos y las disminuciones y su razón para estas últimas; e) el costo de las
mercaderías o productos vendidos, detallando las existencias de bienes de cambio al comienzo del ejercicio,
analizado por grandes rubros y la existencia de bienes de cambio al cierre. Si se tratara de servicios vendidos,
se aportarán datos similares a los requeridos para la alternativa anterior que permitan informar sobre el costo
de prestación de dichos servicios; f) el activo y pasivo en moneda extranjera detallando: las cuentas del balance,
el monto y la clase de moneda extranjera, el cambio vigente o el contratado a la fecha de cierre, el monto
resultante en moneda argentina, el importe contabilizado y la diferencia si existiera, con indicación del
respectivo tratamiento contable.
e) Información complementaria
e.1) Memoria
El art. 66, Ley General de Sociedades, impone a los administradores el deber de informar sobre el estado
de la sociedad en las distintas actividades en que haya operado y sobre la proyección de las operaciones y otros
aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre su situación presente y futura(797). Del informe deben
resultar: a) las razones de variaciones significativas operadas en las partidas del activo y pasivo; b) una
adecuada explicación sobre los gastos y ganancias extraordinarias y su origen y de los ajustes por ganancias y
gastos de ejercicios anteriores, cuando fueren significativos; c) las razones por las cuales se propone la
391
constitución de reservas, explicadas clara y circunstanciadamente; d) las causas, detalladamente expuestas,
por las que se propone el pago de dividendos o la distribución de ganancias en otra forma que en efectivo; e)
una estimación u orientación sobre perspectivas de las futuras operaciones; f) las relaciones con las sociedades
controlantes, controladas o vinculadas y las variaciones operadas en las respectivas participaciones y en los
créditos y deudas; g) los rubros y montos no mostrados en el estado de resultados, por formar parte los mismos
parcial o totalmente de los costos de bienes del activo.
e.2) Informe de sindicatura
Dentro de los deberes del síndico se encuentra la de presentar a la asamblea ordinaria un informe
escrito y fundado sobre la situación económica y financiera de la sociedad, dictaminando sobre la memoria,
inventario, balance y estado de resultados (art. 294, inc. 5°, Ley General de Sociedades). Se trata de una de las
funciones de mayor trascendencia que la ley haya puesto en sus manos, atento a la calificación técnica de los
síndicos para valorar fundamentalmente la información presentada a los socios(798).
Art. 327.— Diario.
En el Diario se deben registrar todas las operaciones relativas a la actividad de la persona que tienen
efecto sobre el patrimonio, individualmente o en registros resumidos que cubran períodos de duración no
superiores al mes. Estos resúmenes deben surgir de anotaciones detalladas practicadas en subdiarios, los
que deben ser llevados en las formas y condiciones establecidas en los artículos 323, 324 y 325.
El registro o Libro Caja y todo otro diario auxiliar que forma parte del sistema de registraciones
contables integra el Diario y deben cumplirse las formalidades establecidas para el mismo.
Diario
En el libro Diario se registran todas las operaciones relativas a la actividad de la persona que tienen
efecto sobre su patrimonio, las que se vuelcan individualmente o en registros resumidos que cubran períodos
de duración no superiores al mes, ello como mecanismo para agilizar la obligatoriedad impuesta para la
registración de las actividades (art. 327, Código Civil y Comercial, y art. 61, Ley General de Sociedades). El
sistema debe permitir la individualización de las operaciones y cuentas —deudoras y acreedoras— de acuerdo
con los criterios de uniformidad, veracidad, claridad y exactitud a los que antes aludimos. Los resúmenes se
practican en subdiarios llevados en las formas y condiciones establecidas para los libros.
El sujeto asienta de manera actualizada —día por día en la terminología del derogado Código de
Comercio(799)— y según el orden en que se efectúen, todas las operaciones que realice, las letras u otros papeles
de crédito —otorgados, recibidos, afianzados o endosados— y, en general, todo cuanto reciba o entregue por
cuenta propia o ajena por cualquier título, de modo que de cada partida resulte claramente quién es el
392
acreedor y quién el deudor en la negociación anotada(800). El Código Civil y Comercial utiliza sin definir el
término operación (arts. 321, 327 y 329), base del sistema contable y que carece de un sentido técnico legal
concreto, por lo que son las reglas de la contabilidad las que determinan cuáles movimientos requieren
asentarse y cuáles no(801). La práctica señala que los asientos corresponden a "hechos jurídicos en ejecución de
negocios jurídicos: el comerciante no registra en sus libros los actos de celebración de contratos, sino los actos
de ejecución de éstos"(802).
No existe inconveniente para que un mismo sujeto lleve tantos libros diarios como clases o tipos de
operaciones celebre(803). Respecto de los pagos y cobros que se hagan o reciban en efectivo, éstos pueden
asentarse en el libro de Caja (art. 327, Código Civil y Comercial), facultativo e integrante del Diario(804), evitando
así su registración en este último. Dada la creciente bancarización obligada de las transacciones, con más las
restricciones existentes para la cancelación de deudas en dinero efectivo (ley 25.345), la utilización del antiguo
libro de Caja en la actualidad se circunscribe mayormente a pequeños emprendimientos de minoreo (como
variante, cuando consigna exclusivamente operaciones bancarias se lo denomina libro de Bancos —o libro de
Caja y Bancos—, de amplia difusión y utilización).
Art. 328.— Conservación.
Excepto que leyes especiales establezcan plazos superiores, deben conservarse por diez años:
a) los libros, contándose el plazo desde el último asiento;
b) los demás registros, desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos;
c) los instrumentos respaldatorios, desde su fecha.
Los herederos deben conservar los libros del causante y, en su caso, exhibirlos en la forma prevista
en el artículo 331, hasta que se cumplan los plazos indicados anteriormente.
Conservación de libros
Las personas obligadas a llevar contabilidad y libros deben conservar por diez años(805): a) los libros,
contándose para éstos el plazo desde el último asiento; b) los demás registros, supuesto en que el plazo
principia desde la fecha de la última anotación practicada sobre los mismos; c) los instrumentos respaldatorios,
desde su fecha de confección o libramiento. Cuando, en el caso de sociedades, el cese de las actividades
obedezca a una causal de disolución seguida de la liquidación, corresponde además al Registro Público
determinar la persona que habrá de conservar libros y papeles sociales (art. 112, Ley General de Sociedades).
El art. 328 del Código Civil y Comercial deja así de lado la tesitura del derogado Código de Comercio y que
disponía que el plazo de conservación comenzaba con el cese de la actividad. En el caso de los herederos, éstos
también deben conservar los libros del causante —y los demás registros e instrumentos respaldatorios(806)—
por diez años.
393
Art. 329.— Actos sujetos a autorización.
El titular puede, previa autorización del Registro Público de su domicilio:
a) sustituir uno o más libros, excepto el de Inventarios y Balances, o alguna de sus formalidades, por
la utilización de ordenadores u otros medios mecánicos, magnéticos o electrónicos que permitan la
individualización de las operaciones y de las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior
verificación;
b) conservar la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin.
La petición que se formule al Registro Público debe contener una adecuada descripción del sistema,
con dictamen técnico de Contador Público e indicación de los antecedentes de su utilización. Una vez
aprobado, el pedido de autorización y la respectiva resolución del organismo de contralor, deben
transcribirse en el libro de Inventarios y Balances.
La autorización sólo se debe otorgar si los medios alternativos son equivalentes, en cuanto a
inviolabilidad, verosimilitud y completitud, a los sistemas cuyo reemplazo se solicita.
1. Contabilización por medios mecánicos u otros
El derogado Código de Comercio no preveía más que la atención y llenado manual de libros (art. 53),
primitivo sistema de registración que pronto dejó de adecuarse a la cada vez más compleja, voluminosa y
engorrosa contabilidad requerida por el giro mercantil. Esta falta de flexibilidad y adaptabilidad normativa legal
fue parcialmente solucionada en 1972 con la sanción de la Ley de Sociedades Comerciales 19.550(807), que
autoriza a prescindir de dicha forma de confeccionar los libros contables en el caso del Diario y auxiliares
(subdiarios), IVA compras e IVA ventas, no así el de Inventarios y Balances, en la medida en que la autoridad
de contralor o el Registro Público autoricen su sustitución "por ordenadores, medios mecánicos o magnéticos
u otros" (art. 61, Ley General de Sociedades).
La formula "ordenadores, medios mecánicos o magnéticos" reviste un mero carácter enunciativo —a

tal fin la norma agrega "u otros"—, pudiendo las sociedades solicitar la aprobación de la utilización de cualquier
método de registro en la medida en que cumpla con los parámetros legales de llevado de una contabilidad.
Esta normativa es concordante con la introducida por el Código Civil y Comercial por ley 26.499 que agrega la
conservación de "la documentación en microfilm, discos ópticos u otros medios aptos para ese fin".
La petición a la autoridad de contralor para apartarse de las formalidades del Código Civil y Comercial
debe incluir una adecuada descripción del sistema, con indicación de los antecedentes de su utilización y
dictamen técnico de contador público. Este último requisito —dictamen elaborado por contador público— es
una innovación del Código Civil y Comercial y que recoge lo que venía ocurriendo en la práctica en razón del
conocimiento de aquellos profesionales sobre la contabilidad y sus procedimientos de registración(808). Una vez
aceptada, la petición debe transcribirse en el libro de Inventarios y Balances (idéntico requisito establece el
art. 61, Ley General de Sociedades). De no mediar observación previa o rechazo fundado por parte de la
autoridad de control, los pedidos de autorización se consideran automáticamente aprobados transcurridos
treinta días de efectuados (res. IGJ 7/2005).
394
2. Procedimiento ante el Registro Público
La Inspección General de Justicia cumple las funciones del Registro Público en el ámbito de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires. Para otorgar la autorización del empleo de ordenadores, medios mecánicos,
magnéticos u otros previstos por el art 61, Ley General de Sociedades(809), la Inspección requiere que la sociedad
presente(810): a) primer testimonio de escritura pública o instrumento privado original, con la transcripción de
la resolución del órgano de administración de la sociedad solicitando la autorización. Si ésta refiere a sistemas
en compact disc, discos ópticos o microfilmes, la resolución social debe contener el compromiso de preservar
la posibilidad de lectura de aquéllos durante el período en que la ley determina obligatoria su exigibilidad(811);
b) con firma de representante legal y contador público independiente; c) exposición precisa del sistema a
utilizar, indicando propósitos y denominación exacta de los registros que se llevarán y de los libros que se
reemplazan; d) flujograma que exponga el circuito administrativo-contable de los registros a autorizar; e)
demostración técnica del grado de inalterabilidad de las registraciones; f) sistema y periodicidad en la
numeración de los registros; g) nómina, detalle y estado de los libros y registros contables anteriormente
autorizados; h) modelos ejemplificativos; i) plan de cuentas(812).
Art. 330.— Eficacia probatoria.
La contabilidad, obligada o voluntaria, llevada en la forma y con los requisitos prescritos, debe ser
admitida en juicio, como medio de prueba.
Sus registros prueban contra quien la lleva o sus sucesores, aunque no estuvieran en forma, sin
admitírseles prueba en contrario. El adversario no puede aceptar los asientos que le son favorables y
desechar los que le perjudican, sino que habiendo adoptado este medio de prueba, debe estarse a las
resultas combinadas que presenten todos los registros relativos al punto cuestionado.
La contabilidad, obligada o voluntaria, prueba en favor de quien la lleva, cuando en litigio contra otro
sujeto que tiene contabilidad, obligada o voluntaria, éste no presenta registros contrarios incorporados en
una contabilidad regular.
Sin embargo, el juez tiene en tal caso la facultad de apreciar esa prueba, y de exigir, si lo considera
necesario, otra supletoria.
Cuando resulta prueba contradictoria de los registros de las partes que litigan, y unos y otros se hallan
con todas las formalidades necesarias y sin vicio alguno, el juez debe prescindir de este medio de prueba y
proceder por los méritos de las demás probanzas que se presentan.
Si se trata de litigio contra quien no está obligado a llevar contabilidad, ni la lleva voluntariamente,
ésta sólo sirve como principio de prueba de acuerdo con las circunstancias del caso.
La prueba que resulta de la contabilidad es indivisible.
Fuentes: art. 312 del Proyecto de 1998.
395
1. Eficacia probatoria de la contabilidad regular
La norma recepta el principio mayormente aceptado de que los libros y contabilidad son prueba judicial
a favor y en contra de quien los lleva. La justificación de tal eficacia probatoria residiría en que al practicar el
sujeto los asientos no sabe normalmente que de ello se derivará un pleito, que la exactitud y precisión de la
contabilidad es en beneficio de quien la lleva y que resulta extraño que el sujeto registre en su propio
perjuicio(813). En concordancia, el Código dispone que la prueba contra quien los lleva —y sus sucesores— no
admite prueba en contrario, por tratarse de una confesión escrita extrajudicial que no se ve afectada siquiera
cuando los registros no se encuentren en forma, ya que el responsable no podría sacar provecho de ello(814).
2. Supuestos en que una de las partes lleva contabilidad regular y la otra no
Para el caso de que alguna de las partes no lleve contabilidad regular, por no estar obligada a hacerlo o
por haber omitido voluntariamente su llevado, los libros y registros de quien sí la lleva sirven, respecto de
aquélla, como principio de prueba y según las circunstancias del caso.
3. Supuestos en que ambas partes llevan contabilidad regular
Para el caso de que los asientos de ambas contabilidades concuerden, no caben dudas en la eficacia
probatoria de los registros en cuanto a la posición acreedora y deudora de sus titulares. Si, en cambio, una de
las contabilidades regulares omitiera el registro de la operación volcada en el de la contraparte, la diferencia
se soluciona en favor de quien realizó la anotación, ya que la ausencia de un asiento nunca puede considerarse
un asiento contrario. Sin perjuicio de esta solución legal, no puede dejar de considerarse que la ausencia de
registración en una de las contabilidades pudiera obedecer a su inexistencia, por lo que "no parece impropio
aceptar que la parte contra la cual se intenta oponer el asiento pueda ofrecer y rendir prueba relativa a la
inexistencia de la operación o bien que acredite que tuvo características diferentes a las que contabilizó su
adversario"(815). En concordancia, el Código otorga en tal caso facultades al juez para apreciar la prueba y de
exigir, si lo considera necesario, otra supletoria. Por último, para el caso de que los asientos de ambas
contabilidades regularmente llevadas se contradigan, el juez debe prescindir de ese medio de prueba y
proceder por los méritos de las demás probanzas que se le presenten.
4. Indivisibilidad de la prueba
Este principio procesal consagrado en el Código impide a quien ofrece la prueba tomar de ésta aquello
que le favorece y desechar lo que lo perjudica. Empero, la regla de la indivisibilidad no es oponible al juez,
quien puede recoger de la irregularidad del libro o los asientos un convencimiento que lo induzca a dividir el
contenido de partidas conexas(816).
396
Art. 331.— Investigaciones.
Excepto los supuestos previstos en leyes especiales, ninguna autoridad, bajo pretexto alguno, puede
hacer pesquisas de oficio para inquirir si las personas llevan o no registros arreglados a derecho.
La prueba sobre la contabilidad debe realizarse en el lugar previsto en el artículo 325, aun cuando
esté fuera de la competencia territorial del juez que la ordena.
La exhibición general de registros o libros contables sólo puede decretarse a instancia de parte en los
juicios de sucesión, todo tipo de comunión, contrato asociativo o sociedad, administración por cuenta ajena
y en caso de liquidación, concurso o quiebra. Fuera de estos casos únicamente puede requerirse la exhibición
de registros o libros en cuanto tenga relación con la cuestión controvertida de que se trata, así como para
establecer si el sistema contable del obligado cumple con las formas y condiciones establecidas en los
artículos 323, 324 y 325.
Investigación de libros y registros
Históricamente se sostiene que la obligatoriedad de la contabilidad legal es en interés de quien la lleva,

con lo que las limitaciones dispuestas en el art. 331 del Código Civil y Comercial establecerían tal posición en
su máxima expresión: la documentación contable forma parte del derecho de propiedad del sujeto (817), quien
posee un uso excluyente de otras personas: solo los balances y estado de pérdidas y resultados están
destinados a publicidad(818). La ley consagra además el secreto de la actividad negocial, en concordancia con
arraigados principios constitucionales (arts. 17, 18 y 19, CN)(819), lo que no significa que no existan
excepciones(820). Empero, el título utilizado por la norma —"investigaciones"— se presta a confusión, por
cuanto da la falsa idea de incorporar normas y métodos de pesquisa, cuando en realidad viene a poner límites
a las autoridades(821).
Capítulo 6 - Vicios de los actos jurídicos
Sección 1a - Lesión
397
Art. 332.— Lesión.
Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos cuando una de las partes
explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de ellos una
ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deben hacerse según valores al tiempo del acto y la desproporción debe subsistir en el
momento de la demanda.
El afectado tiene opción para demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la
primera de estas acciones se debe transformar en acción de reajuste si éste es ofrecido por el demandado al
contestar la demanda.
Sólo el lesionado o sus herederos pueden ejercer la acción.
1. Antecedentes
Son muy conocidas las razones por las que el Codificador omitió legislar sobre la variante entonces
conocida de la lesión (la objetiva o enorme): las expresó Vélez en una de las más largas notas del Código(1).
Es también conocida la evolución de la doctrina y jurisprudencia anterior a la consagración de la lesión

en su variante subjetiva por la ley 17.711 (iniciada por el Código Civil alemán a principios del siglo pasado). En
la jurisprudencia, se había operado una reacción contraria a la validez de los contratos en que se presentaba
una chocante inequivalencia entre las prestaciones(2). Ni en la doctrina ni en los fallos los argumentos eran
uniformes: se afirmaba que lo vedado por la nota al art. 943 era la lesión objetiva, mas no la subjetiva que
quedaba subsumida en la prohibición del art. 953(3); o que el vicio de lesión no había sido configurado como tal
por el Código Civil, de modo que no funcionaba por su sola individualidad sino por resultar un acto contrario a
las buenas costumbres(4)o que las notas no son un texto legal y no obligan al intérprete y que el art. 953
autorizaba la interpretación que ubicaba a la lesión como incompatible con las buenas costumbres(5).
El Anteproyecto Bibiloni había omitido contemplar la lesión por entender este jurisconsulto que ella
estaba subsumida en los amplios términos del art. 953 del Código Civil derogado, que él reproducía (nota art.
299).
El Proyecto de 1936, había propuesto su incorporación, reproduciendo el texto del art. 138 del Código
Civil alemán, que —como se dijo— inauguró la variante subjetiva de la lesión(6).
El Anteproyecto de 1954, a su vez, proponía una solución original: adoptaba el criterio subjetivo para
caracterizar la lesión calificada y, simultáneamente, cuando la inequivalencia revestía una inequivalencia
significativa —que tarifaba— ella resultaba suficiente para anular el acto sin la necesidad que concurrieran los
llamados presupuestos subjetivos(7).
Finalmente, como se dijo, la ley 17.711 receptó el instituto con la reforma al art. 954, según el enfoque
subjetivo del art. 138 del Código Civil alemán(8). Los proyectos de reforma posteriores mantuvieron el
instituto(9).
398
Como se verá en los números siguientes, el artículo que se comenta reitera el texto del art. 954 del
Código Civil derogado, con leves modificaciones.
2. Ubicación metodológica
Siguiendo la postura del Código Civil derogado, el instituto es regulado en la teoría general de los hechos
y actos jurídicos; era también el criterio de los Proyectos de la Comisión Federal del Ejecutivo de 1993y del
Proyecto de 1998.
Es un punto de vista plenamente compartible: se verá más adelante que el ámbito de aplicación de la
lesión excede el de los negocios jurídicos bilaterales onerosos, comprendiendo a los negocios unilaterales
onerosos y en ciertos casos a los negocios mixtos cum donatione (infra núm. 6).
3. Una apreciación
En una importante obra publicada en la mitad del siglo pasado(10), el jurista italiano Mirabelli iniciaba el
estudio de la lesión con esta particular afirmación: Non si sa come sia nata, non si sa cosa sia, non si sa cosa si
sia a fare y luego de un meditado y profundo estudio concluía con la misma afirmación: Non si sa come sia
nata, non si sa cosa sia, non si sa cosa si sia a fare(11).
Las pesimistas afirmaciones del comienzo y el final del libro no deben considerarse excesivamente
exageradas. Se verá en los números siguientes que todo o casi todo se discute en materia de lesión.
4. La evolución histórica de la lesión
La evolución histórica de la lesión —que podría resultar de importancia para arribar a conclusiones
firmes sobre su naturaleza— no aporta respuestas decisivas. Como se verá enseguida, el instituto ha
experimentado sucesivos vaivenes y contradicciones a lo largo del tiempo que parecen dar la razón a una de
las afirmaciones de Mirabelli: "no se sabe cómo ha nacido".
a) El derecho romano: los textos legales en que, por primera vez, aparece configurada la lesión con
ciertos caracteres de generalidad son dos rescriptos de los emperadores Diocleciano y Maximino, el primero
de los cuales data del año 285 d.C. y de su contenido, por demás confuso, pueden extraerse estas conclusiones:
1) la posibilidad de anular la compraventa de una cosa (rem)o más bien de un inmueble (fundum), que se ha
vendido a un precio inferior al justo; 2) la existencia de un fundamento de equidad; 3) la posibilidad de
mantener la validez del contrato si el adquirente paga un suplemento de precio; 4) el instituto solo tiene
aplicación si el precio abonado es inferior a la mitad del valor de la cosa vendida(12).
No bien se comenzaron a profundizar los análisis y se advirtió la contradicción del contenido del texto
con el principio clásico de la libertad de las partes en la determinación de los valores de las prestaciones,
comenzó a dudarse si la innovación correspondía a los emperadores de la época clásica. Al cabo de los análisis
399
realizados a lo largo de siglos, se han expuesto muy convincentes argumentos para demostrar que el texto fue
interpolado(13).
Aun admitido esto, no parece posible —sin embargo— llegar a una reconstrucción indudable del texto
original ni determinar, con certeza, las causas o circunstancias que dieron lugar al nacimiento de la ley segunda,
lo que resultaría de indudable interés para la determinación de la ratio histórica del instituto que, a su vez,
podría constituir una útil guía para la interpretación del derecho actual. Autores que atribuyen a Diocleciano
el mérito de la reforma, limitando el papel de los compiladores justineaneos a la incorporación de algunos leves
retoques, afirman que el nacimiento de la ley deriva de una necesidad de política legislativa tendiente a regular
los fuertes desequilibrios económicos y sociales de la época clásica(14), lo que supondría otorgarle una
naturaleza netamente "objetiva", que podría ser válida en todos los tiempos; quienes excluyen la clasicidad del
instituto —considerando el texto de procedencia justineanea— encuentran su origen en razones más teóricas,
en las que pudieron tener influencia los principios filosóficos de la religión cristiana a través de los padres de
la Iglesia con su doctrina del justo precio. El instituto resultaría, de esa manera, una aplicación particular o
concreta de la progresiva expansión de la doctrina mencionada(15).
Se ha sostenido, también, una interpretación que, de aceptarse llevaría a concluir en el fundamento

subjetivo del instituto; el rescripto de Diocleciano es respuesta a una consulta formulada por un tal Lupus,
como consecuencia del contrato celebrado en condiciones desventajosas por su padre, que
"presumiblemente", era un anciano, quien en vista de su particular situación de inferioridad, había contratado
en condiciones desventajosas. El Rescripto habría acogido la instancia en vista de esas peculiares características
y se especula con que los compiladores justineaneos habrían generalizado el remedio eliminando toda
referencia explícita al presunto vicio del consentimiento(16).
Pero esta tesis —que demostraría, se reitera, la naturaleza netamente subjetiva del remedio en su
origen— parte de una mera conjetura —no demostrable— cuál sería la "presunta" inferioridad volitiva del
otorgante del acto.
Desafortunadamente, resulta también difícil otorgar valor definitivo a la tesis —de naturaleza
objetiva— que, partiendo igualmente del origen clásico del instituto, encuentra su causa en circunstancias
económicas y sociales que reclamaban la defensa de los débiles frente a los poderosos y, por ende, la adopción
de medidas de política legislativa que resguardaran el equilibrio de las prestaciones: aquellas circunstancias
subsistieron durante los siglos siguientes, en que existen numerosos rescriptos que niegan la posibilidad de
invocar el desequilibrio como causa de rescisión del contrato. No se entiende, por ello, por qué un remedio
que habría nacido de una crisis social, pudo caer en desuso inmediatamente, subsistiendo integras las
condiciones que habrían dado origen a su creación(17).
Admitiendo, por último, el origen justineaneo de la lesión no resulta ineludible concluir que la ley
segunda se sustenta en una base exclusivamente filosófico-religiosa: bien podría afirmarse, en vez, que las
circunstancias históricas vigentes entonces en el Imperio Romano, con sus características de desigualdad e
inequidad, habrían contribuido a la expansión de la doctrina del justo precio; los juristas habrían encontrado
en ella un principio jurídico en el cual inspirarse para solucionar las distorsiones e injusticias sociales, con lo
que el remedio al desequilibrio contractual sería debido más a una exigencia histórica que a una tendencia
filosófico-religiosa(18). Ello no supone disminuir, desde luego, el valor de la doctrina de la Iglesia en la
consolidación y desarrollo del instituto.
Lo único que, a nuestro juicio, podría afirmarse como exacto al cabo del análisis precedente, es que en
el derecho romano el instituto se caracteriza como un vicio de apreciación objetiva, no confundible con los
defectos subjetivos, como el dolo o el error, preexistentes en el derecho común(19).
b) Los glosadores, por su parte, analizaron todos los temas que aún hoy son fuentes de dificultades para
la doctrina jurídica: estudiaron la esencia de la lesión, discutieron sobre la naturaleza de la acción concedida a
la víctima, advirtieron la necesidad lógica de extender el remedio a otros actos jurídicos además de la
400
compraventa y debatieron el valor de la renuncia a la acción formulada simultáneamente a la celebración del
acto(20).
Respecto de la naturaleza de la lesión, recurrieron a una noción —el dolus re ipsa— proveniente de un
texto de Ulpiano(21), del que resultaba que el "dolo se encontraba en la naturaleza del acto".
Con esta explicación —atrayente aunque imprecisa— parecían condensarse en una sola fórmula tres
elementos: el vicio de la voluntad de la víctima, la actitud inmoral del lesionante y la "objetividad" del criterio
caracterizante de la lesión: la existencia de los dos primeros resultaba de la sola existencia de la desproporción.
En esa época, comenzaron a hacerse comunes las cláusulas de renuncia a valerse de la acción, las que
se efectivizaban a través de una declaración en que el vendedor "donaba" al comprador la diferencia entre el
precio percibido y el real; luego, para otorgar mayor seguridad a la manifestación, se recurrió al juramento. Al
dudarse si esas declaraciones podían interpretarse como una renuncia a ejercitar la acción, se sostuvo que ella
debía entenderse válida cuando se demostraba que el contratante "conocía" que el valor de su prestación era
superior al de la otra y no en caso contrario. De esa manera, parece razonable exigir la demostración de la falta
de conocimiento del valor de la prestación y más adelante, advirtiéndose la dificultad que al lesionado le genera
la prueba de su ignorancia, se invierte la carga de la prueba. La lesión —de origen objetivo— parece
transformarse, así, en un vicio de la voluntad, no muy distinto del error(22).
La subjetivización del remedio se advierte también en lo siguiente: los glosadores extendieron la lesión
a otros actos jurídicos, comprendiendo incluso a los contratos de donación y la acción de rescisión se admitía
cuando se demostraba que el donante "ignoraba" el verdadero valor de la cosa donada(23).
La novedad, por consiguiente, consiste en que ingresa en la construcción del remedio un requisito
esencialmente subjetivo: así considerada la lesión, el instituto romano altera su base y dirección,
desplazándose hacia los elementos subjetivos.
c) Los canonistas atribuyeron a la lesión un fundamento teórico-filosófico, partiendo de la teoría del

justo precio desarrollada por Santo Tomás, con base en el concepto de justicia conmutativa de Aristóteles.
Partiendo de la inmoralidad del desequilibrio de las prestaciones cuando éste reviste cierta entidad, el paso
lógico siguiente consiste en centralizar el enfoque en la actividad —inmoral— del lesionante que aparece, de
esa manera, contrariando un precepto de justicia divina y, por ende, pecando. En esta evolución, resulta
evidente la influencia de la teoría de la Iglesia en su lucha contra la usura, que se desarrolla a lo largo de toda
la Edad Media. Del modo expuesto, el centro de atención se traslada, ahora, desde el vicio de la voluntad del
lesionado a la conducta del lesionante(24).
Las vacilaciones conceptuales mencionadas en donde de la caracterización objetiva del derecho

romano, la lesión se desplaza al dolo en la tesis del dolus re ipsa de los glosadores, o al error en las
elaboraciones de la presunción de ignorancia en relación a la donación de la diferencia del precio, o a la ilicitud
de la conducta del lesionante en los canonistas, ejercen una perceptible influencia en los períodos posteriores.
Así, Pothier toma de los canonistas el concepto de equidad contractual pero, al mismo tiempo, sostiene
la "imperfección" del consentimiento del contratante(25).
En las labores preparatorias del Código Civil francés y en las que precedieron a la sanción del Código
italiano de 1865, así como en las relaciones del vigente Código italiano, se reitera esta confusión de ideas y se
sostienen todas las posiciones, a veces simultáneamente: vicio objetivo, vicio de la voluntad, inmoralidad, vicio
de la causa(26).
d) Con la sanción del Código Civil alemán, a principios de siglo, se incorpora a la fattispecie de la norma
—hasta entonces circunscripta a la inequivalencia entre las prestaciones— la exigencia que la desproporción
resulte de la explotación de determinados estados de inferioridad. Para la doctrina alemana, en verdad, el
401
origen del texto del art. 138 nada tiene que ver con la lesión y constituye la derivación de un nuevo concepto
penal de la usura, que se traspasa al derecho civil y cuyo origen se remonta a la doctrina medieval de la usura(27).
Es sabido que los Padres de la Iglesia se habían pronunciado, en esa época, contra la validez del préstamo a
interés aunque, luego, presionados por las necesidades de la vida económica, debieron adecuarse a la realidad
social. En la concepción de la doctrina cristiana, la usura está considerada como un acto ilícito y, por lo tanto,
prohibido: el centro de la concepción lo constituye, por consiguiente, la actitud de aprovechamiento del
usurero, con lo que el punto de partida de la noción viene a ser distinto del de la lesión: en tanto ésta es referida
a una exigencia general de equivalencia —admitiéndose una determinada elasticidad en los valores— la usura
nace de una hipotética característica esencial del mutuo, configurado como un contrato conmutativo con
prestaciones "necesariamente" equivalentes, en el que el mutuario solo tiene la obligación de restituir la misma
suma prestada, y una conducta diversa del mutuante reviste caracteres de neta ilicitud(28).
La formulación del art. 138 del Código alemán se corresponde con las normas penales que castigan la
(29)
usura —es decir la sistemática actitud de aprovechamiento de la necesidad ajena— con la novedad que se
incorpora en el texto la noción de usura real en vez de la tradicional usura pecuniaria: partiendo de la idea que
la usura no constituye tanto una desproporcionada productividad del dinero sino una conducta de
aprovechamiento del usurero, es fácil advertir, luego, una actitud de aprovechamiento no solo en el contrato
de mutuo sino en cualquier otro en que se hayan logrado ventajas desproporcionadas como consecuencia de
la explotación de un estado de inferioridad(30).
Con la adopción de este nuevo concepto —en donde el eje central lo constituye la actitud del
beneficiado, como resulta del propio texto y de su génesis—, la norma legal abarca una multitud de hechos
concretos tradicionalmente absorbidos por la lesión, lo que explica la corriente opinión doctrinaria que
sostiene que el art. 138 representa una aplicación del principio de la lesión, cuando se trata como se vio, de
dos nociones de distinto origen y conceptualmente diversas.
Son numerosos los códigos de este siglo que adoptan la fórmula del Código alemán en cuyos
presupuestos adquiere trascendente relevancia la conducta del beneficiado(31). No obstante, se elaboran
también, algunas fórmulas objetivo-subjetivas en que se prescinde totalmente del elemento "explotación" o
"aprovechamiento"—como en el art. 22 del Proyecto Franco Italiano de las Obligaciones— lo que supone la
construcción del instituto como un vicio subjetivo del contrato, a través de la creación de una nueva figura de
vicio de la voluntad: la "deficiencia o limitación de la libertad contractual"(32).
Analizada, de este modo, la evolución del instituto —después de lo cual parece posible afirmar que ha
experimentado sucesivos vaivenes y contradicciones en su elaboración legislativa— corresponde efectuar en
el número siguiente el análisis doctrinario de las tres tesis principales que se han elaborado en torno a su
esencia o fundamento.
5. Esencia y fundamento de la lesión(33)
Nada menos que la determinación de la esencia, naturaleza y fundamento de la lesión—de relevante importancia para resolver aspectos no contemplados
expresamente por los textos legales o para dilucidar cuestiones de dudoso significado— ha sido y es también hoy objeto de controversias y debates.
Del texto del primer párrafo del artículo que se comenta (como antes del mismo párrafo del art. 954 del Código Civil derogado), se puede establecer que la
configuración de la lesión objetiva-subjetiva requiere la concurrencia de tres circunstancias: a) una evidente e injustificada desproporción entre las ventajas y sacrificios
correlativos; b) la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia de una de las partes; c) la explotación por la otra de esos estados (infra, núm. 7). La correlación entre esos
presupuestos se debe dar en los siguientes términos: una relación de dependencia entre el estado de inferioridad y la inequivalencia, en el sentido que ésta debe ser
consecuencia de la existencia de aquél; una relación de concomitancia entre el estado de inferioridad y la explotación(34).
402
La norma legal pone el acento en la inequivalencia, por lo que un examen inicial podría llevar a concluir
que la acción del último párrafo se concede a la víctima para resguardar el equilibrio de las ventajas y sacrificios
correlativos; la relación mencionada que debe mediar entre la desproporción y los estados de inferioridad
muestra, sin embargo, que la desproporción podría ser nada más que un elemento secundario que indicaría
solamente la influencia de los estados de inferioridad sobre el contenido del acto jurídico; la exigencia de la
explotación, a su vez, plantea la duda si no es allí donde se encuentra el verdadero fundamento de la lesión.
Cada una de estas hipótesis corresponde a las distintas construcciones con que la doctrina ha
caracterizado a la lesión: otorgando preeminencia a la desproporción entre los valores de las prestaciones se
concluye necesariamente fundando el instituto en un elemento objetivo del acto jurídico, ya sea el objeto o, si
se admite la doctrina objetiva de la causa, en la causa misma; quienes han resaltado la influencia del estado de
inferioridad lo caracterizan como un vicio de la voluntad, análogo a los tradicionales para algunos o autónomo
de aquéllos para otros; por último quienes ponen de resalto la conducta del lesionante, deberán comenzar por
establecer el alcance de la expresión "explotación" y, de asignarle el significado de un comportamiento "activo"
o intencional dirigido a obtener ventajas patrimoniales, tenderán a considerar a la lesión como la sanción civil
de un acto ilícito(35). Mayores dificultades para sostener este último punto de vista se le plantearán a quienes
interpretan la explotación como una situación pasiva de simple "conocimiento" del estado de inferioridad de
la otra parte(36).
Para establecer la naturaleza del instituto resulta difícil apartarse de alguna de estas tres alternativas;
es indispensable a esos fines haber determinado previamente cuál es, de los presupuestos expuestos, el
central, el que caracteriza netamente a la lesión objetiva. Establecido esto, la doctrina concluye en que, o
constituye un vicio de la voluntad o resulta la sanción civil de un acto ilícito o es un defecto que afecta el objeto
o la causa en sentido objetivo del acto(37).
Debe destacarse, no obstante lo dicho, que numerosos autores no otorgan a la lesión una configuración
tan neta, ya sea remitiéndose a un genérico principio de equidad(38)o entendiéndola como una aplicación
particular del ejercicio abusivo de los derechos(39)o negando la preponderancia de un elemento sobre otro(40)o
atribuyendo indistintamente la invalidez a un vicio de la causa o de la voluntad(41). No ha faltado tampoco,
quien haya avanzado sobre las tres alternativas anteriores, propiciando una cuarta tesis: el fundamento de la
lesión radicaría en el daño causado al lesionado por el acto lesivo(42).
Se consideran a continuación las tres tesis principales.
a) La lesión como vicio del objeto o la causa del negocio jurídico
Como se dijo, de la lesión como un vicio objetivo del acto jurídico, se ha hablado sea en relación al
elemento objeto o con referencia al elemento causa, entendida ésta en su concepción objetiva. No se trata, en
verdad, de concepciones radicalmente distintas, en tanto que quien se refiere al objeto, lo hace porque ha
comenzado por excluir la existencia del concepto de causa, por lo que, en sustancia, se habla de la misma
cuestión con denominaciones y principios distintos(43). Los autores que construyen la lesión como un vicio de
la causa y parten de una concepción objetiva de la causa que apunta a la prestación de la contraparte(44),
refiriéndose a los actos onerosos afirman que el defecto de equilibrio o proporcionalidad entre las
prestaciones, "vicia la causa"(45).
Sin embargo, la configuración de la lesión en el sistema legal argentino —en el actual y el derogado—
indica, en cambio, que no es posible subestimar o prescindir de los otros elementos requeridos para que la
desproporción adquiera relevancia normativa y esos elementos son de indudable naturaleza subjetiva. Actuar
de otra manera supondría casi tanto como aferrarse al texto de la ley segunda, prescindiendo de la posterior
403
elaboración histórica y, particularmente, de la génesis y texto del art. 138 del Código alemán, cuya influencia
resulta evidente en la norma argentina(46).
Por otra parte, el párrafo del artículo requiere que la ventaja patrimonial, además de "evidentemente
desproporcionada", sea "sin justificación", lo que indica —sin dudas— que la correspondencia entre el valor
de las prestaciones no constituye un elemento característico de la noción de onerosidad, en tanto es factible
la inequivalencia (...) que tenga "justificación".
Parecidas observaciones correspondería, en general, formular a la tesis que ve en la lesión un vicio del
objeto del acto jurídico; los fundamentos son los mismos, con la diferencia que se parte de la negación del
concepto de causa como elemento del acto, por creer que lo que se entiende por ella queda englobado en la
noción de objeto. Se insiste, por consiguiente, en el defecto de la inequivalencia de las prestaciones, aunque
refiriéndola al elemento objeto en vez de la causa(47).
De ahí que las razones expuestas para objetar la doctrina del vicio en la causa —en sentido objetivo—
sean íntegramente aplicables a la que considera la falta de equivalencia como un defecto del objeto del acto.
En nuestro país, la tesis que considera la lesión como un vicio en el objeto del acto, también se ha
sostenido, aunque partiendo de una noción considerablemente más amplia del objeto: éste no consistiría solo
en el objeto de las obligaciones que surgen del acto (dar, hacer o no hacer) sino en el fin "individual", que las
partes persigan, sea en concreto o en abstracto y, además en los fines "sociales" que resultan del cumplimiento
de la prestación, entendidos éstos como los fines económicos y éticos que ampara el derecho objetivo(48).
Partiendo de este concepto, el defecto en el objeto no resulta tanto de la inequivalencia entre las
prestaciones, sino —globalmente— del obrar antifuncional de quien explota la inferioridad ajena para obtener
beneficios desmedidos, contrariando, de esa manera, lo que sería el objeto fin del acto jurídico. Es, por
consiguiente, la conducta inmoral del lesionante —y no la sola inequivalencia de las prestaciones— la que para
esta tesis afecta el objeto del acto jurídico(49).
En otro lugar, se ha considerado el alcance de la noción de objeto del acto jurídico o para fundar la
necesidad de distinguirlo de la causa (supra comentario al art. 279). Aquí bastará reiterar que la aludida
amplitud que se le asigna al objeto del acto "introduce confusión entre dos ideas que deben separarse
cuidadosamente", y, además, que —aun aceptando que la causa, en su concepción subjetiva, es un elemento
autónomo del acto— solo habrá defecto en la causa cuando la inmoralidad resulte de la "común participación"
de las partes en el fin inmoral o cuando la actuación bajo móviles inmorales es de una de las partes pero, al
menos, "conocida" por la otra (supra comentario art. 281). No nos parece, en cambio, que la actividad inmoral
—externa al acto— cumplida por "una sola" de las partes, tendiente a la celebración de aquél y que es extraña
a la otra, pueda permitir calificar a la causa del acto como defectuosa por inmoral. Inmoral, por consiguiente,
es en la lesión la conducta de una de las partes y no la causa del negocio(50).
b) La lesión como vicio de la voluntad
Descartada la tesis que ve en la lesión un vicio en el elemento objetivo del negocio, hay que considerar
la que la considera un vicio de la voluntad del lesionado.
Pocos inconvenientes habría en aceptarla, si en la norma —a semejanza del Proyecto franco italiano de
las obligaciones o el viejo Código soviético(51)— se hubiera establecido que la inequivalencia entre las ventajas
y sacrificios debiera resultar de una "voluntad no suficientemente libre" o de un estado de necesidad, ligereza
o debilidad psíquica, prescindiendo totalmente del elemento "explotación".
404
Pero una conclusión de esa especie resulta más difícil de aceptar en aquellas legislaciones que,
inspiradas en el Código alemán, requieren la existencia de la explotación o el aprovechamiento del estado de
inferioridad.
Ello, debido a que se podría objetar con indudable lógica, que si los estados de inferioridad configuran
un vicio de la voluntad —con incidencia sobre las posiciones patrimoniales de las partes— la existencia o no de
la explotación debería ser indiferente para anular el acto, pues lo determinante sería la situación del lesionado:
a diferencia del vicio de violencia, en donde no es concebible la existencia de un sujeto amenazado sin que
medie la intimidación —con lo que el acto ilícito del autor de ella es una característica esencial de ese vicio—
en la lesión puede concebirse la existencia de un acto desventajoso como consecuencia de un estado de
inferioridad, sin que medie la explotación(52).
No obstante, es numerosa la doctrina que pone el acento en la situación de la parte lesionada,

afirmando la existencia de otro vicio de la voluntad, distinto a los tres tradicionales(53). Para resaltar la situación
de la parte perjudicada —poniendo allí el eje de la construcción— es casi ineludible "subvalorar" el elemento
subjetivo de la "explotación" que de ese modo se suele interpretar como un simple hecho de carácter neutro
consistente en el "conocimiento" de la situación de inferioridad. Así, ella sería solo una condición a la que las
normas de la lesión supeditarían la tutela de aquel cuya voluntad está viciada. El elemento objetivo, a su vez,
constituiría solo un "síntoma" de la voluntad viciada, resultando un elemento secundario a los fines de
establecer la naturaleza del instituto.
Poniendo de resalto, en cambio, el comportamiento del lesionante, se requerirá, no el mero

conocimiento del estado de inferioridad, sino que aquél haya "incidido" con su conducta en la celebración de
un negocio con características desventajosas para la víctima. Para esta tesis, la situación de inferioridad se
reduce a una situación de hecho sobre la cual el "explotador" desarrolla su conducta, siendo la lesión una
respuesta del orden jurídico a ese comportamiento reprochable(54).
c) La lesión como respuesta del ordenamiento a un comportamiento reprochable
Partiendo de la consideración que es en el comportamiento del lesionante en donde se encuentra la

esencia de la lesión —generadora de la invalidez del negocio— algunos autores concluyen que constituye la
sanción civil al acto ilícito del beneficiado(55).
Se verá, sin embargo (infra comentario al art. 382) que, a nuestro juicio, la nulidad no constituye una
sanción a un imperativo jurídico, sino que su concepto se perfila con base en un acto acaecido en la realidad
que es imperfecto cuando se lo confronta con el antecedente previsto por las normas para que advengan
determinados efectos jurídicos. Se sigue de ello que la nulidad no constituye una "sanción" a un imperativo
jurídico sino que su concepto se perfil con base en un acto acaecido que es imperfecto cuando se lo confronta
con el antecedente de una norma o con los que establece el ordenamiento como sistema.
Independientemente de ello, tenemos por exacta la tesis que considera que el centro o eje de la lesión
se encuentra en la conducta del lesionante(56). Así resulta de la formación histórica de la fattispecie: como se
vio, el art. 138 del Código Civil alemán, en efecto, deriva de las leyes penales que castigan la usura y está
configurado como una aplicación particular de los actos contrarios a las buenas costumbres, cuya nulidad
consagra el primer párrafo del artículo (supra núm. 4 d). Ahora bien, la contrariedad con las buenas costumbres
solo puede encontrarse, en todo caso, en la conducta ilícita del aprovechador, de modo que —al contrario de
los vicios de la voluntad—la voluntad que se tiene en cuenta no es la de la víctima sino la del explotador.
405
La hipótesis normativa se puede resumir con estas características: a) subjetivización de la norma
confrontándola con la noción tradicional de la lesión (la lesión objetiva); b) no asimilación a los vicios de la
voluntad; c) relevancia de la voluntad del aprovechador y no tanto la de su víctima; d) adopción de conceptos
esencialmente penales.
Lo que parece seguro luego de lo expuesto, es que no resulta posible hablar de inmoralidad o ilicitud si
de lo que se trata es solo de tutelar a una persona con deficiencias en su voluntad. El art. 138 del Código
Civil alemán constituye una hipótesis normativa de respuesta a un comportamiento reprochable, originada en
leyes penales y que encuadra al acto como inmoral e ilícito(57).
El significado de la palabra "explotación"—adoptada por el art. 954 del Código Civil derogado y por el
texto que se comenta— corrobora, como se verá más adelante (infra núm. 10) la conclusión: la configuración
de la lesión por el ordenamiento civil guarda correspondencia con los caracteres del tipo penal del art. 175 bis
de ese Código.
Ubicado el centro o eje de la lesión en la conducta del lesionante y que el instituto constituye la
respuesta del ordenamiento a esa conducta, debe establecerse si el defecto del acto —que acarrea la nulidad
o el reajuste— se encuentra en una deficiencia "intrínseca" del negocio o si —por el contrario— la no
producción de los efectos del negocio se explica por un hecho en cierta forma "extrínseco" al mismo, como lo
es la conducta del lesionante.
A nuestro juicio(58), la existencia de los elementos configurativos de la lesión, constituyen requisitos

negativos para la producción de los efectos propios del intento negocial: ello es consecuencia del disfavor con
que el ordenamiento evalúa la anormal situación en que alguien explota el estado de inferioridad de otra para
lograr ventajas económicas.
Al combatir —a través de una norma expresa e imperativa— el comportamiento de quien explota una
situación en relación a otro sujeto, el derecho reacciona privando de efectos al acto. Bien mirado, el negocio
no se encuentra viciado ni en su formación, ni en su objeto, ni en su causa, pero el ordenamiento lo "considera"
viciado debido a una conducta que se encuentra "fuera" del acto. Es el "nexo entre el negocio lesivo y la
conducta del explotador el que determina la invalidez del acto (con la posibilidad de su reajuste)".
A partir de un concepto de causa —que tiene arraigo en la doctrina italiana(59)— entendida como la
función económico jurídica que cumple el negocio (supra comentario al art. 281) —lo que supone afirmar que
el derecho valora la utilidad o no de aquellas funciones de acuerdo a sus fines y según ello atribuye o no efectos
negociales a un acto— bien podría entenderse que las características del acto lesivo contrastan con los fines
del derecho y que, por ello, el negocio se encontraría afectado de un defecto en la causa(60).
En el respectivo lugar (supra comentario al art. 281) se ha desestimado esa noción de causa que apunta
al resultado o función del negocio. Desde el adoptado enfoque objetivo-subjetivo de la noción de causa
corresponde reiterar que ilícita en la lesión es la conducta de una de las partes —a la que la otra es extraña—
y no la causa del acto.
En suma: la invalidez del negocio que es "resultado" de la explotación deviene de un hecho "externo"
al negocio mismo; éste no se encuentra afectado ni en su formación, ni en su objeto, ni en su causa. Resulta
inválido en cuanto representa el resultado de un obrar ilícito del explotador; el ordenamiento lo construye —
considerando viciado el negocio— en cuanto a través de la invalidez responde desfavorablemente a una
conducta que se encuentra "fuera" del negocio mismo(61).
406
6. Ámbito de aplicación(62)
Las diferencias acerca de la naturaleza y esencia misma de la lesión y los vaivenes de su evolución histórica, repercuten, aunque sea parcialmente, en los aspectos
particulares. Uno de ellos es el ámbito de aplicación del instituto.
El artículo que se considera —como lo hacía el art. 954 del Código Civil— posibilita la demanda de nulidad o modificación cuando "una de las partes" explotando
la necesidad, debilidad psíquica o inexperiencia "de la otra parte", obtuviera por medio de ello una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación.
Surge así —casi espontánea— la afirmación de que la esfera de aplicación de la lesión objetiva-subjetiva debe quedar circunscripta a los negocios jurídicos
bilaterales, excluyéndose a los unilaterales. El texto legal presupone, en efecto, que una de las partes explote el estado de inferioridad de la otra y ello parece indicar,
inequívocamente, la necesidad de al menos dos partes en el negocio: el lesionante y la víctima. Un nuevo argumento se agrega al expuesto: si la lesión requiere una
inequivalencia patrimonial entre las ventajas y sacrificios correlativos, en los negocios jurídicos unilaterales con efectos obligatorios hay una sola prestación y ninguna en los
demás negocios unilaterales(63).
Este último aspecto, además, parece resultar suficientemente categórico para fundar otra afirmación:
si el elemento objetivo se configura a través de una determinada inequivalencia, quedaría descartada la
posibilidad de que la lesión se aplique a los negocios bilaterales a título gratuito, pues en éstos, el sacrificio de
una de las partes no tiene su contraprestación o equivalente en un beneficio para ella. Nada más parece
necesario para concluir que el ámbito de aplicación de la lesión objetiva-subjetiva debe quedar circunscripto a
los negocios jurídicos bilaterales a título oneroso. Así lo entendía la doctrina, casi unánime en nuestro país(64),
lo afirmaba algún fallo judicial(65)y, todavía, el criterio ha sido receptado de modo expreso en algunos textos
legales o proyectos(66).
Empero, la solución no es tan simple como parece resultar a simple vista. Nosotros —bajo la vigencia
del Código Civil derogado— habíamos sustentado un punto de vista más amplio(67)—recogido parcialmente por
las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Santa Fe, 1999)(68)— que es dable reiterar ahora frente al nuevo
texto (igual en este aspecto al anterior): el ámbito de aplicación se extiende a los negocios jurídicos unilaterales
con efectos obligatorios onerosos y en ocasiones a los mixtos cum donatione. Asimismo, en los negocios
jurídicos unidos por un nexo, el negocio unilateral (aunque no sea productor de obligaciones) o el bilateral
gratuito pueden alterar el equilibrio entre las posiciones patrimoniales de las partes del complejo de actos,
aunque en el negocio bilateral oneroso las ventajas y sacrificios correlativos sean equivalentes.
a) Los negocios jurídicos unilaterales con efectos obligatorios onerosos
La creciente autonomía que doctrinaria y legislativamente se atribuye a la declaración unilateral de

voluntad (infra comentario a los arts. 1800 a 1806) como fuente de obligaciones ha incentivado el análisis de
su estructura. Coincidiéndose que es un negocio unilateral productor de obligaciones, se afirma por
prestigiosos autores que puede, según las circunstancias, ser gratuito u oneroso. Si esto último fuera exacto,
surgiría inmediatamente el interrogante de si la lesión no sería, también, aplicable a los negocios jurídicos
unilaterales (con efectos obligatorios) onerosos, cuando existiera un evidente e injustificado desequilibrio
entre la posición patrimonial de quien emite ]a manifestación de voluntad y la de cierto otro sujeto que forma,
parte de una masa de personas destinatarias de la manifestación, cumplimentándose —además— los otros
dos presupuestos subjetivos de la lesión.
Se parte en el análisis de uno de los supuestos en que se admite el valor vinculante de la declaración
unilateral de voluntad: la promesa pública de recompensa (premios o concursos en actividades culturales,
deportivas o científicas, recompensas a quien encuentre un objeto perdido, etc.).
407
En ellos, el destinatario de la promesa se encuentra en la situación de tener que desarrollar una cierta
actividad para estar en condiciones de constituirse en acreedor de la promesa. Hay allí una correlación o
ligamen entre el objeto de la promesa y la actividad realizada para obtenerlo. No siempre el acreedor de la
obligación emergente de la promesa lo será obteniendo una exclusiva ventaja patrimonial. En muchos casos,
ello le supondrá sacrificios y costos económicos (patrimonialidad de la actividad) sin ninguna seguridad de
obtener el premio o la recompensa, cuyos resultados serán usados o explotados por el promitente. La
afirmación se presenta muy evidente en los casos en que el promitente impone una actividad que se refleja en
su beneficio como el de la recompensa ofrecida a quien encuentre un objeto perdido(69). La ventaja patrimonial
resultante de la actividad referida en la promesa importará, por lo tanto para quien la realice, el correlativo
sacrificio patrimonial que su realización supone.
No hay en ello bilateralidad de obligaciones: la obligación es una sola y emerge de la promesa de

recompensa(70). El destinatario indeterminado de la promesa, sin embargo, tiene la "carga"—no la obligación—
de procurar al promitente la actividad empeñada(71). A través de su realización estará en condiciones de
constituirse en el sujeto acreedor de la obligación, cuya individualización —hasta entonces— estaba
provisoriamente indeterminada: el destinatario indeterminado de la promesa, no tiene la "obligación" de
realizar la actividad, sino la "posibilidad" (onere) de procurar al promitente la utilidad esperada y a través de
ello, de constituirse en acreedor de la obligación de que el promitente es deudor(72). Muchas veces, como se
dijo, la "carga tiene un evidente contenido patrimonial".
En los supuestos analizados, por consiguiente, la correlación entre ventaja y sacrificio no se presenta
entre obligaciones, sino entre una carga económica y una obligación. Ahora, bien, el concepto de "onerosidad"
es explicado generalmente refiriéndolo a ventajas y sacrificios resultantes de obligaciones correlativas. Pero
nada impide calificar a un negocio como oneroso en la medida en que la ventaja obtenida por el acreedor de
una obligación, tenga como contrapartida un sacrificio patrimonial aunque no emerja de una obligación.
Fundamentos de la afirmación se encuentran en la unánime opinión doctrinaria que califica al mutuo con
intereses como oneroso, pese a ser un contrato unilateral. Siendo que en la clasificación de actos onerosos y
gratuitos, lo determinante es el número y correlación de las ventajas y no de las obligaciones, en el mutuo con
intereses, la ventaja, de quien recibe el préstamo tiene como contrapartida el sacrificio patrimonial que
presenta el pago de los intereses.
En suma, en la medida en que existan ventajas y sacrificios correlativos, el negocio será oneroso aunque
aquéllos no se produzcan entre obligaciones(73). De ahí que quepa admitir la onerosidad de la promesa
unilateral de recompensa a favor de quien realiza una determinada actividad que le suponga un sacrificio
patrimonial, como correlativa del beneficio patrimonial que emergerá del crédito del que será deudor el
promitente(74).
Se verá más adelante que a nuestro juicio, la evidente e injustificada inequivalencia se debe dar entre
las ventajas patrimoniales y los sacrificios correlativos y se verá, a propósito de ello, que aquéllos (las ventajas
y los sacrificios), no siempre se producen entre obligaciones (o entre las prestaciones entendidas éstas como
los objetos de las obligaciones) (infra núm. 8). Será suficiente, por lo tanto, que la inequivalencia —evidente y
sin justificación— surja de la comparación entre las ventajas y sacrificios patrimoniales, vale decir, entre las
"posiciones patrimoniales" de las partes.
Ahora bien, si existen negocios jurídicos unilaterales que, como la promesa pública de recompensa, son
onerosos; si para el art. 332 la inequivalencia evidente e injustificada se debe producir entre las ventajas
patrimoniales correlativas; y, por fin, si ello significa que la inequivalencia se debe medir entre las posiciones
patrimoniales de las partes (y no necesariamente entre las obligaciones), parece inevitable concluir que el
elemento objetivo de la lesión se puede configurar en los negocios jurídicos unilaterales (con efectos
obligatorios) onerosos.
También en ellos se pueden configurar los elementos subjetivos, como cuando el promitente emite la
manifestación de voluntad apremiado por una situación de necesidad que es conocida y aprovechada por
alguno o algunos de los sujetos que forman parte de la masa de personas destinataria de aquélla. Se piensa en
408
supuestos como los siguientes, que podrían multiplicarse basados en cualquiera de los estados de inferioridad
tipificados: una persona, acuciada por una visible situación de necesidad emite una promesa de prestaciones
notablemente inequivalente con la actividad que reclama, frente a una masa variable de personas que se ha
abstenido de realizar la actividad indispensable para eliminar la necesidad antes de emitida la manifestación
de voluntad. Y... ¿se podrá afirmar, en ese caso, que la promesa no es inválida por lesión porque no hay
contrato?(75).
El ejemplo mencionado configurará, sin dudas, un supuesto de lesión para aquella doctrina que niega
la autonomía de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones por entender que su
estructura es netamente contractual(76).
La aceptación —por el contrario— del valor vinculante de la promesa, es decir, de su aptitud para
generar por sí misma obligaciones podría conducir —con base en el criterio predominante— a negar la
aplicación de la lesión. Ello significaría, lisa y llanamente, que una misma situación real podría ser encuadrada
como lesión, según que no se admita o se admita el valor vinculante de la declaración unilateral (...) Significaría,
por lo tanto, que su autonomía científica vendría —paradójicamente— a constituirse en un impedimento
técnico para la protección de quien emite la promesa en un estado de inferioridad que es conocido —y aun
aprovechado— por cierto otro sujeto que forma parte de una masa indeterminada de personas, para lograr un
manifiesto desequilibrio entre las posiciones patrimoniales de ambas.
La lesión, en suma, es aplicable a los negocios jurídicos unilaterales-onerosos con efectos

obligatorios(77).
No es posible dejar de advertir que a la conclusión mencionada se le podría objetar que la "explotación"
no provendría de una de las "partes" del negocio, como parece requerirlo el art. 954, sino del destinatario (que
no es parte) de la manifestación de voluntad.
Pero el argumento —estrictamente exegético— omite considerar: por un lado, que la promesa tiene,
en definitiva, una estructura análoga a la del contrato y, por el otro, que el mismo razonamiento conduciría a
descartar la aplicación de la lesión en aquellos casos en los que el explotador no logra ventajas para sí, sino
para un tercero; la doctrina, no obstante, coincide en sostener la existencia de la lesión en esos supuestos (78),
prescindiendo de una mera consideración gramatical y atendiendo —más bien— a la esencia y fundamentos
del instituto.
b) Negocios mixtos cum donatione
Bajo el nombre mencionado se suele individualizar a los negocios que se califican como onerosos,
concluidos de modo de realizar simultáneamente una atribución gratuita(79). Más exactamente, el negocio
mixto cum donatione es aquel en el que las partes pactan prestaciones recíprocas que estiman como
equivalentes "en la inteligencia que la diferencia de reciprocidad queda cubierta por la donación que una hace
a la otra"(80). Se sigue de ello la existencia de un solo negocio que las partes quieren parcialmente gratuito y
parcialmente oneroso.
Ejemplo de este tipo de negocios lo es, clásicamente, la venta a un precio inferior, concluido con la
finalidad de donar la diferencia. También lo es la venta a un precio alto en tanto exista un ánimo de liberalidad
en el adquirente por la diferencia(81).
La caracterización mencionada inicialmente supone haber adoptado un partido en la discusión

doctrinaria acerca del modo de construir dogmáticamente este tipo de negocios. Importa, en primer lugar,
409
desechar aquel punto de vista que sostiene la existencia de una pluralidad de negocios aunque unidos por un
nexo(82). Este enfoque parte de la consideración de que en el negocio aparentemente único existe una causa
onerosa que justifica la venta y una causa gratuita que es la base de la donación de la diferencia y, partiendo
de la duplicidad de causas, concluye afirmando la duplicidad de los negocios. Pero el mismo criterio, entre otras
objeciones, debería conducir a sostener la existencia de dos negocios en las donaciones teñidas de onerosidad
y ello resulta incompatible con el derecho positivo, en donde ese tipo de donaciones están construidas como
negocios únicos (argumento art. 1544).
Partiendo de la tesis de la unidad del negocio, se ha sostenido que en el negocio mixto cum
donatione hay la donación de un contrato de onerosidad reducida(83). El objeto de la donación, en la venta
concluida a bajo precio, sería —por lo tanto— la conclusión del contrato a un precio inferior. Pero la realidad
de las cosas permite observar que lo que las partes han entendido celebrar no es una donación mediante un
contrato de venta en condiciones ventajosas, sino una venta en condiciones tales que de él derive una
atribución gratuita(84).
Otros, en fin, ubican a los negocios en cuestión como una especie de la categoría de los negocios
indirectos(85)o como negocios únicos con una única prestación determinada esencialmente por una causa
onerosa a la que accede accesoriamente una causa gratuita(86)o como negocios ni onerosos ni gratuitos sino la
resultante de la combinación de ambas categorías, queridas como una unidad(87).
Prescindiendo, aquí, de ingresar en la discusión en torno a la naturaleza jurídica de este tipo de

negocios, creemos, no obstante, que es posible afirmar: la intrínseca diferencia entre la causa gratuita y la
causa onerosa no es suficiente para negar la existencia de un único negocio, con unidad de causa y con
elementos onerosos y gratuitos. El problema, como en todo negocio mixto, consiste en establecer cuál es el
elemento prevalente. Desde ese punto de vista, parece que debe concluirse en la prevalencia del elemento
oneroso, en tanto el elemento gratuito existe solo en la medida en la que existe un interés a obtener la contra
prestación, al que se agrega el interés en donar la diferencia de valor entre ambas prestaciones(88).
Consecuencia lógica del enfoque expresado al final del número anterior, es que el negocio queda sujeto
a las reglas específicas de los negocios onerosos en relación a las instituciones propias de esa categoría y que,
empero, también queda sujeto a las normas relativas a los negocios gratuitos en lo que se refiere a las
instituciones características de esa categoría. La cuestión, aquí, consiste en determinar la medida en la que a
este tipo de negocios le son aplicables las normas referidas a los negocios gratuitos. En ese sentido, el criterio
aplicable es el del cálculo de la equivalencia objetiva de las prestaciones; lo que exceda la equivalencia entre
ambas deberá entenderse entregado a título gratuito(89).
Con base en las consideraciones precedentes es necesario pronunciarse acerca de si la lesión es

aplicable a estos negocios.
Aunque se parta de la afirmación de que el negocio mixto cum donatione es un contrato esencialmente
oneroso, lo que indicaría que, en principio, le es aplicable la fattispecie de la lesión, es necesario precisar que
la configuración del presupuesto objetivo requiere, inexcusablemente, que la desproporción entre las
posiciones patrimoniales de las partes sea "sin justificación". A ese respecto, parece a simple vista que la
aludida exigencia negativa no quedara cumplimentada, pues es característica básica de este tipo de negocios
—como se dijo— la inteligencia entre las partes que la diferencia de valores deviene de una intención de
liberalidad. La desproporción existente, por lo tanto, quedaría "justificada" por la existencia del elemento
gratuito, lo que impediría la configuración del elemento objetivo de la lesión.
Se sigue de ello que, en línea de principio, la característica esencialmente onerosa del negocio en
estudio sería insuficiente para posibilitar la aplicación de la lesión y que el elemento gratuito que forma parte
de aquél, sería el determinante para sostener la inaplicabilidad del instituto.
410
Es de destacar, empero, que la práctica negocial indica —inequívocamente— que la donación de la
diferencia del valor constituye, muchas veces, el procedimiento empleado por la parte explotadora para eludir
las consecuencias emergentes de la lesión. La afirmación expuesta en el párrafo anterior, aplicada sin reservas,
conduciría, por lo tanto, a que la donación de la diferencia se constituyera en una cláusula de estilo que
excluyera la vigencia de la lesión.
Un primer criterio para enfrentar la cuestión en esos casos, podría sustentarse en el siguiente orden de
ideas: el ánimo de liberalidad no existe en la realidad constituyendo una mera declaración formal ajena a la
verdadera voluntad del donante. Pero esto supone, por lo pronto, admitir la existencia de la lesión
exclusivamente en los casos en los que se demuestre la discordancia entre la declaración de voluntad del
donante y lo querido por él, lo que acarrea el problema de la extrema dificultad de la prueba correspondiente.
En esa materia de la prueba, partiendo de las mismas ideas básicas indicadas, se podría razonar, no
obstante, que allá donde se pueda establecer la existencia de uno de los estados de inferioridad quedará
excluido, por ese solo hecho, el ánimo de liberalidad y, a la inversa, cuando éste sea preeminente habrá que
excluir la existencia de alguno de aquéllos. A través de este enfoque, la prueba de la existencia de uno de los
estados de inferioridad, demostraría —simultáneamente— la inexistencia del ánimo de liberalidad declarado
y haría aplicable automáticamente —si se cumplen los demás presupuestos— el instituto de la lesión.
Para que alguno de estos puntos de vista se aceptara como exacto sería necesario comenzar por
aceptar, sin embargo, una especie de axioma previo: que el ánimo de liberalidad y la existencia de uno
cualquiera de los estados de inferioridad resultan ser términos incompatibles e insusceptibles de presentarse
simultáneamente.
Pero un adecuado análisis de la realidad que se presenta, indica —contrariamente— que el sujeto
afectado por uno de los estados de inferioridad previstos por el artículo, ha "querido"—influenciado por
aquéllos— emitir la declaración de donar con el objeto de lograr, aunque sea por una manera indirecta, la
contraprestación a la que se obliga la parte explotadora y que no estaría en condiciones de lograr si limitara su
propia prestación al valor de aquélla. Su declaración, por lo tanto, nada tiene de "discordante" con lo querido.
Si estas consideraciones fueran exactas, será posible concluir: 1) el ánimo de liberalidad no resulta incompatible
con los estados de inferioridad; 2) el primero puede ser irregularmente influenciado por la existencia de alguno
de los estados de inferioridad.
Las afirmaciones precedentes acarrean como consecuencia, esta otra afirmación: el presupuesto
subjetivo de los estados de inferioridad se puede configurar en los negocios que, como los mixtos cum
donatione, contienen elementos onerosos y gratuitos: la intención de liberalidad se ha emitido en una situación
de hecho que influye sobre la voluntad del sujeto, desviando anormalmente el íter volitivo.
En tanto haya mediado, además, la explotación del estado de inferioridad —configurándose el segundo
presupuesto subjetivo de la lesión— la desproporción entre las prestaciones resultará "sin justificación" por
cuanto —como se dijo— la atribución gratuita se ha otorgado en base a una situación de hecho que influye
sobre ella viciándola, en tanto el único motivo determinante lo constituye, en realidad, la prestación a la que
se obliga la parte explotadora.
Pensamos, en suma, que ninguna razón puede justificar la tutela del sujeto en el caso en el que haya
otorgado su consentimiento en un negocio oneroso y no en el caso en el que en las mismas condiciones y con
iguales características haya declarado donar la diferencia.
La solución propuesta, por consiguiente, es la siguiente: en los negocios mixtos cum donatione es
aplicable la fattispecie de la lesión(90).
411
c) Complejo de actos o negocios jurídicos unidos por un nexo y la aplicación de la lesión
La moderna doctrina ha centrado la atención, desde hace un tiempo, en el fenómeno del "nexo" que
por diferentes motivos se produce entre negocios jurídicos distintos y de la relevancia jurídica que esa situación
acarrea(91). Un examen superficial de la realidad negocial permite advertir, en efecto, que algunos negocios
tienen íntima relación con otros, sea porque la voluntad de las partes establece un ligamen entre ellos o porque
la función de uno es integrar, sanear, convalidar o revocar otro negocio. Para describir las hipótesis en las que
el aludido nexo reviste trascendencia jurídica, se suele usar la expresión "ligamen negocial" (collegamento
negoziale). El mencionado problema del nexo entre varios negocios supone la existencia de los siguientes
elementos: a) una pluralidad de negocios jurídicos; b) una conexión o ligamen entre ellos.
Prescindiendo de considerar aquí los criterios tendientes a determinar si está frente a un único negocio
(atípico o innominado) o frente a varios negocios unidos por un nexo(92), corresponde recordar que establecida
la existencia de este último, han de reconocerse algunos de los efectos que ello genera: la invalidez de un
negocio se proyecta al otro; la resolución por incumplimiento de las obligaciones que un negocio origina se
extiende también al otro; la excepción de incumplimiento contractual es también aplicable cuando las
obligaciones proceden de negocios distintos pero conexos entre sí, de modo de ver, también, una conexión
entre las obligaciones(93).
Establecido lo expuesto, queda por reafirmar la última de las afirmaciones planteadas inicialmente: al
negocio unilateral (aunque no sea productor de obligaciones) o al bilateral gratuito que forman parte de un
complejo de actos unidos por un nexo, que altera el equilibrio entre las prestaciones del restante negocio
oneroso que también forma parte del complejo, le es aplicable la fattispecie de la lesión.
Se han enumerado los trascendentes efectos que la doctrina reconoce a la existencia de un nexo entre
varios negocios jurídicos; se afirma más adelante, además, que la configuración del presupuesto objetivo de la
lesión se debe establecer en relación a las posiciones patrimoniales de las partes (infra núm. 8). Ahora bien, si
la existencia de varios negocios jurídicos —cada uno con efectos propios e independientes— no excluye la
existencia de un único interés o finalidad, nos parece que en muchos casos la existencia del nexo impone que
el análisis de la eventual configuración del presupuesto objetivo se realice con base en la posición patrimonial
de las partes, resultante de la celebración de "todos" los negocios que forman el complejo de actos unidos por
un nexo. Si el corolario es la evidente inequivalencia entre aquéllas y además, ésta carece de justificación,
habrá que concluir en la existencia de aquel presupuesto de la lesión. De ahí que la sola existencia de un
adecuado equilibrio patrimonial entre las prestaciones recíprocas de uno de los negocios no excluye la posible
existencia del presupuesto objetivo si el equilibrio entre aquéllas se encuentra radicalmente alterado por el
restante negocio del complejo de actos. Es el "nexo" entre los diversos negocios, en suma, el que justifica que
la evaluación de la posición patrimonial de las partes se establezca de un modo unitario.
El "trastrocamiento", en lo que acá interesa, puede resultar de un negocio unilateral (aunque no sea
productor de obligaciones) como el que influye sobre las relaciones jurídicas emergentes de un negocio ya
celebrado (ligamen" funcional). Así, la aceptación de la recepción de la cosa de un modo diverso al pactado en
un contrato de compraventa; la recepción de la cosa con averías reconocibles inmediatamente después de
celebrado el contrato de transporte; etc.(94). También, cuando el negocio unilateral ejercita influencia en la
"formación" de otro negocio oneroso al que se encuentra unido por un nexo (ligamen genético).
Si la alteración deviene de un negocio gratuito que forma parte del complejo de actos unidos por un
nexo ello no descartará por sí solo el presupuesto objetivo, pues, como se ha visto en materia de negocios
mixtos cum donatione, la existencia de elementos gratuitos en un único negocio, que, además, contiene
elementos prevalentemente onerosos, no excluye la aplicación del instituto. No parece, a propósito de ello,
que la conclusión mencionada, cuando se está en presencia de un único negocio con elementos gratuitos y
onerosos, deba alterarse cuando el análisis de la realidad permita advertir que se está en presencia de dos
412
negocios: uno gratuito y otro oneroso, unido por un nexo (así, cuando una de las partes —apremiada por una
situación de necesidad— enajena a otra una cosa por un precio equivalente con su valor y simultáneamente y
en razón de las mismas circunstancias, celebra otro negocio en el que se compromete a transportar
gratuitamente la cosa enajenada a un lugar lejano, se configurará la lesión cuando el costo del transporte sea
de tal índole que altere radicalmente el equilibrio existente entre las prestaciones del contrato de compraventa
y el ánimo de liberalidad resulte irregularmente influenciado por la situación de necesidad de modo que la
única razón determinante de la liberalidad consista en obtener la prestación a la que se obliga la parte
explotadora en el negocio oneroso).
Si las razones expuestas, se estiman suficientemente convincentes como para aceptar que la
configuración del presupuesto objetivo se debe evaluar de un modo unitario en el complejo de actos unidos
por un nexo, más simple resultará aceptar la eventual configuración de los presupuestos subjetivos: si la
configuración apuntada del presupuesto objetivo es corolario de la explotación por una de las partes de los
negocios unidos por el nexo, de la necesidad, ligereza o inexperiencia de la otra, se estará en presencia de
ambos presupuestos subjetivos.
No debe dejar de considerarse, a propósito de las conclusiones que se postulan, que muchas veces la
determinación de si se está frente a un único negocio con pluralidad de declaraciones o frente a una pluralidad
de negocios unidos por un nexo, es extremadamente compleja o sutil y que el mero encuadre en una u otra
situación, no puede acarrear, como corolario, la aceptación de la aplicación de la lesión (por estarse frente a
un único negocio) o su inaplicabilidad (por resultar negocios distintos [...] aunque estén unidos por un nexo).
Una conclusión de esa especie, además de omitir considerar la existencia del nexo entre los negocios,
acarrearía el serio inconveniente que "facilitaría" la conducta del explotador de una situación de inferioridad
quien, para obtener la injustificada y evidente ventaja patrimonial, celebraría con la parte lesionada más de un
único negocio.
Tampoco se debe dejar de tener presente los trascendentes efectos que la doctrina reconoce, en
situaciones distintas, a la existencia del nexo. Se ha visto, en efecto, que como consecuencia de éste la invalidez
de un acto proyecta al otro o que la resolución por incumplimiento contractual de las obligaciones de un
negocio se extiende también al otro.
La propuesta, en suma, es la siguiente: cuando un negocio unilateral (aunque no sea productor de

obligaciones) o un bilateral gratuito forma parte de un complejo de actos unidos por un nexo, es aplicable —
en las condiciones expuestas— la fattispecie de la lesión.
7. Los elementos de la lesión
La doctrina discute acerca de los elementos que concurren a caracterizar la lesión objetiva subjetiva.
Para una tesis —que predominó durante los primeros años de la entrada en vigencia de la ley 17.711—
son dos los elementos: i) el denominado elemento objetivo, consistente en la evidente e injustificable
inequivalencia, y ii) el llamado elemento subjetivo consistente en la explotación de una determinada situación
de inferioridad(95). Una variante de esta postura es la de quien sostiene que el único elemento subjetivo tiene
dos subelementos: la situación de inferioridad por un lado y el "aprovechamiento de la inferioridad y la
confianza" por el otro(96).
Otra tesis —mayoritaria en la actualidad— observa que son dos, en realidad, los elementos subjetivos:
uno, la situación de inferioridad de la víctima y el otro, el comportamiento explotador del lesionante(97). Ambos
concurrirían —con el elemento objetivo— para caracterizar a la lesión objetiva subjetiva.
413
No falta un tercer criterio: el que sostiene la existencia de un elemento subjetivo (el ánimo de
aprovecharse de la situación) y dos objetivos (la inequivalencia de las posiciones patrimoniales y la situación
de inferioridad). Subyace en el razonamiento la consideración que es subjetivo el elemento que hace a la esfera
interna de la persona, como lo sería el "ánimo de aprovechamiento"; no lo sería, en cambio, el estado de
inferioridad de la víctima, pues sería una circunstancia que si bien atañe a la persona, sería "externa"(98).
Todavía, un nuevo punto de vista desestima que el considerado elemento objetivo, sea tal en puridad,
pues —sostiene— la inequivalencia obtenida lo debe ser sin "justificación" y ello requiere determinar si hubo
móviles compartidos de las partes (causa subjetiva del negocio), lo que supone ahondar en aspectos
subjetivos(99).
Es la segunda la tesis de recibo: tanto la situación de inferioridad como la explotación del lesionante,
suponen un necesario componente subjetivo (la necesidad, inexperiencia o debilidad psíquica, el ánimo de
explotación), aunque requieren de circunstancias externas (en el lesionante un comportamiento
activo, infra núm. 10). No son circunstancias puramente externas, como sucede en la inequivalencia de las
posiciones patrimoniales.
En otro orden, la inequivalencia no deja de ser objetiva por la circunstancia que en ciertas situaciones
se deba evaluar si hay razones que la justifiquen.
8. El elemento objetivo(100)
El texto requiere la existencia de una "ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación". Mantiene, de ese modo, el criterio del Código
Civil derogado y de los Proyectos de reforma posteriores (supra núm. 1) que desecha "tasar" la magnitud de la inequivalencia, al modo, por ejemplo, del art. 1448 del Código
Civil italiano(101). La determinación porcentual que debe tener la inequivalencia parece encontrarse en retirada(102)y no es seguida, acertadamente, por las legislaciones y
Proyectos más recientes(103).
a) La magnitud y características de la inequivalencia
La ventaja patrimonial obtenida por el lesionante en relación al sacrificio correlativo debe ser —según
se dijo—"evidentemente desproporcionada y sin justificación". El desequilibrio —por lo que se ve— está
descripto por la expresión "desproporción". La palabra —generalizada en las legislaciones y los autores— no
es la más afortunada. En la mayoría de las relaciones negociales, en efecto, las ventajas y sacrificios
correspectivos no se encuentran en relación de proporcionalidad —como en el acto jurídico particionario o el
contrato de sociedad— sino en relación de equivalencia(104). Más afortunadas, por lo tanto, resultarían
expresiones tales como "desequilibrio" o "inequivalencia".
Para aludir a la magnitud de tal inequivalencia el texto requiere que la ventaja sea "evidente". No
obstante que bajo la vigencia de igual término del Código Civil derogado, se había considerado que la expresión
debía entenderse como sinónima de "notable"(105), la mayor parte de los autores(106)destacaba la diferencia de
adjetivos empleados por el artículo: al consagrar una presunción de la existencia de los elementos subjetivos
se emplea —antes y ahora— el término "notable" en lugar de "evidente", lo cual conduce a entender que para
que funcione la presunción, es menester que se amplíe la cuantía de la desproporción que es suficiente para
que se configure el elemento objetivo. En el lenguaje de nuestro pueblo, en verdad, el vocablo "notable" es
indicativo de una desproporción más profunda que cuando ella es "evidente".
414
La expresión "evidente" había sido criticada por su imprecisión y equivocidad(107). En el cuestionamiento
subyace la preocupación porque se considere configurado el elemento objetivo por la sola circunstancia que
el desequilibrio "salte a la vista" (ésta sería la significación gramatical en una acepción restringida) aunque sea
reducido, con el consiguiente menoscabo al valor que cabe atribuir a la autonomía de la voluntad y a la
seguridad jurídica.
Los indicados temores, sin embargo, no parecen corresponderse con el alcance que la doctrina y la
jurisprudencia habían atribuido al término. Así, se afirmaba que la inequivalencia debía ser "exagerada", "no
dejar lugar a la menor duda", "ser contraria a elementales principios de equidad", "considerable", "chocante",
"acentuada", "grave", "grosera", "indudable", "incuestionable" o expresiones por el estilo(108). Ello es indicativo
de la prudencia con que se ha evaluado el significado del vocablo y es en esa corriente que se alinea el fallo
que se comenta.
Cabe destacar, sin embargo, que el Proyecto del Ejecutivo de 1993 proponía —en este aspecto— una
modificación inconveniente: la sustitución del vocablo "evidente" por "notable" (art. 639). A partir del
indudable diferente significado —para nosotros— de ambos términos era disvaliosa la propuesta que hubiera
limitado indebidamente la vigencia de la lesión al imponer una extensión desmesurada a la magnitud de la
inequivalencia(109).
Si a pesar de la razonabilidad con que se había interpretado el término "evidente", se insistiera en lo

equívoco de su alcance, más apropiado hubiera resultado adoptar el vocablo "chocante", que no denota una
inequivalencia tan profunda como la de "notable", que es más preciso que el de "evidente" y que es indicativo
de un desequilibrio que "causa extrañeza" (diccionario de la Real Academia Española) al lesionar sentimientos
de justicia y equidad. El artículo que se considera, no obstante, opta por mantener el término "evidente".
b) Entre qué aspectos del negocio se debe producir la inequivalencia
Es una común afirmación doctrinaria que para que se configure el elemento objetivo de la lesión debe
mediar una evidente e injustificada desproporción entre las prestaciones(110); ésa es, incluso la terminología
adoptada por varios códigos(111).
Es necesario, sin embargo, formular acerca de ello un conjunto de precisiones(112), con repercusiones
prácticas significativas. Según el texto legal, en realidad, el elemento objetivo se configura cuando una de las
partes "obtuviera una ventaja patrimonial evidentemente desproporcionada y sin justificación...". Se sigue de
ello que la evidente e injustificada inequivalencia se debe dar entre las ventajas patrimoniales y los sacrificios
correlativos. Es suficiente, por lo tanto, que la inequivalencia surja de la comparación entre las ventajas y
sacrificios patrimoniales, vale decir, entre las posiciones patrimoniales de las partes, aunque no se produzca
entre las prestaciones de las obligaciones(113).
Puede suceder, en efecto, que las prestaciones resulten equivalentes, consideradas aisladamente, y que
su ruptura se produzca como consecuencia de lo acordado en aspectos accesorios, como el lugar o el plazo del
cumplimiento de las obligaciones. Lo acordado acerca de estos aspectos puede tener un relieve económico
susceptible de trastrocar la equivalencia entre las prestaciones. Así, cuando se conviene la realización de una
obra en una época inadecuada o se acuerda que la cosa se entregará en un lugar lejano o de difícil acceso(114).
La equivalencia entre las prestaciones, se podrá tornar, de ese modo, en una "evidente" inequivalencia entre
las posiciones patrimoniales de las partes.
415
Interesa destacar, además, que la lesión se puede configuraren los negocios jurídicos unilaterales con
efectos obligatorios y para ello resulta clave considerar que la inequivalencia se debe producir entre las
posiciones patrimoniales (y no necesariamente entre las prestaciones).
De ese modo, en la medida en que existan ventajas y sacrificios correlativos, el negocio unilateral con
efectos obligatorios será oneroso, aunque la onerosidad no se produzca entre obligaciones (supra núm. 6).
En suma, en los términos del artículo, será suficiente que la evidente e injustificada inequivalencia se
produzca entre las ventajas y sacrificios patrimoniales, aunque no se produzca entre las prestaciones de las
obligaciones emergentes del negocio.
c) La ausencia de justificación
La tarea no concluye con la evaluación de la inequivalencia: se requiere indagar si ella tiene

"justificación", lo que requiere que ello haya sido articulado por el lesionante al contestar la demanda. De ser
así, quedará excluida la concurrencia del elemento objetivo (en rigor, por una consideración subjetiva) La
indagación requiere analizar los móviles comunes perseguidos por las partes o, al menos, por una de ellas y
conocidos por la otra. Será regularmente la prueba del ánimo de liberalidad, el que excluye la lesión: su
existencia es la que constituye la justificación de la evidente inequivalencia. Una cuestión delicada es establecer
si los móviles (v. gr. la liberalidad) deben haber sido exteriorizados de algún modo (declarados) o si, por el
contrario, ellos pueden ser establecidos por otras circunstancias (como el parentesco, la amistad íntima, la
naturaleza filantrópica del beneficiado por la inequivalencia, etc.). Pensamos que esta última es la conclusión
adecuada: de encontrarse exteriorizados los móviles (sea de modo expreso o tácito) se estará en presencia de
un negocio mixto cum donatione (sobre esta especie de negocio y la eventual vigencia de la lesión, supra núm.
6 c])(115).
d) La subsistencia de la inequivalencia
A las características que debe revestir la inequivalencia al momento de la celebración del negocio, la
norma agrega la exigencia que "la desproporción debe subsistir en el momento de la demanda". Su
antecedente, como es sabido, es el tercer párrafo del art. 1448 del Código italiano de 1942, seguido —a su
vez— por el Anteproyecto de 1954 (art. 159) y la Recomendación N° 14 del Tercer Congreso Nacional de
Derecho Civil, recogido por el art. 954 del Código Civil derogado y, ahora, por el artículo que se comenta.
El tema contiene aristas y complejidades que no han sido suficientemente consideradas, debiendo
dilucidarse el real alcance y significado de la necesidad de la subsistencia de la inequivalencia en la oportunidad
de la demanda.
En esa tarea, la evaluación de los trabajos preparatorios del Código italiano permite advertir que la
única explicación —y justificación— de la norma, fue que "cuando la cosa objeto de la contraprestación ha sido
vendida por el lesionado a un precio tal que ha quedado eliminado el daño originario, sería inicuo admitir la
acción de lesión" (relación del guardasellos).
Se presentan, de ese modo, varios interrogantes: ¿es necesario que el lesionado haya efectivamente
enajenado por un mayor precio que elimine el daño original, como parece resultar de los trabajos preparatorios
416
del código italiano? ¿o basta que el valor del mercado haya aumentado en una magnitud tal que de haberse
enajenado el bien se haya podido eliminar la inequivalencia inicial, tal como parece ser —según se verá
enseguida— el criterio de la doctrina argentina?
En cualquiera de los casos: ¿la no subsistencia de la desproporción supone que haya desaparecido todo
el daño para el lesionado con el restablecimiento íntegro de la inequivalencia inicial? ¿O será suficiente que
haya desaparecido la "evidente desproporción", aunque subsista una inequivalencia insuficiente para entender
configurado el elemento objetivo?
No se agotan los interrogantes posibles, ¿bastará la desaparición de la inicial desproporción cualquiera

que sea la causa que la haya producido, aunque sea obra del lesionado o culpa del lesionante? ¿O será
indispensable que ello resulte de hechos o actos ajenos a las parte?
Aun si una de las partes ha dispuesto de la prestación recibida ¿habrá que tener en cuenta el valor de
la contraprestación efectivamente percibida? ¿O el valor de los que hubiera podido recibir actuando con la
diligencia debida?(116).
La doctrina argentina(117), por lo pronto, con alguna excepción(118), no había cuestionado la exigencia
legal bajo la vigencia de igual texto del Código Civil derogado, justificándola con la consideración que el interés
es la medida de la acción y, por lo tanto, que la desaparición de la inequivalencia inicial excluye el interés
jurídico del lesionado(119). La postura fue mantenida por el art. 639 del Proyecto del Ejecutivo de 1993; el art.
954 del Proyecto de la Comisión Federal y el art. 327 del Proyecto de 1998. Debe destacarse, sin embargo, que
cuando se trata de analizar el alcance de la exigencia, una buena parte de los autores admite la existencia de
importantes excepciones.
Así, en las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil (1971) se aprobó una recomendación que establecía
que constituían excepciones a la subsistencia de la desproporción "el restablecimiento del equilibrio por obra
del lesionado o por culpa de la parte aprovechadora"(120).
Sucede que se estima irrazonable impedir el ejercicio de la acción cuando: i) la desaparición del
equilibrio es imputable a la culpa del lesionante, como cuando éste —adquirente de un bien a un precio vil—
ha dejado que el bien pierda su anterior valor por un comportamiento negligente; ii) la desaparición del
desequilibrio es obra del lesionado, como cuando —habiendo adquirido un bien a un valor mucho mayor que
el del mercado— con un diligente comportamiento posterior restablece el equilibrio.
De ahí que se sostenga en nuestro país que la desaparición de la inequivalencia que imposibilita la
interposición de la demanda es aquella que proviene de circunstancias sobrevinientes, ajenas a las partes(121).
Intentando desentrañar el alcance del párrafo, se coincidía —además— que la desproporción debía ser de los
valores y no de la expresión dineraria de los bienes en juego: es que la desvalorización monetaria solo
aparentemente puede llevar el precio nominal a valores equivalentes(122).
En lo atinente al primero de los interrogantes planteados —en realidad, el básico— se parte de la

consideración —diríase axiomática— que el solo cambio de valores —por causas ajenas a las partes— que hace
desaparecer la inequivalencia inicial, es suficiente para que quede impedida la acción por lesión, sin necesidad
de que haya habido, además, una reventa por un valor mayor.
La cuestión, requiere consideraciones complementarias.
Piénsese, en primer lugar, en el aspecto valorativo. Juan apremiado por la necesidad inmediata de
consumir un determinado medicamento, lo adquiere por cien cuando solo vale cincuenta; algún tiempo
después de haberlo consumido aumenta de valor desapareciendo la inequivalencia inicial(123). ¿Se podrá
afirmar que Juan carece de la acción de reajuste porque en ese momento no subsiste la desproporción? Una
respuesta afirmativa resulta chocante al espíritu de justicia: es que resulta evidente que la víctima de la
417
explotación no ha visto compensado el daño experimentado como consecuencia del comportamiento lesivo,
habiendo quedado inalterado el perjuicio pese a la variación de los valores.
Distinta es la situación si Juan, sin haber llegado a consumir el medicamento, lo vuelve a vender por el
nuevo precio: en esta hipótesis, manteniéndose inalterada la fattispecie inicial, han desaparecido las
consecuencias dañosas para el lesionado resultando razonable por ello que aquél quede impedido de ejercer
la acción de lesión.
En base a parecidas consideraciones se ha sostenido en la doctrina italiana que la sola alteración de los
valores que elimina la inequivalencia inicial es insuficiente para que quede obstaculizado el ejercicio de la
acción, sino que es indispensable una efectiva utilidad patrimonial que elimine la inequivalencia inicial a través
de una nueva enajenación de la prestación recibida; tal postura resultaría coincidente —según se vio— con la
ratio que resulta de los trabajos preparatorios(124).
Postulamos, por nuestra parte, una tesis intermedia. La exigencia de que subsista la inequivalencia en
el momento de la demanda no regirá cuando —habiendo desaparecido aquélla— subsiste el daño
experimentado por el lesionado. Esto no sucederá si el lesionado ha enajenado el bien por el nuevo valor que
elimina la inequivalencia original(125)o si —subsistiendo el bien recibido en su patrimonio— se produce un
cambio de valores que hace desaparecer el daño inicial.
Si en cambio el aumento de valores se produce luego que el bien ha sido consumido por la víctima o ha
perecido por alguna causa ajena —no estando ya en su patrimonio— nos parece claro que el daño subsiste no
obstante que la inequivalencia ya no subsiste al momento de la demanda; el lesionado, en esos casos o en
otros similares, goza de la acción de lesión.
Tal conclusión resulta congruente con la tradición —y esencia— del instituto en donde el significado del
elemento objetivo —la inequivalencia entre las posiciones patrimoniales de las partes— lleva a considerar
viciado el acto en vista del perjuicio experimentado por el lesionado. A tal punto ello es así que la propia norma
posibilita la subsistencia del acto viciado —como sustento en el principio de la conservación del negocio— a
través de la opción que concede a la víctima (invalidez o reajuste) y al lesionante (la transformación de la acción
de nulidad en una de reajuste); resulta de ello que es posible "salvar" el vicio del acto si se elimina —con el
reajuste— el daño original y no en caso contrario.
Para concluir: pensamos que para que quede expedita la acción es suficiente que en el momento de la
demanda subsista el daño experimentado por el lesionado aunque haya desaparecido la inequivalencia; tal el
real alcance del párr. 4° del artículo: él prevé lo que sucede regularmente en el sentido que la no subsistencia
de la inequivalencia revelará la no subsistencia del daño y habrá ausencia de interés jurídico en la interposición
de la acción. Empero, si subsiste, excepcionalmente, el daño causado al lesionado y no la inequivalencia,
subsiste el interés jurídico del lesionado en promover la acción(126).
Aceptado ese enfoque, resulta innecesario considerar las excepciones al párrafo aceptadas por buena
parte de la doctrina argentina a partir de la Recomendación de las V Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Es
claro, en efecto, que si la inequivalencia desaparece por culpa del lesionante o por culpa del lesionado, en
ambos casos subsistirá el daño experimentado por la víctima y, por lo tanto, estará expedita la acción.
Otro interrogante aquí planteado es el vinculado con la "medida" en que la inequivalencia debe quedar
modificada para que quede impedida la acción y sobre este punto cabe discutir si es necesario o no que la
inequivalencia (en realidad, el daño de la víctima) desaparezca por entero. El tema —discutido en la doctrina
italiana(127)— no ha sido considerado, que sepamos, por la doctrina argentina.
La cuestión resulta muy dudosa. Argumentos para pronunciarse en un sentido negativo pueden
encontrarse en este razonamiento: si la inequivalencia disminuye (es decir, se reduce parcialmente el daño
experimentado) hasta un punto que sea posible afirmar que ha desaparecido la "evidente" inequivalencia (o
418
sea el elemento objetivo de la lesión) y aunque ella subsista en una medida menor, la acción debería negarse
porque se ha producido una alteración que elimina aquella característica (la "evidente" inequivalencia).
Sin embargo, nos pronunciamos por una postura que requiera que haya desaparecido por entero el
desequilibrio para que ello actúe como factor impeditivo de la acción por lesión. No solo porque resulta una
interpretación que evita limitar la vigencia del instituto, sino porque resulta congruente con la esencia que
atribuimos a la lesión: si ella constituye la respuesta del ordenamiento a un actuar ilícito —es en la conducta
del lesionante donde debe ubicarse el elemento central, el que sirve para determinar su esencia— no podrá
decirse que las consecuencias de ese comportamiento han quedado eliminadas mientras no haya quedado
restablecida íntegramente la inequivalencia inicial (en nuestro criterio, mientras no haya desaparecido el daño
experimentado por el lesionado)(128).
Una observación final: si la inequivalencia ha disminuido pero sigue siendo "evidente", se mantiene la
opción para demandar la invalidez o el reajuste, pero en este último caso hasta el límite de la inequivalencia
subsistente(129).
9. El elemento subjetivo de los estados de inferioridad
a) La naturaleza de las situaciones de inferioridad enumeradas
El texto alude a la "necesidad, inexperiencia o debilidad psíquica" de la víctima.
Una cuestión inicial —ya debatida bajo la vigencia del art. 954 del Código Civil derogado (mencionaba
la necesidad, inexperiencia o ligereza)— es el relacionado con la naturaleza de la enumeración de los estados
de inferioridad.
Un sector importante de la doctrina —sobre todo los comentaristas iniciales del art. 954 (según el texto
de la ley 17.711)— consideraba que los enumerados agotaban los supuestos posibles(130).
La doctrina más amplia, que atribuía a ese texto legal un carácter meramente enunciativo —
comprensivo de otros estados de inferioridad— era la predominante(131)y la que prima en las tendencias
legislativas actuales(132). El Proyecto de 1998 proponía agregar nuevos supuestos(133).
El artículo que se comenta, al enunciar los tres supuestos mencionados omitiendo complementarlos
con una forma genérica (como hubiera sido "o cualquier otro estado de inferioridad" o una pauta similar)
mantiene abierta la controversia acerca de la naturaleza taxativa o ejemplificativa de los supuestos que
menciona.
Nosotros —sin perjuicio de entender que hubiera sido deseable completar la enumeración con una
fórmula más genérica— nos pronunciamos por la naturaleza ejemplificativa de la enumeración. De ese modo,
la situación de la víctima abarca —además de los supuestos enumerados— cualquier otro que sea configurativo
de una situación de inferioridad. Tales serían algunos de los supuestos que contemplaba el Proyecto de 1998
(art. 327) o la existencia de una influencia indebida(134)o el de la dependencia o aprovechamiento de una
situación de confianza(135).
419
b) Las situaciones enumeradas
b.1) La necesidad
En su significado gramatical, el vocablo alude a una situación de escasez, pobreza, penuria, miseria,
indigencia o falta o carencia de las cosas (Diccionario de la Real Academia Española, 21ª edición).
Las indicadas circunstancias tienen regularmente por causa situaciones de naturaleza patrimonial
(dificultades para atender requerimientos de orden alimentario, el riesgo de la inminente ejecución de un bien,
la amenaza de una quiebra) aunque pueden también ser de orden espiritual, como cuando se encuentra en
riesgo la salud o la vida o el honor o la reputación o, incluso, de naturaleza ambiental (las derivadas de una
particular situación económica o social por las que atraviesa un país)(136).
El significado jurídico de las necesidades abarca las situaciones mencionadas en tanto se considere que
ellas limitan o dificultan la discrecionalidad en el obrar o resultan un obstáculo para una valoración adecuada
de las circunstancias. La situación de necesidad se configura cuando ella tenga la virtualidad de "obnubilar" la
voluntad de la víctima, despojándola de la plena voluntad de decidir.
El ámbito dentro del cual funciona el requisito, es considerablemente amplio. Como se ha

observado(137)no es de menester una situación de necesidad extrema, sino que es suficiente una situación de
dificultad económica significativa. Tampoco es indispensable que ella sea permanente pudiendo según las
circunstancias ser contingente o momentánea(138).
Comprende además de las necesidades dinerarias, la de cualquier otro bien o servicio (un producto
medicinal, una determinada materia prima)(139).
En tesis de principio, es indiferente que la víctima haya llegado a esa situación de inferioridad por
circunstancias que le son externas o, aún, que son enteramente atribuibles a su culpa(140).
No debe descartarse una interpretación evolutiva que abarque no solo la situación de necesidad del
contratante, sino la de terceros muy próximas a él (un padre que quiere evitar la quiebra del hijo o, quizás, el
socio administrador que con el negocio aspira a brindar la ejecución de un bien esencial de la sociedad(141)).
Bien mirado, la situación de necesidad del tercero se "proyecta" en esos casos al contratante, convirtiéndose
en una necesidad propia.
En otro orden, tratándose de negocios celebrados por medio de órganos o de representantes, la

"necesidad" del representado no debiera incidir sobre el margen de libertad del representante hasta el punto
de afectar la equivalencia de ventajas y sacrificios patrimoniales. Sin embargo, la afirmación no puede tomarse
como absoluta en la vida de los negocios: el representante u órgano social puede también estar limitado en su
libertad o de acción por la situación de necesidad del representado(142).
Es obvio que la situación de necesidad debe existir al momento de la celebración del negocio, siendo
insuficiente que ella haya existido en un tiempo anterior cuando no se ha demostrado su subsistencia a la fecha
del negocio(143).
420
Tanto hay "necesidad" cuando con la prestación ella se satisface directamente (la persona en peligro
de muerte obtiene los servicios de un cirujano por un precio exorbitante) como cuando con la prestación no
se satisface directamente la finalidad perseguida (en las mismas circunstancias se consigue un cirujano por un
precio razonable pero para obtener el dinero se vende un bien a un tercero por un precio ridículo)(144).
b.2) La inexperiencia
Alude a la ausencia o deficiencia de los conocimientos que se adquieren con la educación, la práctica o
el uso, en particular el de los negocios.
Un ejemplo paradigmático es el del famoso caso "Varela", resuelto con anterioridad a la incorporación
de la lesión por la ley 17.711: se anuló un acto jurídico celebrado en condiciones sumamente desventajosas
por "gente paisana, escasamente ilustrada"(145).
La situación alude a la ausencia de los conocimientos generales: se refiere a aquellas personas que
poseen escasa cultura, son analfabetas o semianalfabetas o que por su escasa edad no han adquirido, según
las circunstancias, los conocimientos suficientes que da la vida.
Como se ha advertido, debe evitar confundirse "ignorancia" en una determinada rama del saber con la
"inexperiencia", lo cual requiere que se atribuya al primer vocablo características de generalidad(146). Se puede
tener ignorancia de conocimientos sobre una determinada operación —v. gr. la adquisición de un complejo
bien electrónico— pero tenerla en grado suficiente para recurrir al asesoramiento cuando el negocio no le es
habitual o de algún modo proveerse previamente de la información y los conocimientos necesarios(147).
La sola falta de información y conocimientos en el negocio de que se trata, no configura una situación
de inexperiencia si se posee la cultura y los conocimientos que se han acumulado en la práctica negocial(148).
Así, el solo carácter de detentar un título profesional impide invocar la inexperiencia(149).
En otro orden, son indiferentes las razones de la inexperiencia, con tal de que ella exista(150).
Alguna precisión se hace necesaria para deslindar la "inexperiencia" del "error". La primera —con el
alcance indicado— puede en muchas ocasiones desembocar en un error esencial, con lo que la situación
quedará subsumida, en todo caso, en la hipótesis normativa del art. 265sin necesidad de que concurran los
restantes elementos de la lesión.
Pero la inexperiencia puede haber conducido a incurrir en un error no esencial, en cuyo caso, de
concurrir los restantes elementos de la lesión, será procedente la acción de nulidad o reajuste que prevé este
artículo.
b.3) La debilidad psíquica
Reemplaza al término "ligereza" que empleaba el art. 954 del Código Civil derogado, cuyo verdadero
significado era controvertido en la doctrina no obstante lo cual lo habían mantenido el Proyecto de la Comisión
Federal, el Proyecto del Ejecutivo de 1993 (art. 639) y el Proyecto de 1998 (art. 327).
421
Un punto de vista(151), en efecto, se aferraba al significado gramatical del término —coincidente con el
que le asigna el lenguaje corriente— y consideraba que se trataba del obrar irreflexivo o apresurado,
caracterizado por la ausencia de un adecuado examen de las circunstancias debido a lo poco meditado del
obrar(152).
Pero se le cuestionaba —con razón— que el obrar irreflexivo, con suma frecuencia, no es sino un obrar
poco diligente, es decir, culposo y que esa situación, en nuestro Derecho, no era fuente de facultades o
derechos sino de responsabilidades.
Se observaba, también, que se trataba de una errónea traducción del art. 138 (Código Civil alemán),
cuyo verdadero significado se correspondía con un estado psíquico de debilidad mental(153).
La otra tesis —mayoritaria— ligaba la ligereza al obrar irreflexivo originado en una situación de
debilidad mental(154)o, más ampliamente, en una situación de debilidad psíquica(155). Esta última opinión,
acertadamente, no limitaba la ligereza a estados de debilidad mental, sino que comprendía, además,
situaciones como estados depresivos o enfermedades orgánicas con alto impacto en la psiquis o, aun,
situaciones de máximo "stress" cuando ellas impactaban negativamente en la aptitud de comprensión.
El cambio terminológico es plenamente compartible siempre que se le atribuya el amplio significado

que se acaba de expresar: por un lado, excluye de las situaciones de inferioridad al solo obrar culposo y, por el
otro, comprende no solo a las situaciones de debilidad mental (antiguamente se denominaban "estados
fronterizos") sino, más ampliamente, otras situaciones de debilidad psíquica como las enunciadas.
10. El elemento subjetivo de la explotación
Se vio (supra núm. 4) que la variante objetiva subjetiva de la lesión adoptada por el legislador argentino
—tanto en el art. 954 del Código Civil derogado como en éste— tiene como antecedente el art. 138 del Código
Civil alemán y que la génesis de éste, a su vez, tiene su origen en las leyes penales que castigan la usura,
posibilitando afirmar que en su formación histórica la lesión es respuesta a un comportamiento reprochable y
contrario a la moral. Ese dato constituye un elemento de juicio relevante para establecer el significado de la
palabra "explotación".
Otro elemento de juicio de significación a esos mismos fines, es el determinar los caracteres del tipo del
art. 175 bis del Código Penal: ello permitirá establecer si la conducta allí tipificada guarda correspondencia con
la hipótesis normativa del ordenamiento civil. Si la respuesta fuera afirmativa, sería posible afirmar que la
"explotación" guarda similitud con el comportamiento previsto en la norma penal.
a) El art. 175 bis del Código Penal
Dispone el citado artículo: "el que aprovechando la necesidad, ligereza o inexperiencia de una persona
le hiciere dar o prometer en cualquier forma, para sí o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias
evidentemente desproporcionadas con su prestación u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será
reprimido con prisión de uno a tres años con multa de quinientos mil a tres millones de pesos. La misma pena
de prisión será de tres a seis años y la multa de un millón quinientos mil a nueve millones de pesos si el autor
fuere prestamista o comisionista usurario profesional o habitual".
422
Sobre la naturaleza del aprovechamiento, alguna doctrina penal cree que debe tratarse de "activas
maniobras fraudulentas tendientes a estimular o impeler a la otra parte a concluir el negocio" (156). Otra,
negando que ello sea necesario, admite que es menester algo más que la simple actitud pasiva consistente en
la aceptación de los intereses o las ventajas pecuniarias espontáneamente ofrecidos por el cocontratante
requiriendo que se "desempeñe un rol activo en la concertación del negocio buscándose al necesitado (...) o al
ser requerido por éste, fijar las condiciones de la contratación(157). Se ha sostenido también que "es suficiente
que el agente haya conocido la situación de inferioridad de la víctima y que ese conocimiento sea causa de la
obtención de las ventajas(158).
Respecto de la última opinión, surge inmediatamente el interrogante si resulta posible que alguien sea
autor de un delito por limitarse a aceptar una oferta ventajosa de quien se encuentra en una situación de
inferioridad. Bien podría resultar, incluso, que la oferta ventajosa se aceptara al solo fin de resultar útil a quien
se encuentra en la situación de inferioridad(159).
En rigor, no parece que la sola conclusión voluntaria del negocio constituya el "hecho punible", sino
solo el evento o consecuencia dañosa resultante de aquél, con lo que quedará por determinar cuál actividad
del agente —precedente y externa al negocio— configura el hecho punible.
Sostener que ella consistiría en activas maniobras insidiosas y fraudulentas para captar la voluntad de
la víctima, requeriría realizar cuidadosos y difíciles esfuerzos para deslindar este tipo penal del delito de
usura(160).
Es conveniente precisar que la acción típica consiste en "hacerse dar o prometer" y el elemento material
resulta de estipular "intereses o ventajas evidentemente desproporcionadas"(161). Pero la sola comprobación
de que se han dado o prometido intereses o ventajas evidentemente desproporcionadas, es insuficiente para
incriminar al acto como constitutivo del delito de usura. Para que ello ocurra es necesaria una determinada
situación del sujeto pasivo —necesidad, ligereza o inexperiencia— y que las particulares ventajas que se "hacen
dar o prometer" se logren "incidiendo" sobre la situación de la otra parte (aprovechamiento).
Se quiere afirmar con ello que con la palabra "aprovechamiento" no se precisa toda la actividad ilícita
del agente, sino solo aquella particular intención dolosa de lograr un provecho, haciéndose dar o prometer las
ventajas patrimoniales.
El tipo del art. 175 bis, por consiguiente, comprende un comportamiento ilícito del agente (se hiciere
dar o prometer); una especial situación de la víctima (estado de necesidad, ligereza o inexperiencia); la
intención de aquél de lograr una ventaja de esa situación (aprovechamiento) y el evento de la conclusión del
negocio (intereses u otras ventajas evidentemente desproporcionadas).
b) El significado de la palabra "explotación"
Precisado lo anterior, hay que recordar que analizando la misma palabra "explotación" del art.
954 del Código Civil derogado, parte de la doctrina sostenía que se configuraba por el mero estado pasivo del
"conocimiento" de la situación de inferioridad(162). Este punto de vista, en su posición extrema, llevaría a
considerar cumplido el elemento por la sola aceptación espontanea de una oferta y, aun, cuando la aceptación
lo fuera al solo fin de resultar útil a quien formula la oferta.
Así entendido el vocablo, sería diverso de la palabra "aprovechamiento" de la norma penal: en tanto la
explotación se referiría a un genuino conocimiento de la situación de inferioridad, la segunda, según se ha
dicho, contendría una específica e intencional voluntad enderezada a lograr ventajas de la situación del sujeto
423
pasivo, con lo que los supuestos de la lesión y el delito de usura resultarían distintos. Esta tendencia a
"subvalorar" el significado de la "explotación", como se dijo, resalta la situación del perjudicado, llevando a
considerar la lesión como un vicio de la voluntad.
Sucede, sin embargo, que el significado gramatical de ambas palabras indica exactamente lo contrario.
La "explotación" utilizada por el legislador civil tiene un alcance más severo y de reproche a la conducta del
agente que el "aprovechamiento" usado por el legislador penal. Como se ha afirmado(163), "explotar es un
enérgico verbo que implica mucho más que conocer y que en el lenguaje de nuestro pueblo, denota incluso
algo más que aprovechar".
Lo concreto es que el solo estado neutro del "conocimiento", supone que el agente está despojado de
toda intencionalidad volitiva y esa situación no resulta conciliable con el vocablo utilizado por el artículo.
Debe, por consiguiente, intentar determinarse el verdadero significado jurídico del la palabra
"explotación".
Según se dijo, en el artículo respectivo del Código Penal, la palabra indica la "intención" o
"determinación volitiva" de la persona y su comportamiento está indicado en la norma con las expresiones
"hacerse dar o prometer". En el ordenamiento civil falta una expresión equivalente al "hacerse dar o prometer"
y en vez del "aprovechamiento" se alude a "explotación".
La última palabra no puede indicar la mera "intención" del usurero de lograr ventajas: los motivos para
tener relevancia jurídica deben ser comunes a las partes y no propios de una de ellas, al menos cuando no han
sido conocidos por la otra (supra comentario al art. 281).
La solución, a nuestro juicio, es ésta: con la palabra "explotación" está descripto el comportamiento
consistente en hacerse dar o prometer aprovechando el estado de inferioridad y el alcance gramatical del
vocablo parece refirmarlo(164).
Si esto fuera exacto, resultaría: a) con la sola palabra "explotación" estarían comprendidos dos de los
presupuestos que tipifican el delito de usura: el aprovechamiento (la intención de obtener ventajas) y el
hacerse dar o prometer (acción o comportamiento típico), y b) ello demostraría que los elementos de la lesión
civil y el delito de usura son similares, con la salvedad de algunas diferencias marginales fácilmente perceptibles
que no alteran la conclusión(165).
La indicada similitud nos lleva a tener por exacta la tesis que ve en la lesión una respuesta del
ordenamiento a una conducta ilícita, lo que es congruente con la fuente de la norma (el Código Civil alemán y
su génesis). De ahí que el centro o esencia de la lesión se encuentra en la conducta del lesionante(166).
11. La presunción de la explotación. Significado
Dispone el segundo párrafo del artículo: "...Se presume, excepto prueba en contrario, que existe tal
explotación en caso de notable desproporción de las prestaciones...".
El texto reitera la redacción del segundo párrafo del art. 954 del Código Civil derogado (también lo
habían hecho el art. 639 del Proyecto del Ejecutivo de 1993 y el art. 327 del Proyecto de 1998).
Es conocida la controversia que había suscitado el citado párrafo del art. 954 en lo atinente a determinar
cuál era el verdadero alcance de la presunción.
424
Para una tesis, la predominante, la presunción comprendía tanto el comportamiento del lesionante (la
explotación) como el estado de inferioridad de la víctima (la ligereza, necesidad o inexperiencia)(167). Otros
autores, en cambio, que decían atenerse al texto (se presume "tal explotación") consideraban que el
accionante tenía que probar en todos los casos su situación de inferioridad y que la presunción se circunscribía
al comportamiento del lesionante(168).
Ambas posturas exhibían fundados argumentos. La primera: i) la ley no habla de "la" explotación sino
de "tal" explotación, es decir, en la forma que era descripta en el párrafo, que abarcaba tanto la actitud del
lesionante como la posición del lesionado; ii) la "explotación" no es sino una especificación de lo que se
aprovecha y ello era la situación de inferioridad de la víctima; en estricta lógica, pues, no cabía dividir la
explotación del contenido de aquello que se explota; iii) resultaría irrazonable afirmar que se presume la
explotación —que es presumir el particular comportamiento de una persona frente a la situación de
inferioridad de la otra— sin que ella contuviera, a su vez, la presunción de ese estado; iv) cuando se está en
presencia de una notable inequivalencia, resulta lógico suponer —salvo que se trate de una liberalidad— la
existencia de ambos elementos subjetivos, pues las cuantías de las prestaciones reciprocas están indicando lo
que se debe probar.
La segunda tesis: i) los elementos de la lesión comprenden dos elementos subjetivos (la explotación y
el estado de inferioridad) además del objetivo —y la ley solo se refería a la explotación—; ii) la interpretación
era la que mejor se compadecía con el principio procesal que estima razonable que la carga de la prueba esté
a cargo de quien se encuentre en mejores condiciones para la prueba del hecho de que se trate; iii) es el
presunto lesionado quien se encuentra en mejor situación para acreditar su propio estado de inferioridad y,
en muchos casos, al presunto lesionante le resultaría una prueba diabólica la demostración de la inexistencia
de la inferioridad de la otra parte.
Lo cierto es que la reiteración —ahora— del texto, mantiene la controversia en los mismos términos.
Hubiera sido deseable, por ello, una redacción del párrafo que supusiera una clara adopción de una de las
posturas.
Frente a la subsistencia en este aspecto del texto anterior, nos pronunciamos por la postura más amplia:
la que considera que son ambos elementos subjetivos los que se presumen cuando la desproporción es
notable. A los argumentos expuestos en uno de los párrafos anteriores, hay que agregar que ella guarda
correspondencia con la corriente que postula una relectura de los vicios tradicionales de la voluntad y una
revisión de los criterios de interpretación de la lesión objetiva subjetiva, de manera que se adecuen a la nueva
realidad que ha impuesto las nuevas características del intercambio negocial (supra comentario al art. 265).
12. Supuestos especiales
a) Negocios jurídicos aleatorios
La ausencia de certeza de ventajas y sacrificios propia de los negocios aleatorios podría hacer suponer
que la incertidumbre acerca de la existencia o cantidad de uno de los extremos los excluiría del ámbito de
aplicación de la lesión. La vindicada naturaleza de estos negocios impide en tesis de principio evaluar la
equivalencia o inequivalencia de las ventajas y sacrificios correspectivos. Algunos códigos civiles —como el
italiano (art. 1448)— niegan expresamente esa posibilidad(169).
425
Sin embargo, es generalizado el parecer de la doctrina nacional que sostiene la procedencia de la
aplicación de la lesión en esos negocios, siempre que la evidente inequivalencia sea ajena al alea propia de
ellos(170).
Ello equivale a decir que la evidente inequivalencia no se debe originar en la incerteza propia de los
negocios aleatorios, sino que debe estar "ínsita" en el momento de la celebración. Así, un contrato de renta
vitalicio celebrado por un anciano que transfiere la propiedad de un valioso inmueble por una renta similar a
su valor locativo(171).
Esa solución es expresa en materia de imprevisión (art. 1091) y el principio de la analogía permite
extenderla a la lesión (ambos institutos, aunque muy diferentes, tienen en común la excesiva desproporción
entre ventajas y sacrificios).
b) La transacción
La aplicación de la lesión a la transacción es un tema controvertido. Algunos códigos civiles la excluyen

expresamente (arts. 1970 Código italiano, 2052 Código francés y 1455 del Código peruano. Lo hacía también
el art. 226 del Anteproyecto de 1954).
Un argumento central es que las concesiones o sacrificios recíprocos no tienen que ser necesariamente
equivalentes pues la magnitud de cada una de ellas es esencialmente subjetiva(172)(el propósito de evitar un
largo pleito que lleva a sacrificar parcialmente ciertos derechos o la expectativa de que con una concesión se
contará con la liquidez para realizar un negocio beneficioso).
No deja de considerarse que la transacción supone una controversia en ciernes o desarrollo y encierra
una incertidumbre jurídica que solo podrá ser calificada con la decisión judicial; se puede pues tener interés en
adquirir seguridad y certeza frente a la incertidumbre que acarrea el resultado judicial de la controversia(173).
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, también se afirmaba (se lo podría reiterar en el Código vigente pues
la solución es la misma) que la lesión en las transacciones no estaba contemplada como hipótesis de invalidez
en el Capítulo respectivo ("Nulidad de las transacciones", arts. 857 a 861)(174).
Tendencias recientes cuestionan esos razonamientos y sostienen —a nuestro juicio acertadamente—

que la lesión es procedente en la transacción(175).
Son los casos en que —además de la existencia de los elementos subjetivos— la "evidente"
inequivalencia excede evaluaciones subjetivas "razonables" y en que, por sus características, la concesión o
sacrificio se presenta como manifiestamente desproporcionada con el derecho de que la persona es titular
además de incompatible, por su magnitud, con la concesión de la otra parte(176). En la transacción, la
consideración del elemento objetivo requiere valorar las perspectivas jurídicas de las partes en un eventual
proceso judicial, confrontándola con el objeto transado (se consideró nulo un convenio entre el demandado y
la madre de la víctima fallecida —electrocutado mientras realizaba tareas de pintura en la casa del accionado—
en el que se acordó por toda consecuencia el pago de los gastos de sepelio del hijo prescindiendo de todo
resarcimiento por el fallecimiento; se hizo hincapié en un estado de ligereza de la actora al firmar el convenio
el mismo día del deceso, así como una situación de necesidad derivado de la ausencia de recursos (además de
la inexperiencia al firmar el convenio sin asistencia letrada)(177).
Es dudoso si la precedente conclusión es también aplicable a las transacciones judiciales homologadas.

Se ha contestado negativamente con el argumento que un criterio diverso favorecería una inseguridad
426
mayúscula "...al permitir que la cosa juzgada que puede predicarse respecto de las transacciones homologadas
pudiese ser revisada..."(178).
Sin embargo, se ha sostenido que la transacción, con independencia de su homologación, es susceptible

de nulidad por fallas concernientes, al sujeto, objeto o la forma del acto(179).
13. Las acciones
a) Las acciones y el modo de articularlas
Como resulta del texto legal, el presunto lesionado goza, a su opción, de dos acciones: la de invalidez o
la del "reajuste equitativo" de las ventajas y sacrificios patrimoniales correlativos(180). Si opta por la segunda
alternativa, la litis quedará trabada así y el demandado carece de la opción para transformarla en una de
nulidad o para reconvenir por esa causa(181).
Inversamente, si se hubiera interpuesto una acción por invalidez, el demandado puede transformarla
en una acción de reajuste. Es esta solamente la opción que el texto otorga al demandado.
Bajo la vigencia de igual redacción en el sistema anterior, el verdadero significado de la opción, había
suscitado un debate.
Pensaban algunos que si el demandado se oponía a la acción de invalidez, no podía plantear el reajuste
en forma subsidiaria: un comportamiento tal resultaría contrario a la buena fe procesal pues la situación del
actor quedaría en incertidumbre durante el proceso(182).
Otros, sostenían que era factible oponerse a la acción de invalidez, ofreciendo el reajuste en forma
subsidiaria(183)para el caso que prosperara la acción de invalidez; de otro modo, si se le impidiera al demandado
desplegar la defensa de mantener el negocio, ofreciendo subsidiariamente el reajuste, se lo inducirá a allanarse
a la demanda o a perder la oportunidad de ofrecer el reajuste si la sentencia le fuera adversa, en contra del
principio de conservación del negocio.
En rigor, la buena solución surgía —también ahora— del texto legal. La opción del demandado es
transformar la "naturaleza" de la acción ("...pero la primera de estas acciones —alude a la de nulidad— se debe
transformar en acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el demandado al contestar la demanda..."). Ejercida
la opción, nada le impide contestar la acción transformada pidiendo su rechazo. La transformación funciona
automáticamente por el solo pedido del demandado y de ningún modo supone un allanamiento a la acción de
nulidad(184).
La opción que de la manera indicada, confiere a las partes del acto el artículo, es una manifestación
particular de un criterio más general: en ocasiones, el legislador busca subsanar las imperfecciones
estructurales del negocio, de modo de posibilitar que cumpla sus efectos propios o al menos algunos de ellos
o, en todo caso, los efectos de otro acto (infra, comentario al art. 382). Según los supuestos, es el principio de
conservación del negocio, el resguardo de la autonomía privada, el de la buena fe, o el de la confianza, el que
sirve de fundamento a la búsqueda de remedios conservatorios del negocio imperfecto.
427
Sucede que la invalidez no siempre provoca un resultado justo en relación a las expectativas que el
negocio generó a las partes o a los terceros y en muchos casos, incluso, afectará en mayor grado a aquel en
cuyo interés se estableció la nulidad conservatorios(185).
b) El significado del "reajuste equitativo"
Una cuestión de interés es ésta: en el caso en que el tribunal deba proceder a un reajuste, ¿cuándo
quedará cumplido el criterio legal del "reajuste equitativo"? ¿Será suficiente que quede eliminada la evidente
inequivalencia, aunque ella subsista en un grado que no permita calificarla como "evidente"?(186)¿O será
necesario que quede restablecido íntegramente el equilibrio entre las ventajas y sacrificios patrimoniales?(187).
Una respuesta afirmativa al primer interrogante puede sostenerse con el argumento que la "equidad"
queda resguardada haciendo desaparecer el elemento objetivo (la evidente inequivalencia), aunque subsista
algún grado de ella. Empero, nuevamente (supra núm. 8 d]) es preferible una respuesta afirmativa al segundo
interrogante: si es cierto, como lo creemos, que la esencia de la lesión se relaciona con la respuesta del
ordenamiento a un comportamiento reprobable (supra núm. 5) no podrá decirse que las consecuencias
dañosas del mismo han quedado eliminadas sino ha quedado reparado íntegramente el daño experimentado
por el lesionado y ello solo acaecerá si se ha restablecido plenamente la equivalencia entre ventajas y
sacrificios.
c) Legitimación activa
El texto sigue el criterio limitativo del art. 954 del Código Civil derogado, que era también el de los
Proyectos de la Comisión Federal, del Ejecutivo de 1993 (art. 639) y del Proyecto de 1998 (art. 327): la
legitimación activa se encuentra circunscripta al "lesionado y sus herederos".
Bajo el sistema anterior, se discutía —seguramente subsistirá la controversia— si la limitación era

excluyente del ejercicio de la acción por vía subrogatoria.
Se contestaba afirmativamente con el argumento —además del estrictamente gramatical— que el

lesionado pudo haber ejercido una liberalidad(188).
Otra opinión, sin embargo, sostenía la procedencia del ejercicio de la acción por vía subrogatoria:
acreditada la existencia de la liberalidad, era claro que la acción sería improcedente por la ausencia del
elemento objetivo. Se agregaba que por no tratarse de "derechos inherentes a la persona", la acción intentada
por los acreedores del lesionado debía considerarse procedente(189).
Pensamos que en el nuevo sistema no es sostenible la procedencia de la acción de nulidad o reajuste

por vía subrogatoria: el art. 741, inc. a), la excluye cuando se trata de "derechos y acciones que por su
naturaleza o por disposición de la ley solo pueden ser ejercidas por su titular" y el texto del artículo que se
considera es suficientemente categórico al atribuir la titularidad de la acción por lesión solo "al lesionado y sus
herederos". Hubiera sido deseable, sin embargo, que se hubiera posibilitado ejercer la acción por lesión a los
acreedores del lesionado por vía subrogatoria(190).
428
14. La irrenunciabilidad de las acciones. La confirmación del negocio afectado de lesión
No hay disidencias acerca de la irrenunciabilidad anticipada de la acción(191). Un criterio distinto

importaría tanto como convertir la renuncia en una cláusula de estilo que el lesionado habrá de suscribir en
razón, precisamente, de su estado de inferioridad; por lo demás, tratándose de una cláusula establecida en el
negocio, habrá de seguir su misma suerte e idéntica solución regirá cuando es anterior al mismo, debido a su
conexidad con aquél. Estas renuncias anticipadas pueden asumir formas distintas: una directa, consistente en
la simple renuncia a la acción y otras indirectas, como lo sería la manifestación de que se renuncia a la diferencia
de valor (una manera de ocultar una renuncia anticipada).
Un matiz diferencial de significación requiere la evaluación de la confirmación del negocio afectado de

lesión (sea de modo expreso o tácito). Ella será inválida cuando subsista el estado de inferioridad en el
lesionado y válida en caso contrario (en el último caso, la confirmación configura una verdadera liberalidad).
Es la recta conclusión que se infiere del art. 393, según el cual la confirmación acaece cuando se manifiesta
expresa o tácitamente la voluntad de tener por válido el acto "después de haber desaparecido la causa de
nulidad".
15. Naturaleza de la nulidad
La doctrina nacional, con alguna excepción aislada(192), coincide que se está en presencia de una nulidad
relativa(193). La afirmación se deduce de la limitación de las personas legitimadas para interponer la nulidad
(característica privativa de la nulidad relativa, según lo dice el art. 386) y de la prescriptibilidad de la acción
(art. 2563, inc. a), que es también una consecuencia propia de este tipo de nulidad.
La indicada naturaleza podría recibir la observación de su compatibilidad con la tesis que la esencia del
instituto se encuentra en la conducta ilícita del lesionante (supra núm. 5), que en muchas circunstancias será
constitutiva, también, de un delito penal (art. 175 bis de ese Código). Esto último indica —a las claras— que se
está en presencia de un comportamiento contrario al interés general y que afecta al orden público y sucede
que la contrariedad con el orden público es uno de los elementos que caracteriza a la nulidad absoluta (art.
386).
La consideración del tema requeriría desarrollar el criterio de la distinción entre ambas especies de
nulidades, estudio que se realiza en otro lugar (infra, comentario art. 386). Aquí, será suficiente adelantar: a)
en toda invalidez existe un respaldo de orden público que la cimenta: hay siempre un interés particular
afectado (incluso en la nulidad absoluta)y cuando se afecta un interés particular, también se afecta de modo
indirecto el interés general; b) la invalidez es absoluta cuando el interés general —si se quiere, el orden
público— es directo e inmediato por ser los efectos mismos del negocio, los que lo afectan; cuando el interés
directo e inmediato protegido es el particular, la nulidad será relativa; c) el comportamiento del lesionante no
es tutelado por el Derecho —constituya o no un delito penal— y existe un evidente interés general en que no
rija en las relaciones privadas, pero la nulidad es relativa ya que lo ilícito es el medio utilizado para obtener la
celebración del acto y no —por lo común— sus efectos, resultando, por ello, materia de protección inmediata
el interés general(194).
429
16. Perfiles actuales de la lesión
Dentro del marco de los debates de que se ha dado cuenta en los números anteriores, es dable advertir,
tanto en la interpretación del sistema vigente bajo el Código Civil derogado (igual que el actual) como en las
propuestas que se formulaban de lege ferenda una tendencia —sobre todo en la doctrina más reciente— a la
expansión del instituto.
Las manifestaciones de ello —como se vio— son numerosas: en el ámbito de aplicación de la lesión
(comprensiva de los negocios jurídicos unilaterales onerosos con efectos obligatorios); en su vigencia en los
negocios mixtos cum donatione; en la valoración de la evidente inequivalencia a través de la valoración de las
ventajas y sacrificios correspectivos y no necesariamente entre las prestaciones; en la falta de necesidad de
que subsista la inequivalencia al momento de la demanda cuando subsiste el daño experimentado por el
lesionado en la consideración que cuando la desproporción es notable se presumen ambos elementos
subjetivos; en el carácter enunciativo de los estados de inferioridad descriptos por el texto legal; en la
consideración que los términos "evidente" y "notable" no son sinónimos, en la enunciación de otros estados
de inferioridad que proponía el Proyecto de 1998, etc.
Retomando una de las afirmaciones de Mirabelli —non si sa cosa sia— (supra núm. 3), ¿cuál es el
presente de este vicio a través de la cual se persigue conciliar más adecuadamente el principio de la autonomía
negocial con el de la justicia negocial?
La reiteración por este art. 332 del texto legal anterior, mantiene los debates anteriores acerca de
variadas cuestiones, habiéndose perdido, por ello, la oportunidad de establecer un texto que recogiera alguna
de las posturas en los diversos temas controvertidos y, mejor aún, que hubiera recogido las tendencias que
propiciaban un "ensanchamiento" de la lesión(195).
17. Prospectiva
Resta considerar la última de las afirmaciones de Mirabelli: non si sa cosa si sia a fare (supra núm. 3) y
debe anticiparse que hoy debe atribuírsele alguna significación.
Desde líneas de pensamiento distintas —en efecto— se esbozan tendencias que exploran nuevas vías
de revisión judicial del negocio jurídico y que, de prosperar y extenderse, pueden conducir a una especie de
declinación y eclipse del vicio de la lesión.
Sucede que paralelamente a una relectura de los vicios tradicionales —tendiente a un ensanchamiento
de su contenido y ámbito de actuación que posibilite transitar la teoría de los vicios desde "una
concepción individualista a una finalidad mucho más fecunda y acorde con su teleología" (aquí se ha
considerado el vicio de lesión pero el fenómeno es extensible a los restantes)(196)— sobrevienen intervenciones
legislativas y contribuciones doctrinarias que contemplan una ampliación de las tradicionales técnicas de
protección de la voluntad. Estos desarrollos se centran en la noción de inequidad contractual y procuran la
apertura de nuevas vías de revisión judicial al contenido de los contratos que posibiliten el control de los
abusos.
a) La gross disparity ¿una vuelta a la lesión objetiva?
430
Una manifestación de ello —en uno de los extremos— puede encontrarse en un sector como el del
comercio internacional que —paradojalmente— se ha atenido tradicionalmente a la "santidad del contrato"
más que a preocupaciones de justicia contractual.
La referencia es al art. 3.10 de los Principios de Unidroit, que establece una particular regla en materia
de desequilibrio contractual. Según este artículo: "Excesiva desproporción: (1) Una parte puede anular el
contrato o cualquiera de sus cláusulas si en el momento de su celebración el contrato o alguna de sus cláusulas
otorgan a la otra parte una ventaja excesiva. A tal efecto, se deben tener en cuenta, entre otros, los siguientes
factores: (a) que la otra parte se haya aprovechado injustificadamente de la dependencia, aflicción económica
o necesidades apremiantes de la otra parte, o de su falta de previsión, ignorancia, inexperiencia o falta de
habilidad en la negociación; y (b) la naturaleza y finalidad del contrato. (2) A petición de la parte legitimada
para anular el contrato, el tribunal podrá adaptar el contrato a la cláusula en cuestión, a fin de ajustarlos a
criterios comerciales razonables de lealtad negocial. (3) El tribunal también podrá adaptar el contrato o la
cláusula en cuestión, a petición de la parte que recibió la notificación de la anulación, siempre y cuando dicha
parte haga saber su decisión a la otra inmediatamente, y, en todo caso, antes de que ésta obre de conformidad
con su voluntad de anular el contrato. Se aplicarán, por consiguiente, las disposiciones del art. 3.13 (2)"(197).
Los presupuestos de la anulación del contrato o la cláusula son: i) al momento de la celebración, el

contrato o una de sus cláusulas deben conducir a una ventaja excesiva para una de las partes; ii) tal ventaja
debe comportar un desequilibrio entre ventajas y sacrificios y ser injustificado.
Para la valoración de esos presupuestos el artículo enuncia dos especies de factores: i) de naturaleza
subjetiva: relativos a situaciones de debilidad en que se encuentra la parte de la que se sacó ventajas; ii) de
naturaleza objetiva: como lo son la naturaleza y finalidad del contrato.
Ahora bien, de los factores subjetivos enunciados, es posible prescindir en los casos en que la ventaja
excesiva resulta injustificada en consideración a la "naturaleza" y "finalidad" del contrato. En tales supuestos
se ha considerado suficiente la prueba de la gross disparity, computando las prácticas comerciales, su finalidad
y la generalidad de los contratos de ese tipo concluidos por partes con igual poder contractual(198). Si esa
consideración fuera exacta, habrá que concluir que el art. 3.10 de los Principios de Unidroit atribuye relevancia
particular al solo desequilibrio de las posiciones patrimoniales de las partes prescindiendo de los factores
subjetivos de la explotación o aprovechamiento del contratante débil. Se trataría de un proceso de objetivación
de la tutela contra el excesivo desequilibrio de las condiciones del contrato que, en cierta medida, comportaría
un retorno a la vieja lesión objetiva. Una tendencia, en definitiva que busca ampliar la intervención judicial
atribuyendo singular relevancia al elemento objetivo prescindiendo de los subjetivos.
Debe precisarse que esta línea de ideas se manifiesta, también, en el plano de la jurisprudencia de
algunos países a través de la invocación de cláusulas generales —como la de la buena fe— o por medio del
empleo indirecto de algunas instituciones de la disciplina tradicional del contrato(199). Asimismo, en
los consumer contracts(200).
b) El abuso de posición dominante o el abuso de la dependencia económica (la propuesta del Proyecto
de 1998)
Paradojalmente, en el otro extremo —aunque imbuida del mismo criterio de la protección del
contratante débil (y por ende de la limitación de la autonomía negocial)— se desarrolla otra línea de
pensamiento que actúa en el sentido inverso: la acentuación de los factores subjetivos y la ausencia de la
exigencia de un determinado desequilibrio negocial.
431
Una manifestación de ello puede encontrarse en el "abuso de circunstancias" prescripto por el art.
44 del Código Civil holandés, que hace hincapié central en la faceta subjetiva del aprovechamiento del estado
de inferioridad. Ese mismo cuerpo legal, incluso, posibilita un mayor margen de apreciación judicial a través
del amplio rol atribuido al principio de la buena fe expresado con terminología angloamericana (razón y
equidad). En base al art. 6:248 —que es aplicación de ese principio— es posible privar de efectos jurídicos a
reglas contractuales cuando ellas, a la luz de las circunstancias concretas, resulten incompatibles con la "razón
y la equidad"(201).
En parecida corriente, el Proyecto de Código Civil de 1998 (art. 397) —un antecedente local puede
encontrarse en el Proyecto del Ejecutivo de 1993 (art. 504)— propiciaba la incorporación normativa del "abuso
de posición dominante". La operatividad de la figura, según la propuesta, no se circunscribía a los daños sino
que sus efectos se extendían, según las circunstancias, a la "reposición al estado de hecho anterior" (art. 396
por remisión art. 397) y ello, en materia negocial no puede entenderse sino como configurando un supuesto
de invalidez (arg. art. 387 del Proyecto)(202).
Habíamos analizado la propuesta en otra oportunidad(203). Sin perjuicio de remitirse a lo entonces

expresado, aquí será suficiente decir:
i) La regulación en el Capítulo IV (Del ejercicio de los derechos) del Título II (De los actos jurídicos) de la
Sección I (de los Hechos y actos jurídicos) del Libro II, permite considerar que el vicio era concebido como una
forma particular del ejercicio abusivo de los derechos o, en todo caso, de comportamientos contrarios a la
buena fe(204).
ii) Un aspecto central es la caracterización a darse al abuso de posición dominante, ¿había que entender
—atendiendo a la unidad sistémica del ordenamiento jurídico— que aquél se configuraba cuando concurrían
los requisitos que establece la ley 25.156 de defensa de la competencia para caracterizarlo? ¿O había que
considerar que adquiere un significado autónomo del comportamiento concurrencial en el mercado,
refiriéndose al abuso de la posición dominante en la relación individual, sea por la posición dominante en el
mercado o por cualquier otra circunstancia ajena a éste? No obstante lo dudoso de la cuestión(205)bien puede
considerarse que es la segunda la respuesta que ha de darse. Es de relevancia a esos fines el antecedente de
la evolución del "abuso de dependencia económica" en el derecho italiano: el instituto —según una opinión de
doctrina de ese país— se "traslada" de la disciplina de la libre competencia (o concurrencia en el mercado) a la
protección del contratante débil en la relación individual, sin que para su configuración se requiera evaluar la
posición del abusador en el mercado(206).
iii) En la regulación de la figura se prescindía de considerar la incidencia del abuso en el equilibrio entre
las posiciones patrimoniales de las partes del negocio. No se requiere la existencia de una "evidente ventaja
patrimonial", ni un "beneficio inequitativo", ni una "ventaja excesiva" ni una gross disparity. Se trataría de un
proceso de subjetivización de la tutela contra los abusos de quien posee un poder contractual superior con
despreocupación de establecer con alguna precisión la incidencia de ese abuso en el equilibrio de las ventajas
y sacrificios correspectivos.
iv) el Código Civil y Comercial, atinadamente a nuestro juicio, prescinde de receptar la propuesta del
Proyecto de 1998: el abuso de posición dominante lo es "en el mercado" y no en la relación individual (infra,
c) Conclusión
432
La existencia de las corrientes enunciadas, hace difícil vaticinar el futuro de la lesión, lo que parece dar
razón a la última de las afirmaciones de Mirabelli (non si sa cosa si sia a fare). Es posible, en cambio, expresar
un punto de vista acerca de lo que es deseable que sea.
A nuestro juicio, las razones que condujeron al III Congreso Nacional de Derecho Civil a recomendar la
incorporación de la lesión a nuestro derecho positivo en su variante objetiva subjetiva y el beneplácito con que
ello fue recibido por el IV Congreso Nacional de Derecho Civil, mantienen plena vigencia y hacían inconveniente
la incorporación legislativa de las figuras señaladas en b).
El abuso de posición dominante hubiera absorbido, por su extensión, gran cantidad de hipótesis
subsumibles en el vicio de lesión (despojándolo de casi toda vigencia efectiva), numerosos supuestos
subsumibles en los vicios de la voluntad tradicionales y abarcaría casos de temor reverencial que no
constituyen, por sí solos, causa de invalidez del negocio. La ausencia de toda referencia a la incidencia en el
equilibrio negocial, por otra parte, importaría establecer límites excesivos a la autonomía negocial y abrir un
extenso campo a la discrecionalidad judicial.
A su vez, la sola "ventaja excesiva" que subestima o prescinde de los factores subjetivos que condujeron
a la celebración del negocio, posibilitaría privar de efectos a vínculos contractuales que se celebraron en
condiciones de paridad y comportaría, también, un excesivo intervencionismo estatal en el ámbito de la
autonomía negocial.
Como se dijo, la solución debe encontrarse en un nuevo análisis de los vicios de la voluntad tradicionales
—en el caso, el de la lesión— que posibiliten un sensible ensanchamiento de su cometido y funciones. Sin dejar
de recordar la importancia de la presunción de la existencia de los elementos subjetivos que consagra el
artículo que se considera cuando la inequivalencia adquiere una determinada magnitud: esta solución original
—y trascendente— de la legislación argentina(207)posibilita aligerar la prueba de la víctima, imponiendo al
demandado la prueba de la inexistencia de la explotación de un estado de inferioridad.
Sección 2ª - Simulación
Art. 333.— Caracterización.
La simulación tiene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro,
o cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se
constituyen o transmiten derechos a personas interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se
constituyen o transmiten.
Fuente: art. 955 del Código Civil.
1. Concepto e importancia del tema
433
Gramaticalmente, simular es hacer similar, dar aspecto y semejanza a lo no verdadero(208).
El artículo prescinde de dar una definición de la simulación. Como surge del texto, opta por una
caracterización idéntica al art. 955 del Código Civil derogado (haciendo por ello de utilidad la doctrina y
jurisprudencia elaborada alrededor del citado precepto). En los Fundamentos de la Comisión redactora, se
dice: "Se caracteriza la simulación de acuerdo al concepto del art. 955 del Código Civil por ser claro y estar
suficientemente interpretado para no traer mayores dificultades en su análisis"(209).
El art. 328 del Proyecto de 1998(210), en cambio, proponía una regulación novedosa que prescindía de la
caracterización y definía a la simulación como el acuerdo de partes para declarar una voluntad distinta a la real.
Los Proyectos de 1936 (arts. 162 a 164) y del Ejecutivo de 1993 (arts. 640 a 644), a su vez, prescindían tanto de
la caracterización como de la definición de la simulación: en esa visión, no se trataba de un cometido propio
de un Código.
La doctrina ha intentado brindar nociones de la simulación, no siempre coincidentes: en general, se

aprecia que a través de ellas se persigue describir las notas caracterizantes de la simulación. Se ha señalado, a
propósito de ello, la dificultad que enfrenta la doctrina para considerar en una definición unitaria las múltiples
variedades de simulación, apuntando que resulta preferible una descripción de las situaciones posibles(211).
Sin embargo, la sola enumeración legal de diversos supuestos de simulación (como la del artículo), deja
librado al criterio judicial la identificación de esta figura jurídica en supuestos no contemplados o, más aún,
incluye alguno que ha sido fundadamente cuestionado, como es el caso de la interposición real de personas(212).
Es bastante generalizado el criterio doctrinario que, con matices, sigue la definición de Ferrara: la
simulación es la declaración de voluntad no real, emitida conscientemente y de acuerdo entre las voluntades
que forman el acto para producir un engaño(213)(se ha señalado que cuando con la simulación se persigue eludir
la ley o intereses ajenos, la diversidad y fecundidad de los recursos empleados es sorprendente(214)).
Lo cierto es que mientras para algunos se ubica la esencia de la simulación en la discordancia entre dos
voluntades, una declarada (de la que nada se quiere) y otra interna, (querida), pero que ello es así en tanto lo
acordaron los interesados en el acto(215), para otros —en distinta vertiente— la divergencia consciente y
acordada no es entre dos voluntades, sino entre la causa típica del negocio y la intención práctica
perseguida(216). Para los últimos, no es convincente la idea de una voluntad declarada cuyas consecuencias no
son queridas por las partes, pues quien acuerda un negocio algo de éste querrá, no quizá todos los efectos que
proponga el tipo, pero alguno si (por ejemplo, en la compra venta que oculta una donación, la transmisión de
la propiedad se quiere). De ahí que se considere que la naturaleza específica de la simulación se encontraría,
no en la declaración vacía de voluntad sino en una declaración en desacuerdo con el resultado propuesto o lo
que es igual, una declaración con causa falsa(217).
En esa línea misma de ideas, se afirma con razón que no se trata de dos voluntades contradictorias (la
del acto simulado y la del disimulado, si lo hay) sino que existe una única voluntad, común a las partes,
expresada en distintas etapas: un proceso simulatorio donde la primera expresión de la voluntad se encuentra
en el acuerdo simulatorio(218)y a partir de allí las partes comienzan el camino de búsqueda de su objetivo (el
engaño) transitando por el negocio simulado primero y concluyendo con la revelación del negocio disimulado
(si lo hay)(219).
Las diferencias de los puntos de partida no son menores pues según sea la mirada causalista o
voluntarista del ordenamiento jurídico será la posición que se adopte en aspectos puntuales. De cualquier
modo, sea que falle la voluntad (por discordancia) o la causa, la suerte del negocio simulado es la misma: su
invalidez.
Lo cierto es que se puede afirmar que en el negocio simulado debe existir necesariamente una
apariencia no real(220): un contraste entre la realidad exterior exhibida al mundo y la relación que es el propósito
434
de las partes; el negocio que aparentemente es serio y eficaz, es en sí ficticio y mentiroso y constituye una
fachada para ocultar una realidad distinta(221).
Hay coincidencia en señalar que se está en presencia —junto con el negocio fraudulento y para algunos
de la lesión— de un vicio propio de los negocios jurídicos; a diferencia del error, el dolo o la violencia que vician
los actos voluntarios, la simulación afecta a los negocios jurídicos (y en todo caso, para quienes participan de
la categoría, a los actos semejantes a negocios). No existe distorsión de la voluntad, sino todo lo contrario: el
discernimiento, la intención y la libertad están presentes para crear una ficción, una fachada de aquello que no
es o, en su caso, que es en realidad otro acto jurídico. En la simulación, lo que hay es un defecto de la buena
fe.
2. Naturaleza jurídica
El tema de la naturaleza jurídica del acto simulado divide a la doctrina: consideran unos que es un acto
inválido y afirman otros que se trata de un acto inexistente. Naturalmente, el debate presupone haber tomado
partido en una cuestión previa: solo admitiendo que la inexistencia es una categoría autónoma de la invalidez
y que, por ende, esta última no es una categoría límite (infra, comentario al art. 382) es posible ubicar al acto
simulado como inexistente.
a) Teoría de la inexistencia
Los argumentos —muy ligados al concepto que se tenga de la inexistencia— se pueden resumir así(222):
el acto simulado carece de elementos esenciales, sea que se considere que la simulación obsta a la voluntad
de las partes, que se reputa meramente ficticia(223)(consentimiento no efectivo), sea que se entienda que
excluye la causa final o el objeto, porque las partes no proponen conferirse los derechos y las obligaciones que
resultan del negocio, no produciéndose —por lo tanto— modificación de la situación jurídica existente al
tiempo de la celebración(224).
Como consecuencia de ello, en materia de simulación no actuaría la invalidez, sino la inexistencia, que
configura una especie de "aclaración", pues "descubre" que el acto simulado es pura apariencia, que no existe
y que carece de toda potencialidad para producir ningún efecto. Por lo tanto, la inexistencia sería la forma más
radical de ineficacia: el acto carecería de requisitos esenciales como la voluntad y el objeto(225).
Una franca crítica a esa opinión, razona que el negocio simulado es tan real que si se transmiten
derechos a terceros de buena fe y a título oneroso, esa transferencia es perfectamente válida (en el Código
Civil y Comercial, arts. 337 y 392). Se ha pretendido conciliar ese efecto con la tesis de la inexistencia,
razonando que la transmisión se funda no en el acto simulado, sino en la ley que así lo dispone en homenaje a
la seguridad de las transacciones y como consecuencia de la materialidad engañosa (tradición, inscripción)(226).
Pero se ha contestado que la ley no obra en el vacío; tiene un punto de apoyo, que es el acto simulado. Lo que
significa que para la ley ese acto, aunque nulo, ha existido: sobre lo inexistente, sobre la nada, no se puede
consolidar una transmisión de bienes(227).
435
b) Teoría de la invalidez
En la doctrina argentina(228)prima la adhesión a la teoría de la invalidez: ello resulta (para algunos) el

corolario lógico de que la invalidez constituye una categoría límite, sin que se pueda predicar, además, una
categoría autónoma más allá de ella (infra, comentario al art. 382). Independientemente de ello, la naturaleza
de acto inválido resultaba de disposiciones expresas del Código Civil derogado, que se reiteran en el Código
Civil y Comercial: la acción de simulación era (art. 4030) y es (art. 2563, incs. b] y c]) prescriptible, lo que no
podría suceder si el acto fuera inexistente; se hacía referencia expresa a la simulación como supuesto de
invalidez (arts. 954, 1044 y 1045) y se lo hace también ahora (art. 336).
La acción de simulación es una acción de nulidad particular, pues deja sin validez los "artificios jurídicos",
dejando vigentes —si no padecen de vicios estructurales— los acuerdos ocultos. De ahí que sus efectos
difieren, a veces, de lo que son propios de la nulidad en general, pues mientras en ésta hay privación de los
efectos (infra, comentario al art. 390), en la simulación subsisten los efectos que las partes han estipulado
ocultamente(229).
Debe también ubicarse a la simulación dentro del principio general de la preservación de la relación
jurídica ahora receptado legalmente (por ejemplo: la conversión del acto jurídico del art. 384; contratos
conexos del art. 1073 a 1075; la regulación del fraude a la ley del art. 12; entre otras). La tendencia es recuperar
el sentido originario del negocio jurídico, en relación a las expectativas que dicho negocio genera en todos los
interesados (partes y terceros), dejando a los remedios ablativos un espacio residual en procura de un
resultado justo(230). Ergo, en caso de existir alguna duda sobre la veracidad del acto, aunque el juzgador tenga
sospecha de su insinceridad, debe estarse a su validez(231)(232).
La eliminación de la clasificación nulidad y anulabilidad en el Código Civil y Comercial (infra, comentario

al art. 382), descarta ahora el debate que se había generado en el régimen derogado en torno a la mayor o
menor visibilidad y rigidez del engaño y su encuadre en una u otra categoría.
Subsiste, en cambio, la necesidad de encuadrar la simulación en la subsistente clasificación de nulidad

absoluta o relativa (arts. 386 a 388). El tema se considera en los comentarios a los arts. 335 y 336, a los que se
remite.
El carácter ilícito de la simulación que perjudica a terceros, haría suponer que el interés protegido sería
el general. Sin embargo, ello contradiría los términos del mencionado art. 2563: lo que sucede, en realidad es
que, aun estando en juego un interés general, el ordenamiento computa de manera predominante el interés
particular del tercero. La hipótesis refleja el cuestionamiento que en otro lugar formulamos a la caracterización
que el Código realiza de la nulidad absoluta: es perceptible que la simulación ilícita contraria el orden público,
la moral y las buenas costumbres y, sin embargo, la nulidad es relativa (infra, comentario al art. 386).
De cualquier modo, el menoscabo al interés general han llevado a alguna doctrina a sostener que en
caso de simulación ilícita no es posible la confirmación sino únicamente una especie de arrepentimiento,
siempre que el arrepentido no obtenga beneficios (art. 335), y en caso de simulación lícita, no existiría
técnicamente una confirmación sino un nuevo acuerdo que deje sin efecto aquel pacto simulatorio(233).
3. Elementos
La doctrina discurre acerca de cuáles han de ser los elementos esenciales que tipifican al acto simulado;
tampoco en este punto hay acuerdos unánimes(234). Se parte en el análisis del criterio generalizado de que son
tres los elementos esenciales, precisándose —en cada caso— las posturas discordantes.
436
a) Discordancia de la voluntad interna y la declarada
Se afirma, siguiendo a Ferrara, que el primer elemento de la simulación es la discordancia entre la

voluntad interna y la declarada. Si bien dicho autor sostiene que en la simulación existe un solo negocio, el
proceso simulatorio distingue dos facetas de la voluntad, una externa, dirigida a engañar a los terceros
haciéndoles creer en algo que es una ficción, y otra interna, esta vez oculta, en la que las partes expresan su
verdadera intención negocial. Radicaría allí la divergencia consciente entre voluntad aparente y la voluntad
real(235).
Otros autores, haciendo hincapié en que la discordancia está en la declaración de voluntad, entienden
que el acto simulado es un acto volitivo único que tiene doble faz y doble vida porque tiene dos situaciones: la
secreta que corresponde al querer negocial y la pública que no corresponde al real(236).
Sin embargo, se dijo antes (supra núm. 1) que este elemento de la simulación es cuestionado por
quienes, contrariamente, consideran —en criterio que compartimos— que se está en presencia de un defecto
en la causa, es decir, en la funcionalidad del negocio, no en la voluntad. Así, voluntad interna y voluntad
declarada coinciden en el negocio simulado: las partes deciden realizar el negocio ficticio y quieren las
declaraciones que emiten, aunque no quieren todo su contenido ni la totalidad de sus efectos (regulación
económica o jurídica)(237).
Afirma un autor que el debate debe centrarse en la doble relación que se expresa en la simulación: la
relación interna y la externa en el negocio único que no tiene dos actividades (querida y no querida) sino una
multiplicidad de actividades desarrolladas durante el proceso simulatorio, concebido este último como un
fenómeno unitario; de allí su propuesta basada en que el análisis debe considerar las valoraciones subjetivas
(relación interna, coincidente con el concepto de partes, acuerdo simulatorio donde no hay ninguna
divergencia de voluntades: se quiere generar el engaño y así se hace) y objetivas (apariencia ante terceros,
representada por el negocio simulado), por lo que las primeras no son oponibles a los terceros, pero éstos
pueden valerse de ellas en caso de verse perjudicados por el acuerdo simulado(238).
También resulta una nota tipificante la simultaneidad intelectual o instantaneidad del acto: la ficción y
la realidad se quieren en el mismo momento del inicio del proceso complejo de la simulación; de no ser así,
podría estarse en presencia de una modificación a un acto real y sincero. En suma, la simultaneidad intelectual
exige que desde el primer momento las partes estén elucubrando ocultar la realidad y en función de ello
diseñan la ficción, aunque la documenten o cumplimenten en distintos momentos.
b) Acuerdo simulatorio
Es necesaria la existencia de un acuerdo entre las partes del acto (en el caso de los bilaterales) y en los
unilaterales recepticios, entre el declarante y el destinatario de la declaración: es el llamado acuerdo
simulatorio (acuerdo simulandi).
El concurso de voluntades resulta un paso esencial: para engañar y ocultar serán menester tratos o
entendimientos entre los protagonistas que acuerdan tales maniobras. A ese respecto, se razona que el
acuerdo simulatorio no tiene igual contenido que el negocio simulado (el que se pergeña y diseña para el
exterior) ni tampoco coincide con el negocio disimulado (en el caso de una simulación relativa), aunque pueden
437
tener una existencia simultánea o no, según se cristalicen los compromisos en el mismo acto o se difieran en
el tiempo, todo ello conforme a los términos del acuerdo simulatorio.
En la doctrina francesa se considera que el acuerdo simulatorio y el acto real (cuando existe) son dos
actos diferentes(239). Más preciso, parece afirmar la existencia de un solo acto volitivo, que persigue un engaño,
con un propósito que puede ser lícito o ilícito(240).
La factibilidad de un acuerdo simulatorio en los actos bilaterales es manifiesta. Pero también es factible
un acuerdo simulatorio en los actos unilaterales recepticios, en donde se requiere la cooperación de la persona
a quien va dirigida la manifestación de voluntad. Se cita como ejemplo la renuncia de una obligación (art. 946)
que requiere la aceptación para causar la extinción del derecho(241)(sobre el caso del testamento, infra núm.
6.a]).
Se ha negado la calidad de elemento esencial del acuerdo simulatorio por considerarse que la
insinceridad puede surgir del acuerdo entre una de las partes y un tercero, siendo la engañada la otra parte(242).
La hipótesis alude al caso de la interposición real de persona, supuesto que la mayoría de la doctrina excluye
por faltar —precisamente— el acuerdo de partes (infra, comentario al artículo siguiente).
c) Ánimo de engaño
La simulación lleva dentro de sí misma la idea del ocultamiento o del engaño (ingannare = burlar,
ocultar)(243): la ocultación del verdadero carácter del acto constituye el artificio empleado para el engaño. Lo
esencial no es que se logre la ocultación (puede ser recognosible o sospechable) sino que se haya procedido a
la ocultación(244).
No debe confundirse el engaño con el propósito ilícito de perjudicar a terceros o violar la ley(245): existe
un campo de acción del primero (bastante limitado por cierto) que no implica antijuridicidad. Son los casos de
simulación lícita.
Aun considerándolo un elemento esencial y tipificante de la simulación, se ha negado su autonomía,

considerándolo incluido en la definición misma del acuerdo simulatorio(246).
Ahora bien, puede presentarse el caso de una simulación otorgada con un fin inocente que sin embargo
perjudica a uno de los otorgantes o a un tercero. No interesa aquí la intención de defraudar (como ocurre con
la revocatoria) sino en perjuicio que se sigue del acto simulado(247).
4. Causa simulandi
Resulta una cuestión controvertida si la causa simulandi configura o no, un recaudo esencial de la
simulación. Se la caracteriza como el interés que persiguen las partes para crear la compleja ficción del proceso
simulatorio o el motivo que las induce a crear apariencia de un negocio jurídico. El fin inmediato de toda
simulación sería el engaño y la causa simulandi el porqué del engaño, es decir, el fin mediato de la ficción
creada.
438
Así las cosas, la causa simulandi representa la razón última, el móvil directo en el caso concreto (por
ejemplo, eludir el pago de las deudas, evitar el conocimiento público de una relación, evitar ser convocado
como garante por familiares o amigos). Como se verá, la causa simulandi es relevante para definir si se está
ante una simulación lícita o ilícita, debido a las diferencias, no solo conceptuales sino de regulación entre una
y otra (por ejemplo, si la simulación es lícita no están legitimados los terceros; si es simulación ilícita la
legitimación de las partes es limitada).
Se deduce de todo ello la utilidad de la causa simulandi en la prueba de la simulación (particularmente

en la acción promovida por terceros) y, también, en la determinación de su carácter lícito o ilícito. En lo atinente
a la primera cuestión, interesa aclarar que su acreditación en juicio no es indispensable pues muchas veces los
móviles de la simulación son inciertos, imprecisos, ambiguos, de contornos indefinidos. Empero, lo cierto es
que la acreditación de un móvil en el proceso arroja una luz esclarecedora sobre el negocio en su conjunto y
facilita la apreciación de la conducta de las partes.
Pero ello no constituye una carga procesal inexcusable: el criterio de apreciación de la prueba, a lo
sumo, deberá ser más riguroso(248)(pues faltando la causa es más creíble la sinceridad del acto). En resumen,
las precisiones acerca del móvil de la simulación han de dar solidez a la construcción de la prueba por vía de
presunciones.
El segundo aspecto de la causa simulandi, radica —como se dijo— en su importancia para distinguir la
simulación lícita de la ilícita. Es perceptible que la simulación puede servir "tanto para fines deshonestos como
para el inobjetable propósito de ocultar una transferencia a terceros no interesados"(249). Según sea el caso,
variará la legitimación para accionar y los otros efectos resultantes de la simulación de cada subespecie de
simulación (infra, comentario a los arts. 334 y 335).
5. Los supuestos de simulación descriptos por el artículo
Corresponde retomar ahora los tres supuestos de simulación que describe el precepto (que reprodujo,
como se dijo, el art. 955 del Código Civil derogado).
Interesa precisar, en primer término que la enunciación del artículo no es taxativa y así lo entendía la
doctrina y jurisprudencia generalizada bajo la vigencia del igual texto del Código Civil derogado. Es de destacar,
además, que los tres supuestos enumerados son de simulación relativa, pues en todos los casos hay una
realidad (naturaleza jurídica, fechas o cláusulas, sujeto) oculta bajo una apariencia. No hay otras disposiciones
que aludan a la clasificación de la simulación absoluta y relativa ni referencias a la primera especie. Tampoco
se referían a esta clasificación los Proyectos del Ejecutivo de 1993 y de 1998, apartándose todos ellos
del Código Civil derogado, que contenía disposiciones específicas de ambos tipos de simulación(250).
En los acápites siguientes se consideran los supuestos descriptos por la norma.
a) En la naturaleza jurídica
Dice la norma: "se encubre el carácter jurídico de un acto bajo la apariencia de otro": se crea la
apariencia de un contrato distinto al que efectivamente se quiere (el simulado que es el destinado a aparecer
exteriormente y el disimulado que es el realmente querido por las partes).
439
Regularmente, se tratará de tipos distintos (una compraventa cuando lo querido es una donación o la
apariencia de un comodato que es una donación); la naturaleza del acto puede también desdibujarse
incorporando cláusulas o prestaciones accesorias (simuladas) que son extrañas al tipo conformándose un
negocio innominado que escapa a las reglas imperativas del tipo (se oculta una locación comercial bajo la
apariencia de un contrato de hospedaje para eludir el plazo mínimo legal).
A este tipo de simulación la doctrina lo ha llamado simulación relativa típica(251).
b) En el contenido
El art. 333 continúa: "...cuando el acto contiene cláusulas que no son sinceras, o fechas que no son
verdaderas...". En este caso se falsea uno o varios elementos del negocio del que no se pretende simular su
naturaleza jurídica, sino algún aspecto como el objeto(252)(los bienes, sea en su identidad, calidad, cantidad,
carácter; o el precio), la causa, las fechas (predatando o postdatando(253)).
c) En el sujeto (interposición ficta de persona)
Concluye el artículo en estudio: "...cuando por él se constituyen o transmiten derechos a personas

interpuestas, que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o transmiten". Es el caso de la
persona que no es el verdadero titular del derecho o del deber, sino que actúa como titular manteniendo oculto
al verdadero titular: en el negocio jurídico aparece como parte quien no tiene, en la realidad, comprometido
su interés en el acto.
Las hipótesis varían y también los efectos. Puede tratarse de un mandato oculto o sin representación
(art. 1321) que no constituye un acuerdo simulatorio: se trata de una interposición real de personas, por lo que
no se está en presencia de una simulación(254). El mandatario, por ejemplo, adquiere para sí y es la parte del
negocio jurídico celebrado, desconociendo la otra parte que aquel actúa en interés de otro: en palabras de
Jorge Mayo hay un propósito unilateral de simulación y no una verdadera simulación(255). El acto es válido,
exento de todo vicio y eficaz para trasladar los derechos del transmitente, que pasarán a existir en cabeza del
único adquirente que ha contratado con él(256).
La interposición real de personas puede también responder a un pacto de fiducia cum amico(257), pues
en la interposición fiduciaria hay una transmisión real por la cual el fiduciario se obliga a volver a transmitir el
derecho: ambas transmisiones son reales y efectivas y la segunda (la retransmisión) cierra el ciclo.
Ahora bien, el caso que aquí interesa es diferente; se trata de lo que la doctrina ha llamado interposición
ficticia de persona (testaferro, prestanombre, homme de paille) que actúa en complicidad con las verdaderas
partes del negocio simulado. Sirve para esconder la verdadera persona con la cual se quiere contratar,
elaborándose un acuerdo entre el sujeto interponente, el sujeto interpuesto y el otro contratante. En este caso,
hay un acuerdo trilateral que invalida el negocio jurídico celebrado, con el alcance que queda determinado
quién es el contratante efectivo (interponente en el acuerdo simulatorio) en lugar del contratante aparente
(persona interpuesta). Así, los derechos no entran realmente en el patrimonio de la última y no constituyen,
por lo tanto, garantía común de sus acreedores. Decretada la simulación, por otra parte, no es menester otra
acción de retransmisión: la ordena el juez en la misma resolución y ello es consecuencia de la nulidad parcial
decretada, en el sentido que está vinculada con el sujeto del negocio, quedando en pie la transmisión de la
440
propiedad (solo cambia el destinatario), el precio y todas los demás elementos del negocio (siempre que no
sea ilegal para el contratante real).
Un ejemplo paradigmático podría ser éste: una persona que decide donar un bien a otro, recurre a un
tercero a quien simula vender el bien. Éste, a su vez, simula vender el bien al real destinatario de la donación.
Hay en el caso dos negocios simulados en que intervienen tres personas (la causa simulandi puede ser la
existencia de normas prohibitivas de la donación ente quienes lo realizan)(258).
6. Negocios jurídicos excluidos de la simulación
Las características y notas tipificantes de la simulación indican que no todos los negocios jurídicos son
susceptibles de ser simulados. Ya se ha dicho que el acuerdo simulatorio se puede presentar en un negocio
bilateral o en uno unilateral recepticio. Por otra parte, siendo fundamental la valoración de la causa, no parece
aplicable a los negocios abstractos o aquellos en los que la forma adquiere un carácter constitutivo(259). Sin
perjuicio de destacar que la casuística es la que determinará la pertinencia o no en cada caso, pueden verse
algunos ejemplos destacables.
a) Negocios jurídicos familiares
Se destacan aquellos que resultan constitutivos de estado o de emplazamiento en el estado de familia,

en los que a la voluntad se debe sumar la intervención del oficial público (que para un sector de la doctrina es
constitutiva del acto)(260).
i) Así, tomando la hipótesis del matrimonio, se sostiene que a la apariencia creada por los contrayentes
debería agregarse la connivencia del oficial público, supuesto harto difícil de ocurrir. Se ha afirmado, también,
que en el matrimonio se está en presencia de una relación orgánica destinada a la tutela del superior interés
familiar, al cual deben subordinarse los intereses individuales de las partes(261). Lo cierto es que para esta
corriente se trataría de un supuesto de reserva mental y no de simulación.
ii) Sin embargo(262), el caso de la reserva mental se circunscribe al caso en que un contrayente oculta al
otro su verdadera voluntad; si hay un acuerdo entre los contrayentes, en cambio, el matrimonio sería simulado
y, por lo tanto, inválido: su origen consensual y la seguridad y el orden público comprometido en el tema, no
pueden ir tan lejos como mantener la validez de un matrimonio que no fue celebrado para cumplir sus efectos
propios(263).
iii) La crítica a este punto de vista argumenta que supone admitir supuestos de nulidad no contemplados
en la ley y de libre creación por los contrayentes, que pueden crear la apariencia al solo efecto de obtener la
nulidad posteriormente(264)(se razona con la hipótesis que los efectos de la nulidad son diversos a los del
divorcio).
iv) Otro autor, siguiendo la jurisprudencia de la Corte de Casación francesa, sostiene que es necesario
contar con una herramienta que declare (según su postura) la inexistencia de un matrimonio que no fue
celebrado para la finalidad de una comunidad de vida, pero no sería pertinente si los contrayentes pretenden
atenerse a algunos efectos matrimoniales y evadir otros pues en ese caso se estaría creando aspectos del
estatuto matrimonial que está al margen de la autonomía privada(265).
441
v) En la consideración del tema, a nuestro juicio, no pueden soslayarse algunos datos de la realidad: en
Europa se contraen matrimonios con la finalidad de eludir persecuciones raciales o políticas, obtener un
pasaporte, adquirir la nacionalidad del cónyuge o sustraerse al trabajo obligatorio(266).
b) Actos jurídicos de derecho público
Es de recibo la tesis(267)que los actos emanados de la autoridad administrativa o legislativa no son

susceptibles de ser simulados, aunque éstos sean bilaterales (contratos, acuerdos, convenios, etc.) pues resulta
incompatible con el poder público el ánimo de engañar y más aún el fin ilícito o lesivo de derechos de terceros.
El poder público actúa en ejercicio de las funciones del Estado y la falta de cumplimiento de la búsqueda del
bien común para el que ha sido designado cada integrante de los organismos del Estado, acarrea su
responsabilidad, pero no podrá considerarse la presencia de un acto simulado en tanto sea parte de este el
Estado y no el funcionario infiel a título personal.
c) Actos procesales
La posible utilización del proceso judicial con el propósito de legalizar el fraude a terceros y darle visos
de cosa juzgada a la transferencia de un derecho, plantea el interrogante si es posible aludir a un "proceso
simulado". La doctrina tradicional se pronuncia en un sentido negativo por entender que no está presente la
participación en el acuerdo simulatorio de todos aquellos entre quienes se entabla la relación procesal (juez y
partes): como el juez es ajeno a aquel acuerdo espurio, se trataría de un supuesto de reserva mental de las
partes del proceso y no de simulación.
Sin embargo, es de considerar que el proceso simulado no es más que un negocio simulado realizado
en instrumentos procesales(268): el rol del juez nunca es de "parte" (más aún, es un engañado más). Cabe
admitir, por lo tanto, el derecho de los terceros interesados a obtener la revocación de la sentencia que
pretende oponérseles(269): la acción para cuestionar la cosa juzgada de la sentencia dictada en ese proceso la
tienen los terceros, porque el principio de la cosa juzgada solo puede hacerse valer respecto de las partes, no
de terceros(270). Va de suyo que la acción no podrá prosperar si como consecuencia del proceso simulado, se
han transferido derechos a subadquirentes de buena fe y a título oneroso.
d) Testamento
Un punto de vista bastante extendido considera que los testamentos no son susceptibles de ser
atacados por una acción de simulación(271). Son dos los argumentos centrales que se invocan: son actos
unilaterales no recepticios y habría imposibilidad de un acuerdo simulatorio (la no concurrencia de dos partes
y la ausencia de un destinatario preciso con el que pueda hacerse el concierto simulatorio).
Contrariamente, no se descarta la admisibilidad(272)y se citan casos como éstos: un acuerdo entre

testador y heredero instituido con el fin de engañar a terceros, mientras que en un contradocumento se deja
constancia que es un acto simulado; una persona con un patrimonio cuyo origen no puede demostrar lo
442
transfiere a nombre de otra persona de edad avanzada para que teste a su favor y de ese modo vuelva a recibir
los bienes mortis causa(273). Para este punto de vista, el testamento se constituye en una excepción al criterio
de que la simulación solo procede en los actos bilaterales o unilaterales recepticios.
7. Diferencias con otras figuras
a) Reserva mental
Ya se dijo que la simulación se caracteriza por el acuerdo con la parte o la persona destinataria de la
declaración y es ello lo que marca la distinción con la reserva mental. En el último caso, la persona realiza
voluntariamente una declaración distinta a su intención real: obra unilateralmente y, en su caso, con el
propósito de engañar al destinatario.
Así, la reservatio mentalis es posible en todos los actos jurídicos, mientras la simulación lo es tan solo
en los bilaterales y en los unilaterales recepticios. El acto jurídico con reserva mental, a diferencia del simulado,
es válido: los efectos jurídicos del acto no pueden ser excluidos por una voluntad puramente interna
discordante con lo declarado: un corolario contrario resultaría en la inseguridad más extrema y contrariaría el
principio que impide invocar la propia torpeza.
b) Fraude a los acreedores(274)
El negocio en fraude a los acreedores, tiene en común con el simulado que ambos comparten una vulneración a la buena fe. Pero, el negocio fraudulento es real
y la simulación no; es de la esencia del primero, por otra parte, la intención de causar un perjuicio a sus acreedores. De ahí las diferentes consecuencias de las respectivas
acciones (nulidad o inoponibilidad; diferente legitimación; diversidad en el objeto de la prueba).
Sin perjuicio de las diferencias, se puede señalar que es generalizado el criterio que admite el planteo
simultáneo o subsidiario de ambas acciones en caso de promover la acción: resulta de toda lógica que siendo
el tercero ajeno a las maniobras llevadas a cabo por su deudor, desconozca la veracidad o apariencia del acto,
cuestión que será materia de prueba durante el proceso(275).
c) Negocios jurídicos indirectos y fiduciarios
El art. 385 define el negocio indirecto: "Un acto jurídico celebrado para obtener un resultado que es
propio de los efectos de otro acto, es válido si no se otorga para eludir una prohibición de la ley o para
perjudicar a un tercero" (infra, comentario a ese artículo). En el negocio indirecto nada es fingido, todo es real
y efectivamente querido; no hay discordancia alguna (ni entre voluntad y declaración, ni entre realidad interna
y externa): lo que ocurre es que las partes, con el ánimo de lograr indirectamente sus fines, usan un acto
443
jurídico cuya función es diversa. Así, quieren el negocio que celebran, también quieren los efectos que son
típicos del adoptado, sin los cuales no obtendrían los fines deseados (que no se identifican con aquellos pero
que son una consecuencia pues los presupone(276)).
La doctrina no ha sido pacífica respecto de la autonomía del negocio fiduciario(277). Sin perjuicio de ello,
se puede afirmar que los efectos en uno y otro supuesto son diferentes: en el acto fiduciario —a diferencia de
la simulación— nada es oculto, todo se celebra "a la luz del día". Además, en el negocio fiduciario habrá una
simple discrepancia en la función típica del negocio jurídico, pero entre los fines utilizados no hay
incompatibilidad sino en tal caso una secuencia en la cual la primera transferencia se concibe a efectos de la
segunda transferencia, que se producirá conforme a lo acordado en el negocio fiduciario.
En la simulación relativa, en cambio, hay incompatibilidad en algún elemento esencial de los negocios
simulados y disimulados. Otra diferencia, entre las varias que menciona la doctrina, se encuentra la
imposibilidad de revocar unilateralmente el negocio fiduciario lícito, en cambio en la simulación lícita
cualquiera de las partes podrá por su sola voluntad dejar sin efecto el negocio simulado y hacer valer el
disimulado si este último resulta apto para producir los efectos jurídicos que propone(278). Asimismo, los
terceros tendrán legitimación en caso de simulación ilícita pero no ante un negocio fiduciario, salvo supuesto
de fraude(279).
Art. 334.— Simulación lícita e ilícita.
La simulación ilícita o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto ostensible. Si el acto
simulado encubre otro real, éste es plenamente eficaz si concurren los requisitos propios de su categoría y
no es ilícito ni perjudica a un tercero. Las mismas disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas.
1. Clasificación
Como se señaló en el número anterior, el Código Civil y Comercial no contempla la clasificación primera
de la simulación: la que atañe a su naturaleza absoluta o relativa. La distinción estaba regulada en cambio, en
el art. 956 del Código Civil derogado y puede decirse que, de todos modos, se encuentra implícitamente
receptada en los supuestos de este artículo y el anterior(280).
2. Simulación absoluta
La simulación absoluta es la forma más simple de simulación, corpus sine spiritu(281). Es pura apariencia
jurídica, todo ficción engañosa, nada existe en realidad. Dice Ferrara que al negocio simulado absoluto también
se le denomina "negocio ilusorio", "no negocio" o "negocio vacío".
444
Son diversas las razones por las que se recurre a ella. Es frecuente que lo haga quien desea ocultar sus
bienes a sus acreedores para sustraerlos de sus pretensiones procesales o quien quiere esconderlos del fisco
para evitar el pago de impuestos (disminuyendo ficticiamente el activo del patrimonio). También cuando se
realizan con la finalidad de aumentar el pasivo(282).
En esta especie de simulación las partes celebran un negocio y, en un acuerdo distinto y secreto,
declaran no querer efecto alguno de aquél. Su intención es crear, frente a terceros, la apariencia de la
transmisión de un derecho o la apariencia de una asunción de una obligación. No hay negocio disimulado.
3. Simulación relativa
La simulación relativa es una figura jurídica más compleja (simulatio non nuda), pues el negocio
simulado no es sino una apariencia que disimula otro negocio.
En la regulación actual (este artículo) se consagra el efecto propio de la simulación relativa: la plenitud
de efectos del acto real siempre que no sea ilícito ni perjudique a un tercero. Es la misma solución del Código
Civil derogado (art. 956), aunque con un agregado requerido por la doctrina: para que el acto real produzca la
plenitud de sus efectos es menester que reúna todos los requisitos propios de la categoría a la que pertenece
(forma, capacidad, objeto, causa, etc.)(283). La norma extiende esas disposiciones a las cláusulas simuladas, con
sustento en el principio de conservación del negocio y consecuentemente la vigencia residual de las cláusulas
no simuladas.
Como se puede ver, en la simulación relativa hay dos actos: el simulado (negocio aparente), que es el
destinado a aparecer solo exteriormente; y el disimulado (negocio ocultado), que es el que contiene los efectos
jurídicos realmente queridos por las partes, los que junto con el acuerdo simulatorio forman la trama compleja
del proceso simulatorio. Se ha de tener en cuenta, por ende, no solo el negocio simulado, sino también el
disimulado.
La simulación relativa también acaece cuando queriéndose realmente un aspecto esencial del negocio
(por ejemplo, la transmisión de la propiedad del bien) se disimula algún otro elemento estructural (la
naturaleza jurídica del negocio, la persona, la onerosidad o la gratuidad).
4. Simulación lícita
Es la hipótesis en que se simula un acto que no perjudica a terceros ni es contrario a la ley. Las razones
pueden ser muy variadas: hasta pueden vincularse con el decoro, el pudor o la privacidad. Se ha afirmado que
la razón por la que en ocasiones el ordenamiento jurídico admite la simulación se vincula con el reconocimiento
de una zona de reserva o intimidad(284). En realidad, el "no perjuicio" parece ser el límite de la ley para permitir
la simulación lícita y la razón de ser debe encontrarse en el derecho de reserva y el principio de legalidad del art.
19 de la Constitución Nacional ("las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y
a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los
magistrados, ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que
ella no prohíbe"). No habiendo perjuicio a terceros ni ilicitud, el engaño es inocuo y, por lo tanto, está exento
de la autoridad de los magistrados(285).
445
Sin embargo, aun siendo la simulación lícita, cada una de las partes tiene abierta la acción para obtener
la declaración de invalidez del acto simulado. Es el corolario de la propia naturaleza del acto simulado: no se
les puede negar que habiendo celebrado un acto aparente, gocen de la acción para restablecer el verdadero
estado de las cosas. El ordenamiento admite la simulación lícita y no puede menos que admitir el
restablecimiento de la realidad cuando ello es de interés de las partes o de una de ellas(286). Así, la norma
confiere acción a las partes siempre que la otra pretenda ampararse en el acto simulado y, de esta manera,
desconocer la existencia de la misma simulación y de los efectos jurídicos propios del acto disimulado en la
simulación relativa o la vuelta a la verdad en la simulación absoluta. Recién allí surgiría el interés jurídico para
accionar porque ha nacido el perjuicio (esta vez en cabeza de la parte simuladora que se ve víctima del
aprovechamiento de la otra).
Con fundamentos serios, se ha planteado el obstáculo que presenta el análisis de la situación bajo la
óptica del principio venire contra factum proprium non valet: las partes deben obrar conforme al negocio que
ellos mismos plantearon a la realidad exterior. Se puede contestar, sin embargo, que la doctrina de los actos
propios es aplicable en caso de actos reales, mas no cuando se trata de casos simulados donde hay una
apariencia que quedaría convalidada si se negara la acción de simulación (perpetrando de esta manera el acto
irreal y premiando al que obtiene un beneficio porque sabe que el verdadero titular no podrá recuperar su
derecho por vía judicial)(287).
De todos modos, el vicio que daña la buena fe existe en todos los casos (el engaño) y, es el propio
simulador el que pretende volver sobre sus pasos porque ha sido decepcionado por su cómplice en la
simulación; se ha dicho, por ello, que la admisión de la acción en este caso requiere la existencia de un interés
serio, justificado y aceptable(288).
5. Simulación ilícita
Los antecedentes jurisprudenciales indican que es este tipo de simulación el que se presenta en la
amplia mayoría de los casos. A fin de determinar si se está ante un acto cuya finalidad fue actuar contra la ley
o perjudicar a terceros, resulta relevante la causa simulandi, pues ésta facilitará valorar la simulación(289). Como
se dijo, resulta insuficiente para calificar la licitud o no de la simulación, la finalidad de engaño que es el fin
genérico, inmediato, tipificante de la simulación (el engaño en general): resultará menester indagar el fin
específico, concreto, la razón última, el móvil mediato de cada negocio simulado singular.
a) La contrariedad con la ley
La norma indica supuestos de ilicitud: ser contraria a derecho o perjudicar a un tercero. La primera
supone una ilicitud objetiva: la norma condena el acto contrario a derecho de manera abstracta, como
conducta reprochable que debe ser desestimada; dicho de otra forma, configura la ilicitud el solo hecho de
infringir una norma, en sentido amplio, material, abarcativo de toda regla general obligatoria dictada por
autoridad competente y, también por infringir todas aquellas normas, principios y reglas a las que la ley remita
(art. 2º del Código).
Mención aparte requieren las simulaciones que causan un perjuicio para el Fisco. En el derecho italiano,
Ferrara sostiene que las infracciones a las leyes fiscales llevarán como consecuencia una sanción para el
infractor, ese es el interés del fisco, quien debe perseguir la finalidad que le permite su interés, aplicar más
446
impuestos, pero no la invalidez para que vuelvan al patrimonio de su deudor los derechos transferidos(290). Pero
lo cierto es que representan un perjuicio a un tercero (el erario público), que justifica la igual solución que el
resto de los supuestos(291).
b) El perjuicio a terceros
Respecto de los terceros perjudicados corresponde analizar los criterios de selección de los intereses
merecedores de protección en función del principio alterum non laedere. No genera dudas el supuesto de los
acreedores de las partes, sean sus intereses actuales, condicionales, a plazo, sin importar la fecha del crédito,
es decir anterior o posterior al acto simulado, basta con que exista un interés real al momento de accionar.
Aunque en general los terceros son los acreedores de una de las partes del acto simulado, en ciertos supuestos
también pueden serlo sus sucesores singulares, herederos forzosos o legitimarios que acuden por derecho
propio, así como el cónyuge.
Particular ha sido la situación de los derechos eventuales de los terceros, pues en algunos fallos, se
desestimó la acción de simulación. En otros, en cambio, se admitió la procedencia de la acción de estos
acreedores(292). Contra la tesis que argumenta con lo incierto de la calidad de acreedor(293), se puede
argumentar con que en los casos que se consideran, existe ilicitud con perjuicio a terceros que no estén
determinados y aún ante un daño no producido(294).
Dada la laxitud en la legitimación en cuanto a los intereses tutelables, se ha exigido la acreditación

concluyente del daño concreto, actual o futuro(295), es decir que no sea hipotético ni conjetural, basta la seria
amenaza de daño(296). No obstante dicha exigencia, se debe recordar que no resulta menester que el derecho
sea exigible, pues podría estar sujeto a alguna modalidad o ser dudoso o litigioso. Como se adelantara, tampoco
resulta trascendente, en el caso de los acreedores, que la causa del crédito sea anterior o posterior al acto
simulado, ello como otra diferencia del fraude a los acreedores(297).
6. Simulación total y parcial
También se distingue entre la simulación total o parcial según que la extensión del engaño recaiga sobre
la totalidad del negocio aparente o solo sobre algunas cláusulas accesorias o un elemento incidental, o las
fechas o el precio. En el segundo caso, el negocio simulado "reconstruido" mantendrá vigencia y validez en los
términos que sean sinceros (siempre que no sea ilícito y reúna las condiciones de su especie para producir los
efectos que se propone).
Esta clasificación no posee gran interés práctico, salvo en lo que se refiere a su correlación con la
invalidez total y parcial(298)(infra, art. 389).
Art. 335.— Acción entre las partes.Contradocumento
447
. Los que otorgan un acto simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna
el uno contra el otro sobre la simulación, excepto que las partes no puedan obtener beneficio alguno de las
resultas del ejercicio de la acción de simulación.
La simulación alegada por las partes debe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede
prescindirse de él, cuando la parte justifica las razones por las cuales no existe o no puede ser presentado y
median circunstancias que hacen inequívoca la simulación.
Fuentes: arts. 641 y 642 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 330 del Proyecto de 1998.
1. Consideraciones preliminares
La acción de simulación es la pretensión judicial tendiente a obtener que el magistrado declare simulado
y, por lo tanto carente de efectos al acto aparente: si se está ante una simulación absoluta, nada quedará y, en
cambio si es relativa, se exteriorizará el negocio oculto y se analizará su validez a la luz de su adecuación al tipo
de negocio, su licitud y ausencia de perjuicio a terceros; superados esos controles, nacerá a la vida jurídica con
todos sus efectos.
El fundamento principal de la acción está vinculado con el principio general de que el patrimonio del
deudor constituye la garantía común de los acreedores, criterio que se establece en los arts. 242 y 743 y
siguientes(299).
Es generalizada la doctrina que considera que la acción de simulación es personal: nace de relaciones
personales y solo se puede hacerse valer contra la otra parte del negocio, o contra la parte o ambas partes del
acto cuando es un tercero quien la ejerce. Es, además, una acción declarativa y para algunos meramente
declarativa, debido a que en sí misma, es ineficaz para obtener la condena del demandado al cumplimiento de
la prestación debida, sin perjuicio de su eventual acumulación con una acción de condena(300).
Se puede añadir a los caracteres enunciados, aquel que emerge de la propia esencia del instituto y que
es el efecto conservatorio del patrimonio del deudor cuando la acción es ejercida por terceros(301). De igual
manera, puede plantearse como acción, excepción o reconvención en juicio ordinario, negándose la
pertinencia del planteo incidental porque al carecer de amplitud, limita las garantías y posibilidades procesales
para las partes(302).
Otro de los caracteres propios de la acción es la necesaria integración de la litis con todas las personas
contra quienes la sentencia debe producir efecto de cosa juzgada, en virtud de la atribución de responsabilidad
que pudiera arrogárseles, y la consecuente necesidad de preservar su derecho de defensa en juicio(303)con la
consecuencia que en caso de no integrarse debidamente el litisconsorcio pasivo se podría producir la
consecuencia del rechazo de la demanda.
Se ha cuestionado ese criterio por considerarse que no es indispensable la integración de marras, pues
podría ocurrir que el accionante no tenga interés en que la declaración de nulidad tenga efectos contra las dos
partes del acto simulado y le baste con su eficacia respecto de una de ellas(304).
Respecto a la particular situación del oficial público interviniente en el acto simulado (por lo común, el
escribano público) no resulta necesario —en principio— que integre el litisconsorcio pasivo; existe autonomía
entre el instrumento y el negocio jurídico que contiene. Empero, si se cuestiona la veracidad formal del acto o
las afirmaciones del escribano, deberá entablarse la correspondiente demanda (art. 296, inc. a]); si se
448
cuestionan los hechos manifestados por las partes ante el escribano, bastará la prueba en contrario (art. 296,
inc. b]). Debe observarse, sin embargo, que la jurisprudencia no es de ningún modo pacífica(305).
Finalmente, es relevante señalar en este punto preliminar las particularidades de la acción de

simulación vinculadas con la carga de la prueba. Si bien es perfectamente aplicable el principio de conservación
del negocio jurídico con la consiguiente presunción de validez que impone la tradicional carga de la prueba a
quien invoca lo contrario, las aristas propias de este negocio creado para engañar —en la mayoría de los casos
con cuidadosos detalles para crear la apariencia de seriedad— imponen la morigeración de la regla general
cuando la acción la ejerce un tercero, poniendo en cabeza del accionado la obligación de colaborar con su
aporte probatorio para acreditar la autenticidad del negocio cuestionado(306).
2. Acción entre las partes
La regulación de la acción de simulación entre las partes reitera en general la solución del art. 959 del
Código Civil derogado—era también la de los Proyectos del Poder Ejecutivo de 1993 (art. 641) y de 1998 (art.
330)— y tiene el respaldo de la doctrina mayoritaria; solo se elimina del artículo anterior el requisito de que la
acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto: en los Fundamentos se expresa con razón que ello es inherente
a la acción de nulidad y, por lo tanto, resultaba innecesario consignarlo.
Ya se han expuesto (supra, comentario al artículo anterior) las razones que hacen viable una acción de
simulación lícita entre las partes. En cambio, como principio general, la acción entre las partes queda impedida
en los casos de simulación ilícita, y se suele encontrar el fundamento en razones de naturaleza ética: quien
engañó para perjudicar, no podrá solicitar el reconocimiento de ningún derecho que surja del esclarecimiento
de tal circunstancia. Más precisamente, la prohibición de la acción entre las partes de una simulación ilícita,
encuentra su razón de ser en evitar que por vía jurisdiccional, el simulador logre la consumación del final
perseguido con el engaño(307).
El precepto que se considera contempla la misma excepción que ya contemplaba el art. 959 del Código
Civil derogado (con el agregado que había prescripto la ley 17.711)(308): admite la legitimación siempre que las
partes no puedan obtener ningún beneficio de las resultas de la acción de simulación.
Así las cosas, resulta fundamental determinar las características de la acción para establecer si responde
a una actitud honesta de desandar el engaño perjudicial o, si por el contrario, busca consolidar de esa manera
el perjuicio a los damnificados o la vulneración a la ley. En el análisis de la excepción a la regla general, debe
computarse que por lo general el actor procura obtener —además de dejar esclarecida la verdadera situación
entre las partes— alguna ventaja personal en forma refleja; ello no resulta irrazonable cuando los terceros
sean los inmediatos beneficiarios. Este aspecto lleva a compartir la interpretación extensiva de Brebbia, en el
sentido que la "acción entablada por la parte procederá, aun cuando se obtenga un beneficio, si al mismo
tiempo se satisfacen los legítimos intereses de los terceros"(309).
Sobre la regla general y la excepción en análisis, debe considerarse que, en general, el derecho
comparado no prevé una regla general prohibitiva como la contenida en nuestro derecho(310).
Ya se dijo que el precepto que se considera mantiene solo el requisito de que las partes no pueden
obtener ningún beneficio de la anulación para admitir la acción de simulación (el restante —la finalidad de
dejar sin efecto el acto— es inherente a la acción de nulidad); en respaldo de la solución, se había afirmado
que el que transfirió en forma simulada solo recibiría lo que en realidad es suyo; el beneficio solo existiría en
el caso que los terceros no pudieran ya agredir el bien por prescripción de la acción, en cuyo caso podía
449
considerarse la aplicación del art. 3980, que disponía un cómputo especial del plazo prescriptivo por razones
que impedían la promoción de la acción.
Merece ser mencionado, sin embargo, el aporte de Brebbia —no recogido— que había
propuesto de lege ferenda, una mayor amplitud de la acción de simulación entre partes, pudiendo accionar en
todos los casos, aún ante simulación ilícita, pero en este supuesto no correría la prescripción liberatoria ante
los terceros perjudicados durante todo el tiempo de la ocultación, comenzando a correr nuevamente a partir
del momento en que los bienes vuelven al patrimonio del deudor(311).
3. Prueba de la simulación cuando la acción es ejercida entre las partes
El sistema probatorio está establecido sin una distinción entre la simulación lícita o ilícita, siendo ello
acertado pues la naturaleza ilícita o no de la simulación no justifica un distinto régimen de prueba. Se prescinde
de ese modo de una corriente de opinión que consideraba que cuando la simulación era ilícita no era necesaria
la presentación del contradocumento(312)y de otra que distinguía según que la simulación perjudicara a un
tercero (en que debía exigirse el contradocumento) o ella fuera en fraude a la ley (en que podía admitirse todo
medio de prueba)(313).
La prueba de que un negocio es simulado corresponde a quien lo invoque, independientemente que se

lo plantee como acción o como excepción. No es sino la aplicación particular del principio general que rige en
materia del onus probandi.
La particularidad consiste en que en la simulación alegada por las partes, ella debe probarse mediante
un contradocumento. No se trata un requisito de viabilidad (o procedencia) de la acción sino una
determinación del elemento probatorio que, como regla, debe rendirse en el juicio trabado entre las partes
(como se encarga de precisarlo el precepto con la expresión "debe probarse").
4. El contradocumento
El Código Civil y Comercial prescinde de dar una definición del contradocumento (o

"contrainstrumento" como lo llama alguna doctrina). Fija, sin embargo, una regla sobre el contradocumento
particular en el art. 298. Dispone allí que si éste altera lo expresado en un instrumento público puede invocarse
por las partes, pero es inoponible respecto a terceros interesados de buena fe: es la protección de la
apariencia(314).
Un intento de aproximación a la noción, requiere recordar, en primer término, a Vélez Sarsfield. Decía
el Codificador en la nota al art. 996 del Código Civil derogado "el contradocumento es un acto destinado a
quedar secreto, que modifica las disposiciones de un acto ostensible". Tanto el entonces art. 996 como el 298
actual —semejante en sus términos— no lo regulan sobre negocios simulados y disimulados, sino en la relación
entre instrumentos anteriores y posteriores o de carácter público y privado. Sin perjuicio de ello —ambos, la
recordada nota de Vélez Sarsfield y el actual art. 298— son de utilidad para caracterizar el contradocumento.
Como se vio, el negocio simulado presupone un acuerdo simulatorio que puede estar instrumentado o
no, pero que establece siempre la realidad oculta. En ocasiones puede ser verbal, aunque es habitual que
quienes acordaron una intrincada trama compleja de mentiras y verdades ocultas, documenten estas verdades
450
y en la mayoría de los casos hasta se exageren las formalidades que de ordinario no se hubieran observado
para el tipo de negocio de que se trata.
Así, la realidad de lo acordado se expresa en un contrainstrumento, así llamado porque su contenido

contradice/complementa el contenido del instrumento del acto aparente. El contradocumento no es una
nueva convención sino la explicación del verdadero carácter de lo instrumentado en el acto ostensible, no
siendo necesario que guarde contemporaneidad material con el negocio simulado. Sin embargo, se ha
observado que si se requiere simultaneidad intelectual o ideológica con el acto ostensible, en el sentido que
pueda vinculárselo sin duda alguna(315).
Es perceptible que el contrainstrumento está destinado a permanecer en secreto por decisión de sus
autores. Regularmente, se documenta en un instrumento privado debido a la publicidad propia que conlleva
el público (y que atentaría, por ello, con la ocultación propuesta).
Finalmente debe señalarse que el contrainstrumento en análisis no debe contener nada contrario a las
leyes o perjudicial a terceros, pues en este caso, también será nulo por antijuridicidad y consecuentemente,
no podrá hacerse valer judicialmente.
5. La exigencia del contradocumento y la excepción
El artículo sigue el lineamiento general del art. 960 del Código Civil derogado según el agregado
incorporado por la ley 17.711(316), aunque mejorando su redacción y siguiendo el criterio doctrinario
mayoritario elaborado alrededor del mismo(317). El principio general es la necesidad de presentar el
contradocumento: de otro modo habrá que considerar (o presumir) la sinceridad del acto(318): lo regular es que
quien da a luz un negocio mentiroso, tome las precauciones para hacer valer la verdad; más trascendente es la
consideración que quedaría gravemente afectada la seguridad jurídica y la estabilidad de los negocios si el
ordenamiento posibilitara el cuestionamiento ligero de todos los actos (v. gr., testimonios complacientes), con
el riesgo de posibilitar, por ejemplo, que el autor de un mal negocio evada sus efectos recurriendo a todos los
medios de prueba para acreditar una inexistente simulación.
Excepcionalmente, sin embargo, el precepto posibilita prescindir del contradocumento cuando median
circunstancias que inequívocamente lleven a la convicción de la existencia de la simulación.
Es la solución del agregado de la ley 17.711 al art. 960 que, como se dice en la nota 316, recogió la
opinión intermedia predominante de la doctrina antes de ese agregado. El Proyecto de 1936 exigía
explícitamente el contradocumento u otra prueba escrita (art. 163), mientras que el Anteproyecto de 1954, si
bien preveía que la simulación intentada por las partes "solo puede probarse mediante el respectivo
contradocumento..." agregaba luego "...a no ser que se acreditase concluyentemente la imposibilidad de
munirse de esa prueba...". El Proyecto del Ejecutivo de 1993 mantuvo la excepción del 2º párr. del art. 960
(circunstancias "que hagan inequívoca la existencia de la simulación...") con el agregado de la exigencia que "la
parte justifique las razones por las cuales el no existe o no puede ser presentado" (art. 642) que siguió el
Proyecto de 1998 (art. 330) (ambos receptaron, como se dice enseguida, el significado que la doctrina había
atribuido al agregado).
La doctrina posterior a la ley 17.711 dio su aprobación a la incorporación: significaba la consagración de

la postura que predominaba con anterioridad y recogía la jurisprudencia mayoritaria al sancionarse la reforma.
Se precisaba con acierto, sin embargo, que la exigencia del carácter "inequívoco" de la simulación, significaba
que quien accionaba sin contradocumento debía acreditar que se encontraba en algunas de las situaciones que
justificaban la no agregación (destrucción, pérdida, ser la víctima del acto simulado) y probada esa
451
circunstancia (si no resultaba suficiente para acreditar la simulación) debía recurrir a los medios probatorios
necesarios para tenerla por demostrada "inequívocamente"(319).
La jurisprudencia había sido conteste con ese criterio, justificando las razones de la falta de presentación
del contradocumento en circunstancias como los siguientes: confesión de parte(320)aunque fuere ficta;
imposibilidad material por destrucción por caso fortuito o fuerza mayor, analfabetismo, extravío, etc.;
imposibilidad moral por vínculos íntimos, afectivos que excluyen la firma del contradocumento(321), o por
relación de dependencia; si existe principio de prueba por escrito(322); si existió dolo empleado contra el
demandante(323).
El artículo que se considera (como los Proyectos del Ejecutivo de 1993 y de 1998) recoge el enunciado
criterio doctrinario: previo a la prueba de lo "inequívoco" de la simulación, deben acreditarse "las razones por
las cuales no existe o no puede ser presentado".
Art. 336.— Acción de terceros.
Los terceros cuyos derechos o intereses legítimos son afectados por el acto simulado pueden
demandar su nulidad. Pueden acreditar la simulación por cualquier medio de prueba.
1. Consideraciones preliminares. Terceros
Cuando la acción de simulación es ejercida por terceros, reviste el carácter de una acción conservatoria:
es un instrumento que la ley les confiere en defensa de la intangibilidad del patrimonio de su deudor, que
opera como garantía común de sus créditos.
Son terceros aquellos que no fueron partes en el negocio simulado: si sus derechos o intereses legítimos
—actuales o eventuales— son afectados por dicho negocio, se encuentran legitimados para ejercer la acción
de simulación. Las hipótesis más frecuentes son las de los acreedores del enajenante o del adquirente del
negocio simulado (pueden serlo de fecha posterior, incluso, al acto simulado, lo que diferencia esta acción de
la revocatoria o pauliana) aunque no son los únicos. También lo están los sucesores singulares o sea
adquirentes, cesionarios, el cónyuge y todo aquel que no tuvo intervención y se ve damnificado(324).
La situación de los herederos deriva de la circunstancia de ser continuadores de la persona del causante:
como consecuencia de ello, serán considerados como parte actora o demandada en los casos de negocios
simulados lícitos e ilícitos (en este caso, si concurre el supuesto de excepción del art. 335) celebrados por el
fallecido.
Independientemente de ello, están legitimados para cuestionar la validez de algún negocio jurídico del
causante, pero esta vez como terceros perjudicados en sus intereses por la simulación(325). El ejemplo clásico
es el del heredero forzoso que vio vulnerada su legítima ante un acto del de cuius que benefició a otro
heredero, excluyéndolo o limitando su participación hereditaria(326).
452
2. La prueba en la acción de simulación ejercida por un tercero
Es perceptible la dificultad probatoria que para los terceros supone la prueba de la simulación. Ellos no
están en condiciones de presentar una prueba preconstituida de la simulación, pues no solo no han participado
en el acuerdo simulatorio, sino que por lo general ignoran todo lo referido al acto fingido. Se agrega a ello, la
circunstancia que, muy posiblemente, se habrán consumado una serie de maniobras y procedimientos
tendientes a ocultar indicios o rastros de la simulación.
Las razones señaladas explican acabadamente —más bien tornan obvio— que en la acción de
simulación ejercida por terceros, no rija la exigencia de la presentación del contradocumento. El Código
Civil derogado no regulaba la cuestión: la construcción fue obra de la doctrina y la jurisprudencia; existía
coincidencia generalizada en afirmar que frente a la impractibilidad que los terceros pudieran presentar una
prueba directa de la simulación, cabía admitir la factibilidad de la prueba de presunciones(327). En algunos pocos
casos, eran presunciones legales: la simulación presumida por la ley (art. 1044); la venta del causante a un
heredero forzoso (art. 3604); el arrendamiento del marido después de interpuesta por la mujer la demanda de
separación de bienes (art. 1297); el recibo anticipado de alquileres producidos por bienes de la sociedad
conyugal (art. 1297).
En otros, se trataba de presunciones de hecho: ellas permitían acceder al grado de convicción necesario
para tener por probada la simulación y constituyó la llave que se les reconoció a los terceros en la difícil tarea
de la prueba.
La doctrina y la jurisprudencia habían señalado diversas circunstancias indicativas de la simulación.

Algunas de ellas eran las que se indican a continuación(328):
a) a la amistad íntima entre las partes del acto(329); también, las relaciones profesionales, comerciales o
de dependencia(330)(affectio);
b) el parentesco entre las partes del acto(331)en las que se puede incluir los vínculos generados por
uniones convivenciales (affectio);
c) la falta de capacidad económica de quien aparece como adquirente(332);
d) la falta de tradición del bien al presunto adquirente(333), transferencia de todo el patrimonio o parte
significativa, omnia bonis, o enajenación de la principal fuente de ingresos(334);
e) los pagos anticipados por el presunto adquirente(335);
f) el precio vil(336);
g) la enajenación que no aparece como necesaria o conveniente(337), esta presunción representa casi la
contracara de la causa simulandi, pues revela la necesidad, la utilidad del acto impugnado, si nada prueban las
partes respecto a la razón de ser del acto, más fortaleza adquirirá la causa simulandi esgrimida;
h) la enajenación con pacto de retroventa(338);
i) el abandono del juicio o la desidia en su atención por quien es demandado por simulación(339);
j) la acreditación de causa simulandi(340);
453
k) la falta de colaboración de los demandados para probar la certeza del acto(341)así como la parquedad
o reticencia en la exposición de los hechos;
l) la conducta de las partes antes, durante y después del acto simulado(342), pudiéndose incluir aquí la
conducta procesal obstruccionista o la realización del acto simulado poco tiempo antes de la proximidad de un
embargo, divorcio, etc.
Los lineamientos del tema se completaban con la consideración que las pruebas debían apreciarse en
su conjunto y, además, que ellas debían ser graves, precisas y concordantes. Así, hechos (como los enunciados)
que aislados no podían no tener virtualidad probatoria, la adquirían ligados y vinculados con otros.
Se agregaba a ello un criterio que imponía al demandado el deber de colaboración en materia

probatoria haciendo aplicable en este tipo de procesos la denominada teoría de las cargas probatorias
dinámicas.
El precepto se limita a establecer que el tercero puede "acreditar la simulación por cualquier medio de
prueba". Descartada la factibilidad de un medio de prueba directo, hay que entender que el criterio adoptado
(la amplitud en materia probatoria) permite concluir que rigen ahora las mismas pautas elaboradas por la
doctrina y jurisprudencia bajo la vigencia del Código Civil derogado. La sentencia admitirá la procedencia de la
acción cuando concurran presunciones graves, precisas y concordantes de la simulación.
Art. 337.— Efectos frente a terceros.Deber de indemnizar
. La simulación no puede oponerse a los acreedores del adquirente simulado que de buena fe hayan
ejecutado los bienes comprendidos en el acto.
La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo
procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en la simulación.
El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por
los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de
buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a
título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento.
Fuentes: art. 644 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, arts. 331 y 332 del Proyecto de 1998.
1. Preferencia de acreedores
El conflicto que genera la existencia de acreedores de ambos partícipes en la simulación, impone definir
a cuál de los acreedores se priorizará, entendiendo que uno pretenderá la nulidad del acto simulado para que
el derecho vuelva al patrimonio de su deudor (enajenante simulador) y el otro, en cambio, pretenderá la validez
o inoponibilidad a él de aquella nulidad. En ambos casos se trata de los acreedores que han considerado
seriamente el patrimonio de su deudor, siendo que tal composición patrimonial no era la real por obra de la
simulación cuestionada.
454
En el primer caso (acreedor del enajenante), vio disminuido el patrimonio de su deudor, seguramente
para burlar su crédito y, en el segundo caso, el incremento, aunque falaz, del patrimonio del deudor
(adquirente simulador) constituyó la garantía que consideró el acreedor de buena fe.
El artículo decide en su primera parte que la simulación no puede oponerse a los acreedores del
adquirente simulado que de buena fe hubiesen ejecutado los bienes comprendidos en el acto, es decir el texto
solo tutela a quienes, desconociendo la simulación (buena fe) han realizado actos de ejecución sobre los bienes
que fueron objeto del contrato simulado por ser acreedores del titular fingido; a contrario sensu, se puede
afirmar que la declaración de simulación es, en cambio, oponible a los acreedores del fingido titular que todavía
no han realizado actos de ejecución(343).
Esta solución se encontraba ya contemplada en la primera parte del art. 332 del Proyecto de 1998 y del
art. 644 del Proyecto del Poder Ejecutivo de 1993(344)y su fuente directa es el art. 1416 del Código Civil italiano
de 1942.
La diferencia entre ambas especies de acreedores (los que han ejecutado los bienes y los que no lo
hubieran hecho) encuentra el fundamento en la seriedad de la actividad jurisdiccional que da amparo a los
primeros. Sin perjuicio de ello, el acreedor que entienda que existió connivencia de la que resultó el dictado de
la sentencia judicial dispositiva de la venta del bien a favor del acreedor del titular aparente, tendrá expedita
la acción autónoma de revisión de la cosa juzgada (art. 2564, inc. f]).(345)
De la manera indicada, se establece una solución para resolver el conflicto entre acreedores de las
partes simulantes. Se ha dejado de lado la construcción doctrinaria que pretendía diferenciar según la fecha
del crédito del acreedor del adquirente simulado para definir si le era o no oponible la nulidad por causa de la
simulación(346), como así también la basada en la clase de crédito en juego, siendo diferente si se trataba de un
acreedor privilegiado o quirografario.
2. Otros conflictos entre los acreedores de las partes
En los Fundamentos(347), la Comisión redactora indica como fuentes del precepto a los Proyectos del
Ejecutivo de 1993 (art. 644) y de 1998 (art. 332). No obstante, el texto prescinde de los segundos párrafos de
los respectivos artículos de las fuentes, que decían: "Los acreedores del enajenante simulado prevalecen sobre
los acreedores quirografarios del adquirente, si sus créditos son de causa anterior al acto".
Se había cuestionado la solución por entenderse que se sacrificaba la apariencia —que debía conducir
a priorizar el interés del acreedor quirografario del adquirente fingido— anteponiendo el interés del
enajenante cuyo crédito era de causa anterior al acto y, por lo tanto, víctima de la simulación ilícita. La solución
podía estimarse razonable si la causa del crédito del acreedor del adquirente era anterior al acto simulado (el
no pudo computar en el activo el bien ingresado después en forma ficticia) y más dudosa cuando la causa del
crédito del último era posterior al acto simulado (en que el acreedor computó la existencia del bien en el activo
del propietario aparente)(348). No se establecía, además, ninguna distinción relacionada con la fecha del crédito
del acreedor del adquirente.
Bajo la vigencia del Código Civil derogado había opiniones disimiles acerca del conflicto que se suscitaba
entre los acreedores de las partes. Afirmaba un autor que ante la existencia de acreedores del enajenante y
del adquirente —ambos simulados— el tema se resolvía de manera simple: en caso de prosperar la acción de
simulación planteada por los acreedores del enajenante, el bien volvía al patrimonio de aquél y los acreedores,
cualquiera que fuera la fecha de sus créditos, podrán ejecutarlo sin que los acreedores del adquirente pudieran
455
interferir; si la acción se rechazaba, eran los acreedores del adquirente, cualquiera que fuera la fecha de sus
créditos, los que ejecutarían sus acreencias(349).
Llambías había propiciado soluciones diferentes para diferentes supuestos: a) si ambos acreedores son
de fecha anterior a la simulación el conflicto, debe resolverse a favor del acreedor del enajenante aparente (la
víctima de la simulación) pues el acreedor del adquirente aparente no pudo computar en el activo de su deudor
el bien ingresado después en forma ficticia; b) los acreedores de ambas partes son de fecha posterior: los
acreedores del enajenante ya tomaron su patrimonio en el estado aparente que siguió al acto simulado e,
inversamente, los acreedores del adquirente aparente computaron en el patrimonio del deudor los bienes
ingresados de manera simulada. Esta creencia no puede ser defraudada; c) los acreedores del enajenante son
anteriores a la simulación y victimas de ella y, a su vez, los acreedores del propietario aparente son posteriores
a esa fecha: la regla del art. 996 del Código Civil derogado debía favorecer a los últimos, aunque no fuera la
solución más justa; d) acreedores del enajenante posteriores a la simulación y acreedores del adquirente
anteriores: frente a la ausencia de motivos para decidir en un sentido u otro, se pronunciaba por que
funcionara, sin restricciones la declaración de simulación obstante entender que la solución legal era la inversa
a la propuesta por aplicación del principio emergente del art. 996 del Código Civil(350).
Finalmente, otro autor proponía una solución como la contenida en el texto actual en tanto la definición
estaría orientada a la protección del acreedor del adquirente si éste inició ejecución sobre esos derechos, pues
debía ser considerado como cualquier tercero de buena fe(351).
3. Acción contra el subadquirente
El punto se relaciona con la necesidad de establecer si la acción de simulación es procedente contra el

tercero que resulta adquirente del bien transmitido por el acto simulado. La cuestión se extiende al caso en
que el titular aparente ha constituido un gravamen hipotecario y luego el titular real pretende desconocer el
derecho del acreedor con ese privilegio.
El segundo párrafo del artículo, establece que la acción procede contra el subadquirente a título gratuito
o de mala fe, es decir, que queda excluida cuando el subadquirente es de buena fe y a título oneroso. Es la
solución que, más genéricamente, establece el art. 392 y era la que consagraba el art. 1051 del Código Civil
derogado (texto según ley 17.711).
4. Daños
El tercer párrafo del artículo establece la responsabilidad solidaria del subadquirente de mala fe y de
quien contrato de mala fe con el deudor por los daños causados al que ejercitó la acción "si los derechos se
transmitieron a un subadquirente de buena fe y a título oneroso o de otro modo se perdieron para el acreedor".
El acreedor podrá ejercer su acción contra todos o solamente alguno de ellos: no se trata de un supuesto de
litis consorcio necesario sino de solidaridad (arts. 827, 833 y ss.).
La acción resarcitoria comprende, además de la hipótesis en que la acción de simulación se detiene en

algún estadio por la presencia de un subadquirente de buena fe y a título oneroso, la situación genérica en que
de cualquier otro modo se hubiera perdido el derecho del acreedor (por ejemplo, el bien a cuyo reintegro se
456
aspira con la acción de simulación se subastó). La disposición concuerda con el art. 758 (contempla el caso de
los daños del acreedor frustrado) y los arts. 955 y 956 (imposibilidad de cumplimiento)(352).
El subadquirente de buena fe y a título gratuito, a su vez, responde en la medida de su enriquecimiento;

debe, sin embargo, reconocérsele la acción de responsabilidad contra el subadquirente de mala fe y con quien
contrató de mala fe por aplicación de los principios generales.
El Código Civil derogado no contemplaba el régimen resarcitorio de las partes del acto simulado ni de
quienes actuaron de mala fe. Se lo reconocía, sin embargo, también en base a la aplicación de los principios
generales(353).
Igual a supuesto anterior, pero en este caso, la norma prevé una causa genérica al indicar que procede
la indemnización cuando "de otro modo se hubiere perdido el derecho del acreedor". Esta disposición es
concordante con el art. 758 que regula la acción de daños del acreedor frustrado contra el deudor, como así
también el supuesto de los arts. 955 y 956 que prevén la imposibilidad de cumplimiento(354).
Si bien en el plexo normativo derogado no se estableció la responsabilidad de los simuladores y los

cómplices ante los perjudicados, la doctrina y la jurisprudencia unánimemente habían reconocido esta
responsabilidad por aplicación de las reglas generales de la responsabilidad civil(355), evaluando en cada caso la
presencia de los presupuestos de dicha responsabilidad(356).
Sección 3ª - Fraude
Art. 338.— Declaración de inoponibilidad.
Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebrados por su deudor
en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que hubiese podido
mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna.
1. Consideraciones preliminares. Remisión
El Código Civil y Comercial regula de manera separada el fraude a la ley, independizándolo del fraude a
los acreedores y elevándolo al rango de una categoría general incorporada en el Título Preliminar(357). Sigue de
esa manera uno de los criterios de la doctrina que, a falta de norma, analizaba el fraude a la ley como un
instituto marco o referencial (en definitiva, un principio general). Igual criterio separatista había adoptado el
Proyecto de 1998 (que carecía de un Título preliminar): en el Libro Primero ("Del derecho"), Título III ("De la
aplicación del derecho"), el art. 8º regulaba el fraude a la ley.
457
Ha de señalarse, sin embargo, que otra corriente de opinión considera que tanto el fraude a la ley como
el fraude a la relación jurídica creditoria —a pesar de las diferencias conceptuales y de régimen— parten de
una noción única, abarcativa de ambas especies de fraude(358). El Proyecto del Ejecutivo de 1993 recogió esa
visión unitaria y en el Título IV ("De los vicios de la voluntad y de los actos jurídicos") en un mismo Capítulo (VI
"Fraude") regulaba tanto lo concerniente al fraude a la ley (art. 645) como el producido en fraude a los
acreedores (arts. 646 a 651).
Para el estudio del fraude a la ley, se remite al análisis efectuado en el comentario al art. 12 del Título
Preliminar. Sin perjuicio de ello, cabe señalar que algunos autores ubican al negocio en fraude a los acreedores
como una subespecie de los negocios jurídicos en fraude a la ley, en razón de que el derecho de crédito de
aquellos encuentra su fundamento en la ley (expresado en el principio de que "el patrimonio es la garantía
común de los acreedores", reconocido en los arts. 242 y 743): una violación del principio llevaría
necesariamente a la violación mediata de la ley.
Sin embargo, en el negocio en fraude a los acreedores se agregaría un requisito no exigido en el fraude
a la ley: el daño o perjuicio al acreedor(359). En este enfoque, se utilizaría una norma de cobertura que permite
al deudor disponer de sus bienes, en ejercicio de su libertad negocial; sin embargo, si con la disposición se
lesionan los intereses del acreedor, el deudor frustra los fines de otra norma que es de carácter imperativo: la
que asegura a los acreedores el derecho a obtener la satisfacción de sus créditos, que se convertiría en la ley
defraudada.
Se afirma también que el derecho al crédito debe ser respetado por todos, resultando una aplicación
particular del principio neminem laedere. En ese orden, además de la conducta del deudor, debe considerarse
el comportamiento del tercero con el que actúa el deudor: aquél debe abstenerse de entrometerse o impedir
de alguna manera la obtención de las prestaciones del caso, pues si lo hiciera habrá ocasionado un daño. Esta
situación ha llevado a una doctrina a afirmar que el fraude a los acreedores es una de las variantes específicas
de la genérica lesión al crédito(360).
Independientemente de lo expuesto, puede señalarse que no obstante las analogías o similitudes, el

fraude a la ley y el fraude a los acreedores son institutos distintos con efectos jurídicos diversos: por ejemplo,
el primero provoca la nulidad del acto, es decir, la ineficacia es estructural y con efectos erga omnes mientras
que el segundo se caracteriza por una ineficacia funcional, solo declarable en la medida que exista un crédito
de causa anterior, que exista insolvencia del deudor, el acto sea a título gratuito o conocimiento (o posibilidad
de conocer) del estado de insolvencia por parte del adquirente(361), con los efectos propios de la inoponibilidad.
2. Negocio en fraude a los acreedores
Siguiendo el criterio metodológico del Código Civil derogado y de los Proyectos del Ejecutivo de 1993
(arts. 645 y ss.) y de 1998 (arts. 333 a 338 y ss.), la materia es regulada en el Libro de la Parte general. No era
el criterio del Anteproyecto Bibiloni (arts. 1041 y ss.); del Proyecto de 1936 (arts. 587 y ss.) ni del Anteproyecto
de 1954 (arts. 878 y ss.); en ellos, con el beneplácito de alguna doctrina(362), se dejó de lado el método de Freitas
—seguido por Vélez Sarsfield— y el fraude a los acreedores era considerado en un Capítulo de las Obligaciones:
como "un derecho atribuido a los acreedores en ese carácter y no por otro concepto"(363).
El artículo que se considera, se corresponde con los arts. 961 y 964 del Código Civil derogado y los arts.
646 del Proyecto del Ejecutivo de 1993 y 333 del Proyecto de 1998. En una noción inicial, puede decirse que
hay fraude a los acreedores (también llamado fraude pauliano) si el acto realizado por el deudor (válido, por
regla general positivo, unilateral o bilateral): a) provoca o agrava su insolvencia; b) se realiza con el propósito
458
de evitar eventuales acciones de los acreedores, con el consiguiente perjuicio para ellos (no es menester la
intención de causar un perjuicio pues basta la conciencia del daño a los acreedores que puede causar el acto).
Es extendido el criterio que considera que el fundamento del remedio pauliano debe encontrarse en el
principio de la buena fe(364). Pero también se considera que es la causa ilícita la que sirve de fundamento para
la declaración de inoponibilidad del acto fraudulento: la considerada en su aspecto subjetivo, es decir, la
conciencia de perjudicar a terceros o de eludir una prohibición legal(365). Esta tesis, que sostiene la existencia
de un defecto o vicio en un elemento del negocio (la causa), no parece compatible con la naturaleza del negocio
fraudulento (un supuesto de inoponibilidad).
El artículo que se considera alude al acto celebrado por el deudor "en fraude" a los derechos de los
acreedores mientras que el art. 961 del Código Civil derogado, aludía a los actos celebrados por el deudor "en
fraude o perjuicio" a los derechos de los acreedores. Vigente el art. 961, un autor diferenciaba el perjuicio del
fraude, considerando que se referían respectivamente a los actos gratuitos y onerosos(366)pues "la fórmula
suprimida faculta al acreedor a accionar aunque no acredite el dolo"(367).
Pero se ha dicho más arriba que el negocio fraudulento se configura sin necesidad de acreditar el dolo
del deudor (basta la conciencia del daño que se pueda causar) y el perjuicio al acreedor se encuentra ínsito en
la noción misma de fraude (hay perjuicio en todo acto que provoque o agrave la insolvencia del deudor)(368).
3. Comparación con otras figuras. Remisión
En el análisis de los artículos de la sección anterior ("Simulación"), se han enunciado las notas distintivas
entre el negocio simulado y fraudulento, a los que se remite.
Es de utilidad mencionar la diferencia entre la acción de fraude y la acción oblicua o subrogatoria.

Ambas tienen en común preservar la integridad del patrimonio del deudor y son sus notas distintivas: a) en la
segunda, los acreedores ejercen un derecho que corresponde a su deudor (ante su negligencia o pasividad),
aunque lo hacen en interés propio; en la primera, actúan en nombre e interés propio impugnando un acto que
les resulta inoponible; b) el efecto de la acción subrogatoria es el ingreso de un bien al patrimonio del deudor
(en cuyo nombre se acciona) pudiendo cualquier acreedor beneficiarse con ese resultado; en la revocatoria, la
declaración judicial se pronuncia en interés del acreedor que ejercita la acción; c) la acción subrogatoria es
preparatoria de la ejecución del bien del deudor; la revocatoria, en cambio, es por sí misma ejecutiva; d) la
subrogatoria no requiere la insolvencia del deudor, a diferencia de la revocatoria que la presupone.
Se diferencia con el dolo como vicio de la voluntad en que éste es una maniobra que lleva a cabo un
tercero o una de las partes contra la otra, con el propósito de inducirla a la celebración del acto; el fraude a los
acreedores, en cambio, es una maniobra ideada por una o ambas partes de un acto jurídico, con el propósito
de perjudicar a un tercero o eludir la prohibición de la ley.
Asimismo, el acto fraudulento en perjuicio a los acreedores resulta claramente diferenciable del
ejercicio abusivo del derecho, ya que independientemente de las características que pueda evidenciar la
conducta del deudor, para la configuración de aquél es menester que se reúnan los recaudos previstos en la
norma(369).
459
4. Naturaleza jurídica de la acción pauliana
El artículo que se considera precisa la naturaleza jurídica de la acción: la inoponibilidad del acto
celebrado por el deudor al acreedor que ejercitó la acción. Esta persigue la declaración de la ineficacia del acto
celebrado por el deudor frente al acreedor que la promueve, de manera que pueda percibir su crédito,
ejecutando el bien que había salido del patrimonio de su deudor.
Resulta de ello que el acto celebrado entre el deudor y el tercero es válido, aunque no oponible al
acreedor que inicio la acción (hasta la medida en que quede satisfecho su crédito); corolario de ello, a su vez,
es que satisfecho el crédito del accionante, el remanente le corresponderá al adquirente, en razón de la eficacia
que mantiene el acto respecto de las partes y otros terceros(370). (La inoponibilidad se encuentra regulada en
el Capítulo 9, Sección 6ª, "Inoponibilidad", arts. 396 y 397).
Bajo la vigencia del Código Civil derogado, la doctrina más tradicional se pronunciaba por la invalidez:
el art. 1044 mencionaba entre los actos nulos a la simulación y fraude presumidos por y a la simulación y el
fraude como supuestos de actos anulables (art. 1045) y la literalidad de la calificación de la acción —
"revocatoria"— que le atribuía el art. 961 del Código Civil derogado parecía apuntar a la pérdida erga omnes de
los efectos del negocio(371).
La doctrina más reciente, sin embargo, coincidía en señalar que se estaba en presencia de un supuesto
de inoponibilidad del acto al acreedor que ejercitaba la acción (y no de invalidez)(372): era decisiva la
prescripción del art. 965, que decía: "la revocación de los actos del deudor será solo pronunciada en el interés
de los acreedores que la hubiesen pedido, y hasta el importe de sus créditos". Es la tesis que recogió el Proyecto
del Ejecutivo de 1993 (art. 646), el Proyecto de 1998 (art. 333) y, ahora, el precepto que se considera.
En otro orden, no se duda en afirmar que se trata de una acción personal (en el sentido opuesto al de
las acciones reales) y de naturaleza patrimonial (se ejercita sobre bienes de esa naturaleza y tiene por objeto
evitar perjuicios en el patrimonio).
Se controvierte, en cambio, si la acción pauliana es de naturaleza conservatoria. La tesis afirmativa(373)se

funda en que tiene por objeto mantener la integridad del patrimonio del deudor además de que el ejercicio de
la acción la tienen los acreedores modales y de suma ilíquida. Se trataría de un medio indirecto, un prius de la
ejecución: si el perjuicio es actual, se podrá liquidar en el trámite de ejecución de sentencia; en cambio habrá
que esperar si se encuentra pendiente la condición y, de no ocurrir ello la medida conservatoria quedará sin
efecto(374).
Nosotros pensamos —precisamente por lo últimamente expuesto— que debe distinguirse: la acción
pauliana se propone dejar sin efecto el acto respecto del acreedor que la ejercita para agredir en el mismo
proceso el bien y cobrar así su crédito (no para mantenerlo en el patrimonio del deudor). Es distinto el caso de
acreedor titular de un crédito sujeto a plazo o condición, que puede también obtener la declaración de
inoponibilidad, aunque sujeta al cumplimiento del plazo o la condición, en cuyo caso hasta que ello ocurra, la
acción es conservatoria(375).
Resulta del caso anticipar que el art. 340 que se analiza más adelante, utiliza el término "impugnado":
aunque con el término se suele hacer referencia al cuestionamiento a un acto jurídico tendiente a hacer cesar
sus efectos (característica de la invalidez), no está de más recordar que un autor ha dado un concepto de
impugnabilidad que alude a aquellos negocios que aun siendo válidos, pueden destruirse en sus efectos por
acción de partes o terceros y basados en razones que pueden ser extrínsecas, a las que el ordenamiento les da
relevancia (incluyendo en esta clase a la acción pauliana)(376).
460
5. Acreedores
El texto del artículo que se considera alude —genéricamente— "todo acreedor" y elimina, por lo tanto,
la referencia más circunscripta del art. 961 del Código Civil derogado, conforme al cual —de atenerse a una
interpretación literal del texto— solo los acreedores quirografarios podían ejercer la acción pauliana. La
diferenciación entre acreedores quirografarios y privilegiados había generado críticas generalizadas y posturas
interpretativas que la atenuaban(377).
La mención genérica a "todo acreedor", por lo demás, supone la recepción de la doctrina mayoritaria
que extendía la legitimación a todos los acreedores (de suma líquida o ilíquida, a plazo o no)(378)incluso al caso
en que el crédito dependiese de una condición suspensiva(379).
Va de suyo que la referencia a "todo acreedor" comprende también a los acreedores privilegiados: la
procedencia de la acción requerirá establecer que se configura una "insatisfacción del crédito", aspecto que se
aborda en los párrafos siguientes: en el caso de los privilegios especiales (v. gr. hipoteca, prenda), procederá
cuando resulte la eventualidad de que quede un saldo impago luego de ejecutado el bien o cuando el negocio
disminuye la garantía (contrato de arrendamiento que disminuye el valor del bien)(380); en los privilegios
generales, cuando el negocio celebrado por el deudor pueda lesionar su preferencia, lo que solo ocurrirá ante
el concurso o la inminencia del concurso.
El tema de este número requiere considerar también, "la insatisfacción de la acreencia". Se trata de una
noción de alguna complejidad, aunque de relevancia: sin el resultado deficitario de la relación entre el monto
del crédito y el valor de los bienes del deudor, la acción no es procedente(381). De tal manera, la "insatisfacción
del crédito" tiene directa relación con el requisito de la insolvencia del deudor —sobre el que se volverá en los
números siguientes— que apunta a la carencia de bienes suficientes del deudor para hacer frente al pago de
la totalidad de sus deudas.
El perjuicio que procura evitar el ordenamiento está dado —precisamente— por la insatisfacción del
crédito: es así que el concepto del eventus damni, debe buscarse en la noción de insolvencia. Todavía, para la
determinación del carácter perjudicial de un acto, habrá que atenderá la existencia o no de ventajas recíprocas
y al equilibrio del intercambio(382).
Otra hipótesis a considerar, se relaciona con la legitimación en los casos de solidaridad pasiva: ninguna
situación especial se presenta cuando un codeudor solidario ha pagado el crédito íntegro y tiene el derecho de
repetición en la parte proporcional del codeudor insolvente. Y el deudor que conoce el estado de insolvencia
o su agravamiento de su codeudor, ¿puede ejercer la acción pauliana? Es una hipótesis de acreedor eventual,
que debe tener similar solución a la del acreedor condicional.
6. Actos susceptibles de ser atacados por la acción pauliana
El éxito de la acción pauliana en el derecho romano requería que el deudor hubiera producido con la
celebración del acto, una disminución o empobrecimiento de su patrimonio; no prosperaba frente a algunos
descuidos intencionales de no enriquecimiento(383)(por ejemplo el repudio de la herencia)(384). Sin embargo, ya
el art. 964 del Código Civil derogado, prescribía que las renuncias eran susceptibles de ser revocadas: era el
corolario de que todos los actos que significaran un perjuicio para los acreedores podían ser revocados, sin que
debiera hacerse distinción según que aquéllos produjeran un empobrecimiento del deudor o evitaran un
enriquecimiento.
461
El precepto que se considera —cuya texto es parecido al art. 646 del Proyecto del Ejecutivo de 1993 y
al art. 333 del Proyecto de 1998— reitera la línea del Código de Vélez Sarsfield comprendiendo "las renuncias
al ejercicio de facultades o derechos con los que hubiera podido mejorar o evitado empeorar su estado de
fortuna"(385). A propósito de la extensión a la renuncia a las facultades (no solo a los derechos) acota un autor
que integran el patrimonio no solo cosas sino también facultades y la renuncia a ellos puede importar una
disminución patrimonial(386).
Algunas situaciones pueden engendrar alguna incertidumbre: así, la contratación de una nueva
obligación quedaría, en principio, excluida de la acción pauliana si supone, correlativamente, el ingreso de
bienes. La ausencia del correspectivo (una obligación garantizada con hipoteca) podría también quedar
excluida si se realizó para abonar obligaciones vencidas(387).
En otro orden, el acto impugnable debe ser un negocio jurídico válido(388); de otro modo, la nulidad
absorbe la inoponibilidad por sus efectos más extensos. Puede ser unilateral (como la remisión de una deuda,
o el no ejercicio de un derecho de tanteo, la no suscripción de un aumento de capital) o bilateral. Regularmente,
deben ser negocios positivos o de actuación, aunque en ciertos casos pueden ser de omisión (no interponer la
prescripción, dejar de oponer la caducidad de un derecho)(389).
La amplitud del texto (renuncias al ejercicio de derechos o facultades con los que "se hubiese podido
mejorar o evitar empeorar su estado de fortuna") permite abarcar actos como la no aceptación de la oferta de
donación y supuestos semejantes(390). El mismo criterio amplio permite impugnar por fraude a negocios
declarativos, como las divisiones de condominio o las particiones de herencia(391).
Sin perjuicio de la amplitud recién expuesta, la doctrina se había encargado de abordar algunos
supuestos de negocios jurídicos que revisten algunas particularidades:
a) No reviste dificultad la enajenación de activos dispuestos a título gratuito entre vivos(392), pues en ese
caso nada ingresa al patrimonio, siendo la disminución del activo pasible de provocar o agravar la insolvencia.
b) Tampoco genera dificultades el supuesto de actos celebrados a título oneroso con

contraprestaciones no equivalentes, pues se disminuye el resultado final del activo provocador del estado de
insolvencia o su agravamiento(393).
c) Puede ocurrir que se trate de negocios a título oneroso con prestaciones equilibradas (ingresa en el
activo el valor del bien que egresa), con la particularidad, en ocasiones, que se reemplaza un bien ejecutable
por otro de fácil ocultación (punto sobre el que se vuelve más adelante).
d) Quedan excluidos del ámbito de esta acción, los actos materiales(394)pues uno de los presupuestos
de la acción es que se trate, como se dijo, de un negocio jurídico(395).
e) Estando en juego el perjuicio al acreedor, no cabe establecer diferencias entre negocios de

administración o de disposición, pues ambos, según las circunstancias, pueden ser impugnados(396)(por
ejemplo, una enajenación de frutos ruinosa o un arrendamiento ajeno al valor de mercado)(397).
f) En principio, cabe admitir la procedencia de la acción en ciertos supuestos de simples actos lícitos
(art. 258)(398)siempre que sean en fraude a los derechos del acreedor(399).
g) Los pagos. Dispone el art. 876: "El pago debe hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto,
se aplica la normativa de la acción revocatoria y, en su caso, la de la ley concursal". Los pagos impugnables por
la acción pauliana son los efectuados por el deudor no concursado o, si existe proceso falencial, los efectuados
con anterioridad al período de sospecha (sobre el tema, sin perjuicio de lo que se dice enseguida, corresponde
remitirse al comentario a ese artículo).
462
La cuestión de los pagos y la acción pauliana, plantea la delicada cuestión de determinar si ellos
constituyen negocios fraudulentos cuando afectan el principio de igualdad de los acreedores (art. 743). La
claridad de la contestación afirmativa en el proceso falencial, se torna dudosa en el plano de la acción regulada
en esta Sección, siendo de señalar que se ha propuesto la aplicación del principio de igualdad de los acreedores
a todo el derecho común(400). Pero no es ese un criterio generalizado: se afirma, por ejemplo, que si el deudor
paga créditos vencidos, ellos no podrían, en principio ser atacados por la acción pauliana pues el principio de
igualdad de los acreedores no rige mientras no exista el procedimiento concursal(401).
En el caso del pago anticipado o la dación en pago con un bien de mayor valor, las diferencias se esfuman
y puede afirmarse la procedencia de la acción pauliana(402). Cuestión a definir será si lo que resulta inoponible
al acreedor que intenta la acción es todo el pago o lo abonado de más por el anticipo o la diferencia de
valores(403), allí se entraría nuevamente en la discusión de la aplicación o no del principio de igualdad de los
acreedores y la consiguiente posibilidad de atacar el pago efectuado a otro acreedor en igualdad de
condiciones que el accionante(404).
h) Mención especial merece el endeudamiento del deudor. Así, en la constitución de garantías reales o
personales por parte del deudor, resulta evidente el compromiso patrimonial que ello representa y la
consecuente provocación del estado de insolvencia o su agravamiento.
No presenta duda el caso de la constitución de garantía para afianzar obligaciones de otros, supuesto
en el que es perfectamente aplicable la acción pauliana. No ocurre lo mismo con las garantías dadas por
obligaciones propias del deudor, respecto de las que cuales se ha dicho que no son atacables por la vía en
análisis las constituidas por deudas vencidas o deudas nuevas; en cambio si lo fueran por deudas aún no
vencidas no hay acuerdos en la solución que ha de darse(405).
i) También reviste interés el supuesto del ejercicio de acciones o excepciones judiciales que pertenecen
al deudor y que éste podría formular o renunciar en perjuicio de los acreedores por importar un
empobrecimiento del patrimonio de aquél. La cuestión debe resolverse en base a la existencia de los requisitos
que se vienen analizando: también la acción y la excepción pueden ser ejercitadas en perjuicio de los
acreedores, en colisión con la contraparte procesal(406).
j) Como desprendimiento del punto anterior, se pueden señalar los actos procesales y sentencias
cuando se probare la connivencia fraudulenta entre las partes procesales para obtener el perjuicio a los
acreedores(407).
k) En relación al fideicomiso y los bienes fideicomitidos, el art. 1686 establece que quedan exentos de
la acción singular o colectiva de los acreedores del fiduciario. Tampoco pueden agredir los bienes fideicomitidos
los acreedores del fiduciante, quedando a salvo las acciones por fraude y de ineficacia concursal. Los
acreedores del beneficiario y del fideicomisario pueden subrogarse en los derechos de su deudor(408).
l) Obviamente, tampoco será objeto de la acción la renuncia a derechos sin contenido patrimonial, como
acciones de estado, los derechos inherentes a la persona del deudor, los derechos personalísimos, los de las
relaciones de familia en general(409).
Respecto a los derechos inherentes a la persona, la doctrina clásica(410)excluye la acción por reparación
de daño moral, sea su ejercicio o su renuncia. Alguna duda presenta la renuncia de una acción ya iniciada: para
un autor, el supuesto es impugnable cuando se renuncia a percibir la indemnización correspondiente por
daños(411). Dentro de estos derechos inherentes a la persona que no son susceptibles de ser atacados por la
acción pauliana, se encuentran los emergentes del derecho moral de autor (como cuando prohibiese la venta
o difusión de una obra intelectual de su autoría)(412).
463
Como el patrimonio del deudor también se encuentra integrado por facultades, es admisible la
impugnación por la renuncia a ellas (supuesto también previsto en el art. 964 del Código Civil derogado)
siempre que tengan contenido patrimonial(413)y que no sean de ejercicio inherente a la persona.
Así, se excluyen del ámbito de la acción las revocaciones de las donaciones por ingratitud (art. 1571).
Sin embargo, es procedente el ejercicio de la acción ante la no revocación de una donación por inejecución de
los cargos: se trata de un negocio en parte oneroso y no median las razones morales que rigen para la
revocación de las donaciones por causa de ingratitud.
m) En la búsqueda de sostener una visión amplia y permisiva en los actos atacables por fraude a los
acreedores, sacrificando el excesivo respeto a la libertad jurídica del deudor y con la finalidad de que la
aplicación más amplia de la acción pauliana coadyuve a la minoración de negocios fraudulentos, se ha
propuesto que la acción podría prosperar ante meros intereses legítimos del deudor o ante los llamados
derechos subjetivos en formación (en los que aún no se encuentra perfeccionado el derecho subjetivo pero su
gestación comenzó con la posibilidad jurídica de concretarse tales como la espera a percepción de utilidades
del socio) en la medida que tengan un contenido predominantemente patrimonial y no conferido por
circunstancias personalísimas del deudor(414).
Art. 339.— Requisitos.
Son requisitos de procedencia de la acción de declaración de inoponibilidad:
a) que el crédito sea de causa anterior al acto impugnado, excepto que el deudor haya actuado con
el propósito de defraudar a futuros acreedores;
b) que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor;
c) que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido conocer que el acto
provocaba o agravaba la insolvencia.
Fuentes: arts. 647 y 648 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, arts. 334 y 335 del Proyecto de 1998.
1. Causa del crédito anterior al acto atacado
El inc. a) del artículo sigue casi textualmente el primer inciso del art. 334 del Proyecto de 1998 (basado
a su vez en el art. 647, inc. 1º del Proyecto del Ejecutivo de 1993). Establece inicialmente la regla general,
consistente en que solo está legitimado para iniciar una acción pauliana el acreedor cuyo crédito sea de causa
anterior al acto que se tacha de fraudulento; el fundamento reside en que el acreedor de causa posterior no
ha tenido como garantía de su crédito al bien o bienes que al momento del nacimiento de su crédito ya habían
salido del patrimonio del deudor. El mismo inciso establece la excepción a esa regla: cuando "el deudor haya
actuado con el propósito de defraudar a futuros acreedores".
Se analiza a continuación la regla general y la excepción, señalando los aspectos en que se modifican
los requisitos del Código Civil derogado:
464
a) La regla general
Con más precisión técnica, el artículo prescribe que la "causa" del crédito debe ser anterior al acto (en
lugar de la fecha, como decía el anterior art. 962, inc. 3º]). Lo determinante, en efecto, es la causa generadora
del crédito, independientemente de que sea líquido y exigible luego de la celebración del negocio fraudulento,
bajo la vigencia del Código Civil derogado, se enunciaban supuestos en que se reconocía la legitimación para
ejercer la acción cuando el origen del crédito era anterior al acto, independientemente de su fecha: eran los
típicos casos de créditos por daños derivados de comportamientos culposos reconocidos en sentencias
judiciales de fecha posterior al negocio fraudulento pero de origen (causa) anterior.
También, el caso del crédito del locador contra el fiador del locatario, cuya causa se encontraba en el
momento de la constitución de la relación jurídica y no en la fecha del incumplimiento del locatario(415)o el del
acreedor que con posterioridad al acto que se impugna se subroga en los derechos de un acreedor anterior
(pues ocupa igual posición jurídica que el acreedor originario) o el caso del reconocimiento formal posterior de
un crédito cuyo origen es anterior al acto que se impugna(416).
Como se podrá advertir, la referencia a la "causa del crédito" en lugar de su fecha, refleja más
adecuadamente la correspondencia con el fundamento de la regla general que se considera: el acreedor de
causa anterior (aunque no necesariamente de fecha anterior) ha tenido como garantía de su crédito el o los
bienes que luego salen del patrimonio de su deudor(417).
b) La excepción
El mismo inciso establece la excepción a la regla general: cuando "el deudor haya actuado con el
propósito de defraudar a futuros acreedores". También el Código Civil derogado establecía una excepción a la
regla general: el caso de "las enajenaciones hechas por el que ha cometido un crimen, aunque consumadas
antes del delito, si fueren ejecutadas para salvar la responsabilidad del acto".
Un autor —aisladamente— sostenía que solo en el caso expresamente legislado podía dejarse sin efecto
la exigencia relativa a la fecha del crédito(418).
Pero se afirmaba con razón que esa opinión era insostenible y que siempre que la "previsión
fraudulenta" fuera evidente, es decir, que los actos se hubieran realizado en vista de las obligaciones que luego
contraería el deudor, debía reconocerse a los acreedores la acción pauliana: una solución contraria significaba
proteger la conducta dolosa del deudor(419).
Es el criterio del inciso: también es impugnable el acto celebrado antes del crédito de causa posterior
cuando "se realizó con el propósito de defraudar a los futuros acreedores". Del modo indicado, el Código Civil y
Comercial, además de recoger el criterio extensivo predominante bajo la vigencia del Código Civil derogado(420),
se alinea con la solución que es generalizada en el derecho comparado: el Código Civil italiano, por ejemplo,
admite la impugnación de todo acto "dolosamente preordenado" (art. 2901); el Código Civil peruano habilita
la acción cuando tratándose de acto anterior al nacimiento del crédito, "el acto esté dolosamente preordenado
a fin de perjudicar la satisfacción del futuro crédito" (art. 195).
465
En el supuesto de hecho del inciso, pueden quedar comprendidos supuestos como éstos: la enajenación
de un bien no susceptible de ocultación (un inmueble) con una contraprestación (aún equilibrada y justa) en
dinero que puede fácilmente ser ocultado (sin que sea necesaria la comprobación de la posterior ocultación o
consumición). Sucede que el bien que ingresó, aún por iguales valores, no tiene la consistencia necesaria para
la ejecución por parte del acreedor por lo que podría pensarse como un acto premeditado y previo a la
insolvencia(421). También pueden quedar comprendidas en la excepción, las enajenaciones anteriores a un
emprendimiento comercial riesgoso previendo la posibilidad de no comprometer esos activos.
2. La insolvencia del deudor
El inc. b) sigue textualmente el inc. 2) del art. 647 del Proyecto del Ejecutivo de 1993 que recogió, a su
vez, el inc. b) del art. 334 del Proyecto de 1998. Todos ellos suprimen el requisito establecido en el primer
inciso del art. 962 del derogado Código Civil, que versaba sobre la necesidad de que el deudor se hallara en
estado de insolvencia y la presunción de encontrarse en tal situación por la falencia. En la nota al primer
Proyecto, se acota que la supresión deriva de la circunstancia que la inoponibilidad de los actos del sujeto
fallido se rige por la ley concursal(422).
El inciso requiere que el acto haya causado o agravado la insolvencia del deudor. La noción de
"insolvencia" no es aquí la propia del derecho concursal, que la identifica con la cesación de pagos, que se
caracteriza —a su vez— por la imposibilidad de atender las obligaciones de una manera regular. En el ámbito
de la acción pauliana, se identifica la insolvencia con un desequilibrio negativo entre el activo y el pasivo(423),
diferenciándose del supuesto de hecho del estado de cesación de pagos o de incumplimientos aislados o
puntuales(424).
Así, el estado de insolvencia —o su agravación a causa del acto que se impugna— constituyen el
presupuesto fáctico para la existencia del fraude a los derechos del acreedor: el eventus damni se infiere del
estado de insolvencia(425)o, en otros términos, cuando la insolvencia guarda relación causal con el negocio
fraudulento (sea porque la provoca sea porque la agrava).
Se ha señalado que el estado de insolvencia debe apreciarse en el momento de la iniciación de la

demanda, pues si el acto efectivamente provocó la insolvencia del deudor pero luego por "operaciones
afortunadas"(426)ingresaron al patrimonio del deudor nuevos bienes que restablecen un equilibrio, los
acreedores carecerían de interés en la acción; como se dijo, es la insolvencia la que marcará la existencia del
perjuicio del acreedor, pues es ese estado el que expone al acreedor a no poder hacer efectivo su crédito.
3. El conocimiento en los negocios onerosos
La redacción del inc. c) ("que quien contrató con el deudor a título oneroso haya conocido o debido
conocer que el acto agravaba o provocaba la insolvencia"), tiene su fuente en los similares textos del art. 648
del Proyecto del Ejecutivo de 1993 y art. 335 del Proyecto de 1998.
El texto, como se advierte, prescinde de la exigencia del art. 968 del Código Civil derogado, que requería
"que el deudor haya querido por ese medio defraudar a los acreedores y que el tercero con el cual ha
contratado, haya sido cómplice en el fraude". Cabe recordar que del modo expuesto, Vélez Sarsfield se había
466
apartado de la concepción que requería la presencia de dolo en el deudor (la intención de causar un daño al
acreedor) liberando al fraude pauliano de una prueba casi imposible para cualquier acreedor.
Debe recordarse, de todos modos, que un generalizado criterio doctrinario reducía el concepto
del consilium fraudis del deudor al mero conocimiento del perjuicio que acarreaba el acto y la conscius
fraudis del tercero al conocimiento, (scientia damni) de dicho perjuicio(427).
Así las cosas, debe precisarse que el conocimiento del cocontratante de que el acto provocaba o
agravaba la insolvencia del deudor, o al menos la posibilidad de haberlo conocido actuando con la diligencia
debida, es una exigencia inevitable del tráfico negocial (la seguridad dinámica del trafico): si bastara el solo
ánimo del enajenante de eludir sus deudas, nadie podría estar seguro de los derechos que adquiere aun
habiendo actuado de buena fe.
El "conocimiento" del tercero de las implicancias del negocio en la situación económica del deudor es
independiente del ánimo de dañar: es suficiente la conciencia de que el acto deja al pasivo con mayor
dimensión que el activo o agrava esa situación. Todavía, el inciso amplía el ámbito de aplicación de la acción
pauliana en el caso de actos onerosos: para la procedencia de la acción bastara que el tercero haya debido
conocer —actuando con la diligencia debida— que el acto provocaba o agravaba la insolvencia del deudor
(aunque no lo haya conocido efectivamente). Así, el comportamiento culposo del tercero habilita la acción
pauliana: es perceptible que el inciso busca expandir su vigencia; el conocimiento del tercero de dificultades
económicas del deudor o de la existencia de embargos u otras medidas cautelares o de la existencia de
procesos judiciales en trámite, pueden constituir hechos indicativos de que debió haber conocido el impacto
del acto en el estado patrimonial del deudor.
La situación es radicalmente distinta en los actos gratuitos. La admisión de la acción no supone la

pérdida de un derecho a cambio de una contraprestación, sino la sola extinción del beneficio. Es lógico, por lo
tanto, que el requisito que se analiza no se reitere en los actos gratuitos: el legislador, prioriza el amparo del
acreedor que se perjudica con el acto gratuito de su deudor respecto de quien recibió un beneficio de buena
fe y solo ve comprometida su conservación.
4. La prueba
La carga de la prueba de los requisitos impuestos por el artículo, le incumbe, en principio, al accionante.
Rige, no obstante la amplitud probatoria, conformada por indicios que reflejen, sea el conocimiento del
adquirente sobre la situación patrimonial del deudor o sea de su falta de diligencia para apreciarla(428). La
jurisprudencia había considerado acreditado el conocimiento de la situación de insolvencia con la prueba de la
insuficiencia de fondos o el inferior valor de los bienes del deudor en relación a las deudas que poseía(429).
Independientemente de ello, es aplicable a la acción pauliana, lo expresado para la acción de

simulación: el reparto de las cargas probatorias y su imposición a la parte que está en mejores condiciones de
probar la situación. Así, no es descartable en estos procesos, la aplicación del principio de la carga dinámica de
la prueba, respecto de aquellos hechos que resultan más fáciles de probar para el deudor (por ejemplo, la
demostración de su solvencia)(430).
Art. 340.— Efectos frente a terceros. Deber de indemnizar
467
. El fraude no puede oponerse a los acreedores del adquirente que de buena fe hayan ejecutado los
bienes comprendidos en el acto.
La acción del acreedor contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado sólo
procede si adquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude; la complicidad se presume si, al
momento de contratar, conocía el estado de insolvencia.
El subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por
los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de
buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a
título gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriquecimiento.
Fuentes: arts. 969 y 970 del Código Civil, art. 336 del Proyecto de 1998.
1. El acreedor del adquirente
El primer párrafo del artículo consagra la misma solución que para el caso de la simulación (supra,
comentario al art. 337, 1° párr.): el negocio en fraude a los derechos de los acreedores del deudor no puede
oponerse a los acreedores de buena fe del adquirente que hubieran ejecutado los bienes objeto del negocio.
2. Subadquirentes. Buena o mala fe. Carácter gratuito u oneroso del acto
Se dijo en el comentario al artículo anterior, que la acción pauliana procede en los actos a título gratuito,
aunque medie buena fe del adquirente. Si bien no se observa una previsión expresa, (como la del art.
967Código Civil derogado)(431), se puede inferir claramente que, basta con que se hallen reunidos los requisitos
generales de los dos primeros incisos del art. 339, sin que sea necesaria la complicidad o culpa del adquirente
que solo es exigible en los negocios onerosos (inc. 3 de ese artículo).
Los principios rectores de la buena o mala fe y el carácter gratuito u oneroso del negocio que se impugna
por fraude, son también los que considera el ordenamiento para determinar la proyección de la acción pauliana
con relación a los terceros que hubieran recibido derechos provenientes del acto impugnado. Es relevante
señalar que las distintas situaciones que regula el artículo, presuponen que concurren los requisitos que hacen
viable la acción contra el deudor, pues de otro modo no hay posibilidad alguna de accionar contra los
subadquirentes (esto último presupone la inoponibilidad al acreedor del acto realizado con fraude)(432).
Así, si el adquirente y el subadquirente son a título gratuito habrá acción del acreedor contra el
subadquirente si concurren los requisitos de los dos primeros incisos del artículo anterior. También, cuando en
la misma situación, el adquirente es a título gratuito y el subadquirente a título oneroso es de mala fe.
Asimismo, la acción alcanzará al subadquirente a título oneroso de mala fe en el caso del adquirente a título
oneroso en que concurren los requisitos del artículo anterior. En el caso del adquirente de mala fe a título
oneroso, basta la concurrencia de los requisitos del artículo anterior, siendo irrelevante la buena fe del
subadquirente a título gratuito, a quien le alcanzara la acción pauliana. Considera el artículo que la mala fe del
subadquirente se configura cuando ha sido "cómplice" y tal calidad la presume cuando "al momento de
contratar conocía el estado de insolvencia". Sorprende esta exigencia de la "complicidad" en el subadquirente
pues se prescinde de exigirla en el caso del adquirente a título oneroso, en que es suficiente el conocimiento
468
(o la sola posibilidad del conocimiento actuando con la diligencia exigible)(433). La circunstancia que la
complicidad se presuma con el conocimiento de la insolvencia, atenúa el problema, aunque no parece que la
solución legal posibilite atribuir mala fe al subadquirente por la sola circunstancia que "haya debido" conocer
la situación de insolvencia del deudor actuando con la diligencia debida.
En otro orden —concurriendo los requisitos— la acción debe ser dirigida también contra el
subadquirente como parte del litisconsorcio pasivo, del que participarán el deudor, el primer adquirente y los
subsiguientes. Pese a que el art. 341 circunscribe la extinción de la acción de los acreedores al caso en que sea
el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor el que los "desinteresa o da garantía suficiente", debe
reconocérseles igual opción a los subadquirentes.
3. El deber de indemnizar
La norma impone una respuesta reparadora subsidiaria(434)cuando los derechos se perdieron para el
acreedor o su acción no prospera por haberse transmitido los bienes a un subadquirente de buena fe y a título
oneroso(435). Los sujetos pasivos son los adquirentes y subadquirentes de mala fe. También, aunque solo en la
medida de su enriquecimiento, el adquirente de buena fe y a título gratuito(436).
La hipótesis resarcitoria comprende: a) la hipótesis en que el bien fue transmitido a un adquirente de

buena fe y a título oneroso. Queda comprendido en el supuesto, el caso en que el subadquirente de buena fe
hubiese gravado el bien con prenda o hipoteca que tiene privilegio sobre los acreedores quirografarios, quienes
solo tendrían derecho a cobrarse sobre el saldo de la ejecución(437); b) cuando de otro modo los derechos se
perdieron para el acreedor(438). Queda comprendido el caso de ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiese
ocurrido por caso fortuito "excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien
tiene el derecho a su restitución" (art. 1936)(439).
En el plano procesal, se plantea el interrogante si la acción resarcitoria requiere de un nuevo juicio o si

puede hacerse valer en el mismo en que se declaró la inoponibilidad y, en este último caso, si resulta menester
dejar planteada la petición en la promoción de la demanda (en planteo subsidiario) o si de considerar implícita
en la acción de fraude la finalidad reparadora, es factible acreditar el monto resarcitorio en la ejecución de
sentencia.
Se ha propiciado que solo cuando el perjuicio sea actual puedan liquidarse los daños en el proceso de
ejecución de sentencia, "pues de lo contrario habrá que esperar la efectiva producción de los mismos" (440)(es
el caso de los créditos condicionales o eventuales).
Una vez obtenida la sentencia que declara la inoponibilidad —establecida la imposibilidad de ejecutarla,
sea porque el bien se transmitió a un tercero de buena fe y a título oneroso o sea porque de otro modo el
derecho se perdió— podrá condenarse al pago de la indemnización que dispone la norma subsidiariamente en
la oportunidad de la ejecución de la sentencia (sea que se requirió en el libelo inicial o porque se incorpora
luego de conocido el suceso por el que no podrá el acreedor cobrarse del bien enajenado (441)). Ello supone la
existencia de un crédito actual.
4. Relación entre el deudor y el adquirente o subadquirente respecto de quien prosperó la acción
469
Como se dijo, el acto declarado inoponible mantiene su vigencia y validez respecto de las partes (deudor
y el adquirente y entre éste y el subadquirente en su caso). Cuestión que impone considerar la vinculación
residual entre esos sujetos, en los casos en que haya quedado un saldo disponible una vez cobrado el o los
acreedores, remanente que pertenecerá al adquirente y no al deudor.
Si bien el tema carece usualmente de importancia práctica, pues la acción de indemnización debe
dirigirse contra el deudor insolvente (de lo contrario no procedería la acción pauliana), tiene algún interés en
la hipótesis de que el mencionado deudor haya adquirido bienes con posterioridad o que se probara que era
solo aparentemente insolvente, pues había ocultado bienes de cuya existencia el adquirente tuvo
conocimiento tiempo después.
Ahora bien, el derecho del adquirente a la reparación presenta dificultades tanto en la hipótesis de su
adquisición a título oneroso (pues podrá considerarse que su mala fe excluye toda posibilidad de acción
posterior contra el deudor, aplicando las normas de la evicción (art. 1040) como en los negocios a título
gratuito. Se ha sostenido que no resulta menester acudir a normas de la responsabilidad por ilícitos, como
propone alguna doctrina(442), sino que es suficiente aplicar las normas de los negocios jurídicos pertinentes, en
definitiva seguir las normas de la evicción(443). Se ha considerado, asimismo, que no son las reglas de la evicción
las que resultan aplicables, sino que se trata del derecho a reembolso que tiene el que ha pagado una deuda
ajena(444).
Art. 341.— Extinción de la acción.
Cesa la acción de los acreedores si el adquirente de los bienes transmitidos por el deudor los
desinteresa o da garantía suficiente.
Extinción de la acción
Desaparecido el perjuicio, no hay razón para continuar con la acción. Es el fundamento del artículo: si
el tercero paga al acreedor o da garantía suficiente, incluyendo en el pago o garantía los gastos accesorios(445),
no hay ya riesgo al crédito tutelable.
El artículo sigue el criterio de su antecedente (el art. 966 del Código Civil derogado), aunque con mayor
precisión técnica. Decía el citado artículo: "el tercero a quien hubiesen pasado los bienes del deudor, puede
hacer cesar la acción de los acreedores, satisfaciendo el crédito de los que se hubiesen presentado, o dando
fianzas suficientes sobre el pago íntegro de sus créditos, si los bienes del deudor no alcanzaran a satisfacerlos".
Son dos las alternativas que permiten al adquirente extinguir la acción: a) pagando el crédito en cuya
base se demanda, produciéndose un supuesto de pago por subrogación, o b) otorgando garantías suficientes
al acreedor; la ausencia de acuerdo sobre la garantía ofrecida, deberá ser dilucidada por el juez.
La facultad del adquirente (extensiva a los subadquirentes, como se dijo en el comentario al artículo
anterior) evidencia una vez más que el negocio jurídico será válido y eficaz entre las partes celebrantes (v. gr.
470
el deudor y su cocontratante o entre éste y su subcontratante) pues de ser invalido no cabría la opción del
precepto sino los efectos restitutorios propios de la invalidez(446).
Art. 342.— Extensión de la inoponibilidad.
La declaración de inoponibilidad se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la

promueven, y hasta el importe de sus respectivos créditos.
1. Extensión de la inoponibilidad
Se ha dicho con reiteración, que como corolario de los efectos de la declaración de inoponibilidad, el
bien no se reintegra al patrimonio del deudor (no hay invalidez sino ineficacia relativa), razón por la cual la
sentencia se pronuncia "exclusivamente en interés de los acreedores que la promueven y hasta el importe de
sus créditos". Idéntica previsión contemplaba el art. 965 del Código Civil derogado, que disponía que la
revocación de los actos del deudor será solo pronunciada en el interés de los acreedores que la hubiesen
pedido, y hasta el importe de sus créditos, expresando el efecto propio de la inoponibilidad (arts. 396 y 397).
Se ha afirmado que la sentencia que admite la acción es constitutiva de la ineficacia en la medida del
crédito que tutela, descartándose la idea de una ineficacia originaria(447)pues el acto no nacería ineficaz sino
que dejaría de serlo a instancias del acreedor y solo a su respecto. Pero para los autores que entienden que
hay un defecto en la causa desde la formación del acto atacado, la ineficacia se encuentra ab initio(448).
2. La acción revocatoria concursal
Esta acción, prevista en la ley 24.522 de concursos y quiebras, que mantiene su vigencia como ley
complementaria del Código Civil y Comercial de la Nación, regula la acción revocatoria en el marco concursal
contra los actos realizados por el deudor en el período de sospecha(449). El origen, trámite y efectos es
independiente de la aquí estudiada.
La acción es ejercida por el síndico, se deduce ante el juez de la quiebra y tramita por vía ordinaria, salvo
que por acuerdo de partes se opte por hacerlo por incidente. De prosperar, beneficia a la masa de acreedores,
no siendo requisito que los créditos sean de causa anterior al acto impugnado.
Como los actos atacables son los otorgados por el deudor en el período de sospecha y éste es el
comprendido entre la cesación de pagos y la declaración de quiebra, no hay negocios jurídicos impugnables
por esta vía sin declaración de quiebra; por lo tanto, mientras el concurso preventivo no se haya convertido en
quiebra, solo se puede impugnar el acto mediante la acción individual de los acreedores por medio de la acción
pauliana(450).
471
La delimitación de una y otra acción, puede resumirse en la siguiente clasificación de actos: los
posteriores a la quiebra, que son absolutamente ineficaces sin necesidad de declaración alguna (art. 118); los
anteriores, que admiten dos subespecies: los previos al período de sospecha, que son atacables por la acción
pauliana; y los posteriores al período de sospecha que son los susceptibles de ser atacados por esta acción
regulada en la legislación especial, respecto de los cuales la ley establece los distintos supuestos.
Respecto de los actos ineficaces, la norma diferencia:
a) los actos ineficaces de pleno derecho descriptos en el art. 118 (actos a título gratuito; pago anticipado
de deudas cuyo vencimiento según el título debía producirse en el día de la quiebra o con posterioridad;
constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia, respecto de obligación no vencida que
originariamente no tenía esa garantía). La declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o
petición o expresa y sin tramitación;
b) los actos ineficaces, llamados de fraude simple, por conocimiento de la cesación(451)de pagos por
parte de quien celebró el acto con el fallido; el tercero debe probar que el acto no causó perjuicio (art. 119).
La acción está sujeta a autorización previa de la mayoría simple del capital quirografario verificado y
declarado admisible.
Debe destacarse, en cuanto a la legitimación activa, que el art. 120 establece que sin perjuicio de la
responsabilidad del síndico(452), cualquier acreedor interesado puede deducir a su costa esta acción, después
de transcurridos treinta días desde que haya intimado judicialmente a aquél para que la inicie.
En cuanto a la acción regulada por el Código (la norma menciona los arts. 961 a 972 de Código Civil
derogado), solo puede ser intentada o continuada por los acreedores después de haber intimado al síndico
para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor, en el término de treinta días.
Si se declara la ineficacia, el acreedor tiene derecho al resarcimiento de sus gastos y a una preferencia
especial sobre los bienes recuperados, que determina el juez entre la tercera y la décima parte del producido
de éstos, con límite en el monto de su crédito.
También establece presunciones especiales (art. 122) cuando el acreedor peticionante, luego de
promovida la quiebra, recibe cualquier bien en pago o dación en pago de un tercero para aplicar al crédito
hecho valer en el expediente, presumiendo que se han entregado y recibido en favor de la generalidad de los
acreedores, siendo inoponibles a ellos el otro carácter. Al efecto, el acreedor debe reintegrar al concurso lo
recibido.
Dispone que los bienes que ingresen al concurso en virtud de lo dispuesto por los arts. 118 al 123
queden sujetos al desapoderamiento.
Cuando se abordó el tema de los actos impugnables por la acción pauliana regulada en esta Sección, se
hizo referencia a la mayor amplitud de la Ley de Concursos a favor de los acreedores. Así, al regular sobre el
desapoderamiento (arts. 106 y ss.) la ley dispone que el fallido puede aceptar o repudiar herencia o legados.
En caso de aceptación, los acreedores del causante solo pueden proceder sobre los bienes desapoderados,
después de pagados los del fallido y los gastos del concurso. En cambio, si decide repudiar la herencia o legado
solo produce sus efectos en lo que exceda del interés de los acreedores y los gastos íntegros del concurso. En
todos los casos actúa el síndico en los trámites del sucesorio en que esté comprometido el interés del concurso
(art. 111).
También veda la condición de que los bienes legados o donados no queden comprendidos en el
desapoderamiento, entendiéndola como ineficaz respecto de los acreedores, sin perjuicio de la subsistencia
de la donación o legado, de las otras cargas o condiciones y de la aplicación del artículo anterior (art. 112).
472
En cuanto a las donaciones posteriores a la quiebra y hasta la rehabilitación del fallido, ingresan al
concurso y quedan sometidos al desapoderamiento. Si la donación fuera con cargo, el síndico puede rechazar
la donación; si la admite debe cumplir el cargo por cuenta del concurso. En ambos casos debe requerir previa
autorización judicial. Si el síndico rechaza la donación, el fallido puede aceptarla para sí mismo, en cuyo caso
el donante no tiene derecho alguno respecto del concurso (art. 113).
Finalmente, establece un plazo de caducidad para el ejercicio de la acción de fraude concursal, para la
declaración de ineficacia y para la intimación, reguladas en los arts. 118, 119, 120 y 122, diferente al
contemplado tanto en el Código Civil derogado como en el Código Civil y Comercial, fijándolo en el plazo de
tres años.
Comparación del régimen de los arts. 118 y 119 de la ley 24.522
Nos hemos ocupado con detenimiento del régimen de los artículos señalados de la ley concursal
(ver Alterini, Jorge H.; Corna, Pablo M.; Angelani, Elsa B.; y Vázquez, Gabriela A., La hipoteca ante las
inoponibilidades en la quiebra. La acción revocatoria concursal, La Ley, Buenos Aires, 2000).
Recordaremos aquí tan solo algunos de los desarrollos efectuados al comparar el régimen contenido en
dichos artículos.
a) Funcionamiento: "inoponibilidades declarables incluso de oficio" e "inoponibilidades declarables

solamente a pedido de parte"
Los distintos casos de ineficacia funcionan de manera diversa. El art. 118 de la LCQ enuncia supuestos
de ineficacia que se han llamado de pleno derecho. En realidad esa terminología adolece de defectos técnicos,
porque la ineficacia no produce sus efectos por mera virtualidad de la ley. En otra oportunidad enfatizamos en
que el funcionamiento de "pleno derecho" de un instituto se produce solo cuando es suficiente la mera
verificación del presupuesto de hecho que condiciona su aplicación (Alterini, Jorge Horacio, "Resolución de los
contratos y dominio revocable —con especial referencia a la resolución por incumplimiento y al pago del precio
en la transmisión del dominio, arts. 1376 y 3923 del Cód. Civil—", ED, 50-633, especialmente en pp. 651 y 652).
Sin embargo, hay que distinguir la posibilidad de que el tribunal aplique esos supuestos de ineficacia de
oficio o que ante su silencio los interesados peticionen que se haga efectiva la declaración judicial.
En cambio, el art. 119LCQ incluye hipótesis en las cuales es menester que la ineficacia sea actuada por
los interesados o sea que es ineludible que ellos requieran la declaración judicial. Son ineficacias facultativas
porque necesitan de la petición del interesado. Si bien se mira, las ineficacias del art. 118LCQ pueden calificarse
como "inoponibilidades declarables incluso de oficio", mientras que las del art. 119LCQ son típicas
"inoponibilidades declarables solamente a pedido de parte".
473
b) Conocimiento del estado de cesación de pagos
En la ineficacia regulada por el art. 118 es irrelevante el conocimiento del estado de cesación de pagos,
mientras que en la del art. 119LCQ este elemento es decisivo. En el mismo sentido, dice Miquel: "...hay casos
en que la naturaleza del acto es tal, que si fuese realizado dentro del período de sospecha, la circunstancia
relacionada con que el tercero tenga o no tenga conocimiento del estado de insolvencia, carece de importancia
y, por tanto, resulta irrelevante producir pruebas al respecto" (Miquel, Juan Luis, Retroacción en la quiebra,
Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 48).
Y que es irrelevante probar en la quiebra la "subjetividad" del acreedor o del deudor en el caso del art.
118LCQ, lo comprueba la superación por la legislación posterior de la referencia del art. 110 inc. 2° de la ley
11.719 a que el acto era ineficaz "aunque haya buena fe de parte del acreedor o del deudor".
Precisamente, porque en el supuesto del art. 118LCQ es intrascendente la comprobación del

conocimiento del estado de cesación de pagos, mientras que es relevante en el marco del art. 119LCQ, la
jurisprudencia ha hablado, en el primer caso, de una comprobación objetiva y en el segundo de una
acreditación subjetiva.
c) Alcances de la presunción de perjuicio
En cuanto a los alcances de la presunción de perjuicio contenida en ambos preceptos, hay que
diferenciar los casos del art. 118LCQ, que implican presunciones iuris et de iure en tanto no admiten prueba en
contrario, de los vertidos en el art. 119LCQ, que importan nítidas presunciones iuris tantum. Este precepto, al
disponer en su primer párrafo in fine, según texto de la ley 24.522, que: "El tercero debe probar que el acto no
causó perjuicio", confirma la tesis expuesta de que este último supuesto importa una presunción que admite
prueba en contrario, criterio que ya había anticipado la jurisprudencia con sustento en la derogada ley 19.551.
Durante el tratamiento en la Cámara de Diputados de la nueva ley concursal, en postura minoritaria se

propició con relación al art. 118, "la obligación del tercero de probar que el acto no causó perjuicio", con lo
cual se pretendía que la presunción de perjuicio fuera solo iuris tantum (La Ley, Antecedentes Parlamentarios
de la ley 24.522, Año 1995, N° 7, pp. 314 y 347 y ss., especialmente p. 350).
d) Legitimación del síndico
En los supuestos del art. 118LCQ el síndico no necesita autorización de los acreedores; sí la requiere en
el ámbito del art. 119LCQ.
474
e) Quid de la cosa juzgada
Se ha discutido si las inoponibilidades de los arts. 118 y 119LCQ alcanzan a los actos con relación a los
cuales exista autoridad de cosa juzgada. Supongamos, por hipótesis que en un juicio laboral el empleador y el
trabajador llegan a un acuerdo conciliatorio, mediante el cual aquél se compromete pagar a éste una
determinada suma de dinero, y garantiza esa obligación con una hipoteca. El acuerdo es homologado por el
juez, en los términos del art. 15 de la Ley de Contrato de Trabajo, y vencido el plazo para el cumplimiento el
empleador no abona la suma prometida y con posterioridad se declara su quiebra. El trabajador se presenta al
proceso concursal para que se le reconozca su privilegio hipotecario. Nos preguntamos: ¿la homologación
judicial del acuerdo conciliatorio realizado en sede laboral, con los efectos de la cosa juzgada derivada de la
sentencia, impide que opere la ineficacia prevista por el art. 118 inc. 3° de la LCQ?
Hay quienes sostienen que dicha cosa juzgada descarta la posibilidad de que en el concurso sea
operativa la eventual ineficacia "de pleno derecho", si es que el acto se otorgó durante el período de sospecha,
aunque no descartan que éste pueda ser declarado inoponible por la vía de la acción revocatoria concursal.
Miquel entiende que "los pagos cumplidos por el deudor durante el período de sospecha, en virtud de una
resolución judicial pasada en autoridad de cosa juzgada merecen un tratamiento especial (...) y produciría, sin
duda, escándalo judicial que el tribunal del concurso, por resolución pronunciada sin sustanciación, en virtud
del art. 122 LC (léase para la actualidad art. 118LCQ), dejase sin efecto sin más lo dispuesto por sentencia
judicial anterior...". Y agrega que "el pago, como acto jurídico extintivo puede ser judicialmente declarado
ineficaz por la vía de la acción revocatoria concursal, y aun por la acción ordinaria de nulidad o de revisión de
la cosa juzgada dolosa o fraudulentamente obtenida" (op. cit., pp. 60 a 62, en núm. 62).
En la postura contraria Argeri, con razonamiento concluyente, asevera que la cosa juzgada propia de la
sentencia no puede afectar a terceros, como lo son los acreedores de la quiebra (Argeri, Saúl A, "La quiebra y
demás procesos concursales", Librería Editora Platense, La Plata, 1978, p. 277. También: Aída Kemelmajer
de Carlucci, "La revocación de los pagos efectuados por el deudor concursado", RDCO, n° 63, junio 1978, p.
606; Maffía, Osvaldo J., "Algunos casos de ineficacia falencial típicos pero no familiares", LA LEY, 1989-D, 1133,
1134 y 1135; Conil Paz, Alberto A., "Revocatoria concursal y cosa juzgada", LA LEY, 1995-E, 254 y ss.).
Incluso se ha sostenido que "desde una óptica concursal toda decisión jurisprudencial anterior al auto
de quiebra, debe adquirir solo el carácter de cosa juzgada formal, ya que será revisable, si el caso cuadra, por
medio de la acción revocatoria" (Conil Paz, Alberto, "Revocatoria concursal, verificación y cosa juzgada", LA
LEY, 1993-E, 1005, la cita es de p. 1013).
Por nuestra parte, estamos convencidos de que los efectos de la cosa juzgada no obstan a la
procedencia de las inoponibilidades de los arts. 118 y 119 de la LCQ. Con mayor razón, si se trata de la
denominada cosa juzgada "írrita", o sea la obtenida fraudulentamente.
Ante todo, si el acto era inoponible por haber sido otorgado durante el período de sospecha, de ningún
modo es admisible que al ser respaldado por la cosa juzgada ésta le comunique una inmunidad de la que antes
carecía. La regla es que el pronunciamiento judicial recaído fuera del proceso concursal, concretamente en una
ejecución individual, no está habilitado para expedirse sobre las implicancias que el pago compulsivo o
preferencias pactadas, reconocidas judicialmente, puedan tener con respecto a la pars conditio creditorum. Tal
valoración queda reservada al juez del concurso o excepcionalmente al que entienda en la acción revocatoria
ordinaria pauliana.
Otro significativo sustento para la tesis que defendemos es el principio general del derecho traducido
en la máxima latina ubi lex ne non distinguet, ne non debemus distinguere, esto es, donde la ley no distingue
no corresponde distinguir al intérprete. Ni el art. 118LCQ ni el art. 119LCQ realizan distinción alguna según que
el acto cuestionado sea o no derivación de un pronunciamiento judicial firme.
475
A mayor abundamiento, es sabido que la cosa juzgada no expande sus efectos con relación a quienes
no intervinieron en el proceso en que se dictó la resolución judicial respectiva. La alternativa, no descartable,
de que el o los impugnantes hubieran participado incidentalmente en la secuela del juicio y hasta consentido
sus conclusiones, no enervaría la procedencia de la inoponibilidad que persigan como reparadora de la garantía
del patrimonio del fallido, pues como ya lo dijimos, la ponderación del mantenimiento de la pars conditio
creditorum queda confinada al proceso concursal y no fue materia de discusión en el proceso en el que se
configuró la cosa juzgada que pretende oponerse.
Creemos evidente que la tesis que enfatiza en el valor de la cosa juzgada en la verificación, tendría el
inesperado e incomprensible resultado de obstar sin más a la acción revocatoria concursal. Si la verificación
tuviera efecto de cosa juzgada con relación a la ineficacia concursal, el ámbito de ésta quedaría notoriamente
comprimido.
Capítulo 7 - Modalidades de los actos jurídicos
Sección 1ª - Condición
Art. 343.— Alcance y especies.
Se denomina condición a la cláusula de los actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena
eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto.
Las disposiciones de este capítulo son aplicables, en cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la
cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho a hechos presentes o pasados ignorados.
1. Una rectificación metodológica
El Código Civil derogado, como es sabido, regulaba la condición, el plazo y el cargo en el Libro Segundo,
Sección I, Título V (De las obligaciones condicionales) y el Título VI (De las obligaciones a plazo). El cargo estaba
comprendido en el título de las obligaciones condicionales como Capítulo IV (De los cargos impuestos para la
adquisición o resolución de los derechos).
476
La doctrina generalizada coincidía en señalar el defecto de su ubicación en el sector "De las obligaciones
en general"(1), pues precisaba que se trataba de modalidades propias de todos los actos jurídicos, de modo que
hubiera correspondido su tratamiento normativo en la Sección II del Libro I dedicada a la teoría general de los
actos jurídicos. Los Proyectos de Reformas recogieron las críticas: el Anteproyecto Bibiloni (arts. 319 y ss.); el
Proyecto de 1936 (arts. 165 y ss.) y el Anteproyecto de 1954 (arts. 171 y ss.) consideraron las modalidades de
los actos jurídicos en la Parte general, Sección de los Hechos y actos jurídicos. También lo hicieron los Proyectos
del Ejecutivo de 1993 (Libro Segundo, Sección Primera, Título V) y de 1998 (Libro Segundo; Título IV).
Un autor, minimizando la crítica, afirmaba —sin embargo— que si bien la modalidad aparecía en el acto
jurídico, lo modal no es generalmente el acto jurídico sino las relaciones y situaciones jurídicas que de él
emanan(2).
Más precisamente, todavía, se había afirmado que si bien el tema debía formar parte de la Sección
dedicada a la Teoría general de los hechos y actos jurídicos, debía admitirse que son las relaciones y situaciones
jurídicas que emergen del acto jurídico las que más se prestan para ser afectadas por modalidades: en los
contratos bilaterales una obligación puede ser modal y la otra pura y simple; el testamento que instituye un
legado condicional no está —como tal— sujeto a la condición y hay actos que por su naturaleza no pueden
estar afectados a modalidades (matrimonio, reconocimiento de la filiación)(3).
El Código Civil y Comercial ha sido sensible a las críticas metodológicas: el tratamiento del tema se
traslada a este Libro Primero, Título IV como Capítulo 7. Sin perjuicio de considerar correcta la rectificación
metodológica adoptada, es imprescindible reiterar que —por lo regular— las modalidades alcanzan a las
relaciones y situaciones jurídicas que emanan del acto jurídico. Sin embargo, como se verá en el comentario al
art. 350, en la caracterización del plazo resolutorio se incurre en el error de considerar que éste acarrea,
siempre, la extinción del acto jurídico.
2. El concepto de condición
Primeramente, corresponde tener presente que la voz "condición" posee, en el campo jurídico, una
polisemia, toda vez que de la misma se advienen diversos usos y significados:
a) Se lo suele utilizar para referirse a los requisitos o elementos esenciales de una determinada relación
jurídica. Verbigracia, cuando se establece que la firma de las partes es condición esencial para la existencia de
un instrumento privado.
b) También se la utiliza para aludir a las distintas cláusulas de un acto jurídico o contrato. Por ejemplo,
cuando se habla de "condiciones de venta" o "condiciones generales de la contratación".
c) En otras ocasiones se alude con ella a la situación civil o social de una persona. Por ejemplo, respecto
a si es una persona menor de edad(4).
No obstante, el término "condición" tiene un significado propio como modalidad de los actos jurídicos.
Se entiende por condición, en ese entendimiento, a la cláusula por la cual se subordina la adquisición o la
extinción de un derecho o relación o situación jurídica a la realización de un hecho incierto y futuro(5). Aquí no
existen significativas diferencias respecto de la caracterización que realizara Vélez Sarsfield en el art. 528,
mejorando las cuestiones terminológicas que habían sido objeto de crítica por la doctrina(6). La condición
implica la subordinación de los efectos de un acto a un acontecimiento futuro e incierto(7).
477
El artículo agrega que las disposiciones en materia de condición resultarán aplicables también, en
cuanto fueran compatibles, a la cláusula por la cual las partes sujetan la adquisición o extinción de un derecho
a hechos presentes o pasados ignorados.
Encuentra ahora sustento normativo la llamada condición impropia o condicio in praesens o in

praeteritum concepta (o collata), esto es, es la cláusula por medio de la cual los efectos negociales vienen
supeditados a la subsistencia o insubsistencia de una circunstancia, de hecho presente o pasada, ignorada por
quien cumple el negocio; por ejemplo, una estipulación con obligación de dar cincuenta, con la cláusula "si
Cayo está vivo"; la institución de heredero de Tizio, con cláusula "si Cayo no fue electo cónsul el año pasado"(8).
Esta posibilidad ya era admitida por el Código Civil francés, cuando caracterizaba a la condición
suspensiva como aquella que depende o de un acontecimiento futuro e incierto, o de un acontecimiento
actualmente efectuado, pero del cual las partes no tienen conocimiento. Demolombe había criticado esa
definición, sosteniendo que en este segundo caso la obligación contraída no era obligación condicional(9).
El Código Civil y Comercial vuelve así al criterio del Código napoleónico: un hecho histórico o
desconocido puede ser condicionante, cuando la intención de las partes consiste en establecer su prueba,
como condición de eficacia de un acto jurídico. La estipulación, por tanto, concierne estrictamente a la prueba
futura del acontecimiento. Producida, la relación jurídica irradia sus efectos entre las partes(10).
3. Condición y hecho condicionante
Respecto del acto jurídico modalizado con una condición, corresponde tener presente la diferencia
entre la "condición" y el "hecho condicional" o "condicionante" o "evento condicional".
El hecho futuro e incierto al cual la condición supedita la existencia de un hecho es el hecho

condicionante; éste no integra el acto jurídico, sino que se encuentra fuera de él.
La condición es un elemento accidental que, una vez incorporado, integra el contenido negocial. En
cambio, el hecho condicionante constituye el supuesto fáctico al cual las partes supeditan los efectos del acto
jurídico. Es el presupuesto fáctico que da vida a la condición(11). Se trata de un conjunto de circunstancias que,
aunque exteriores al negocio por pertenecer al plano fenoménico, poseen la virtualidad de generar
determinados efectos jurídicos(12).
La condición más el hecho condicional integran un supuesto de hecho jurídico complejo al que la ley
vincula las consecuencias del acto jurídico, supeditándose los efectos, mediante la condición, al acaecimiento
del hecho condicionante.
Condición y hecho condicionante se integran, posibilitando la eficacia en sentido estricto del acto
jurídico (supeditada, en virtud de aquella modalidad, a la realización de un acontecimiento futuro e incierto(13)).
Al analizar el hecho condicionante es necesario considerarlo en tres momentos: a) cuando no se ha

cumplido, es decir, está pendente conditione; b) cuando se cumple; c) cuando ha caducado, es decir, ha dejado
de cumplirse.
478
4. Caracteres del hecho condicionante
Para que un hecho pueda revestir el carácter de "hecho condicionante" o "condicional", además de los
caracteres de posible, lícito y no puramente potestativo, debe necesariamente configurarse lo siguiente:
a) El hecho debe ser incierto(14), esto es, puede o no llegar a acaecer(15), por lo cual es contingente. La
incertidumbre, en nuestro derecho, debe ser objetiva y no subjetiva; por lo tanto solo es considerado hecho
condicionante el que es incierto para la generalidad de las personas, no resultando suficiente que lo sea
únicamente para los sujetos de la obligación.
Todo acontecimiento que las partes tienen en cuenta como incierto, pero que no es contingente porque
sucederá con certeza, no configura un hecho condicionante sino un plazo (hecho futuro y cierto), que solo
supedita la exigibilidad del derecho, y no su existencia(16).
b) El hecho ha de ser futuro(17). Este requisito se entiende en relación con el momento en que el derecho
normalmente debería nacer de no haber intervenido la modalidad. Sin perjuicio de ello, en virtud del segundo
párrafo del artículo bajo análisis, los hechos presentes o pasados ignorados resultan equiparados al hecho
condicionante.
En cuanto al momento que debe tomarse como punto de partida para determinar el carácter futuro del
acontecimiento, corresponde distinguir a los actos entre vivos, en que el hecho deberá ser posterior al
momento de la celebración del acto, de los actos de última voluntad, en donde algunos autores sostienen que
debe ser con posterioridad al acto(18), mientras que otros marcan el de la muerte del causante(19).
5. Caracteres de la condición(20)
En cuanto a la condición, podemos caracterizarla de la siguiente manera:
a) es voluntaria, dado que debe ser expresamente convenida por las partes del acto;
b) es accesoria del acto jurídico, por cuanto su vida no es independiente, sino que su razón de ser es el acto de que se trate;
c) es accidental del acto jurídico del que forma parte, ya que normalmente no se encuentra en él, pero puede ser introducida por las partes(21);
d) es excepcional, carácter ligado con el anterior, por lo que no se presume la existencia de la condición
sino que debe ser probada por quien la alega, y en caso de duda se reputa que el acto jurídico es puro y simple;
e) es incoercible, esto es, no es susceptible de compulsión por medio de una acción judicial(22). No
constituye una obligación ni un deber jurídico. Si lo fuera no se trataría de una condición sino de un cargo o
bien de la prestación constitutiva del objeto mismo del acto(23);
f) es indivisible en cuanto cumplida en parte la condición, no hace nacer en parte la obligación(24).
6. Forma
479
La condición puede ser establecida expresa o tácitamente, siéndole aplicables las reglas generales sobre
forma de los actos jurídicos.
No requiere de formas sacramentales, aunque participa de la forma del acto jurídico cuyo contenido
integra(25).
Sin embargo, como la condición importa introducir una anormalidad en el acto jurídico, la condición
tácita solo puede admitirse si surge claramente del acto; en caso de duda, la obligación debe considerarse
pura(26).
7. Prueba. Momento en el cual puede ser establecida
La existencia de una condición no se presume: la carga de la prueba incumbe a quien la invoca. Puede
acreditarse por todos los medios de prueba(27), de conformidad con el art. 1019.
La condición forma parte del contenido de la declaración voluntad. Por ello, se establece por lo común
en el momento de celebrar el acto jurídico, pero también puede ser incorporada mediante una determinación
posterior para modificar el contenido del acto limitándolo, siempre que se observe la forma solemne cuando
es exigida por la ley para el acto en sí.
8. Comparación con figuras
a) Con el plazo
Ambas modalidades están referidas al acaecimiento de un hecho futuro, pero mientras en la condición
ese hecho futuro es incierto, es decir, no se sabe si ocurrirá o no, en el plazo es cierto o fatal, porque
necesariamente ocurrirá, a pesar de que en algunos supuestos no se sabe cuándo advendrá (plazo incierto).
Los plazos siempre vencen(28).
b) Con el cargo
Mientras la condición es suspensiva y no coercitiva, el cargo es coercitivo y no suspensivo.
Existe un cargo que se acerca mucho a la condición: el cargo condicional, que subordina la existencia de
la obligación a su cumplimiento. El cargo condicional no produce sus efectos retroactivamente hacia el pasado,
sino hacia el futuro; la condición opera de pleno derecho, la pérdida del derecho resultante del cargo
480
condicional debe ser decidida por el juez; todo cargo es en cierta manera potestativo (interviene
fundamentalmente la voluntad de cumplir del gravado), en cambio la condición nunca puede serlo(29).
c) Con la obligación alternativa
En la obligación alternativa la incertidumbre radica en cuál de las prestaciones, de entre las varias que
integran su objeto, será en definitiva la elegida para ser cumplida, pero la obligación existe indudablemente;
en la obligación condicional la incertidumbre recae sobre su misma existencia.
El acontecimiento condicional debe ser esencialmente incierto; en cambio, el cumplimiento de la

obligación alternativa depende de una elección que debe realizar el deudor, el acreedor o un tercero, según se
haya convenido, y tal hecho no solo es perfectamente cierto, sino que su ejecución es obligatoria para la parte
a la cual la misma le haya sido deferida(30).
d) Con la obligación facultativa
La primera diferencia radica en la incertidumbre acerca de la prestación que será efectivamente

cumplida. Mientras en la obligación facultativa esa incertidumbre acerca de si se pagará la prestación principal
o la accesoria depende exclusivamente de la voluntad del deudor, en la obligación condicional su hecho
condicionante no puede depender exclusivamente de ella.
e) Con la conditio iuris(31)
Existen entre ellas diferencias esenciales, a saber:
i) la conditio iuris es impuesta por el ordenamiento jurídico, y la conditio factis por la voluntad de las partes;
ii) la conditio iuris es un requisito extrínseco del acto, mientras que la conditio factis es un elemento
intrínseco.
El derecho sometido a la conditio iuris debe ser caracterizado como eventual.
Por el connatural carácter legal de la conditio iuris las partes no pueden eliminarla, ni renunciarla
(conf. Mayo, Jorge A., en Belluscio, Augusto C. [dir.] y Zannoni, Eduardo A. [coord.],Código Civil y leyes
complementarias, Astrea, Buenos Aires, 1984, Tº II, p. 745, en glosa al art. 528).
481
f) Con la conditio necessitatis
La condición necesaria se diferencia de la condición propiamente dicha porque ésta debe recaer sobre
un hecho condicionante futuro e incierto, lo que por cierto no ocurre en el caso de un presupuesto del acto
jurídico que ha sido tenido en cuenta por las partes al contratar.
g) Con el álea
Tanto el álea como la condición tienen en común que refieren a algo incierto. La diferencia entre ambas
reside en que en el acto simplemente condicional, depende del acontecimiento incierto que llegue o no el acto
a producir efecto, mientras que en el acto (generalmente contrato) aleatorio la función del álea estriba en
decidir, no si ha de producir efecto el acto, sino únicamente cuál ha de ser este efecto(32).
9. Actos susceptibles de incluir una condición
La autonomía de la voluntad permite, por regla, someter a condición cualquier acto jurídico.
No obstante, ciertos actos jurídicos son incompatibles con la condición, porque por su naturaleza o por
disposición de la ley, son actos puros, o simples, o actus legitimi, con el efecto de que si se les ha impuesto una
condición, se la tiene por no puesta (pro non scripta habetur).
La posibilidad de incluir una condición es, por tanto, la regla y su no inclusión, la excepción.
No son susceptibles de condición, por ejemplo, el matrimonio, la adopción, el reconocimiento de hijo,

la aceptación y la renuncia de la herencia; si a éstos se ha agregado una condición, debe tenerse por no puesta.
10. Clasificación
a) Positivas y negativas
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Son positivas o negativas según el hecho condicionante consista en una acción o en una omisión(33). En
las positivas, consiste en un acontecer; por ejemplo, compraré este anillo si me caso este año. En las negativas,
consiste en que una cosa no acontezca; por ejemplo, venderé mi auto si este año Juan no viaja a Europa. El
distingo no hace referencia a la formulación del hecho condicionante, sino apunta a verificar si la situación
fáctica existente al momento de celebrarse el acto requiere o no algún cambio para que se repute cumplida la
condición. Si el cambio es necesario para determinar el acaecimiento del hecho futuro, entonces se tratará de
una condición positiva; supone alteración o modificación de un estado de cosas existentes.
La negativa trasluce la no alteración de la situación fáctica existente al momento de celebrarse el acto

jurídico(34).
b) Suspensivas y resolutorias
La condición puede tener función suspensiva o resolutoria. Es suspensiva cuando la eficacia del acto
está supeditado al acaecimiento de un hecho futuro e incierto y es resolutoria cuando lo subordinado a dicho
evento es la extinción del acto(35). En la condición suspensiva, mientras no se cumple suspende la adquisición
de un derecho(36). Por ejemplo, una persona promete a otra la suma de diez mil pesos el día que se case. En
este caso el contrato queda suspendido hasta que la persona realmente se case.
En la condición resolutoria, el cumplimiento de la condición extingue las relaciones y situaciones

jurídicas emergentes de un acto ya nacido(37). En este caso ni la existencia del acto ni su cumplimiento se
suspenden: el acto nace pura y simple, solo que está llamada a desaparecer si la condición se cumple. Por
ejemplo, le donaré una casa si no lo ascienden de categoría laboral, la obligación de hacer la tradición de la
casa es exigible desde que se celebró el contrato, pero el derecho adquirido se extingue el día en que se
produzca el ascenso laboral(38).
La condición que es suspensiva para una de las partes de un acto jurídico, es resolutoria para la otra; en
el fondo ambas situaciones no son sino el anverso y el reverso de una misma medalla y estarían presentes en
todos los casos de actos jurídicos modalizados con condición(39).
c) Causales, potestativas y mixtas
Esta clasificación depende de que el hecho previsto se supedite o no a la voluntad del interesado(40).
Son causales cuando el hecho condicionante depende del azar o del hecho de un tercero. Por ejemplo, te
donaré un automotor usado si obtengo el premio en la rifa de un automóvil nuevo.
Por el contrario, son potestativas cuando el hecho condicionante depende solo de la voluntad del
deudor. Por ejemplo, te daré mil pesos mañana si quiero hacerlo (si voluero)(41). En este caso, son ineficaces,
por cuanto no es serio obligarse de tal modo que cumplir o no con la obligación quede librado al arbitrio del
deudor, siendo por tanto nulas(42).
Se distingue la condición puramente potestativa (dependiente de la mera voluntad del deudor) de la

simplemente potestativa, en la que el hecho condicionante puede ser ejecutado por el deudor, o no serlo,
independientemente de su voluntad, ya que se conecta con circunstancias ajenas a él; en tal supuesto el acto
es válido.
483
Son, por último, mixtas, cuando el hecho condicionante depende en parte de la voluntad del deudor, y
en parte le es ajeno; son una combinación de las condiciones causales y las potestativas. Por ejemplo, costearé
la instalación de tu consultorio cuando te recibas de médico.
A la condición simplemente potestativa, también se la ha denominado relativamente potestativa o

potestativa impropia, y ha sido caracterizada así: "La condición potestativa puede ser plenamente válida
cuando adquiere categoría de 'impropia'. No constituye un mero 'querer o desear'; el hecho no depende la
voluntad arbitraria del deudor, si no que debe realizar alguna tarea que le exige un esfuerzo o sacrificio (...).
No es sólo la voluntad del promitente, si no que está animada a una serie de circunstancias, que aunque
integren el hecho condicionante, lo alejan de la mera y única voluntad del obligado" (Compagnucci de Caso,
Rubén H., El negocio jurídico, Astrea, Buenos Aires, 1992, § 145, p. 451).
d) Simples y múltiples
Las condiciones simples constan de un solo evento condicional. Las múltiples contienen varios
acontecimientos a los cuales se subordina la eficacia del acto, los cuales pueden ser puestos de manera
conjunta o disyunta(43).
e) Conjuntas y disjuntas
Serán condiciones conjuntas si varios hechos figuran unidos dentro de la cláusula, mediante la
conjunción y es necesario que todos ellos se realicen para que se produzca el efecto tenido en mira. Serán
disjuntas, si aparecen de un modo alternativo, separados por la partícula "o", basta con que uno de ellos se
cumpla, para que el derecho a la obligación se torne exigible, cuando es suspensiva, o cese en el supuesto
resolutorio(44).
Art. 344.— Condiciones prohibidas.
Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible, contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido
por el ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la voluntad del obligado.
La condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de la obligación, si ella fuera
pactada bajo modalidad suspensiva.
484
Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave la libertades de la persona, como
la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil.
1. Condiciones prohibidas
Se establecen en el presente artículo como supuestos de condiciones prohibidas:
a) Condiciones imposibles
La condición debe ser física y jurídicamente posible. Es físicamente posible la que se ajusta a las leyes
de la naturaleza o física. Por ejemplo, que un barco llegue a puerto. Es, por oposición imposible la que es
contraria a dichas leyes, como la que consiste en que el sol gire alrededor de la tierra. La posibilidad jurídica
está referida a la conformidad de la relación jurídica con el ordenamiento jurídico. Por ejemplo, la condición
de que se contratare laboralmente a una persona jurídica(45).
Corresponde también excluir a los hechos de los interesados que se tornasen humanamente
inejecutables. Este requisito debe ser "objetivo", es decir, contemplado con relación a todo género de
individuos, y no a un sujeto especial, aunque sea parte del acto jurídico, salvo que expresamente se hayan
tomado en cuenta las aptitudes especiales del deudor(46).
La imposibilidad del hecho debe apreciarse en el momento de celebración del acto (ver, no
obstante, supra, comentario al art. 280). Si sobreviene después no será un supuesto de condición imposible
sino de frustración de la condición(47).
b) Condiciones inmorales o contrarias a las buenas costumbres
Se trata de un estándar ético conforme a las circunstancias sociales, de persona, tiempo y lugar de las
partes del acto. Verbigracia, que el dinero que se dona no se emplee en la curación del padre de donatario,
que está enfermo(48).
Así también, por ejemplo, serán inmorales las condiciones captatorias, como la disposición hecha bajo
condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición a favor del testador o de
otra persona.
c) Condiciones ilícitas
485
Será lícita la condición que no está prohibida por el ordenamiento jurídico, integralmente
considerado(49), ni es contraria al orden público. Dicho ilícito puede involucrar a las partes o a un tercero. Por
ejemplo, aquella condición que requiriere la comisión de un ilícito penal.
El Código ha privilegiado fórmulas abiertas, estableciendo que se tienen por no escritas las condiciones
que afecten de modo grave las libertades de la persona, como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre
su estado civil, apartándose del casuismo del art. 532 del Código de Vélez Sarsfield. Por esta razón deberá
tenerse especialmente atención a las libertades y derechos fundamentales reconocidos por la Constitución
Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos con jerarquía constitucional. En este sentido, la
doctrina ejemplifica con las condiciones que restrinjan la libertad de asociación política, sindical, deportiva,
religiosa o de otra índole, sobre tener o no tener hijos, que limiten la orientación sexual o la identidad de
género, adoptar una nacionalidad, vivir en determinado lugar, contraer o no matrimonio, en general o con
determinada persona, o requerir judicialmente la nulidad o el divorcio, o la separación de hecho, entre otras(50).
d) Condiciones potestativas
También se reputan como ilícitas aquellas que dependen exclusivamente de la voluntad de una de las
partes. Nos remitimos a lo señalado anteriormente en materia de clasificación.
2. Efectos de la inclusión de condiciones ilícitas
Si lo que se estipuló como condición es un hecho imposible, contrario a la moral y las buenas
costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico o que dependa exclusivamente de la voluntad del
obligado; o que afecta de modo grave las libertades de las personas, como la de elegir domicilio o religión, o
decidir sobre su estado civil, tales prescripciones traerán aparejada la nulidad del acto.
Como excepción, la condición de no hacer una cosa imposible no perjudica la validez de las relaciones
y situaciones jurídicas emergentes del acto, si ella fuera pactada bajo modalidad suspensiva.
Art. 345.— Inejecución de la condición.
El incumplimiento de la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impide su
realización.
Inejecución de la condición
486
Cuando una de las partes hubiese impedido el cumplimiento de una condición, dicho incumplimiento
no podrá ser alegado por esa parte, por ser un comportamiento contrario al principio de buena fe, consagrado
como estándar genérico de conducta en el art. 9º(51).
Comprende tanto el supuesto en que se provoca un hecho que beneficia como el que impide el que
perjudica, ya sea con dolo o culpa(52).
Aquí se mejora la redacción del art. 538 del Código de Vélez Sarsfield (recogiendo la interpretación que
le atribuía la doctrina).
Cumplimiento ficto de la condición
Con el equívoco epígrafe "inejecución de la condición" el legislador tuvo en mira el que siempre se
conoció como cumplimiento ficto de la condición, o sea cuando la frustración de la condición se produce como
consecuencia de que una de las partes impide su realización, actuando de mala fe.
Debe excluirse del cumplimiento ficto a las llamadas condiciones potestativas impropias, porque el
cumplimiento de ellas no depende de la pura voluntad de una de las partes, por lo cual no puede imputarse a
su mala fe la frustración del hecho condicional.
Busso señala que el cumplimiento ficto no se aplica a las condiciones potestativas impropias porque
"...la voluntad del que impide el cumplimiento de la condición era parte integrante de la incertidumbre". El
autor explica que cuando el art. 538 del Código Civil derogado se refería "...a quien 'impidiere voluntariamente'
[en el Código Civil y Comercial: "la parte que, de mala fe, impide su realización"] el cumplimiento de la
condición, requiere una voluntad dirigida a torcer el curso natural de acontecimientos que no se previeron
como dependiendo de ella. Cuando las partes han querido condicionar un derecho —siquiera en parte— al
ejercicio de esa voluntad, la sanción legal carece de razón de ser" (Busso, Eduardo B.,Código Civil anotado,
Ediar, Buenos Aires, 1949, Tº III, núms. 24 y 25, pp. 485 y 486, en glosa al art. 538; cita en el mismo sentido a:
Demolombe, Baudry-Lacantineire y Barde, Laurent, Larombière, Huc, Colmet de Santerre, Zappulli), o sea que
no corresponde el cumplimiento ficto.
Explica Barbero que aunque la no producción del evento se deba a una causa imputable a una de las
partes, no se puede tener por cumplida la condición cuando es potestativa, ya que "...por su naturaleza, la falta
de ésta no puede ser debida más que a la voluntad contraria del sujeto, libre de hacer o no hacer lo puesto en
condición..." (Barbero, Domenico, Sistema del derecho privado, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA,
Buenos Aires, Tº I, núm. 271, p. 585).
Puntualiza Albaladejo, al analizar el art. 1119 del Código Civil español, que "Cuando el interesado en
que la condición no se cumpla impide su cumplimiento, la condición se tiene por cumplida: dolus pro impleta
condicione (arts. 1119 y 791) (...). Sin embargo, si según el sentido de la condición el cumplimiento de ésta está
confiado al libre arbitrio del interesado (por ejemplo, piénsese en caso de condiciones potestativas), no existe
violación de la buena fe, y no procede la aplicación del art. 1119, si, actuando a tenor de su conveniencia,
487
impide aquél el cumplimiento" (Albaladejo, Manuel, Derecho civil, EDISOFER, Madrid, 2004, Tº I, "Introducción
y Parte General", p. 732).
Del mismo modo, también en otras voces del derecho español, se sostiene: "El precepto no puede
aplicarse literalmente a cualquier condición en la que intervenga en su cumplimiento la voluntad de una las
partes. Por definición, ello no es posible (...) respecto de las condiciones simplemente potestativas (...) en ellas
las partes han convenido en dejar a la voluntad de uno de ellos el cumplimiento de la obligación; en principio
no es contrario a la buena fe que se opte voluntariamente por el no cumplimiento de la misma" (Bercovitz
Rodríguez-Cano, Rodrigo, Comentarios al Código Civil, Aranzadi, Navarra, 2001, p. 1312).
La frustración de la condición potestativa impropia, simplemente potestativa, o relativamente

potestativa, no genera la obligación de indemnizar los daños sufridos por el acreedor, pues no existe
incumplimiento jurídicamente relevante del deudor, sino el mero ejercicio regular de un derecho: el de optar
por no cumplir (arg. art. 1718).
Art. 346.— Efecto.
La condición no opera retroactivamente, excepto pacto en contrario.
Fuentes: Anteproyecto de Bibiloni, art. 169 del Proyecto de 1936, art. 171 del Anteproyecto de 1954.
Efectos
La irretroactividad de las condiciones tanto suspensivas como resolutorias constituye el principio

general consagrado por el Código Civil y Comercial: produce sus efectos ex nunc, es decir, hacia el futuro.
Se aparta así del criterio consagrado por el art. 543 del Código Civil derogado, recogiendo algunas
críticas de la doctrina(53)y siguiendo el lineamiento que preveía el Anteproyecto de Bibiloni, el Proyecto de 1936
(art. 169) y el Anteproyecto de 1954 (art. 171). Es también el criterio del Código Civil alemán y el peruano (art.
177) mas no de los Proyectos del Ejecutivo de 1993 (art. 653) y de 1998 (art. 340).
Se establece, sin embargo, que las partes, de mutuo acuerdo, pueden apartarse de la regla, disponiendo
que la condición pueda surtir efectos retroactivamente.
Corresponde aquí hacer la observación, según la clase de negocio jurídico de que se trate. En los
contratos paritarios o discrecionales, será siempre válida la cláusula que prevea la aplicación retroactiva de los
efectos de la condición.
Sin embargo, si el contrato fuese de adhesión o de consumo, cabe señalar que no corresponderá
modificar los efectos de la norma, por implicar dicho pacto una desnaturalización de las obligaciones y, por
tanto, una cláusula abusiva, en los términos de los arts. 988 del Código y 37 de la ley 24.240 de Defensa del
Consumidor.
488
Art. 347.— Condición pendiente.
El titular de un derecho supeditado a condición suspensiva puede solicitar medidas conservatorias.
El adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria puede ejercerlo, pero la otra parte puede
solicitar, también medidas conservatorias.
En todo supuesto, mientras la condición no se haya cumplido, la parte que constituyó o transmitió un
derecho debe comportarse de acuerdo con la buena fe, de modo de no perjudicar a la contraparte.
1. Fase de pendencia (conditio pendet)
Por su misma naturaleza, el negocio condicional crea una situación jurídica interina o provisional, que
puede ser calificada como una auténtica situación de pendencia. Las partes no son todavía definitivos titulares
de los derechos creados en su favor por el negocio, toda vez que la adquisición de tales derechos depende del
cumplimiento de la condición. Ostentan, sin embargo, un derecho de naturaleza eventual para cuya protección
pueden ejercitar las acciones procedentes. Otros prefieren hablar de que la celebración del negocio crea una
expectativa de adquisición.
Mientras la condición está en suspenso, es decir, mientras no se sabe si se cumplirá o si fallará, existe
incertidumbre respecto a la eficacia que habrán de tener las relaciones y situaciones jurídicas sujetas a ella, y
esta incertidumbre se traduce en consecuencias que varían según que la condición sea suspensiva o
resolutoria.
2. Comportamiento de buena fe
Durante esta etapa, las partes del acto deberán ajustar su conducta a los postulados del principio de
buena fe. Esta norma particular no es más que un supuesto particular del principio que consagra el art. 9º.
La buena fe se erige como una regla flexible y dinámica que permite encuadrar las conductas debidas y
esperadas socialmente de las personas en sus relaciones sociales(54). Deben, por tanto, no solo abstenerse de
desplegar acciones que impliquen un perjuicio a la otra parte, sino también de desplegar deberes de conducta
de naturaleza muy variada, dependiendo en cada caso de las especiales circunstancias que rodean a la relación
jurídica, como del contexto socioeconómico y cultural en que están inmersas las partes, en un lugar y tiempo
determinado.
Este comportamiento de buena fe se impone no solo en lo que tiene de limitación o veto a una conducta
deshonesta (v. gr., no engañar, no defraudar, etc.), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando
489
al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v. gr., deberes de diligencia, de esmero, de
cooperación, etc.)(55).
Esta norma tiene su fuente en el art. 655 del Proyecto del Ejecutivo de 1993.
3. Pendencia en la condición suspensiva
Mientras la condición suspensiva no se ha cumplido, el acto es válido aunque no produce todavía los
efectos jurídicos que le son propios. Existe la titularidad de una relación jurídica pero no la que se tendrá al
verificarse la condición (que también ella tiene un valor patrimonial). Existen pues, derechos y obligaciones
eventuales o virtuales, que la ley no puede ignorar y que producen consecuencias jurídicas(56): ellos se
transmiten a los herederos y pueden ser objeto de traspaso(57).
Tratándose de una condición suspensiva, la protección de esos derechos eventuales tiene como
principal consecuencia la posibilidad de ejercitar las acciones procedentes para asegurar tales derechos. Se
mantienen aquí los lineamientos del art. 546 del Código Civil de Vélez Sarsfield, aunque bajo la inspiración del
Anteproyecto Gandolfi de Código Europeo de los Contratos.
El titular de un derecho supeditado a condición suspensiva puede solicitar, por tanto, medidas
conservatorias. Comprenderá todas aquellas que los jueces juzguen indispensables para la garantía del
derecho(58). Entre dichos actos conservatorios, la doctrina menciona a título de ejemplo los siguientes: la
obtención y registración de cualquiera de las medidas cautelares estatuidas en los códigos de forma de cada
jurisdicción; la reinscripción de hipotecas; la separación de patrimonios por parte del acreedor condicional del
causante; la interrupción de la prescripción adquisitiva; la partición judicial entre los herederos del acreedor
condicional; la acción subrogatoria, siempre y cuando se merite que dicha acción tiene carácter meramente
conservatorio del patrimonio del deudor; la de simulación, si se reúnen los recaudos para su procedencia; el
reconocimiento de firma; la verificación de un crédito dentro del proceso concursal; la protocolización de un
instrumento en el cual consta la deuda sujeta a condición; el embargo, siempre que el acreedor demuestre
sumariamente que el deudor trata de enajenar, ocultar o transportar sus bienes, o que justifique del mismo
modo que por cualquier causa ha disminuido notablemente la solvencia del deudor, después de contraída la
obligación; gastos necesarios, como el pago de impuestos; depósito de un instrumento privado; inventario de
bienes; anotación de litis; acciones subrogatorias y paulianas, entre otras(59). Debe descartarse que importe
exigir el cumplimiento de la deuda(60).
Es dudoso que el acto sujeto a una condición suspensiva pendiente tenga nada más que una ineficacia
operativa, pues si se piensa que la condición suspensiva forma parte de la causa fin del acto jurídico, como este
elemento integra la sustancia o estructura del mismo, es dable hablar de una ineficacia sustancial.
El acto sometido a condición suspensiva no "es" tal en su gestión, pues no tiene por "fin inmediato"
producir "relaciones o situaciones jurídicas" (art. 259) propias del acto que se subordina a condición. Tiene solo
fines inmediatos.
490
Verbigracia, una compraventa ad referendum del dueño no es "acto jurídico compraventa" hasta tanto
se cumpla la condición suspensiva, esto es, se preste la conformidad a que se ha subordinado la venta. Es no
obstante un "acto jurídico" que tiene por fin inmediato conferir al comprador un derecho actual de
aseguramiento para concretar la adquisición y al vendedor el derecho a recibir el pago del precio cuando
acaecida la condición suspensiva el segundo acto adquiera "eficacia sustancial" y como resonancia "eficacia
operativa" (ver Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M., Angelani, Elsa B., y Vázquez, Gabriela, A., Teoría general de
las ineficacias, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 18 y 19).
4. Pendencia de la condición resolutoria
Si la condición es resolutoria, el negocio en estado de pendencia produce sus efectos propios, como si
fuese puro(61).
Esta condición no afecta la validez ni la eficacia de acto; solamente existe incertidumbre respecto a su
extinción, pues no se sabe si subsistirá o si dejará de existir por el cumplimiento de la condición.
Como la obligación sujeta a condición resolutoria nace y produce efectos como si no estuviera sujeta a
modalidad alguna, es decir, como si se tratara de obligación pura y simple, se deduce que la condición
resolutoria no produce efecto alguno mientras se encuentre pendiente.
El adquirente de un derecho sujeto a condición resolutoria puede ejercerlo, pero la otra parte puede
solicitar también medidas conservatorias. Serán, pues, análogas a las que refiriéramos en el apartado anterior.
Esta norma encuentra su fuente en el Anteproyecto Bibiloni y tiene su correlato en el derecho

comparado en el art. 2901 del Código Civil italiano.
Art. 348.— Cumplimiento de la condición suspensiva y resolutoria.
El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse, recíprocamente, las

prestaciones convenidas, aplicándose los efectos correspondientes a la naturaleza del acto concertado, a sus
fines y objeto.
Si se hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento de ésta obliga a la

entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración del acto. No
obstante, subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la parte que los ha percibido.
1. Cumplimiento de la condición
491
Cuando el hecho condicionante se realiza, concluye la fase de pendencia y el negocio deviene eficaz o
ineficaz, según que la condición sea suspensiva o resolutoria.
Respecto a la forma como deben cumplirse las condiciones, se debe tener en cuenta la intención de los
interesados y se presumirá que el modo más racional de cumplirla es el que han entendido las partes.
2. Efectos de la condición cumplida
El cumplimiento de la condición obliga a las partes a entregarse o restituirse, recíprocamente, las

prestaciones convenidas. Al efecto, deberán tenerse presente los efectos correspondientes a la naturaleza del
acto concertado, a sus fines y objeto.
En el supuesto en que se hubiese determinado el efecto retroactivo de la condición, el cumplimiento

de ésta obliga a la entrega recíproca de lo que a las partes habría correspondido al tiempo de la celebración
del acto. No obstante, se dispone que subsisten los actos de administración y los frutos quedan a favor de la
parte que los ha percibido.
En relación al cumplimiento del hecho condicionante, corresponde distinguir los casos de la condición
suspensiva y resolutoria.
a) Si la condición es suspensiva, su cumplimiento produce la consolidación del acto y la plenitud de los

efectos hasta entonces en estado de pendencia; ese germen que antes existió, se transforma en obligación
plena y perfecta(62). Adquieren eficacia definitiva los actos conservatorios y de administración efectuados
durante la fase o período de pendencia(63).
b) Si la condición es resolutoria, el evento de la condición resolutoria extingue los efectos del acto, o
sea que paraliza su eficacia futura. Si una cosa ha sido entregada por el acreedor, éste debe restituirla al deudor.
Si fuese un contrato bilateral, también corresponde que se restituya la contraprestación. Si se trata de hechos
o servicios prestados, se compensa recíprocamente el hecho cumplido con la parte proporcional
correspondiente del precio. Lo contrario implica un enriquecimiento sin causa(64).
Deberá liberarse el bien objeto del acto de todo gravamen, respetando los actos de administración(65).
Con relación a los efectos de la condición suspensiva, ver lo que dijimos en la glosa al art. 347.
Cuando media resolución la ineficacia sobreviniente puede operar ex nunc, es decir para el futuro, o si
se lo pactó ex tunc, o sea retroactivamente.
Con uno u otro efecto se compromete el "ser", la sustancia del acto. La diferencia estriba simplemente
en que en la ineficacia retroactiva es como si el acto nunca hubiera "sido"; en cambio, en la ineficacia para el
futuro, el acto "fue" pero ya no lo "será" más. A diferencia de la nulidad, la ineficacia sustancia no se concreta
en el momento de la gestación del acto, no es congénita, sino sobreviniente (ver Alterini, Jorge H., Corna, Pablo
492
M., Angelani, Elsa B., y Vázquez, Gabriela, A., Teoría general de las ineficacias, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp.
19 a 21).
Art. 349.— No cumplimiento de la condición suspensiva.
Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la
condición, y ésta no se cumple, debe restituirse el objeto con sus accesorios pero no los frutos percibidos.
1. Condición fallida
La condición está fallida:
a) Cuando llega a establecerse que el hecho positivo que la constituye no se realizará. Por ejemplo, el
barco que debía llegar al puerto de Buenos Aires no llegará porque tuvo fallas mecánicas.
b) Cuando se realiza el hecho positivo contrario a la condición negativa. Por ejemplo, cuando se celebra
un contrato que se había prohibido.
c) Cuando ha expirado el término dentro del cual el hecho positivo ha debido realizarse y no se ha
realizado, como si el barco llega después de la fecha fijada como término máximo para el cumplimiento de la
condición.
2. Condición suspensiva fallida
Si la condición es suspensiva y falla, el negocio queda privado de sus efectos jurídicos(66).
Si el acto celebrado bajo condición suspensiva se hubiese ejecutado antes del cumplimiento de la
condición, y ésta no se cumple, "debe restituirse el objeto con sus accesorios". Si el deudor ha pagado, puede
repetir lo pagado; si se han adoptado medidas conservatorias, también éstas caducan. Además de los
accesorios del objeto, deben también restituirse sus aumentos naturales(67).
Sin embargo, los frutos percibidos no pueden ser exigidos(68): se rompe así el criterio general en la
materia. No ocurre así, por exclusión, con los pendientes, que deben ser reintegrados al deudor(69). Estos
postulados a la regla general de la irretroactividad.
En el caso de las obligaciones de hacer sujetas a una condición suspensiva frustrada, se ha sostenido
que nada impide que el acreedor cobre los servicios prestados, calculando el importe del precio de manera
493
proporcional a lo que hubiera sido de utilidad para la otra parte, toda vez que de no reconocerse ese derecho,
se estaría en presencia de un enriquecimiento sin causa(70).
Capítulo 8 - Representación
Sección 1ª - Disposiciones generales
Art. 358.— Principio. Fuentes
. Los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por medio de representante, excepto en los
casos en que la ley exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, es legal cuando resulta de una
regla de derecho, y es orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica.
En las relaciones de familia la representación se rige, en subsidio, por las disposiciones de este
Capítulo.
1. Concepto
En tesis de principio, el negocio es obra propia y exclusiva de la persona en cuya esfera jurídica debe
desplegar su influencia; la voluntad es suya, la manifestación también lo es. Se tiene, por tanto, perfecta
coincidencia entre el sujeto del negocio (la llamada parte en sentido formal) y el sujeto interesado (la
denominada parte en sentido general)(1).
El negocio jurídico produce sus efectos en la esfera de su autor: sea el nacimiento, la modificación o la
extinción de las relaciones y situaciones jurídicas. Cada cual actúa produciendo efectos para sí mismo. Para
ello, son precisos ciertos requisitos, entre ellos, tener legitimación (la que puede ser directa o indirecta). En
virtud de esta última puede, en algunos casos, ejercitar un derecho una persona que no es titular del mismo;
se dice entonces que hay representación, y que quien actúa por y para otro (es decir, su representante) está
legitimado para ello(2).
494
No siempre el sujeto es capaz de realizar los negocios jurídicos que requieren sus necesidades; el obrar
para sí mismo puede ser imposible, a raíz de impedimentos jurídicos (un ejemplo de ello es la falta de
capacidad) o difícil, a raíz de impedimentos de hechos (como por ejemplo, la ausencia)(3).
Así, un acto jurídico puede ser celebrado por el propio sujeto interesado o por medio de otra persona,
dándose lugar, en este último caso, a la figura jurídica de la representación. En ese entendimiento, la
representación es un mecanismo por el cual los actos realizados por un sujeto recaen sobre otro como si éste
fuera su autor(4).
La representación puede ser caracterizada de diversas maneras: como "aquella institución en cuya
virtud una persona, debidamente autorizada o investida de poder, otorga un acto jurídico en nombre y por
cuenta de otro, recayendo sobre ésta los efectos normales consiguientes"(5); como "el medio que determina la
ley o de que dispone una persona capaz para obtener, utilizando de otra persona capaz, los mismos efectos
jurídicos que si hubiera actuado el capaz, o válidamente un incapaz"(6). Otros autores la conciben como la
situación jurídica mediante la que se da vida por el representante a una declaración de voluntad para realizar
un fin, cuyo destinatario es otro sujeto, haciendo conocer a los terceros, a quienes va dirigida la declaración,
que aquél obra en interés ajeno y consecuentemente todos los efectos jurídicos de esa declaración de voluntad
se producen para el sujeto en cuyo interés se está obrando(7).
También, como una noción sintética y compleja por la que entendemos el otorgamiento y la aceptación
de un encargo, de derecho privado o público, tendiente a obtener que un derecho o interés determinado,
correspondiente a una persona, sea ejercitado o satisfecho por un tercero, quien no es su titular, con
autonomía de poderes que, circunscritos a la naturaleza del encargo y a las determinaciones contenidas en él,
constituyen un verdadero derecho subjetivo de la persona a la que se le confiere la capacidad de tal ejercicio
autónomo.
Para la doctrina tradicional, la representación supone la actuación en nombre de otro, producida de tal
manera que los efectos jurídicos del acto redunden siempre, de modo directo, en la esfera jurídica del
representado y nunca en la del representante. Considera esa corriente, como rasgos esenciales de la
representación, el actuar en nombre ajeno (alieno nomine agere) y la eficacia inmediata de la actuación
representativa (las nociones transcriptas en los párrafos anteriores están imbuidas de ese carácter (ver, sin
embargo, infra, núm. 7).
La revisión moderna de la teoría de la representación discute que ésta pueda ser definida meramente
como un obrar en nombre ajeno aduciendo la necesidad de que el representante dé a conocer al tercero la
identidad de la persona por la que obra, además de la propia naturaleza de su actuación. Se requiere, por lo
tanto, una contemplatio domini; más aún, para algunos autores es exigido que el representante manifieste su
voluntad de que los efectos jurídicos del acto que realiza se destinen a la persona representada(8).
El término representación viene del latín, representatio, que en la época clásica describía la acción de
representar o de poner algo ante los ojos de alguien, y que terminó significando lo que es en alguna acepción
del español moderno: la acción de sustituir a una persona, de hacer sus veces o de cumplir su función (9). Para
que la representación tenga lugar se requiere tanto que el representante goce de la potestad de actuar en vez
de la persona representada (y que pueda recibir esa potestad), como que sea reconocido como representante
por la persona con la que actúa.
2. Metodología y fuentes
495
El Código Civil y Comercial ha innovado en el método, estableciendo la regulación de la representación
como género al disciplinar los hechos y actos jurídicos. Se diferencia en ese sentido del Código Civil de Vélez
Sarsfield, que no abordaba la cuestión de manera sistemática, con una teoría general. Sigue, en cambio, el
criterio metodológico del Proyecto del Ejecutivo de 1993 (Libro Segundo; Sección Primera, Título VI); el
Proyecto de 1998 (Libro Segundo, Titulo VII), que a su vez ya seguían el Proyecto de 1936 (Libro Primero,
Sección tercera, Título IV), el Anteproyecto de 1954 y el Proyecto de 1987.
En lo atinente a la regulación específica, se tuvieron en cuenta en el ámbito internacional los Principios

de Unidroit, el Anteproyecto de Código Europeo de los Contratos (Academia de Pavía) y los Principios de
Derecho Europeo de los Contratos (comisión Landö y Beale) y el instituto de la agency del common law(10).
3. Evolución histórica
La representación directa fue desconocida en el derecho romano anterior a Justiniano, que

generalmente no admitió que un acto o negocio jurídico celebrado por una persona (representante) produjera
inmediatamente efectos en la esfera jurídica de otra (representado), sino que consideró que el acto realizado
por el representante únicamente producía efectos en su patrimonio, pudiendo solo proyectarse en el del
principal mediante una ulterior transmisión. Era necesario, por lo tanto, un nuevo negocio jurídico que
transfiriese al representado los efectos nacidos del primero(11).
Suele sostenerse que en el derecho romano, donde imperaba la fórmula alteri stipulari nemo
potest (nadie puede estipular para otro) no se conocía, en principio, la representación. No obstante, toda vez
que el hijo de familia bajo patria potestad o el esclavo adquirían para el pater familias o el dominus, y éstos
respondían en cierta medida con las acciones adjecticias de los negocios del hijo o del esclavo, en un ámbito
muy amplio se llegó a un resultado semejante al del derecho vigente con el reconocimiento de la
representación.
El principio de la inadmisibilidad de la representación fue atenuado además en el derecho romano por

medio de otras regulaciones especiales. En los negocios dispositivos, la autorización cumplía en muchos casos
la función que hoy le corresponde al poder.
En las grandes codificaciones de finales del siglo XVIII e inicios del XIX, se regula detenidamente el poder
asimilándolo al mandato. El art. 1119 del Código Civil francés establece que "En general, nadie puede obligarse
ni estipular en su propio nombre, si no es para sí mismo". El art. 1984 del mismo Código prescribe lo siguiente:
"El mandato o poder es un acto por el que una persona da a otra la facultad de hacer alguna cosa para el
mandante y en su nombre. El contrato se perfecciona por la aceptación del mandatario".
El párr. 1° del art. 164 del Código Civil alemán (BGB), por su parte, dispone que "Una declaración de
voluntad que una persona haga en nombre de un representado dentro del ámbito de su poder de
representación obra directamente tanto a favor como en contra del representado. No hay diferencia si la
declaración se hace expresamente en nombre del representado o si las circunstancias indican que tenía que
hacerse en su nombre". De este modo, frente al "viejo principio romano" (que no contemplaba la
representación aunque admitía una serie de excepciones) surge el postulado jurídico en el que se establece
como regla general que los negocios jurídicos pueden ser realizados por el representante, salvo aquellos que
expresamente excluya la ley.
496
4. Sujetos
El fenómeno representativo tiene tres protagonistas:
a) El representante: es el sujeto que obra en nombre de otro.
b) El representado: es aquel en cuyo nombre se actúa, denominado también poderdante o dominus.
c) Los terceros: son los sujetos que van a interactuar con el representante y concretar actos que
recaerán sobre el patrimonio del representado. Entre ellos se instauran, principalmente, dos relaciones: por
un lado la que hay entre representante y representado, denominada "relación representativa" y la que surge
entre el representante y el tercero, que se denomina "negocio representativo"(12).
5. Requisitos de la representación
Para que exista representación en sentido estricto, es necesario el concurso de los siguientes requisitos:
a) una autorización, voluntaria o legal, que es la que concede a una persona determinada la facultad de poder
actuar para otro; b) una actuación por cuenta e interés del representado, que es lo característico de la
representación; y c) una declaración proveniente del representante y no del representado, ya que es aquél el
que realiza el acto(13).
Para la doctrina que admite la llamada "representación indirecta" (infra, núm. 7) no es requisito esencial
que se actúe en nombre del representado, puesto que los efectos finales de la representación también se darán
aunque el negocio se celebre en nombre propio, siempre que se haga por cuenta ajena y no por cuenta propia
(si bien hay que dejar siempre a salvo los intereses jurídicos del tercero que ignora esta circunstancia(14)).
6. Fuentes de la representación
El artículo distingue tres tipos de representación, según sea la fuente u origen de la representación: la
representación voluntaria, la representación legal y la representación orgánica. Se las analiza a continuación.
a) Representación voluntaria
La norma dispone que la representación es voluntaria cuando resulta de un acto jurídico. Lo que
caracteriza a la representación voluntaria (o convencional o facultativa) es que la misma nace de la autonomía
de la voluntad del representado, generalmente a través de un acto individual: el acto de apoderamiento u
otorgamiento de poder.
Puede ser definida como un instrumento típico del ámbito de la autonomía privada, por medio del cual
una persona regula sus intereses y alcanza ciertos efectos jurídicos, sirviéndose de la colaboración de otra para
cuanto ella misma no quiere o no puede actuar directamente por sí(15).
497
La representación voluntaria es una especie de longa manus del representado que hace por medio del
representante lo que también y todavía puede hacer por sí misma, pues el representado no enajena ni pierde
sus propias facultades de actuación(16). Es concedida exclusivamente por quien decide nombrar un
representante, sin necesidad de que éste intervenga en su otorgamiento (poder o negocio de apoderamiento);
sin embargo, como es preciso que quien va a actuar por cuenta de otro consienta en hacerlo, se hace necesaria
la existencia de un negocio jurídico (anterior o posterior al apoderamiento) por el que resulte obligado (como
puede ser el mandato)(17).
En la representación voluntaria, el poder de representación se origina en el llamado negocio de

apoderamiento, en virtud del cual el poderdante concede al apoderado determinadas facultades, quedando el
apoderado facultado para obrar a nombre del poderdante con eficacia representativa(18).
Ella tiene como finalidad ensanchar la esfera de acción del representado y, a veces, superar obstáculos
de hecho, como las limitaciones temporales o físicas(19).
La representación voluntaria se mueve, pues, entre estas coordenadas: prolongación de la posibilidad

de actuación del interesado, colaboración del representante a la actuación jurídica ajena y mecanismo de
legitimación de una actuación que sin ella no sería legítima(20).
b) Representación legal
El precepto caracteriza a la representación legal como la que resulta de una regla de derecho. La
representación legal, forzosa o necesaria tiene su base en el mismo derecho, el cual atribuye a una persona la
facultad, que suele ser también una obligación, de actuar por cuenta de otro, bien porque el representado
tiene limitada su capacidad (personas por nacer, personas menores de edad, personas incapaces), bien porque
se pretende proteger sus bienes (como en la declaración de ausencia). La concesión de poder depende
directamente de la ley, sin necesidad, tampoco de aceptación del representante en la mayoría de los casos(21).
El derecho, a través de la representación legal, consagra la protección de intereses jurídicos que no deben
dejarse abandonados.
A diferencia de los que ocurre en la representación voluntaria, no es necesario que el representante

quede obligado en virtud de un negocio distinto, sino que su obligación proviene de la misma situación jurídica
en que se encuentra con respecto al representado(22). La representación legal presupone la imposibilidad
jurídica en la que se encuentra el sujeto de atender a los propios intereses y, por ello, de realizar negocios
jurídicos válidos(23).
Así, el art. 100 del Código Civil y Comercial dispone que las personas incapaces ejercen por medio de
sus representantes los derechos que no pueden ejercer por sí y el siguiente que "son representantes: a) de las
personas por nacer, sus padres; b) de las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si faltan los
padres, o ambos son incapaces, o están privados de la responsabilidad parental, o suspendidos en su ejercicio,
el tutor que se les designe; c) de las personas con capacidad restringida, el o los apoyos designados cuando,
conforme a la sentencia, éstos tengan representación para determinados actos; de las personas incapaces en
los términos del último párrafo del art. 32, el curador que se les nombre". También cabe agregar en este
supuesto al albacea, en los términos del art. 2529 y algunos autores agregan al síndico en el marco de la
quiebra(24).
Como caracteres propios de la representación legal se pueden señalar los siguientes:
498
i) se encuentra fuera de la autonomía de la voluntad. Surge de una situación especial prevista por la ley,
unas veces impuesta automáticamente, como en el caso de la responsabilidad parental (art. 641) y en otras se
constituye por declaración judicial, como en el caso de la ausencia (art. 79). Son las propias normas legales las
que provocan su nacimiento o imponen la obligación de imponer su constitución;
ii) existe numerus clausus respecto de los supuestos y estricta tipificación legal(25). Es la ley la que fija los
tipos de representación. No existen ni pueden crearse representaciones legales fuera de los casos establecidos
por las normas jurídicas. Su constitución, facultades y límites se encuentran previamente determinados por el
derecho;
iii) el contenido de cada una viene regulado imperativamente por la ley; es la ley la que dispone el
ámbito que en cada caso debe tener la representación, estableciendo los actos puede realizar el representante
por sí solo, para cuáles necesita autorización especial y cuáles están prohibidos;
iv) es necesaria la inscripción de la representación legal en el Registro Civil(26);
v) el representante legal recibe, en general, poderes indeterminados de administración sobre un

patrimonio, salvo supuestos explícitamente tipificados(27).
La representación necesaria o legal deriva de un poder concedido por la ley al agente, gracias al cual
éste obra independientemente de la voluntad del principal y siempre en su lugar, siendo indiferente que use
su nombre, porque los efectos de su posición jurídica y de su actuación son impuestos por una norma. La
representación legal es también llamada necesaria, porque en ella el representado requiere forzosamente que
otra persona exprese y manifieste su voluntad en sus relaciones con terceros.
El artículo bajo análisis precisa que en las relaciones de familia, la representación se rige —en subsidio—
por las disposiciones de este capítulo.
c) Representación orgánica
El artículo, por último, menciona que la representación orgánica es aquella que resulta del estatuto de
una persona jurídica: ella contempla los casos de representación de las personas jurídicas.
Se hace referencia a la representación orgánica en la hipótesis en que un sujeto, inserto en la

organización de una persona jurídica, está legitimado para manifestar al exterior la voluntad del ente y para
celebrar con los terceros actos jurídicos vinculados por el mismo ente. Como es sabido, el uso de los conceptos
de órgano y de relación orgánica implica una compenetración de la persona humana-órgano en la estructura
del ente, ensimismación que viene a menos en la dualidad subjetiva que es la característica, o al menos una de
las características, de la representación voluntaria.
Es un órgano y, por consiguiente, tampoco habría que entenderla separada de la persona jurídica.
En la representación orgánica se une una específica función, la de administrador que se atribuye al

sujeto en la organización colectiva. Se suele hablar de "relación orgánica" para expresar la compenetración
entre la persona jurídica y el órgano: la voluntad del órgano, de las personas que lo integran, es la voluntad de
la persona jurídica(28).
En la representación orgánica, el representante es el titular de un órgano, independientemente de un

poder(29). Son caracteres de la representación orgánica: i) es necesaria, pues la entidad solo puede obrar a
499
través de las personas humanas que las representan y ii) es normativa, pues es atribuida por las normas
jurídicas generales o particulares(30). Puede surgir de la ley, de un estatuto, contrato, etc.
La representación orgánica permite a las personas jurídicas, a través de sus órganos, interaccionar en
las relaciones jurídicas de aquéllas(31).
Estas características resultan aplicables tanto a las personas jurídicas de derecho público como de
derecho privado. Quedan excluidos los contratos asociativos que se mantienen en la órbita de la
representación voluntaria(32).
Corresponde recordar que el art. 141 define a las personas jurídicas; el art. 146 enuncia las personas
jurídicas públicas y el 148 a las personas jurídicas privadas. El art. 158, a su vez, prescribe que el estatuto de las
personas jurídicas privadas debe contener normas sobre la representación de la persona jurídica.
Objetamos la "representación orgánica" por las razones que expondremos.
Quienes entienden, siguiendo a Savigny, que la persona jurídica es una mera "ficción legal", estiman
que no tiene la voluntad psicológica de la persona humana y, por tanto, debe ser considerada como incapaz
de ejercicio y sometida a una representación necesaria; es decir, aplican la teoría de la representación. En
cuanto a la capacidad de derecho, consideran que se le concede artificialmente, al solo efecto de la consecución
de sus fines.
Otros se focalizan principalmente en el sustrato material de la persona jurídica, la agrupación de

personas humanas, y la conciben como una "realidad preexistente", que el derecho simplemente se limita a
reconocer. Entre los corolarios de esta concepción filosófica se aprecia la existencia de órganos para la
formación y expresión de la voluntad de la persona jurídica, y que su capacidad de derecho es idéntica a la que
se le reconoce a la persona humana.
El Código Civil y Comercial parece adoptar una de las vertientes de las tesis de la realidad, la del realismo
jurídico inspirada en el pensamiento de Francisco Ferrara, quien afirmó que "como la persona física sólo puede
manifestar su actividad por la cooperación de órganos corporales, así la persona colectiva expresa su voluntad
y la realiza por medio de órganos. No se trata aquí de una relación de representación, sino de la voluntad y
acción del órgano y actuación de la vida de la personalidad inmanente al ente común; es la misma persona
colectiva la que quiere por su órgano" (Ferrara, Francisco, Teoría de las personas jurídicas, traducción de la
segunda edición italiana por Eduardo Ovejero y Maury, Reus, Madrid, 1929, p. 190).
En consecuencia, la formación y exteriorización de la voluntad de la persona jurídica se canaliza a través

de los denominados órganos.
El órgano es la persona (humana o jurídica), o la agrupación de ellas, a la cual el ordenamiento jurídico

le confiere cierta competencia funcional, para que dentro de sus límites manifieste la voluntad de la persona
jurídica, en orden a su finalidad.
Preferimos la terminología de "órgano de ejecución" en lugar de la comúnmente empleada de "órgano

de representación", a nuestro juicio incorrecta, pues consideramos que significa un contrasentido sostener que
la persona jurídica se comunica directamente a través sus órganos para luego aludir al vocablo
"representación", que necesariamente supone la existencia de dos personas diferenciadas: el representante y
500
el representado (ver Alterini, Ignacio E., "Órgano de ejecución de la voluntad societaria. Exorbitancia del objeto
social", LA LEY, 2012-E, 993).
Santoro Passarelli enseña que "...la persona jurídica sólo es capaz de obrar a través de sus órganos, que,
a diferencia de los representantes de la persona física, no están investidos de un poder de obrar distinto y
cualificado, sino que desenvuelven la misma capacidad de obrar de la persona jurídica. De aquí la fundamental
diferencia entre la relación orgánica, que no es una relación entre sujetos, y la relación de representación, que
es, por el contrario, una relación intersubjetiva" (Santoro Passarelli, Francesco, Doctrinas generales del derecho
civil, traducción y concordancias de derecho español por A. Luna Serrano, Editorial Revista de Derecho Privado,
Madrid, 1964, p. 31).
7. Representación directa e indirecta
Como se señaló (supra núm. 1), existe representación directa cuando el representante obra por cuenta
y en nombre del representado(33).
Alguna doctrina(34), sin embargo, considera que la representación no puede ser definida como una
actuación en nombre ajeno y sostiene que la actuación en el propio nombre pero en interés del dominus, es
también una forma de representación: la que denomina representación indirecta (o impropia o mediata). La
aceptación de este punto de vista importa que no se puede exigir en el concepto de representación el requisito
de que el representante obra en nombre del representado, sino que solo es de su esencia el obrar por cuenta
ajena.
Se ha cuestionado, no obstante, que el fenómeno de la considerada "representación impropia"

constituya una forma de representación (se le atribuye esa denominación porque, precisamente, se le
cuestiona esa naturaleza). Se argumenta con que ni los efectos del negocio representativo tienen lugar
directamente en el patrimonio del representado ni el representante en nombre del principal: la persona hace
creer al tercero que contrata y se obliga solo con él, por lo que no podría existir representación sino un
fenómeno distinto y especial, de un género más amplio, una clase de negocio indirecto, llamado por algunos
"interposición gestoria"(35). Así, en el contrato de mandato sin representación (arts. 1320 y 1321) y el contrato
de consignación (art. 1335).
Retomando la relación representativa propia o directa, cabe señalar que son dos sus notas esenciales:
a) el representante obra a nombre del representado y b) el acto o negocio que celebra el representante le es
ajeno, por corresponder o pertenecer al representado.
La primera de esas notas supone que el representado declara ser sujeto del fenómeno representativo,
ya sea previamente, mediante el otorgamiento de un poder, o posteriormente, mediante la figura de la
ratificación. Por otra parte, en relación con el representante, supone que éste se presenta ante los terceros
con ese carácter; es decir, que actúa abiertamente obrando a nombre del representado, en lo que se
denomina contemplatio domini, sin ocultar su relación con éste(36).
Puede decirse que la representación es un vehículo o instrumento jurídico para que los terceros se
vinculen con el principal en virtud de la actuación del representante, presentándose el caso de que, siendo el
negocio representativo propio del principal, el representante manifiesta y hace valer su propia voluntad, y no
la de aquél cuando lleva a cabo negocios jurídicos.
501
8. Representación activa y pasiva
Se suele distinguir también entre la representación activa y pasiva. La primera se caracteriza porque el
actuar representativo es a través de una manifestación de voluntad, realizada en nombre del representado, en
cambio en la pasiva el representante recibe (no hace) una declaración de voluntad en nombre del
representado(37).
9. Principio en materia de representación
La regla general en la materia es que todos los actos jurídicos entre vivos pueden ser celebrados por
medio de representante. Excepcionalmente no podrán ser otorgados por representante los casos en que la ley
exige que sean otorgados por el titular del derecho.
La amplitud y la variedad de los actos que pueden ser objeto de la representación es muy extensa:
pueden serlo todos los actos lícitos para los que la ley no exige la intervención personal del interesado, y cabe
realizar por medio de representantes todo lo que puede hacerse por uno mismo. Los actos inter vivos en la
esfera patrimonial son, como regla, susceptibles de ser otorgados por representante. En materia contractual
la representación tiene el más amplio campo de posibilidades, prácticamente sin ningún género de obstáculos
o impedimentos(38).
Incluso el ejercicio de la responsabilidad parental puede ser convenida por los progenitores en un
pariente o progenitor afín en el interés del hijo y por razones suficientemente justificadas (arts. 643 y 674).
10. Actos que no pueden ser realizados por representante
Algunos actos no pueden ser realizados por representante: son aquellos casos cuya realización entraña
una decisión exclusiva e intrasmisible de la voluntad(39). Por oposición a la mencionada regla general, no pueden
ser otorgados por representante, siendo por tanto necesario para su validez que el acto sea realizado
necesariamente por la persona sobre el cual recaerán los efectos jurídicos del acto:
a) las disposiciones de última voluntad o actos mortis causa, es decir aquellos que surten efectos con la
muerte del disponente. Así, los testamentos solo pueden ser otorgados por el causante, sin posibilidad de ser
otorgados por un representante. El art. 2465 dispone que las disposiciones testamentarias deben ser la
expresión directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí mismas y que la facultad de testar es indelegable;
b) los actos inherentes al ejercicio del albaceazgo. El art. 2525 dispone que el albacea no puede delegar
el encargo recibido;
c) los actos inherentes al ejercicio de la tutela. El art. 105 establece que el cargo de tutor es
intransmisible;
502
d) los derechos políticos. Así, la emisión del sufragio en las elecciones (arts. 9° y 84 del Código Electoral
Nacional), solo puede ser realizado personalmente por el elector. También el derecho de iniciativa popular, art.
4° de la ley 24.747, que reglamenta el art. 39 de la Constitución Nacional, respecto al derecho de iniciativa
popular para presentar proyectos de ley ante la Cámara de Diputados de la Nación;
e) el matrimonio. A diferencia del Derecho Canónico de la Iglesia Católica, la legislación argentina no

permite la celebración del matrimonio por representación, sin perjuicio del régimen de matrimonio entre
ausentes reglado por la Convención de Nueva York de 1962 (ratificada por ley 18.444);
f) determinados actos procesales, como la absolución de posiciones según los diferentes códigos
procesales o la comparecencia a la mediación prejudicial obligatoria o al sistema de resolución de conflictos en
las relaciones de consumo dispuesto por la ley 26.993.
Art. 359.— Efectos.
Los actos celebrados por el representante en nombre del representado y en los límites de las
facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, producen efecto directamente para el
representado.
Efectos
La norma bajo análisis establece que los actos celebrados por el representante en nombre del
representado producen efecto directamente para el representado. Es la una de las notas esenciales de la
representación directa o propia. El texto tiene su correlato en el art. 1946 del Código Civil de Vélez Sarsfield.
La fuente es el art. 356 del Proyecto de 1998, el art. 60 del Anteproyecto de Código Europeo de
Contratos, el art. 3:201 (2) de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos y el art. 2.2.2 (2) de los
Principios de Unidroit.
Como se señaló, la característica de la representación es la repercusión que tienen en el representado

los actos jurídicos llevados a cabo por el representante en el ejercicio de su poder. Así, los efectos del acto
llevado a cabo por el representante con el tercero, recaen directamente sobre el representado(40).
La representación es actuación alieno nomine, es decir por cuenta ajena(41). El negocio jurídico tiene
como parte al representado y no al representante; la declaración de voluntad es suya in toto, a diferencia de
lo que pueda decirse del nuncius. El representante, por lo demás, tiene y debe tener libertad de acción y de
decisión, aunque sea dentro de los límites fijados por el interesado(42)o por la ley.
Mediante el obrar a nombre ajeno, el representante aleja de sí los efectos del negocio, y a su vez, indica
que los mismos van a recaer en el patrimonio del representado. La facultad consiste en la posibilidad que tiene
el representante de otorgar un negocio jurídico en nombre y representación del representado y que los efectos
jurídicos de ese negocio recaigan directamente en el patrimonio de aquél(43).
503
El efecto de la representación, como se vio, consiste en que el acto realizado por el representante a
nombre del representado produce efectos jurídicos, activos y pasivos, directamente en éste, quedando el
representante absolutamente excluido tanto de los derechos como de las obligaciones. Los límites estarán
dados por las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento.
Art. 360.— Extensión.
La representación alcanza a los actos objeto del apoderamiento, a las facultades otorgadas por la ley
y también a los actos necesarios para su ejecución.
Fuentes: art. 1872 del Proyecto de 1987, art. 670 Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 1872 del Proyecto
de la Comisión Federal de 1993, art. 357 del Proyecto de 1998.
1. Extensión de la representación
El representante puede adquirir derechos y asumir obligaciones para otro (más propiamente, adquirir,
modificar o extinguir relaciones o situaciones jurídicas), sin llegar a ser otorgante directo. Los actos que pueden
ser realizados por el representante en nombre del representado comprenden, como lo establece el artículo,
los actos objeto del apoderamiento, las facultades otorgadas por la ley o la decisión judicial y también a los
actos necesarios para su ejecución. Cabe admitir las facultades implícitas para realizar el acto encomendado,
siempre que la ley no haya exigido contar con declaración expresa del representado(44).
2. Interpretación del acto de apoderamiento
En oportunidad de celebrar el acto de apoderamiento, se deberá analizar la extensión de las facultades

para verificar que ellas son suficientes para realizar el negocio jurídico deseado. La extensión está determinada
por el objeto del encargo y el contenido que el apoderamiento tenga en cada caso. Habrá que analizar de éste
y de las circunstancias que lo rodeen el alcance de la voluntad de apoderamiento del representado o, de otro
modo, si el negocio de que se trata se halla previsto por esa voluntad. Son aplicables los principios generales
sobre interpretación de las declaraciones de voluntad.
a) En primer lugar se recurrirá a la interpretación literal. Se infiere de ello, una serie de reglas de
interpretación, que pueden agruparse así:
a.1) Las palabras y giros usados serán interpretados teniendo en cuenta el lenguaje corriente en el lugar
del apoderamiento.
a.2) Si se han usado términos confusos o ambiguos, el principal no podrá alegar que el tercero interpretó
mal.
504
a.3) Si hay una disposición restrictiva formulada en forma confusa o con poca precisión el tercero no
estará obligado a tomarla en consideración(45).
Otros autores entienden que la interpretación no es literal, y se aplican los criterios contextual,
sistemático y de conservación del acto jurídico. Por ello se ha resuelto que, aunque la interpretación del poder
especial es restrictiva, el objeto para el cual se ha otorgado el mandato determina las facultades que se le han
conferido al mandatario, conforme a lo que es de uso y según las reglas de la buena fe. Ello, aunque tales
facultades no se hallen explícitamente mencionadas y en cuanto sean necesarias para lograr la finalidad
perseguida(46).
b) Se tendrán en cuenta las circunstancias del caso, en caso de no haber manifestación expresa del
principal:
b.1) Aprobación tácita del principal a anteriores actos representativos de la clase del que éste efectúe.
b.2) La naturaleza y condiciones de la relación interna entre el principal y el apoderado.
b.3) Si el poder fue otorgado para un determinado fin, las facultades del apoderado se extienden a
todos los actos jurídicos que sean necesarios para la consecución del mismo(47).
Para poder establecer en qué casos las cláusulas no explícitas permiten realizar determinados actos a
los apoderados para lograr conseguir el objeto del mandato encargado por sus mandantes y sin perjuicio de
las anteriormente enumeradas, pueden enunciarse las siguientes pautas:
i) No se podrá actuar si se necesita un poder o cláusula de las enumeradas en el artículo bajo análisis.
ii) El apoderado deberá abstenerse de actuar en los casos previstos en lo denominado anteriormente
como facultades análogas.
iii) Deberá tenerse presente cuál es el objeto del negocio.
iv) El apoderado podrá hacer uso de las facultades implícitas que tengan una relación directa con el
negocio emprendido, y sean necesarias para cumplir con el objeto de lo encargado por el representado,
siempre que los actos realizados en uso de dichas facultades sean necesarios para lograr el objeto del encargo.
v) En todos los casos deberá actuarse interpretando las normas y las cláusulas del poder en forma
restrictiva, entendiéndose por tal la que se ciña a la normativa precedentemente descripta(48).
Art. 361.— Limitaciones.
La existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del poder son oponibles a
terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia.
Fuentes: art. 1874 del Proyecto de 1987, art. 670 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, art. 1874 del
Proyecto de la Comisión Federal de 1993, art. 357 del Proyecto de 1998.
505
Limitaciones
El artículo dispone que la existencia de supuestos no autorizados y las limitaciones o la extinción del
poder son oponibles a terceros si éstos las conocen o pudieron conocerlas actuando con la debida diligencia.
El texto tiene su correlato en el art. 1964 del Código Civil de Vélez Sarsfield y en el art. 357 del Proyecto de
1998.
El alcance del artículo tiene directa vinculación con los actos que no se encuentran autorizados a ejercer
mediante representación, así como las limitaciones o extinción del poder(49). La primera pauta de oponibilidad
que proporciona la norma se refiere a aquellos casos en que los terceros "las conocen". Así, no se podrá invocar
el desconocimiento de prohibiciones normativas, sea que se encuentren en el Código o en cualquier otra
norma(50): el estándar de conducta exigido por la norma es conocer o haber debido conocer actuando con la
diligencia debida, conforme las circunstancias de persona, tiempo y lugar, los alcances y límites de la actuación
del representante, como eventualmente la vigencia de su representación y facultades.
Sección 2a - Representación voluntaria
Art. 362.— Caracteres.
La representación voluntaria comprende sólo los actos que el representado puede otorgar por sí
mismo. Los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el representado dio a su
representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales circunstancias, o
debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.
1. Representación voluntaria
Como se señaló (supra, comentario al art. 358), la representación voluntaria nace de la autonomía de
la voluntad y tiene su origen en la manifestación de voluntad que confiere el interesado, por lo cual el querer
manifestado atañe a la designación del representante y su elección(51).
La sección que comienza con este artículo es la que regula específicamente la representación voluntaria.
2. Diferencias con otros institutos
506
a) Con el poder
El término poder tiene diversas acepciones y es necesario dilucidarlas, para no incurrir en la confusión
de esta figura jurídica con otras, con las que tiene cierta analogía. En primer lugar, se entiende por poder el
medio o instrumento por virtud del cual la manifestación unilateral de voluntad de una persona, confiere u
otorga facultades a otra para que la represente, actuando siempre a nombre del representado. Poder, sería,
entonces, el sustrato de la voluntad del representado o acto de apoderamiento, expresada en el documento
por medio del cual se acredita la representación que ostenta una persona en relación con otra.
Una segunda acepción se refiere al acto por el cual una persona queda facultada por otra para actuar
en su nombre y representación, o sea, al acontecimiento espacio-temporal del facultamiento.
Finalmente la palabra poder, se refiere al instrumento por medio de la cual una persona puede
representar a otra en virtud de un acto derivado de la autonomía de la voluntad o de la ley.
Por tanto, puede concluirse que la representación es un acto de conferimiento de poderes otorgados
al representado, mientras que el poder o poderes conferidos constituyen el contenido de la representación en
cuanto al facultamiento para ejercer actos de dominio, de administración o de conservación y cuidado de
bienes y derechos del representado, y cuyo ejercicio compete al representante frente a terceros, formalizado
en un determinado documento(52).
Caracterización del poder
El poder es una autorización que el representado le confiere al representante para que celebre negocios
jurídicos en su nombre. Es unilateral pues nace de la sola voluntad del otorgante y recepticio porque debe
tener un destinatario.
Señala Hupka, sobre la naturaleza unilateral, que "el poder no toca en lo más mínimo la esfera del
apoderado como tal; no deriva éste de aquél ni obligaciones ni derechos, sino solamente la aptitud jurídica
necesaria para hacer nacer, por medio de sus actos, derechos u obligaciones a favor o en contra de otra
persona. Falta, por tanto una razón intrínseca para hacer depender el nacimiento del poder de representación
de un acto de aceptación del apoderado" (Hupka, Josef, La representación voluntaria en los negocios
jurídicos, trad. de Luis Sancho Seral, Madrid, 1930, pp. 90 y 91).
La doctrina controvierte acerca de si el poder es causal o abstracto.
Betti procesa la discusión en sus verdaderos alcances, al decir que "La cuestión del carácter abstracto o
causal se plantea no siempre en términos rectamente comprendidos. El problema no es si en el negocio las
partes puedan simplemente remitirse a la causa, ya que en la medida de tal criterio no tendríamos ya negocio
abstracto que, en el acto de su conclusión, no pudiese transformase en causal (...). La cuestión es otra: la de
ver si las partes pueden eliminar, separar la mención de la causa del contexto del negocio; es decir, si éste
507
pueda callar el interés típico que en cada caso determina su conclusión..." (Betti, Emilio, Teoría general del
negocio jurídico, traducción y concordancias con el derecho español por A. Martin Pérez, 2ª edición, Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1959, núm. 24, p. 159).
Esas argumentaciones conducen a concluir que el negocio base de la representación es un simple

antecedente necesario del poder, mas no su causa (Compagnucci de Caso, Rubén H., El negocio jurídico, Astrea,
Buenos Aires, 1992, § 132, p. 401). Esto conlleva a que las vicisitudes por las que pueda atravesar el negocio
base (v. gr.: el contrato de mandato) en nada afectan al negocio abstracto (el poder).
b) Con el mandato
El mandato y la representación son dos nociones distintas. El mandato origina una relación obligatoria,
personal e interna, entre mandante y mandatario, mientras que el apoderamiento suministra un poder jurídico
de obrar con eficacia en nombre del poderdante. El apoderamiento tiene como finalidad necesaria la
representación, mientras que el mandato puede existir sin ella. El mandato requiere la aceptación, expresa o
tácita, del mandatario, mientras que el poder es un acto unilateral, que solo requiere la declaración de voluntad
del poderdante(53).
La autonomía de los conceptos de representación y mandato se demuestra porque:
i) Puede presentarse un supuesto de una representación sin que haya mandato, como acontece en la
representación legal u orgánica.
ii) Incluso es posible una representación "voluntaria" sin que haya mandato. El caso más claro es el que
se presenta cuando alguien comunica a otro que ha designado a determinada persona como apoderada de
recepción. Aunque el apoderado ignore la designación, aunque proteste frente a la recepción de la declaración
que se le impone, ella debe tenerse por recibida. No hay mandato, al no haber consentimiento contractual,
pero hay acción y efectos representativos.
iii) A la inversa, es posible un mandato sin que haya representación. Esto acontece en la comisión, donde
se actúa en nombre propio. Incluso la representación indirecta puede darse sin mandato, por ejemplo en la
gestión de negocios(54). Se trata del supuesto donde, sin un precedente encargo, alguien emprende la gestión
de un negocio (gestión de negocios)(55).
c) Con el nuncio o mensajero
El mensajero, nuncio o agente es el encargado de transmitir la declaración de una de las partes al

destinatario. Él no emite ninguna declaración de voluntad por cuenta de otro, sino que se circunscribe a ser
vehículo de la comunicación de la declaración de voluntad de una de las partes: tal es la función que cumplen,
por ejemplo, los funcionarios del correo que transmiten y entregan un telegrama(56). El mensajero no es, pues,
ejecutor del acto jurídico sino que se limita a transmitir algo ya ejecutado por quien lo envía. Esta transmisión
no es una manifestación de voluntad sino una simple operación de hecho(57). Suele mencionárselo como una
"carta viviente", ya que el nuncio se limita a repetir la declaración que se le ha encargado formular; en cambio,
508
el representante tiene autonomía decisional, mayor o menor, según los casos, pero tiene alguna, mientras que
el nuncio carece en absoluto de ella(58).
Otra diferencia es que los contratos que se concluyen entre representantes pueden ser, según los casos,
entre presentes o entre ausentes; en cambio, los concluidos utilizando mensajero son siempre, en cuanto a
medio, entre ausentes(59).
d) Con el derecho de representación en materia sucesoria
En la representación sucesoria ("derecho de representación") el heredero ocupa el lugar y grado de su

antecesor, pero mientras en la representación negocial se requiere de dos personas: la del representante, que
actúa por cuenta y en nombre del representado, y la de éste, sobre cuyo patrimonio se producen los efectos,
en la representación sucesoria el único que actúa es el representante y lo hace por su propio derecho, aunque
con una vocación "referida" y los efectos de su actuación se producen en el patrimonio del representante, y
normalmente representado y representado no coexisten, salvo el caso del heredero renunciante(60).
Comparación con la estipulación a favor de terceros
La estipulación a favor de terceros se presenta cuando una parte denominada "estipulante" celebra con
otra llamada "promitente" un contrato en su nombre, pero a favor de un tercero "beneficiario" (art. 1027).
La diferencia con la representación es que el estipulante actúa en su nombre y no en el de un tercero,

solo en este supuesto podría haber representación (art. 1025).
Como derivación de lo antedicho, en el contrato a favor de terceros, se requiere que medie un acto de
aceptación por el tercero beneficiario para que se produzcan efectos en la esfera jurídica de éste; en cambio,
en la representación los derechos y obligaciones se trasladan directamente al representado.
3. Actos susceptibles de ejercicio por la representación voluntaria
La norma bajo análisis dispone que la representación voluntaria comprende solo los actos que el
representado puede otorgar por sí mismo. Corresponde remitirse al comentario al art. 358.
509
4. Límites de la representación voluntaria
Señala finalmente la norma que los límites de la representación, su extinción, y las instrucciones que el
representado dio a su representante, son oponibles a terceros si éstos han tomado conocimiento de tales
circunstancias, o debieron conocerlas obrando con cuidado y previsión.
Art. 363.— Forma.
El apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el representante debe
realizar.
Proyecto de la Comisión Federal de 1993, art. 364 del Proyecto de 1998.
1. Forma del apoderamiento
El artículo establece que el apoderamiento debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que
el representante debe realizar. En el Código de Vélez Sarsfield no existía una exigencia formal explícita para los
actos de apoderamiento; el art. 1873 disponía respecto del mandato expreso, que podía darse por instrumento
público o privado, por cartas y también verbalmente. No obstante, el art. 1184, inc. 7 establecía que debían
hacerse por escritura pública los poderes generales o especiales que debían presentarse en juicio, y los poderes
para administrar bienes, y cualquier otro que tuvieran por objeto un acto redactado por este último medio(61).
El artículo que se considera tiene como fuente al art. 364 del Proyecto de 1998 y el art. 62 inc. 2 del
Anteproyecto de Código Europeo de Contratos (Academia de Pavía). Rige aquí el principio de "paralelismo de
las formas": el poder debe cumplimentar las mismas solemnidades que el ordenamiento jurídico requiere para
el acto que el apoderado va a realizar en nombre del poderdante. La forma en que deba realizarse el
apoderamiento estará dada por el acto que el representante deba realizar de modo que ata la suerte de la
formalidad del poder a aquella prescripta para el acto objeto de la representación(62).
Así, por lo tanto, habrá que tener presente el art. 284, que consagra el principio de libertad de formas
en los actos jurídicos, pudiendo hacerse, por ejemplo, verbalmente, por escrito, en instrumento público o
privado. Habrá que indagar en las prescripciones que establece el ordenamiento jurídico para cada acto que el
representante deba realizar en particular para determinar qué forma deberá revestir el acto de
apoderamiento.
2. Apoderamiento "en blanco"

510
Se entiende por poder en blanco el que se otorga a una persona no designada, para realizar un acto
determinado(63).
El mandato en blanco permite al mandante una elección que aún no ha hecho. El tema de los poderes
"en blanco", ha sido abordado por la doctrina nacional conectándolo con el de los documentos en blanco, y
con encargo dado a persona conocida con facultad de sustituir en otra a designar por ella. La invalidez del acto
de apoderamiento a persona indeterminada podría fundarse en que toda oferta debe hacerse a persona
determinada y en el carácter personalísimo del contrato de mandato. Pero tales argumentos no son decisivos
porque el Código Civil no impone tales principios con carácter absoluto; antes bien, acepta la sustitución del
mandato sin determinación previa de las personas que en definitiva cumplirán el encargo, lo que prueba que
ni la determinación inicial ni el carácter intuitu personae son esenciales(64).
En la imposibilidad de considerar aquí el tema, puede decirse, no obstante, que avizoran tres posiciones
(la contraria a su validez, la favorable y la intermedia), pronunciándose la mayoría de la doctrina por el criterio
intermedio que lo acepta siempre que esté completo cuando se ejerce el acto representativo (65). La validez en
el caso del apoderamiento en blanco ha sido aceptado por alguna jurisprudencia(66).
Art. 364.— Capacidad.
En la representación voluntaria el representado debe tener capacidad para otorgar el acto al

momento del apoderamiento; para el representante es suficiente el discernimiento.
Proyecto de la Comisión Federal de 1993.
1. Capacidad
La norma bajo análisis dispone las reglas en materia de capacidad respecto del acto de apoderamiento.
Dichas normas se conjugarán con las previsiones generales en materia de capacidad del Código Civil y
Comercial. En el Código Civil de Vélez Sarsfield dichas previsiones estaban reguladas en los arts. 1894 a 1898,
que permitía que el mandato pudiera ser conferido a una persona incapaz. El artículo, a su vez, adopta el
criterio del art. 669 del Proyecto del Ejecutivo de 1993 y del art. 66 del Anteproyecto de Código Europeo de
Contratos.
2. Capacidad para ser representante
El artículo impone el requisito del discernimiento en el representante al momento de otorgar el

apoderamiento. El art. 261 establece que el discernimiento para los actos lícitos se adquiere a los trece años.
Pueden ser representantes, por lo tanto, no solo las personas mayores de edad, sino también los adolescentes,
de conformidad con la previsión del art. 25. El fundamento probablemente pueda encontrarse en que tan solo
es la longisima manu del representando, y pesa sobre éste la responsabilidad de la elección(67). No pueden ser
511
representantes las personas por nacer, las personas menores de trece años y aquellas que hayan sido
declaradas incapaces (la causal descarta la posibilidad de la existencia del discernimiento). Tampoco los
declarados capaces restringidos si en la sentencia se excluyó la aptitud de ser representante. En cualquier caso,
la de quien al momento del apoderamiento "está privado de la razón" (art. 261, inc. a]).
3. Capacidad para ser representado
Para otorgar un acto de apoderamiento se requiere en el representado la capacidad de ejercicio para

celebrar el acto de que se trata. Carecen de ella los declarados incapaces. Los capaces restringidos, en cambio,
la tienen si el acto es de aquellos abarcados por la regla de la capacidad genérica. Los inhabilitados, por sí solos,
para los que no constituyan actos de disposición entre vivos u otros actos, enunciados en la sentencia que
requieren de la asistencia de los apoyos. Para estos últimos, puede verse lo que se dice en el comentario al art.
49.
Art. 365.— Vicios.
El acto otorgado por el representante es nulo si su voluntad está viciada. Pero si se ha otorgado en
ejercicio de facultades previamente determinadas por el representado, es nulo sólo si estuvo viciada la
voluntad de éste.
El representado de mala fe no puede aprovecharse de la ignorancia o la buena fe del representante.
1. Vicios
La norma bajo análisis establece criterios sobre la existencia de vicios en el negocio representativo. La
presencia de vicios de la voluntad al momento de la celebración del acto atiende como pauta general a la
persona del representante, quien es el otorgante del acto. Pero en el caso de aquellos actos en ejercicio del
poder que obedecen a facultades expresamente otorgadas por el representado, se valorará únicamente que
su voluntad no se hubiese encontrado afectada en ese momento. El corolario en todos los casos es la nulidad
del acto(68).
2. Regla general
Como se ha sostenido, la regla general es que el acto otorgado por el representante es nulo si su
voluntad está viciada.
512
Resultan aplicables los supuestos regulados como vicios de la voluntad en los actos jurídicos: error (art.
265 y ss.), dolo (art. 271 y ss.) y violencia (art. 276 y ss.). La hipótesis de la ausencia de discernimiento en el
representado, está contemplada en el artículo anterior.
3. Supuesto de facultades específicas
En el caso de que se hubiesen otorgado al representante facultades previamente determinadas por el

representado, es nulo solo si estuvo viciada la voluntad de éste. El representante ha recibido instrucciones
precisas para obrar, sin tener, en consecuencia, margen ni libertad de acción. Con lo cual, aunque mantiene su
poder de representación, su función se asemeja a la del nuncio y será la voluntad del representado aquella que
deba atenderse para establecer la validez del acto(69).
4. Mala fe del representado
En el caso en que el representado hubiese obrado de mala fe no puede aprovecharse de la ignorancia

o la buena fe del representante. Así, por ejemplo, el negocio sería impugnable de nulidad cuando el otorgante
del poder, a sabiendas de circunstancias que podrían invalidar el acto, recurre a la representación para eludir
prohibiciones o limitaciones que el hubieran impedido actuar personalmente, o hubieran en su caso viciado el
acto celebrado(70).
La regla del art. 365 acerca de la nulidad del acto otorgado por el representante si está viciada su
voluntad aparece desubicada dentro de la "representación voluntaria", pues debió implantarse entre las
"disposiciones generales" que alcanzan igualmente a la representación legal; ese reproche no le alcanza a su
fuente inmediata, el Proyecto de 1998, que le confirió a la regla la ubicación correcta.
Art. 366.— Actuación en ejercicio del poder.
Cuando un representante actúa dentro del marco de su poder, sus actos obligan directamente al
representado y a los terceros. El representante no queda obligado para con los terceros, excepto que haya
garantizado de algún modo el negocio. Si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se
entiende que ha procedido en nombre propio.
513
1. Actuación en ejercicio del poder
El artículo establece que cuando un representante actúa dentro del marco de su poder, sus actos
obligan directamente al representado y a los terceros. Vuelve así a reiterar para la representación voluntaria
los efectos de la representación que prescribe el art. 359: los actos celebrados por el representante en nombre
del representado y en los límites de las facultades conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento,
producen efecto directamente para el representado.
Como se señaló, la característica de la representación (directa) es la repercusión que tienen en el

representado los actos jurídicos llevados a cabo por el representante en el ejercicio de su poder. Así, el acto
llevado a cabo por el representante con el tercero recae directamente sobre el representado(71).
La representación directa (o propia) es siempre actuación alieno nomine, es decir por cuenta ajena(72).
El negocio jurídico tiene como parte al representante y no al representado; la repercusión de los efectos lo
alcanza in toto, a diferencia de lo que pueda decirse del nuncius. El representante, por lo demás, tiene un
margen variable de libertad de acción y de decisión, aunque sea dentro de los límites fijados por el
interesado(73).
2. Efectos frente a terceros
Conforme lo que se ha señalado, el representante no queda obligado con los terceros. Para que ello
ocurra, los actos realizados deben haberse efectuado dentro de los límites señalados por el acto de
apoderamiento, según corresponda; y en caso de duda respecto de los alcances del apoderamiento, la
interpretación, conforme el art. 375 será restrictiva (74). Ante cualquier reclamo, judicial o extrajudicial, el
legitimado pasivo es el representado.
El artículo, no obstante, establece una excepción: cuando el representante haya garantizado de algún
modo el negocio. En dicho supuesto hará caer a modo de excepción la regla general de la representación, que
indica que los actos efectuados por el representante en el marco del poder, no se extienden a su persona sino
únicamente a la del representado(75).
Para que ello ocurra, dicha garantía debe haber sido concreta, inequívoca y sin margen de dudas en el
sentido de que se trataba de una actuación diferente respecto de la principal llevada a cabo en el marco del
acto de apoderamiento(76).
3. Dudas sobre el actuar en nombre propio o ajeno
Por último, el artículo establece también otra regla hermenéutica respecto de la representación directa.
Señala la norma que si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece claramente, se entiende que el
representante ha procedido en nombre propio.
De esta manera, se obliga personalmente al representante, pudiendo ser demandado por el

cumplimiento de la obligación contraída o por el pago de una indemnización, si la parte con quien había
514
contratado no conocía los poderes dados por el representante(77). Debe, por tanto, estar debidamente
explicitada e informada la actuación en nombre de otro.
Art. 367.— Representación aparente.
Cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico, dejándolo
creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se entiende
que le ha otorgado tácitamente poder suficiente.
A tal efecto se presume que:
a) quien de manera notoria tiene la administración de un establecimiento abierto al público es

apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste;
b) los dependientes que se desempeñan en el establecimiento están facultados para todos los actos
que ordinariamente corresponden a las funciones que realizan;
c) los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del establecimiento están facultados
a percibir su precio otorgando el pertinente recibo.
Fuentes: art. 1888 del Proyecto de 1987, art. 1888 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993, art.
369 del Proyecto de 1998.
1. Representación aparente
Se ha sostenido que la protección de la apariencia constituye un principio de derecho que se extrae de

una interpretación integradora del ordenamiento jurídico, y deriva de la finalidad de cubrir necesidades del
tráfico, la seguridad dinámica y la buena fe(78)(ver, sin embargo, nuestra opinión, infra, comentario al art. 398).
La representación aparente es un supuesto excepcional en el que el representado aparente puede

quedar obligado con la actuación de quien frente a terceros aparenta contar con facultades suficientes(79).
Señala la norma que cuando alguien ha obrado de manera de inducir a un tercero a celebrar un acto jurídico,
dejándolo creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya representación expresa, se
entiende que le ha otorgado tácitamente poder suficiente.
La cuestión de la apariencia tiene su especial relación con la cuestión de la confianza y las legítimas
expectativas en el mercado y tienen una especial aplicación en la tutela de los vulnerables, como ser la
protección de los consumidores(80).
El desarrollo dinámico del comercio, sumado a los avances tecnológicos, de comunicación, entre otros
variados factores, ha llevado a que el mecanismo de pedir la justificación de poderes de representación haya
caído en desuso en muchos ámbitos(81). La publicidad(82), la difusión de la marca y la imagen corporativa, las
promociones y otras configuraciones y prácticas de mercado generan en los consumidores y en la sociedad en
general, diversas expectativas sobre las empresas. Por tales configuraciones, de manera lógica y razonable,
depositan su confianza en ellas(83). El sistema genera fiabilidad a través de su funcionamiento reiterado, las
515
marcas, el respaldo del Estado y otros símbolos. Las pruebas que realiza el consumidor para verificar la seriedad
son muy pocas y generalmente inicuas; se basan en un conocimiento inductivo débil(84). No se trata de un
problema de negligencia, sino de una necesidad: si se tuviera que verificar razonablemente cada acto, sería
imposible vivir y los costos de transacción serían altísimos. Es necesaria la confianza, porque ésta reside en la
base del funcionamiento del sistema experto, inextricable y anónimo y es el lubricante de las relaciones
sociales. Por ello debe ser respaldada jurídicamente, tanto con el establecimiento de presunciones como
mediante imputaciones de responsabilidad, utilizando para ello la regla de la apariencia jurídica(85).
El tema central de la confianza tiene que ver con el riesgo y la incertidumbre. La confianza constituye
una forma más efectiva de reducción de la complejidad(86). Constituye, por tanto, una apuesta acerca de las
acciones contingentes futuras de otros. La confianza puede ser caracterizada como la expectativa que surge
dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo, basadas en normas comunes
compartidas por todos los miembros de esa comunidad(87).
2. Requisitos para la existencia de representación aparente
Para que la figura de la representación aparente pueda ser aplicada deben concurrir dos requisitos:
a) Situación de hecho irresistible para el tercero. El tercero con quien el representante aparente
contrata debe haber confiado legítimamente en una apariencia de apoderamiento exhibida por quien invoca
representar al dueño del negocio. Esta apariencia debe ser irresistible para el tercero de modo que, conforme
a las circunstancias no haya podido ni debido conocer la inexistencia de las facultades representativas.
b) Imputabilidad al dueño del negocio de dicha situación de apariencia. Lo que permite distinguir la
apariencia de representación de los casos de falso procuradores la vinculación que debe establecerse entre la
representación aparente y el dueño del negocio. En la representación aparente algún grado de atribución a la
conducta del representado debe establecerse, sea ésta a título de culpa o a título de atribución objetiva por el
riesgo de un giro empresarial. Se sostiene que basta que la situación de apariencia sea generada por el
representado no constituyendo la culpa de éste un requisito pues, si bien pueden existir supuestos de ligereza
del dominus, también hay casos en que el representado no obra culposamente y de todos modos queda
comprometido por la actuación del procurador aparente(88).
En el conflicto de intereses en materia de representación aparente ha de tenerse en cuenta que el

pseudo representado puede ser también víctima de una maniobra, por ello sus intereses tienen la misma
importancia que los del tercero y no siempre deben ser sacrificados. De allí que los supuestos de falsus
procurator consisten en una ausencia total de participación del dueño del negocio, resultando que la apariencia
de representación fue creada ilícitamente por quien invoca las facultades representativas. En estos casos el
dueño del negocio no resulta obligado ni afectado por la actividad del falso procurador(89).
A diferencia del art. 368 del Proyecto de 1998 no incluye todos los requisitos necesarios para que se
plasme una representación aparente, que aquél describe bajo la rúbrica de "representación tácita", acaso
porque cuando hay verdadera representación aparente es como si hubiera una representación tácita.
516
El importante requisito omitido es que el aparente representante haya obrado con relación al
aparentado representado "con su conocimiento y sin su oposición".
Dice Cariota Ferrara "Es necesario que el dominus haya realizado un comportamiento tal del que sea
posible deducir (...) un hecho concluyente que puede considerarse como poder (tácito), basta incluso la
inacción, y precisamente el tolerar y callar por parte de quien sabe que otros realizan negocios en su nombre..."
(Cariota Ferrara, Luigi, El negocio jurídico, Aguilar, Madrid, 1956, traducción a cargo de Manuel Albaladejo,
núm. 158, p. 601).
3. Supuestos de presunción de la representación aparente
La norma bajo análisis enumera una serie de supuestos en los cuales la representación es presumida.
Se han presentado muchos casos en los que la representación no deviene del "poder de voluntad", de
un acto de apoderamiento voluntario. Se trata de supuestos donde se decide que hay representación por
interpretación de circunstancias de hecho, y por ello es de origen fundamentalmente legal(90).
Analizaremos a continuación cada uno de los supuestos enumerados por la norma.
4. Administradores de establecimiento
El primer inciso señala que se presume que quien de manera notoria tiene la administración de un
establecimiento abierto al público es apoderado para todos los actos propios de la gestión ordinaria de éste.
Las necesidades del tráfico moderno y, en especial, la protección al consumidor, con sustento en la
teoría de la apariencia, conducen a determinar la responsabilidad del dueño del negocio en lo que hace a la
gestión ordinaria del administrador visible de los establecimientos abiertos al público(91). Debe tratarse por lo
tanto:
a) de un administrador notorio. Comprende así a gerentes, encargados, representante y otras figuras

afines, unidos con el representado con un vínculo laboral, contractual o de otro tipo;
b) de un establecimiento abierto al público. Esta noción debe interpretarse en forma abierta,

comprendiendo no solo a locales comerciales propiamente dichos sino también otras formas como stands o
puestos en centros comerciales, plataformas de comercio electrónico, páginas de internet, etc. En estos casos,
se presumirá la validez de todos los actos de administración realizados por dichos administradores.
5. Dependientes de un establecimiento
517
Señala el segundo inciso que se presume que los dependientes que se desempeñan en el
establecimiento están facultados para todos los actos que ordinariamente corresponden a las funciones que
realizan.
Los trabajadores del empresario actúan por cuenta y nombre del empleador, aun si el trabajador se vale
de auxiliares, éstos serán considerados en relación directa con el patrono y no con aquél, de conformidad con
el art. 28 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo(92).
Los colaboradores del empresario, sin funciones directivas, pero que están destinados a cargos que los
ponen en contacto con el público, actúan por cuenta y nombre del empresario. Hay una esfera de
representación circunscripta a los actos de administración. Se presume, por lo tanto, la representación en la
actividad de los dependientes en relación con las funciones que realizan y la de los dependientes externos por
las cobranzas de las cosas que entregan(93).
6. Dependientes encargados de entregar mercaderías
Señala el último inciso que los dependientes encargados de entregar mercaderías fuera del
establecimiento están facultados a percibir su precio otorgando el pertinente recibo.
La contratación cotidiana que hacen los encargados de negocios, prescinde de una representación
formal del comerciante: aquéllos venden mercancías ajenas en locales ajenos, y ello hace presumir que actúan
en nombre de otro. En todos estos casos no es habitual ni necesario el otorgamiento de un poder al empleado.
Hay una imputación directa de efectos de origen legal(94).
7. Otros supuestos
Es posible agregar otros supuestos en los que cabe presumir la representación en los factores de
comercio, los representantes para la venta de planes de ahorro(95)y en los agentes insistorios en el contrato de
seguro(96).
Art. 368.— Acto consigo mismo.
Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta
propia o de un tercero, sin la autorización del representado. Tampoco puede el representante, sin la
conformidad del representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus
propios negocios, o a los ajenos confiados a su gestión.
518
1. Acto consigo mismo
El abuso o desviación del poder de representación se puede producir cuando el representante, obrando
formalmente dentro de sus límites, usa conscientemente el poder para la realización de un fin discordante con
el que se le atribuyó y, en especial, para la satisfacción de intereses propios del mismo o de un tercero, los que
así pueden entrar en conflicto o colisión con el del representado(97).
Así, la doctrina ha discutido si en el marco de la representación, el representante puede o no realizar

actos consigo mismo, esto es, como parte interesada y en representación de su poderdante.
El acto consigo mismo es la figura por la que el acto unilateral de una sola persona crea relaciones
jurídicas entre dos patrimonios distintos(98). Se produce cuando una persona, actuando en nombre e interés
propio y también en el de otra persona a quien representa, o en nombre de dos personas diferentes cuyas
respectivas representaciones ostenta, realiza un negocio que las relaciona y del que derivan consecuencias
jurídicas para ambas(99).
Así, una sola persona pone discrecionalmente en relación económica dos o más patrimonios distintos,
cuya titularidad o representación ostenta. Esa puesta en relación se lleva a cabo en virtud de una sola voluntad
o, si se prefiere, de dos declaraciones de voluntad provenientes de una sola persona(100).
Este instituto no estaba regulado en el Código de Vélez Sarsfield, y la doctrina se dividía entre quienes
lo admitían, los que la rechazaban en todo caso y los que la admitían excepcionalmente en los casos de
autorización expresa o falta de conflicto de intereses(101).
2. Principio general en materia de actos consigo mismo
Nadie puede, en representación de otro, efectuar consigo mismo un acto jurídico, sea por cuenta propia
o de un tercero. Se prohíbe, por consiguiente, tanto la autocontratación como el caso de la doble
representación.
La prohibición tiene un fundamento de orden moral, acarreando la violación de esta regla la nulidad del
acto o negocio celebrado, norma que debe ser objeto de interpretación restrictiva y nunca extensiva(102).
3. Excepción
La norma establece como excepción la autorización del representado. Por tanto, solo reconoce eficacia
al acto consigo mismo cuando hay autorización expresa del representado(103). Se deberá acreditar para la
validez del acto la existencia de poder expreso para ello o que los términos en los que aparezca extendido el
poder con el que el representante actúa permitan calificarlo de adecuado, suficiente o bastante para poder
celebrar actos consigo mismo(104).
519
4. Prohibición de aplicación de fondos
También establece la norma bajo análisis que el representante tampoco puede, sin la conformidad del
representado, aplicar fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representación a sus propios negocios, o a
los ajenos confiados a su gestión. Se persigue dar un marco de transparencia al manejo de sumas de dinero
por parte del representante. Esta cuestión tendrá vital importancia al momento de la rendición de cuentas.
La regulación del acto consigo mismo adolece del mismo defecto metodológico apuntado en la norma
en el art. 365, que tampoco pudo endilgársele al art. 359 del Proyecto de 1998.
Art. 369.— Ratificación.
La ratificación suple el defecto de representación. Luego de la ratificación, la actuación se da por

autorizada, con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido
derechos con anterioridad.
1. Representación sin poder
Hay situaciones en que, aun actuando una persona sin poder alguno, o excediéndose de los límites del
conferido (poder insuficiente), actúa a nombre de otro. Tales actuaciones son tenidas en cuenta por el derecho,
no tanto para considerarlas ilícitas (como lo serían en principio), sino como oportunidades de que puedan
cuajar en un negocio válido y eficaz si el dominus, en cuyo nombre se había actuado, da por bueno lo hecho y,
ratificando esa actuación, asume sus efectos(105).
Se habla, así, de representación sin poder, cuyo alcance conviene precisar. Aun sin poder alguno (más
claro cuando lo hay, y es insuficiente), hay representación y negocio representativo en la actuación del no
apoderado, pues, como vimos, la representación típica se caracteriza eminentemente por una gestión en
nombre y en interés del representado: la existencia del poder, mecanismo de legitimación, es simple requisito
de eficacia de esa actuación frente al representado(106).
La representación sin poder se refiere tanto al caso en que el representante carece en absoluto de
poder, porque no se le ha dado, como cuando no es suficiente el que tiene para el negocio realizado como
520
representante, al haberse excedido del mismo, o cuando, habiéndolo tenido, y era suficiente, ese poder se
haya ya extinguido(107).
En este orden de ideas, la ratificación es pieza fundamental en la representación sin poder.
2. Ratificación
La ratificación es el acto jurídico unilateral por el cual el dominus hace suyos los efectos de un acto que
se concluyó en su nombre sin que mediara el poder para su realización. Es el mecanismo jurídico por el cual se
aporta al negocio representativo la voluntad del dominus, que es precisamente lo que le faltaba.
La ratificación se produce cuando, ante la actuación de un gestor que no tiene facultades

representativas, sobreviene una declaración de voluntad del titular del interés que asume la gestión como
propia. Así, otorga eficacia con posterioridad al acto(108).
Puntualiza Betti que la ratificación implica el asentimiento por parte del interesado por efecto del cual
el negocio ajeno que lo afecta se torna vinculante también para el que asiente.
Según Díez-Picazo el saneamiento por la ratificación se produce en virtud "de un acto del titular de los
intereses (...) que asume para sí la regulación negocial hecha por otra persona que carece de una expresa
legitimación".
La ratificación es un saneamiento que integra al acto dotándolo de la legitimación de la que carecía el

que obró, ya sea porque actuó por sí, prescindiendo del legitimado, o lo hizo por este último sin que tuviera la
facultad de representación o la hubiera excedido (ver Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M., Angelani, Elsa B.,
y Vázquez, Gabriela, A., Teoría general de las ineficacias, La Ley, Buenos Aires, 2000, pp. 56 y ss.).
3. Naturaleza jurídica de la ratificación
La ratificación es una declaración de voluntad unilateral y recepticia; sus destinatarios son el

representante sin poder(109)y el tercero contratante, que es con quien va a quedar vinculado definitivamente
el ratificante(110).
En cuanto a su naturaleza jurídica, mientras para algunos la ratificación es un elemento autónomo del
negocio ratificado, como una especie de poder ex post, para otros guarda directa relación con el negocio
ratificado, en el que se integra y del que llega a ser parte, entendiéndolo a éste como un negocio sometido a
condición o conditio iuris de su ulterior ratificación. En este entendimiento, otros lo vislumbran como un
521
supuesto de hecho complejo que se integra aportando la voluntad del representado, de forma que los efectos
jurídicos no derivan, aisladamente de la actuación del gestor sin poder, ni tampoco de la ratificación, sino de
la concurrencia de ambos actos(111).
4. Efectos de la ratificación
La norma bajo análisis dispone que la ratificación suple el defecto de representación. Así, lo que era
para el dominus, irrelevante (cuando no una ilícita intromisión), como hecho sin autorización, se transforma en
un negocio válido y eficaz(112). La ratificación purga aquellos defectos de que adolece un acto llevado a cabo
por un representante vicioso(113). La ratificación perfecciona y completa el negocio, que deviene, así
plenamente valido y eficaz(114).
Agrega asimismo el artículo sub examine que luego de la ratificación, la actuación se da por autorizada,
con efecto retroactivo al día del acto, pero es inoponible a terceros que hayan adquirido derechos con
anterioridad. Se reconocen, por lo tanto, efectos retroactivos a la ratificación. Sobrevenida, el acto deviene
perfecto con valor ex tunc y los efectos se entienden producidos desde la fecha de tal negocio, y no desde la
de la ratificación(115). Pero entendiéndose al propio tiempo que esa retroactividad debe dejar a salvo derechos
válidamente adquiridos por terceros de buena fe medio tempore(116).
Tal precepto tiene un gran sentido práctico a fin de evitar la utilización de esta valiosa herramienta en
fraude a la ley(117).
Al igual que los ya apuntados arts. 365 y 368, también están desubicadas las normas referidas a la
ratificación (arts. 369 a 371), a diferencia del Proyecto de 1998 (arts. 361 y 362).
Art. 370.— Tiempo de la ratificación.
La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, pero los interesados pueden requerirla, fijando un
plazo para ello que no puede exceder de quince días; el silencio se debe interpretar como negativa. Si la
ratificación depende de la autoridad administrativa o judicial, el término se extiende a tres meses. El tercero
que no haya requerido la ratificación puede revocar su consentimiento sin esperar el vencimiento de estos
términos.
522
1. Tiempo de la ratificación
La ratificación puede efectuarse, como regla general, en cualquier tiempo(118). Si el falso representante
y el tercero señalaron un plazo para ello, dentro de él(119). Ante el supuesto de que nada hayan manifestado las
partes o ante la eventual actuación de un tercero, resultan de aplicación las previsiones del presente artículo.
Así, los interesados podrán requerir al titular que se expida, fijando un plazo que no podrá exceder de
quince días, ampliándose a tres meses si dependiese de la autorización administrativa o judicial(120).
2. Legitimados para solicitar la ratificación
En cuanto a los legitimados para requerirla entendemos que podrá solicitarla, en principio, el
representante sin poder. También el cocontratante puede requerir al dominus para que se pronuncie en un
plazo(121). Incluso podrán solicitarlo terceros que acrediten un interés legítimo.
Art. 371.— Manifestación de la ratificación.
La ratificación resulta de cualquier manifestación expresa o de cualquier acto o comportamiento

concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya hecho el que invoca la
representación.
1. Manifestación de la ratificación
La norma bajo análisis dispone que la ratificación puede resultar de cualquier manifestación expresa o
de cualquier acto o comportamiento concluyente que necesariamente importe una aprobación de lo que haya
hecho el que invoca la representación.
En este orden de ideas, puede afirmarse que la ratificación puede ser expresa o tácita. Será expresa
cuando resulte de cualquier manifestación concreta del titular por quien se otorgó el acto. Habrá ratificación
tácita cuando haya un comportamiento del principal llevado a cabo mediante actos concluyentes que entrañen
una inequívoca aceptación de lo hecho por el representante(122).
La expresa deberá reunir los requisitos de forma exigibles para el negocio concreto que se ratifica, pues
el negocio se integra como elemento esencial de validez. Cuando sea tácita, se deducirá de hechos
concluyentes (por ejemplo, el aprovechamiento por el dominus de los efectos del acto realizado por el gestor
sin poder(123)).
La ratificación debe ser pura, no condicionada, referida a todo el negocio, no solo a una parte del mismo;
asumiendo el ratificante las condiciones pactadas por el seudo-representante y tercero, sin variarlas. De
modificarlas a la hora de ratificar, convertiría a la declaración del ratificante en oferta de un nuevo negocio al
tercero, perdiendo su naturaleza de propia ratificación(124).
523
2. Sujetos que pueden emitir la ratificación
La ratificación debe emitirla el dominus o, por su fallecimiento, sus herederos(125). También puede ser
realizada por otro representante con plenos poderes(126). Se requiere en el ratificante la capacidad de obrar
exigida para el negocio que ratifica(127).
Art. 372.— Obligaciones y deberes del representante.
El representante tiene las siguientes obligaciones y deberes:
a) de fidelidad, lealtad y reserva;
b) de realización de la gestión encomendada, que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento

de las instrucciones del representado, y el desarrollo de una conducta según los usos y prácticas del tráfico;
c) de comunicación, que incluye los de información y de consulta;
d) de conservación y de custodia;
e) de prohibición, como regla, de adquirir por compraventa o actos jurídicos análogos los bienes de
su representado;
f) de restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la

gestión.
1. Obligaciones y deberes del representante
La norma bajo análisis determina las obligaciones y deberes del representante. La norma recepta en
gran medida las pautas de los arts. 1904 a 1940 del Código de Vélez Sarsfield y de los arts. 378 y 1247 y
subsiguientes del Proyecto de 1998. Se las analiza en los números siguientes.
2. Deber de fidelidad
El representante tiene como estándar de conducta un deber de fidelidad hacia el representado. Dicho
estándar, que implica una regla flexible y dinámica, comprende tanto obligaciones de hacer como de no hacer.
Ese deber de fidelidad, derivado del principio de buena fe tiene su fundamento en su calidad de gestor de
intereses ajenos y en virtud de la confianza depositada en su persona. En virtud de dicho deber, el
524
representante deberá, por ejemplo, dar a los bienes recibidos el destino encomendado, no usar para su propio
provecho ventajas obtenidas gracias a la gestión representativa, no obtener de terceros ventajas personales
que podrían corresponder al representante, etcétera(128). También, vinculada a la lealtad y reserva, a no utilizar
deslealmente de información privilegiada.
3. Deber de lealtad
Tanto el deber de fidelidad, como el de reserva y lealtad son derivaciones del principio general de la
buena fe(129).
Como gestor de intereses ajenos y en virtud de la confianza depositada en su persona, debe guardar
lealtad hacia el representado. Este deber de lealtad implica la obligación de anteponer, en todo momento, los
intereses del poderdante a los intereses propios o de terceros, debiendo evitar concluir negocios que fuesen
ventajosos para ellos y perjudiciales para el representante.
Siendo también una derivación del principio de buena fe, la lealtad como deber de conducta busca
evitar conflicto de intereses en las relaciones de gestión y se erige como un deber dirigido a proteger al principal
de las actuaciones interesadas del gestor de intereses ajenos(130). El deber de lealtad se manifiesta, por ejemplo,
en no atender asuntos incompatibles con el encargo(131). Por tanto, se infringe el deber de lealtad si el
representante aprovecha para sí o para una parte a él allegada una oportunidad de negocio que surge con
motivo de la representación.
Respecto a la posibilidad de existencia de conflicto de intereses entre representante y representado,

corresponde tener presente que el conflicto de intereses deriva de toda situación inherente a la representación
o ajena a ella, en razón de la cual, el representante puede enfrentarse a que la ejecución del encargo, tal como
lo encomendó el representado, puede ir en contra de un interés personal del representante(132).
4. Deber de reserva
Como gestor de intereses ajenos y en virtud de la confianza depositada en su persona, debe también
guardar reserva sobre la gestión encomendada y los aspectos y circunstancias a los que tomara conocimiento
en virtud del encargo. Este deber consiste en no comunicar a terceros toda aquella información reservada del
mandatario a la que tuvo acceso como consecuencia de la representación(133).
Concierne a un deber de discreción del representante cuando tenga información sobre los asuntos
privados y profesionales de su representado. En muchos casos, ante la actuación de profesionales regidos por
sus propios códigos de ética, esta norma será una manifestación del llamado "secreto profesional".
5. Realización de la gestión encomendada
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La norma establece como obligación principal del representante la de realizar la gestión encomendada,
que exige la legalidad de su prestación, el cumplimiento de las instrucciones del representado y el desarrollo
de una conducta según los usos y prácticas del tráfico.
El representante contrae una obligación de hacer, cuyo contenido es una prestación de diligencia
dirigida a la satisfacción del interés del representado. Las fuentes que determinan los alcances de dicha
obligación serán, en primer lugar, las instrucciones dadas por el representado en el acto de apoderamiento. En
segundo, el marco legal específico del instituto de la representación. En tercer lugar, los usos y costumbres(134).
Así, éstos serán los estándares para evaluar la conducta del representado, sumado a los principios de la
buena fe y sus derivaciones de fidelidad, lealtad y reserva. La norma, a diferencia del Código de Vélez Sarsfield
no establece un estándar único —"buen hombre de negocios"— sino que adopta así un marco flexible que
deberá adaptarse a las circunstancias de persona, tiempo y lugar.
La profesionalización de los representantes introduce en muchos casos una distancia importante en los
conocimientos entre ambos, que le otorgará una mayor posición para ser ellos quienes indiquen los modos
más efectivos de ejecución de los actos, invirtiendo en los hechos la regla señalada. Su control estará dado a
través del estándar de la buena fe, piedra angular del nuevo sistema normativo, de modo tal que su
apartamiento implicará un obrar ilícito del representante(135).
Sin embargo, si bien el deber de reserva implica que la información que maneja el representante y que
haya tomado conocimiento como consecuencia del ejercicio de la representación tenga carácter confidencial,
se entiende que queda excluida de esta previsión la información de carácter público, en función de constar en
registros u otros organismos que permitan el acceso público, o que haya debido ser publicada en función del
cumplimiento de disposiciones legales o reglamentarias(136).
Si bien la regla es la confidencialidad, para acreditarse el incumplimiento del deber de reserva, no

bastará la mera divulgación de la información, sino que el representado debe tener un interés legítimo en
mantener el carácter confidencial de la información y la divulgación de la información debe tener
consecuencias perjudiciales para el interés del representado.
6. De comunicación, que incluye los de información y de consulta
El representante tiene el deber de comunicar al representado (comprende el deber de información y

de consulta).
La acción del representante, de conformidad al principio de buena fe, deberá desarrollarse conforme a
los estándares de transparencia. Este deber deberá estar presentante en todas las etapas de la relación de
apoderamiento, es decir, antes, durante y después de ejecutar el encargo.
Durante la vigencia del poder, el representante está obligado a suministrar información al poderdante,
recabando de éste, en caso que sea necesario, nuevas instrucciones. El representante tiene un deber de
discreción hacia los terceros, pero de indiscreción hacia su representado: debe informarle. Incluirá la
información que pueda serle útil al representado al momento de decidir sobre las instrucciones en el acto de
apoderamiento, así como el período en el que se ejecuta el encargo(137).
El deber de información durante su encargo comprende: a) dar cuenta de las noticias provenientes de
la gestión que resulten relevantes, a fin de producir eventualmente un cambio en las instrucciones; b)
526
comunicar cualquier apartamiento de las instrucciones recibidas, o la confirmación de actos para cuya
realización el representante tiene dudas (consulta)(138).
Como administrador de bienes e intereses ajenos, tiene el deber de rendición de cuentas, es decir, de
demostrar el modo en que cumplió el encargo; de esta manera se preserva el interés del poderdante,
trasladando al representante la carga probatoria del adecuado cumplimiento del encargo(139).
La obligación de rendición de cuentas se descompone en dos tramos uno denominado informativo y el

acto traditivo. Se ha señalado que la rendición de cuentas debe ser una explicación circunstanciada, causada y
sólidamente documentada de la gestión realizada, arribándose al final un resultado. El objeto principal del acto
de rendición es informar la gestión de lo actuado y su resultado(140). Debe ser completa, clara y concreta(141).
Implica un relato de la actividad desplegada por el representante, como así también una descripción de los
ingresos y egresos que pudieron efectuarse durante la ejecución del encargo, que debe conducir a un
resultado(142).
En su aspecto tradictivo, la rendición de cuentas supone la devolución al poderdante de los bienes

obtenidos como consecuencia de la gestión y de los documentos o valores que se hubiesen encargado para
facilitar la actuación del representante(143).
La rendición no está sujeta a requisitos de forma sacramental; sin embargo, es necesario que la
rendición se efectúe por escrito.
7. De conservación y de custodia
El representante tiene también la obligación de conservar y custodiar los bienes que recibe con motivo
del poder. Ella tiene implícita, por consiguiente, el deber de guarda y conservación de los bienes y la adopción
de las medidas urgentes que sean necesarias. Sobre dichas bienes, documentación, valores, etc., tendrá el
carácter de depositario, por lo que en virtud del art. 1358 debe poner en la guarda de las cosas la diligencia
que usa para sus cosas o la que corresponda a su profesión, no puede usar las cosas y debe restituirlas, con sus
frutos, cuando le sea requerido.
La documentación y bienes recibidos estará, por tanto, siempre a disposición del poderdante, no
pudiendo en ningún caso el representante retenerla, ni siquiera bajo pretexto de tener pendiente cobro de
remuneración.
8. De prohibición de adquirir los bienes de su representado
La regla de la prohibición para el representante, de adquirir los bienes de su representado encuentra

su razón de ser o fundamento en la presunta inmoralidad, perniciosidad o contravención al interés de la
confianza en la representación que podría generar dicho acto.
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9. De restitución de documentos y demás bienes que le correspondan al representado al concluirse la
gestión
Finalizada la gestión, el representante deberá restituir al representado los documentos y demás bienes
que correspondan al representado al concluir la gestión.
La obligación de entregar lo que el representante tuviese en su poder es consecuencia del previo

cumplimiento del tramo informativo de la rendición de cuentas, ya que de ella surgirá el saldo de cuenta(144).
La obligación de entrega comprende dinero, valores, documentación y demás elementos que se

pudieron haber dado al representante para realizar la gestión o que éste pudo haber obtenido con su actuar.
La restitución se limita a los bienes o documentos que no fueron aplicados a la celebración del acto
encomendado(145).
Si se parte de que el poder es un acto jurídico unilateral, no es congruente referenciar obligaciones y

deberes del representante si éste no ejercita efectivamente la representación.
Son también aquí plenamente aplicables las reflexiones de Hupka acerca de que "el poder no toca en
lo más mínimo la esfera del apoderado 'como tal'; no deriva éste de aquél ni obligaciones ni derechos, sino
solamente la aptitud jurídica necesaria para hacer nacer, por medio de sus actos, derechos u obligaciones a
favor o en contra de otra persona..." (Hupka, Josef, La representación voluntaria en los negocios jurídicos, trad.
de Luis Sancho Seral, Madrid, 1930, pp. 90 y 91).
Insistimos en que si el representante no llega a ejercitar las facultades que le confiere el poder, no nacen
obligaciones y deberes a su cargo. Si lo ejercita, pesarán sobre él dichas obligaciones y deberes, pero ellas no
derivarán exclusivamente del poder, si obra en consecuencia de él, sino también de la relación base (por
ejemplo: un contrato de mandato), si la hubiera.
Igualmente, en este caso como en el de los arts. 365, 368, 369, 370, 371, y por extensión en los
supuestos de los arts. 373 y 374, juegan las reflexiones vertidas en nuestra glosa al primero de ellos.
Art. 373.— Obligaciones y deberes del representado.
El representado tiene las siguientes obligaciones y deberes:
a) de prestar los medios necesarios para el cumplimiento de la gestión;
b) de retribuir la gestión, si corresponde;
c) de dejar indemne al representante.
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1. Obligaciones y deberes del representado
La norma bajo análisis determina las obligaciones y deberes del representado. Las mismas serán de
aplicación a falta de previsión de las partes, las que podrán adecuarlas, ampliarlas o modificarlas conforme a
la naturaleza del negocio particular.
La norma recepta en gran medida las previsiones de los arts. 1948 a 1952 del Código de Vélez Sarsfield
y del art. 1251 del Proyecto de 1998. Se analizan los deberes del representado en los números siguientes.
2. Prestar los medios necesarios para el cumplimiento de la gestión
El representado debe proveer al representante de todos los medios necesarios para el cumplimiento
de la gestión como, por ejemplo, adelantar los fondos para la ejecución del mandato. Sin embargo, ello
abarcará no solo los recursos económicos sino también los logísticos, profesionales, y todo aquel que, por
naturaleza del encargo, resulte de buena práctica su exigencia(146)(v. gr., entregar o facilitar datos,
documentación, instrucciones, especificaciones técnicas).
3. Retribuir la gestión
El representado debe retribuir —de corresponder— la gestión al representante. La representación

voluntaria puede ser onerosa o gratuita. El art. 1322 establece en el caso del mandato la presunción de
onerosidad; y a falta de acuerdo sobre la retribución, la remuneración es la que establecen las disposiciones
legales o reglamentarias aplicables, o el uso; a falta de ambos, debe ser determinada por el juez. Por
consiguiente, en materia de remuneración, rige el principio de la autonomía de la voluntad: los celebrantes
cuentan con un amplio margen para convenir el modo de remuneración de las tareas encomendadas(147).
En cuanto a las modalidades para convenir la retribución de las tareas del representante, se admite la
fijación de una suma dineraria como así también una cuota de los bienes que el representante hubiere
obtenido o administrado(148).
A falta de determinación, se aplicarán las normas legales y reglamentarias aplicables al acto en

particular, como por ejemplo las normas arancelarias de honorarios, los usos y costumbres, y finalmente el
arbitrio judicial.
4. Dejar indemne al representante
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Las consecuencias económicas de la gestión deben ser soportadas por el poderdante, quedando
liberado el representante(149).
Se trata de la obligación de reembolsar las erogaciones efectuadas en su gestión, así como responder
por todas las obligaciones que pudieran imputarse al representante, y resarcirlo de todos los daños que sufra
como consecuencia del desarrollo de su gestión(150). Analizaremos ambos supuestos a continuación:
a) Reembolso de gastos
En materia de gastos, deberán compensarse los gastos que el representante haya efectuado de su
propio peculio, ya sea por no haberse realizado adelanto de gastos o por haber sido dicho adelanto insuficiente.
Para que proceda el reembolso no es necesario que la gestión haya resultado exitosa, sino que hubiese
habido desembolso y que éste tenga su causa en la gestión del representante y no se deban a culpa del
representante(151).
Sin embargo, dichos gastos deben haberse efectuado justificadamente. Para determinar este criterio
corresponderá analizar si las erogaciones fueron razonablemente convenientes o necesarias para el
cumplimiento de la gestión. No estará obligado a pagar los gastos hechos por el representante en los siguientes
casos:
i) si prueban que han sido realmente excesivos;
ii) si fueron hechos en contra de una prohibición expresa contenida en el poder a no ser que quieran
aprovecharse de las ventajas que de ellos resultan;
iii) si fueron ocasionados por culpa del propio representante;
iv) si se hubiese convenido que los gastos fueren de cuenta del representante, o que éste no pudiese
exigir sino determinada cantidad, en cuyo caso el representante solo podrá reclamar lo gastado dentro de
dicho límite(152).
b) Resarcir daños
Del acto representativo surge la obligación de garantía de mantener indemne de pérdidas

experimentadas por el cumplimiento del encargo. Esta responsabilidad no tiene su causa eficiente en ningún
incumplimiento de su parte, sino que se le hace responder frente a daños sufridos por el mandatario que
procedan de sus gestiones, aun ante el supuesto de caso fortuito(153).
La responsabilidad es de naturaleza objetiva, debiendo acreditarse la adecuada relación de causalidad

entre el cumplimiento del encargo y el daño sufrido. Los daños indemnizables son patrimoniales o
extrapatrimoniales(154). Si los daños experimentados por el representante tienen su causa en su propia
conducta, el representado no responderá(155).
530
Comparar la solución legal con lo que se dice en nuestra glosa al art. 372.
Art. 374.— Copia.
Los terceros pueden exigir que el representante suscriba y les entregue copia firmada por él del
instrumento del que resulta su representación.
Copia
El artículo prescribe que los terceros pueden exigir que el representante suscriba y les entregue copia
firmada del instrumento del que resulta su representación. Su fuente inmediata es el art. 367 del Proyecto de
1998. Se puede señalar como su correlato el art. 1938 del Código Civil de Vélez Sarsfield, que en su primera
parte facultaba a los terceros con quienes el mandatario quisiera contratar a nombre del mandante a exigir se
les presentara el instrumento de la procuración, cartas órdenes, o instrucciones que se refieran al mandato(156).
Se establece así una regla jurídica que tiene su fundamento en la buena fe: la de tener acceso al
documento donde consta el acto de apoderamiento, de modo de conocer los alcances de dicho acto, así como
sus limitaciones y posible extinción(157).
Art. 375.— Poder conferido en términos generales y facultades expresas.
Las facultades contenidas en el poder son de interpretación restrictiva. El poder conferido en

términos generales sólo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su
ejecución.
Son necesarias facultades expresas para:
a) peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del

régimen patrimonial del matrimonio;
b) otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes
a que se refiere;
531
c) reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce;
d) aceptar herencias;
e) constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes
registrables;
f) crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad;
g) reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder;
h) hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración;
i) renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas
aplicables en materia de concursos y quiebras;
j) formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria, sociedades,

asociaciones, o fundaciones;
k) dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más
de un año;
l) realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales;
m) dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del
necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que
se otorgó un poder en términos generales.
Fuentes: arts. 1884 a 1886 del Proyecto de 1987, art. 679 del Proyecto del Ejecutivo de 1993, arts. 1884
a 1886 del Proyecto de la Comisión Federal de 1993, arts. 365 y 366 del Proyecto de 1998.
1. Extensión del poder
Sobre el contenido o extensión del poder, corresponde tener presente que los límites del contenido se
encuentran circunscriptos por las facultades que tiene el apoderado y por consiguiente los actos que puede
realizar con efectos jurídicos hacia el poderdante(158). El apoderado deberá obrar dentro de los límites del
apoderamiento. Sin embargo, no es preciso el empleo de normas sacramentales(159).
2. Poder conferido en términos generales y facultades expresas
La nota tipificante del poder general es el carácter indeterminado de los negocios del mandante para el
que se otorga el apoderamiento. El poder general puede referirse a todos o parte de los negocios del
poderdante, pero para que el poder sea tal debe darse el requisito de falta de individualización concreta de los
actos en los que el apoderado podrá intervenir. El poder general puede limitar la actuación del apoderado por
tipos de negocios; v. gr. poder general para representación judicial(160). El poder conferido en términos
532
generales solo incluye los actos propios de administración ordinaria y los necesarios para su ejecución: el texto
alude a los actos de "administración ordinaria", expresión que se emplea —sobre todo en el derecho
comercial— por oposición a los actos que "exceden la administración ordinaria". Se ha dicho en otro lugar, sin
embargo (supra, comentario al art. 83), que el Código Civil y Comercial alude en otros artículos a los "actos de
administración" por oposición a los "actos de disposición" (arts. 29, 30, 49, 2315, 2325, etc.): el empleo
terminológico diverso plantea el interrogante si el acto de disposición es empleado como sinónimo de acto de
disposición y el de administración como sinónimo de administración ordinaria o si por el contrario, se trata de
nuevas categorías, lo que requeriría determinar las diferencias conceptuales.
Nosotros consideramos que "acto de administración ordinaria" es sinónimo de "acto de administración"

y "acto que excede la administración ordinaria" es sinónimo de "acto de disposición". Así las cosas, adquiere
aquí particular relevancia el criterio distintivo entre actos de administración y de disposición.
Un criterio de predicamento en nuestro país —al que podríamos calificar de tradicional— ubica al acto
de administración como "aquel que sin alterar la integridad del patrimonio tiende a su mantenimiento,
mejoramiento o generación de frutos"; el acto de disposición, a su vez, sería el que "altera la integridad del
patrimonio"(161). Una opinión en parecida dirección —de mucho predicamento en nuestro país(162)— es la
sostenida por Orgaz. Según este autor, "acto de administración es aquel que, importando o no una
enajenación, además de conservar los capitales, tiene por fin hacerles producir los beneficios que normalmente
pueden ellos reportar al propietario, de acuerdo a su naturaleza y destino". Acto de disposición, a su vez, sería
"aquel que, importando o no una enajenación, altera o modifica sustancialmente los elementos que forman el
capital, o bien comprometen su porvenir por largo tiempo".
Dentro del mismo enfoque esencial, se ha afirmado también que la distinción debe ubicarse en el objeto
del acto tomado en su significación económica: si éste se vincula con los frutos y las rentas, el acto es de
administración; si tiene por objeto el capital, será de disposición(163).
Otro aporte en nuestro país propone un criterio distintivo sobre bases más sólidas y actuales: es la
"trascendencia patrimonial" la que constituye el elemento decisivo para elaborar las diferencias: si el acto se
refiere a las rentas o al capital circulante, el acto será de administración y en cambio, de disposición cuando
tiene por objeto bienes de capital no circulante(164).
Nosotros hemos recogido un criterio distintivo —desarrollado por Mirabelli(165)— en la noción del
"riesgo". Si el acto compromete o pone en riesgo la integridad de la composición del patrimonio se está en
presencia de un acto de disposición y será de administración en caso contrario(166).
Los llamados actos de "administración extraordinaria" (actos de disposición) requieren de un poder

especial, es decir que las facultades otorgadas deben hacerse en términos concretos, precisos(167). El poder
especial es el que se otorga para la realización de uno o varios actos del poderdante. La diferencia inicial con
el poder general radica en que, en el caso de los poderes especiales, se individualiza un negocio para el que se
faculta a actuar al apoderado. Se diferencian los poderes especiales, según que ellos indiquen de manera
concreta los bienes sobre los que puede recaer el acto o, según que ellos tengan a este respecto un contenido
más indeterminado, facultando para la celebración de un tipo o acto negocial, pero sin indicar los bienes
susceptibles de ser objeto de ese acto(168).
Según que el objeto del acto o negocio a celebrar por el apoderado esté o no determinado, el poder
puede ser clasificado de la siguiente manera:
El poder es general cuando el objeto del acto o negocio a celebrar no se determina. A su vez y según la
extensión de las facultades, los poderes generales se clasifican en: a) general y total. Se da cuando el
poderdante pretende que el poder sirva para todo, sin limitación alguna; b) general amplio. Aquí el poderdante,
excluye de las facultades las de transferir bienes a título gratuito y comprometerlos en garantía de operaciones
de terceros, etcétera; c) general y parcial. En este caso el poder tiene por objeto una o varias categorías de
533
actos, siempre sin determinar el objeto de cada uno de ellos (transferirlos a título oneroso, gravarlos con
hipoteca o prenda, darlos en locación, etcétera).
El poder especial, por último —a diferencia del general— faculta para un acto determinado (especial y
único) o varios actos determinados (especial y múltiple)(169). Ello no implica que las facultades específicas deban
en un acto separado, pues lo que se intenta significar es que ellas requieren una autorización expresa, sin
importar que conste en un poder general o especial(170).
3. Actos que requieren facultades expresas
Se analizan en este número los supuestos que el artículo ha determinado que requieren de
determinación explícita en el acto de apoderamiento. Se trata de una serie de actos que, por su naturaleza e
importancia, el legislador ha decidido brindarle un mayor resguardo, exigiendo para su celebración a través de
representante el otorgamiento de facultades expresas. Ello tiene en miras también la seguridad jurídica en el
desarrollo de actos de suma importancia(171).
4. Enumeración no taxativa
La enumeración que realiza el artículo no puede entenderse como taxativa, pues de lo contrario nos
encontraríamos con innumerables actos de gran trascendencia para la vida de la persona, que por no estar
indicados podrían ser cumplidos por el representante con poder general cuando dicho poder no debe
comprender más que los actos de administración. La seguridad jurídica autoriza a insistir en la exigencia de
poderes especiales cuando el acto de que se trata escapa a la mera administración del patrimonio del
representado, siendo la enumeración del artículo aunque extensa, no taxativa sino meramente enunciativa(172).
5. Interpretación del poder especial
El poder especial debe ser interpretado restrictivamente, limitándose a los actos para los cuales hubiese
sido dado sin que se pueda extender a otros análogos, aunque se pudiera considerar consecuencia natural del
que se ha encargado hacer(173). Si hay duda, ésta debe ser en el sentido en que no existe la facultad que se
pretende ejercer. Los poder especiales, en definitiva, deben interpretarse y aplicarse en forma estricta(174).
6. Peticionar el divorcio, la nulidad de matrimonio, la modificación, disolución o liquidación del régimen

patrimonial del matrimonio
534
Se trata éste de un supuesto que no se encontraba de manera expresa en la legislación anterior. Por
constituir actos que tienen una especial impacto en el derecho de familia, en el estado civil y en la esfera
patrimonial resulta destacable su inclusión expresa.
7. Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes
a que se refiere
Para poder otorgar el asentimiento conyugal que prevé el art. 456 por representante, éste debe contar
con facultades expresas para ello. Asimismo, no podrá otorgarse esta facultad de modo genérico sino que
deberá individualizarse para qué bienes o actos se encuentra facultado.
En cuanto al supuesto de la representación entre cónyuges, corresponde tener presente que el art. 459
dispone que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio de las facultades
que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se
aplica el art. 456. Por otra parte, dispone también que la facultad de revocar el poder no puede ser objeto de
limitaciones.
El inc. b) del art. 375 debe ser interpretado en conjunto con el art. 457, pues además de identificar a los
bienes, es menester que el asentimiento verse sobre el "acto en sí y sus elementos constitutivos".
8. Reconocer hijos, caso en el que debe individualizarse a la persona que se reconoce
Se trata obviamente para supuestos de hijos no matrimoniales, ya que respecto de los matrimoniales
se aplican las presunciones legales: las facultades deberán indicar de manera expresa o mediante datos que
permitan su individualización, cuál es la persona que se debe emplazar en el estado de familia como hijo del
representado.
9. Aceptar herencias
Sobre este inciso corresponde tener presente que comprende no solo el acto de aceptación de
herencias sino todo lo relativo a intervenir e iniciar sucesiones, reconocer o aceptar herederos, acreedores o
legatarios(175). A nuestro juicio, la regla del inciso debe extenderse a la facultad de rechazar herencias, como
también a intervenir en la cesión de derechos hereditarios, sea como cedente o cesionario. Aquí también se
535
entiende que debe determinarse nominalmente la herencia de quién se va a aceptar y no de manera
abstracta(176).
10. Constituir, modificar, transferir o extinguir derechos reales sobre inmuebles u otros bienes
registrables
Comprende tanto la constitución, modificación, transferencia o extinción de derechos reales sobre

inmuebles y bienes registrables, como también la celebración de contratos en los que se obligue a realizar
dichos actos (contratos de compraventa, permuta, donación, leasing, fideicomiso, mutuos con garantía
hipotecaria o prendaria, etc.).
11. Crear obligaciones por una declaración unilateral de voluntad
El art. 1800 precisa que la declaración unilateral de voluntad constituye una fuente de las obligaciones
en los casos previstos por la ley o por los usos y costumbres. Lo son el reconocimiento y promesa de pago (art.
1801), las cartas de crédito (art. 1802), la promesa pública de recompensa (art. 1803 y ss.), el concurso público
(art. 1807 y ss.) y las garantías unilaterales (art. 1810 y ss.). Para poder realizar estos actos por representante
se deben conferir facultades expresas.
12. Reconocer o novar obligaciones anteriores al otorgamiento del poder
El requisito del poder especial rige para ambos contratantes, es decir, para las dos partes de la
convención sobre novación de obligaciones ya existentes. Ello es así porque la novación es un acto plurilateral
y patrimonial, y por ende, un contrato(177).
Lo referente a la novación es aplicable a la dación en pago (datio in solutum), tanto para el deudor como
el acreedor, que es un contrato extintivo, el cual implica novación objetiva(178).
13. Hacer pagos que no sean los ordinarios de la administración
Los pagos ordinarios son los que constituyen una consecuencia de los actos de administración que
efectuó el representante, así como los que sean consecuencia de los actos de administración del mismo
apoderado. Si la obligación se encontraba ya contraída, el apoderado general facultado para extinguir
obligaciones podrá realizar estos pagos por considerárselos dentro de sus facultades(179). Los pagos que
requieren poder especial, por consiguiente, son los que se refieren a actos de disposición(180).
536
14. Renunciar, transar, someter a juicio arbitral derechos u obligaciones, sin perjuicio de las reglas
aplicables en materia de concursos y quiebras
Quedan comprendidos en esta previsión:
a) la renuncia, remisión o quita de deuda(181);
b) la estipulación en un contrato de la cláusula compromisoria arbitral(182);
c) el sometimiento de una controversia a arbitraje, de conformidad con el art. 1649 y ss.;
d) la celebración del contrato de transacción, de conformidad con el art. 1641; sin embargo, la
atribución de transigir no requiere determinar los derechos u obligaciones sobre los cuales debe versar la
transacción(183);
e) solicitar la apertura de un concurso preventivo, de conformidad con el art. 9° de la ley 24.522.
15. Formar uniones transitorias de empresas, agrupamientos de colaboración empresaria,

sociedades, asociaciones, o fundaciones
Para constituir todo tipo de personas jurídicas como para intervenir en toda clase contratos asociativos
el representante requerirá de facultades expresas.
16. Dar o tomar en locación inmuebles por más de tres años, o cobrar alquileres anticipados por más
de un año
Si bien la locación constituye un acto típico de administración, en el supuesto en que el plazo contractual
exceda los tres años quien tiene un poder general de administración debe tener facultades específicas para
celebrar el negocio en ese término(184). Se reduce así el plazo de seis a tres años que preveía al respecto el art.
1881, inc. 10, del Código Civil derogado. Esta norma debe correlacionarse con el art. 1198 del Código Civil y
Comercial que unifica el plazo mínimo legal de la locación de inmuebles en dos años y con el art. 4° de la ley
13.246 de arrendamientos rurales, que fija el plazo mínimo en tres años. Por lo tanto, para inmuebles urbanos
podrá —quien ostenta un poder general— celebrar contratos entre dos y tres años y solo por tres años en los
inmuebles rurales.
Tampoco puede quien goce de un poder general de administración cobrar y percibir los cánones o
alquileres del contrato de manera anticipada por períodos superiores a un año.
17. Realizar donaciones, u otras liberalidades, excepto pequeñas gratificaciones habituales

537
Son necesarias facultades expresas para constituir al representado en donante o en otros actos o
contratos a título gratuito. No pueden conferirse facultades para donar "en abstracto", sino que debe
individualizarse expresamente los bienes a donar y la persona con quien se debe contratar(185).
Quedan excluidas de la necesidad de facultades expresas las pequeñas gratificaciones habituales. Así,
el representante en el marco de la administración podrá otorgar o recibir gratificaciones, propinas,
recompensas u otros agasajos de pequeñas sumas en razón de cortesía, caridad, favor, servicio, virtud, muestra
de satisfacción, uso, costumbre o norma consuetudinaria a sus dependientes o terceros. A los efectos de su
justificación se deberá acreditar el carácter habitual de la práctica y que las sumas de dinero entregadas no
sean significativas en lo económico.
18. Dar fianzas, comprometer servicios personales, recibir cosas en depósito si no se trata del
necesario, y dar o tomar dinero en préstamo, excepto cuando estos actos correspondan al objeto para el que
se otorgó un poder en términos generales
Para poder obligar el representante al representado en un contrato de fianza, servicios, obras, depósito,
mutuo o asimilables, se requiere de facultades expresas. Esta norma encuentra una excepción en los supuestos
en que quien otorgó el poder general se desempeña con profesionalidad en dichas actividades.
19. Otros actos que requieren facultades expresas enumerados en otras normas
a) Constituir fundaciones (art. 195).
b) Cobrar el agente en nombre del empresario créditos resultantes de su gestión, conceder quitas o
esperas, consentir acuerdos, desistimientos o avenimientos concursales, sin facultades expresas, en el contrato
de agencia (art. 1485).
c) Defender y proteger el franquiciante el uso por el franquiciado en las franquicias internacionales (art.
1514).
d) Celebrar contrato de comodato (art. 1535, inc. b]).
Art. 376.— Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación.
Si alguien actúa como representante de otro sin serlo, o en exceso de las facultades conferidas por el
representado, es responsable del daño que la otra parte sufra por haber confiado, sin culpa suya, en la
validez del acto; si hace saber al tercero la falta o deficiencia de su poder, está exento de dicha
responsabilidad.
538
Responsabilidad por inexistencia o exceso en la representación
El artículo en estudio contempla el supuesto de representante que actúa en exceso de la

representación, o ante la inexistencia de ésta.
Así, habrá exceso cuando el representante actúa más allá de los límites conferidos. Teniendo en cuenta
los alcances de la representación, los límites que resultarán jurídicamente relevantes son aquellos tenidos en
cuenta por el tercero, y no en la relación representante-representado. Por tal razón, son inoponibles las
instrucciones privadas que el titular del interés haya dado al encomendar la gestión(186). Otro tanto sucederá
con la inexistencia de poder, que traerá aparejada la responsabilidad del falso representante.
Llegados a este punto cuadra señalar el papel que jugará el tercero. Así, la norma señala que éste debe
haber actuado sin culpa respecto de la actuación del representante que excede las facultades o carece de ellas.
Es vital para establecerlo el deber de autoinformación que compete a quien contrata, especialmente teniendo
en miras la posibilidad de solicitud del poder que le otorga el art. 374(187).
Finalmente, estará exento de responsabilidad si demuestra haberle hecho saber al tercero la deficiencia
o falta de poder. Los defectos señalados podrán suplirse en caso de ser ratificada la gestión por el titular del
interés (art. 369)(188).
Otro caso de desubicación metodológica, a tenor de los lineamientos sentados en nuestra opinión
volcada en el art. 365, se reproduce en el art. 376, al igual que en los arts. 365, 368, 369, 370, 371, 373 y 374.
Art. 377.— Sustitución.
El representante puede sustituir el poder en otro. Responde por el sustituto si incurre en culpa al
elegir. El representado puede indicar la persona del sustituto, caso en el cual el representante no responde
por éste.
El representado puede prohibir la sustitución.
539
1. Sustitución del mandato
El artículo regula la posibilidad de que el representante pueda sustituir su poder en otro. La sustitución
constituye un traspaso o delegación que un representante hace a otra persona, con lo cual él queda fuera de
la vinculación con el representado e ingresa en el carácter de tercero(189).
Así, el apoderado puede transmitir a otra persona todas o algunas de las facultades que el poder le
confiere de actuar en nombre ajeno, cuando el dominus negotii lo haya autorizado, expresa o tácitamente, al
otorgar el poder. Incluso, no habiéndolo prohibido expresamente el poderdante ha de entenderse tácitamente
autorizado por el apoderado para esa sustitución. Si el poderdante designó al representante en atención a la
confianza de su persona, su diligencia o su habilidad en la negociación, es posible que el representante pueda
encontrar otra persona con iguales cualidades, cuando él no pueda encargarse personalmente de la gestión
del asunto(190).
Siendo un derecho potestativo del representante y consistiendo en una operación por la cual éste le
encarga a un tercero que cumpla los actos que el mandante le había encargado realizar, es un acto que el
apoderado realiza por sí y no en nombre y representación de su poderdante: ejerce una facultad jurídica propia
e interviene por su propio derecho(191). A pesar de que normalmente la representación voluntaria se otorga en
atención a la persona y condiciones personales del apoderado, en nuestro derecho no se presume el ejercicio
personal del poder.
2. La sustitución del mandato en el Código Civil de Vélez Sarsfield
En el Código Civil de Vélez Sarsfield la cuestión de la sustitución del mandato era regulada en el art.
1924, que establecía: "El mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato; pero responde de la
persona que ha sustituido, cuando no ha recibido el poder de hacerlo, o cuando ha recibido este poder, sin
designación de la persona en quien podía sustituir, y hubiese elegido un individuo notoriamente incapaz o
insolvente". Asimismo, en los arts. 1925 a 1928 regulaba distintos aspectos de dicha sustitución.
Así, se sostenía que la regla era que el apoderado siempre tenía facultades para efectuar la sustitución,
aun ante el silencio del acto de apoderamiento, mientras no existiera prohibición expresa(192).
3. Diferencia con el subapoderamiento
En ocasiones, suele confundirse la sustitución de poder y el subapoderamiento, utilizándose

genéricamente el término sustitución para englobar los dos supuestos.
Así, la sustitución propiamente dicha es una cesión de contrato o transmisión del poder, en la que el
primitivo apoderado o sustituyente subroga a un nuevo apoderado o sustituto en el ejercicio de todas o algunas
de las facultades conferidas por el poderdante, dejando de ostentar el sustituyente las facultades
representativas sustituidas. Hay pues un doble efecto subrogatorio: uno extintivo, ya que el sustituyente deja
de ser apoderado; otro novatorio, cambiando la persona del deudor (del apoderado/sustituyente a la del
sustituto)(193). Se trata de un supuesto de cesión de la posición contractual, en los términos del art. 1636, esto
es, la sustitución del contratante por un tercero, que se ubica en la misma situación jurídica del transmitente,
produciéndose la transferencia integral de la situación jurídica generada en el contrato(194). En caso de
540
sustitución, la representación del sustituido queda agotada: el sustituido no podrá continuar ejerciendo la
representación en el caso de sustitución total; y tampoco podrá hacerlo respecto de las facultades delegadas,
en la sustitución parcial(195).
En oposición, el subapoderamiento o delegación consiste en nombrar un nuevo apoderado o

subapoderado, a quien el apoderado o subpoderdante le puede conferir todas o algunas de las facultades
dadas por el poderdante, pero sin dejar de ostentar el subpoderdante las facultades representativas delegadas.
En este caso no hay novación extintiva y si hay una novación modificativa, pero no en el sentido de cambio de
deudor, sino en el sentido de introducir un nuevo deudor o subapoderado(196). Se trata de un supuesto de
subcontratación (art. 1069), esto es un contrato derivado y dependiente de otro anterior de su misma
naturaleza, que surge a la vida como consecuencia de la actitud de uno de dos contratantes, el cual, en vez de
ejecutar personalmente las obligaciones asumidas en el contrato originario, se decide a contratar con un
tercero la realización de aquéllas, en base al contrato anterior del cual es parte, sin que esta última relación se
extinga(197). El apoderado con facultades para dar poder no perderá la facultad de seguir actuando como tal, ni
la de volver a otorgar nuevos poderes, una vez que haya conferido un poder en nombre y representación de
su mandante(198).
4. Principio en la materia
La norma bajo análisis establece como principio general que el representante puede sustituir el poder
en otra persona: en ausencia de previsiones en el acto de apoderamiento, el representante se encuentra
implícitamente facultado a sustituir la representación en otro.
Alguna doctrina había deslizado críticas a esa posibilidad en el entendimiento de que la representación
tiene un carácter intuitu personae que opera restrictivamente respecto de la modificación subjetiva y la
innegable relación de confianza que atraviesa transversalmente el vínculo representativo. Sin embargo, debe
computarse la importancia práctica de la regla que evita que cualquier impedimento en la persona del
representante pueda traer aparejada la frustración del interés del representado. En definitiva, la sustitución
no hace más que maximizar las posibilidades de la eficacia de la actuación del representante(199).
5. Prohibición de la sustitución
No obstante el principio antes referido, el artículo sub examine permite que el representado pueda
prohibir la sustitución. Para que esta prohibición surta efectos deberá estar expresamente prevista en el acto
de apoderamiento o ser comunicada fehacientemente al representante con posterioridad.
En este entendimiento pueden presentarse los siguientes casos: a) que esté expresamente prohibido
sustituir; en este caso, no existe facultad de sustitución, y en consecuencia el acto es nulo; b) que el poder no
diga nada acerca de la sustitución, en cuyo caso el representante puede sustituirlo y responderá por la
actuación de la persona que ha sustituido en caso de culpa en la elección; c) que en el poder se faculte al
apoderado a sustituirlo, en cuyo caso, también quien sustituya responderá por la actuación de la persona que
ha sustituido en caso de culpa; d) que el poder de la facultad indique a favor de quién debe sustituirse, en cuyo
caso no responderá por la sustitución, si se hiciere a favor de una persona distinta de la que indicara el
mandante; y e) que el sustituto sustituya nuevamente el poder, caso en el que responderían todos los
sustituyentes o sustituidos y sustitutos(200).
541
6. Clases de sustitución
La sustitución puede ser total o parcial:
a) La sustitución es total cuando el sustituido delega la totalidad de las facultades que le fueron
conferidas en el sustituto, agotando así la representación que le fuera otorgada. Como consecuencia de la
pérdida de las facultades, el sustituido o sustituyente no podrá seguir desarrollando actos o negocios en
representación del mandante(201).
b) La sustitución es parcial cuando la delegación abarca una o algunas de las facultades, y no todas,
quedando el resto de las mismas en cabeza del sustituido o sustituyente, quien continuará ejerciendo la
representación(202).
7. Forma de acreditar la sustitución
En la sustitución, el sustituyente interviene en su propio nombre, ya que no está haciendo uso de una
facultad representativa, sino de una autorización del poderdante, teniendo la sustitución su base en el poder
primitivo, por lo que la revocación del poder por el poderdante implicará la de todas las sustituciones. Por eso,
resulta pertinente que el sustituto deba acreditar, además de su propio poder, el del sustituyente, ya que sus
facultades dimanan de este último y así además pueda controlar las sustituciones realizadas por el sustituto(203).
8. Revocación de la sustitución
Siendo la representación un acto revocable sin expresión de causa, el sustituyente siempre podrá
revocar el acto de sustitución, excepto que la persona del sustituto haya sido designada por el primer
mandante. Además, el sustituyente tiene la obligación de controlar los actos realizados por el sustituto(204).
9. Responsabilidad del representante
En relación con la responsabilidad del representante respecto del accionar del sustituto, la norma bajo
análisis dispone que el representante responde por el sustituto si incurre en culpa al elegir. A diferencia de lo
que ocurría con la anterior legislación, la norma ahora nos indica que el representante solo responderá por el
sustituto en caso de que incurra en culpa en su elección(205). Así, si bien comprende los supuestos del art. 1924
del Código de Vélez Sarsfield —individuo notoriamente incapaz o insolvente— amplía el espectro a otras
situaciones en las que hubiese "culpa en la elección".
542
Se trata, por lo tanto, de un supuesto de responsabilidad subjetiva, por culpa in eligendo. Mientras que
para algunos se trata de una presunción iuris tantum, por lo cual el representante excusará su responsabilidad
si logra acreditar su ausencia de culpa en la elección, otros, en cambio, estiman que se trata de una
presunción iure et de iure, por lo cual la responsabilidad se torna inexcusable(206).
Esta norma encuentra su excepción en el supuesto en que el representado haya indicado la persona del
sustituto. En este caso, el representante no responde por éste.
Art. 378.— Pluralidad de representantes.
La designación de varios representantes, sin indicación de que deban actuar conjuntamente, todos o
algunos de ellos, se entiende que faculta a actuar indistintamente a cualquiera de ellos.
1. Pluralidad de representantes
El acto de apoderamiento puede ser otorgado por el representado a más de un representante. Se trata
del supuesto de pluralidad de representantes o "apoderamiento colectivo" como lo llama la doctrina
italiana(207). Se afirma, a propósito de ello, que el sentido común hace pensar que se tiene en miras el
aseguramiento de que siempre habrá alguien que lleve a cabo el encargo representativo(208).
Sin embargo, dicha situación no queda exenta de eventuales controversias. El ejercicio de la

representación puede dar lugar a interferencias entre las actividades de dos representantes que tengan
facultades para actuar disyuntivamente, es decir que cada uno puede obrar por sí solo en la totalidad del
negocio, salvo que se haya procedido a una distribución de esferas de competencia. Puede ocurrir que cada
uno de los representantes venda el mismo bien a dos personas distintas. Entonces, el único negocio eficaz es
el que fue primero en el tiempo, puesto que al segundo viene a faltarle el objeto (aparte las interferencias de
la repercusión del error). Si los dos actos son contemporáneos, no parece posible otra solución que la de que,
frustrándose recíprocamente, se encuentren ambos negocios en estado de invalidez pendiente, destinado a
resolverse bajo una condición recíprocamente contraria(209).
2. Pluralidad de representantes en el Código de Vélez Sarsfield
La pluralidad de representantes era tratada en los arts. 1899 a 1903 del Código Civil de Vélez Sarsfield.
El principio general lo establecía el art. 1899: cuando se han designado varios mandatarios, siempre se
entiende que se los ha designado para actuar solo uno de ellos: el que primero lo acepte, esto es una
representación disyuntiva, solidaria, individual, no conjunta. Cualquiera de los apoderados podía aceptarlo en
cualquier momento y los demás quedaban excluidos de la gestión, como si nunca hubieran sido designados
apoderados.
543
Estipulaba sin embargo tres excepciones: cuando hubieran sido nombrados para que funcionen todos
o algunos de ellos conjuntamente, no podía ser aceptado separadamente; variaría también si hubiesen sido
nombrados para funcionar todos o algunos de ellos separadamente, o cuando el mandante hubiera dividido la
gestión entre ellos, o facultado para dividirla entre sí; o, siendo nombrados para funcionar uno de ellos, en
falta del otro u otros(210).
3. Modalidades de la pluralidad de representantes
La pluralidad de representantes puede darse a través de diferentes formas, a saber:
a) Representación sucesiva o escalonada
En esta modalidad el factor tiempo desempeña un papel preponderante, ya que existiendo varios
representantes, éstos se irán turnando de manera continuada en el ejercicio de la gestión representativa, tal
como ha dispuesto el representado. Por ejemplo, el representado "X" puede designar a sus representantes
"A", "B" y "C", estableciendo que el primero lo representará durante el mes de agosto de 2015 y el último
durante el mes de octubre del mismo año. Como puede observarse, estamos frente a varios representantes,
los mismos que asumen la representación de manera sucesiva o continuada. Si es que el representado no
estableciese un orden, éste se dará en función del nombramiento.
b) Representación distributiva, fraccionada o independiente
En esta modalidad de representación, el representado delega determinadas facultades de

representación a otras personas como representantes, de manera separada, donde cada uno de ellos deberá
desempeñar la representación dentro de las estipulaciones fijadas por aquél. Verbigracia, cuando el
representado "X" designa como representantes a las personas de "A", "B" y "C", otorgando al primero poder
para administrar sus bienes, al segundo un poder para disponer sus bienes, y al tercero un poder para litigar
en su nombre en procesos judiciales. Se trata de actos de voluntad independientes entre sí, aunque pueden
otorgarse mediante un mismo poder. Señala la doctrina que además del supuesto de que se hubiere dividido
la gestión entre ellos, podría aplicarse al supuesto en que se los hubiese facultado para que entre ellos la
dividan(211).
c) Representación indistinta o alternada
Bajo esta modalidad el representado nombra a varios representantes para realizar un mismo acto,
pudiendo cualquiera de ellos ejercer el poder individualmente de manera independiente, dentro de los límites
estipulados por el representado. Una vez que lo realiza el representante debe comunicárselo a los demás. Así,
544
siendo varios los mandatarios propuestos y aceptantes, cualquiera de ellos puede aceptar el encargo y realizar
todo o parte del negocio encomendado y puede ser reemplazado por otro de los designados en cualquier etapa
de la gestión(212). Por ejemplo, "A" nombra a "B", "C" y "D" para que le vendan un inmueble de propiedad del
representado: si "C" utiliza el poder individualmente y enajena dicho inmueble, inmediatamente "C" debe
comunicárselo a "A", "B" y "D".
d) Representación conjunta
En esta forma, para que el acto jurídico sea válidamente celebrado se requiere la concurrencia de todos
los representantes designados, una cantidad determinada de apoderados. Por ejemplo, si se han designado
cinco apoderados y deben actuar conjuntamente al menos tres para la validez del acto. Esta modalidad debe
ser establecida expresamente y mediante un solo poder. Si uno solo de ellos, o varios de ellos, ha obrado y los
demás se niegan a dar su conformidad, el negocio no surte efectos para el representado hasta que no ratifique
lo actuado por aquel o aquellos que celebraron el negocio en su nombre(213).
e) Representación disyuntiva
Los apoderados se identifican sin indicarse expresamente que deban actuar en forma conjunta, no se
establece un orden de prelación en la aceptación del encargo, ni se fracciona el encargo: cualquiera de los
apoderados, el primero que lo acepte, puede por sí solo realizar la gestión encomendada, y, automáticamente,
los restantes apoderados quedan excluidos del encargo, como si nunca hubieran sido representantes(214).
f) Representación sustitutiva o subordinada
Se trata del supuesto en que hubieren sido nombrados, en forma expresa, para funcionar uno de ellos,
en falta de otro; en ese caso, el segundo no podrá actuar sino en falta del primero y así sucesivamente. La
sucesión se produce cuando el designado con el número uno no pudiese o no quisiese aceptar el encargo, o
renuncie, fallezca o se incapacite, o, después de aceptado, se produjera alguna de estas circunstancias; y así
sucesivamente(215).
Señala la doctrina en relación a la categorización que no se refiere al alcance objetivo del poder de
representación, sino a la medida de su competencia subjetiva(216).
4. Reglas en materia de pluralidad de representantes
El tema de la pluralidad de apoderados no ofrece dificultades en la medida en que el poder contenga

en forma expresa los alcances del otorgamiento(217).
545
En ausencia de ellas, se aplican las reglas del presente artículo: ante la designación de varios
representantes, sin indicación de que deban actuar conjuntamente, todos o algunos de ellos, se entenderá que
faculta a actuar indistintamente a cualquiera de ellos. Se ha afirmado con razón que se prioriza con buen tino
el desarrollo dinámico de los negocios actuales, y el entendimiento de que el titular de un interés que encarga
su gestión en un grupo de personas, será el principal interesado en velar por que no ocurra una eventual
descoordinación que lo afecte negativamente(218).
Se trata de una presunción iuris tantum aplicable a la pluralidad de representantes. A los fines de su
aplicación, deberán primeramente interpretarse los términos de la redacción del negocio, computando los
comportamientos y actos anteriores, concomitantes y posteriores a la celebración, y en ausencia de elementos
indicativos de una voluntad determinada, se entenderá que la representación es indistinta o alternada,
pudiendo cualquiera de ellos ejercer el poder individualmente de manera independiente.
5. Responsabilidad aplicable
La falta de precisión en orden a la responsabilidad —como sucedía en el anterior régimen de mandato—

encuentra su razón de ser en el hecho de que los representantes no responden por las obligaciones asumidas
en la gestión (excepto que garanticen de cualquier modo el negocio en los términos del art. 366). En ese caso,
la garantía alcanzará solo a quien lo otorgue. Individualmente, también será juzgada la actuación de cada uno
de los representantes para el caso en que excedan las facultades de acuerdo a lo previsto en el art. 376(219).
Yendo a los casos particulares, en el caso de la representación conjunta, los representantes quedan
obligados solidariamente frente al representado y en todos aquellos casos en que el poder se haya otorgado
en un solo documento. Cuando se habla de solidaridad, se entiende que ésta tiene por finalidad facilitar y
dinamizar el cobro de indemnizaciones por los daños que le han causado sus representantes en el ejercicio del
cargo al representado.
6. Aplicación de la responsabilidad de representantes
La pluralidad de representantes puede estar presente tanto en la representación voluntaria como en la

representación necesaria, en los casos de la responsabilidad parental (el art. 641), la tutela (el art. 105) y la
curatela (art. 138).
Art. 379.— Apoderamiento plural.
El poder otorgado por varias personas para un objeto de interés común puede ser revocado por
cualquiera de ellas sin dependencia de las otras.
546
1. Apoderamiento plural
También puede darse el supuesto de que dos o más personas, en función de un interés común,
apoderen a una persona para actuar en su nombre. Se trata del supuesto de apoderamiento plural.
Señala la doctrina que para estar comprendido en esta situación habrá que analizar si se trata de un
mismo y único encargo o si se trata de encargos plurales aunque de contenido similar o idéntico. Por ejemplo,
si los varios herederos convienen el mandato con un abogado para la tramitación de la sucesión del causante,
estamos frente a un encargo de mandantes plurales; si, en cambio, varias personas encargan la repetición de
lo que cada una de ellas pagó por error a la Dirección General Impositiva, se trata de mandatos distintos, con
mandatos singulares, aunque se haga en un mismo acto. Si en el ejemplo de la sucesión cada heredero designa
por contrato separado o autónomo su mandatario, aunque todos coincidan en el mismo, no se da la pluralidad
que hace nacer la solidaridad(220).
2. Reglas en materia de responsabilidad
En el caso de pluralidad de poderdantes para un negocio común a todos ellos, quedan solidariamente
obligados respecto del apoderado por todos los efectos del acto, pero el apoderado no podrá obligarlos
solidariamente respecto de terceros sino en el caso de haberse así estipulado expresamente en el instrumento
del poder(221).
3. Facultad de revocación
En materia de extinción del apoderamiento plural corresponderá, en primer término, conocer los
alcances del acto que lo ha dispuesto. Si nada se ha estipulado sobre el particular corresponderá aplicar la regla
del artículo. El poder otorgado por varias personas para un objeto de interés común puede ser revocado por
cualquiera de ellas sin dependencia de las otras.
Por consiguiente, al ser revocado por uno de ellos, este acto tendrá un efecto revocatorio extensivo a
todos los restantes poderdantes(222).
Se mantiene así la postura adoptada por el Código de Vélez Sarsfield en el art. 1974(223).
Art. 380.— Extinción.
El poder se extingue:
a) por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el apoderamiento;
547
b) por la muerte del representante o del representado; sin embargo subsiste en caso de muerte del
representado siempre que haya sido conferido para actos especialmente determinados y en razón de un
interés legítimo que puede ser solamente del representante, de un tercero o común a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero;
c) por la revocación efectuada por el representado; sin embargo, un poder puede ser conferido de
modo irrevocable, siempre que lo sea para actos especialmente determinados, limitado por un plazo cierto,
y en razón de un interés legítimo que puede ser solamente del representante, o de un tercero, o común a
representante y representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero; se extingue
llegado el transcurso del plazo fijado y puede revocarse si media justa causa;
d) por la renuncia del representante, pero éste debe continuar en funciones hasta que notifique
aquélla al representado, quien puede actuar por sí o reemplazarlo, excepto que acredite un impedimento
que configure justa causa;
e) por la declaración de muerte presunta del representante o del representado;
f) por la declaración de ausencia del representante;
g) por la quiebra del representante o representado;
h) por la pérdida de la capacidad exigida en el representante o en el representado.
Fuente: arts. 372, 375 y 376 del Proyecto de 1998.
1. Extinción
En el presente artículo se regulan los supuestos particulares de extinción del poder. El efecto principal
de la extinción del poder será que concluye la facultad del representante de emitir declaraciones de voluntad
que puedan obligar al representado(224).
Además de los aspectos particulares que regula el precepto, podrían agregarse supuestos que emergen
de la aplicación de los institutos más generales como la resolución por incumplimiento, el caso fortuito o fuerza
mayor, la frustración del fin del contrato o la rescisión bilateral o distracto.
Se analizan a continuación cada uno de los supuestos de extinción.
2. Cumplimiento del o de los actos encomendados
Se trata del modo normal de extinción del poder. Supone la consumación causal del encargo, al
realizarse la operación económica perseguida por el poderdante por la persona del representante y, en su caso,
se han traspasado todos los efectos económicos al dueño del negocio(225). Con la ejecución del acto o de los
actos que el representado encomendó al representante, se cumple con la finalidad perseguida por el
representado al otorgar el acto de apoderamiento, al satisfacerse el interés del representado. Se reproduce
aquí el criterio del art. 1960 del Código de Vélez Sarsfield.
548
La concurrencia de la causal de extinción, requiere aplicar los principios relativos al pago: el
cumplimiento específico de la obligación, con integridad, identidad, localización y puntualidad(226), debiendo
abarcar el cumplimiento no solo de la obligación nuclear sino también las accesorias, colaterales(227)y derivadas
que tienden a asegurar el resultado de la gestión (v. gr. inscripciones registrales)(228).
Sin embargo, se ha observado que no todos los poderes se agotan con el cumplimiento: puede ocurrir
que el poder se haya concertado para celebrar un número indeterminado de actos(229). Se sostiene que en esos
casos la extinción no se produce por vía del cumplimiento sino que se producirá, en consecuencia, por la
ocurrencia de alguna de las otras causales(230).
3. Muerte del representante
El fallecimiento del representante también hace extinguir el poder. Las facultades otorgadas por el
representando no pueden, en principio, ser ejecutadas por otra persona que no sea el que haya designado el
poderdante.
4. Muerte del representado
La muerte del representado hace cesar el poder. El fundamento puede encontrarse en la circunstancia
que al producirse el fin de su existencia, ya no podrán recaer sobre el representado los efectos de los actos que
el representante pueda realizar en su nombre. No se ha regulado expresamente el supuesto en que el poder
subsista tras la muerte del representado; existe solamente una referencia en el art. 1330 in fine, relativa al
mandato irrevocable donde se establece que "el mandato destinado a ejecutarse después de la muerte del
mandante es nulo si no puede valer como disposición de última voluntad".
En cuanto a la muerte del poderdante, no se encuentra proscripta la posibilidad de que, mediando

cláusula expresa o tácita, se confiera poder para que en el supuesto de acaecer la muerte del poderdante, el
representante pueda continuar la gestión del negocio encomendado en nombre de sus herederos. En tal caso
la obligación encontró su génesis en vida del poderdante teniendo lugar su cumplimiento o ejecución del
negocio objeto del otorgamiento de la representación después de su deceso(231).
5. Por revocación
Es un modo de extinción por la voluntad del representado. Esa facultad es ejercitable sin expresión de
causa. Se trata de una declaración de voluntad recepticia, de modo que la producción de los efectos extintivos
se producirá con la recepción de la comunicación por el representante. La facultad, sin embargo, debe ejercerse
de buena fe (art. 9°), sin que importe un ejercicio abusivo (art. 10), como lo podría ser cuando se la hace de
manera intempestiva o vulnerando las legítimas expectativas de terceros. Corolario de su ejercicio es la
facultad de exigir la devolución del documento del poder.
549
El acto de revocación puede comprender la totalidad o parte del encargo; revocándose parcialmente el
poder, continúa facultado el representante para intervenir en los negocios subsistentes. Asimismo, en el
supuesto de designación de varios apoderados puede revocarse el apoderamiento respecto de alguno de ellos
o de todos(232).
La forma de la revocación debe ajustarse a la necesidad de realizar una notificación recepticia: es un

acto no formal y puede realizarse por cualquier medio, sin afectar su eficacia, pudiendo ser de manera expresa
o tácita(233).
A fin de no afectar voluntaria o involuntariamente a terceros, el art. 381 prevé que solo les será oponible
a éstos la revocación cuando les sea notificada, a menos que se pruebe que efectivamente tenían conocimiento
de ella al momento de celebrar el acto(234). Sin embargo, la voluntad del representado de revocar el poder
puede expresarse en forma tácita, por ejemplo cuando el representado nombra un nuevo representante para
cumplir el mismo encargo o por la intervención personal del representado al ejecutar el acto encomendado al
representante(235).
Los efectos de la revocación operan hacia el futuro, quedando vigentes los actos realizados por el
representante con anterioridad a ella. Antes de que los terceros tomen o puedan haber tomado conocimiento
de la revocación ella no les es oponible(236).
Las consecuencias patrimoniales de la revocación para el representante consisten en el devengamiento

de la remuneración por los trabajos realizados y en el reembolso de los gastos realizados. No puede fundarse
en la revocación una pretensión de responsabilidad civil(237).
6. Poder irrevocable
Si bien como se ha mencionado anteriormente el principio general es la plena revocabilidad del poder
por el representado, excepcionalmente se puede pactar que el poder puede ser conferido de modo irrevocable.
Respecto a los requisitos que deba cumplir el poder irrevocable para su validez, la norma establece que
el poder:
a) debe siempre ser para actos especialmente determinados. Dichos actos deben estar expresamente
enumerados en el poder. Queda por tanto excluida la posibilidad de realizar un poder general irrevocable. Esto
tiene su fundamento en que consentir este tipo de operaciones implicaría una cesión completa del patrimonio
jurídicamente imposible(238). No es necesario que el negocio especial exista en forma anticipada al
otorgamiento del poder, pudiendo admitirse que se le otorgue el poder irrevocable en miras al acto o contrato
a celebrarse(239);
b) debe ser limitado por un plazo cierto. El poder irrevocable debe estar limitado en el tiempo, porque
si se pactara una irrevocabilidad sine die, se afectaría la capacidad y la libertad del titular del interés(240). Debe,
por tanto, establecerse un lapso de vigencia. Es inadmisible la posibilidad de que se otorgue un poder
irrevocable sin plazo de vigencia o que este poder se haya dado a perpetuidad. Este plazo puede estar indicado
en forma expresa o implícita, determinado o determinable(241). Sobre este punto alguna doctrina ha señalado
que exigirle un plazo expreso a la representación es contradictorio o sobreabundante, según el caso, ya que el
plazo es parte del negocio y debe surgir o presumirse del negocio y no del instrumento donde se plasma la
representación irrevocable(242);
550
c) la causa de la irrevocabilidad debe estar fundada en un interés legítimo que puede ser solamente del
representante, o de un tercero, o común al representante y al representado, o al representante y a un tercero,
o al representado y al tercero. La representación irrevocable se basa esencialmente en que las partes han
previsto que la inejecución del negocio ocasionará perjuicios tanto a los propios contratantes como a
eventuales terceros(243). Estará dado cuando esté vinculado a otro negocio causal, o a una obligación, de modo
que el poder sea un mero instrumento para obtener la finalidad perseguida en ellos(244). Se trata de supuestos
donde medie una razón suficiente en que el poderdante no pueda revocar el poder.
La mera renuncia a la facultad de revocación no es suficiente, es decir, no es eficaz sino cuando

encuentra motivo en la necesidad de proteger un interés apreciable en la estabilidad de la representación, de
persona distinta del representado(245). Esto se dará siempre que se quiera asegurar a una parte la celebración
de un negocio o el beneficio a obtener con el cumplimiento de la prestación (es el caso de procuratio in rem
suam, en el que se confiere el poder al acreedor del mandante para que cobre una deuda de la que el mandante
es acreedor y con ese cobro extingue en forma total o parcial el crédito). El interés legítimo debe ser apreciado
en el momento en que se pretende hacer efectiva la irrevocabilidad o la vigencia del poder. Es decir, debe
analizarse si el interés legítimo subsiste(246).
Esta cuestión tiene importancia en los casos de contratos de adhesión o relaciones de consumo, en los
que habitualmente suele incorporarse en el marco de determinada operación económica compleja el
otorgamiento de un poder irrevocable al predisponerte o proveedor, según el caso. En tales supuestos, la
existencia de dicho poder irrevocable merecerá la evaluación de dicha previsión como una cláusula abusiva
(arts. 988 y 1117 del Código Civil y Comercial y 37 de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor,
respectivamente), o de una situación jurídica abusiva (arts. 10 y 1120), si dicho pacto de irrevocabilidad implica
una restricción de los derechos del adherente o consumidor.
Debe tratarse por tanto un pacto de irrevocabilidad expreso con las características antes referidas y
deben estar todos presentes en firma concurrente. Como excepción podría establecerse aquel supuesto en
que de las circunstancias del contrato pueda deducirse que las partes en forma implícita convinieron la
irrevocabilidad, por ejemplo, cuando por la naturaleza del negocio el poder se otorga para el cumplimiento de
un contrato concertado y subyacente(247).
En el caso del poder irrevocable, su extinción se producirá llegado el transcurso del plazo fijado. No
obstante, la irrevocabilidad no es absoluta: el poder es revocable fundado en una justa causa.
Ahora bien, ¿qué debe entenderse por justa causa para revocar? Lo son el cese del interés del
representante o del tercero y la extinción o aniquilamiento de la relación jurídica fundamental (248). Asimismo,
la concurrencia de razones que demuestren objetivamente la pérdida de confianza por parte del representado.
En dicho estándar queda comprendida la negligencia en el desempeño del cometido aunque no advenga
perjuicio concreto al mandante(249).
El derecho a la revocación es de orden público(250)por lo que puede asignársele el carácter de

irrenunciable(251)pues está comprometido un interés superior a las partes(252).
Sobre este punto ha sostenido alguna jurisprudencia que la revocabilidad de la representación es una
de las características esenciales de dicho instituto, y es por ello que se establece la amplia facultad que asiste
al representado, fundada en que se trata de un acto que se otorga principalmente en su interés. Ello así, no
resulta suficiente que se haya pactado la irrevocabilidad para que tal principio cambie; si se diera tal
circunstancia y el poder fuera revocado, el perjudicado tiene derecho a reclamar los daños que le hubiere
irrogado la actitud del representado. Si bien, como se dijo, la revocabilidad es de la esencia del acto, ello no
autoriza al representado a proceder sin resarcimiento alguno cuando no hubiere causa justificada(253).
551
7. Renuncia del representante
La renuncia es un modo extintivo unilateral que tiene lugar cuando media una declaración de voluntad
del representante, con el objeto de dar por finalizado el vínculo representativo(254). La renuncia tiene carácter
recepticio, destinado a extinguir el poder con efectos hacia el futuro(255).
No se requiere justificación o causa alguna para la renuncia. El fundamento reside en el carácter

personalísimo de la gestión(256). De ese modo, se equilibran las posibilidades tanto del representado para
revocar el poder, como del representante para renunciar(257). El mandatario aunque renuncie con justa causa,
debe continuar hasta que el mandante pueda tomar las medidas necesarias(258). Una vez notificada la renuncia
al representado, éste puede actuar por sí o reemplazarlo(259).
Si bien la renuncia del representante constituye una regla tradicional en este campo, algunas posiciones
consideran que la libre renunciabilidad del representante constituye un tópico discutible, puesto que la
obligación que surge del poder para el representante es semejante a cualquier obligación contractual, con lo
cual no debería bastar la voluntad individual para extinguirla. Conforme a este entendimiento podría
considerarse la conveniencia de limitarla a los casos de renuncia, con justa causa(260).
El representante ha de continuar en funciones hasta tanto notifique dicha circunstancia al

representado, salvo que acredite este último un impedimento que configure justa causa.
8. Declaración de muerte presunta del representante o del representado
La declaración de ausencia con presunción de fallecimiento y la determinación del día presuntivo de

fallecimiento surten los mismos efectos que la muerte sobre la persona (supra, comentario al art. 85) de modo
que la indicada declaración (del representante o del representado) extinguen el poder. Análogo criterio
corresponde ante el supuesto de "ausencia por desaparición forzada", en los términos de la ley 24.321.
9. Declaración de ausencia del representante
La simple declaración de ausencia (art. 79) extingue el poder. Las circunstancias que conducen a la
declaración explican la razón de ser del inciso.
10. Quiebra del representante
La presente norma concuerda con el art. 147 de la ley 24.522 de Concursos y Quiebras, que establece
que en los contratos en los cuales la prestación pendiente del fallido fuere personal e irreemplazable por
cualesquiera que puedan ofrecer los síndicos en su lugar, así como aquellos de ejecución continuada y los
normativos, quedan resueltos por la quiebra, mencionando expresamente los contratos de mandato.
552
11. Quiebra del representado
En el supuesto de la quiebra del representado, la extinción del poder tiene su fundamento en el

desapoderamiento que sufre el representado por la quiebra, por lo que no podrá realizar actos per se sobre su
patrimonio.
12. Pérdida de la capacidad exigida en el representante
El art. 364 solo requiere la existencia del discernimiento en el representado. En ese aspecto, será la
privación del discernimiento la que acarreará la extinción del poder. También la declaración de incapacidad a
que se refiere el último párrafo del art. 32 (pues no es concebible dada la naturaleza de la causal que medie
una situación de discernimiento). La regla general de la capacidad del declarado capaz restringido, no hace
suponer —por sí sola— la ausencia del discernimiento, sin perjuicio que se producirá la extinción del poder si
éste versa sobre algunos de los actos que se limitan en la sentencia o si ésta, le niega la aptitud ser apoderado.
13. Pérdida de la capacidad exigida en el representado
La pérdida de la capacidad exigida en el representado hace también cesar el poder. Por consiguiente, si
el representado fuese declarado incapaz o restringida su capacidad en virtud de sentencia judicial por padecer
una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, en los términos del
art. 32, el poder otorgado al representante quedará también extinto por ser el representante una extensión
de la voluntad del poderdante. También podría solicitarse ante el supuesto de inhabilitación.
Art. 381.— Oponibilidad a terceros.
Las modificaciones, la renuncia y la revocación de los poderes deben ser puestas en conocimiento de
los terceros por medios idóneos. En su defecto, no son oponibles a los terceros, a menos que se pruebe que
éstos conocían las modificaciones o la revocación en el momento de celebrar el acto jurídico.
Las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros que las hayan ignorado sin
su culpa.
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Oponibilidad a terceros
La norma bajo análisis reproduce en términos análogos la previsión de los arts. 1964 y 1967 del Código
Civil de Vélez Sarsfield. Tiene como fuente principal el art. 377 del Proyecto de Código Civil de 1998.
En este sentido, teniendo en cuenta que la representación tiene como destinatarios los terceros, el
precepto dispone que a efectos de proteger sus legítimas expectativas, la buena fe y sus intereses, la
modificación del poder, la renuncia del representante como la revocación del poder por parte del representado
deben ser deben comunicados a los terceros interesados por medios que permitan su eficaz conocimiento.
Hasta que no se cumpla con dichos extremos no surtirá efectos en relación a los terceros de buena fe. A
contrario sensu, surtirá efectos en los casos en que se pruebe que los terceros conocían las modificaciones o la
revocación en el momento de celebrar el acto jurídico.
Señala también la norma que las demás causas de extinción del poder no son oponibles a los terceros
que las hayan ignorado sin su culpa.
Sección 6ª - Inoponibilidad
Art. 396. — Efectos del acto inoponible frente a terceros.
El acto inoponible no tiene efectos con respecto a terceros, excepto en los casos previstos por la ley.
1. Inoponibilidad (ineficacia relativa). Noción. Subespecies
En el comentario al art. 382, se deslindaron las categorías de invalidez e ineficacia (en sentido estricto)
y se enumeraron las subespecies de esta última (entre ellas, la que aquí se considera).
La inoponibilidad, como allí se adelantó, acaece cuando el negocio no produce efectos respecto de
determinada categoría de personas; de ahí que se denomine también "ineficacia relativa".
Sucede que regularmente la eficacia del negocio (infra, núm. 2) es absoluta en el sentido de que los
efectos del negocio actúan frente a todos. A veces, sin embargo, el ordenamiento jurídico establece que el
negocio, válido y eficaz entre las partes, carece de efectos (es inoponible) frente a algunos terceros (no a todos).
Hay, pues una regla general que predica que los efectos del negocio son operantes frente a terceros y casos en
que la ley precisa que esa eficacia no es operante frente a ciertos terceros.
En rigor, pueden distinguirse dos subespecies de inoponibilidad(439):
a) Inoponibilidad positiva: El negocio jurídico es válido y eficaz en general, pero resulta ineficaz frente a
ciertos terceros.
b) Inoponibilidad negativa: El negocio es inválido pero su nulidad es inoperante frente a ciertos terceros.
554
Hay pues, una regla general consistente en la eficacia del negocio frente a terceros y casos previstos
por la ley que hacen inoperante esa eficacia (inoponibilidad positiva). También, otra regla general consistente
en la ineficacia del negocio inválido respecto de terceros, salvo los casos previstos por la ley, que hacen
inoperante esa ineficacia (inoponibilidad negativa).
2. Inoponibilidad y eficacia relativa de los negocios jurídicos
Se ha observado(440)la necesidad de formular en esta materia una previa e indispensable precisión: ella
consiste en distinguir la inoponibilidad (que aquí se considera) de la regla vigente en materia contractual
(aunque extensible a los negocios jurídicos en general), según la cual el contrato es ineficaz frente a los terceros
que no han sido parte del mismo, salvo excepción legal expresa (art. 1021). Este último es el llamado "efecto
relativo de los contratos".
Una manera de precisar las diferencias es distinguiendo entre los efectos directos y los indirectos (o
reflejos) del negocio jurídico. Los primeros son los propios del mismo, mientras los segundos aluden a la sola
existencia del negocio y no pueden ser desconocidos por nadie, incluyendo a los terceros (aunque con las
excepciones establecidas por la ley)(441).
En otros términos, la inoponibilidad que se está analizando no atiende al efecto obligacional del
negocio, sino a la oponibilidad erga omnes propia de todos los derechos que, sin embargo no rige frente a
ciertos terceros cuando la ley lo establece(442).
Esta precisión previa se hacía particularmente importante teniendo en cuenta, como se verá enseguida,
los términos del artículo que se considera.
En suma, el efecto relativo de los actos jurídicos, alude a la ineficacia respecto de terceros de sus efectos
directos (salvo las excepciones de la ley) y la inoponibilidad alude a los casos en que ésta establece excepciones
a la regla general de la oponibilidad de los efectos indirectos (o reflejos).
3. Un texto desconcertante
El artículo parece querer establecer una noción: la de que el acto inoponible "es aquel que no tiene
efectos frente a terceros".
Nada se podría reprochar a esa inicial afirmación, si no fuera por dos circunstancias: la primera, que el
texto agrega luego "...excepto en los casos previstos por la ley". ¿Cuál es el significado que ha de darse a la
expresión?
¡No es posible responder al interrogante con la afirmación de que hay actos inoponibles, salvo en los
casos en que la ley establece que son oponibles...!, como parece inferirse del párrafo: si el acto es inoponible
—es la ley la que le atribuye ese carácter—, ¡no es concebible que con carácter de excepción le atribuya al acto
inoponible el carácter de oponible...!
La segunda circunstancia, es que no hay manera de conciliar el texto del artículo con los "fundamentos"
que, en relación con el texto, expone la Comisión.
555
Veamos: se dice allí que se recoge "el texto propuesto por los Proyectos de 1993 del PEN (art. 701) y de
1998 (art. 393) para la inoponibilidad"; esto no es así(443), pues mientras la fórmula de los Proyectos mencionaba
tanto la inoponibilidad positiva como negativa y consagraba la característica que la inoponibilidad solo podía
establecerse por ley (lo que suponía afirmar que en caso contrario la regla era la de la oponibilidad), el artículo,
en cambio, caracteriza el acto inoponible como el que no puede oponerse a terceros (...) salvo que la ley
establezca lo contrario.
En rigor, lo que parece inferirse del artículo es que hay una regla general (la inoponibilidad) y
excepciones (la oponibilidad) que establece la ley. ¡Pero ésa es una característica de los efectos "directos" del
negocio jurídico, que nada tiene que ver con la noción de inoponibilidad de que aquí se trata...!
Así las cosas, parece que a los fines de considerar la noción de inoponibilidad (eficacia relativa) como
subespecie de la ineficacia en sentido estricto, habrá que atenerse —en lugar de a un texto por demás
desconcertante— a la noción doctrinal de ella (por lo demás, suficientemente consolidada).
4. Casos de inoponibilidad
Los casos de inoponibilidad están dispersos en el Código Civil y Comercial (como lo estaban en el
anterior) sin una organización sincrética, lo cual plantea el interrogante de si es posible agruparlos con base en
un fundamento que les sea común. Resulta útil por ello hacer una enumeración ejemplificativa, de modo de
intentar establecer si contienen características comunes.
a) Fraude pauliano
El Código de Vélez Sarsfield calificaba de nulo al acto celebrado por el deudor cuando el fraude era
presumido por la ley y anulable en los demás casos (arts. 1044 y 1045). La doctrina, sin embargo, coincidía en
señalar que se estaba en presencia de un acto válido, que resultaba inoponible al acreedor que obtenía una
sentencia favorable (art. 965).
El Código Civil y Comercial —como se vio (supra, comentario al art. 338)— precisa la naturaleza
inoponible del acto fraudulento frente a ciertos acreedores.
b) Documentos firmados en blanco
El art. 315, párr. 1º, como también se vio en el comentario a ese artículo, dispone que el
desconocimiento del signatario del contenido del documento "no debe afectar a terceros de buena fe". Se
trata de un supuesto de inoponibilidad negativa: la invalidez declarada no puede hacerla valer el firmante del
documento contra los terceros que hubieran contratado con la otra parte, con el solo recaudo de la buena fe
(infra comentario a ese artículo).
556
c) El subadquirente de buena fe y a título oneroso
Se analizó en el comentario al art. 392 que no le resulta oponible al subadquirente de buena fe y a título
oneroso de bienes inmuebles o de muebles registrables no robados ni perdidos, la nulidad del acto por el cual
su transmitente detentó el bien. Es el caso más significativo de inoponibilidad negativa.
d) El régimen de comunidad y su extinción
El régimen de comunidad se extingue, entre otras causas, por el divorcio (art. 475 inc. e]) con efectos
retroactivos al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges; en todos los
casos quedan a salvo "los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito" (art.
480). Para ello, el efecto retroactivo de la sentencia les resulta inoponible.
e) Publicidad
En ocasiones, la ley impone la exigencia de la publicidad para que un determinado acto resulte oponible
a terceros: es la llamada oponibilidad formal. No se exige la misma entre quienes son parte del acto pero sí con
relación a terceros.
Su función es declarativa y el acto les resulta inoponible hasta tanto esté registrado. Son los casos de
transmisión o adquisición de derechos reales sobre inmuebles que no son oponibles a terceros interesados y
de buena fe mientras no tengan publicidad suficiente (art. 1839). Lo es también la carga sustancial a las partes
de la fecha cierta, para que la eficacia probatoria de los instrumentos privados se extienda a los terceros (art.
317).
5. Caracteres
En uno de los estudios de la inoponibilidad más destacados de la doctrina nacional(444), se destaca una
particular característica de la inoponibilidad. Se trataría de un ejemplo de "doble efecto" que supondría un
"destrozo lógico" en que a veces incurre el legislador: una misma relación jurídica (o si se quiere un derecho)
es de titularidad de A (o pertenece a A) y bajo otro aspecto, es de titularidad de B (o pertenece a B). Es el
corolario de un negocio que resulta válido y eficaz entre las partes y oponible a los terceros en general, salvo a
ciertos terceros a los que le resulta inoponible.
Frente a ello, se ha dicho que es el criterio lógico el que debe amoldarse a los datos del derecho positivo,
de modo que el legislador "pueda manejarlos con cierta discrecionalidad si la protección de los intereses dignos
de tutela se lo imponen"(445).
557
Lo cierto es que una característica central de la inoponibilidad es la de ser de estricta creación legal(446).
Resulta difícil, sin embargo, encontrar un fundamento único para todos los supuestos de inoponibilidad.
En muchos casos la razón de ser habrá de encontrarse en la llamada "seguridad dinámica"

(infra comentario arts. 398 a 400), en que el legislador tutela la apariencia jurídica. Regularmente, el
ordenamiento jurídico requiere para que ella se configure —y actúe la inoponibilidad— la buena fe del tercero
pero en ocasiones el supuesto de hecho quedará integrado, además, con la exigencia de la onerosidad del acto
y, aun a veces, con la culpa del titular de la relación jurídica real(447).
Otras veces, la inoponibilidad se origina en el proceder de una parte reñida con la buena fe o
demostrativo de un acto culposo, cuyas consecuencias es justo hacer recaer sobre el autor y no del tercero que
detenta un derecho digno de protección (por ejemplo, el acto fraudulento).
Los casos de inoponibilidad por causa del incumplimiento de los requisitos de publicidad, en cambio,
encuentran el fundamento en la omisión de una carga legal, sustentada —a su vez— en la necesidad de dar
seriedad y estabilidad a las relaciones jurídicas(448).
Probablemente, solo pueda decirse que las normas de inoponibilidad responden a intereses de orden
social o general y tienen, por ello, carácter imperativo, en el sentido de que los beneficiarios no pueden dejarlas
sin efecto. La particularidad, sin embargo, es que —como ocurre en materia de prescripción o de las
incapacidades de obrar— se requiere que sea pedida y opuesta por el interesado(449).
¿El tercero en cuyo interés se establece la inoponibilidad, tiene la facultad de renunciarla luego de
producida la circunstancia que la configura? ¿Tiene la opción de invocarla o no? Se ha contestado que, al menos
en general, las respuestas deben ser afirmativas(450).
6. Inoponibilidades formales y sustanciales. Totales y parciales
Además de inoponibilidades positivas y negativas, ellas pueden ser formales o sustanciales (o de

fondo)(451). Las primeras se relacionan con la carga de la publicidad y la fecha cierta, mientras que las segundas
tienen carácter de fondo (infra, artículo siguiente).
La distinción puede tener importancia cuando se trata de establecer las consecuencias del efectivo
conocimiento del acto celebrado. El tema —que carece de significación cuando es la norma la que exige la
buena fe (caso del art. 392)— la tiene en los casos de requisitos de publicidad o fecha cierta (inoponibilidades
formales). ¿La ausencia de registración o la falta de fecha cierta es también inoponible al tercero protegido
cuando éste tiene conocimiento del hecho o el acto? Con el fundamento en la naturaleza legal del requisito,
se ha sostenido la irrelevancia en esos casos del efectivo conocimiento como factor excluyente de la
inoponibilidad(452).
El precepto legal no contempla una solución y la opinión expuesta nos resulta en extremo genérica o
absoluta: no parece, por ejemplo, que el adquirente de aquel cuya incapacidad se declaró y que la conocía,
pueda ampararse en la falta de inscripción de la sentencia para enervar la acción de invalidez promovida por
el curador, apoyo o asistente.
También se clasifican las inoponibilidades en totales y parciales. El primer término quizás pueda
considerarse contradictorio con la noción misma de inoponibilidad: debe tenerse presente, sin embargo, que
si bien el negocio es válido y eficaz entre las partes y oponible a los terceros (salvo a algunos) puede suceder
558
en los hechos que la oponibilidad alegada por quien tiene derecho a hacerlo, pueda alterar la eficacia del acto
entre las partes, proyectándose, además, a los otros terceros.
Ello sucederá cuando la inoponibilidad resulta incompatible con la eficacia del acto entre las partes, a
un punto que éste pierde su eficacia total entre ellas (pese a su validez), causando la inoponibilidad una
ineficacia absoluta(453).
Otras veces, la inoponibilidad será parcial, como cuando por la acción de reducción se atacan
donaciones que no afectan la legítima en su totalidad, pues el objetivo se limita a proteger la porción del
heredero forzoso.
Apreciamos que los actos conocidos por la mayoría de la doctrina como "actos inoponibles" son los que
operan o funcionan sólo entre las partes, sin proyectarse sobre los terceros. Por eso los calificamos como "actos
con ineficacia operativa limitada externa".
Advertimos en los actos inoponibles tres grandes grupos, pues pueden serlos por defecto de prueba,
por defecto de publicidad o por seguridad estática.
a) Por defecto de prueba
La inoponibilidad se presenta porque aunque los actos se hubieran perfeccionado no operan en su

dimensión específica frente a determinados sujetos, porque no se cumplieron las formas que la ley dispone ad
probationem. Cuando la forma es requerida ad solemnitatem, su falta provoca una ineficacia sustancial y no
solamente operativa.
b) Por defecto de publicidad
No se trata aquí, como en el caso anterior, de una falla en las formalidades ad probationem, pues el
acto cumplió los recaudos formales pero su celebración no se publicitó por la vía prevista en la ley.
c) Por seguridad estática
559
Se resguarda la seguridad jurídica a través del plano de la seguridad estática, que tutela la propiedad
según las reglas tradicionales. Así, a través de la inoponibilidad se protege la garantía común de los acreedores
o el acervo de los herederos forzosos.
Art. 397. — Oportunidad para invocarla.
La inoponibilidad puede hacerse valer en cualquier momento, sin perjuicio del derecho de la otra
parte a oponer la prescripción o la caducidad.
Invocación de la inoponibilidad
Se ha dicho en el comentario al artículo anterior que el tercero con derecho a hacer valer la
inoponibilidad declarada en su favor puede renunciar a ella. Relacionado con ello, se presenta la cuestión si
necesita accionar en todos los casos, resultando insuficiente oponerla como excepción o defensa.
A nuestro juicio, deben separarse los supuestos de las inoponibilidades formales de aquellas
sustanciales. En las primeras, siendo que el acto instrumentado solo será oponible desde el cumplimiento del
requisito de publicidad, el efecto de la oponibilidad solo quedará cumplido con el acaecimiento de la carga
legal, subsistiendo mientras tanto la inoponibilidad. La omisión de la publicidad, en suma, determina que la
inoponibilidad subsistirá —sin límite de tiempo— hasta que la carga legal esté cumplida. Así, los terceros
siempre podrán hacerla valer sin que pueda admitirse un término de prescripción(454), sin perjuicio de que la
situación quede superada por la aplicación de otros institutos jurídicos (prescripción adquisitiva o prescripción
de la acción correspondiente al crédito o derecho del tercero que sustenta su interés en invocar la
inoponibilidad(455).
Independientemente de ello, es compartible la opinión de que no existe obstáculo en admitir una acción
declarativa de certeza cuando el acto inoponible, por su contenido, puede incidir sobre el patrimonio del
tercero protegido: si bien el acto no lo afecta —le es inoponible—, podría ser causa de incerteza fundada, lo
cual justifica reconocerle la acción de inoponibilidad(456).
Distinta es la situación en las incompatibilidades sustanciales o de fondo, pues ellas deben hacerse valer
por vía de acción (por ejemplo, fraude, simulación, reducción), las que prescriben (arts. 2562, incs. a] y f], y
2560).
Sentado lo expuesto, hay que detenerse en el significado del precepto legal: a) la mención a que la
oponibilidad puede hacerse valer en todo momento, debe entenderse referida, por lo dicho, a las
inoponibilidades formales; b) sin perjuicio de ello, podrán invocarse otros institutos jurídicos, como la
prescripción o la caducidad (por ejemplo, la prescripción adquisitiva del inmueble objeto de la transmisión no
inscripta); c) respecto a las sustanciales, habrá que atenerse a los plazos de prescripción de las acciones —y del
inicio de su cómputo— que en cada caso establece la ley.
560
S
e
cc
ió
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3
ª
-
TÍTULO V -FTRANSMISIÓN DE LOS DERECHOS
or
m
a
y
Art.pr398. — Transmisibilidad.
u
Todose los derechos son transmisibles excepto estipulación válida de las partes o que ello resulte de
una prohibición
b legal o que importe trasgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres.
a
d
el
1. Un cambio
a metodológico
ct
La teoría
o general de la "transmisión" la consideraba Vélez Sarsfield en el Título preliminar —bajo el título
"De la transmisión
ju de los derechos en general"— del Libro IV, en parte —con referencia a los contratos— en
los arts. 1145
rí y 1146 y en otras disposiciones dispersas.
di
La regulación de las bases generales de la transmisión se traslada ahora a este Título V ("Transmisión de los
c
derechos") del Libro I (Parte General) y el cambio metodológico —que ya contemplaba el Proyecto de 1998
o
(Libro II, Título X)— es particularmente acertado. Como es notorio, la transmisión de los derechos no se
circunscribe a la transmisión por causa de muerte —como para ubicar su regulación en el mismo Libro que
consideraba las transmisiones mortis causa—, sino que abarca todo tipo de transmisiones (por actos entre
vivos y por causa de muerte) (infra art. 400, núm. 1).
A
Por lo demás, los aspectos implicados atañen a la "circulación" de las relaciones jurídicas (o, si se quiere, de
rt
los derechos subjetivos) y ello forma parte de un temario más afín a una Parte general.
.
2
8
4. 561
—
Li
b
2. Precisiones
La "transmisión", en sustancia, importa el cambio de sujeto de una relación jurídica (o de un complejo de

ellas): la calidad de sujeto activo o pasivo que detentaba el transmitente pasa al sucesor(1).
Una primera precisión que se impone —atendiendo sobre todo a la denominación del Título ("De la
transmisión de los derechos")— es que la noción de transmisión no se circunscribe a los derechos sino que —
más ampliamente— comprende a las relaciones jurídicas(2)(el heredero subentra en las relaciones jurídicas del
causante; con la conformidad del acreedor, el deudor cede la obligación con el consiguiente cambio de sujeto
pasivo en la relación obligacional).
Otra precisión es ésta: la noción de transmisión de la relación jurídica está relacionada con la teoría general
de la "sucesión": ésta supone que la relación jurídica puede variar de sujeto sin perder su identidad. Como se
ha observado, la característica de la sucesión es la permanencia de la relación tal como estaba constituida por
el predecesor del sucesor(3).
Finalmente —la aclaración está implícita en las afirmaciones anteriores—, la noción de "sucesor" no se
vincula con el negocio generador de la relación jurídica sino con la relación creada por el negocio(4)(sin perjuicio
de lo cual puede decirse que el negocio que es causa de la relación jurídica es un "negocio traslativo"). Es ínsita
a la noción de sucesión la sustituibilidad, como regla general, de los sujetos de una relación jurídica (acerca de
las excepciones que enuncia el artículo, infra núm. 4).
Se sigue de todo ello que la noción de sucesión constituye una alternativa en la vida de la relación jurídica,
distinta a la de su nacimiento, a su extinción o a la mera subsistencia o modificación.
3. Adquisición y sucesión
El término sucesión (sub-caedere), como se ha visto, supone una sustitución de una persona en la relación
jurídica. El tema está vinculado con el fenómeno de la adquisición de la relación o situación jurídica, que se ha
estudiado en otro lugar (supra, comentario al art. 257, núm. 13), aunque ambos no se acumulan.
En un sentido, el fenómeno de la adquisición es más amplio. No queda comprendido en la "sucesión" la

adquisición originaria, pues en ella surge un derecho ex novo(5). Tampoco la hay en la adquisición derivativa
constitutiva, pues también se constituye una relación jurídica nueva, aunque sea con parte de la anterior(6).
Hay un fenómeno de sucesión, en cambio, en la adquisición derivativa traslativa: subentra un sujeto en lugar
de otro en una relación que permanece igual.
En otro sentido, puede decirse que —inversamente— el fenómeno "sucesión" es más amplio que el de
adquisición: con la conformidad del acreedor puede haber cesión de una deuda, presentándose un supuesto
de "sucesión" (el cambio de sujeto pasivo en la relación jurídica obligacional) sin que pueda decirse que es una
clase de adquisición por tratarse de un elemento negativo(7).
4. Supuestos especiales
Algunos supuestos plantean debates y controversias acerca de si están comprendidos en la noción de

"sucesión". Tales, por ejemplo, los casos de la adquisición de buena fe de cosas muebles no registrables no
robadas ni perdidas (arts. 1895 del Código y 2412 del Código anterior); la adquisición del heredero aparente
de buena fe (art. 2315 del Código y 3430 del Código anterior) o la situación de los subadquirentes de derechos
562
reales o personales de buena fe y a título oneroso cuando el acto antecedente es inválido (arts. 392 y 1051 del
anterior Código).
La solución que se adopte tiene una singular importancia práctica: la regla de que "nadie puede transmitir
un derecho mayor o más extenso que el que tiene" (infra, comentario artículo siguiente), solo se aplica a los
casos de "sucesión" y se excluyen, en principio, los casos en que la titularidad de la relación jurídica se adquiere
de modo originario.
Una primera tesis participa de la opinión de que en los tres casos se está en presencia de adquisiciones
originarias que excluyen el fenómeno de la sucesión. Se argumenta con que el adquirente no recibe la
propiedad del enajenante (que no era el verdadero propietario) ni del efectivo titular del derecho (que fue
extraño a la enajenación), de modo que su adquisición sería solo consecuencia de la buena fe (a veces, además,
de la onerosidad del acto y la posesión) que la ley ampara en consideración a las necesidades de la vida jurídica.
Se advierte, sin embargo, que la solución no importa necesariamente que el tercero adquiera el derecho como
nuevo, pues no se liberaría de cargas subsistentes sobre el inmueble, como las reales a favor de terceros(8).
En el otro extremo —y en las tres hipótesis—, se considera que la buena fe (y eventualmente otros
elementos agregados) solo dan sustento al derecho del adquirente cuando la transferencia es válida "por la
capacidad de obrar de las partes, la ausencia de vicios del acto y los demás requisitos para la enajenación"; la
buena fe solo sustituiría la falta de derecho por parte del enajenante y se estaría, por lo tanto, en presencia de
una sucesión (adquisiciones derivadas). En respaldo de esta tesis se agrega que no solo se deben cumplir las
cargas reales que se transmiten en la enajenación de un inmueble a non dominio sino también respetar otros
actos de administración (como las locaciones); el sustento argumental reside en que quien adquiere de buena
fe mediante negocio con un no titular, no puede pretender una situación mejor que la que tendría si el
enajenante hubiera sido el titular del derecho(9).
Nosotros participamos de una tercera tesis por considerar que los supuestos enunciados al comienzo del
número son de naturaleza diversa, debiendo distinguirse entre ellos.
Así, es de naturaleza originaria la adquisición del dominio de cosas muebles no registrables no robadas ni
perdidas por la posesión de buena fe. El adquirente no recibe el derecho del anterior propietario sino que lo
tiene por la exclusiva razón de la posesión de buena fe sobre la cosa(10).
Es más dudosa la solución a darse a la situación del adquirente del heredero aparente de buena fe. A favor
de que se trata de un fenómeno de "sucesión", se argumenta con que se adquiere la titularidad de la relación
jurídica, tal como le pertenece al verdadero heredero, es decir, afectada por los mismos vicios y dotada de las
mismas garantías(11), lo que solo podría suceder si el derecho se transfiere al adquirente a título derivativo.
Para adscribir a la misma conclusión, nos parece decisivo el argumento de que el heredero se encuentra
legitimado para disponer de los bienes de los que ha sido declarado heredero en virtud de la apariencia del
título(12).
En el caso del art. 392, el título sobre el que descansa la adquisición del subadquirente reside en los
elementos constitutivos de la buena fe y el carácter oneroso del acto; estos nuevos elementos en los que se
asienta el derecho del subadquirente son los que determinan el carácter originario de la adquisición(13).
En los títulos al portador el crédito incorporado al título nace originariamente para el nuevo portador, él es
el titular no por corresponderle a su predecesor sino por su carácter mismo de portador(14).
Tampoco plantea inconvenientes la prescripción adquisitiva. Como se vio (infra comentario al art. 257, núm.
13), la adquisición originaria puede tener lugar aunque haya habido otro titular de la misma relación jurídica;
el que ha poseído no recibe el derecho de un predecesor, sino que su título tiene un elemento constitutivo
propio que es la posesión. De ahí que la pérdida del derecho del titular anterior no es la causa de la adquisición
de quien usucapió, sino la consecuencia(15).
563
Interesa mencionar un punto por demás significativo: la consideración de que se está en presencia de una
adquisición originaria, no supone la extinción o pérdida de todos los derechos que afectan el bien sobre el que
recae el derecho nuevo. Así, por ejemplo, si se adquiere la propiedad de un inmueble por prescripción, se
producirá la correlativa pérdida del derecho de propiedad del antecesor pero no se extinguirá la servidumbre
que pesaba sobre el inmueble. Se trata de un derecho distinto y compatible con el derecho de propiedad de
quien usucapió(16).
Es discutible la interpretación que se realiza a través de una supuesta mayor fuerza persuasiva de la idea de
que el adquirente de buena fe y a título oneroso del heredero aparente (art. 2315) en verdad sucede al
verdadero heredero en las mismas condiciones que éste. Sin embargo, el heredero aparente es un caso
paradigmático de protección de los adquirentes de buena fe, que el Código Civil y Comercial cataloga como
adquisición legal y por tanto no derivativa. Efectivamente, el art. 1894, bajo el epígrafe "adquisición legal",
reza: "Se adquieren por mero efecto de la ley (...) los derechos de los adquirentes y subadquirentes de buena
fe".
5. Transmisibilidad. Excepciones
El texto establece la regla general de la transmisibilidad de los derechos (se ha dicho que más genéricamente
supone la transmisibilidad de la calidad de sujeto de las relaciones jurídicas) que, al menos en el ámbito de los
negocios patrimoniales, es también un criterio extendido en el Derecho moderno(17).
La transmisión puede obedecer a una disposición negocial de las partes (transmitente o tradens y
adquirente o accipiens), en cuyo caso se está en presencia de un negocio traslativo o puede obedecer a una
transmisión por causa de muerte por vía del acto jurídico testamento o por disposición de la ley (infra,
Simultáneamente con la consagración de la transmisibilidad, el texto establece las excepciones. Se las

enuncia a continuación.
a) Una estipulación válida de las partes
La excepción no es sino una manifestación particular del principio de la autonomía privada: las partes
acuerdan que no es transmisible la calidad de sujeto acreedor o deudor de la relación jurídica nacida del
negocio. Así, por ejemplo, la prohibición de ceder la posición contractual o de sublocar o de sustituir el poder.
b) La existencia de una prohibición legal
564
Es el ordenamiento el que impide la sustitución del sujeto de la relación jurídica, como sucede en el derecho
real de habitación, que no es transmisible por acto entre vivos o por causa de muerte (art. 2160) o la
servidumbre personal, que es también intransmisible por causa de muerte (art. 2172, párr. 2º).
En el ámbito de la prohibición legal, quedan abarcados aquellos derechos o potestades que por su
naturaleza son, por lo general, inseparables de su titular: los derechos personalísimos, la responsabilidad
parental, etcétera(18).
c) La transgresión a la buena fe, a la moral o a las buenas costumbres
La hipótesis solo podría presentarse en presencia de una estipulación entre las partes que establezca la
intransmisibilidad, que —sin embargo— no resultaría "válida" (supra, inc. a]) por aplicación de normas más
generales (arts. 9º y 1279) si por hipótesis transgrediera la buena fe, la moral las buenas costumbres. Aparece
el interrogante, por lo tanto, de la verdadera necesidad de esta parte del precepto.
Art. 399. — Regla general.
Nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las
excepciones legalmente dispuestas.
1. La regla nemo plus iuris
La fórmula del artículo —en sintonía con el art. 399 del Proyecto de 1998— consagra la regla "Nemo plus
iuris ad alium transferre potest, quam ipse haberet", ya reconocida por el art. 3270 del Código Civil anterior(19).
En ese precepto, Vélez Sarsfield transcribió los propios términos de la máxima romanista(20)y en numerosos
artículos estableció aplicaciones particulares de la regla(21). La particularidad es que, simultáneamente con ello
y a medida que surgía la necesidad de regular determinadas relaciones jurídicas, atenuó y —aun— suprimió
los efectos del nemo plus iuris atendiendo a razones de justicia o a la necesidad de resguardar la buena fe(22).
Una doctrina clásica, frente a ello, postuló el criterio de que se estaba en presencia de una regla general,
atribuyendo la calidad de excepciones a todos los preceptos que la amenguaban o suprimían, considerando
que ellas debían ser aplicadas con criterio estricto(23).
La lógica de la regla se presenta, en una impresión inicial, como irrefutable: nadie puede dar lo que no tiene
o más de lo que tiene (nemo dat quom non habit) ni lograr por vía de transferencia derechos más perfectos
que los de su antecesor(24). En el fondo de la idea subyace la consideración de la supremacía que ha de darse a
la llamada "seguridad estática" de los derechos, la que debe hacerse primar sobre la llamada "seguridad
dinámica" o del tráfico negocial (sobre ello, núm. siguiente).
565
2. El real alcance de la regla y de las excepciones
Luego de reiterar la regla del "nemo plus iuris...", el precepto deja a salvo las "excepciones legalmente
dispuestas". Esta salvedad es de una técnica más adecuada que la que preveía el art. 400 del Proyecto de
1998(25): la enunciación pormenorizada de las excepciones acarrea el inconveniente propio de las posibles
omisiones que de ello pueda resultar.
Lo cierto es que las cuestiones alrededor del alcance de la regla general y la hermenéutica con que se
establecen las excepciones, mantiene la cuestión en los mismos términos con que se planteaba con
anterioridad. También el Código Civil y Comercial contiene aplicaciones particulares de la regla y tiene,
asimismo, parecidas excepciones (por ejemplo, arts. 45, 337, 381, 392, 395).
El punto central que el texto legal requiere dilucidar es el de determinar la real extensión de la regla general
que establece el texto y, consiguientemente, el del significado —restrictivo o no— de las excepciones.
Sucede que las crecientes exigencias impuestas por la realidad social, con la extensión del tráfico negocial y
la intensificación del ritmo de las relaciones económicas, ha acentuado en los últimos tiempos la tendencia —
ya limitadamente existente— a reforzar o ampliar la tutela de los terceros (y aun de los cocontratantes) —en
definitiva, del tráfico negocial— y, como contrapartida de ello, a disminuir la tutela de los derechos subjetivos
involucrados. Así, frente a la doctrina clásica que sostenía la existencia de una regla general con excepciones
que se debían interpretar de un modo estricto, se presentan nuevas tendencias que buscan limitar
considerablemente el alcance de lo que el legislador consagra como regla general. La cuestión adquiere aún
más importancia en un Código Civil y Comercial: las relaciones de esta última naturaleza, como es obvio,
acentúan la necesidad de la tutela del tráfico negocial.
Las nuevas tendencias se manifiestan en vertientes diversas: a) a través de la intervención legislativa se

incorporan nuevas excepciones a la regla general (en nuestro derecho se podrían citar las modificaciones de
la ley 17.711 con los agregados a los entonces arts. 473 y 1051); b) en la jurisprudencia se "amplía" o "alarga"
el significado de las normas de excepción, y c) aún más, esforzados criterios doctrinarios —abandonando
criterios de sistematización general— constituyen en un principio o regla general lo que el legislador ha
establecido como normas de excepción(26)(la apariencia).
La justificación de una teoría de la apariencia —partiendo de las normas que constituyen aplicaciones
particulares de aquélla o de fundamentos más generales— se la ha querido encontrar en las necesidades del
tráfico jurídico, en lo que se ha denominado "la seguridad dinámica". En el problema de la armonización de
este interés con el otro de resguardar la seguridad y los derechos subjetivos adquiridos ("la seguridad estática
de los derechos") se concluye que como principio debe darse prioridad al primer interés(27).
El deslinde del real alcance de la regla general del nemo plus iuris, por consiguiente, no se puede establecer
sin el análisis de lo que se propone como una regla general (o principio) de la apariencia y, en todo caso,
desestimada ésta, sin analizar cuál ha de ser la manera con que se han de interpretar las excepciones a la regla
general que consagra el artículo.
En los números siguientes, por ello, se considera la construcción de la teoría de la apariencia, se enuncian
los fundamentos por los que —a nuestro juicio— corresponde desestimarla como regla general y se enuncia el
criterio con que han de interpretarse las excepciones al nemo plus iuris.
3. La teoría de la apariencia
566
Son variados los criterios que se han desarrollado para construir una teoría general de la apariencia, cuya
acentuada diversidad —en buena medida— puede explicarse por la diversidad de los sistemas legislativos de
los que se parte.
a) Las distintas concepciones
Es posible afirmar que son tres las concepciones que se enfrentan: la alemana, la francesa y la italiana(28).
a.1) Derecho alemán
Han sido los juristas alemanes quienes a la vanguardia de esas ideas —con base en las características de
algunas instituciones de origen germánico— han elaborado una sistemática formulación de la teoría de la
apariencia y la más general, de la "confianza".
Se ha afirmado que el Código de ese país se desvinculó de dos principios generales de los que están imbuidos
los ordenamientos de tradición romanista: el dogma de la voluntad y, precisamente, el nemo plus iuris. Orientó
en vez sus soluciones con base en otras dos consideraciones: la primacía de la eficacia de la declaración negocial
aunque no se corresponda con la voluntad de la persona si el destinatario no pudo saber que ella no se
correspondía con la voluntad, y la consideración de que un acto de disposición de quien no es titular del
derecho de que se dispone, es eficaz si el enajenante resulta titular en virtud de indicios de publicidad(29).
La teoría de la apariencia en el derecho alemán, por lo demás, está estrechamente ligada a la existencia de
un principio de "publicidad" destinada a resguardar la fe pública(30).
a.2) Derecho francés
Muy distintas son las bases y fundamentos de la construcción en el derecho francés y ello se explica, en
buena medida, por la circunstancia de que su Código Civil está impregnado del principio de que toda persona
es soberana en la esfera de sus derechos subjetivos y que ella no puede ser alcanzada por los efectos de un
acto de disposición, sino en virtud de un acto voluntario emanado del titular (nemo plus iuris).
Algunos autores creyeron poder recurrir a la teoría de la responsabilidad civil. El razonamiento se desarrolló
con base en la idea de que para que la situación de hecho generadora de la apariencia se hubiera desarrollado,
resultaba necesario que el verdadero titular del derecho hubiera sido negligente en la ejecución de sus
prerrogativas, contribuyendo a generar la apariencia; siendo ello así, el comportamiento culposo del titular —
o su voluntad deliberada de inducir a error a terceros— constituirían comportamientos antijurídicos que
comprometerían su responsabilidad.
Así, la reparación más adecuada sería en especie y consistiría en mantener en beneficio del tercero los
derechos que creyó adquirir. La apariencia, en esa construcción, es un elemento secundario que interviene en
la demostración de la culpa del verdadero titular(31).
De ese modo concebida, la apariencia se presentaba —a juicio de algunos— como una construcción limitada
y circunscripta a la hipótesis en que se estableciera la culpa del verdadero titular de la relación jurídica.
Simultáneamente con la aplicación del art. 1382 del Código francés, otra corriente otorga efectos a la
567
apariencia independientemente del comportamiento del verdadero titular del derecho. Esta última fue
finalmente consagrada en un trascendente fallo de la Corte de Casación(32). El comportamiento del titular del
derecho deja de ser un elemento esencial y pasa a serlo la creencia de quien ha confiado en el examen de los
hechos(33).
Para atribuir efectos jurídicos de tal relevancia a la apariencia —en un ordenamiento imbuido en del dogma
de la voluntad y del nemo plus iuris— se recurrió a una fórmula elaborada por los glosadores: el error común
es fuente de derechos, él crea el derecho: error communis facit ius(34).
Resulta sorprendente observar cómo a través de una antigua máxima —silenciada en el Código y
contradictoria con los principios jurídicos expresamente receptados— se termina erigiendo una teoría general
de la apariencia(35).
La doctrina del error común experimenta luego sustanciales modificaciones que la desvirtúan en sus
alcances originales: se sostiene que la máxima de los glosadores era excesivamente restringida y se apela a
otra noción (menos exigente): la del error legítimo; en este enfoque, resulta suficiente que se trate de un error
individual, siendo indiferente que otras personas (la generalidad o la colectividad) lo hayan compartido. Si la
persona individual tuvo buenas razones para errar, su error por eso solo será legítimo(36).
Simultáneamente, consideran otros que el error común —o el legítimo— supone un criterio excesivamente
dilatado de la apariencia y al error se le agrega en ocasiones la exigencia de un comportamiento culposo del
verdadero titular(37).
En las circunstancias actuales de la evolución de la teoría en el derecho francés, las soluciones

jurisprudenciales son de una diversidad extraordinaria: según los casos, se impone la exigencia del "error
communis" para legitimar la apariencia y en otros se estima suficiente el "error legítimo"; aun, en ciertas
situaciones se agrega la exigencia del obrar culposo del verdadero titular(38).
Aun con las señaladas dificultades para establecer su extensión y límites, parece ser amplia la consideración
de que se está en presencia de un principio general. No ha faltado, sin embargo, quien atribuya a la teoría el
de ser una "planche de salut à l'usage des etourdis et des negligents"(39).
Las aplicaciones jurisprudenciales de la teoría de la apariencia son muy variadas: propiedad aparente,
heredero aparente, capacidad aparente, etc. Se ha afirmado que no hay campo del Derecho en que no se la
haya invocado.
a.3) Derecho italiano
En términos muy distintos se presenta el tema en este Derecho, en donde se cuestionan los fundamentos
de la construcción en el Derecho francés (basados, según se dijo, en la subsistencia de la vieja máxima,
silenciada en el Código Civil e imbuido, además, del principio inverso).
A las primeras opiniones doctrinarias que atribuyeron a la apariencia la calidad de un principio general(40)no
solo se les reprochó haber transferido un principio elaborado en un sistema jurídico bien distinto como el
alemán, sino el adjudicarle aplicaciones en los campos más diversos y en los más diversos institutos (41).¿A ese
dilatado enfoque se enfrentó —por reacción— el exceso opuesto. Se negó abiertamente toda utilidad a la
teoría, declarándosela incompatible con los principios del sistema jurídico italiano (nemo plus iuris); se afirmó
que sobre la base de normas que constituían un "ius singulare" no cabía la interpretación analógica y, menos
aún, se podía construir un principio contradictorio con los que consagraba el sistema, al que, por otra parte,
no se le fijaba su extensión ni sus límites(42).
568
Aparece, luego, un punto de vista que, atribuyendo a la apariencia el carácter de principio, ha sido calificado
de "más ponderado y serio"(43)—refiriéndose a los actos del heredero aparente— se afirma que no se trata de
realizar una interpretación analógica, sino de reconocer la existencia de un principio que, enunciado en ocasión
de una relación determinada, entra a formar parte del sistema general y puede ser invocado para regular otras
relaciones jurídicas. Las que siendo en el fondo idénticas, es de presumir que el legislador las hubiera
reglamentado de la misma manera. A la observación más notoria —sobre la base de una norma de excepción
a un principio general no se puede construir otro principio incompatible con aquél— sostiene D'Amelio que
ambos pueden coexistir como normas de carácter general y una señala a la otra los límites de su aplicación.
Así, de los dos principios, uno de los cuales afirma que ninguno puede transmitir un derecho más extenso
que el que posee y el otro que proclama la buena fe del tercero en los contratos, no es decir que uno sea la
excepción del otro, sino que —más bien— uno sustituye al otro según los casos y que ambos operan
armónicamente en sus respectivos campos de aplicación(44).
Frente a los enfoques extremos citados, se ha elaborado uno intermedio que, negando que la apariencia
constituya un principio general, admite la interpretación analógica posibilitando el "alargamiento" o
"extensión" de las aplicaciones particulares a casos similares(45).
Se puede advertir, luego de lo expuesto, las controversias —no superadas— que el tema también suscita en
la doctrina italiana(46).
b) La justificación de la teoría de la apariencia
Como se dijo, se ha creído encontrar la justificación de la teoría en las necesidades del tráfico negocial (lo
que se ha denominado la "seguridad dinámica"). Esta expresión coloca al debate en un plano más general,
desplazando la explicación —más tradicional— fundada en la responsabilidad civil del verdadero titular de la
relación jurídica y se presenta como un conflicto entre dos concepciones del valor "seguridad jurídica" que son,
en el fondo, dos concepciones de la vida(47).
Pero subsisten resistencias a la tutela del tercero con sustento en la seguridad del tráfico, sin que medie —
también— un factor de imputabilidad del titular real del derecho, atendiendo al sacrificio de ese derecho que
la situación conlleva(48).
c) Noción jurídica de apariencia
La apariencia, en un sentido jurídico, debe considerarse en vista a un derecho subjetivo y, más ampliamente,
en vista a una relación jurídica. Con las expresiones "apariencia del derecho", "apariencia de las situaciones o
relaciones jurídicas" o "aparentia iuris", se expresa el caso en que una determinada situación jurídica se
presenta como real cuando en realidad no existe(49).
El concordante significado terminológico del término —cosa que parece y no es (Diccionario de la Real
Academia Española, 1992— hace posible afirmar que la apariencia existe cuando un fenómeno se presenta o
"aparece" como real, cuando en realidad no lo es, pues real es "otro" fenómeno.
Ese "parecer" puede ser considerado en un plano subjetivo y en ese sentido casi se identifica con el error.
O —como creemos— puede ser considerado (prescindiendo de la creencia equivocada de un sujeto individual)
con un alcance objetivo, en el sentido de que el aparecer de lo irreal como real —objetivamente entendido—
569
existirá solo cuando resulte —en un ámbito de pública experiencia— de hechos y datos socialmente
reconocibles como de un significado determinado.
4. La apariencia: ¿un principio general? Cuestionamientos
En la dilucidación del problema, una cuestión se presenta como muy segura desde el comienzo: se trata de
un tema de derecho positivo en el sentido de que será el contenido normativo de cada ordenamiento jurídico
el que deberá evaluarse para llegar a una conclusión.
En nuestro país, la respuesta afirmativa al interrogante planteado en este número fue sostenida por las X
Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Corrientes, 1985)(50), y ellas mantienen vigencia atendiendo a la similitud
en este aspecto del sistema del Código de Vélez Sarsfield y el actual (supra, núm. 2).
Nosotros no habíamos compartido la conclusión(51), criterio que mantenemos bajo el nuevo régimen por
iguales razones a las entonces expuestas. Sucede que para sostener que la apariencia constituye en nuestro
Derecho un principio general (o regla general), es indispensable establecer simultáneamente la extensión,
límites y alcances del supuesto principio.
Así, desde un punto de vista teórico, el legislador puede recurrir a variadas alternativas para la protección
de un tercero: a) puede otorgar la tutela por haber incurrido en un error, aunque sea inexcusable o temerario
o puede circunscribir aquélla al caso que sea excusable; b) puede exigir que el error sea común o contentarse
con que sea individual del tercero de que se trate; c) puede circunscribir la tutela al subadquirente o
comprender al cocontratante; d) puede requerir como elemento complementario e indispensable de la
apariencia la onerosidad del acto o prescindir de ella, comprendiendo al acto gratuito; e) puede requerir
además de la apariencia el comportamiento culposo del titular real de la relación jurídica o prescindir de ello;
f) puede limitar la protección a los casos en que se ha incurrido en un error de hecho o extenderla a los errores
de derecho; g) puede circunscribir la protección a los supuestos en que ha habido "autoría" del titular real o
extenderla a los casos de ausencia de autoría (adquisiciones a non domino); h) puede resguardar al
subadquirente cualquiera que sea la naturaleza de la invalidez (absoluta o relativa) o puede limitarla al caso en
que ella sea relativa.
No es posible realizar aquí una reseña de todos los casos en que el Código Civil y Comercial ha realizado
aplicaciones particulares de la apariencia. La enumeración precedente permite advertir, no obstante, que son
diversos los elementos de los distintos supuestos jurídicos. ¿Cuáles son entonces los límites y extensión de la
supuesta regla general? Por ejemplo, ¿el resguardo del subadquirente (caso del art. 392)? ¿O el del
cocontratante (caso del art. 45)? ¿La sola buena fe (art. 315 párr. 1º)? ¿O además el carácter oneroso del acto
(art. 315, párr. 2º; art. 392)?
La disparidad de los supuestos regulados, no permite discriminar los elementos de las normas individuales
de modo de reconducirlas a una única regla general: no es posible afirmar la presencia de una regla general sin
que se pueda establecer con precisión sus alcances y límites.
Independientemente de ello, el otro tema es establecer si de las normas de derecho positivo que
constituyen aplicaciones particulares de la apariencia, es posible determinar por inducción la existencia de una
regla general.
Para sostener una respuesta afirmativa, es indispensable comenzar por negar la existencia de una regla
opuesta, pues no resultaría congruente postular la simultánea existencia de dos reglas opuestas de un mismo
nivel y relevancia incompatibles entre sí. Si el nemo plus iuris constituye una regla general de nuestro
ordenamiento —y ello resulta indudable a tenor del precepto legal que se considera—, no se ve cómo sería
posible su coexistencia con otra regla diametralmente opuesta.
570
"¡Hay pues siempre un principio y frente a él, numerosas excepciones pero no dos reglas igualmente
generales y que se anulan entre sí! ¡Y por fortuna! Pues de no ser así el intérprete vacilaría entre ambas como
en la fábula famosa, presa de la mayor desorientación, sin saber a cuál de ellas inclinarse. En nombre de la
certidumbre de las relaciones jurídicas, se instalarían la inseguridad y el caos(52).
Consideramos, en suma, que en el Código Civil y Comercial —como lo era en el anterior— la regla general
es la que consagra el precepto que se considera.
5. La analogía y las aplicaciones particulares de la apariencia
Un enfoque clásico que coincidiera con la opinión expuesta en el número anterior, agregaría que las
excepciones a la regla general constituyen un ius singulare insusceptible de extenderse por aplicación de la
analogía(53).
Sin embargo, esa opinión no es compartible: también en materia de excepción es admisible la aplicación de
la regla de la analogía.
La relevancia de la cuestión en el tema que se considera, requeriría un análisis pormenorizado que no es

posible realizar aquí, de modo que será suficiente decir (sin perjuicio de las consideraciones que se han
expuesto en otro lugar(54)): a) también las normas de excepción contienen una ratio, en el doble sentido de la
razón de ser de la que derivan y de la finalidad que persiguen y permiten, por ello, el paso del caso contemplado
al no contemplado; b) las normas de privilegio (las que favorecen o desfavorecen a una persona) y aquellas
cuya estructura —por su limitación intrínseca— no permiten un procedimiento analógico debido a que no
constituyen derivación de la aplicación de una regla o principio (normas de fattispeccie exclusiva); c) fuera de
ellas, no existen límites para la aplicación analógica: también las normas de excepción a un principio o regla
general tienen su propia racionalidad, sus propios principios y pueden constituir un sistema particular o
especial opuesto a la regla general; d) en tanto se pueda extraer su propia ratio, las normas de excepción son
susceptibles de aplicación analógica mediante el recurso al principio del sistema particular del que forman
parte(55).
En suma, regla general es la que consagra el precepto y las excepciones legales a ella son susceptibles de
aplicación analógica.
La directriz contenida en el art. 1894, en el párrafo transcripto al exponer nuestra opinión en torno al art.
398, es indicativa de que la apariencia, en cuanto su designio es proteger la buena fe de adquirentes y
subadquirentes, es recogida como principio del derecho, obviamente en su ámbito propio.
Art. 400. — Sucesores.
Sucesor universal es el que recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular
el que recibe un derecho en particular.
571
1. Sucesor universal y sucesor particular
Se ha visto en el comentario al art. 398 el concepto de "sucesor" y se han destacado las consecuencias que
resultan de la "transmisión" de las relaciones jurídicas, la más importante de las cuales es la de la vigencia de
la regla general que establece el artículo anterior.
La "sucesión" puede referirse a una o varias relaciones jurídicas o puede comprender el todo o una parte
indivisa del patrimonio como universalidad. En el primer caso se está en presencia de una sucesión particular
y en el segundo caso de una sucesión universal. El precepto caracteriza ambas especies de sucesor.
a) El sucesor universal
Lo describe como aquel que "recibe todo o una parte indivisa del patrimonio" (el art. 3263 del Código
anterior lo definía como "aquel al que pasa todo o una parte alícuota del patrimonio de otra persona").
Por patrimonio ha de entenderse aquí no solo el conjunto de bienes de una persona, sino los deberes y
obligaciones que lo gravan. Así la transmisión abarca el todo o la parte indivisa de la titularidad de las relaciones
jurídicas y, también, la calidad de sujeto pasivo de ellas, aunque con las particularidades que se establecen en
el Libro V ("Transmisión de derechos por causa de muerte").
Son sucesores universales los herederos del causante: lo suceden en las relaciones jurídicas de que aquél
era titular, con la excepción de aquellas que se extinguen con la muerte. Esta última salvedad posibilita afirmar
que no hay una asunción absoluta en todas las relaciones jurídicas y simultáneamente que la transmisión por
causa de muerte acarrea el nacimiento de nuevas relaciones jurídicas en cabeza de los herederos que no
detentaba el causante: la acción de colación, la acción de reducción de donación, el pago de legados, el
cumplimiento de las cargas impuestas por el causante. Bajo la vigencia del Código Civil derogado, se debatía si
debía también reconocerse la calidad de sucesor universal (no heredero) a otras personas.
Una cuestión debatida giraba alrededor de la naturaleza que debía atribuirse al legatario de cuota. Alguna
doctrina lo consideraba un sucesor particular de cosa indeterminada (art. 3756 del Código de Vélez
Sarsfield)(56), como consecuencia de lo cual resultaba que adquiría un derecho personal cuyo cumplimiento
quedaba a cargo de los herederos; no tenía derecho a los frutos del legado sino a partir de su entrega, no
formaba parte de la comunidad hereditaria, etcétera.
Otra corriente de opinión lo consideraba un sucesor universal (le correspondía una parte alícuota del
patrimonio), no identificándolo con el heredero(57). Parece resultar de ello que no eran acreedores de la
herencia sino que formaban parte de la comunidad hereditaria; tenían derecho a los frutos desde la apertura
de la sucesión, etcétera.
El Código Civil y Comercial prescinde de la calificación de legatario de cuota, denominándolo "heredero de

cuota" y en los fundamentos de la Comisión se expresa: se "toma partido a favor de la existencia de 'herederos
de cuota' y suprime la figura del legatario de cuota, que ha causado tantas dificultades...". Resulta de ello, en
lo que acá interesa, que aquél reviste la calidad de heredero y, por ende, de sucesor universal, aunque con la
particularidad de que no tiene, en principio, vocación a todos los bienes de la herencia (sobre el
tema, infra comentario al art. 2488).
Una nueva cuestión ligada a la anterior, se planteaba bajo la vigencia del Código Civil derogado: la naturaleza
jurídica del derecho otorgado a la nuera viuda por el art. 3576 bis (según ley 17.711).
572
También aquí había opiniones variadas: sostenían algunos que tenía la calidad de heredera(58)—algunos lisa
y llanamente y otros con vocación limitada—; entendían otros que el llamado constituía un legado legal de
cuota(59)y, también, que revestía el carácter de sucesora universal no heredera(60).
El Código Civil y Comercial no contempla un derecho sucesorio de la nueva viuda, por lo que, también en
este aspecto, la controversia queda superada.
En otro orden, el fenómeno de la sucesión universal es considerado, por lo general, privativo de la

transmisión por causa de muerte o declaración de muerte presunta: no sería posible para esta tesis transmitir
por actos entre vivos el todo o una parte alícuota del patrimonio(61).
Sin embargo, se trata de una cuestión sumamente opinable y la discusión gira en dilucidar si el cesionario
de derechos hereditarios es un sucesor particular o un sucesor universal. Los partidarios de la primera opinión
desarrollan una serie de argumentos tendientes a probar que el cesionario no es un sucesor universal del
causante y tampoco lo es del cedente(62), que son convincentemente cuestionados por quienes consideran que
se está en presencia de un verdadero supuesto de sucesión universal por acto entre vivos(63)(para la
consideración del tema se remite a los comentarios de los arts. 1614 y ss.).
b) Sucesor particular
El precepto legal lo caracteriza como aquel que "recibe un derecho en particular". Hemos insistido en que,
más ampliamente, sucesor es aquel que subentra en las relaciones jurídicas de su antecesor, incluso el que lo
hace en el aspecto pasivo de ellas(64)Si son varias las relaciones jurídicas en que ello se produce, habrá varias
sucesiones particulares(65).
La sucesión particular puede acaecer por actos entre vivos (compraventa, permuta) o por causa de muerte
o declaración de muerte presunta (legado de cosa cierta).
A diferencia de la sucesión universal, el sucesor particular subentra en la titularidad de la relación jurídica

sin los derechos, acciones ni las obligaciones que pesaban sobre el antecesor, con la salvedad de aquellas de
tal modo vinculadas al bien objeto de la relación, que deban entenderse comprendidas en la transmisión.
Así, por ejemplo, en materia de inmuebles el adquirente se aprovecha de las servidumbres que benefician
al bien, independientemente de toda estipulación. Inversamente, el adquirente sigue obligado a soportar la
servidumbre, aun cuando no haya celebrado pacto alguno con el titular del fundo dominante. Y tratándose de
derechos personales, el cesionario de un crédito garantizado con hipoteca u otros gravámenes se beneficia con
la garantía (o el privilegio).
573

Jorge Horacio Alterini TOMO 2 Art 225 Al 400

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1

JORGE HORACIO ALTERINI

Director del tomo

ARTÍCULOS 225 A 400

IGNACIO E. ALTERINI Coordinador

Prof. José W. Tobías

AUTOR DE LAS GLOSAS A LOS ARTS. 284 A 319

Prof. José M. Orelle

AUTOR DE LAS GLOSAS A LOS ARTS. 320 A 400

Prof. José W. Tobías

Sergio Sebastián Barocelli

Mabel Karina Garaicochea

María Lucila Koon

© Jorge Horacio Alterini, 2015

Alterini, Jorge Horacio

LIBRO PRIMERO - PARTE GENERAL

TÍTULO III - BIENES

Art. 225.— Inmuebles por su naturaleza.

Art. 226.— Inmuebles por accesión.

FUENTE: ARTS. 216 Y 217 DEL PROYECTO DE 1998.

3. Clasificación de cosas inmuebles y muebles. Su importancia y criterio de distinción

4. Categorías de inmuebles. Eliminación de la accesión moral y de los inmuebles por su carácter

a) Inmuebles por su naturaleza

b) Inmuebles por accesión física

También se ha eliminado la clasificación de inmuebles por su carácter representativo, es decir, la referida a

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E.

a) Plazos de adquisición por usucapión

b) Modos especiales de adquisición del dominio

d) Obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos reales

e) Competencia de los jueces

Art. 227.— Cosas muebles.

FUENTE: ART. 218 DEL PROYECTO DE 1998.

a) Muebles por su naturaleza

Se los analizó en el comentario al art. 225, al que se remite.

Las cosas no pueden ser divididas si su fraccionamiento convierte en antieconómico su uso y

FUENTE: ART. 219 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Cosas divisibles e indivisibles. Concepto

2. Divisibilidad antieconómica e indivisibilidad jurídica(30)

La indivisibilidad sustentada en la pérdida de valor económico asume particular importancia en materia

4. Universalidad de cosas y divisibilidad

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E.

5. El carácter de indivisible otorgado por la voluntad de los sujetos

Se ha mencionado su importancia en materia de partición de herencia. También, en lo atinente a la división

Art. 229.— Cosas principales.

Son cosas principales las que pueden existir por sí mismas.

FUENTE: ART. 220 DEL PROYECTO DE 1998.

Cosas principales. Concepto

Art. 230.— Cosas accesorias.

FUENTE: ART. 221 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Cosas accesorias. Concepto

Art. 231.— Cosas consumibles.

FUENTE: ART. 222 DEL PROYECTO DE 1998.

OPINIÓN DE ALTERINI, J. H. Y ALTERINI, I. E.

2. La naturaleza y el destino como parámetros de consumibilidad

3. Cosas fungibles y consumibles. Eliminación de la superposición de conceptos

4. Las llamadas cosas deteriorables

En alguna legislación, incluso, se le atribuyen reglas especiales en materia de usufructo(54).

Art. 232.— Cosas fungibles.

FUENTE: ART. 223 DEL PROYECTO DE 1998.

1. Cosas fungibles y no fungibles. Concepto

La norma refiere a la equivalencia y a la sustituibilidad. La característica de la primera es la falta de

3. Criterios para determinar su correspondencia a una u otra especie (fungible o no)

Ver al respecto, infra, comentario al art. 231, punto 3.

El interés se traduce en las siguientes implicancias prácticas.