PRACTICA DE DIVORCIO

Para abogados y abogadas nóveles de la provincia de Santa

Fe.
TRÁMITE PROCESAL
 El divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos
o de uno solo de los cónyuges.
 No es necesario invocar causas (no es que éstas no
existan, ya no es necesario exponerlas y muchos menos
probarlas en juicio)-
 Tampoco es necesario el acuerdo de ambos cónyuges.

 Art. 541 del CPCC de Santa Fe establece la oralidad en

el trámite de Divorcio (es necesario que de manera
urgente se modifique el código de forma a los fines de su
adecuación al código de fondo).-
NECESIDAD DE LA VÍA JUDICIAL PARA
OBTENER EL DIVORCIO
 A diferencia de otros países donde existe el divorcio
notarial o administrativo, en nuestra legislación sólo es
posible el divorcio por vía judicial.
 Lo instituido por le CCyCN es muy ágil, similar a una
gestión Administrativa. En efecto, la ley no establece
para el trámite de divorcio la necesidad de promover una
“demanda”, sino que lo plasmado en los textos
normativos es una suerte de “petición procesal
extracontenciosa”, que participa - aunque sin serlo – de
los caracteres de los procesos voluntarios.-
ELIMINACIÓN DE LA SEPARACIÓN
PERSONAL
 En el Código velezano había dos posibilidades: pedir el
“divorcio vincular” o la “separación personal”. Hoy sólo
se puede pedir el divorcio (se le quita el aditamento de
vincular).
 Hoy por hoy, la pareja en conflicto ligada a una
comunidad de ganancias que no desea convivir y, que
por razones confesionales, no quiere divorciarse tiene la
alternativa de pedir la separación judicial de bienes.
SUPRESIÓN DE LOS PLAZOS DE ESPERA
PARA DIVORCIARSE.
 En el régimen anterior establecía que para pedir la
disolución vincular era necesario esperar tres años desde
el matrimonio y si, el divorcio era por separación de
hecho, se imponía un plazo mínimo de tres años desde la
separación.
MEDIACIÓN INNECESARIA Y JUEZ
COMPETENTE
 Para peticionar el divorcio no se requiere mediación;
esto se debe a que en el nuevo régimen de divorcio
instituido no trasunta una “controversia”.
 Si no hay acuerdo respecto de los aspectos del convenio
regulador: para ello si es necesaria la mediación. Ej.
alimentos; división de bienes, responsabilidad parental.
 Juez competente: juez del último domicilio conyugal o
el del demandado a elección del actor, o el de
cualquiera de los dos cónyuges si la presentación es
conjunta.
REGULACIÓN PROCESAL EN EL CÓDIGO
DE FONDO – TIPO DE PROCESO
ESTABLECIDO

 Artículo 438. Requisitos y procedimiento del divorcio

Toda petición de divorcio debe ser acompañada de una propuesta que regule los
efectos derivados de éste; la omisión de la propuesta impide dar trámite a la
petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los elementos
en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes, que
se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser
evaluadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar,
las cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el
procedimiento previsto en la ley local.
ANÁLISIS DEL ART. 438
 Lo regulado por el Código de fondo es una etapa previa
voluntaria (no contenciosa), que está a cargo del juez. Se
trate de un divorcio unilateral o de un requerimiento
bilateral.
 El peticionario va a acompañar los elementos en los
cuales se sustenta su pedido.
 El fallo de divorcio es constitutivo.

 En cuanto a las cuestiones “contenciosas” “pretensiones”

se dirimirán por separado y se plasmarán en la demanda
que se promueva.
 Esta etapa previa – no contenciosa – es obligatoria para
todos los tribunales del país.
EL ROL DEL JUEZ
 Se atribuye al juez un rol de primer orden. Su trabajo
personal será relevante, pero no para cumplir una
función conciliadora en el divorcio mismo; sino para
lograr un buen acuerdo posdisolución vincula con
relación a sus efectos (atribución de la vivienda,
alimentos, compensación económica, responsabilidad
parental, etc.)
 Tiene el deber de analizar que los eventuales acuerdo
alcanzados no perjudiquen de modo manifiesto los
intereses de los integrantes del grupo familiar.
REQUISITO DE LA PRESENTACIÓN DE
LA PROPUESTA REGULADORA.
 Si bien existe la posibilidad que los cónyuges pidan de
manera conjunta su divorcio, ambos pueden presentar
propuestas reguladoras distintas.
 La intención que prime el principio de la autonomía de la
voluntad en la etapa posterior a la ruptura del vínculo.
ELEMENTOS QUE DEBEN ACOMPAÑAR
LA PROPUESTA:
 Se hace referencia al material probatorio:
a) Si hay que acordar sobre régimen comunicacional de
los hijos, y uno de los cónyuges invoca un acuerdo
extrajudicial, lo conveniente es que lo acompañe.
b) Si uno de los peticionantes articula en la presentación
que esta percibiendo una prestación alimentaria de su
cónyuge que es regularmente depositada, debe
acompañar las constancias bancarias que acrediten
dichos depósitos.
c) Si se menciona que tal o cual inmueble no debe ser
dividido ya que en la misma escritura se menciona el
origen de los fondos, se debe aportar dicha escritura.
PETICIÓN BILATERAL DE DIVORCIO
 Cuando la petición es bilateral, lo normal es que se
presente un único convenio, pero nada impide que se
inicie el proceso con dos escritos diferentes.
 No hay obstáculo legal para que ambos cónyuges hagan
su petición bajo el mismo patrocinio.
 Pero si se desata entre los cónyuges una controversia
formal, el abogado único tendrá que apartarse siendo
inadmisible que mantenga su asistencia letrada respecto
de uno de los esposos.
PETICIÓN UNILATERAL
 El divorcio puede ser solicitado por cualquiera de los esposos.
 Resulta indispensable el traslado (20 días en Santa Fe) previo al
dictado dela sentencia de divorcio, dado que el cónyuge
requerido puede esgrimir defensas procesales como sustanciales.
 Ejemplos:
1. Cuando el cónyuge requerido solicita que el juez tiene que
declararse incompetente, dado que existe otro tribunal que esta
actuando sobre la misma cuestión.
2. En caso de solicitar se subsane el defecto de representación,
como ser que en el poder no figure la posibilidad de requerir el
divorcio.
3. Cuando por deficiencia funcional del tribunal se tenga por
válido un pedido de divorcio en el cual no se haya adjuntado
propuesta reguladora.
SENTENCIA.
 Producida la contestación del traslado dispuesto, el
tribunal tiene que controlar que se den los requisitos de
claridad, verificar que se adjunten elementos que se
estimen menester y que se hayan abordado en el escrito
todas las cuestiones que resulten pertinentes. Sino debe
requerir que se cumplimente.
 No existiendo cuestionamientos, el juez debe dictar la
sentencia de divorcio.
 En Santa Fe se llama a Audiencia previo al dictado de la
Sentencia.
AUDIENCIA
 La audiencia debe ser fijada en un plazo muy breve.
 Se puede obviar la audiencia si se dan estos tres
supuestos: a) Hay acuerdo en la totalidad de los efectos
del divorcio; b) La propuesta no perjudica a los
integrantes del grupo familiar; c) No existan niños
involucrados.
SENTENCIA Y FECHA DE EXTINCIÓN DE
LA COMUNIDAD DE BIENES
 Hay dos fechas de extinción de la comunidad: a)
notificación de la demanda o de la petición conjunta de
los cónyuges, b) día de la separación de hecho.
 Si no haya cuerdo sobre la fecha de la separación, se
dictará la sentencia de divorcio y esa cuestión se dirimirá
en el juicio contencioso respectivo.
SILENCIO DEL CITADO.
INCOMPARECENCIA A LA AUDIENCIA.
 Al mentado silencio no se puede corresponder la
conformidad con la propuesto por el requirente dada la
importancia de la cuestión.
 Nuestro código procesal establece que, en caso de falta de
contestación se procederá – a petición de parte – al dictado
de la sentencia sin más trámite. Recordemos la falta de
adecuación de nuestro código de forma a las nuevas
normas de fondo.
 “El contestar el traslado es sólo una facultad y no una carga
procesal” – Kielmanovich, El nuevo proceso de divorcio.
 El juez podrá convocar a la audiencia prevista en el art.
438, la incomparecencia injustificada cerrará el proceso
voluntario.
MEDIDAS PROVISIONALES
 Deducida la pretensión de Divorcio, cualquiera de los
cónyuges podrá promover dos clases de medidas
provisionales:
1. Relativas a las personas: uso de la vivienda familiar,
fijación de renta por ese uso, cuidado personal de los
hijos comunes, alimentos, etc.
2. Relativas a los bienes: a los fines de evitar que la
administración y disposición de los bienes por uno de
los cónyuges pueda poner en peligro o defraudar los
derechos patrimoniales del otro, y también para
individualizar la existencia de bienes o derechos de los
que los cónyuges fueren titulares.
INTERVENCIÓN DE LOS MINISTERIOS
PÚBLICOS:
 Es indiscutible la necesidad de intervención del
Ministerio Público Fiscal, ya que hay cuestiones de
orden público: legitimación, partidas de matrimonio, la
competencia territorial del juez, etc.
 Ministerio Público de la Defensa: su intervención es
necesaria cuando se realicen acuerdos en que estén
involucradas personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida.
EL CONVENIO REGULADOR
 La omisión de la propuesta impide dar trámite a la petición.
 El convenio es un acto jurídico familiar de naturaleza compleja,
en el cual los cónyuges acuerdan los aspectos personales,
patrimoniales y en relación a los hijos comunes, que para su
perfeccionamiento debe contar con la respectiva homologación
judicial.
 Debe aspirar a ser completo y suficiente; el art. 439 del CCyCN
establece una enumeración meramente enunciativa.
 El juez puede negarse a homologar el convenio cuando el mismo
perjudique de modo manifiesto los intereses del grupo familiar.
 El juez puede exigir garantías reales o personales al cónyuge
deudor (art. 440 CCyCN).
 El convenio puede ser revisado si la situación se ha modificado
sustancialmente.