Abuso de Derecho

Teoría del abuso del derecho
Antecedentes Históricos.
Fue redactado en primera instancia por Velez Sarsfield, quién incluyó el artículo 1071 en el Código
Civil, el cual indica que la inducción al cumplimiento de una obligación y el ejercicio de un derecho
no es un acto ilícito por el solo hecho de ejercerlo, sino que se considerará abuso todo aquello que
exceda a la moral y a las buenas costumbres.
La teoría del abuso del derecho tuvo sus primeras apariciones en la jurisprudencia Francesa.
Dicho artículo a lo largo del tiempo fue sufriendo la influencia de otros artículos como la remisión
hecha por el artículo 16 del Código Civil el cual habla de que una cuestión Civil si no se puede
resolver por la palabra, ni por la ley se tendrá que resolver por las leyes análogas en el caso que
resultara dudoso se resolverá por los principios generales del derecho.
Además tuvo la influencia del artículo 953 del Código Civil, el cual impide que los actos contrarios a
las buenas costumbres puedan ser objeto de los actos jurídicos.
Con la Constitución de 1949 se incluyó en el artículo 35 la prohibición de cualquier acto que

implicara abuso del derecho, pasando a este comportamiento con él mas alto rango o sea tratarlos
como delincuentes e imponiéndoles castigos, dicha constitución fue derogada por el golpe del 56, a
pesar de ello los jueces siguieron aplicando dicho principio, para que con posterioridad fuese
plasmado por la ley 17711/68 mediante la reforma del articulo 1071 donde se incluye en forma
expresa la necesariedad de que el ejercicio de los derechos solo es valido si ese es ejecutado en
forma regular.
En 1954 se consagró la teoría en el artículo 235 caracterizado "como el ejercicio decisivo del
derecho", ya que la ley no tolera el abuso del derecho. Dicha ley sufrió una reforma en el año 1968.
La ley 17.711 modificó al artículo 1.071 agregándole el calificativo regular, además de establecer
que esta no ampara el ejercicio abusivo del derecho.
Teoría del abuso del derecho
Por la necesidad de afirmar la existencia de los derechos subjetivos, hay que cuidarse de los
excesos en el que suele pasar en el ejercicio de ello. Porque si la ley los reconoce con un fin justo
y útil, puede acontecer que en ciertas circunstancias se tornan injustos en algunas consecuencias.
Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1.
Se puede seguir el rastro del abuso del derecho en el pensamiento contemporáneo, los juristas
observan con desconfianza a esta institución, solamente la ley tiene el poder y la obligación de
limitar las actividades del ser humano, mientras estén dentro de estos limites, estos no tendrán
inconvenientes, porque sino, todos estaríamos bajo el juzgamiento de los poderes públicos, y la
seguridad y libertad estarían perdidas. Por lo tanto, el hombre debe saber de antemano que es lo
que puede hacer y lo que no fijándose a través de la ley.
La ley es la base dentro de la cual la persona puede desarrollar sus actividades sin temor de
perjudicar a terceros, si esto se produce se debe aplicar una pena. El derecho termina cuando
comienza el abuso.
Se puede discutir él termino abuso del derecho (que tiene fuerza expresiva y ha sido incorporado
definitivamente al léxico jurídico)2 pero no se puede discutir el ejercicio de los derechos mas allá de
los limites de la buena fe, estos derechos no pueden estar a disposición de la maldad porque tiene
una base que es un espíritu (la cual es la razón del porque la ley los entrego). No se puede pensar
que esta facultad en manos de los jueces, puede transformarse en un instrumento de seguridad
jurídica y así negar al ser humano los derechos que estos tienen, es por esto que la elección de los
jueces aleja a estos de la política y los separa de la tentación demagógica (que es lo que ocurre en
un legislador al dictar leyes con el fin de ganar clientela política).
Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.
La aplicación de la teoría abuso del derecho, piensa el ejercicio de un derecho dentro de limites
establecidos por la ley.
Pero ¿ cuando los jueces deben resolver que un derecho es licito o abusivo?
Existen 3 criterios:
1-. Subjetivos: a-. Se identifica el abuso del derecho por el ejercicio efectuado por su titular con la
intención de perjudicar (expuesta por Josserand)3, pero este criterio es insuficiente porque nunca el
titular ejerce su derecho solo con el objeto de perjudicar al otro, sino que persigue un interés
propio.
b-. El abuso consiste en el ejercicio del derecho con culpa del titular. Este criterio amplía levemente
al anterior porque no solo considera abusivo al ejercicio doloso de los derechos, sino también al
ejercicio culpable de los mismos. El titular puede ejercer el derecho de acuerdo a varias
direcciones y es responsable cuando produce un daño a un tercero mediante su actuación,
siempre que ese daño pudiera haber sido evitado. La culpa sujeta a la gente a la indemnización por
los daños causados.
c-. El abuso consiste en ejercer el derecho sin interés o utilidad (sugerida por Saleilles y mantenida
por Bonnecase y Ripert). La ausencia del interés al ejercer un derecho, que causa daño en una
persona indica que el titular actúo con intención de provocar ese daño, por lo tanto no puede ser
amparado por la ley. Al faltar interés o utilidad en el titular del derecho, su conducta involucra una
intención dolosa o culposa.
2-. Objetivos: a-. El abuso consiste en el ejercicio contrario al fin económico y social del derecho.
Esta posición exagera la función social de los derechos, porque muestra como fin esencial del
derecho un destino económico o social, mostrandoce contrario al fin individual del mismo.
b-. El abuso consiste en un ejercicio contrario al fin de su institución. Este criterio se refiere a que
un acto se considera abusivo cuando es contrario al objeto por el cual fue creado el derecho, a su
espíritu y finalidad.
c-. Abuso como ejercicio del derecho contrario a la moral y a las buenas costumbres.
3-. Mixto: Es imposible crear una noción del abuso del derecho que se pueda aplicar a todas las
clases porque para algunas situaciones se toma la intención de perjudicar, para otras la culpa y la
ausencia de un motivo legitimo.
La Cuestión en nuestro derecho
La teoría del abuso del derecho tenia un obstáculo en el art. 1071, que decía El ejercicio de un
derecho propio, o el cumplimiento de una obligación legal, no puede constituir como ilícito ningún
acto4, pero esta teoría se fue abriendo paso en la jurisprudencia, hay también en el Código Civil
ciertas normas que indican que Vélez Sarsfield no aceptaba siempre el carácter absoluto de los
derechos y que estos estaban limitados por cuestiones de organización moral y social.
A partir de la reforma de 1949 quedo en forma expresa en principio del abuso del derecho y los
jueces comenzaron a aplicarla. La Suprema Corte declaro que la Teoría del abuso del derecho
tiene vigencia en nuestro derecho positivo y así nuestros tribunales continuaron aplicando esta
teoría.
Esta jurisprudencia se ha consagrado en la ley 17.711 que ha modificado la redacción del artículo
1.071. Esta modificación es sustancial, porque no siempre él derecho esta protegido por la ley
(este debe ser regular), se considera que hay abuso cuando el ejercicio es contrario a los fines
que esta ley establece.
En una resolución el magistrado debe tener en cuenta.
a-. Intención de daño.
b-. Que no haya interés.
c-. Si entra las opciones de ejercer el derecho, se ha elegido las más dañosas para otros.
d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.
e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.
f-. Si actúa de manera no razonable.
Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente.
Hay derechos que se pueden ejercer sin rendir cuenta, son un número pequeño que escapa al
concepto de abuso.
a-. En los que hay acuerdo prácticamente general. Ej.:
b-. El de disponer por testamento de la porción que no corresponde a los herederos forzosos. Ej.:
Cualquier persona que no incluya a un familiar cercano en el testamento.
c-. A desheredar. Ej.: Padre millonario deshereda al hijo por ser un jugador empedernido.
A estos los ha llamado derechos incausados, abstractos, absolutos, soberanos, discrecionales. Los
jueces tienen la necesidad de otorgar estos derechos como un privilegio de inmunidad.
La Sanción del ejercicio abusivo.

El abuso del derecho es un acto ilícito, y no esta protegido judicialmente, quien lo haya cometido
debe hacerce responsable por los daños y perjuicios coaccionados.
Jurisprudencia.
El abuso del derecho estaría en el ejercicio anormal del mismo, en la falta de diligencia, en la
desviación del fin social y económico, en la falta de intereses legítimos, serios y reales y en el
ejercicio de un derecho con mala intención.
El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el

embargante es el responsable. Se estima que hay abuso del derecho por la invasión del propio
fundo por construcción vecina y luego se quiere la demolición parcial y la reivindicación de la
porción del terreno ocupados; si se realiza una obra nueva interrumpiendo la construcción
empezada con mala fe o error grave, demolición de ornamentos del edificio vecino que avanzan
pocos centímetros sobre el jardín de demandante a una altura determinada, cuando se instala un
prostibulo perjudicando a los vecinos, cuando a una persona le niegan un servicio que es prestado
a otra en igualdad de condiciones, cuando un padre ejerce derechos sobre el hijo provocándole
perjuicios.
Legislación comparada.
La legislación extranjera distingue tres grupos:
1-. Formado por los países que dan la reprobación del abuso del derecho, sin definir en que
consiste dicha reprobación Ej. : Código Suizo.
2-. Formado por los países que nos se limitan a dar una declaración reprobatoria de abuso, sino
que además definen el ejercicio abusivo del derecho. Ej.: Código Soviético, Código de
Obligaciones del Líbano, Código de Venezuela.
3-. Formado por los países que adoptan el abuso del derecho. Ej.: Código Civil Argentino.
Concepto (según el libro Derecho de Obligaciones):
Es el ejercicio abusivo del derecho, el cual es considerado como un acto ilícito, el cual en el
ambiente jurídico es tratado como un acto ilícito abusivo que se diferencia del acto ilícito común
porque en este se violan las normas legales.
Esta teoría fue también denominada por otros autores como:
1-. "Logomaquia" por Planiol
2. Abuso de los textos legados o reglas jurídicas por Appleton

3. Abuso de la libertad por Ferion
4. En nuestra ley se denomina "ejercicio abusivo de los derechos", la cual explica como
tienen que ser ejercidos los derechos, o sea el proceder abusivamente por lo pronto es
ilícito.
Ejemplo:
Si alguna persona produce ruidos excedentes de lo normal (artículo 2618 del Código Civil) aunque
sea sin culpa, corresponde suprimirlo.

Para la indemnización solo procede cuando promedia el factor subjetivo, o sea la culpabilidad,
conforme a los principios generales a menos que pueda resultar aplicable la imputación objetiva
que resulta del artículo 1113 del Código Civil.5
El cual dice que se tiene que analizar si la culpa de los "ruidos" en este caso si provienen del
vecino y si molestan. En el caso que esto se demuestre tiene que haber una indemnización
Situaciones Excluidas.
Dicha teoría no rige en algunas situaciones como por ejemplo:
 La responsabilidad al manejar frente al peatón en el caso que lo atropelle, no se lo puede

calificar como abuso del derecho ya que al conductor no se lo puede restringir sé su derecho de
circulación, este acto seria calificado como un acto ilícito.
Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho.

1-. Que el ejercicio sea contrario a lo que dice la ley, desde el punto de vista del pensamiento de la
sociedad.
2-. Que el ejercicio sea contrario con la buena fe entre las partes, la moral y las buenas
costumbres.
3-. Que por las desviaciones sé allá producido un daño grave, o se produjera en el futuro.
4-. No es necesario demostrar la intención o culpa de la persona que ejercicio el abuso del
derecho, sino solamente es suficiente con establecer que se ha transgredido la buena fe, y que la
conducta sea desleal y abusiva.
Procedimiento para declarar que un derecho a sido ejercido abusivamente.
La persona interesada en que se sancione a la otra parte por haber obrado abusivamente debe
probar los elementos que configuran el abuso del derecho; "es posible invocar el ejercicio abusivo
a través de una demanda judicial o bien contestar a la demanda de la otra por medio de una
defensa"6.
Posibilidades de declararlo de oficio.
En algunos casos, sin que una parte haya alegado el abuso de la contraparte, el juez puede de
oficio aplicar el artículo 1.071 del Código Civil respetando el principio de justicia o de equidad. La
Corte Suprema considera que las partes deben invocar permitiendo un adecuado derecho de
defensa con el fin de oír las posturas de ambas partes.
Se debe mencionar una siguiente distinción:
 En el ejercicio del derecho subjetivo (afecta los intereses particulares de cada parte), el
acto abusivo debe ser denunciado por las personas denunciadas.
 Si el acto abusivo viola intereses públicos, la moral o las buenas costumbres, el juez lo
puede sancionar sin necesidad de la petición de las partes.

Medidas Cautelares.
Responsabilidad.- Salvo en los casos que la persona tuviera domicilio en el extranjero (según el
artículo 209, inciso 1º del Código Procesal), y si el solicitante hubiera obtenido sentencia favorable
o que el acusado hubiese admitido que abuso del derecho.
Cuando se dispusiere levantar una medida preventiva por cualquier motivo que demuestre que el
requirente abusó o se excedió en el derecho que la ley otorga para obtenerla, estará condenado a
pagar los daños y perjuicios si la otra parte lo hubiere solicitado.
La determinación del monto se sustanciará por el trámite de los incidentes o por juicio, según que
las circunstancias hicieren preferible uno u otro procedimiento a criterio del juez.

Conclusión:
Sintetizando toda esta monografía podríamos concluir diciendo
que el abuso del derecho es el ejercicio de un derecho cuando sea
contrario a las exigencias así como la buena fe o los fines de su
reconocimiento o sea será abusivo cuando tenga por fin exclusivo
daños a terceros el cual debe ser indemnizado.

SALA DE CASACIÓN CIVIL
Ponencia del Magistrado Dr. FRANKLIN ARRIECHE G.
En el juicio que por indemnización de daños y perjuicios materiales y morales
sigue la sociedad mercantil CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A., representada
judicialmente por los abogados Hilario García Masabe, Maricela Montero, Trina Gascue y
Mariela Guillén de Lira, contra la sociedad mercantil MICROSOFT CORPORATION,
representada judicialmente por los abogados Román José Duque Corredor, José Pedro
Barnola Quintero, Cecilia Acosta Mayoral, Ricardo Antequera Parilli, Manuel Antonio
Rodríguez, Iraida Nieves, Carlos Domínguez, Mauricio Izaguirre Luján y Luis Enrique
Torres; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la
Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido en tribunal con
jueces asociados, dictó sentencia definitiva en fecha 1º de diciembre de 1999, declarando
con lugar
el recurso de apelación ejercido por la parte demandada y sin lugar la demanda por daños y
perjuicios, revocando así la decisión del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial.

Contra esta decisión del mencionado Tribunal Superior, en fecha 21 de diciembre de
1999, anunció recurso de casación la abogada Trina Gascue, en su carácter de apoderada
judicial de la parte actora. El 18 de enero de 2000, anunció recurso de casación la
representante judicial de la parte demandada, a través de los abogados Manuela Tomaselli
Moccia y Mauricio Antonio Izaguirre Luján. Asimismo, los prenombrados apoderados de
la parte demandada, también anunciaron recurso de casación contra el auto de fecha 10 de
enero de 2000, que declaró extemporánea la solicitud de aclaratoria formulada por
Microsoft Corporation. Los recursos de casación ejercidos fueron admitidos por auto de
fecha 24 de enero de 2000.
En fecha 24 de febrero de 2000, se dio cuenta en Sala del presente asunto,
designándose ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo.
En fecha 25 de febrero de 2000, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación
Civil, el escrito contentivo de la formalización del recurso de casación, suscrito por los
abogados Román José Duque Corredor, José Pedro Barnola Quintero y Cecilia Acosta
Mayoral, apoderados judiciales de la parte demandada, Microsoft Corporation. El escrito de
impugnación fue presentado por la abogada Maricela Montero, apoderado judicial de la
parte actora, Cedel Mercado de Capitales, C.A. Hubo réplica. No hubo contrarréplica. El
escrito de formalización de la parte actora, fue presentado el 28 de febrero de 2000. El 29
de febrero de 2000, la actora consignó un escrito complementario de formalización. La
impugnación fue presentada el 17 de marzo de 2000. No hubo réplica.

Concluida la sustanciación de los recursos de casación y cumplidas las formalidades
legales, pasa esta Sala a decidirlos, previa las siguientes consideraciones:
PUNTOS PREVIOS

En uso de la facultad que asiste a la Sala de ser élla la que, en definitiva,
deba pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación, no obstante lo que,
al respecto, hubiese resuelto el Tribunal de última instancia, cuando observare de
oficio o a petición de parte que el mismo ha sido admitido con violación de las normas
que regulan la materia, en el caso concreto observa lo siguiente:
La parte demandada, sociedad mercantil Microsoft Corporation, ejerció
recurso de casación contra el auto de fecha 10 de enero de 2000, emanado del Juzgado
Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial
del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró extemporánea la solicitud de
aclaratoria de la sentencia definitiva, también recurrida en casación. Al respecto, debe
señalarse que la referida decisión que niega la solicitud de aclaratoria, no está
comprendida dentro del elenco de sentencias que establece el artículo 312 del Código
de Procedimiento Civil.
En efecto, no se trata de una sentencia definitiva ni una interlocutoria que
ponga fin al juicio, impida su continuación o tenga fuerza de definitiva, ni tampoco se
trata de un auto en ejecución de sentencia que resuelva algún asunto.
Por último, no puede decirse que se trata de una de las interlocutorias a
que hace referencia la parte in fine del artículo 312 del Código de Procedimiento Civil,
pues el Legislador al expresar que al ejercerse el recurso de casación contra la
sentencia definitiva, quedan comprendidas aquellas interlocutorias que hayan
causado un gravamen no reparado por la decisión de mérito, se refiere a
interlocutorias anteriores y no posteriores a la definitiva. Es imposible que una
decisión de mérito pueda reparar el gravamen de una interlocutoria que aún no se ha
dictado.
Por otra parte, al exigirse como condición para el ejercicio del recurso de
casación, el agotamiento de los recursos ordinarios, debe entenderse para aquellas
decisiones anteriores a la definitiva, pues una vez pronunciada la sentencia de mérito,
debe aplicarse el contenido del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, en el
sentido de que no puede pensarse en una modificación del fallo por el mismo
Tribunal que lo emitió.
Por estas razones, el recurso de casación ejercido contra la interlocutoria de
fecha 10 de enero de 2000, emanada del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y
del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, debe
declararse inadmisible. Así se decide.

II

La Sala debe aclarar el orden en que conocerá los escritos de formalización
presentados por ambas partes, contra la sentencia de fecha 1° de diciembre de 1999, dictada
por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito del Área
Metropolitana de Caracas y, en este sentido, expresa que el análisis de los mismos se hará
de acuerdo con el orden de consignación, es decir, primeramente conocerá las denuncias
por defecto de actividad del escrito de formalización presentado en fecha 25 de febrero de
2000 por Microsoft Corporation; en caso de no prosperar ninguna de ellas, procederá al
análisis de las denuncias por defecto de actividad del escrito de formalización presentado
por la parte actora en fecha el 28 de febrero de 2000. De no prosperar ninguna de las
denuncias de actividad, conocerá el recurso por infracción de ley de cada uno de los
escritos, siempre en el orden de presentación.

III
Solicita la parte demandada que se declare la “…absoluta extemporaneidad del
escrito presentado por la parte actora en fecha 29 de febrero próximo pasado a las 3:05
p.m., lo tenga por no presentado, ni entre a conocer ni a decidir las supuestas denuncias de
infracción que en él aparecen, por cuanto la consignación de dicho escrito en la Secretaría
de la Sala ha ocurrido, de acuerdo con la nota de presentación del mismo, de acuerdo con
lo que indica el sello húmedo al folio primero, y, de la nota estampada en el Libro de
Presentaciones que lleva la Secretaría, fuera de las horas fijadas por la Sala para la
consignación de cualesquiera escritos, esto es, después de las 3:00 p.m. del día 29 de
febrero próximo pasado, fecha esta que constituye el último día del lapso previsto en el
artículo 317 del Código de Procedimiento Civil para la presentación del escrito de
formalización...”
Al respecto, la Sala observa que tal y como consta en el auto de admisión del
recurso de casación, dictado por el Juzgado Superior que emitió la sentencia recurrida, el
último de los diez días que se conceden para el anuncio, venció el 20 de enero de 2000,
razón por la cual, en acatamiento a lo establecido en el artículo 317 del Código de
Procedimiento Civil, al día siguiente comenzó a correr el lapso de cuarenta días calendario,
sin que hubiese lugar al término de la distancia, desde luego que ese Juzgado Superior tiene
su sede en el Área Metropolitana de Caracas.
De conformidad con lo anterior, es fácil concluir que ese lapso transcurrió así:
once (11) días en el mes de enero; es decir, los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 30 y
31 y los 29 días restantes durante el mes de febrero, rindiendo su jornada, entonces, el 29 de
febrero de 2000 a las 03:00 p.m. cuando expiró el Despacho correspondiente a ese día.

Acierta, en consecuencia, la parte demandada cuando alega que el escrito
presentado por la actora el 29 de febrero de 2000 a las 3:05 p.m. fue consignado de manera
extemporánea por tardía.
En efecto, dentro de un proceso como el nuestro, informado por el
principio de preclusión, donde flamean altivamente los postulados del artículo 196 del
Código de Procedimiento Civil, cualquier acto que se lleve a cabo fuera del ámbito
temporal de validez establecido en la ley, debe, necesariamente, ser rechazado.
Indudablemente, los actos procesales nada tienen que ver con las loterías
donde se gana o se pierde por aproximación y, por ello tan extemporáneo resulta el
acto realizado antes del nacimiento del lapso respectivo como el que se lleva a cabo
después de agotado ese lapso y, dentro de cada supuesto, tan intempestivo es el acto
cumplido con un mes de anticipación como el verificado cinco minutos antes del
nacimiento del lapso respectivo y es igual de inoportuno el acto materializado cinco
minutos después de vencida la oportunidad de ley como el ejecutado con un mes de
posterioridad a éllo.
De allí que, si en este caso en particular el lapso para la presentación del
escrito de formalización del recurso de casación expiró el 29 de febrero de 2000 a las
3:00 p.m., debe considerarse extemporáneo por tardío el escrito complementario de la
actora consignado el 29 de febrero de 2000 a las 3:05 p.m. con la consecuencia de que
se le considere inexistente a los fines de la decisión que ha de dictarse, desde luego que
un escrito no presentado oportunamente equivale a un escrito que no existe y un
escrito que no existe no puede producir efectos válidos. Así se declara.
RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD INTENTADO POR

MICROSOFT CORPORATION
I

Al amparo del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil,
denuncia el formalizante el quebrantamiento por parte de la recurrida, del ordinal 5º del
artículo 243 eiusdem, por no contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la
pretensión deducida y a las defensas opuestas, “pues incurrió en omisión de
pronunciamiento en cuanto a la condena de la parte actora en el pago de las costas del
recurso de apelación por élla propuesto contra la sentencia del Tribunal de la causa.”
Asimismo, se alega la infracción del artículo 12 del mismo Código por no atenerse a lo
alegado y probado en autos.
Argumenta el formalizante, que la recurrida no condenó a la actora al pago de las
costas procesales del recurso de apelación ejercido y declarado sin lugar, resultando la parte
accionante totalmente vencida, tanto en el recurso como en el proceso. Que tal omisión de
condena, quebrantó el señalado ordinal 5º del artículo 243 del Código de Procedimiento
Civil.
En efecto, señala el formalizante lo siguiente:
“...Casación prevista en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de

Procedimiento Civil, con denuncia de infracción del ordinal 5º del artículo 243
del mismo Código, por no haber cumplido la sentencia recurrida los requisitos
del mencionado artículo 243, por no contener decisión expresa, positiva y
precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, y haber
incurrido en omisión de pronunciamiento en cuanto a la condena a la parte
actora en el pago de las costas del recurso de apelación por ella propuesto
contra la sentencia del Tribunal de la causa, habida cuenta que con la
declaratoria de la improcedencia de la demanda en las sentencia de la Alzada
constituida con Asociados, no prosperó el recurso de apelación por la actora
propuesto, y, con denuncia de infracción del artículo 12 del mismo Código
Procesal, por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos.

En efecto, contra la sentencia definitiva de la primera instancia, dictada el 22 de
diciembre de 1998, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana
de Caracas, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, ambas partes
propusieron recurso de apelación.

Es así que el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de
la misma Circunscripción, constituido por Asociados, dictó la sentencia
definitiva contra la cual aquí se recurre, en fecha 1º de diciembre de 1999, cuyo
dispositivo fue el de declarar sin lugar la demanda, lo que significa que el
recurso de apelación interpuesto por nuestra representada prosperó, mas no así
el interpuesto por la parte actora quien de esta manera, ha resultado totalmente
perdidosa, tanto por no haber prosperado su recurso de apelación, como por
haberse declarado sin lugar la demanda. (Omissis).

Es manifiesto, que si se declaró sin lugar la demanda, y, por ello, no prosperó el
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia
definitiva de la primera instancia, la cual quedó revocada, preceptivo era, por
parte del Tribunal Superior constituido con Asociados, la expresa condena en
las costas del recurso de apelación a la parte actora, por no haber prosperado su
recurso de apelación, mas, como puede observarse de la lectura de la recurrida,
hay una absoluta omisión de pronunciamiento en cuanto al punto de la condena
en costas a la parte actora por no haber prosperado su recurso de apelación
contra la sentencia definitiva del Tribunal de la causa...” (Subrayado de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:
a.- El anuncio del recurso de casación por parte de la demandada, Microsoft
Corporation, fue hecho limitándolo a lo relativo a las costas procesales. En efecto, señaló la
parte demandada al anunciar el recurso de casación, lo siguiente:
“En horas de despacho del día de hoy, dieciocho (18) de enero del dos mil
(2000) comparecen ante este Tribunal los abogados en ejercicio Manuela
Tomaselli Moccia y Mauricio Antonio Izaguirre Lujan, quienes en su carácter
de autos ocurren a los fines de muy respetuosamente exponer: ‘Ratificamos la
solicitud de revocatoria por contrario imperio del auto que negó la solicitud de
aclaratoria en el cuaderno principal del expediente 3775 nomenclatura de este
Tribunal. Asimismo, en nombre de nuestra representada y de conformidad con
el artículo 521 del Código de Procedimiento Civil, anunciamos recurso de
casación contra la decisión de fecha 1º de diciembre de mil novecientos noventa
y nueve (1999), en lo que respecta a la falta de condenatoria en costas de Cedel
Mercado de Capitales. Es todo. Terminó...”

El artículo 297 del Código de Procedimiento Civil, establece la posibilidad de apelar
de la sentencia definitiva para todo aquél que resulte perjudicado por la decisión. En este
sentido, priva el interés para el ejercicio del recurso ordinario de apelación y ello se refleja
al recurso extraordinario de casación. En efecto, señala el artículo 297 ejusdem, lo
siguiente:
“No podrá apelar de ninguna providencia o sentencia la parte a quien en ella se

hubiere concedido todo cuanto hubiere pedido; pero, fuera de este caso, tendrán
derecho de apelar de la sentencia definitiva, no sólo las partes, sino todo aquel
que, por tener interés inmediato en lo que sea objeto o materia del juicio, resulte
perjudicado por la decisión, bien porque pueda hacerse ejecutoria contra él
mismo, bien porque haga nugatorio su derecho, lo menoscabe o desmejore”.

En el caso bajo estudio, la parte demandada, Microsoft Corporation, resultó
vencedora en las instancias, y anunció recurso de casación sólo por lo que respecta a las
costas.
En este sentido, observa la Sala que la demandada carece de legitimación para
intentar el recurso por defecto de actividad; desde luego que la consecuencia de una
eventual declaratoria con lugar sería la demolición total, -por cuanto no existe en Venezuela
la casación parcial-, de un fallo que le es favorable en todo lo principal, razón por la cual su
interés radica en mantener la decisión recurrida, pero, con la condena accesoria en costas,
hecho éste que sólo puede lograrse mediante la denuncia por infracción de ley.

b.- Además, la recurrida señaló en su parte dispositiva lo siguiente:

“...En consecuencia, por las razones que anteceden, este Tribunal, actuando en
nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara sin lugar, la demanda
que por daños y perjuicios materiales y morales propuso Cedel Mercado de
Capitales C.A., contra Microsoft Corporation, ambas empresas suficientemente
identificadas en autos. Queda revocada la sentencia de la primera instancia.

No hay imposición de costas dada la naturaleza del fallo...”. (Subrayado de la
Sala).

La anterior transcripción evidencia que la recurrida no sufre del mal que le
imputa la formalización.
En efecto, según el artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil,
cuya violación se le atribuye a la sentencia objeto de la denuncia que aquí se resuelve, toda
sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa con arreglo a la pretensión
deducida y a las excepciones o defensas opuestas, sin que en ningún caso pueda absolverse
de la instancia.
La violación de este mandato anula la sentencia por haber incurrido en el vicio
de incongruencia.
La congruencia es la acertada relación entre las pretensiones de las partes y lo
resuelto por el juez.

Para que esa relación sea realmente atinada, es preciso que lo resuelto sea
consecuencia de los alegatos y pruebas de las partes y que no se rebasen ni mengüen los
elementos de las peticiones.
La falta de congruencia puede tener carácter positivo si la decisión otorga más
de lo pedido por el actor o de la resistido por la demandada, -ultrapetita-; o resuelve asunto
extraño al thema decidendum, extrapetita. También puede tener naturaleza negativa, si deja
de fallar sobre materia debativa, -citrapetita-.
En el caso de autos se denuncia que la recurrida incurrió en el vicio de
incongruencia negativa, es decir, omisión de pronunciamiento o citrapetita.
Además, considera la Sala que el fallo es congruente cada vez que se
circunscribe a las pretensiones de los litigantes, independientemente de que sea acertada o
errónea; es decir que el vicio de omisión de pronunciamiento se padece en la sentencia
cuando no resuelve un punto debatido mas no cuando lo decide de manera equivocada.
Aplicado lo anterior al caso de autos, se observa que la recurrida dijo “no hay
imposición de costas dada la naturaleza del fallo”.
Como puede observarse la recurrida si resolvió lo relativo a las costas,
independientemente de que lo haya hecho de manera correcta o equivocada.

Lo anterior permite afirmar a la Sala que lo que existe en la recurrida no es la
omisión de pronunciamiento, desde luego que si se refirió a las costas sino negativa u
omisión de condena.
En consecuencia, verificado por la Sala que la recurrida sí decidió el tema de
las costas al negar su imposición, forzoso se hace concluir que la denuncia aquí analizada
es improcedente, y así se resuelve.
Ahora bien, la condenatoria en costas no forma parte de la pretensión procesal,
sino que es un efecto del proceso. En este sentido, la Sala de Casación Civil, señaló lo
siguiente:
“...La incongruencia negativa equivale siempre a una omisión de

pronunciamiento. Se produce cuando el juez no resuelve sobre todo lo alegado
por las partes. Según la propia Sala de Casación Civil, hay omisión de
pronunciamiento cuando la sentencia prescinde de otorgar o negar la tutela
jurídica solicitada sobre alguna de las alegaciones de las partes, a menos que
por alguna causa legal el juez esté eximido de cumplir con ese deber. Y como lo
ha establecido la propia Sala de Casación Civil, por acción o pretensión
deducida debe entenderse no sólo el petitum de la demanda, sino también los
hechos en que el actor fundamenta su causa de pedir, por lo que al silenciar los
jueces toda consideración sobre alguno de los planteamientos básicos del libelo
incurren en desacato al deber legal de decidir con arreglo a la acción deducida y
a las excepciones y defensas opuestas.

En la presente denuncia, confunde el formalizante el concepto de “pretensión
procesal” –propio de todo libelo de demanda-, con “términos” en que quedó
planteada la controversia una vez admitida la apelación, limitada ciertamente
por la sociedad mercantil actora únicamente al punto relacionado con la
calificación de la quiebra; es decir, por haber el tribunal de la causa calificado
la quiebra como fortuita, en lugar de dolosa, o al menos culposa, tal como fuera
solicitado en el libelo de la demanda. En la exégesis del ordinal 5° del artículo
243 del Código de Procedimiento Civil, por “pretensión deducida” debe
entenderse los fundamentos de derecho en que se apoya la pretensión, que todo
libelo de demanda debe contener, según lo expresa el ordinal 5° del artículo 340
ibidem, así como también la locución “las excepciones o defensas opuestas”,
debe interpretarse como actitudes del demandado en el acto de la contestación
de la demanda, según lo expresa el encabezamiento del artículo 361 eiusdem.

El objeto de la apelación es provocar un nuevo examen de la relación
controvertida mediante el juez del segundo grado de la jurisdicción. Esta es la
razón por la cual la doctrina, al definir el interés en la apelación, expone que
está determinado por el vencimiento, que no es otra cosa sino el agravio,
perjuicio o gravamen que la decisión judicial apelada causa a uno de los
litigantes o a los dos recíprocamente, por haber acogido o rechazado total o
parcialmente la pretensión planteada en el primer grado de la jurisdicción. Por
tanto, como bien lo afirma la doctrina, si la apelación en esencia es una
instancia sobre los hechos, que debe culminar en una nueva resolución, es obvio
que su objeto no es otro que la pretensión reconocida o negada por la sentencia
apelada. Por consiguiente, el estudio sobre el objeto de la apelación, en el
sentido expresado, implica necesariamente el estudio de la extensión y límites
que tiene o debe tener el nuevo examen de la controversia en el segundo grado
de la jurisdicción, el cual, como es notorio, no lo puede realizar la Sala de
Casación Civil dentro de los ámbitos de un Recurso de Forma, y menos con la
denuncia y motivación de un cargo por incongruencia negativa.

Ahora, las costas procesales no forman ni puede formar parte de la pretensión
deducida desde luego que ellas no son sino la sanción que se impone al litigante
que resulta totalmente vencido en el proceso o en una incidencia.

De allí que su pronunciamiento está supeditado al acontecimiento futuro e
incierto del vencimiento total. En este sentido las costas son un accesorio del
fracaso absoluto y es deber del Juez su declaratoria sin necesidad de que se le
exija y sin posibilidad de exoneración dado el supuesto dicho.

Por otra parte, sólo las decisiones jurisdiccionales pueden llegar a admitir la
fuerza e inmutabilidad de la cosa juzgada debido a lo cual, de producirse algún
error, propio de la falibilidad humana, se ocasionaría a alguna de las partes un
agravio imposible de reparar.

Es por eso que para reducir al mínimo esa posibilidad, nació la teoría de los
recursos y la doble instancia para garantizar a quien se sienta perjudicado por
algún fallo, que otro Juez revisara la causa en los mismos términos en que lo
hizo la primera instancia, removerá la sentencia apelada y la reemplazará por
otra que será la fuente de la cosa juzgada y que puede confirmar, modificar o
renovar la anterior pero que, en todo caso la sustituirá.

En el caso de autos, la primera instancia declaró la quiebra de la demandada y
la calificó como fortuita, sin condenar en costas, por considerar que no hubo
vencimiento total.

La actora apeló, pero limitó la materia trasmitida a la Alzada únicamente al
hecho de que la apelada calificó la quiebra como fortuita y no como dolosa o,
por lo menos, culposa.

La segunda instancia, aplicando rectamente el artículo 924 del Código de
Comercio, indicó que no es competencia del Juez Mercantil hacer la
calificación de la quiebra, toda vez que, ello, compete a la jurisdicción penal,
por lo cual modificó el fallo apelado en el sentido de suprimir la calificación de
la quiebra.

De forma y manera que el Juez de la recurrida sí limitó su decisión sólo a lo
alegado y resolvió todo lo alegado por lo cual no se configuró la incongruencia
imputada.

En este orden de ideas se observa igualmente, que si lo relativo a las costas no
forma parte del tema debatido por las partes, sino una consecuencia del debido
pronunciamiento, su imposición o silencio indebido, no constituye el vicio de
incongruencia positiva o negativa sino mas bien una violación del artículo 274
del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, según el caso,
violación ésta cuyo examen, como es notorio, no la puede realizar la Sala de
Casación Civil, dentro de los ámbitos de un recurso de forma.

Por las razones expuestas, se desechan por improcedentes las infracciones
contenidas en esta primera denuncia de forma...” (Sentencia de la Sala de
Casación Civil de fecha 8 de junio de 2000, en el juicio intentado por la
Corporación para El Desarrollo Inmobiliario Santa Rita C.A., contra
Pentafarma Manufacturas C.A.).

Por todo lo anterior y en vista de que resulta incomprensible para la Sala que una
parte pretenda obtener la nulidad de un fallo que le es favorable en todas sus pretensiones
ya que declaró sin lugar la demanda que en su contra se intentara mediante el ejercicio de
un recurso por defecto de actividad, debe declararse improcedente las denuncias de
infracción de los artículos 243 ordinal 5° y 12 del Código de Procedimiento Civil, y así se
decide.

II

Al amparo del ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil,
denuncia el formalizante el quebrantamiento por parte de la recurrida, del ordinal 5º del
artículo 243 eiusdem, al no contener decisión expresa, positiva y precisa, pues omitió
condenar a la parte actora en las costas del juicio, a pesar de haber resultado totalmente
vencida. Asimismo, se denuncia la infracción del artículo 12 del mismo Código, al no
atenerse a lo alegado y probado en autos.
Argumenta el formalizante, que la recurrida no condenó a la parte actora en las
costas del juicio, a pesar de haber declarado sin lugar la demanda intentada. Que era
obligatoria dicha condena en costas, y al no hacerlo, infringió el ordinal 5º del artículo 243
del Código de Procedimiento Civil.
En efecto, señala el formalizante lo siguiente:

“...Casación prevista en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de
Procedimiento Civil, con denuncia de infracción del ordinal 5º del artículo 243
del mismo Código, por no haber cumplido la sentencia recurrida los requisitos
del mencionado artículo 243, por no contener decisión expresa, positiva y
precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las defensas opuestas, y haber
incurrido en omisión de pronunciamiento en cuanto a la condena a la parte
actora en el pago de las costas del juicio, habida cuenta que con la declaratoria
de la improcedencia de la demanda en la sentencia de la Alzada, preceptivo era
la condenatoria en las costas del juicio a la actora que resultó totalmente
perdidosa, y, con denuncia de infracción del artículo 12 del mismo Código
Procesal, por no haberse atenido a lo alegado y probado en autos.
En efecto, contra la sentencia definitiva de la primera instancia, dictada el 22 de

diciembre de 1998, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana
de Caracas, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, ambas partes
propusieron recurso de apelación.

Es así que el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de
la misma Circunscripción, constituido con Asociados, dictó la sentencia
definitiva contra la cual aquí se recurre, en fecha 1º de diciembre de 1999, cuyo
dispositivo fue el de declarar sin lugar la demanda, lo que significa que era de
precepto la expresa condena en el pago de las costas del juicio a la actora
perdidosa.

(Omissis)

Es manifiesto, que si se declaró sin lugar la demanda, y, por ello, la sentencia
definitiva de la primera instancia quedó revocada, preceptivo era, por parte del
Tribunal Superior constituido con Asociados, la expresa condena en las costas
del proceso a la parte actora, por haber sido totalmente vencida, mas, como
puede observarse de la lectura de la recurrida, hay una absoluta omisión de
pronunciamiento en cuanto al punto de la condena en costas a la parte actora
por no haber resultado totalmente vencida, según el dispositivo de la misma
recurrida, que declaró la improcedencia de la demanda...”


En la presente denuncia se verifica una situación idéntica a la analizada
anteriormente, en cuanto a la delación por defecto de actividad de una omisión de
condenatoria en costas. Al respecto, la Sala da por reproducidos en todas y cada una de sus
partes, los argumentos antes expresados, en el sentido de que las costas procesales no
forman parte de la pretensión procesal, y que, por tal razón la demandada carece de
legitimidad e interés procesal para solicitar la nulidad completa de un fallo que lo favorece
y del cual recurrió sólo en cuanto a la omisión de condenatoria en costas, nulidad que sería
consecuencia lógica de prosperar la mencionada denuncia por defecto de actividad. Ello
destaca la importancia de plantear tal omisión de condenatoria en costas, a través del

apropiado recurso por infracción de ley. Por estas razones, dada la falta de interés procesal
del recurrente, la presente denuncia debe ser declarada improcedente, y así se decide.
Resueltos los puntos anteriores, procederá la Sala a conocer las denuncias por
defecto de actividad del escrito de formalización presentado por la actora, sociedad
mercantil Cedel Mercado de Capitales, C.A., en los siguientes términos:

RECURSO DE CASACIÓN POR DEFECTO DE ACTIVIDAD INTENTADO POR
LA PARTE ACTORA
I
Con base en el ordinal 1º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se
denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 4º eiusdem, por considerar que la recurrida
adolece del vicio de inmotivación por silencio de prueba debido a que no se apreció
debidamente la testimonial de los ciudadanos Alberto Pérez Martínez, Juan Bautista
Domínguez y Antonio Leira Bastidas.

Al respecto, sostiene el formalizante lo siguiente:

“...En efecto, ciudadanos Magistrados, contra la pacífica, consolidada y
reiterada jurisprudencia de esa Sala de Casación Civil, la sentencia recurrida en
casación omitió absolutamente el obligatorio examen y análisis de las
declaraciones testimoniales de los ciudadanos Alberto Pérez Martínez, Juan
Bautista Domínguez y Antonio Leira Bastidas, limitándose a expresar sobre las
preguntas, repreguntas y respuestas de dichos deponentes lo que a continuación
se transcribe:

“CAPITULO V.-
Rindieron sus declaraciones los testigos ALBERTO PEREZ MARTINEZ,
JUAN BAUTISTA DOMINGUEZ y ANTONIO LEIRA BASTIDAS, no así el
ciudadano LUIS FERNANDO DOZA VILLAMIZAR.

Estas disposiciones concuerdan entre sí por lo que respecta a los hechos
ocurridos en el acto de Inspección Ocular practicada por el Juez de Parroquia,
así como también del desarrollo de las operaciones mercantiles y financieras de
la demandante a partir de aquélla actuación judicial; sin embargo, esas
declaraciones y sus repreguntas no informan absolutamente nada acerca de si la
actora promovente tiene licencia o está autorizada para la explotación de los
programas de computación secuestrados (Pieza 3-Folios 212 al 216)...”

El Código de Procedimiento Civil, dispone en su artículo 509 lo siguiente:
“Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún
aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de
convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de
ellas.”

Esta disposición tiene su razón de ser en el hecho de que la sentencia por no ser
una orden ejecutiva sino un acto del Estado por el cual se dirime un conflicto entre
particulares y que lleva implícita su vocación de ser más que la ley del caso la justicia del
caso, debe ser portadora de su propia legalidad.
Es por este motivo que la ley impone al Juez el deber de sentenciar conforme a
lo alegado y probado por las partes y le prohibe actuar de oficio, a menos que la propia ley
lo autorice, y le impide, también, sacar elementos de convicción de fuera del proceso.

Con relación a las partes, el Código de Procedimiento Civil, reiterando el
contenido del artículo 1.357 del Código Civil, dispuso en su artículo 506 lo siguiente:
“Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.

Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que
ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo
de la obligación.
Los hechos notorios no son objeto de prueba.”

Esta disposición se complementa con la consagrada en la primera parte del
artículo 254 eiusdem, donde se establece:

“Los Jueces no podrán declarar con lugar la demanda sino cuando, a su juicio,
exista plena prueba de los hechos alegados en ella. En caso de duda,
sentenciaran a favor del demandado, y, en igualdad de circunstancias,
favorecerán la condición del poseedor, prescindiendo en sus decisiones de
sutilezas y de puntos de mera forma.”

Las normas citadas ponen de relieve que el Juez tiene una doble limitación; a
saber, no puede proceder sino a instancia de parte y no puede decidir sino dentro de lo que
las partes le alegaron y probaron y, a su vez, las partes tienen una doble carga: alegar todos
aquellos asuntos o temas cuya decisión sea requerida y demostrar la veracidad de sus
afirmaciones de hecho.
Con relación al Juez si se escapa de sus límites, estará emitiendo un fallo nulo a
tenor de lo determinado en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, y por lo que
respecta a las partes, de no cumplir con su carga de alegaciones, se verán en la

imposibilidad de probar de conformidad con lo previsto en el artículo 1.354 del Código
Civil y en el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil.
Todo lo anterior apareja que si alguna de las partes no alega válidamente sus
pretensiones y como consecuencia de éllo no las puede probar, sucumbirá en el debate y el
Juez así deberá decretarlo, por mandato del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil.
Para el cumplimiento de las cargas de las partes, el Legislador consagró
una serie de normas que regulan el modo, tiempo y lugar cómo éllas, pueden y deben
llevar a cabo sus actuaciones para lograr su cometido.
Todas esas normas tienen su inspiración en el hecho que, no se puede dejar
a ninguna de las partes contendientes, la posibilidad de proceder a su libre arbitrio sin
desmejorar la condición de su contrario y, por ende, sin crear las condiciones para
que el proceso devenga en caos y anarquía.
Con relación a los alegatos, deben ser hechos por quien esté legitimado
para tal conducta y es así como se consagran las normas rectoras de la actuación de
las partes y de la posibilidad que, intervengan terceros en una causa que le es ajena
pero cuyas resultas le pueden afectar, reglas éstas que impiden la consignación de
escritos anónimos o emanados de quien no tiene cualidad para ello.
Igualmente, deben ser hechos en la forma, tiempo y lugar previamente
establecidos y así, no se puede aceptar la existencia de una demanda o contestación
realizadas en idioma distinto al castellano o, -al menos en este momento-, no

presentadas por escrito al Tribunal sino entregadas en un disquete o KCT que las
contengan. De la misma manera, es inaceptable que esos escritos, aun cuando
elaborados en idioma castellano no se hagan llegar al órgano respectivo en el lugar
destinado al despacho sino que se entreguen en la morada del Juez o Secretario o se
los hagan llegar a su apartado postal o a su dirección de correo electrónico. Por
último, no se puede concebir que tales escritos, aun cuando presentados por el
legitimado, por escrito, en castellano y en la sede del tribunal sean hechos llegar fuera
de las oportunidades establecidas para éllo, por ejemplo en horas de la noche, o un día
domingo, feriado o que el tribunal no despachó, desde luego que éllo significaría tanto
como no haberlo hecho, tal y como se asentó en el punto previo III de este fallo.
Por lo que respecta a las pruebas, aparte de los requisitos antes dichos,
valederos para todo tipo de actuación de las partes en el proceso, existen requisitos
relativos a los medios de prueba y condiciones propias de las diligencias probatorias
realizadas por las partes o por el tribunal al pretender incorporar a los autos aquellos
medios de prueba.
Así tenemos que, el Código de Procedimiento Civil, consagra las siguientes
normas:

“Artículo 396: Dentro de los primeros quince días del lapso probatorio
deberán las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse, salvo
disposición especial de la Ley. Pueden sin embargo, las partes de común
acuerdo, en cualquier estado y grado de la causa, hacer evacuar cualquier
clase de prueba en que tengan interés.

Artículo 397: Dentro de los tres días siguientes al término de la promoción,
cada parte deberá expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos
que trata de probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de
que el Juez pueda fijar con precisión los hechos en que estén de acuerdo, los
cuales no serán objeto de prueba. Si alguna de las partes no llenare dicha
formalidad en el término fijado, se considerarán contradichos los hechos.

Pueden también las partes, dentro del lapso mencionado, oponerse a la
admisión de las pruebas de la contraparte que aparezcan manifiestamente
ilegales o impertinentes.
Artículo 398: Dentro de los tres días siguientes al vencimiento del término
fijado en el artículo anterior, el Juez providenciará los escritos de pruebas
admitiendo las que sean legales y procedentes y desechando las que
aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo auto, el
Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquéllos
hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes.

Artículo 399: Si el Juez no providenciare los escritos de prueba en el
término que se le señala en el artículo anterior, incurrirá en una multa
disciplinaria de quinientos a mil quinientos bolívares, que le impondrá el
Superior de acuerdo con el artículo 27; y si no hubiere oposición de las
partes a la admisión, éstas tendrán derecho a que proceda a la evacuación
de las pruebas, aún sin providencia de admisión.
Si hubiere oposición sobre la admisión de alguna prueba, no se procederá a
evacuar ésta sin la correspondiente providencia.

Artículo 400: Admitidas las pruebas, o dadas por admitidas conforme a los
artículos precedentes, comenzarán a computarse los treinta días destinados
a la evacuación; pero si hubieren de practicarse algunas mediante comisión
dada a otro tribunal, se hará el cómputo del lapso de evacuación del
siguiente modo: …omissis…”

Las normas anteriores revelan que los medios probatorios están sujetos a
condiciones intrínsecas que inciden directamente en su admisión y que están previstas
en el artículo 398 del Código de Procedimiento Civil, relativas a su legalidad o
pertinencia y además que, también en materia de pruebas rige todo lo expuesto
anteriormente en cuanto al modo, lugar y tiempo de los actos procesales. Así vemos
como el citado artículo 396 establece que dentro de los primeros quince días del lapso
probatorio deben las partes promover todas las pruebas de que quieran valerse. Esto
nos señala que se debe respetar el principio de la preclusión, razón por la cual toda
prueba promovida fuera de ese lapso de quince días será extemporánea, excepto que
alguna norma especial consagre lo contrario, como sucede con el instrumento
fundamental de la pretensión, el cual deberá acompañarse con el libelo o indicar en él,
la oficina o lugar donde se encuentre, so pena de que no se le admita después, a menos
que sea de fecha posterior al libelo o que siendo anterior, el demandante no tuvo
conocimiento de él, tal y como disponen los artículos 340 ordinal 6º y 434 del Código
de Procedimiento Civil.
También según el postulado de dicha norma, la diligencia probatoria debe
realizarla el interesado y por ello, señala que deberán las partes, promover todas
cuantas pruebas quieran usar; dejando en claro que al referirse a partes, se está
haciendo mención a todo legitimado y no únicamente al actor y al accionado sino
también al posible tercerista, sin incluir dentro de su ámbito de aplicación al Juez, por
cuanto éste podrá ordenar la experticia o la inspección cuando lo considere
conveniente o podrá usar sus facultades de prueba previstas en los artículos 401 o 514
del Código de Procedimiento Civil.
Independientemente que, los escritos de prueba estén redactados en
castellano, por la persona interesada y presentados dentro de las circunstancias de
tiempo y de lugar antes dichas, existe un requisito de naturaleza intrínseca no del
medio probatorio sino de la diligencia por medio de la cual se le lleva a los autos que
incide directamente ya no sobre la admisibilidad del medio sino sobre la validez de la

actuación con la cual se le produce y ese requisito no es otro sino la identificación del
objeto de la prueba.
Así tenemos que el artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, ordena
a las partes “…expresar si conviene en alguno o algunos de los hechos que trata de
probar la contraparte, determinándolos con claridad, a fin de que el Juez pueda fijar con
precisión los hechos en que estén de acuerdo, los cuales no serán objeto de prueba. Si
alguna de las partes no llenare dicha formalidad en el término fijado, se considerarán
contradichos los hechos.” y por su parte el artículo 398 eiusdem ordena al Juez
providenciar “…los escritos de pruebas admitiendo las que sean legales y procedentes y
desechando las que aparezcan manifiestamente ilegales o impertinentes. En el mismo
auto, el Juez ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquellos hechos en
que aparezcan claramente convenidas las partes”
Es fácil comprender cómo, para que la parte pueda manifestar si conviene
o no con los hechos que su contrario trata de probar y para que el Juez pueda fijar
con precisión los hechos en que estén de acuerdo las partes y ordenar que se omita
toda declaración o prueba sobre ellos, es necesario que en el escrito de promoción de
cada una de las partes se hayan indicado de manera expresa y sin duda de ningún
tipo, los hechos que pretende demostrar con cada medio de prueba promovido.
Además, es la única manera de garantizar el cumplimiento de los deberes
de lealtad y probidad procesales impuestos a las partes al impedir de esa manera que
el contrario del promovente y el propio tribunal sean sorprendidos al utilizar un

determinado medio probatorio para verificar hechos diferentes a los que ellos
creyeron cuando se promovió.
Esta circunstancia ha sido recogida por la Sala Plena del Tribunal
Supremo de Justicia, cuando en sentencia de fecha 8 de junio del año en curso sostuvo
lo siguiente:
“...La Sala Plena Accidental advierte que el querellante indicó los hechos que
a su juicio constituyen los delitos de malversación específica o sobregiro
presupuestario y tráfico de influencias. Sin embargo, se limitó a enunciar las
pruebas que a su juicio evidencian la comisión de tales hechos punibles, sin
indicar el contenido de ellas y lo que demuestran. Al respecto, el Magistrado
de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, Doctor JESÚS
EDUARDO CABRERA ROMERO, ha expresado lo siguiente:

“Sólo expresando con precisión lo que se quiere probar con el medio que se
ofrece, puede el Juez decidir si dicho objeto es o no manifiestamente
impertinente, y por ello (sic) el Código de Procedimiento Civil (sic) de
manera puntual requirió la mención del objeto del medio en varias normas
particulares (arts. 502, 503, 505, 451, 433 y 472) y en forma general en el
artículo 397, quedando exceptuados de dicha carga al promoverse la
prueba: las posiciones juradas y los testigos, donde el objeto se señalará al
momento de la evacuación. Todas estas normas buscan una mejor marcha
del proceso, tratan de precisar lo pertinente, tratan de evitar que el Juez
tenga que realizar la labor de valoración que le impone el art. 509 del CPC,
sobre medios que por inadmisibles no se les ha debido dar entrada.

Pero la realidad ha resultado distinta a la que previno el CPC. A diario
vemos en los Tribunales como se promueven medios sin señalarles que se
quiere probar con ellos, (sic) y los Jueces los admiten. Es corriente leer
escritos donde se dice ‘Promuevo documentos (públicos o privados)
marcados A, B y C’, sin señalar que se va a probar con ellos (sic); o
promuevo foto, inspección judicial, etc., sin indicar que se pretende
aportar fácticamente al juicio, y que a pesar de que contrarían al art. 397
en la forma de ofrecerlos, a tales medios se les da curso”... (XXII
JORNADAS “J.M. DOMÍNGUEZ ESCOVAR”. Derecho Procesal Civil
[EL C.P.C. DIEZ AÑOS DESPUÉS], Pág. 247).

Igualmente, ha sostenido el Magistrado Cabrera Romero en su obra
“Contradicción y Control de la Prueba Legal y Libre” Tomo I, lo siguiente:
“...En la mayoría de los medios de prueba, el promovente, al momento de

anunciarlos, debe indicar que hechos trata de probar con ellos, por lo que
resulta fácil comparar lo que se pretende probar, con los hechos alegados
controvertidos y por tanto, calificar o no la pertinencia o la impertinencia
manifiesta. Por tratar el objeto de la prueba de afirmaciones sobre
cuestiones fácticas que cursan en autos (hechos alegados en la demanda y
la contestación), al juez le es atribuida la calificación oficiosa de la
pertinencia, medie o no oposición formal, lo que decidirá en el auto de
admisión o negativa de prueba, que se dicta como consecuencia de la
promoción.

Existen medios que pueden ser propuestos sin necesidad de señalar su
objeto, tales como la confesión judicial, que se trata de provocar mediante
posiciones juradas, y en el CPC de 1987, la prueba de testigos. Con ambos
medios y otros semejantes, la oposición por impertinencia no funciona a
priori y debe interponerse con motivo de la evacuación de la prueba, para
que no se reciba toda ella o sectores de la misma. La oposición por esta
causa queda diferida al instante de su evacuación...”

Esta Sala comparte los criterios expuestos por el citado autor, acogidos por
la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, pero con el añadido que también en
los casos de prueba de testigos y de confesión debe indicarse el objeto de ellas; es
decir, los hechos que se tratan de probar con tales medios.
En efecto, sólo de esa manera se puede explicar el texto del artículo 398 del
Código de Procedimiento Civil, cuando señala que en el auto de admisión de las
pruebas el Juez “…ordenará que se omita toda declaración o prueba sobre aquéllos
hechos en que aparezcan claramente convenidas las partes” (Subrayado de la Sala).

Lo anterior no significa que al momento de promover la prueba, el
interesado deba dejar constancia detallada de las preguntas que formulará al testigo o
a la contraparte sino que debe exponer la materia u objeto sobre la cual versará la
declaración, permitiendo de esa manera saber si lo que trata de probar, con la prueba
de testigos, es una obligación superior a dos mil bolívares o lo contrario a lo que
contiene un documento público, o si la confesión versará sobre hechos pertinentes de
los cuales la parte tenga conocimiento personal o si se trata de hechos realizados por el
apoderado en nombre de su poderdante.
Si no se cumple con este requisito no existirá prueba válidamente
promovida, hecho que se equipara al defecto u omisión de promoción de prueba.
Lógicamente, para que pueda existir el vicio de silencio de pruebas es
menester que existan pruebas válidamente promovidas desde luego que, de lo
contrario, cada vez que un juez valore las resultas de una prueba promovida sin
señalar su objeto específico estará quebrantando su deber de decidir conforme a lo
alegado y violando el principio de igualdad procesal por sacar elementos de
convicción de fuera del proceso, ya que, como se dijo en el punto previo III de este
fallo, la actuación procesal inválida equivale a actuación inexistente y por ende ningún
efecto puede producir.
En el caso de autos, la Sala observa que al momento de promover la
prueba cuyo silencio se imputa a la recurrida, la actora sostuvo lo siguiente:

“...Promovemos prueba testimonial de conformidad con el Artículo (sic)
477 del Código de Procedimiento Civil, de los ciudadanos, Luis Fernando
Doza Villamizar, Alberto Pérez Martinez, Juan Bautista Domínguez y
Antonio Rafael Leira Bastidas, Venezolanos, mayores de edad, de este
domicilio y titulares de la Cédula de Identidad Nros. V.-3.551.111, V.-
6.910.683 y V.-3.959.279 y V.-1.887.232 respectivamente, los cuales
presentaremos en la debida oportunidad, sobre los particulares que
señalaremos...”

Lo anterior evidencia de manera palmaria que la demandante no indicó al
promoverla, el objeto determinado de la prueba, impidiendo a la contraparte cumplir
con el mandato del artículo 397 del Código de Procedimiento Civil, y al Juez acatar el
dictado del artículo 398 eiusdem.
En esas condiciones la testimonial de los ciudadanos Alberto Pérez
Martínez, Juan Bautista Domínguez y Antonio Leira Bastidas no fue promovida
válidamente, situación ésta que se equipara a falta de promoción, razón por la cual es
imposible la configuración del vicio de silencio de pruebas desde luego que tal vicio
supone, necesariamente, la existencia de una prueba válidamente promovida.
Por lo demás, la Sala observa que la recurrida, con relación a esos
testimonios dijo que nada informaban “…acerca de si la actora tiene licencia o está
autorizada para la explotación de los programas de computación secuestrados”, pero
como no se indicó el objeto de la prueba se hace imposible saber si era ese hecho o
algún otro el que la actora pretendió probar, toda vez que las preguntas hechas
estaban referidas también a situaciones fácticas distintas y en esa condición tampoco

es dable a esta Sala verificar la realidad de la denuncia que se hace sin suplir
argumentos que en la instancia debió hacer y no hizo la parte denunciante.
En mérito de todo lo anterior, la denuncia de infracción del artículo 243 ordinal
4° del Código de Procedimiento Civil, que aquí se examina debe ser declarada
improcedente, y así se declara.
II
adolece del vicio de inmotivación respecto de la prueba documental de patente de industria
y comercio de la actora, así como la experticia evacuada.
La recurrente sostiene textualmente lo siguiente:

“ …la recurrida, dando lugar a una protuberante petición de principio –defecto
de actividad de inmotivación-, con respecto a “la prueba documental de patente
de industria y comercio de la actora, así como la experticia evacuada”, se limita
exclusivamente a manifestar que “no aporta nada acerca del derecho de la
actora para explotar los programas de computación (sic)”. (Vide folio 22 de la
sentencia recurrida).

La transcripción anterior claramente revela que la recurrida con relación a “la
prueba documental de patente de industria y comercio de la actora, así como la
experticia evacuada”, sin ni siquiera exteriorizar en lo más mínimo el examen y
análisis de su contenido, se contrae únicamente a señalar lo copiado en la parte
in fine del párrafo supra inmediato...”


La Sala considera dar por reproducido íntegramente los fundamentos ya
explanados al resolver la primera denuncia, y observa que al momento de promover las
mencionadas pruebas, la parte actora manifestó lo siguiente:

“...Promovemos prueba documental consistente en Patente de Industria y
Comercio, emanado de la Alcaldía de Chacao, Nº. 2549, de la oficina ubicada
en el Edificio El Saman, piso 3, Avenida Venezuela, El Rosal, que es la sede
donde tiene sus operaciones la empresa Cedel Mercado de Capitales, C.A.
Contrato de Subarrendamiento, celebrado entre Corporativa Ejadi C.A. y la
empresa Cedel Mercado de Capitales, de fecha 10 de mayo de 1995, los cuales
anexamos marcado “F”, “G”...omissis...

Promovemos Prueba de Experticia de conformidad al Artículo 451 del Código
de Procedimiento Civil, a fin de poder determinar lo siguiente:

1. Que se practique experticia, en la sede de la empresa Cedel Mercado de
Capitales C.A., mediante la cual se pueda determinar las operaciones de
inversión que se realizaron en los días anteriores a la práctica de la medida de
Secuestro de los equipos de Computación y Programas master de la empresa y
que una vez practicada la misma, cesaron las actividades de operaciones de
inversión como consecuencia de dichas acciones, las cuales causaron graves
daños pecuniarios a la empresa, al interrumpirse el ritmo normal de operaciones
realizada por nuestra representada.

2. Que se determine, desde la fecha en que Microsoft Corporation... “.

Esta forma de promover no aparece idónea ya que, por lo que respecta a los
documentos no se puede saber si lo que se pretende demostrar es que tiene patente de
industria y comercio, o que la actora tiene sede en determinado lugar, o que celebró un
contrato de arrendamiento o alguna otra situación y en cuanto a la experticia es imposible
precisar si lo que se pretende probar es la determinación de que realizó operaciones, o la
naturaleza de ellos, o que se practicó un secuestro, o que cesaron determinadas operaciones
o el monto de unos daños, o alguna otra situación.

Por consiguiente, y en fundamento a lo ya sostenido por la Sala en la primera
denuncia, se reitera, que en esas condiciones tales pruebas no se promovieron válidamente,
por lo que deben considerarse como no existentes en los autos, y por éllo no pudieron ser
silenciadas. En consecuencia, no existe la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código
de Procedimiento Civil. Así se decide.
III

adolece del vicio de inmotivación por silencio de prueba debido a que no se apreció
debidamente la testimonial del ciudadano Eduardo Luis Pachano Calderón.
El recurrente expresa textulamente lo siguiente:
“...la sentencia recurrida en casación omitió absolutamente el obligatorio

examen y análisis de la declaración testimonial del ciudadano Eduardo Luis
Pachano Calderón, limitándose a expresar sobre las preguntas, repreguntas y
respuestas de dicho deponente lo que a continuación se transcribe:

“7) De la prueba testimonial promovida, solo rindieron declaración los testigos
EDUARDO LUIS PACHANO CALDERON y JUAN JORGE ESPINOZA
VASQUEZ (Pieza Nº 3 – Folios (sic) 244-249)

La testimonial versó acerca de la aplicación o interpretación de los Tratados
Internacionales y la Ley sobre el Derecho de Autor así como las facultades del
Juez que regulan el ejercicio de las acciones civiles y administrativas...”


El específico medio de prueba con relación al cual el recurrente endosa a la
recurrida el quebrantamiento de forma in commento, es la testimonial del ciudadano
Eduardo Luis Pachano Calderón.
La Sala, en relación con el principio de la comunidad de la prueba, en sentencia
de fecha 19 de noviembre de 1998, sostuvo lo siguiente:
“...El principio de la comunidad de la prueba se mantiene, a pesar de que la

parte no promovente haya dejado de argumentar ante los tribunales de instancia,
el presunto beneficio arrojado por la prueba de su contraparte.

En tal sentido, si la prueba producida en autos, no es analizada, el vicio de
silencio de prueba se evidencia, independientemente de quien haya promovido
la instrumental...”

Ahora bien, del texto de la decisión recurrida se constata que, la testimonial del
ciudadano Eduardo Luis Pachano Calderón, fue promovida por el demandado no
recurrente, la Sociedad Mercantil Microsoft Corporation. Sin embargo, en fundamento a la
doctrina anteriormente transcrita, las pruebas legalmente incorporadas al proceso
pertenecen a las partes que lo protagonizan, independientemente de quien las haya
promovido. Asimismo, la Sala pudo comprobar que el recurrente no promovente en ningún
momento en la instancia señaló el objeto de lo que pretendía probar con la testimonial
promovida por su contraparte, de manera que al no señalar el objeto del medio probatorio
del cual quiere valerse –de conformidad con lo sotenido por la Sala en las dos primeras
denuncias- no puede traducirse cuál es el interés del recurrente en la testimonial del
ciudadano Eduardo Luis Pachano Calderón.

Por lo tanto, por razones de economía procesal y en fundamento a la necesidad
de la estabilidad de los procesos, la Sala considera que, la nulidad de la decisión recurrida
no puede tener su causa en los errores de las partes, sino exclusivamente en aquellas faltas
del tribunal que sean contrarias al orden público o perjudiquen los intereses de las partes
litigantes, lo cual lleva a concluir a esta Sala, que la falta de indicación en la instancia por
parte del recurrente no promovente del objeto perseguido con la prueba testimonial del
ciudadano Eduardo Luis Pachano Calderon, ya sea en el acto de evacuación del testigo o en
informes -que constituye la última actuación de las partes donde se resumen sus
pretensiones y contradicciones y señalan sucintamente al sentenciador la finalidad del
acervo probatorio en que fundamentan sus intereses-, lleva a concluir a esta Sala que la
parte recurrente no promovente carece de interés procesal para denunciar el silencio de
pruebas en la declaración de la testimonial objeto de la denuncia.
Por consiguiente, al no señalar el recurrente en la instancia el objeto del medio
probatorio que denuncia, la Sala no puede verificar el interés procesal del recurrente en su
condición de parte agraviada por el acto para invalidar la decisión recurrida, por lo que
considera que en fundamento a lo establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución
de la República Bolivariana de Venezuela, se estaría en presencia de una reposición inútil
que atenta contra la celeridad del proceso. Así se decide.

IV

incurrió en el vicio de incongruencia negativa.
El formalizante sostiene textualmente lo siguiente:
“...consta de la propia narrativa de la sentencia recurrida en casación que

nuestra patrocinada, expresamente hizo valer, como elemento fáctico de la
causa petendi de la pretensión deducida en el libelo de la demanda introductiva
del presente proceso, la concreta circunstancia de que la medida cautelar
causante de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento fue reclamado en dicho
libelo, se suspendió como resultado de la perención declarada en el otro juicio
en el cual dicha cautela fue decretada y ejecutada.

nuestra mandante -CEDEL MERCADO DE CAPITALES C.A.-, según lo
articulado expresamente en el libelo de la demanda, sustentó la procedencia de
la indemnización reclamada a MICROSOFT CORPORATION, entre otras
razones en la circunstancia de que esta última empresa, con su indebida
conducta en el proceso con relación cual se (sic) decretó y ejecutó la medida
cautelar afectante de los derechos de nuestra patrocinada, dio (sic) lugar al
motivo de perención breve a que se contrae el ordinal 1º del artículo 267 del
vigente Código de Procedimiento Civil.

la recurrida, conforme al mandato del ordinal 5º del artículo 243 del vigente
Código de Procedimiento Civil, tenía la imperativa obligación, de estricto orden
público, de pronunciarse sobre ese concreto argumento de carácter fáctico
formulado por CEDEL MERCADO DE CAPITALES C.A...”

Atendiendo al precedente planteamiento, la Sala pasa a examinar la recurrida en
casación, dejando expresa constancia de que su contenido en relación con la denuncia
formulada, es el que a renglón seguido, se transcribe:
“...Agrega que en la articulación probatoria a la medida de secuestro se

evidenció que la empresa no era infractora sino por el contrario, evidenciaba
que estaba actuando con apego a la Ley de Derecho de Autor. Sin embargo,
MICROSOFT CORPORATION le propuso una demanda por daños y
perjuicios por ante el Juzgado Octavo de Primera Instancia en lo Civil,
Mercantil y del Tránsito, la cual se extinguió por haber perimido la instancia,
dada la falta de impulso procesal de la manera prevista en el artículo 267 del
Código de Procedimiento Civil. Por efectos de la sentencia, fue suspendida la
medida de secuestro que pesaba sobre bienes propiedad de la actora. Cedel
Mercado de Capitales C.A...”

El actor recurrente sostiene en su planteamiento que la recurrida no se
pronunció en relación con la suspensión -con ocasión de la perención declarada en otro
juicio-, de la medida cautelar causante de los daños y perjuicios cuyo resarcimiento fue
reclamado en el libelo y, por consiguiente, constituye el argumento de hecho que sustenta la
pretensión contenida en la demanda.

La Sala, en relación con el segundo precepto del ordinal 5º del artículo 243 del
Código de Procedimiento Civil, observa que la decisión debe hacerse “con arreglo a la
pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas”. Es decir, las sentencias
deben ser congruentes, lo cual se traduce en la debida correspondencia entre las
pretensiones de las partes y el fallo emitido. A este principio, se le ha agregado como otra
derivación de la congruencia, lo que se llama el principio de exhaustividad, es decir, la
prohibición de omitir decisión sobre alguno de los pedimentos formulados por las partes.
En nuestro sistema procesal, el principio de congruencia está relacionado con el
concepto del problema judicial debatido entre las partes o lo que se conoce como el “thema
decidendum” del cual emergen dos reglas: a) la de decidir sólo sobre lo alegado; y, b) la de
decidir sobre todo lo alegado. Así ha dicho la Sala, para citar una entre muchas decisiones
sobre la congruencia, que “la relación jurídica procesal queda circunscrita, en cada caso
concreto, por la pretensión y la contradicción, expresadas respectivamente en la demanda y
en la contestación.”
De conformidad con lo anterior, la Sala en reiterada doctrina ha sostenido que existe
incongruencia cuando no coinciden las peticiones del actor contenidas en el libelo de
demanda con el dispositivo de la decisión recurrida.
En el caso bajo decisión, el fundamento de la denuncia del recurrente se refiere a la
concreta circunstancia de que, la medida cautelar causante de los daños y perjuicios cuyo
resarcimiento fue reclamado en el libelo, y que se suspendió como resultado de la
perención declarada en otro juicio, en el cual dicha cautela fue decretada y ejecutada,
constituye uno de los planteamientos de hecho formulados en el libelo pero que no
representa la pretensión -causa petendi- del actor por la cual se solicita al órgano
jurisdiccional la debida tutela jurídica, la cual viene a representar el objeto del debate
judicial.
En el caso de autos, el actor demanda a MICROSOFT CORPORATION y
solicita en su petitorio el resarcimiento de los daños y perjuicios causados por el secuestro
de bienes de su propiedad, así como la indemnización del daño moral causado por la
publicación de artículos difamatorios en un diario de gran circulación.

Ahora, en materia indemnizatoria los argumentos que llevan a la convicción del
sentenciador la necesidad de ordenar el correspondiente resarcimiento por concepto daños,
constituyen materia de fondo, de manera que la indebida apreciación de estos alegatos de

hecho a todo evento constituyen infracciones del fondo de la controversia y no un vicio del
procedimiento sujeto a una denuncia por defecto de actividad. Por lo expuesto, se declara
improcedente la denuncia de infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de
Procedimiento Civil.
II
RECURSO DE CASACION POR DEFECTO DE JUZGAMIENTO INTENTADO

POR LA PARTE DEMANDADA

denuncia la infracción por la recurrida del artículo 274 eiusdem, por falta de aplicación.
El formalizante sostiene textualmente lo siguiente:

“...Es así que el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito
de la misma Circunscripción, constituido con Asociados, dictó la sentencia
definitiva contra la cual aquí se recurre, en fecha 1º de diciembre de 1.999, (sic)
cuyo dispositivo fue el de declarar sin lugar la demanda, lo que significa que
era de precepto la expresa condena en el pago de las costas del juicio a la actora
perdidosa...Omissis...

Es manifiesto que si se declaró con lugar la demanda, y, por ello, no prosperó el
recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia
definitiva de la primera instancia, la cual quedó revocada, preceptivo era, por
las costas del recurso de apelación a la parte actora, por no haber prosperado su
recurso de apelación, más, como puede observarse de la lectura de la recurrida,
hay una absoluta omisión de pronunciamiento en cuanto al punto de la condena
en costas a la parte actora por no haber prosperado su recurso de apelación
contra la sentencia definitiva del Tribunal de la causa.

Con esta omisión de pronunciamiento en cuanto al punto de la condena en las
costas del recurso de apelación a la actora, el Tribunal constituido con
Asociados infringió el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por
haberle negado aplicación y vigencia, esto es, por su falta de aplicación, habida
cuenta que la incidencia de apelación de la parte actora la perdió y, de
conformidad con la norma citada, procedía la condenatoria en costas a la actora
de tal incidencia, por ser orden que establece dicho artículo y no lo hizo la
sentencia recurrida, y así pedimos se decida.

II (...) Es manifiesto que si se declaró sin lugar la demanda, y por ello, la
sentencia definitiva de la primera instancia quedó revocada, preceptivo era, por
las costas del proceso a la parte actora, por haber sido totalmente vencida, más,
como puede observarse de la lectura de la recurrida, hay una absoluta omisión
de pronunciamiento en cuanto al punto de la condena en costas a la parte actora
por haber resultado totalmente vencida, según el dispositivo de la misma
recurrida, que declaró la improcedencia de la demanda.”

Atendiendo al precedente planteamiento, la Sala pasa a examinar la recurrida en
casación, dejando expresa constancia de que su contenido es el que a renglón seguido, se
transcribe:
“...En consecuencia, por las razones que anteceden, este Tribunal, actuando en
nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara Sin Lugar, la
demanda que por Daños y Perjuicios materiales y morales propuso CEDEL
MERCADO DE CAPITALES C.A. contra MICROSOFT CORPORATION,
ambas empresas suficientemente identificadas en los autos.

Queda revocada la Sentencia de la Primera Instancia.
No hay imposición de costas dada la naturaleza del fallo.
Publíquese y Regístrese.”
El formalizante sostiene en su denuncia que la recurrida se abstuvo de formular el
correspondiente pronunciamiento en cuanto a costas tanto del proceso como del recurso de
apelación a la parte actora, por haberse declarado sin lugar la demanda y no haber
prosperado el recurso de apelación contra la sentencia definitiva del Juzgado Tercero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del

Área Metropolitana de Caracas, por lo que -argumenta el recurrente-, la decisión de Alzada
infringió por falta de aplicación el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.
La Sala para entrar a decidir estima conveniente hacer ciertas consideraciones en la
doctrina, con el propósito de ilustrar la decisión. Reiteradamente se ha dejado establecido
que las solicitudes que el actor -concebido como la persona lesionada en sus derechos o
intereses-, formula en el libelo de demanda, no son más que el cúmulo de las pretensiones
que materializa frente al órgano jurisdiccional a través del ejercicio de la acción.
Como puede verse, la acción se ejerce mediante la formulación de la pretensión
–la cual se encuentra contenida en el libelo de la demanda- es por ello, que la pretensión
procesal es una declaración de voluntad en cuyo mérito se solicita una actuación del órgano
jurisdiccional con miras a lograr la satisfacción de un interés concreto y frente a una
persona distinta del autor de la declaración. De manera que, la demanda no solamente
constituye el acto más importante de la parte actora, sino también el primer acto del
proceso, el acto que lo inicia y, por el cual, a un mismo tiempo se ejerce la acción.
Ahora bien, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil establece
textualmente lo siguiente:
“Artículo 274: A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una

incidencia, se la condenará al pago de las costas.”

El legislador establece el principio general que gobierna nuestro sistema legal
en materia de imposición de costas, el cual es llamado por la doctrina y la jurisprudencia,

sistema objetivo de la condenatoria en costas, que responde a la máxima popular forense
“Quien pierde paga”, lo cual traduce que quien haya sido vencido totalmente en un juicio o
en una incidencia, debe ser condenado al pago de costas, lo cual toma como índice para la
imposición de costas el hecho objetivo del vencimiento: victus victori.
La Sala entra a considerar que existe vencimiento total, cuando el
demandado es absuelto totalmente o el actor obtiene en la definitiva todo lo que pide
en el libelo; lo único que debe tenerse en cuenta para determinar el vencimiento total
a los fines de la condenatoria en costas es la correspondencia de la pretensión
deducida con el dispositivo de la sentencia definitiva. (subrayado de la Sala)

La jurisprudencia de este Máximo Tribunal, en decisiones de antigua data, ya
venía definiendo aplicaciones frecuentes del concepto en los términos siguientes:

a) a) No hay vencimiento total cuando se admiten sólo alguno o algunos de los
daños y perjuicios reclamados. (Sentencia de 26 de julio de 1934);
b) b) No hay vencimiento total cuando hay diferencia, por pequeña que esta sea,
entre el monto de lo pedido y el monto de lo acordado. (Sentencia de 18 de
noviembre de 1949);
c) c) No resulta totalmente vencida la parte demandada que sucumbe en la acción
que le ha sido propuesta; pero que salga vencedora en la reconvención
formulada por élla. (Sentencia de 22 de junio de 1918).

Asimismo, a juicio de esta Sala y con fundamento en reiterada doctrina, el
concepto de vencimiento total debe encontrarse en el dispositivo del fallo y,
concretamente, en el examen de la pretensión procesal ejercida mediante la
interposición de la acción correspondiente. Es decir, “el vencimiento total no es
afectado por el hecho de que alguno o algunos de los fundamentos o medios defensivos
empleados por la parte que los opone haya prosperado. Por lo que, si luego del
examen de la pretensión procesal ejercida mediante la interposición de la acción
correspondiente, el juez la declara con lugar, habrá vencimiento total y debe condenar
en costas de conformidad con el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.”
(Sentencia de 5 de mayo de 1999).

Ahora bien, ajustado todo lo anterior al caso bajo decisión, la Sala observa que
con motivo de la declaratoria sin lugar de las pretensiones del actor contenidas en el libelo
de demanda, se hace aplicable el supuesto de vencimiento total contemplado en el artículo
274 del Código de Procedimiento Civil.
Por lo tanto, cuando la recurrida omitió referirse tanto a las “costas del juicio”
como a las “costas del recurso de apelación” infringió por falta de aplicación el artículo
anteriormente mencionado. Además, el hecho de que se haya consagrado en el nuevo
Código de Procedimiento Civil, el sistema objetivo de la condenatoria en costas, no implica
que sea de eminente orden público, ya que el particular está interesado en garantizar el pago
de los gastos ocasionados en el transcurso de la sustanciación del juicio, así como los
diversos gastos hechos en el proceso y con ocasión de él desde que se inicia hasta su
completo término –siempre que consten en el expediente-, por lo que es, esencial su
pronunciamiento expreso, en vista de que en materia de costas la sentencia es constitutiva

de la obligación de pagarlas, por lo que no es posible concebir una condena en costas
implícita.

En consecuencia, y con base en lo anterior, considera la Sala que efectivamente
la recurrida al eximir en el texto de la decisión del pago de las costas, a la parte actora
totalmente vencida, infringió por falta de aplicación el denunciado artículo 274 del Código
de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

RECURSO POR DEFECTO DE JUZGAMIENTO INTENTADO POR LA PARTE
DEMANDANTE
I

denuncia la infracción del artículo 358 ordinal 2º eiusdem, por errónea interpretación, y de
los artículos 202 y 362 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.
El formalizante sostiene textualmente:
“...la propia recurrida reconoce...que fue en fecha 5 de noviembre de 1997,

cuando el Tribunal de la primera fase de conocimiento dictó un auto
determinando que fue correcta la subsanación hecha por la actora con relación a
la cuestión previa de defecto de forma opuesta por la parte demandada.

En consecuencia...es a partir del 5 de noviembre de 1997, cuando, conforme a
una recta interpretación de lo normado en el ordinal 2º del artículo 358 del
Código de Procedimiento Civil, debe considerarse iniciado el lapso preclusivo
de cinco (5) días para la contestación de la demanda.

Lo anterior significa que el acto de contestación de demanda presentado(...)el
28 de julio de 1997, contra lo resuelto por la recurrida, es intespestivo por
prematuro.

De allí que la recurrida, en correspondencia con lo dispuesto en el
encabezamiento del denunciado artículo 202 del Código de Procedimiento
Civil, ha debido considerar, con relación al proceso subiudice, configurado el
supuesto de hecho del artículo 362 eiusdem –“si el demandado no diere
contestación a la demanda dentro de los lapsos indicados en este Código”-, y en
tal virtud, idefectiblemente aplicable la consecuencia jurídica de confesión ficta
que en esta última previsión legal también aparece consagrada.”

La filosofía del Código de Procedimiento Civil, radica en que todos los
lapsos allí establecidos, se dejen transcurrir íntegramente aun cuando antes de su
vencimiento se lleve a cabo el acto para el cual el lapso se estableció y un ejemplo de
ello lo constituye lo dispuesto en los artículos 344 y 521 del Código de Procedimiento
Civil, no obstante, existen situaciones de excepción en las cuales la realización del
acto para el cual se consagró determinado lapso pone fin a ese lapso y da paso al
siguiente.

Una de esas situaciones lo encontramos en el artículo 358, donde se
establece:
“Si no se hubieren alegado las cuestiones previas a que se refiere el artículo

346, procederá el demandado a la contestación de la demanda. En caso
contrario, cuando habiendo sido alegadas, se las hubiere desechado, la
contestación tendrá lugar:
…omissis…
2°. En los casos de los ordinales 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del artículo 346, dentro de
los cinco días siguientes a aquel en que la parte subsane voluntariamente el
defecto u omisión conforme al artículo 350; y en caso contrario, dentro de los
cinco días siguientes a la resolución del Tribunal, salvo el caso de extinción
del proceso a que se refiere el artículo 354.” (Subrayado de la Sala)

Como puede verse en este caso, el Legislador fue categórico al señalar que
el lapso de contestación nace con la subsanación que la parte actora haga del defecto u
omisión y, por ello, si esto sucede antes del vencimiento de los cinco días que se
conceden para hacerlo, ese lapso se interrumpe y principia el siguiente.
Ahora, como puede darse el caso de que la parte actora pretenda corregir
el defecto u omisión imputada al libelo y no lo haga correctamente, hecho éste que
equivale a no subsanar, la Sala, en sentencia de fecha 24 de abril de 1998,sostuvo lo
siguiente:
“...si el demandante no subsana el defecto u omisión en la forma prevista

en el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil, el Juzgado debe
analizar, apreciar y sentenciar sobre el nuevo elemento aportado al
proceso, y en esta oportunidad, la segunda decisión del juez referida a la
actividad realizada, puede modificar la relación procesal existente hasta
ese momento, bien decidiendo que el nuevo elemento aportado subsana los
defectos alegados, o que no es suficiente o no es idóneo para corregir el
error u omisión...”

En el caso de autos y en torno al punto anterior, la Sala observa que la
recurrida expresó:

“...LA CONFESIÓN FICTA.- En la sentencia apelada, el Tribunal de la
Causa declaró como extemporáneo por anticipado el acto de la
contestación de la demanda y por consiguiente no formulados los alegatos
esgrimidos por la accionada en esa oportunidad.

Los actos jurídicos que procedieron a esa decisión se realizaron así: en
escrito de fecha 17 de julio de 1997, estando dentro del lapso para dar
contestación a esta demanda, la accionada opuso la Cuestión Previa a que
se contrae el ordinal 6º del artículo 346 en concordancia con el artículo
340, ordinal 3º , todos del Código de Procedimiento Civil, esto es, defecto
de forma del libelo de la demanda. Esta defensa está fundamentada en los
siguientes términos:

“En el escrito de la demanda que encabeza este expediente, la empresa
accionante “Cedel Mercado de Capitales C.A.” aparece identificada con los
datos siguientes: inscrita por ante (sic) el Registro Mercantil Segundo de la
Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº
79, Tomo 91-A Sgdo., lo que no concuerda con los datos de registro
enunciados en el poder, ni tampoco con las especificaciones en las copias
fotostáticas que se acompañaron al escrito de demanda”.

Posteriormente, el día 21 del mismo mes y año, la actora presentó un
escrito donde expuso que:

“En referencia a lo alegado por la parte demandada, en relación a un
defecto en el escrito de la demanda, por cuanto la accionante no estableció
con exactitud los datos de inscripción en el Registro Mercantil de la
empresa “Cedel Mercado de Capitales, C.A.”, lo que crea, al decir de la
parte demandada, un evidente estado de inseguridad, es evidente que dicho
error material no constituye un defecto de forma del libelo de la demanda
por lo tanto subsanamos la omisión, consignando copias del Acta
Constitutiva de “Cedel Mercado de Capitales, C.A.”, Citinvest Casa de
Valores y venta de acciones a Cedel Mercado de Capitales, C.A. Por lo
anteriormente expuesto solicitamos respetuosamente del Tribunal deje
constancia de que dicho error ha sido subsanado”.

Es indudable que la actora implícitamente convino en la defensa previa
que le fue opuesta al subsanar voluntariamente el defecto imputado al
libelo, dentro de la oportunidad señalada en el artículo 350 del Código de
Procedimiento Civil y de la manera como lo fundamentó.

El alegato que esgrimió según el cual ese error material no constituye un
defecto de forma del libelo de la demanda, carece de relevancia jurídica,
puesto que el Juez es soberano en la calificación jurídica de los hechos
afirmados por los litigantes y en sus consecuencias jurídicas, de acuerdo al
principio JURA-NOVIT-CURIA...”

La recurrida, entonces, consideró que la manifestación de la actora
equivalía a un convenimiento en la defensa previa y que por ello, en ese momento y

por ese mismo hecho, comenzó a correr el lapso para la contestación de la demanda;
que por cuanto el acto de subsanar se produjo el 21 de julio de 1997 y la demandada
contestó la demanda el 28 de julio de 1997, tal contestación se llevó a cabo dentro de
los cinco días que se dan para ello y que, en consecuencia, ese acto no se llevó a cabo
extemporáneamente como sostuvo la primera instancia.
Dada la forma como se han producido los hechos en esta causa, donde el
Juez de la Primera Instancia procedió de conformidad con el criterio sentado por la
Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia en el fallo antes citado pero
donde la Alzada interpretó de otra manera la norma contenida en el artículo 358
ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil.
Ahora bien, como quiera que procesalmente la materia de cuestiones
previas ha sido objeto de diferentes estudios doctrinarios y jurisprudenciales, la Sala a
objeto de conciliar una sana interpretación que pudiera en definitiva establecer
idoneidad en su desenvolvimiento y resultado, estima pertinente puntualizar la
doctrina precitada y en tal sentido se modifica para dejar establecido que en estos
casos debe procederse de la manera siguiente:
A la letra del artículo 358 ordinal 2º del Código de Procedimiento Civil, en
caso de que la parte actora subsane voluntariamente el defecto u omisión imputado al
libelo, si no hay impugnación, el lapso de cinco días para contestar la demanda
comienza a correr al día siguiente de que la actora subsane voluntariamente sin
necesidad de que el Juez, de oficio, deba pronunciarse acerca de si la actora subsanó

correcta o incorrectamente desde luego que ello, significaría tanto como quebrantar el
principio de no poder actuar de oficio salvo expresa autorización de la ley.
Ahora bien, como la demandada también tiene el derecho de objetar el
modo como la actora subsanó el defecto u omisión imputados al libelo, puede la
accionada, dentro de ese lapso que le nació como consecuencia de la conducta de la
actora, impugnar u oponerse a la subsanación, razonando debidamente sus
objeciones, como efectivamente lo hizo la demandada de autos en los escritos de fechas
29 de septiembre de 1997 y 7 de octubre de 1997.
De esta manera y como consecuencia de tal oposición nace para el Juez el
deber de emitir un pronunciamiento donde determine si la parte subsanó
correctamente o no el defecto u omisión imputado al libelo, pronunciamiento éste que
por no tener un lapso previsto expresamente en la ley, debe ser emitido dentro del
plazo consagrado en el artículo 10 del Código de Procedimiento Civil, y al cual le
serán aplicables los mandatos de los artículos 252 y 276 eiusdem.
Es de advertir que los Jueces deben ser celosos y dar vigencia al contenido
del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil, en los casos de impugnación a la
subsanación voluntaria de la parte actora para impedir que la demandada se oponga
o impugne únicamente con la intención de demorar el proceso, lo que constituiría una
presunción de temeridad o mala fe de acuerdo a lo previsto en el ordinal 1º del
Parágrafo Único del artículo 170 del Código de Procedimiento Civil.

De esta manera se modifica el criterio establecido en la sentencia de fecha
24 de abril de 1998, anteriormente citada, modificación ésta que deberá aplicarse a las
situaciones fácticas producidas a partir del día siguiente a la publicación de esta
decisión.
Aplicado lo anterior al caso de autos, observa la Sala que, según la recurrida, la
demandada objetó la subsanación hecha por la actora de la cuestión previa opuesta y pidió
que se declarara la extinción del proceso.
Así, dijo la recurrida:
“...En esta oportunidad, 27 de septiembre del mismo año, cuando la demandada

solicitó al Tribunal de la Causa que declarase la extinción de este proceso por
considerar, a su juicio, que la actora no había subsanado el libelo de la
demanda, de acuerdo a las razones que explanó en su respectivo escrito.

Posteriormente, el 5 de noviembre, el Tribunal dictó un auto en el cual rechazó
la petición. Las partes se conformaron al no ejercer el recurso de apelación ni
aclaratorias, puesto que esa decisión, sin lugar a dudas, causaba gravamen
irreparable si se hubiese concedido lo solicitado...”

Puede verse, entonces, que la demandada impugnó la actuación de la actora en
los documentos consignados y anteriormente identificados y que el tribunal de la primera
instancia, como consecuencia de tales impugnaciones y en acatamiento a la doctrina de la
Sala de Casación Civil, que hoy se modifica, dictó un auto en fecha 5 de noviembre de
1997, que dio origen al nacimiento del lapso para contestar la demanda.

En consecuencia, si la fuente del lapso para contestar el fondo de la querella en
este caso, lo constituyó el auto del juez de la causa antes dicho, emitido el 5 de noviembre
de 1997, la contestación de la demandada, presentada antes de que comenzara el lapso para
hacerlo, resultó extemporánea por prematura y, por ende, no puede producir efectos
válidos.
Por lo expuesto, se declara la violación del artículo 358 ordinal 2º del Código
de Procedimiento Civil, por errónea interpretación, y de los artículos 202 y 362 eiusdem por
falta de aplicación. Así se declara.
II
denuncia la infracción del artículo 1.185 del Código Civil, por falta de aplicación.
El formalizante sostiene textualmente:
“...cuando la recurrida juzga el abuso de derecho que nuestra patrocinada –

CEDEL MERCADO DE CAPITALES C.A.- le imputa a MICROSOFT
CORPORATION, indebidamente considera no configurado ese abuso de
derecho con relación a los derechos de autor que sobre ciertos programas de
computación le corresponderían a ésta última empresa MICROSOFT
CORPORATION....Omissis...
De manera que cuando los sentenciadores de última instancia, consideraron no

configurado el abuso de derecho irrogado a nuestra representada con referencia
al pretenso derecho subjetivo material de autor que le reconocen a la
demandada, indebidamente inaplicaron la preceptiva legal consagratoria de esa
institución jurídica –al abuso de derecho-, pues, se insiste, el abuso de derecho
de MICROSOFT corporation se cometió con relación a su autónomo y
abstracto derecho de accionar en justicia en su vertiente o manifestación
cautelar...Omissis...

En síntesis que si la recurrida hubiese juzgado rectamente la controversia
sometida a su potestad jurisdiccional, contrariamente a lo por ella decidido, ha
debido considerar plenamente configurado el abuso de derecho de accionar en
justicia ejercitado por MICROSOFT CORPORATION en su vertiente cautelar
y por ello (sic) ha debido estimar aplicable lo dispuesto en el aparte único del
artículo 1185 (sic) del vigente Código Civil...Omissis...

De allí que resulte irrevocable a toda duda la responsabilidad civil que, frente a
nuestra patrocinada, contrajo MICROSOFT CORPORATION por los daños y
perjuicios ocasionados por la medida cautelar cuyo levantamiento se originó en
la perención de la instancia breve ocurrida en el otro proceso con relación al
cual dicha medida preventiva surtió sus efectos cautelares, proceso, este último,
en el cual MICROSOFT fungió de parte actora y nuestra mandante fue la
demandada...”

El actor-recurrente sostiene que el pronunciamiento de la recurrida
que consideró no configurado el abuso de derecho que se le imputa a la empresa
Microsoft Corporation, con ocasión de la medida cautelar que causó los daños y
perjuicios cuyo resarcimiento se reclama a través de la pretensión deducida en el
libelo de demanda, generó la infracción por falta de aplicación del artículo 1.185 del
Código Civil.
Ahora bien, la figura que la doctrina y la jurisprudencia conciben como
“abuso de derecho” se encuentra recogida en la parte final del artículo 1.185 del
Código Civil, que se refiere al exceso en que se puede incurrir, en el ejercicio de un
derecho, por mala fe o por violación de la finalidad social que se persiga.
Asimismo, el artículo 1.185 del Código Civil, establece lo siguiente:

“El que con intención, o por negligencia, o por imprudencia, ha causado un

daño a otro, esta obligado a repararlo.

Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro,
excediendo, en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe
o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho.”

En fundamento a la norma anteriormente transcrita, no existe culpa ni
responsabilidad civil, cuando se ejerce un derecho sin abuso, aunque se cause un
daño; de manera que el ejercicio de un derecho no resulta abusivo, sino cuando hay
mala fe o violación del objeto por el cual se otorgó ese derecho. Del último párrafo del
artículo 1.185 del Código Civil, se desprende que el ejercicio de un derecho no acarrea
responsabilidad cuando su titular actúa de buena fe y en armonía con la finalidad
social del derecho. En tal sentido, este Máximo Tribunal ha establecido que, para que
el ejercicio de un derecho “...engendre responsabilidad civil..., debe haberse actuado
en forma abusiva, pues tratándose del ejercicio facultativo de un derecho... sólo si se
procediere de mala fe o si se excediese el particular en el uso de esa facultad..., sólo en
este caso, lógicamente, podría darse entonces la posibilidad legal de indemnización...”
(Sentencia del 13 de agosto de 1987 de la Sala Político-Administrativa).
Haciendo una apreciación integral del artículo anteriormente citado, se
contemplan dos situaciones completamente distintas y naturalmente se fijan los
elementos que diferencian la una de la otra. El primer parágrafo del artículo
corresponde a una de esas situaciones en la que se trata de probar que el daño
causado fue producto de un hecho intencional, negligente o imprudente de otro, lo

cual pareciera sencillo y hasta elemental. En cambio, el segundo caso que
corresponde al último parágrafo del artículo en el que se sostiene: “debe igualmente
reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su
derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual ha sido
conferido ese derecho”; presenta una situación grave y hasta complicada que
representa un delicado y complejo problema jurídico, el cual se refiere a: “precisar
cuando se ha hecho uso racional de un derecho, y cuando se ha abusado del mismo” o
cuando el ejercicio de ese derecho excede “los límites fijados por la buena fe o por el
objeto por el cual ha sido conferido ese derecho.”
Por lo tanto, el artículo 1.185 del Código Civil, contempla dos situaciones
jurídicas totalmente distintas: cuando se procede sin ningún derecho y cuando se
abusa del derecho. Por consiguiente, ajustado lo anterior al caso bajo decisión, la
recurrida estaba obligada a resolver a cual de las dos hipótesis analizadas
corresponde el caso de autos, analizando los argumentos en los cuales la actora
sustenta la producción del daño reclamado, con el propósito de determinar su
existencia para que el hecho ilícito produzca entonces sus efectos normales, como es la
obligación de reparar.
En relación con la producción del daño reclamado, la recurrida en su parte
narrativa sostiene textualmente lo siguiente:
“...la solicitud de Inspección Ocular iba dirigida a Promotora Cedel C.A. y

que la medida cautelar recayó sobre bienes de una persona jurídica
distinta, extraña a esa empresa, diferente a la señalada en la solicitud
presentada por MICROSOFT CORPORATION, de tal manera que
transcurrieron varios meses en que cesó su actividad operativa por la
ausencia de sus programas y equipos; que su clientela se alejó toda vez que
se desarrolló una campaña de descrédito a través de artículos de prensa,
colocando a Cedel Mercado de Capitales C.A. como una irresponsable,
usurpadora y violadora de los derechos de MICROSOFT
CORPORATION, lo cual también causó retraso en la información
tributaria, financiera y oficial que debía ser consignada ante el SENIAT,
BOLSA DE VALORES DE CARACAS y COMISIÓN NACIONAL DE
VALORES.

Agrega que el secuestro de sus bienes produjo el cese en sus actividades
comerciales, lo que “acarreó pérdidas millonarias relacionadas al ritmo
creciente de la empresa y sus proyecciones de ganancias en razón a la
reactivación de la economía de Venezuela y el crecimiento Bursátil...”

Visto lo anterior, la recurrida desvió su examen, en lo que al hecho ilícito
se refiere, del aspecto central de la controversia que lo constituye la indemnización
por los daños y perjuicios reclamados, como consecuencia de la medida de secuestro
practicada a instancia de la empresa Microsoft Corporation C.A., por lo que el
análisis de la recurrida se centra en las normas protectoras de los derechos de autor
consagradas en la Ley, y que permiten al autor, o en su defecto a sus causahabientes el
derecho exclusivo de prohibir, entre otros casos, la reproducción de la obra por
cualquier forma o procedimiento, considerando la recurrida en su decisión, que esta
protección se extiende en los mismos términos y condiciones que las obras literarias a
los programas de ordenador tipo software.
Al respecto, la Sala sostiene que no se trata de un juicio sobre derechos de
autor sino de indemnización por daños y perjuicios por abuso de derecho y que
efectivamente, el hecho de que se tenga o no los derechos sobre determinados
programas de computación no autoriza a ninguna persona a ejercer acciones contra

otra, de manera que la lleve a secuestrar los bienes de un tercero y a dejar extinguir la
acción por perención.
En consecuencia, la Sala declara con lugar la denuncia que se imputa a la recurrida,
ya que la decisión se apartó del análisis del artículo 1.185 del Código Civil, cuya aplicación
es imprescindible para decidir la materia objeto de la controversia como es el resarcimiento
de los daños y perjuicios reclamados. Así se decide.

CASACIÓN SIN REENVÍO

La Sala, en uso de la facultad prevista en el artículo 322 del Código de
Procedimiento Civil, pasará a casar el fallo proferido por la instancia superior,
prescindiendo del reenvío, debido a que considera que la decisión aquí proferida hace
innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, ya que la errada interpretación del
artículo 358 ordinal 2º ejusdem, y la falta de aplicación de los artículos 202 y 362 ibidem,
constatados dichos vicios en el análisis que se hizo de la primera denuncia por infracción
de ley formulada por la parte actora, conlleva a la aplicación del artículo 362 del Código
de Procedimiento Civil, por los motivos siguientes:
Expresa esta última disposición legal “Si el demandado no diere contestación a la
demanda dentro de los plazos indicados en este Código se le tendrá por confeso en cuanto
no sea contraria a derecho la petición de la demandante , si nada probare que le favorezca .
En este caso, vencido el lapso de promoción de pruebas sin que el demandado hubiese
promovido alguna, el tribunal procederá a sentenciar la causa, sin más dilación, dentro de
los ocho días siguientes al vencimiento de aquel lapso, ateniéndose a la confesión del
demandado...”. De acuerdo con esta norma la confesión ficta procede sólo cuando el
demandado hubiere omitido dar contestación a la demanda y cuando no hubiere promovido
algo que le favorezca dentro del lapso de ley. Requiere además que la pretensión no sea
contraria a derecho, sino, al contrario, amparada por la ley.

En el caso de autos, a los efectos de constatar los extremos exigidos en la
indicada disposición legal se observa que, tal como se expresa en el cuerpo de este fallo, la
contestación de la demanda presentada antes de que comenzara el lapso para ello, resultó
extemporánea por anticipada. Esta situación significó el punto de inicio para que los actos
procesales verificados con posterioridad también adquirieran el carácter de extemporáneos.
De allí que las pruebas promovidas también se hicieron fuera de los lapsos previstos en los
artículos 388 y 396 del Código de Procedimiento Civil, por prematuras. Por tanto, la parte
demandada no demostró la inexistencia, falsedad o imprecisión de los hechos narrados en el
libelo, a lo que estaba obligada por la inversión de la carga procesal de probar, que se
produjo al dejar de contestar la demanda.

De otro lado, se observa que la presente acción versa sobre una indemnización
de daños y perjuicios ejercida de conformidad con lo previsto en los artículos 1.185 del
Código Civil y 53 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, trata de la instauración de
un proceso por motivos previstos en nuestra normativa legal, para obtener la tutela
jurisdiccional de los derechos que le dicen asistir a la parte actora, sociedad mercantil Cedel
Mercado de Capitales, C.A.

Igualmente, con base en que en el periódico “Economía Hoy”, apareció una
reseña que, al decir de la parte actora le ocasionó daño moral, se demandó la
indemnización correspondiente.
A este respecto, observa la Sala que la demandante es una persona jurídica cuyo
objeto lo constituye la participación en el mercado de capitales, en donde, como es fácil de
entender, priva la volatilidad debido a que tiene como materia prima lo intangible, desde
luego que los inversionistas colocan su dinero sobre la base de la buena fe y el prestigio del
asesor o intermediario y, por supuesto, cualquier nota en una publicación especializada en
donde se atribuya a una persona alguna conducta, por lo menos sospechosa de ilegalidad,
sobre todo en un mercado como el venezolano que recién sale de la mas grave crisis
económica y financiera de su historia, necesariamente tendrá una negativa onda expansiva
entendible sin mayor esfuerzo.
En sentencia de fecha 10 de octubre de 1973 (Gaceta Forense N° 82 pág. 391 y
392), la Sala estableció la siguiente doctrina:
“Aparentemente la denuncia tiene fundamento porque la regla general es que el

que reclama el pago de una obligación contractual o extracontractual debe
probarla (art. 1.354 del Código Civil). Pero existe una especial consagrada en el
artículo 1.196 del mismo Código que autoriza a los jueces a acordar motu
proprio una reparación a la víctima por las lesiones o heridas que se le infrinjan
sin necesidad de que haya prueba alguna de su monto en autos, con tal de que el
hecho de la herida sí aparezca demostrado. Este último criterio lo ha sostenido
la Sala en relación con sentencias referentes a demandas por indemnizaciones
de daños morales, pero no es de dudarse que también es aplicable al caso de
reclamaciones por daños resultantes de heridas o lesiones corporales, primero,
porque así aparece del texto legal mencionado y, después, porque la razón que
tuvo en cuenta el Legislador para conceder esa autorización a los jueces en
relación con la de daños morales propiamente dichos, milita también para
considerar que igualmente la concedió en relación con la reclamación de daños
corporales causados por heridas o lesiones: la imposibilidad de hacer una
prueba de su evaluación. El monto de los daños materiales, no corporales,
puede llevarse a los autos mediante una experticia, pero no el de los daños
morales ni los corporales resultantes de heridas o lesiones. De ahí que, para que
no quede frustrada la justicia, debe entenderse que el legislador facultó a los
jueces para acordar una indemnización, aunque el monto de los mismos no
apareciere demostrado en los autos.

El anterior criterio fue ratificado en reciente decisión de la Sala, de fecha 5 de abril
de 2000 (José Antonio Rujano y otros c/ Línea La Popular S.R.L. y Venezolana de Seguros
Caracas), en el sentido de que la determinación del monto de la indemnización en materia
de daño moral es facultad exclusiva y soberana del juez, como expresamente lo asienta el
artículo 1.196 del Código Civil.
Pero además, la Sala, mediante fallo de fecha 4 de mayo de 1983, en el juicio de
Juan Ochoa y Pedro José Pinto c/ Juan Vicente Pacheco Rodríguez y la compañía de
Seguros Banvenez S.A. puntualizó el criterio sentado en la referida sentencia del 10 de
octubre de 1973, de la siguiente manera:
“...si se analiza el texto del artículo 1.196 del Código Civil, se advertirá que
allí se autoriza al Juez no sólo para fijar el monto de esa “indemnización
especial”, sino también para acordarla, al decir que “el juez puede,
especialmente, acordar una indemnización a víctima en caso de lesión
corporal”; y sabido es que conforme el artículo 13 del Código de
Procedimiento Civil, “cuando la ley dice que “el juez o tribunal puede o
podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio,
consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la
imparcialidad”.

Por tal razón y debido a que, como se ha dejado dicho, la demandada no dio
contestación oportuna a la demanda ni probó nada que le favoreciera durante el lapso de
ley, lo cual obliga a sentenciar ateniéndose a la confesión, como ordena el artículo 362 del
Código de Procedimiento Civil, y conforme a la jurisprudencia consolidada de la Sala, ya
citada, este Alto Tribunal debe declarar procedente en derecho ambas pretensiones
indemnizatorias. Así se establece.
DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en
Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de
Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: 1) INADMISIBLE el recurso de casación
ejercido por la demandada contra la interlocutoria de fecha 10 de enero de 2000 emanada
del Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción
Judicial del Área Metropolitana de Caracas; 2) EXTEMPORÁNEO el escrito
complementario de la formalización del recurso de casación, consignado el 29 de febrero de
2000 a las 3:05 p.m. por la parte actora; 3) CON LUGAR los recursos de casación
anunciados y formalizados por ambas partes contra la sentencia dictada en fecha 1 de
diciembre de 1999, por el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de
la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; y CASA SIN REENVIO el
fallo recurrido. En consecuencia, se declara: a) SIN LUGAR la apelación interpuesta por la
parte demandada MICROSOFT CORPORATION contra la sentencia dictada el 22 de
diciembre de 1988 por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del
Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas; b) CON
LUGAR la apelación ejercida por la parte actora contra la indicada decisión; c) CON
LUGAR la demanda por daños y perjuicios intentada por la sociedad mercantil CEDEL
MERCADO DE CAPITALES C.A., constituida y domiciliada en la ciudad de Caracas,
inscrita ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y
Estado Miranda en fecha 15 de junio de 1994, quedando anotada bajo el Nº 71, Tomo 91-
A-Sgdo., representada por Mariela Guillén de Lira y Trina Margarita Gascue, contra la
también sociedad de comercio MICROSOFT CORPORATION, compañía constituida en el
Estado de Delaware, Estados Unidos de Norteamérica con sede procesal en one Microsoft
way, Redmons, Washington, Estados Unidos de Norteamérica, representada por Ricardo
Antequera Parili, Manuel Antonio Rodríguez, Iraida Nieves y Ana María Ferrari. En
consecuencia, se condena a la demandada a pagar a la actora la suma de: a) QUINIENTOS
CINCUENTA MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 550.000.000,00) por concepto de daños
y perjuicios materiales, descritos en el libelo de la demanda. Se ordena la corrección
monetaria de esta suma mediante una experticia complementaria del fallo a practicarse por
un solo perito, desde el día 27 de febrero de 1996, fecha en la cual se practicó sobre bienes
de Cedel Mercado de Capitales, la medida de secuestro decretada sobre bienes propiedad de
Promotora Cedel, C.A., hasta la fecha de la publicación de la presente decisión, calculada
conforme a los índices de inflación establecidos por el Banco Central de Venezuela; b)
CIEN MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 100.000.000,00) por concepto de indemnización
por el daño moral reclamado e inflingido a la actora; y, c) Se condena a la demandada al
pago de las costas procesales, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 322 del
Código de Procedimiento Civil, por haber resultado totalmente vencida, con lo cual se da
cumplimiento al mandato contenido en el dispositivo de la denuncia de la accionada en
cuanto a la falta de aplicación del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Se modifica la decisión dictada por el tribunal de la causa, Juzgado Tercero de
Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del
Área Metropolitana de Caracas, de fecha 22 de diciembre de 1998. Por cuanto el presente
fallo no requiere decisión en fase de reenvío, se acuerda enviar el expediente al Juzgado
antes mencionado, a los fines de que se practique la respectiva experticia complementaria
del fallo, ya ordenada.
Publíquese y regístrese. Bájese el expediente al Tribunal Superior de origen.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación
Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis ( 16 ) días del mes
de noviembre de dos mil uno. Años: 191° de la Independencia y 142° de la Federación.
Presidente de la Sala-Ponente,

________________________________
FRANKLIN ARRIECHE G.
El Vicepresidente,

__________________________
CARLOS OBERTO VÉLEZ
Magistrado,

_______________________________
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ
La Secretaria,

_____________________________
ADRIANA PADILLA ALFONZO

EXP. No. 00-132
AA20-C-2000-000223

El Magistrado Antonio Ramírez Jiménez se permite disentir del criterio
sostenido en el presente fallo por la mayoría sentenciadora, con base en las breves
consideraciones siguientes:

Aunque quien suscribe comparte el criterio sostenido por la decisión de la
mayoría, en lo relativo a la improcedencia de las dos (2) únicas denuncias del recurso de
forma de la parte accionada, ya que la recurrida efectivamente se pronunció, aunque
erróneamente, sobre las costas del juicio, no obstante, en cuanto a las dos (2) denuncias de
silencio de prueba planteadas por la parte actora, quien suscribe considera debieron ser
declaradas procedentes previamente al análisis del recurso de fondo.

En efecto, las denuncias de silencio de prueba se plantearon antes del cambio de
doctrina de la Sala, del 21 de junio de 2000 por lo que la formalización correctamente
ubicó el mencionado vicio bajo un recurso de forma. Para ser coincidente con el criterio
que ha sostenido desde que se estableció la nueva doctrina de denuncia por infracción de
ley en caso de silencio de prueba, quien suscribe considera forzoso salvar el voto, ya que la
doctrina de la Sala vigente para ser aplicable al caso de autos planteaba el deber ineludible
del Juez de analizar todas y cada una de las pruebas promovidas en el proceso, por lo que
las denuncias de forma relativas al silencio de la prueba de testigos y la que alude a prueba
documental, han debido resolverse conforme a ello, al tratarse de unas pruebas que la
recurrida menciona más no analiza.

Fecha ut supra.

El Presidente de la Sala,

___________________________
FRANKLIN ARRIECHE G.

El Vicepresidente,

____________________________
CARLOS OBERTO VÉLEZ

Magistrado,

_______________________________
ANTONIO RAMÍREZ JIMÉNEZ

La Secretaria,

______________________________
ADRIANA PADILLA ALFONZO

Exp. 00-132
AA20-C-2000-000223
REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO PRIMERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO PENAL

EN FUNCIÓN DE JUICIO
DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO VARGAS
Macuto, 13 de Mayo del año 2004

194º y 145º
Asunto Principal: WP01-P-2004-000010

ACUSADO: JOSÉ FRANCISCO AULAR UGUETO
Por cuanto de las revisión de las actas que conforman la presente causa, se evidencia
que el acto previsto en el articulo 161 del Código Orgánico Procesal Penal, con la
finalidad de decidir sobre las excusas, inhibiciones y recusaciones, no se ha podido
llevar a cabo a pesar de haber sido convocadas las partes en DOS (02)
Oportunidades, no pudiendo por tanto constituirse el Tribunal Mixto a los fines de la
realización del Juicio Mixto Oral y Publico correspondiente, ocasionando una
dilación indebida en perjuicio de una justicia accesible, idónea y expedita, sin
dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles, en virtud de lo cual
este Juzgado observa:
Dispone la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela:
“Articulo 7. La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento

jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el poder publico están sujetos
a esta Constitución.”
“Articulo 334. Todos los jueces o juezas de la Republica, en el ámbito de sus
competencias y conforme a lo previsto en esta Constitución y en la Ley, están en la
obligación de asegurar la integridad de esta Constitución.
En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una ley u otra norma jurídica,
se aplicarán las disposiciones Constitucionales, correspondiendo a los tribunales en
cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.
Corresponde exclusivamente a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de

Justicia, como Jurisdicción Constitucional, declarar la nulidad de las Leyes y demás
actos de los órganos que ejercen el Poder Publico dictados en ejecución directa e
inmediata de esta Constitución o que tenga rango de Ley, cuando colidan aquella.”
“Articulo 335 El Tribunal Supremo de Justicia garantizará la supremacía y eficacia

de las normas y principios constitucionales, será el máximo y último interprete de
esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación.
Las interpretaciones que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o

alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las otras
Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás Tribunales de la Republica.”
Por su parte, en Sentencia Nº 3374, de fecha 22 de Diciembre del año 2003, con
Ponencia del Magistrado Dr. JESÚS EDUARDO CABRERA, la Sala Constitucional
del Tribunal Supremo de Justicia, entre otras cosas dictaminó:
“… Observa la Sala, que los accionantes, ante una situación concreta, han pedido que
se interprete el sentido y alcance del artículo 49 constitucional, con el fin de que la
interpretación se integre a los artículos 73 y 74 del Código Orgánico Procesal Penal,
y así, se llene un vacío que nace de dichas normas del Código Adjetivo, que atañe al
desenvolvimiento del proceso penal en general.
Considera la Sala que se trata de una interpretación constitucional integradora de

normas y que, en ese sentido, es competente para conocer lo solicitado, competencia
que se reitera y que originaría una interpretación integradora con carácter vinculante,
ya que subordina a la visión constitucional, en la forma que se indica, las normas del
Código Orgánico Procesal Penal que regulan la unidad del proceso…
Lo planteado en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, es algo distinto;
se refiere a la comparecencia obligatoria a un solo acto procesal, de muchas
personas, so pena de no poder realizarse hasta que todos comparezcan, lo que es una
situación ajena a la que surge de la acumulación, ya que textualmente los autos o
juicios acumulados no perderían tal condición, si, por ejemplo, la audiencia
preliminar con pluralidad de partes pudiera realizarse en varias fechas sucesivas, o
quedara en suspenso por aplicación literal del artículo 327 del Código Orgánico
Procesal Penal.
Considera la Sala, que los artículos 26 y 49.3 constitucionales privan sobre la

normativa del Código Orgánico Procesal Penal, y que éste debe ser interpretado en
función de la Constitución.
La posibilidad de que una audiencia preliminar, como acto especial, pueda
prorrogarse en el tiempo, no está negada en el Código Orgánico Procesal Penal,
siempre que la unidad y continuidad del acto se mantenga; e igualmente la
posibilidad de diferir por una causa justificada por una o dos veces (máximo) el acto,
y ordenar la conducción por la fuerza pública de quienes por cualquier motivo no
hayan acudido, es viable por aplicación del artículo 5 del Código Orgánico Procesal
Penal y del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
El uso de la fuerza pública para conducir ante el juez a quienes desacaten sus
órdenes, está extensamente reconocido en el Código Orgánico Procesal Penal
(véanse, entre otros, los artículos 184, 203, 226, 332, 357 del mismo) y no es más
que el desarrollo del referido artículo de la Ley Orgánica del Poder Judicial.
Luego, a juicio de esta Sala, la garantía de la justicia idónea, expedita y sin

dilaciones indebidas que establece el artículo 26 constitucional, así como el derecho
de las partes a ser oídos dentro de un plazo razonable, sin quedar sujetos a lo que
otros, con el deber de concurrir, se presenten o no, lleva a la Sala a interpretar el
artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal, o cualquier otra norma que
produjera una situación como la comentada, por aplicación de los artículos 26 y 49.3
constitucionales, a que el juez que preside el acto, si no existe causa justificada, que
amerite un máximo de dos suspensiones, haga comparecer a los citados o notificados
mediante el uso de la fuerza pública, y debido al abuso de derecho que hacen los
incomparecientes al derecho a ser juzgados en libertad y que surge de su actitud, se
les decrete medida privativa de libertad, ya que de facto, en relación al que obra de
mala fe en el proceso, existe peligro de fuga.
Los derechos que los artículos 26 y 49.3 constitucionales otorgan a las partes,
tampoco pueden dejar de aplicarse cuando el co-imputado se fuga o se esconde y no
puede ser hallado.
Esta hipótesis… no puede impedir la aplicación de los artículos 26 y 49.3

constitucionales con respecto a los otros imputados y, por tanto el proceso debe
continuar con éstos, y el juez deberá realizar la audiencia con los comparecientes,
separando de la causa a quien no compareció, quien no gozará de la prescripción
extraordinaria, ya que no hay inercia procesal del Estado con respecto a él, ni gozará
de los efectos extensivos del fallo (artículo 438 del Código Orgánico Procesal Penal)
ya que de ella no puede gozar quien de mala fe haya tratado de obstaculizar el
proceso.
Es más, la Sala, con miras a ordenar el proceso penal en relación con los artículos 26
y 49.3 constitucionales y los derechos que ellos otorgan, considera que es una
dilación indebida la que ocurre cuando el tribunal con escabinos no puede
constituirse después de dos convocatorias correspondientes y que, ante esa situación,
el juez profesional que dirigirá el juicio, debe asumir totalmente el poder
jurisdiccional sobre la causa, por lo que deberá llevar adelante el juicio
prescindiendo de los escabinos.
De esta manera, y con carácter vinculante, la Sala procede a interpretar los artículos
26 y 49.3 constitucionales, con relación a las dilaciones judiciales del proceso penal,
en particular, las que ocasiona la audiencia preliminar.
DECISIÓN
Por las razones precedentemente expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia,

actuando en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República y
por autoridad de la ley, declara haber cumplido con la interpretación constitucional
solicitada, respecto del alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 de la
Constitución.
Se ordena la publicación del presente fallo en la Gaceta Oficial de la República

Bolivariana de Venezuela, en cuyo sumario se indicará textualmente:
«Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, que interpreta

el alcance y contenido de los artículos 26 y 49.3 constitucionales, con relación a las
dilaciones judiciales del proceso penal, en particular, las que ocasiona la realización
de la audiencia preliminar con multipartes».
Publíquese y regístrese. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.
Dada, firmada y sellada, en el Salón de Audiencias de la Sala Constitucional del

Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 22 días del mes de diciembre de dos
mil tres (2003)…”
ÚNICO:
Por cuanto de la revisión exhaustiva de las actuaciones que conforma la causa

seguida al acusado de autos, se observa que hasta la presente fecha se han efectuado
DOS (02) Convocatorias para que se constituya el Tribunal con Escabinos y vista la
Interpretación con carácter Vinculante anteriormente transcrita, este Juzgado
considera una dilación indebida el hecho de que en la presente causa no se haya
podido constituir el Tribunal Mixto, en virtud de lo cual acuerda prescindir de los
Escabinos y fijar la Oportunidad del Juicio Oral y Publico con un Tribunal
Unipersonal. Y ASÍ SE DECIDE.
DISPOSITIVA
Este Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Penal en Función de Juicio del

Circuito Judicial de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, Administrando
Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la
Ley, ACUERDA PRESCINDIR de los ESCABINOS y seguir la causa seguida al
acusado JOSÉ FRANCISCO AULAR UGUETO con un TRIBUNAL
UNIPERSONAL; De conformidad con lo establecido en los artículos 7; 334 y 335
de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, en relación con la
Sentencia Nº 3374 de fecha 22 de Diciembre del año 2003 dictada por la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia.
Publíquese, diarícese, notifíquese la presente decisión, déjese copia y fíjese la
Audiencia Oral y Pública
EL JUEZ TITULAR
Dr. AMBIORIX POLANCO PÉREZ
LA SECRETARIA
Abg. CARMEN ROJAS
En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado.
LA SECRETARIA
Abg. CARMEN ROJAS
Causa: WP01-P-2004-000010

Abuso de Derecho

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Teoría del abuso del derecho

Con la Constitución de 1949 se incluyó en el artículo 35 la prohibición de cualquier acto que

Teoría del abuso del derecho

Si es legitimo usar los derechos que la ley concede, no lo es abusar de ellos 1.

Cuando debe reputarse que un derecho a sido ejercido abusivamente.

La Cuestión en nuestro derecho

En una resolución el magistrado debe tener en cuenta.

a-. Intención de daño.

b-. Que no haya interés.

d-. Si el prejuicio es anormal o excesivo.

e-. Si la conducta es contraria a las buenas costumbres.

f-. Si actúa de manera no razonable.

Derechos que pueden ejercerse discrecionalmente.

a-. En los que hay acuerdo prácticamente general. Ej.:

La Sanción del ejercicio abusivo.

El embargo indebido de bienes de un deudor es considerado abuso de derecho, en el cual el

La legislación extranjera distingue tres grupos:

Concepto (según el libro Derecho de Obligaciones):

Esta teoría fue también denominada por otros autores como:

1-. "Logomaquia" por Planiol

2. Abuso de los textos legados o reglas jurídicas por Appleton

 La responsabilidad al manejar frente al peatón en el caso que lo atropelle, no se lo puede

Requisitos para considerar abusivo y sancionable el ejercicio del derecho.

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Ponencia del Magistrado Dr. FRANKLIN ARRIECHE G.

En el juicio que por indemnización de daños y perjuicios materiales y morales

sigue la sociedad mercantil CEDEL MERCADO DE CAPITALES, C.A., representada

Mariela Guillén de Lira, contra la sociedad mercantil MICROSOFT CORPORATION,

Torres; el Juzgado Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la

Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido en tribunal con

jueces asociados, dictó sentencia definitiva en fecha 1º de diciembre de 1999, declarando

Mercantil y del Tránsito de esa misma Circunscripción Judicial.

Contra esta decisión del mencionado Tribunal Superior, en fecha 21 de diciembre de

1999, anunció recurso de casación la abogada Trina Gascue, en su carácter de apoderada

judicial de la parte actora. El 18 de enero de 2000, anunció recurso de casación la

representante judicial de la parte demandada, a través de los abogados Manuela Tomaselli

Moccia y Mauricio Antonio Izaguirre Luján. Asimismo, los prenombrados apoderados de

la parte demandada, también anunciaron recurso de casación contra el auto de fecha 10 de

enero de 2000, que declaró extemporánea la solicitud de aclaratoria formulada por

fecha 24 de enero de 2000.

En fecha 24 de febrero de 2000, se dio cuenta en Sala del presente asunto,

En fecha 25 de febrero de 2000, se recibió en la Secretaría de la Sala de Casación

Mayoral, apoderados judiciales de la parte demandada, Microsoft Corporation. El escrito de

impugnación fue presentado por la abogada Maricela Montero, apoderado judicial de la

escrito de formalización de la parte actora, fue presentado el 28 de febrero de 2000. El 29

de febrero de 2000, la actora consignó un escrito complementario de formalización. La

impugnación fue presentada el 17 de marzo de 2000. No hubo réplica.

legales, pasa esta Sala a decidirlos, previa las siguientes consideraciones:

deba pronunciarse sobre la admisibilidad del recurso de casación, no obstante lo que,

al respecto, hubiese resuelto el Tribunal de última instancia, cuando observare de

que regulan la materia, en el caso concreto observa lo siguiente:

La parte demandada, sociedad mercantil Microsoft Corporation, ejerció

Superior Décimo en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial

del Área Metropolitana de Caracas, el cual declaró extemporánea la solicitud de

aclaratoria de la sentencia definitiva, también recurrida en casación. Al respecto, debe

señalarse que la referida decisión que niega la solicitud de aclaratoria, no está

ponga fin al juicio, impida su continuación o tenga fuerza de definitiva, ni tampoco se

trata de un auto en ejecución de sentencia que resuelva algún asunto.

Por último, no puede decirse que se trata de una de las interlocutorias a

pues el Legislador al expresar que al ejercerse el recurso de casación contra la

sentencia definitiva, quedan comprendidas aquellas interlocutorias que hayan

causado un gravamen no reparado por la decisión de mérito, se refiere a