EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO Y LAS NOVEDADES

QUE INTRODUJO EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

I. ¿Abuso del derecho o ejercicio abusivo del derecho?

Consideramos que es inadecuado referirnos a un abuso del derecho, ya que lo que

resulta incorrecto o irregular es el ejercicio de ese derecho y no el derecho en sí
mismo. Ya que habrá abuso de derecho cuando se ejerce un derecho en contra de los
fines económicos y sociales que inspiraron la ley en la cual se le otorgó, es decir, que
estamos ante un límite impuesto al ejercicio de un derecho subjetivo o, dicho de otro
modo, frente a una conducta que parece congruente con la norma de derecho, que no
contradice el enunciado formal de la regla jurídica y que, sin embargo, quebranta y
contraría el espíritu y el propósito de los derechos ejercidos, de manera que no es ya
una acción válida y legítima sino un acto ilícito.
Esta teoría nace a fin de mitigar la concepción individualista del derecho, Josserand,
primer autor que sistematiza el instituto, refiere que "cuando el legislador nos confiere
una prerrogativa, no es para que hagamos de ella cualquier uso, ya que aquél ha
tenido en vista un objetivo determinado". Se trata de un principio o estándar de casi
centenaria recepción tanto en la doctrina como en la jurisprudencia nacional. En
cuanto a la primera, ya el Congreso Nacional de Derecho Civil de 1927 prohibía que
"el derecho se ejercitase sin necesidad o beneficio para el titular y en perjuicio de
alguien". Poco más tarde, el Proyecto de reforma integral del Código de 1954, debido
a Llambías, postula una norma muy parecida a la incorporada en 1968 en el art.
1071. En el derecho comparado, el citado Título Preliminar del Código Civil español
contiene una completa regulación del instituto en su art. 7º, cuyo último párrafo
parece haber inspirado al último de este artículo: el acto u omisión antifuncional "dará
lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o
administrativas que impidan la persistencia del abuso".
El art. 1071 del Código de Vélez proporcionaba un doble criterio para determinar un
ejercicio abusivo de los derechos:
1) más específico, se "relaciona con la índole del derecho que se ejerce". Según
Llambías, hay abuso de derecho "cuando se lo ejerce contrariando al objeto de la
institución, a su espíritu y a su finalidad; cuando se lo desvía del destino para el cual
ha sido creado";
2) más amplio, tiene lugar cuando se produce "la necesaria subordinación del orden
jurídico al orden moral", en tanto es abusivo el ejercicio "que excede los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres".
La Comisión redactora del nuevo CCyC expresa que "el anteproyecto sigue, en lo
sustancial, los referidos precedentes", aunque formula diversas alteraciones:
a) mantiene el primer párrafo del art. 1071 que el Proyecto de 1998 excluía (lo que
refuerza el sentido del segundo, que es el que se ocupa de la cláusula bajo estudio
pues la reforma de 1968 había incorporado el calificativo "regular" del derecho), y la
conjunción "y", (que había sido reemplazada por la "o" entre moral y buenas
costumbres en el Proyecto de 1998 y que si bien sinónimas, permite una mayor
extensión de los criterios que delimitan cuando un acto resulta abusivo);
b) elimina "la referencia a los fines “históricos" presente en la "expresión que se 'tuvo
en mira al reconocer (el derecho)", reemplazándola por "los fines del ordenamiento
jurídico". Para la Comisión, "el texto de una norma no puede quedar indefinidamente
vinculado a su sentido 'histórico'. En su reemplazo se emplea la noción de 'fines del
ordenamiento' que evita la contextualización histórica, posibilitando la interpretación
evolutiva para juzgar si se ha hecho un uso irregular o abusivo". Para la Comisión, se
trata de una decisión de "gran importancia" porque, además de ser "coherente" con
las reglas de interpretación propuestas en el art. 1º, "los fines actuales del
ordenamiento incluyen no sólo los sociales, sino también los ambientales, dándose así
cabida a la denominada función ambiental de los derechos subjetivos";
c) además del clásico abuso en el ejercicio de un derecho por parte de su titular,
presenta otras tres manifestaciones o desgloses de este instituto a los cuales nos
referiremos más adelante, pero que aquí los mencionamos:
1) la "situación jurídica abusiva", que es "el resultado del ejercicio de una pluralidad
de derechos que, considerados aisladamente, podrían no ser calificados como tales",
pero que, en conjunto, arriban a dicha resultado;
2) el "abuso de posición dominante en el mercado", regulado en el artículo siguiente,
3) el "abuso del derecho individual respecto del derecho de incidencia colectiva",
previsto en el art. 14, 2º párr., y
d) encomienda al juez, a partir de lo dispuesto por el Proyecto de 1998, evitar la
perpetuación del abuso; "procurar la reposición al estado de hecho anterior"y "fijar
una indemnización".

II. Evolución de la Teoría

1. Criterios subjetivos:
Ponen el acento en la conducta del sujeto titular del derecho.
a)La intención de perjudicar: constituye la primera etapa en la evolución de la
teoría. Cuando una persona ha ejercido sus derechos sin salirse de los límites y
presupuestos reconocidos por la norma jurídica, pero con el fin de perjudicar a otro y
lo consigue, está obligada a la reparación del daño.
El precedente de esta doctrina se encuentra en la doctrina de los actos “emolutivos”
fundada por Cino de Pistoia. La Aemolutio consistía en la ejecución de un acto con
ánimo nocendi, con intención dañosa, el ejercicio abusivo del derecho se hacía con
ánimo de envidia, celos, malignidad, despecho, etc.
En Roma existían dos escuelas del derecho: los sabinianos y los proculeyanos. Los
primeros defendían el ejercicio absoluto de los derechos y los segundos lucharon por
la consagración de las normas de la aemolutio y por ende la limitación al ejercicio de
los derechos subjetivos.
En el período posclásico terminó imperando el criterio de los proculeyanos.
Los seguidores de esta doctrina no coincidieron en cuanto a los alcances de la misma.
Para algunos si una persona ejercía su derecho con ánimo de perjudicar a otro pero
simultáneamente con el ánimo de lograr un beneficio para sí, no incurría en
responsabilidad, sólo había responsabilidad cuando la intención de perjudicar hubiera
sido el único móvil del acto abusivo. Para otros bastaba que se configurara la intención
de dañar para que se estuviera en presencia del abuso.
Críticas a la teoría: se dice que obliga al juez a buscar intenciones, poniendo a cargo
del demandado una prueba imposible de producir.
b)Sistema de la Culpa: según este criterio si el titular del derecho en su ejercicio
perjudicaba a otro a causa de dolo o negligencia, estaba obligado a la reparación del
daño. Existía dolo si había intención maligna, culpa si existía negligencia o
imprudencia. Fleitas fue el defensor de esta doctrina que nació en Francia como una
necesidad de encuadrar la figura dentro de los cánones del derecho positivo.
Para esta doctrina el acto abusivo es una variedad del acto ilícito, con matices propios
que la diferencian del delito y del cuasidelito.
Críticas: Le resta personalidad a la teoría del abuso del derecho al confundirlo con el
acto ilícito. En la jurisprudencia hay casos en que se la ha receptado, es la posición
predominante en la doctrina francesa.
c)Sistema de la Falta de Interés Legítimo: Este criterio se funda en la definición de
Ihering sobre el derecho subjetivo ( el derecho subjetivo es un interés jurídicamente
protegido). Si los derechos son acordados a los hombres por los poderes públicos para
satisfacer sus intereses, siempre que éstos sean legítimos gozarán de la protección
legal, pero incurrirán en responsabilidad cuando perjudiquen a terceros obrando sin
ese interés. Se ha defendido este criterio afirmando su superioridad sobre el criterio
de la intención de dañar, no sólo porque se presta a más fácil prueba, sino porque
abarca muchos casos en los que no ha habido propósito maligno.
Críticas: Para otros merece las mismas críticas que el criterio de la intención de
perjudicar. Fleitas ha dicho que este criterio no aporta nada nuevo respecto del de la
culpa, pues casi siempre la falta de interés significa que el autor ha obrado con
intención maligna o por lo menos con negligencia, Este criterio ha sido ajeno a la
jurisprudencia nacional.

2. Criterios objetivos:
Centran su atención en los fines socio-económicos considerados por el legislador al
sancionar las normas, o a la violación de los fines del derecho. Se trata de comprobar
si el sujeto al ejercer su derecho se ha desviado de los objetivos que la norma tuvo en
miras al sancionar el derecho.
a) Ruptura del Equilibrio: La teoría se centra en el mantenimiento de los intereses en
conflicto. De dos intereses que están en juego, el del sujeto del derecho y el de la
víctima del ejercicio, es socialmente útil y necesario que ambos sean protegidos, pero
es socialmente imposible que a los dos se los mantenga intactos. Comienza entonces
la necesidad de equilibrarlos. Si en un momento dado la lesión del interés del
perjudicado parece más grave, desde el punto de vista social, que el interés del sujeto
del derecho, hay ruptura del equilibrio que merece la intervención de la justicia en
favor del interés amenazado.
Crítica: Es una doctrina de difícil aplicación, en virtud de que siempre resulta
necesario el sacrificio de uno de los derechos para mantener el equilibrio. Al mismo
tiempo la doctrina resulta ser una suma de varios otros criterios.
b)Sistema funcionalista o del Fin económico y social del derecho: Esta doctrina
considera que los derechos subjetivos deben ser ejercidos sin contrariar su destino
económico social, para no caer en ejercicio abusivo. Es el criterio del código ruso.
Crítica: no explica cuál es el momento que debe computarse. Si se trata del fin que el
legislador tuvo en miras cuando consagró el derecho o el que conviene asignar
actualmente al derecho, teniendo en cuenta las transformaciones que se presentan en
la sociedad. Esta posición supone interpretar la voluntad del legislador, pero hay que
recordar que una vez sancionada la ley, ésta se independiza de su autor, parecería
entonces que hay que atender a los fines actuales, a éstos se debe adaptar el ejercicio
del derecho. Resulta ser una doctrina conservadora, pues estanca la reforma de las
leyes, dejando en manos del juez la evolución jurídica, el margen de apreciación
judicial se hace más extenso con lo que se teme caer en arbitrariedad.
c) Ejercicio del derecho contrario a su espíritu: Criterio sostenido por Josserand.
Según este autor el acto abusivo es el contrario al objeto de la institución, a su
espíritu y a su finalidad. Lo llama “motivo legítimo”.
Esta doctrina substituye la idea del legislador por la del ideal colectivo del momento.
Esta tesis ha merecido apoyo jurisprudencial. El texto del artículo 1071 expresaba el
criterio finalista que se explicaba diciendo que los derechos tienen su espíritu, que es
la razón por la cual la ley los ha reconocido. No tiene diferencias substanciales con la
doctrina del fin económico y social del derecho.
d) Sistema del Ejercicio incompatible con la regla moral: Criterio también receptado
por la ley17.711 cuando consideraba ejercicio abusivo “el que exceda los límites
impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres”. Las tres pautas tienen
un fundamento ético. En cuanto a la buena fe, la norma coincide con la pauta
interpretativa prevista en el artículo 1198 del Código Civil derogado.
Spota ha sostenido que para decidir cuando existe violación a la buena fe el juez debe
preguntarse cual es la conducta media socialmente obligatoria que de acuerdo con las
circunstancias debe observar el contratante.
Las buenas costumbres son la moral dominante, alude a la forma de pensar del
hombre medio decoroso. Este criterio ha sido reiteradamente receptado por la
jurisprudencia como pauta para caracterizar al abuso del derecho.

3. Criterios mixtos
Juntan ambas orientaciones y admiten el ejercicio abusivo por una u otra causa, o
bien agregan a esas pautas principios generales que limitan el obrar como el de la
moral, buena fe y buenas costumbres.
Los autores que aceptan la teoría consideran que en cada caso concreto los jueces
podrán investigar si el ejercicio del derecho tiene racionalidad. En realidad la
jurisprudencia nacional registra muy pocos casos en los que se haya valido de uno
solo de estos criterios o pautas expuestas. Siempre se hace mención a varios de ellos,
valorando una serie de circunstancias que completadas unas con otras llevan el ánimo
del juzgador a considerar la necesidad de aplicar la teoría de que se trata.

III. Análisis del art. 10 del CCyC

El nuevo CCyC introduce el ejercicio abusivo del derecho en el Art. 10. Abuso del
derecho. El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de una obligación
legal no puede constituir como ilícito ningún acto. La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considera tal el que contraría los fines del ordenamiento
jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas
costumbres. El juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio
abusivo o de la situación jurídica abusiva y, si correspondiere, procurar la reposición al
estado de hecho anterior y fijar una indemnización.
El art. 10 del CCyC conserva el criterio amplio, el que se desglosa en tres supuestos:
a) cuando contraría la buena fe,
b) cuando afecta la moral y
c) cuando contraviene las buenas costumbres.
Si bien la Comisión no dedica una referencia expresa a estos dos últimos conceptos, el
tono impreso al Título Preliminar, a través de la aludida distinción entre derecho y ley,
la sujeción de ésta a aquél o la consideración de los principios, valores y de los
tratados de derechos humanos como fuentes y criterios interpretativos, dan cuenta de
ello.
Vamos a analizar entonces ¿qué es la buena fe? La buena fe es un concepto
esencialmente ético, que ha sido receptado en las costumbres de los pueblos, desde la
antigüedad, cobrando vigencia a través de las ciencias morales, e incorporado al
Derecho, a través de toda su evolución.
Dos acepciones se han dado de la buena fe: la buena fe creencia y la buena fe
probidad.
-La buena fe creencia resultaría de cierto estado psicológico y de una convicción
sincera del espíritu, que deberá estar fundada con moderada razonabilidad, y no en el
simple creer candoroso. Es una firma persuasión sobre la legitimidad con que se
adquiere y mantiene una determinada situación jurídica.
-Por su parte, la buena fe probidad es la conducta en el obrar, el proceder recto y leal,
sin engañar a nadie y sin intentar perjudicar, descartando también hacer uso de los
derechos o facultades con extremo o innecesario rigor, de modo tal que pueda surgir
de este obrar un daño injusto respecto de la otra parte o de un tercero.
El art. 9° del CCyCN regula la buena fe como principio general aplicable al ejercicio de
los derechos, lo que luego se complementa con reglas específicas aplicable a distintos
ámbitos, por ejemplo, en materia de contratos, se establece en el Capítulo 1 de las
disposiciones generales, en el art. 961 que los contratos deben celebrarse,
interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente
expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en
ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante
cuidadoso y previsor, por ejemplo, mantener informada a la otra parte sobre las
circunstancias que puedan incidir en el cumplimiento de las obligaciones a cargo de
cada uno de los contratantes, aun cuando ello no hubiera sido expresamente
enunciado en el contrato que los vincula. Existe un deber básico de colaboración y de
prevención entre las partes.
En cuanto a la referencia de la moral, el ordenamiento jurídico no requiere
únicamente de la legalidad y de la eficacia social, sino, además, de la corrección
material, evidenciada, básicamente, a través del resguardo de los derechos
fundamentales de las personas a través de principios morales básicos.
Se asociada a esa corrección material, la referencia a las "buenas costumbres",
como señala Aristóteles, aquella que permite alcanzar la "vida buena", es decir, la vida
conforme a la razón.
Ejemplo de lo dicho, lo tenemos en la disposición de los derechos personalísimos
(como se verá en el art. 17) a que no sea contrario a "la ley, la moral y las buenas
costumbres"
A su vez, el criterio específico, vinculado a la naturaleza del derecho de que se trate,
se diluye en la referencia a los "fines del ordenamiento", a raíz del deliberado
propósito de prohibir todo vínculo con el sentido que tuvo el legislador en miras al
crear dicho derecho. Esta nueva fórmula, demasiado amplia u holística, permite tener
una visión actual y evolutiva del ordenamiento jurídico.
El art. 10 regula"situación jurídica abusiva", definida como "el resultado del
ejercicio de una pluralidad de derechos que, considerados aisladamente, podrían no
ser calificados como tales". Lorenzetti nos brinda un ejemplo de esto a través de los
contratos de consumo (adquisición de propiedades en condominios administrados,
tiempo compartido, etc.) se está ante actos masivamente celebrados en los que la
"creación de grupos de consumidores tiene un efecto preciso que es la conformación
de un mercado cautivo". A su juicio, "cuando este contexto es creado por el autor
para desnaturalizar, obstaculizar o impedir el ejercicio" de la capacidad de elección de
sus integrantes se está ante una situación abusiva, de modo que si bien "el ejercicio
en principio no está afectado", "el resultado práctico final es que por obra del contexto
se produce la lesión".
En la parte final del artículo señala las funciones que se le asignan al juez:
a) preventiva o precautoria , en tanto debe arbitrar medios tendientes a evitar los
efectos del acto o de la situación antifuncional;
b) restauradora o de recomposición al estadio previo al ejercicio abusivo del acto o
situación, en la medida en que fuera posible, y
c) indemnizatoria o resarcitoria.
Como expresa Borda, opinión seguida por la doctrina mayoritaria , "el acto abusivo
acarrea la responsabilidad civil de su autor por los daños y perjuicios causados,
incluido no solo el daño material, sino el moral". Estas tres funciones están también
previstas, a fin de proteger la materia ambiental (Const. Nac., art. 41 y ley 25.675,
art. 4º).

IV. Elementos constitutivos del abuso.

A) Existencia y ejercicio de una conducta permitida dentro del derecho

positivo en virtud de una expresa disposición legal. Se distingue, entre acto
lícito, ilícito y abusivo. Este último sería intrínsecamente legal, pero se le imputa una
sanción porque ha vulnerado la funcionalidad del derecho al ejercércelo
irregularmente. Es decir que el quid de la cuestión está en distinguir el uso del abuso.
Así expuesta la teoría mereció la crítica de Planiol que sostenía: si yo uso de mi
derecho, mi acto es lícito, y cuando es ilícito, es porque he sobrepasado mi derecho y
he obrado sin derecho. El derecho cesa donde comienza el abuso y no puede haber
uso abusivo por “la razón irrefutable de que un solo y mismo acto no puede ser al
mismo tiempo conforme a derecho y contrario a derecho”.
Pero mientras algunos autores subsumen el abuso en el acto ilícito, otros entienden
que el acto abusivo constituye una especie de acto ilícito.
El acto abusivo es aquel que nace como permitido por el ordenamiento jurídico, pero
en su ejercicio se desvía de los propósitos tenidos en cuenta por la ley al consagrar la
facultad de que se trata. El acto ilícito es aquel que resulta desde el inicio contrario a
derecho.
B) Ejercicio contrario a los fines de la norma o a las reglas de la moral, la
buena fe o las buenas costumbres. En este sentido el art. 10 se enrola en la teoría
objetiva del fin de la ley, tomando en cuenta el fin del derecho considerado desde el
punto de vista del ideal colectivo al tiempo en que se realizan los actos. Adicionando
las directivas de la buena fe, la moral y las buenas costumbres.
C) Existencia de un daño. El ejercicio antifuncional debía haber provocado un daño.
Pero no cualquier daño era suficiente para configurar el abuso del derecho. Era
menester que fuera grave, desproporcionado, pues no debe olvidarse que en todo
litigio la parte vencida resulta de ordinario perjudicada, aunque el triunfador haya
ejercido su derecho normalmente; era necesario que mediara una injusticia notoria y
repugnante al sentimiento moral. Por eso no procedá acudir a la defensa del abuso del
derecho si los perjuicios sufridos por el deudor eran escasos, eventuales e hipotéticos;
el daño debe ser cierto y no problemático.
D) No es necesario que se pruebe la culpa del titular del derecho ejercido en
forma abusiva. Aunque a fin de tipificar la buena fe, debe demostrarse la conducta
desleal y abusiva. Aquí se destaca la diferencia entre el acto abusivo y el acto ilícito,
pues aquí basta el elemento objetivo que surge de la pretensión, comparándolo con el
espíritu actual del orden jurídico. Tampoco es imprescindible la autoría imputable del
sujeto actuante, bastando el resultado antifuncional de la actuación, por lo cual un
menor podía ser sujeto activo del abuso.
Carga de la Prueba: La prueba incumbe a quien alegue el ejercicio abusivo. Es decir
quien pretende que se sancione a la otra parte por haber ejercido su derecho en
forma abusiva, debe probar los elementos que configuran el abuso del derecho.
Modo de Invocarlo: Por medio de una demanda judicial, o al contestar la demanda
de cumplimiento de la otra parte por medio de una defensa.

V. Nuevas figuras

1) Abuso de la posición dominante

Veamos ahora el Art. 11. Abuso de posición dominante. Lo dispuesto en los

artículos 9° y 10 se aplica cuando se abuse de una posición dominante en el mercado,
sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas en leyes especiales.
El abuso de posición dominante puede darse de diversas maneras, sea por un ejercicio
abusivo de los derechos que surgen de la posición dominante en el mercado, sea
directamente por una actuación de mala fe.
Precisamente, en los Fundamentos se señala que “El ejercicio abusivo incluye la
posición dominante, pero debe aclararse que se trata de la posición en el mercado.
El fundamento de este agregado es que el principio protectorio siempre
presupone que alguien domina a otro, pero las reglas a través de las cuales se
aplica dicho principio de política legislativa son diversas y cada una tiene su
fundamento específico: buena fe, abuso del derecho, etc. Si se incluyera una norma
que se refiera sólo a la posición dominante, perderían sentido todas las demás y las
absorbería, con gran perjuicio general del sistema y de su adaptabilidad, ignorando la
doctrina y jurisprudencia.” Se trata de un específico ejercicio abusivo: abusar de
la posición dominante (vgr. monopólica, oligopólica) que se tiene en un mercado
determinado.

2) Derechos individuales y de incidencia colectiva

Otra novedad es la que introduce el Art. 14 - Derechos individuales y de
incidencia colectiva. En este Código se reconocen: a. derechos individuales;
b. derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.”
Este reconocimiento expreso tanto derechos individuales cuanto de incidencia
colectiva, en línea con la regulación actual de la Constitución Nacional (art. 43, 2º
párr.), prohíbe el ejercicio abusivo de los primeros cuando pueden dañar "al ambiente
y a los derechos de incidencia colectiva en general" (así como los que surgen de las
relaciones de consumo, tal y como ha sido previsto por el art. 54 de la ley 26.361). La
Comisión expresa que "se trata de que los derechos subjetivos tengan límites respecto
de los bienes colectivos", añadiendo que "esta norma ha sido ubicada en el Capítulo
referido a los bienes a fin de facilitar su comprensión, porque es novedosa en el
sistema argentino".