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El abuso del derecho, según lo ha destacado esta Corporación, supone que su
titular haga de una facultad o garantía subjetiva un uso contrapuesto a sus
fines, a su alcance y a la extensión característica que le permite el sistema. Se
presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo se desbordan los
límites que el ordenamiento le impone a este, con independencia de que con
ello ocurra un daño a terceros. Es la conducta de la extralimitación la que
define al abuso del derecho, mientras el daño le es meramente accidental.
El abuso del derecho se configura cuando se fractura la relación finalística
que hay entre (i) la dimensión particular del derecho subjetivo y (ii) la
proyección social con la que aquel se ha previsto. Se trata por lo general de
situaciones en las que, en aplicación de una disposición normativa que
desarrolla un derecho subjetivo, éste se desvía y logra un alcance más allá de
sí mismo. Usualmente se advierte en escenarios judiciales cuando genera una
lesión a un interés ajeno, no contemplada por el ordenamiento y, en esa
medida, ilegítima.
La figura jurídica del abuso del derecho es la otra cara del fraude a la ley,
ahora mirada desde la acción cometida por el titular de un derecho. En otras
palabras, mientras el fraude a la ley se construye desde la mirada del
resultado objetivo contrario a las finalidades de una institución jurídica,el
abuso del derecho se mira desde el punto de vista de quien es titular del
derecho y puede caracterizarse como un ejercicio manifiestamente
irrazonable o desproporcionado. Para que se configure el fraude a la ley y el
abuso del derecho no se requiere la existencia de una intención o culpa, basta
que se produzca un resultado manifiestamente desproporcionado contrario a
las finalidades previstas por el ordenamiento para una disposición o
institución jurídica.
Crítica de Planiol:
Si el derecho subjetivo es una potestad conferida al ámbito de la voluntad, la
expresión “abuso del derecho” es un contrasentido, no puede haber abuso del
derecho si la persona siempre ha ejercido algo legitimo.
Objetivo:
1. Cuando el ejercicio va en contra del fin económico y social
2. Cuando se ejerce contrario a los fines de su institución
3. Cuando se excede los limites de la moral y buenas costumbres
Mixto:
Será el juez en cada caso que evaluando por ponderación sabrá si este es o no es abusivo.
La Corte Suprema de Justicia ha afirmado que la teoría del abuso del derecho no surge
necesariamente de un hecho ilícito, pues un agente determinado puede abusar de sus
derechos emanados de un negocio jurídico, por lo que también puede presentarse en el
ámbito contractual.